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Elaborado por: Daniel W. Silva Cordeiro

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Cruz, Sebastião – Direito Romano (ius romanum); 1 Introdução. Fontes; 4ª Edição; Coimbra, 1984. Justo, António Santos – Direito Privado Romano I; Parte geral: Introdução. Relação Jurídica. Defesa dos direitos; 3ªEdição; Coimbra Editora, 2006. 1

Introdução: Título I: Conceito de Direito Romano (pp. 7, S.C.):  Direito Romano entende-se o conjunto Por  Direito conjunto de normas normas ou regras jurídicas que vigoraram vigoraram no mundo romano desde a fundação de Roma (753 a.C.) até 565 d.C. (ano da morte do imperador do oriente, Justiniano). a) Certos prolegómenos ao conceito de Direito Romano: O Homem é um ser livre e sociável, tendo necessidade de viver em comunidade, no entanto, para viver pacifica e ordenadamente é preciso que haja regras que o autolimitem e que proíbam o abuso da liberdade (poder de projectar o ideal transcendente de perfeição em nós próprios), para isso existem normas sociais regras existentes em todas as sociedades que regulam a convivência entre as pessoas. Podem ser de vários tipos: normas religiosas, morais, éticas, de educação, de dever –  ser, de diplomacia, de etiqueta e a mais importante, normas jurídicas (são normas que eficazmente determinam e protegem protegem o que pertence a cada um, contribuindo contribuindo  para a coexistência pacífica entre pessoas). As normas jurídicas são eficazes devido ao seu poder coactivo. Desobedecendo a uma norma jurídica há meios coactivo próprios (geralmente (geralmente do Estado) para forçar a  pessoa ao cumprimento dessa norma, e com todas as consequências por não ter  havido cumprimento voluntário. O ideal das normas é terem ordem, tranquilidade e darem paz. O conjunto das normas jurídicas e de preceitos jurídicos formam o Direito (“Ius”). Característ Características icas das normas normas jurídicas jurídicas:: I – externa; externa; II – interna: interna: I – Externa: refere-se refere-se à regulamentação. regulamentação. Tem um carácter carácter coactivo, com força imperativa ditada e socialmente aceite. Se violarmos a norma, há a aplicação coerciva (sanção) II – Interna: refere-se refere-se ao conteúdo íntimo da norma norma ou a sua própria essência: - Não abusar abusar dos seus poderes poderes – honeste honeste vivere (a (a pessoa deve exercer  exercer  rectamente os seus poderes; - Não prejud prejudicar icar ninguém ninguém – alterum alterum non laedere laedere;; - Atribuir Atribuir a cada um o que é seu – suum cuique cuique tribuere tribuere (dar – transferên transferência cia da  propriedade; entregar – transferência da posse; posse; ou dar e entregar). 

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b) Análise da expressão: Direito Direito Romano – Ius Romanum (pp.15 (pp.15 S.C.): A expressão Direito Romano Romano é composta por duas palavras: palavras: “Direito” e “Romano”; “Romano”; para se poder definir e compreender o “Direito Romano” é necessário primeiro conhecer a noção de “Ius” (Direito). c) Ius (pp.17 S. Cruz): Cruz): 1. Noção etimológica: Ainda hoje é difícil saber concretamente a origem da palavra “ius”. Há quem defenda que é uma palavra primitiva outros defendem que é uma palavra derivada: Alguns dizem que “ius” provém de “iussum” “iussum” que significa ordem, preceito, algo coordenado; Outros entendem que deriva do sânscrito: “yu, “yu, yug, yug, yun yung” g” que significa ligação; ou 

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seja, ius era o que estava estabelecido pelos juízes que determinavam o que é justo ou não (quer isto dizer que ius estaria ligado à actividade judicial); Há também quem defenda que provinha de “yaus”, “yaus”, ou seja, algo algo puro, puro, bom e santo; santo; assim sendo, ius seria algo proveniente da divindade, provavelmente derivada de Iupiter (Júpiter); Actualmente, pode dizer-se que é uma palavra primitiva que pode provir de Iustitia e de Iupiter e que tem uma relação com as divindades.

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2. Noção real:  Ius (direito) é tudo aquilo que tem especiais atinências com o iustum (o justo, o exacto, o devido). Ius pode ser tomado em vários sentidos. Muitos autores enumeram 26 acepções, a saber 6 delas: Sentido normativo: Ius é a norma jurídica, o conjunto de normas jurídicas ou o ordenamento jurídico, que determina o modo de ser ou de funcionar duma comunidade social, ou ainda de princípios jurídicos. 

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Sentido subjectivo: Ius é a situação jurídica, o poder ou a faculdade moral que alguém tem de exigir, de fazer, fazer, de possuir ou simplesmente reter reter uma coisa. Sentido objectivo: Ius significa o iustum, o devido, a própria causa justa, a realidade justa. É o objecto, o conteúdo ou âmbito do direito normativo, sobretudo do direito subjectivo. Sentido do ius enquanto local: tem o significado de lugar onde se administra a  justiça (tribunal). Sentido de ius enquanto saber jurídico: significa estudo do direito; conhecimento jurídico. Exemplo: O Daniel estuda direito no ISBB (direito aqui é entendido como curso, ciência jurídica…). Sentido do ius enquanto património: tem a ver com o património (activo ou  passivo) de uma pessoa.

d) Acepções da d a expressão “Direito Romano” (pp.33,S.Cruz): 1. Sentido Sentido rigoroso rigoroso (stricto (stricto sensu): sensu): Conjunto de normas jurídicas que vigoraram em Roma e nos seus territórios desde 753 a.C. até 565 d.C. data da morte de Justiniano. É o ius romanum propriamente dito. Ocupa o período período de cerca de 13 séculos (7 séculos a.C. e 6 séculos séculos d.C.) Esse conjunto de normas jurídicas, na sua formação mais desenvolvida, encontra-se fundamentalmente no Corpus Corpus Iuris Civilis – compilação do ius romanum romanum a mando do imperador Justiniano no século VI. 2. Sentido Sentido Ampl Amploo (lato (lato sensu) sensu):: É a tradição romanista. Abrange o período desde a recepção do direito romano até aos nossos dias. 3

3. Sentido Sentido mui muito to amplo amplo (sensu (sensu latíssimo) latíssimo):: Diz respeito a tudo que é direito romano. É a junção do direito romano stricto sensu com o direito romano lato sensu (tradição romanista). e) Ius romanum stricto sensu (pp.39 S. Cruz): O Direito Romano stricto sensu, não é todo igual, nesses 13 séculos da sua vida (753 a.C. – 565 d.C.). Como é natural, nesse ciclo ininterrupto ininterrupto de vigência, o sistema sistema jurídico romano teve de sofrer alterações profundas, para corresponder às transformações sociais dos tempos. No início, o direito romano apenas era aplicado aos quirites (cidadãos romanos). Depois, o Ius Romanum apresenta uma evolução completa: c ompleta: nasce, cresce, atinge o apogeu, decai; retoma uma fase de certo esplendor, para depois, se codificar. Forma um ciclo evolutivo perfeito. O Ius Romanum Romanum pode ser periodizado periodizado em relação aos critérios: Critério Critério político político;; Critério Critério normativ normativoo; Critér Critério io jurídi jurídico co (externo e interno). interno).   

Segundo o critério político, político, as fases do Ius Romanum são tantos quantos os períodos da história política de Roma. Teve 4 épocas: • 1ª Época: Época Monárquica (753 a.C. a 510 a.C.); • 2ª Época: Época Republicana (510 a.C. a 27 a.C.); • 3ª Época: Época Imperial (27 a.C. a 284 d.C.); • 4ª Época: Época Absolutista (284 d.C. a 565 d.C.). Crítica: Este critério, critério, não pode ser utilizado como como critério - base, muito muito menos como critério exclusivo, para fixar as várias épocas do Direito Romano, pois nem sempre e nem só as transformações políticas de Roma influem na evolução do Ius Romanum. Além disso, quando há influência, a evolução do Ius Romanum e a das instituições  políticas de Roma não são simultâneas; primeiro verifica-se a evolução das instituições  políticas e só mais tarde a do Ius Romanum. Todavia, este critério não deve ser  totalmente posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo aspecto, é uma manifestação do poderio político de Roma. Por isso, deve ser utilizado, não só como critério secundário para ajudar a estabelecer a periodização fundamental, mas até, por vezes, como critério principal para se fazerem certas divisões ou subdivisões em determinada época, período ou etapa. Segundo o critério normativo, normativo, há tantas épocas do Ius Romanum quantos os modos de formação das normas jurídicas (costume, lei, jurisprudência, constituições imperiais). Assim, teríamos: • Direito Romano Consuetudinário (753 a.C. a 450 a.C.); • Direito Romano Legítimo Legítimo ou legislativo (450 a.C. ao século século I); • Direito Romano Jurisprudencial Jurisprudencial ou doutrinário (século I ao século II); • Direito Romano Constitucional Constitucional ou absolutista (século II a 565). Crítica: Embora este critério tenha a sua sua importância, não deve deve ser usado como como  principal, pois não nos indica duma forma directa, a evolução do direito privado de Roma, mas sobretudo a evolução do (chamado) direito público de Roma. Mas este 4

critério pode ser utilizado para estabelecer ou caracterizar alguns períodos ou etapas de certas épocas. O critério jurídico atende à própria vida do Ius Romanum e às manifestações dessa vida. Este, por sua vez, pode ser interno ou externo: O critério jurídico é externo, externo, quando nos dá uma visão jurídica do Ius Romanum. Segundo este critério, o Direito Romano dividir-se-ia em 3 períodos históricos: • Período do Direito Romano nacional ou quiritário (753 a.C. a 242 a.C.); • Período do Direito Romano universal ou do ius gentium (242 a.C. a 395/476); • Período do Direito Romano Oriental ou Helénico (395/476 a 565). O critério jurídico interno atende ao próprio valor do Ius Romanum, à perfeição  jurídica das suas instituições, numa palavra, à sua vida, examinando atentamente como esse Ius nasce, cresce, atinge o apogeu e se codifica. Não se preocupa com certas características ou manifestações dessa vida ultramilenária do Ius Romanum. Adaptaremos como fundamental, este critério, pois só ele nos pode dar uma visão  propriamente jurídica do Ius Romanum. Segundo este critério, teremos então as seguintes épocas históricas do Ius Romanum: • Época Arcaica (753 a.C. a 130 a.C.); • Época Clássica (130 a.C. a 230); • Época Pós-Clássica (230 a 530); • Época Justinianeia (530 a 565). Época Arcaica (753 a.C., data da fundação da Urbs até até 130 a.C., data da promulgação da lex Aebutia de formulis) É o período de formação e do estado rudimentar das instituições jurídicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se formular-se hipóteses, devido à escassez de documentos. A principal característica é a imprecisão: não se vê ainda bem o limite limite do jurídico, do religioso e do moral; estes três mundos formam como que um todo, um só mundo; as instituições jurídicas surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrionário. ●

Podemos subdividir esta época em 2 etapas: I etapa: vai desde 753a.C até 242 a.C. (data da criação do pretor peregrino), é o  período do ius civile exclusivo. O Ius Romanum é, pois, um direito fechado, privativo dos cives. Só prevê a regulamentação das relações entre os cives. Os non-cives, os estrangeiros, residentes em território romano, movem-se nas suas relações privadas, fora da órbita do Ius Romanum que, portanto, era então exclusivamente Ius Civile. II etapa: As novas necessidades comerciais e o desenvolvimento da vida social e civil exigem do Ius Romanum a regulamentação das relações entre cives e peregrini e entre os próprios peregrini. Com ele inicia-se a formação do ius gentium a par do ius civile. Esta etapa vai de 242 a.C. até 130 a.C.

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Época Clássica (130 a.C. a.C. A 230 – em 228, Ulpianus é assassinado): assassinado): É o período de verdadeiro apogeu e culminação do ordenamento jurídico romano. Por  isso, a época clássica muito justamente é considerada modelo e cânon comparativo para as épocas posteriores e etapa final da evolução jurídica precedente. As principais características são a exactidão e a precisão. A grandeza do Direito Romano encontra-se nesta época. A casuística serve para estilizar o Direito Romano. Os  jurisconsultos romanos da época clássica tinham subtileza, mas não especulação; sobretudo, eram dotados duma intuição jurídica penetrante. O Direito Romano clássico é, pois, de artífices, mas não de especulativos. Sabiam, não apenas interpretar e aplicar  as normas aos casos concretos, concretos, mas sobretudo criar a norma norma adequada para um caso, especial e não previsto nas normas já existentes. Daí que a ciência jurídica (jurisprudência) da época clássica fosse permanentemente fecunda e criadora. ●

A época clássica não é toda igual. A divisão desta época assenta em 3 etapas: I – Época Pré-Clássica: (130 (130 a.C. a 30 a.C.) É um período de intenso intenso desenvolvimento ascensional em direcção ao estado e stado de grandeza do Ius Romanum atingindo a época seguinte; II – Época Clássica Central: (30 a.C. a 130) É o período de de esplendor e de maior  maior   perfeição do Direito Romano, surgindo, como figura central e representativa, não só desta etapa mas de toda a época clássica, Iulianus. III – Época Clássica Tardia: (130 a 230) 230) É um período em que já se nota, por por vezes, o início de certa decadência, manifestada sobretudo na falta de génio criador. Por isso, os  jurisconsultos deste final da época clássica dedicam-se não já a obras de comentário, mas às de compilação – repetir e coordenar o que os grandes mestres disseram. disseram. Época Pós-Clássica (230 a 530) Esta época não tem individualidade própria: ou é referida à época anterior e daí o chamar-se pós-clássica, ou à seguinte e daí também ser denominada por pré justinianeia. É uma época de franca decadência do Ius Romanum. É um novo mundo  jurídico. Aquele génio intuitivo, subtil e criador dos juristas anteriores, já não existe. Há apenas uma reelaboração anónima dos textos anteriores, adaptando-os às novas realidades, mas feita sem personalidade. As obras produzidas – trabalhos geralmente preparados preparados pelas escolas – são do tipo das compilações e do tipo dos resumos; resumos; e esses resumos de obras obras clássicas, acompanhados por vezes de não pequenas alterações. Além disso, surgem, como fenómeno original da época pós-clássica, as colecções, sobretudo de leges, as codificações. A característica geral desta época é a confusão. Confusão de terminologia, terminologia, confusão de conceitos, confusão de instituições; e, por vezes, até confusão de textos. Esta confusão verifica-se desde 230 a 395, e tanto no Ocidente como no Oriente. As características especiais desta época dão-se tanto no Oriente, Oriente, como no Ocidente. Ocidente. No Ocidente, a partir de 395 a confusão foi mais acentuada, verificando-se, geralmente, uma verdadeira corrupção corrupção do Direito Romano Clássico sob a acção de vários factores, salientando-se talvez com maior importância a influência dos direitos locais dos povos dos territórios dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos bárbaros que ●

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 principiavam a invadir o Império. A esse Direito Romano pós-clássico ocidental corrompido, chama-se Direito Romano Vulgar .  No Oriente, a partir de 395 essa confusão manifesta-se através de uma reacção contra c ontra certas manifestações vulgaristas isoladas. Nisto consiste precisamente o classicismo –  uma tendência intelectual que pretende valorar e imitar o clássico e reagir contra as suas deturpações. A par deste espírito classicista verifica-se um progresso do Ius Romanum sob a influência da filosofia e direitos gregos. É a helenização do Ius Romanum, a mecânica dos conceitos, aplicada no campo jurídico, faz realçar as contradições ou ambiguidades textuais, apresenta as dúvidas surgidas na interpretação, cita as opiniões contrárias, numa palavra, enfrenta a dificuldade para depois a superar, apresentando a solutio do caso. É ainda devido à influência do helenismo que no Direito Romano pósclássico oriental se nota uma tendência para as Regulae Iuris, para as Definitiones, para a generalização, etc. Época Justinianeia (530 a 565): O Ius Romanum, nesta época, chega ao termo da sua evolução, e codifica-se para se  perpetuar. Logo que Justiniano subiu ao poder, em Agosto de 527, manifestou imediatamente a sua grande aspiração de restaurar, através das armas, da política e da legislação, a unidade do Império, dando à nova Roma (era assim que chamava cha mava a Constantinopla) a glória da antiga, e, e , quanto possível, com todo o saber clássico. Apenas no campo jurídico, como sabemos, conseguiu realizar o seu plano: elaborar uma colecção de ius e de leges, que é, o tesouro mais precioso da romanidade. Uma das características do direito justinianeu justinianeu é a generalização, porém porém a característica  principal é a actualização e compilação do Ius Romanum Romanum na forma tendente tendente a seguir o clássico ou, até mesmo, apresentando esse direito, todo como clássico. ●

Ius e Auctoritas (pp.55 S. Cruz): A razão de ser da conexão entre o Ius Romanum e Imperium radica na própria noção fundamento de ius. É uma vis. Uma força que necessita de uma auctoritas, não tanto  para subsistir, como para ser eficiente. eficiente. E essa autoridade tem de de se verificar, não só quando o ius é criado por uma entidade pública, mas também quando é de criação dos  próprios juristas. Eles precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se imponham e triunfem; esta autoridade social tem de ser sustentada: aristocrática,  política, burocrática, academicamente, etc. Ao princípio, os jurisconsultos romanos tinham autoridade social proveniente da sua linhagem (autoridade aristocrática) Depois, Augusto chamou a cargos importantes pessoas da classe média e lhes concedeu o ius publice respondendi respondendi (autoridade social de carácter político). Adriano concedeu aos jurisconsultos autoridade de carácter burocrático. Por último, surge o imperador como fonte única das leis. Então já não há ius, mas unicamente leges. O Direito identifica-se com a lei.

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Direito e Política em Roma (pp.56 S. Cruz): A conexão de carácter privatístico, entre direito e política em Roma é, pois, bastante clara a partir de Augusto, tornando-se evidente no Baixo-Império. Mas também já existia antes de Augusto, quando quando os jurisconsultos tinham autoridade social proveniente da sua linhagem. A jurisprudência, fonte principal do ius, não era uma simples profissão, mas um ministério. Dar respostas, aconselhar, orientar a vida das pessoas nas suas dificuldades sobretudo sobretudo em casos de litígio, isso era próprio próprio da aristocracia. Portanto, certos nobres, criavam e exerciam influência profunda e segura sobre os seus clientes. Estes, para recompensarem os grandes favores dos conselhos recebidos, prestavam indefectivelmente o serviço de apoiar o seu jurisconsulto nas lutas eleitorais. A conexão de carácter publicístico, entre Direito e Política em Roma é reconhecida e afirmada por todos os autores. Política e Direito trabalham em uníssono para cumprir  uma missão de dimensão universal. A política romana, na sua multiplicidade de atitudes é orientada não por efémeras ideologias mas por um sentimento profundo e perene da  perpetuidade e supremacia do Populus Romanus, concebido como uma sólida e forte organização jurídica. A grande finalidade da política romana é manter firme o ordenamento jurídico. As várias formas políticas em Roma (pp.58 S. Cruz): estado – cidade e o estado estado – território território:: ● O estado Segundo os dados tradicionais acerca da sucessão das formas de governo na história de Roma, verifica-se que houve uma monarquia, uma república, um principado e um dominado (ou (ou monarquia absoluta de tipo heleno - oriental). As formas formas políticas originárias, originárias, em regra, são o estado – cidade ou o estado – território. Estado Estado – cid cidade ade:: significa um agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um  pequeno território, todos dispostos a defendê-lo contra qualquer ingerência estranha e sobretudo onde igualmente todos detêm uma parcela do poder. Aqui, há 3 órgãos órgãos políticos fundamentais: 1. Um ou vários chefes, vitalícios ou não 2. Uma assembleia de nobres ou de homens experimentados na vida 3. Uma assembleia do povo Estado Estado – território: território: é onde só um homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva. Monarquia (753 a.C. a 510 a.C.) Roma nasce politicamente, politicamente, como um estado – cidade (civitas), e assim continua, até ao século III d.C., ou seja, até ao dominado. Antes da civitas, Roma era composta composta por grupos políticos: a família, família, a gens, a curia, e a tribo.  No regime monárquico de Roma, o poder político (soberania) está repartido por 3 órgãos: rei, senado, povo (comícios). O Rei é sumo-sacerdote, chefe do exército, juiz supremo, numa palavra, o director da civitas. O seu cargo é vitalício, não hereditário mas cada rei podia, a princípio, designar  

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o sucessor. Todavia, este sucessor só era considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comício das cúrias. Esta investidura, era uma espécie de delegação do poder  (soberania), chamava-se lex curiata de imperium. O Senado, primeiramente, foi constituído pelos paterfamilias fundadoras da civitas; mais tarde, pelos homens homens experimentados na vida (senex = velho) velho) – escolhidos só entre os patrícios. Era uma assembleia aristocrática. Os plebeus, inicialmente, não podiam fazer parte do senado. Depois, ainda na monarquia, foram admitidos excepcionalmente alguns plebeus; em 312 a.C., pela Lex Ovinia, os plebeus alcançaram entrada definitiva; eram designados por conscripti; conscripti; daí, posteriormente, posteriormente, a fórmula patres conscripti para para designar o senado na sua totalidade. O senado é uma das instituições políticas mais antigas de Roma. Foi criado para aconselhar o rei (espécie de junta consultiva do rei). Também nomeava o intererex (membro do senado com poder supremo entre a morte do rei e a proclamação do sucessor); também podia conceder o auctoritas patrum nas leis votadas no comício, para que estas se tornassem válidas. As respostas respostas do senado, dada às consultas que lhe eram feitas, chama-se senatusconsultum. senatusconsultum. Quanto ao Povo, a sociedade romana, desde o início, era formada essencialmente pelos  patrícios (os aristocratas, a classe social elevada, que detinham todos os direitos) e pelos  plebeus (a classe humilde que não tinham regalias nem direitos). Daí que houvessem lutas entre plebeus e patrícios: os plebeus desejavam a equiparação aos patrícios, eram tão cidadãos como os patrícios; possuíam a condição de membros da civitas na organização político-militar, que era feita por centuriae (organização militar) e tribus (divisão territorial de carácter predominantemente predominantemente militar). O povo, detentor duma parcela do poder político, exercia os seus direitos manifestando a sua vontade em assembleias, denominadas comícios (comitia). Estes celebravam-se, dum modo obrigatório, em determinados dias, e também sempre que a entidade competente os convocasse. Os comícios mais antigos e mais importantes foram os comícios das cúrias (comitia curiata). De início, só os patrícios faziam parte das cúrias; mas os plebeus também conseguiram acesso. Das várias atribuições que teriam os comitia curiata da época monárquica deve destacar-se a investidura do rei no poder, por  meio da lex curiata curiata de império. É bastante duvidoso que exercessem exercessem funções legislativas; na República, as atribuições dos comitia curiata foram absorvidas pelos comitia centuriata e pelos comitia tributa, conservando apenas as atribuições religiosas. República (510 a.C. a 27 a.C.) Pode dizer-se que a monarquia terminou em 510 a.C. no entanto, com rigor, a república só iniciou-se em 367 a.C. A partir de 510 a.C., o poder supremo já não reside num único chefe (o rei), mas, geralmente, em dois (os cônsules); estes exercem o cargo por um ano e não por toda a vida; são eleitos pelo povo e não designados pelo antecessor ou pelo senado. A república é constituída c onstituída por 3 grandes elementos: as magistraturas, o senado e o povo. Representam e substituem, respectivamente, os elementos: monárquico, aristocrático e democrático. 

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Magistratura (Magistrados): A palavra latina magistratus tanto significa o cargo

de governar (magistratura) como pessoa que governa (magistrado). Inicialmente, os magistrados são os verdadeiros detentores do imperium (que anteriormente pertencia aos reis). O imperium é um poder absoluto, um poder de soberania; os cidadãos não  podem opor-se ao imperium. Limites ao imperium: - Temporalidade: os magistrados normalmente normalmente têm um cargo anual; - Pluralidade: o poder poder está repartido por várias magistraturas; - Colegialidade: os magistrados magistrados reuniam se em colégios no entanto cada magistrado estava encarregado de um determinado sector. As magistraturas importantes eram: a dos cônsules, a dos censores, a dos pretores, a dos questores e a dos dos edis curuis. Estas magistraturas magistraturas designavam-se «magistraturas ordinárias». Poderes dos magistrados: «potestas», «potestas», «imperium», e «iurisdictio» A potestas era o poder de representar representar o Populus Romanus. Romanus. Era comum a todos os magistrados, mas cada um tinha esse poder, em maior ou menor grau, conforme a Suas atribuições, dentro das quais podia vincular, com c om a sua vontade, a vontade do povo romano, criando assim direitos e obrigações para a civitas. O imperium era o poder de soberania. soberania. Continhas as seguintes faculdades: 1. Comandar os exércitos; 2. Convocar o senado; 3. Convocar as assembleias a ssembleias populares; 4. Administrar a justiça. O imperium não é como a potestas comum a todos os magistrados, mas própria dos cônsules, dos pretores e do ditador. A iurisdictio é o poder específico de administrar administrar a justiça duma forma normal normal ou corrente. Era o poder principal dos pretores. Competia igualmente ao edís curúis, porém só para organizar os processos litigiosos referentes às matérias em que eles deveriam superintender, e também aos questores, mas só para administrar a justiça em causas criminais. O pretor era um magistrado que tinha os 3 poderes: potestas, imperium e iurisdictio.  No aspecto jurídico, a magistratura mais importante é a dos pretores, seguindo-se-lhe a dos edis curuis e a dos questores.

Pretor: A palavra praetor, No início, era uma designação genérica para indicar o chefe

de qualquer organização. Por isso, os cônsules, que são os magistrados mais antigos, considerados os imediatos continuadores dos reis como detentores do poder supremo, de início intitularam-se praetores, isto é, «chefes militares». Depois da criação da questura (cerca do ano 450 a.C.) e da censura (em 443 a.C.), a  palavra praetor ainda conservou um certo carácter genérico, pois era e ra comum de qualquer magistrado (cônsul, questor ou censor). Em 367 a.C., além dos edis curuis, pelas Leges Liciniae Sextiae foi criada a magistratura dos pretores. Então, pretor passa a significar apenas o magistrado especificamente encarregado de administrar a justiça de uma forma normal ou corrente, nas causas civis. Presidia à 1ª fase do processo, «fase in iure», onde era analisado o aspecto jurídico da causa. Na 2ª fase, chamada «apud iudicem», é que se apreciava a 10

questão de facto, sobretudo o problema da prova, e se dava a sentença; esta fase desenrolava-se perante o iudex, que não era magistrado mas um particular, e portanto distinto do pretor. A «fase in iure» era importantíssima; decisiva para a vida do processo; verificava-se um ius – dicere dicere, uma afirmação solene da existência ou não existência de direito que concretizava-se num iudicare iuber (ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir a sentença conforme se provasse ou não determinado facto).  Na 2ª fase do processo, não há ius ius – dicer diceree, mas um simples iu-dicare, um aplicar o direito, isto é, julgar, decidir conforme uma ordem jurídica já anteriormente fixada. De início só havia um pretor. A partir do ano 242 a.C., a administração da justiça é  praetor urbanus), encarregado de distribuída por 2 pretores: o pretor urbano ( praetor organizar, dentro das normas do ius civile, os processos civis em que só interviessem  praetor peregrinus), incumbido de organizar, cidadãos romanos; e o pretor peregrino ( praetor dentro das normas do ius gentium, os processos em que pelo menos uma das partes era um peregrino, quer dizer, um non-civis. Sempre que se fala de pretor, entende-se o pretor urbano. Este é a figura genial dentro do Ius Romanum, o homem preocupado e totalmente dominado pelo espírito de justiça, com a ânsia de atribuir a cada um o que é seu (suum cuique tribuere). Ele é o elemento de ponderação colocado entre o ius e a lex. O pretor era o intérprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius.

Senado: é o segundo elemento da constituição republicana. É o órgão político por 

excelência da República. É constituído pelas pessoas mais influentes da civitas, e tinha um verdadeiro carácter aristocrático. Ali se encontravam reunidas a autoridade, a riqueza e o saber técnico. O senado não possuía o imperium mas tinha a auctoritas por  isso não era dotado de funções prepotentes mas gozava duma influência social extraordinária. As suas decisões jurídicas (senatusconsulta), tinham a forma de conselho, mas, na  prática, eram verdadeiras ordens. Porém, a atribuição mais importante i mportante era ainda a da concessão da auctoritas patrum para que as leis, depois de votadas e aprovadas nos comícios, tivessem validade. A partir da Lex Publilia Philonis, de 339 a.C., essa aprovação do senado passa a ser concedida antes de ser votada pelos comícios a  proposta de lei.

Povo: é o terceiro elemento da constituição política republicana. Reúne-se em

assembleias ou comícios, cujos poderes são essencialmente o de eleger certos magistrados e o de votar as leis propostas pelos magistrados; em certas circunstâncias, os comícios funcionavam como tribunal de última instância, quando tinha lugar a  provocatio ad populum .  Na República, há 3 espécies de comícios: • Comitia curiata, que estava em decadência; • Comitia centuriata, que intervém na eleição dos cônsules, dos pretores, do ditador e dos censores, e na votação das leis propostas por estes magistrados; • Comitia tribuna, que elegiam alguns magistrados menores e que votavam certas leis. • Concilia plebis, cujas decisões a princípio não tinham carácter vinculativo nem 11

sequer em relação à plebe, depois da lex Valeria Horatia de 449 a.C., é lhe reconhecida força obrigatória em relação relação à plebe; a partir da lex Hortensia, de 287 a.C., passam a obrigar todo o povo romano (também os patrícios). Principado (27 a.C. a fins do século III [284]) A constituição republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas realidades; entra em crises sucessivas e recorre frequentemente à magistratura. Essas novas realidades são, principalmente: 1. O alargamento extraordinário extraordinário do poder de Roma (estende-se (estende-se por todo o Mediterrâneo); 2. Uma grave e profunda desmoralização da gente de Roma; 3. O aparecimento de novas classes sociais; 4. O antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia; 5. Lutas de classes de vária ordem; 6. Revolta dos escravos que pretendem liberdade. 

O povo romano, vira-se confiante para Octávio, vendo nele o princeps civitatis, o  primeiro entre os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justiça, vencendo o caos moral, político e económico dos últimos tempos. Octávio César Augusto aproveita-se aproveita-se inteligentemente de todas as circunstâncias c ircunstâncias e afirma-se um político muito hábil quando finge não querer nada, nenhumas honras, para consegui-las todas e todos os poderes. Instaura uma nova forma forma constitucional – o principado (ainda hoje não se sabe sabe bem o que é o principado; os autores continuam a discutir a natureza de vários problemas do  principado). Pode se dizer que o principado era uma monarquia sui generis, de tendência absolutista, baseada no prestígio do seu fundador, mas sem desprezar as estruturas republicanas existentes (era um império com aparências republicanas e democráticas). Princeps: A grande novidade trazida por esta reforma constitucional, instaurada no ano 27 a.C., é a criação do princeps. É a figura central da nova constituição política.  Augustus, Imperator , Pater Patriae) e de faculdades que Acumula uma série de títulos ( Augustus lhe são outorgadas pelos órgãos republicanos sobreviventes. O princeps não é um magistratus. Encarna um novo órgão político, de carácter   permanente, investido de um imperium especial e da tribunicia potestas contrastando com as características das magistraturas republicanas (temporalidade, (temporalidade, pluralidade e colegialidade). Augusto vai, pouco a pouco, concentrando na figura do princeps, o imperium das magistraturas, a auctoritas do senado e, sob certo aspecto, a maiestas do  povo. As antigas magistraturas republicanas, na aparência, mantêm-se, mas o seu poder é quase irrelevante; estão subordinadas ao princeps e numa situação de colaboração forçosa; transformam-se em funcionários executivos, nomeadamente os cônsules e os  pretores. Com a morte de Augusto, ficava aberto o caminho para o despotismo e para o absolutismo, para a monocracia, que vem a instaurar-se como forma constitucional em 284. Senado: A princípio, ganha uma certa importância. As suas decisões (senatusconsulta) 12

durante um século têm carácter legislativo.Com Augusto, perde grande parte da sua autoridade política, que vai passando para o princeps. No final do principado, os senatusconsulta são meros discursos do imperador. Povo: Os comitia não foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar. As suas atribuições passam em parte para o senado, mas sobretudo para o exército. Característico do principado é a criação criação dum corpo burocrático burocrático de funcionários –  oficiais da casa do princeps, que hão-de chegar a fiscalizar tudo. Estes funcionários dependem unicamente do imperador, respondem exclusivamente perante ele e administram o Império segundo uma directriz burocrática. Governadores das Províncias: significa, «cargo confiado a um magistrado», e especialmente «administração dum território conquistado sobre o qual um magistrado exerce os seus poderes». Mas, de início e em rigor, só os territórios sob o domínio de Roma situados fora da Península Itálica e conquistados por um general é que tinham o nome de «províncias». A princípio, o governo de todos esses territórios era confiado pelo senado a um magistrado dotado de imperium, cônsul ou pretor. Mais tarde, Augusto havia de reservar   para si a nomeação directa dos governadores daquelas províncias que ainda requeriam uma atenção especial de tipo militar, por não se encontrarem totalmente pacificadas. Estabelecia-se a divisão entre entre províncias senatoriais senatoriais (a sua fiscalização estava entregue a um senador) e províncias imperiais (a sua fiscalização estava entregue ao imperador). imperador). As normas administrativas fundamentais de cada província, de início, eram estabelecidas por uma lei, lex provinciae. Dentro de cada província há cidades com diferentes estatutos: - Cidades federadas (eram formalmente formalmente independentes); independentes); - Cidades livres livres (tinham autonomia administrativa); administrativa); - Cidades imunes (eram (eram isentas do pagamento de impostos); impostos); - Cidades estipendiárias (tinham que pagar um tributo fixo fixo a um Questor); Os governadores das províncias, além de imperium, tinham iurisdictio; publicavam igualmente o seu edictum. Em ordem à administração da justiça, a província estava dividida em distritos que o governador visitava periodicamente. Os governadores, ao aplicarem o Ius Romanum, não podiam aplicar um Direito Romano clássico puro, mas tinham de adaptá-lo às várias condições especiais da administração da justiça na província, sobretudo à circunstância de o processo ter, praticamente, só uma fase, em que, por conseguinte, o governador fazia de praetor e de iudex. Os governadores tinham, pois, necessidade de «provincializar» o Ius Romanum . O «direito  provincial», em rigor, é pois o Direito Romano clássico adaptado às províncias. Em sentido menos rigoroso, «direito provincial» é também a lex provinciae. Os governadores obtinham grandes lucros das províncias; Roma autorizava que os  benefícios, indemnizações e os tributos fossem dados em géneros: cibaria (víveres), congiarium (vinho), salarium (imposto pago em sal).

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Dominado (284 a 476) Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder, verificada em 284, caracterizam-se por: 1. Lutas internas, por causa do problema da sucessão dos imperadores e ainda a inda por  causa da exigência manifestada por várias províncias de quererem equiparar-se a Roma; 2. Falta de prestígio da autoridade pública; 3. Conflitos entre o Império Romano e o Cristianismo; 4. Crise económica; 5. Infiltração dos bárbaros; 6. Demasiada extensão do Império. 

Diocleciano, soldado severo, enérgico e autoritário, sobe ao poder em 284, aclamado imperador pelos seus companheiros de armas. Inaugura um novo regime político, nos moldes do absolutismo à maneira oriental. Proclama-se dominus, senhor senhor único único – daí chamar-se a este período dominado ou império absoluto; ele intitula-se deus, com o respectivo direito a uma adoratio. O seu poder não provém mais de uma lex curiata de imperio, mas de uma investidura divina. O Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador. Diocleciano ordena uma uma perseguição violenta aos cristãos (esta época chama-se de “era de Diocleciano ou dos mártires”); procede a várias reformas: administrativa, económica, financeira e política. Reconhece a impossibilidade de manter todo o Império sob um único comando. O absolutismo trouxe consigo o separatismo: Em 286, estabelece-se a 1ª divisão do Império, ficando Diocleciano no Oriente e Maximiano no Ocidente. Constantino consegue outra vez a união do Império, mas por pouco tempo. As divisões sucedem-se. Teodósio, em 394, reúne, pela última vez o império, mas antes de morrer, divide-o pelos seus dois filhos. Em síntese, podemos indicar como factos principais da época do dominado: 1º A reforma político-administrativa de Diocleciano; 2º O reconhecimento do Cristianismo, a partir do tempo de Constantino, como religião oficial, excepto no período de Juliano; 3º A tendência para dividir o Império entre dois imperadores, por se considerar  demasiadamente extenso; 4º As invasões dos povos bárbaros, por um lento processo de infiltração. Dá-se a queda do Império Romano do Ocidente, em 476. O Império do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado, não sucumbiu às invasões bárbaras. Chegou mesmo, no tempo de Justiniano (527 a 565), a restaurar parte do velho Império Romano reconquistando várias regiões de Itália, África e Hispânia. O Império Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se apoderaram de Constantinopla.

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f) Tradição Romanista: Direito Romano Romano lato sensu (pp.91 S. Cruz): Estudo do Ius Romanum (séculos VI a XX) Primeiro Período (séculos VI a XI):  No Oriente, o estudo do Ius Romanum ainda é feito com esplendor. Depois da queda do Império do Ocidente (476) e mesmo depois da compilação do Ius  Romanum e da morte de Justiniano (565), o estudo de Direito Romano no Oriente, continua a ser feito ainda com bastante elevação. A literatura jurídica é abundante e variada. De início, além de obras de tradução, escrevem-se comentários breves ao CIC, os escólios; depois surgem os trabalhos de síntese, reelaboração e de confronto de várias partes da compilação Justinianeia; e finalmente, aparecem obras autónomas, entre as quais devem sublinhar-se, a Écloga (séc. VIII), os Basílicos (direitos dos reis; séculos IX e X) e o Hexábilos (século XIV).  No Ocidente, dá-se a decadência quase total. Depois da queda do Império em 476 e desde o século VI ao século XI, o estudo do Direito Romano no Ocidente segundo  parece, entrou em profunda crise. A opinião mais comum sustenta que o Direito Romano era ensinado, principalmente, nas escolas monásticas, catedráticas ou episcopais, pois a Igreja, nos seus primeiros séculos, juridicamente, vivia do Ius Romanum. E, mesmo nestas escolas eclesiásticas, não era estudado como uma disciplina autónoma, mas como um simples ramo da gramática ou da retórica e sem uma direcção científica. É provável que, nestes 5 séculos (sécs. VI a XI), houvesse também uma ou outra escola civil que ensinasse Direito Romano. Segundo Segundo Período Período (séculos (séculos XI a XX) A razão fundamental da grande supervivência do Ius Romanum está no chamado fenómeno da «recepção do Direito Romano». A «recepção do Direito Romano» é a penetração das ideias, dos princípios e das instituições, do espírito do Ius Romanum na vida jurídica da Europa. Esse fenómeno verifica-se no Ocidente, e daí que só interesse este período nos séculos XI a XX, da tradição romanista. Este fenómeno não é simultâneo: na Itália dá-se nos fins do séc. XI e princípios do séc. XII, na França e Inglaterra dá-se no séc. XII, na Espanha e Portugal dá-se no séc. XIII, na Holanda e na Polónia dá-se no séc. XIV e na Alemanha, nos sécs. XVI e XVII; é esta a causa da existência de várias escolas. e scolas. O renascimento do Ius Romanum começa nos fins do século XI: 1) Escola dos Glosadores, de Bolonha (séculos XII a XIII) O fundador desta escola foi Irnério, professor de gramática e dialéctica em Bolonha. Aplicou ao estudo do CIC; sobretudo à análise a nálise do Digesto ou Pandectas, o método exegético, com breves comentários ou glosas (marginais ou interlineares), o que deu designação à escola. A interpretação dos textos Justinianeus é literal, minuciosa e subtil, chegando a resultados ainda hoje apreciáveis e dignos de consulta. O principal valor da Escola dos Glosadores está em ter descoberto e anunciado à Europa, Europa, sobretudo através através dos seus alunos, a importância do CIC. Acúrsio é uma figura muito importante, importante, por ter reunido os vários resultados desta escola na chamada Glosa Ordinária ou «Magna Glosa de Acúrsio». 15

2) Escola dos Pós-glosadores ou comentadores, de Perusa Perusa (sécs. XIII a XV) XV) Estes juristas empregam empregam o método dialéctico ou ou escolástico e comentam já não directamente o CIC, mas sim as glosas dos séculos XII e XIII, sobretudo a «Magna Glosa de Acúrsio». Eles são os verdadeiros fundadores da ciência jurídica pois o comentário penetra no sensus da norma enquanto a glosa preocupa-se unicamente com a letra da norma. As figuras principais desta escola foram: Cino de Pistoia, Baldo e Bártolo. As escolas escolas dos glosadores glosadores e dos pós – glosadores formam formam o chamado chamado sistema do «mos italicus», em que a finalidade do estudo do Direito era essencialmente prática. 3) Escola Culta, de Bourges (séculos XVI a XVIII) Esta escola, também denominada por jurisprudência humanista ou «mos gallicus», foi fundada nos meados do século XVI, por Alciato e Víglio de Ayatta. Esta escola é dominada pelo espírito do renascimento, e representa um oásis de historicismo nos estudos de Direito Romano. Dedicam-se à descoberta de manuscritos do CIC, à sua leitura, e portanto, a um estudo histórico-crítico histórico-crítico do material material das fontes jurídicas romanas. Pela primeira vez se enfrenta o problema das interpolações. Os seus representantes principais foram franceses (daí chamar-se “mos gallicus”). 4) Escola do Direito Natural (séculos XVIII a XIX) Esta escola, influenciada e enquadrada no movimento cultural do Iluminismo, considera o direito como um produto da razão humana, igual para todos os povos, comum para todos os tempos. Fundada por Hugo Grócio, esta escola racionalista abalou os estudos do Direito Romano em toda a Europa, e favoreceu o movimento codificador e as legislações nacionais regiam contra a vigência do Direito Romano. 5) Escola Histórica Alemã (século XIX) Embora tivesse precursores, o seu verdadeiro fundador é Savigny. Esta escola, caldeada  pelo romantismo, sustenta que o Direito não é um mero produto da razão, mas a manifestação da consciência popular. Em relação ao Direito Romano, a escola histórico-alemã tomou duas direcções científicas distintas: a) Histórico-Crítica: defendendo a necessidade absoluta de preparar boas edições de textos; verifica-se uma continuação do humanismo jurídico do século XVII proveniente do mos gallicus, e os representantes desta posição afirmam-se como historiógrafos  puros ou filólogos do DR.  b) Dogmático-Pandectística: adaptando cientificamente o ius privatum romano às complexas relações privadas modernas. Daí a designação desta orientação científica, de Pandectística. A pandectística entregou-se a um doutrinarismo jurídico, que ainda hoje assombra pela sua agudeza e engenho. Da pandectística nasceu o BGB (Código Civil Alemão de 1900, que é a maior consagração do DR).

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g) Direito Romano sensu latíssimo (pp. 101 S. Cruz): O Direito Romano sensu latíssimo compreende o Ius Romanum vigente em Roma e no seu Império durante 13 séculos, assim como a tradição romanista que já conta 14 séculos. Essa tradição romanista, (quer do Ocidente, quer do Oriente, e quer dos países que tiveram a «recepção» quer dos outros países do resto do mundo que sentiram simplesmente qualquer espécie de influência do Direito Romano) é formada formada estruturalmente pelo direito do CIC. Esse direito, porém, foi adaptado a daptado às necessidades dos tempos, modificado principalmente por elementos jurídicos canónicos, cientificado segundo as directrizes das várias escolas. h) Concepçoes Jurídícas modernas aplicadas ao Direito Romano Romano (pp. 45-58 Santos Justo): Há uma série de conceitos fundamentais que estão na base da ciência do direito. A formação desses conceitos resulta da evolução histórica, onde participaram os glosadores, comentadores e pandectistas: 1. Di Dire reit itoo objec objecti tivo vo:: É o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a conduta humana na sua vivência em sociedade. Os romanos não tinham este conceito, apenas distinguiam ius civilis romanum, ius honorarium e ius gentium. O Direito Romano rege-se pelo princípio da personalidade que se aplica exclusivamente aos cidadãos romanos. Há excepções: os estrangeiros que gozam do ius commercii,  podem transmitir a propriedade por mancipatio, contrair obrigações por stipulatio e se tiverem o ius conubii, podem contrair núpcias. O pretor também lhe concedeu a  possibilidade de demandar e ser demandado em tribunal. Quanto ao âmbito espacial, o Direito Romano respeitou a autonomia jurídica das cidades aliadas ou conquistadas que, continuaram a viver segundo os seus direitos; no entanto, este princípio sofreu, na prática desvirtuamentos: nas províncias, os edicta dos governadores, redigidos segundo segundo a lex provinciae, respeitavam o direito indígena mas lentamente foram acolhendo normas do ius gentium e normas do edictum do pretor  urbano. Assim, existiam vários regimes jurídicos que se aplicavam simultaneamente: direito indígena, Direito Romano especial (provincial) (provincial) e o Direito Romano de Roma. Roma. O Edictum Perpetuum de Iulianus, eliminou as diferenças entre os éditos dos pretores e dos governadores das províncias e criou um único édito. Em relação ao âmbito temporal das normas jurídicas, rege o princípio da não retroactividade justificado pela necessidade de respeitar os direitos adquiridos e de transmitir segurança ao trafico jurídico. Contudo, este princípio é derrogado quando,  por exigência da vida social, a lex manifesta expressamente o carácter retroactivo; e a lex nova faz a interpretação da lei anterior ou limita-se a desenvolver os princípios contidos na lex antiqua. 2. Su Subs bsun unçã çãoo: A norma que a fonte do direito oferece apresenta-se frequentemente na forma duma  proposição condicional (ex. se A matar B, A vai preso). O facto constitui a previsão ou hipótese; as consequências, a estatuição ou coacção. A norma é aplicada pelos  particulares que se abstêm de praticar actos proibidos, concertam as suas relações 17

 jurídicas segundo esse modelo ou cumprem espontaneamente as obrigações assumidas.  Na falta deste acatamento voluntário, o juiz aplica a norma auxiliado por jurisconsultos,  por isso o juiz constitui o órgão especialmente vocacionado para interpretar e aplicar o direito. 3. Cessaç Cessação ão da vigên vigência cia:: É quando uma norma deixa de vigorar. O povo ou o legislador, que oferece a norma  jurídica, pode fazer cessar a sua vigência. O costume deixa de vigorar quando o povo  pratica actos contrários (costume contrário) ou deixa de o observar (desuso). Pode também ser revogado por uma lex, embora os romanos tivessem um elevado respeito  pelo costume. A lex pode lex pode deixar de vigorar por: - Caducidade: a própria lex contém um um determinado determinado prazo de vigência, findo o qual cessa. - Revoga Revogação ção:: _Abrogatio: a lex posterior retirar a vigência total da lex anterior; _Derrogatio: a lex posterior retira a vigência parcial da lex anterior; _Expressa: decorre directamente da lei que se revogará; _ Tácita - O costume contra legem: tendo a lex e o costume o mesmo valor, o costume pode cessar a vigência da lex se esta o contradizer. Em 319, a constituição de Constantino reconhece a grande autoridade do costume mas determina que não pode afastar a razão ou a lei, mas a lei pode cair em desuso ou ser simplesmente ignorada. 4. Direit Direitoo Subject Subjectivo ivo:: A ordem jurídica reconhece aos particulares várias faculdades ou poderes de actuação que constituem direitos subjectivos, que manifestam a autonomia individual; no entanto dependem do reconhecimento de personalidade e de capacidade jurídica (de gozo ou de exercício).  Noção: É o poder ou faculdade de exigir de outrem, um comportamento activo ou negativo/ facere ou non-facere/ de per si ou integrado num acto de autoridade pública que se impõe a outra pessoa/ adversário ou contra-parte. Quando, nos limites reconhecidos pelo direito objectivo e no uso da sua autonomia a utonomia individual, um indivíduo dita normas que ordenam a sua conduta e mesmo a conduta co nduta alheia, estas normas adquirem uma posição semelhante às definidas pelos órgãos do Estado, ou seja, são designadas leges privatae (ex: lei das XII tábuas). Os direitos subjectivos podem ser: (1) Direitos subjectivos materiais: a) Direitos do paterfamilias sobre a mulher, filhos e servus;  b) Direitos reais sobre coisas; c) Direitos de crédito (direitos relativos); d) Direitos sucessórios (incidem sobre o legado de alguém); e) Direitos sobre direitos (ex: usufruto, penhor, enfiteuse, superfície e servidões rústicas); f)Direitos sobre a própria pessoa (ex: direito ao nome, ao status…) 18

(2) Direitos subjectivos processuais: Traduz-se no direito de pedir a concessão de uma: a) Actio: para para tutelar tutelar um direito direito subjecti subjectivo vo material. material.  b) Exceptio: para invocar factos susceptíveis de conduzirem à improcedência da da actio. 5. Uso e abuso abuso de dir direit eito: o: O uso de um direito subjectivo consiste na realização das faculdades que integram o seu conteúdo. O seu titular goza da liberdade de usar ou não os seus direitos, sem prejuízo de o direito objectivo poder atribuir determinados efeitos prejudiciais ao não uso: caducidade e a prescrição. Se um particular utilizar de modo normal o seu direito para satisfazer fins que o ordenamento jurídico reconhece e protege, esse uso não será, em princípio limitado.  Não se trata dum princípio absoluto pois deste os tempos mais antigos não deixou de sofrer limitações impostas por motivos religiosos, morais ou determinados interesses  públicos e privados. Com base nas fontes romanas, os glosadores e comentadores elaboraram a doutrina dos actos de emulação que a civilística e algumas legislações consagraram: é proibido o exercício dos direitos subjectivos com o propósito principal de prejudicar outra pessoa e sem resultar alguma utilidade para o seu titular. Actuando assim, este não usa, mas abusa de um direito e cessam, portanto, as razões que levaram o ordenamento jurídico a conceder a protecção jurídica. 6. Inte Interp rpret retaç ação ão:: É um acto metodológico que procura determinar determinar o sentido normativo de uma fonte  jurídica: obter uma norma (ou critério) jurídica que permita decidir um problema que reclama uma solução jurídica. A sua índole não é simplesmente hermenêutica ou exegética mas normativa: procura assimilar o sentido jurídico normativo ao problema concreto, de modo a que possa ser  um critério juridicamente adequado de uma justa causa. Para interpretar a norma, são necessários elementos: (1) Elemento gramatical: é a letra, é a análise da letra da norma jurídica. (2) Elementos lógicos: a) Históricos: a norma normalmente aparece num determinado estado  jurídico e necessita do estudo histórico da época;  b) Sistemático: a norma não aparece isolada, está dentro de um sistema de normas jurídicas; c) Teleológico (objectivo): que objectivo se pretende com aquela norma. Os romanos tinham regras de interpretação. Há a necessidade de: - Interpretar, mesmo mesmo que o texto seja claro; claro; - Considerar integral integral e não parcialmente o texto (deve ler se todo o texto); - Privilegiar a finalidade finalidade da lei em relação às palavras utilizadas; utilizadas;

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Havia provérbios entre os os romanos que traduzem as práticas jurídicas não romanas: romanas: - Onde quer que que haja a mesma razão da lei, a disposição da lei deve ser a mesma; - Cessando Cessando a razão da lei, cessa cessa a própria lei; - Onde a lei não distingue, não deve o intérprete distinguir (com (com situações diversas); A interpretação divide-se quanto ao resultado e quanto ao sujeito que a realiza: I – Quanto ao resultado, a interpretação interpretação pode ser: a) Declarativa: quando a letra e o espírito têm tê m uma correspondência perfeita;  b) Extensiva: o significado literal é mais amplo que o espírito da lei; c) Restritiva: o significado literal excede o espírito da lei então vai-se restringir o sentido textual para fazer coincidir com o seu espírito. d) Abrogante ou revogatória : tem a ver com uma conclusão conclusão do intérprete (o texto legal não tem norma nenhuma); e) Enunciativa: o intérprete retira uma norma de outra norma; f) Correctiva: o intérprete sacrifica ou corrige o texto da lei g) Analógica: aplicação da lei a um caso que lhe é análogo e que não esta consagrado. consagrado. Pode ser: - Analogia legis : há um caso previsto na lei e há outro caso que tem grandes coincidências com o primeiro então aplica-se a mesma lei; - Analogia iuris : pode não haver um caso que não esteja consagrado na lei. Vai descobrir-se nos princípios uma que possa solucionar. II – Quanto ao sujeito sujeito que a realiza, a interpretação interpretação pode ser: a)  Autêntica: a interpretação é feita pelo mesmo sujeito que fez a norma; norma;  b) Usual: a interpretação é feita pelo costume e tradição; c)  Doutrinal: a interpretação é levada a cabo c abo pela jurisprudência, sentenças, aplicação das leis (não tem carácter vinculativo excepto quanto há direito de autoridade); d)  Judicial: realizada pelos órgãos judiciais da civitas. A interpretação cumpriu uma função muito importante na dinamização do direito pois havia um número escasso de leges (leis) e a linguagem lapidar e esquemática da Lei das XII tábuas rapidamente revelou-se inadequada à resolução dos novos problemas. i) Caracterização do Direito Romano privado (pp.19, Santos Justo): O Direito Romano privado apresenta certas características que determinam que tenha uma certa individualidade: 1) O desinteresse pela codificação: exemplo disso é o facto do Corpus Iuris Civilis só ter sido elaborado no século VI, aquando o fim do Império/Direito Romano. Não tinham necessidade de compilar leis pois elas não eram muitas e as que existiam, eram sobretudo de direito público; 2) Prioridade da actio sobre o ius: a lex tinha um papel escasso e por isso facilmente se criavam instituições jurídicas. Ao ius honorarium coube a resolução de problemas  práticos não previstos no direito romano. 3) A simplicidade das soluções e a ausência de sistema: Em Roma existia um instituto  jurídico que se aplicava em diversos casos. casos. Os institutos jurídicos eram eram claros e precisos 20

 para não se criarem institutos híbridos. Também não existiam muitos conceitos (pessoa, capacidade jurídica, negócio jurídico…) e quando existiam, muitas vezes eram imperfeitos. 4) Diferenciação de conceitos: houve uma grande tendência para diferenciar os conceitos, manifestando-se na separação do jurídico, dos usos sociais e das regras morais. 5) A força da tradição: A evolução das instituições jurídicas jurídicas foi lenta, prudente prudente e conservadora: raramente o direito anterior é derrogado, apesar de inadequado. No âmbito das antigas instituições, o respeito pela tradição explica que o sistema do ius civile tenha subsistido ao lado do ius honorarium, etc. 6) Ponderação e coordenação de liberdade e autoridade: para os romanos romanos a liberdad liberdadee tinha um significado próprio, diferente da liberdade grega. Era a faculdade natural de fazer o que se quer a não ser que seja proibido pela força ou pelo direito. O direito  privado reconhece à liberdade 2 aspectos diferentes: - No reconhecimento, reconhecimento, pelas instituições jurídicas jurídicas privadas, de um carácter   predominantemente individualista que se manifesta numa acentuada hostilidade a todos os limites impostos à autonomia particular; - No reconhecimento de de um largo âmbito de actuação à autonomia autonomia individual. No Direito Romano privado a liberdade e a autoridade não se excluem, antes pressupõemse reciprocamente: liberdade sem autoridade é anarquia e autoridade sem liberdade é tirania. 7) Os jurisconsultos consideraram diversos vínculos e meios coercivos sociais e morais: Fides, Officium, Humanitas e a Amicitia: - Fides: significa ter fé. Inicialmente corresponde ao compromisso compromisso que uma pessoa assumia com outra e mais tarde corresponde ao procedimento fiel do que se comprometera. Tinha força moral, nela se fundamentava a força do juramento. Tinha sanções! - Officium: implica um comportamento perante os outros: obriga-nos obriga-nos a ser úteis e a  prestar serviços desinteressadamente. Exemplos de situações disciplinadas pelo dever  moral que caracterizam o officium são: a tutela, o patronato, a potestas potestas do paterfamilias e a sucessão legítima contra o testamento. O officium é gratuito. - Humanitas: é a obrigatoriedade de respeitar e valorizar a pessoa humana com vista a obter um maior grau possível de perfeição. É um dever meramente moral. - Amicitia: foi um valor importante na esfera moral e social e no campo jurídico. É a garantia que o fiador dá ao credor. Utilidade do Direito Romano (pp.26, Santos Justo): 1) O seu grande contributo na formação do jurista, dando lhe quadros de valor jurídico  para o futuro; 2) O seu ensino evidencia a grande perfeição técnico-jurídico da jurisprudência romana que criou, com bastante rigor, figuras jurídicas, formulou formulou princípios doutrinais e regras  jurídicas e consagrou uma terminologia jurídica que os séculos não enfraqueceram. 3) O seu interesse histórico é indesmentível. 4) Há muitos institutos jurídicos actualmente que podem ser estudados com base no direito romano, fundamentado fundamentado pelo Direito Comparado, Comparado, uma vez que este foi a raiz comum dos vários direitos românicos. 

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Título II: Fases características do dto romano (pp. 27, Santos Justo): a) Ius e fas: Primeiramente, a religião e o direito confundiam-se, distinguindo-se distinguindo-se os actos em lícitos ou ilícitos, segundo a vontade ou não dos deuses. Fas, começou por designar os actos lícitos; depois de um processo de abstracção, começou a significar norma ou conjuntos de normas que estabelecem o que é permitido aos homens pelos deuses e cuja desrespeito é sancionada com penas religiosas (equivale a ius divinum). Ius, inicialmente significava o que era lícito, ou seja, o que era permitido pela vontade divina (faz = ius); contudo, ius veio a evoluir em dois sentidos: o de jus divinum (constituído por normas que disciplinam as relações entre homens e deuses) e ius humanum (formado por normas que regulamentam as relações entre os homens). Assim, é possível dizer que ius confunde-se com faz na acepção de ius divinum, mas afasta-se deste no sentido de ius humanum. Iustitia e Aequitas (Justiça e igualdade): Segundo Segundo Ulpianus, Ulpianus, Iustitia Iustitia é a vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito. A Justiça tem dois elementos el ementos lógicos: - Proporcionalidade: Proporcionalidade: para determinado facto há uma uma certa consequência. Tem que haver  correlatividade entre direitos e deveres. - Igualdade: resulta da proporcionalidade proporcionalidade que implica implica o tratamento igual dos casos iguais e desigual do que é diferente. b)

A Aequitas determina que as normas jurídicas jurídicas sejam gerais e abstractas; abstractas; disciplinam não um caso específico, mas um número número determinado e situações subsumíveis subsumíveis à categoria prevista. Cícero afirmou que “a própria igualdade é iníqua”; por isso recorre-se à aequitas, considerada tradicionalmente a justiça do caso concreto ou um correlativo de justiça legal. Funções da aequitas: - Suavizar o rigor rigor da lei e humanizar humanizar o direito; - Adequar a norma norma geral e abstracta ao caso caso sub iudice; - Afastar Afastar soluções soluções absurdas; absurdas;  No mundo romano romano a aequitas nunca deixou de estar presente. Ela não foi foi somente a  justiça do caso concreto; ela positivou-se no ius, inspirando o legislador e a  jurisprudência na criação, interpretação e transformação do direito positivo. c) Iuris praecepta: São princípios jurídicos. Ulpianus aponta-nos três princípios fundamentais que espelham a unidade entre a religião, moral e direito: 1) Viver honestamente honestamente (dependente das 4 virtudes cardeais: cardeais: prudência, temperança, fortaleza e justiça); 2) Não prejudicar os outros; 3) Atribuir a cada um o que é seu; Trata-se de princípios fundamentais do direito e, por isso, são essenciais a qualquer  norma jurídica.

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d) Ius publicum e ius privatum (direito público e direito privado): Primitivamente, as relações do populus eram disciplinadas pela lex e as relações dos cives eram reguladas pelo ius civile. Quando a lex tornou se fonte do direito, a contraposição ius – lex foi substituída pela distinção entre ius ius publicum e ius privatum. Ius publicum pode ser entendido em dois sentidos: I)  Direito criado pelos órgãos estatais: são normas que derivam da Lei das XII tábuas e das outras leges publicae (lex rogata, plebiscitum, senatusconsultum, contitutio imperial) ==> o ius publicum é criado pela lex (publica) enquanto o ius  privatum é constituído por por normas e princípios conservados conservados e elaborados pela Jurisprudência.  II) Direito que disciplina a organização política política e o funcionamento funcionamento dos poderes poderes  públicos nas relações internas e internacionais. O Estado romano nas relações com os particulares não desprendia se do ius publicum; os actos de administração do imperador deviam se submeter às normas de ius privatum. O ius publicum e o ius privatum distinguem-se por vários critérios: Critério dos sujeitos: é de direito publico quando as normas fossem sobre a cidade e que regulassem a organização da mesma; são de direito privado normas que regem relações entre particulares. particulares. Crítica: há relações entre o estado e cidadãos que estão sujeitos a ius privatum (ex: o Estado quando arrenda um prédio para instalar os seus serviços age como um privado). Critério da utilidade: estava-se perante ius publicum quando as normas tenham objectivos no interesse da comunidade social; pertence ao direito privado normas que satisfaçam objectivos de necessidade dos particulares. Crítica: Crítica: Nem sempre os interesses da colectividade e dos particulares se contrapõem. Muitas vezes são coincidentes, implica ver em cada momento se satisfaz interesses públicos. Critério do afastamento: estamos perante direito público quando as normas não  podem ser afastadas pela simples vontade dos particulares; e estamos perante direito  privado quando as normas que podiam ser afastadas pela vontade dos particulares. Crítica: Há normas que proíbem proíbem os pactos que lhe apanham (ex: direito relativo aos menores); Há Há normas de direito a que não se pode prescindir. prescindir. Critério dos sujeitos: sujeitos: é de direito público a organização e a actividade do Estado e de direito privado, as normas que regulam as relações entre particulares. 

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e)Ius scriptum e ius non scriptum (direito escrito e direito não escrito): Ius scriptum é o direito escrito, de acordo com o Corpus Corpus Iuris Civilis. São normas normas de ius scriptum a lex, plebiscito, senatusconsultum, éditos dos magistrados, constituições imperiais, respostas dos jurisconsultos. jurisconsultos. Pertence ao ius non scriptum o costume (designado inicialmente por mores maiorum e posteriormente denominado por tácito consenso do povo), a interpretação e o ius gentium. f)Ius civile, ius praetorium e ius honorarium (direito civil, pretório e honorário): O ius civile é o direito próprio de uma civitas civitas (cidade). Segundo Papinianus, Papinianus, as suas fontes são: a lei, os plebiscitos, os senatusconsultos, as constituições imperiais e a  jurisprudência; e Iulianus juntou-lhe o costume. No início era chamado de quiritário (Quirites eram os primitivos cidadãos romanos). O ius civile era um direito formalista e 23

rígido; as suas normas regulavam as relações jurídicas onde intervinham os poderes  pessoais do paterfamilias. Em 367 a.C., foi criado o pretor urbano (um magistrado especial para ministrar a  justiça); os seus poderes era o imperium, potestas e a iurisdictio; as suas funções eram: Conceder e denegar actiones; Coagir as partes a assumirem determinadas obrigações (stipulationes praetoriae); Dar a posse de bens em litígio (missio in possessionem); Ignorar os efeitos jurídicos de um acto (restitutiones in integrum); Concedia protecção processual a determinadas situações de facto (inderdicta); Em 242 a.C., foi criado o pretor peregrino cuja função era a de administrar a justiça entre cidadãos e peregrinos e entre peregrinos. Em 67 a.C., a lex Cornelia de iurisdictione i urisdictione impôs obrigação jurídica de os pretores respeitarem os seus éditos, para pôr termo aos abusos cometidos por alguns pretores. Entretanto, o pretor começou a proteger casos não previstos pelo ius civile, criando um novo sistema jurídico que constitui o ius praetorium. Assim, surgiu um dualismo jurídico (o ius civile e o ius praetorium) que subsistiu até a época Justinianeia. O ius civile e o ius praetorium têm fontes diferentes: o ius civile tem como fonte a lei, os plebiscitos, os senatusconsultos, as constituições imperiais i mperiais e a jurisprudência enquanto o ius praetorium tem como fonte o édito do pretor. Diferente desta distinção é a noção de ius honorarium, constituído por todo o ius não civile; resulta dos éditos dos magistrados e por isso, o ius praetorium é sinónimo do ius honorarium. 

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g) Ius gentium e ius naturale (direito das gentes e direito natural): As relações entre os povos das várias várias cidades exigiam uma disciplina jurídica jurídica e um direito que se aplicasse entre eles. O ius gentium é formado por normas normas de direito civil, normas de direito mercantil e formuladas sobre feição consuetudinária. O ius gentium veio acabar com as lacunas existentes entre os romanos e os estrangeiros, permitindo os negócios jurídicos e prevendo eventuais litígios entre eles. e les. A distinção entre ius civile e ius gentium não teve grande importância prática porque a  protecção que dispensavam, se concretizava através da jurisdição do pretor. E, quando, em 212, Caracala estende a cidadania romana a todos todos os habitantes do império romano, romano, generalizou-se a aplicação do do ius civile romanorum. romanorum. O ius naturale não tem um significado preciso: segundo Ulpianus é “o que a natureza ensinou a todos os homens”; conforme Paulus Paulus é “o direito sempre bom e equitativo”. equitativo”. Os direitos naturais estabelecidos permanecem sempre firmes e imutáveis; é um sistema ideal de normas; transcende o direito positivo. h) Ius commune commune e ius singulare (direito comum comum e direito singular): Por direito direito comum comum entende-se entende-se um conjunto de normas jurídicas que tem um carácter  ili mitada de casos genericamente pré-fixados). geral (aplicam-se a uma série ilimitada Ius singulare, segundo segundo Paulus é “o que foi introduzido contra contra o teor da razão pela autoridade dos que o constituem por causa de alguma utilidade”, isto é, é , direito singular  é um conjunto de normas que se aplicam a determinados casos específicos. Assim, é possível referir que é a utilidade que distingue ius commune de ius singulare: 24

o direito comum tinha carácter geral e o direito singular, carácter específico/ particular. O ius singulare pode traduzir-se de duas formas: I) Benefício (beneficium): caso em que o ius singulare traduz uma vantagem especial à pessoa a quem se aplica (beneficium competentiae e beneficium inventarii). II) Privilégio (privilegium): era uma pena ou medida desfavorável imposta a uma  pessoa por uma lex ditada nos comícios (a Lei das XII tábuas era um exemplo disto). i) Ius Ius novum novum (di (dire reit itoo novo novo): ): É o direito constituído pelas constituições imperiais que se tornará, no fim do império, i mpério, fonte predominante e única do direito. Não se opunha ao ius civile e ao ius honorarium. Título III: Actualidade dos estudos romanísticos (pp. 113, S. Cruz): Tem havido um aumento do interesse pelo direito romano, verificando-se em diversos  países: - Países onde nunca deixou de ser estudado: estudado: o ensino intensifica-se, aumenta-se os  programa universitários e o número de horas por semana dedicados ao a o Direito Romano, desdobra-se o ensino em vários anos, repartindo-o por diversas disciplinas. Estes países são, entre muitos, a Itália, Grécia, Espanha, Luxemburgo, Estados Unidos da América e Brasil. - Países onde tinha tinha sido proibido o ensino: o ensino é retomado nas respectivas universidades e com maior intensidade do que antes. Isto acontece, por exemplo com a Alemanha e com a URSS. - Países onde nunca tinha penetrado penetrado o ensino ensino do Direito Direito Romano: hoje também faz  parte dos respectivos programas universitários (na Pérsia, Israel, China e Japão). Tem-se promovido também encontros, publicações, comunicações, e conferencias sobre Direito Romano por alguns países como o Japão, Holanda, Polónia, Argentina, América do Norte e Inglaterra e sobretudo Brasil. Intensifica-se, a partir de 1950,outras manifestações de especial interesse pelos estudos romanísticos nos seguintes factos: - Incremento dado a certas revistas já existentes; - Criação Criação de novas novas revistas; revistas; Além das revistas de especialidades, criaram-se, a partir de 1950, em várias revistas de direito, secções consagradas ao Direito Romano. 1ª Parte: Fontes do direito romano: Título I – Noções fundamentais (pp. (pp. 161, S Cruz; pp.76, Santos Santos Justo): O ius romanum é formado, em primeiro lugar, lugar, pelo ius civile, posteriormente, posteriormente, apareceu o ius honorarium, que foi absorvido e concretizado pelo ius praetorium. A expressão “fontes de direito” é uma metáfora e é “tudo aquilo que está aberto ou que 25

se pode abrir para sair direito” (segundo Cícero).  fontes de ius civile civile (constituído por  Pode-se distinguir dois tipos de fontes de direito: fontes leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituições imperiais e jurisprudência) e fontes de ius praetorium (resultava do direito elaborado e introduzido pelos pretores para interpretar, corrigir e integrar o ius civile por motivo (razão) da utilidade pública). Título II – Fontes do Ius Civile (pp.199, S. S. Cruz; pp. 77 Santos Justo): Justo): a) Noções fundamentais: b) Espécies Espécies de fonte fontess (pp.163, (pp.163, S. Cruz; pp.77, pp.77, Santos Santos Justo): Justo): Com fins didácticos, é possível falar-se de fontes de direito em e m vários sentidos; na sequência de Gaius, refere-se as: 1) Fons exsistendi: são os órgãos que produzem as normas jurídicas. Assim, são fontes exsistendi: o populus populus (povo), comitia comitia (comício), concilia plebis plebis (conselho da plebe), senatus (senado), alguns magistrados, magistrados, o imperador imperador e os jurisprudentes. jurisprudentes. 2) Fons Fons manifestan manifestandi: di: são os modos de formação das normas jurídicas; são elas: o costume, lex rogata, plebiscitum, plebiscitum, senatusconsultum, senatusconsultum, edictum, constitutio imperial e o responsum. 3) Fons cognoscendi cognoscendi:: são os textos que contêm as normas jurídicas. As fontes cognoscendi são as mais importantes sob certo aspecto aspecto pois a história jurídica dum povo é a história dos seus livros jurídicos. As fontes cognoscendi podem agruparse em três grandes secções: I) Fontes provenientes do mundo romano: Podem ser: Justinianeias – Corpus Iuris Civilis Jurídicas Fontes Extra – justinianei justinianeias: as: constituídas por restos de obras de  provenientes  juristas  juristas (Institutio (Institutiones nes de Gai; Epitome Gai; Gaio de Autun; do direito Res Cottidianae; Liber singularis Regularum Ulpiani; Romano Responsa Papiniani; Fragmenta Dositheana; Scholia

ExtraExtra- urí urídic dicas as

Sinaitica) e colectâneas pós-clássicas pós-clássicas (Pauli Sententiae; Fragmenta Vaticana; Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum; Livro Siro-romano; Código Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano.

- Histor Historiad iadore oress (Políbio, César, Tito Lívio, Dio Cássio, Tácito, Suetónio, etc.) - Gramáticos Gramáticos e etimologi etimologistas stas (Varrão, Valério, Probo, Festo, etc.) - Escritores Escritores dram dramáticos áticos (Plauto, Terêncio,etc.) - Filósofos, Filósofos, retórico retóricoss e oradores oradores (Cícero, Aulo Gélio, Quintiliano, etc.) - Padres Padres da da igreja igreja (Arnóbio, Minúcio Félix, Lactâncio, Sto Ambrósio, Sto Agostinho; Sto Isidoro de Sevilha, etc.)

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Fontes do Ius Civile II) Fontes elaboradas no Ocidente, depois da queda do Império (em 476): Compreendem: Codex Euricianus Leges Romanae Barbarorum

- Edictum Edictum Theodorici Theodorici - Lex Romana Burgundionum - Lex Romana Romana Wisigothor Wisigothorum um

III) Fontes elaboradas no Oriente, depois do “Corpus Iuris Civilis”: As principais são: - Escólios Escólios de Anónim Anónimo; o; - Paráfra Paráfrase se Grega de Teófilo Teófilo;; - Écloga Écloga de Leão Isâuri Isâurico; co; - Obras de Basílio Macedónico: Macedónico: Os Basílicos; - Várias sinopses sinopses dos Basílicos Basílicos (sécs. XI-XIII); - Vários manuais manuais de direito (por exemplo: exemplo: Hexabiblos) c) Costume: mores maiorum, consuetudo e usus (pp.169, S. Cruz; pp.78, Santos Justo): O costume, pela ordem do tempo e pela importância, é a primeira fonte manifestandi. A sua fonte existendi é o populus. O Ius Romanum principiou por ser consuetudinário, ou seja, um direito cuja fonte única, de início, era o costume. O conceito de costume para os romanos, segundo muitos autores é divergente. Nas fontes jurídicas j urídicas e nas fontes extra-jurídicas romanas, aparecem três palavras para indicar, a ideia de costume: usus,  consuetudo e mores maiorum: Usus: poucas vezes é empregada no sentido de verdadeira fonte de direito. O seu

emprego é frequentemente como «hábito de agir, sem que isso constitua propriamente uma obrigação ou até um simples dever». Consuetudo: é uma palavra que surge na terminologia jurídica jurídica muito depois depois da

expressão de «mores maiorum», para traduzir a ideia de costume. É destinada exclusivamente a designar o costume no sentido moderno, isto é, «a observância constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma comunidade social, com a convicção da sua obrigatoriedade, obrigatoriedade, quer dizer, de que isso corresponde a uma necessidade jurídica». Mores maiorum: é uma expressão antiquíssima, a primeira usada para exprimir a ideia de costume, e significa essencialmente «a tradição duma comprovada moralidade»; uma tradição inveterada que se impunha aos cidadãos como norma e como fonte de normas, nas suas relações recíprocas, limitando o exercício de cada um sobre a superfície da terra romana, ou seja, uma regra distribuidora. Portanto, quando se fala de mores maiorum, não se deve pensar num direito que nasce espontaneamente do tacitus consensus populi (fundamenta (fundamenta a lei e o costume; tinham ambos o mesmo valor), visto que para os romanos os princípios novos derivaram dos antigos (mores maiorum); estavam ali contidos, bastava descobri-los. Competia aos juristas revelar os mores 27

maiorum.

d) Lei (pp. 199, S. Cruz; pp.80, Santos Justo): A lei (lex) é uma declaração solene com valor normativo, feita pelo populus romanus que, reunido nos comícios, aprova aprova a proposta que o magistrado magistrado apresenta e o Senado confirma. Há um acordo entre os 3 órgãos constitucionais da res publica: o populus, que vota; o magistratus, que propõe; e o Senado, que dá a sua auctoritas patrum. A lex pode ser: 1. Rogata – é proposta pelo magistrado à assembleia assembleia comicial a que preside. preside. Depois de aprovada, deve ser referendada pelo Senado que lhe concede a auctoritas patrum; 2. Data – é dada por um um magistrad magistrado, o, no uso de de faculdade faculdadess delegadas delegadas pelos pelos comitia comitia e contém normas de carácter administrativo. Com as leges datae datae estabelece-se o regime municipal. Há lex pública pública e lex privada (convençã (convençãoo que acompanha acompanha e se propõe disciplin disciplinar ar um acordo entre particulares). Das lex pública, a mais importante é a lex rogatae; que tem um processo de formação específico: - Promulgatio: Promulgatio: afixação do projecto projecto em local público público para ser conhecido; conhecido; - Conciones: reuniões reuniões na praça pública pública para discussão desse projecto; - rogatio: pedido que o magistrado dirige à assembleia assembleia comicial a que preside, para aprovar o projecto da lei; - Votação: inicialmente, oral, oral, depois por voto voto escrito e secreto; secreto; - Aprovação pelo senado: dá ou não não a autorictas patrum; patrum; - Afixação no Fórum: em tábuas de madeira madeira ou de bronze. Estruturalmente, uma lex rogata é constituída pelas seguintes partes: 1. Praescriptio: é o prefácio, onde figuram o nome do magistrado proponente, o lugar e a data da votação, o nome da curia, centuria ou tribus que abriu a votação e do cidadão que primeiro votou; 2. Rogatio: é o texto da lex; 3. Sanctio: fixa os termos precisos para assegurar a eficácia. Segundo uma classificação muito discutida, as leges dividem-se em: a) perfectae: declaram nulos os actos contrários;  b) minus quam perfectae: impõem penas aos transgressores, mas não invalidam os actos contrários; c) imperfectae: não estabelecem nenhuma sanção. Ignoram-se os motivos que terão determinado estas leges e os meios que, antes da criação do pretor, as protegeram. Esta distinção começou a decair, talvez por não haver uma diferença substancial entre as leges que declaram nulos os actos contrários ( perfectae  perfectae) e as leges que o pretor protege (imperfectae). As leges rogatae são citadas pelo nome nome adjectivado do magistrado magistrado proponente; proponente; e, por  vezes, junta-se o cognome e o pré-nome. Se a proposta parte de um cônsul, figuram os nomes dos dois colegas adjectivados e unidos. E não raro surge uma indicação sumária do seu conteúdo. A actividade legislativa é escassa e quase sempre incidiu sobre matérias de direito  público. Com a queda do regime republicano e a afirmação do principado, a lex rogata 28

foi substituída pelos senatusconsulta. Entretanto, a noção de lex estende-se passando a compreender não só as antigas leges rogatae, mas também os senatusconsulta, o édito do pretor e as constituições constituições imperiais. d) Plebiscito (pp.83, Santos Justo): O plebiscito (plebiscitum) é uma deliberação da plebe que, reunida em assembleia (concilium), aprova uma proposta do tribunus plebis. Na definição de Gaius, «É o que a  plebe ordena e constitui». Inicialmente não teve carácter vinculativo. Posteriormente, Posteriormente, a lex Valeria Horatia de  plebiscitis (do ano 449 a.C.) atribuiu força vinculativa entre os plebeus; e no ano 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitis estendeu-a aos patrícios ficando, portanto, equiparado às leis comiciais. Em geral, geral, o plebiscito plebiscito distinguedistingue-se se da lex rogata por somente conter um nome. e) Senatusconsulto (pp. 84, Santos Justo; pp.217, p p.217, S. Cruz):  Na definição de Gaius, o senatusconsulto «É o que o Senado ordena e constitui». Durante muito tempo o Senado não exerceu a função legislativa, por isso, a sua decisão constituía um mero parecer dado a quem o consultava: senatus consultum.  No principiado, o poder legislativo deslocou-se dos comitia para o Senado. Porém, nem todos os senatusconsulta são fontes do direito: o Senado desempenha também funções  judiciais e financeiras; por isso, só devemos considerar os senatusconsulta que têm conteúdo normativo. À medida que o poder do princeps se afirma, a aprovação das suas  propostas reduz-se a uma simples formalidade: o Senado aprova tudo o que o princeps  propõe. A estrutura dos senatusconsulta é semelhante semelhante à da lex: no praefatio, figuram os nomes do magistrado que convocou o Senado e dos senadores que intervieram na redacção, o lugar e a data; na na relatio encontram-se os motivos, a proposta e a resolução. Os senatusconsultum podem ser designado com base em e m critérios diferentes: pelo conteúdo e pelos nomes adjectivados do magistrado proponente, proponente, do princeps ou da pessoa que deu motivo à decisão do Senado. g) Constituição Imperial (pp.84, Santos Justo; pp. 268, S. Cruz): A constituição (constitutio) imperial é uma lex em que se manifesta a vontade do imperador. Segundo Segundo Gaius «é aquilo que o imperador constitui constitui por decreto ou édito ou epístola». As constituições imperiais revestem as seguintes espécies: 1. Edicta: são disposições gerais do imperador no uso do seu ius edicendi; 2. Decreta: são as sentenças do imperador nos processos extra ordinem julgados em  primeira instância e em apelação. Vinculam no caso sub iudice, mas foram aplicados a situações iguais e análogas; 3. Rescripta: são respostas a consultas jurídicas dirigidas por magistrados, funcionários ou particulares; 4. Mandata: são instruções do imperador em matéria administrativa, sobretudo aos governadores das províncias. As constituições imperiais têm particular importância no desenvolvimento do Direito Romano: contêm as bases de vários institutos e princípios que se afirmaram na época 29

 justinianeia e passaram ao direito moderno. moderno. h) Jurisprudência (pp.86, Santos Justo; pp.280, S. Cruz): A jurisprudência (iurisprudentia) é, em Roma, a ciência do Direito, cabendo-lhe a função de revelar (interpretare), desenvolver e adaptar o direito às exigências de cada momento; por isso, o ius civile e a interpretatio chegaram a confundir-se; e o  jurisprudente não é apenas o conhecedor, mas sobretudo o criador do direito. Assinalaram-se à iurisprudentia as seguintes funções: 1. respondere: resolver casos práticos, através de pareceres (responsa) dados a  particulares ou a magistrados. É a função mais importante. 2. Cavere: aconselhar os particulares sobre como deviam realizar os seus negócios  jurídicos (as palavras a proferir, as cláusulas a introduzir, etc.); 3. Agere: aconselhar os particulares em matéria processual (a fórmula a utilizar, as  palavras a proferir, os prazos a respeitar, etc.). A jurisprudência não procura a verdade absoluta nem a sua actividade tem carácter  abstracto: preocupa-se com a determinação do justo e do injusto, segundo a consciência social que juridicamente representa; por isso, os jurisprudentes jurisprudentes vivem a realidade  prática, compreendem as suas necessidades e procura a solução justa. A jurisprudência clássica é denominada por duas escolas famosas: uma fundada por Labeo, denominada de Proculeiana (Proculus, seu sucessor) e outra por Capito, denominada de Sabiniana (Sabinus foi o seu sucessor). A partir do século IV, a iurisprudentia está em plena decadência: acentua-se a confusão (de terminologia, de conceitos, de instituições e até de textos) que deu origem ao Direito Romano Vulgar, no Ocidente. i) Lei das XII Tábuas (pp.175, S. Cruz): A lei é, na ordem do tempo, a segunda fonte fonte manifestandi. Em sensu stricto, são as leis votadas no comício; em sensu lato, provinha da actividade do senado, imperador e de certos magistrados. A lei, no início de Roma, era uma lex rogata, isto é, uma norma aprovada pelo povo (nos comícios populares), sob a proposta dum magistrado. A Lei das XII Tábuas é já uma verdadeira verdadeira lei pois foi votada e aprovada pelos comícios. Antes da Lei das XII Tábuas existiam outras leis: Leges regiae ou Lei de Papirianum – Papirianum – constituída por por leis votadas nos comícios das das cúrias sob a proposta dos reis, e essa colectânea teria sido elaborada por um jurista chamado de Papirius. Em virtude de todas estas circunstâncias, tais normas são denominadas: «leges regiae», porque teriam sido votadas sob proposta dos reis; «Ius Papirianum», Papirianum», porque se trata de uma colectânea elaborada por Papirius. Segundo a tradição, foi elaborada em Roma do ano 451 a 459 a.C. por um organismo especial constituído para esse fim (comissão de dez homens); depois aprovadas aprovadas nos comícios das centúrias, afixadas publicamente no fórum e finalmente publicadas em doze tábuas de madeira. Daí a sua designação, lei das XII Tábuas. Em 451 a.C., redigiuse 10 tábuas ou capítulos de leis, que foram aprovadas pelos comícios das centúrias. Como essas dez tábuas não eram suficientes, foi constituído no ano seguinte (450 a.C.) a. C.) uma nova comissão (formada por patrícios e plebeus) para que se terminasse o código. Eles elaboraram as duas tábuas restantes, mas governaram com profundo desagrado do  povo que não aprovou nos comícios as a s duas últimas tábuas. 30

 No ano 449 a.C., foram eleitos pelo povo, os dois cônsules, Valério e Horácio. Estes mandaram afixar no Fórum as XII Tábuas. Portanto, não só as 10 que tinham sido aprovadas pelo povo mas também as 2, que não tinham sido aprovadas. As doze tábuas foram destruídas num incêndio de Roma quando da invasão dos Gauleses 390 a.C.. Razoes para se apontar a data data de 450 a.C. como data da elaboração das XII Tábuas: Linguagem utilizada (havia arcaísmos jurídicos que existiam em 450 a.C.; As soluções que a lei releva/preconiza são muito rudes/muito violentas; Algumas disposições revelam que foi publicada nesta data; Da Lei das XII Tábuas só se conhece 1/3 do conteúdo da lei. O texto foi reconstruído com base em outras obras extra-jurídicas posteriores e tem sido objecto de estudo pela crítica. A Lei das XII Tábuas encontra-se dividida em 12 tábuas e cada uma subdividida em fragmentos ou leis. Foi redigida em forma lacónica imperativa de modo a ser mais facilmente decorada. As tábuas estão divididas do seguinte modo: I – III: tratam tratam do processo processo civil; civil; IV e V: família e sucessões; VI: refere-se a negócios jurídicos mais importantes; VII – XII: direi direito to penal A Lei das XII tábuas é a lei mais importante da antiguidade, foi com base nela que se desenvolveu todas as normas jurídicas posteriores. Esteve em vigor até ao Corpus Iuris Civilis. 

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Título III: Fontes do “Ius Praetorium” (pp. 297, S. Cruz): O pretor é o intérprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius e da justiça, interpretando o ius civil e, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações injustas. O ius honorarium é todo o Ius Romanum não civile, introduzido pelos éditos de certos magistrados (pretor urbano e peregrino, edis curuis e governadores das províncias). É  um direito próprio dos magistrados, criado pelos magistrados, enquanto o ius civile, civi le, deriva do populus, dos comícios, do senado, do princeps e dos jurisprudentes. ► Éditos dos magistrados – é – é um programa das actividades a realizar durante o tempo da sua magistratura, afixado publicamente no seu início. O ius praetorium, praetorium, é uma parte do ius honorarium, tão grande que simboliza todo o ius hon honora orariu rium m, por isso fala-se indistintamente de ius honorarium honorarium ou praetorium. O ius praetorium consubstancializa todo o ius honorarium. O Ius praetorium ou o ius honorarium honorarium completa o ius civile, não derrogando-o. Fases da actividade do pretor: A sua actividade comporta três fases: - 1ª Fase (séc. (séc. IV – meados séc. III a.C.) A função do pretor era administrar a justiça, fundada no ius civile, a sua actividade é essencialmente interpretativa. - 2ª Fase (desde fins séc. III a.C. a 130 a.C.) O pretor, baseando-se no imperium (poder de soberania, a que os cidadãos não podiam ●

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se opor), usa expedientes próprios para criar direito (ius praetorium), mas de forma indirecta - 3ª Fase ( a partir de 130 a.C.) A partir da lex Aebutia de formulis, o pretor, baseado na sua iurisdictio (poder  específico de administrar justiça dum modo normal), mediante expediente adequado, cria também direito (ius praetorium) praetorium) e agora duma forma directa directa (por via processual). processual). E assim que vários casos não previstos pelos ius civile, o pretor concede uma actio  própria, por isso denominada actio praetoria. E como em direito Romano ter actio é ter  ius, o pretor concedo actio, cria directamente ius. a) Expedientes do pretor baseados no seu « Imperium » (pp. 302, S. Cruz): Os expedientes do pretor  baseados  baseados no seu imperium , para bem interpretar e corrigir o ius civile são: Stipulationes praetoriae Restituitiones in integrum missiones in possessiones; interdicta

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Stipulationes praetoriae – é uma stipulatio como outra qualquer, qualquer, que tem de específico específico

o facto de ser imposta pelo pretor (daí praetoria), a fim de proteger uma situação social não prevista pelo ius civile e que merecia protecção. I – Noção de stipula stipulatio tio É um negócio jurídico tipicamente obrigacional, por isso, destinado essencialmente a criar obrigações. A stipulatio consiste estruturalmente numa pergunta:  spondes mihi dare centum (feita pelo credor - « o stipulator»), promissor»).  spondeo (dada pelo devedor («o promissor»). e numa resposta –  spondeo Esta pergunta e esta resposta unem-se de tal maneira que não formam uma pergunta resposta, mas «geram» algo totalmente novo: a obrigação. Por isso os romanos chamavam à stipulatio « conceptio verborum » Características da « Stipulatio » : ● solene – feito – feito com a invocação e a presença espiritual dos Deuses, empregando-se a  palavra “spondeo” (usada primitivamente nas promessas feitas a deuses). ● formal – tinha – tinha uma forma jurídica, era realizado realiza do entre presentes, porque tinha de ser  usada uma fórmula fórmula própria, «sacramental» «sacramental» - spondeo mihi dare certum certum ? spondeo (bastava a substituição ou alteração de uma palavra para o negócio ficar nulo. ● verbal verbal - oral oral - Devia empregar-se palavras, não escritas, mas orais; é um negócio verbal (verbis contrahere). (Não pode efectuar-se uma stipulatio, a não ser que ambas as  partes falem e estejam presentes. Abstracto – É um negócio jurídico, em que se prescinde da sua causa jurídica. ● Abstracto – O « Stipulator Stipulator » diz diz - prometes prometes dar-me dar-me cem ? - e o Promissor Promissor respon responde de - «p «promet rometo». o». Mas nem um nem outro se refere se é em virtude de um empréstimo ou duma compra e venda ou dum aluguer ou duma doação. Não se fala da causa jurídica desse negócio, ao efectuar-se esse negócio. Restituiones in integrum – É – É um expediente do pretor para obter um efeito contrário 32

ao das stipulationes praetoriae. Há um negócio jurídico, injusto mas válido, perante o ius civile, que origina uma situação, protegida por conseguinte pelo ius civile e que não o merece. Imaginemos uma stipulatio formalmente bem feita, mas realizada sob coação grave. O Pretor, baseado no seu imperium (poder de soberania a que ninguém ousa opor-se) –  decretando uma missio in possessionem ou até uma manus iniectio consegue desvincular as partes. Aqui, nas restitutiones in integrum, ele, de início, ordena que as  partes se desvinculem. Numa palavra, «desfaçam» a stipulatio efectuada. Conceito de «restitutio in integrum»: «Restitutio» - deriva de restituere que procede procede de re+stature (= repor no lugar lugar ou estado anterior). «In «In integrum» - Por inteiro, integralmente, de novo – como estava antes. antes. Portanto, segundo uma definição nominal, restitutio in integrum (também designada «integri restitutio») consiste no resultado de colocar as coisas no seu lugar, como consequência de se considerar inexistente o negócio jurídico que originou tal situação; voltar tudo à situação anterior à celebração desse negócio jurídico. Definição real (conceito) – Restitutio in integrum ou integri restitutio é um expediente expediente do pretor, baseado no seu «imperium», a considerar como inexistente um negócio  jurídico injusto mas válido perante o «ius civile», fundamentando-se (o pretor) em circunstâncias de facto para tomar essa disposição. Espécies de restutiones in integrum: • Ob metum, que era concedida a favor daquele que celebrou o negócio jurídico sob coacção grave; • Ob dolum, concedida àquele que realizou um negócio jurídico em virtude de dolo, quer dizer, porque foi enganado; • Ob errorem, concedida ao que efectuou um negócio jurídico em virtude dum erro desculpável, isto é, porque se equivocou, sem que esse equívoco deva considerar-se indesculpável; • Ob aetatem, era concedido aos menores de 25 anos relativamente aos negócios  jurídicos – realizados por eles próprios próprios ou pelos seus representantes – que fossem lesivos, em si mesmos, dos interesses desses menores; • Ob fraudem creditorum («restitutio in integrum» por causa da fraude causada a credores). Este expediente era concedido pelo pretor a favor dum credor contra o devedor, mas sobretudo sobretudo contra o directo adquirente dos dos bens do devedor, por este os ter alienado para defraudar o credor. Além de fraude ao credor, e isto em  primeiro lugar, exigia também, mas em segundo lugar, má fé (quer dizer, conhecimento da fraude que esse negócio originava para o credor), tanto da parte do devedor alienante como do directo directo adquirente. adquirente. Para se compreender a restitutio in integrum ob fraudem creditorum, creditorum, é preciso atender   bem a três coisas: Dolo, Fraude e Má fé: 33

a) Dolo («Dolus») («Dolus») o termo não é unívoco. Tem vários significados, mesmo só em Direito Romano, notemos apenas apenas duas: 1 - Num sentido amplo, significa significa a intenção má de prejudicar outrem, isto é, não só a vontade de realizar o acto mas também ta mbém a consciência de que esse acto é lesivo dos direitos ou interesses de outrem; O dolo como vício de vontade, «Dolus bonus» bonus» e «dolus malus»; malus»; 2 - O dolo, como vício de vontade, são os artifícios empregados para que outrem se mantenha num certo erro e manifeste a sua vontade num determinado sentido, que, a saber a verdade, ou não manifestaria qualquer vontade ou então manifestaria em sentido diferente.  b) Fraude («Fraus») É um prejuízo doloso. Portanto na fraude há dois elementos:  prejuízo (ou dano) e dolo (ou vontade e consciência de prejudicar). c) Má fé («male fides» ) significa aqui «consciência da fraude», isto é, no caso concreto da restitutio in integrum ob fraudem creditorum, conhecimento bem consciencializado da fraude (prejuízo doloso) doloso) causada ao credor. Boa fé «bona fides», fides», no caso sub iudice, será, pois, a ignorância da fraude causada ao credor. Aponta-se duas observações: 1. A Boa fé não consiste na ignorância do empobrecimento do devedor. Em Direito Romano pode haver empobrecimento do devedor e nem sequer existir fraude. 2. Para existir boa fé, basta a verificação da ignorância de um dos elementos da fraude causada ao credor. Há boa fé: a) – se há conhecimento do prejuízo ou dano causado ao credor, mas ignorância ignorância de existência de dolo;  b) – se há ignorância do prejuízo ou dano dano causado ao credor, embora embora exista um certo conhecimento de dolo. Missiones in possessionem – possessionem – (embargo de de bens) é um meio de coação, justa, de de que dispõe o pretor. O pretor ordena fazer determinado acto ou desfazer determinado negócio. Esse ordenar do pretor pretor está sempre protegido pela ameaça ameaça duma «missio in  possessionem»,  possessionem», dum embargo de bens. Conceito de «Missiones in possessionem»: A missio in possessionem é uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium, autorizando alguém a apoderar-se, durante certo tempo, de bens de outrem, com poderes de administração e de fruição. Espécies : Missio in rem, se recaía sobre uma coisa determinada ou sobre um conjunto determinado de bens; Missio in bona, se incidia sobre o património património duma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens.

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Modalidades de «missiones in possessionem» quanto à finalidade: • «Missio in possessionem rei servandae gratia» se se trata de procurar unicamente a conservação preventiva desse bem ou bens. • «Missio in possessionem ex secundo decreto» se o pretor já tinha ordenado alguma coisa e o destinatário dessa ordem ordem dada pelo pretor não tinha cumprido; então o pretor força-o a cumprir, decretando-lhe uma «missio in possessionem» 34

(apreensão de bens). • Missio in possessionem executionis» é o modo ordinário de executar as «confessiones in iure», iure», e as sentenças – se os responsáveis responsáveis não cumpriram voluntariamente – ordenando uma «missio in Bona» Bona» sobre todo o património património do confessus ou do condemnatus. Interdicta (interditos): Um interdictum (interdito) era uma ordem sumária, dada pelo  pretor baseada no seu «imperium», para resolver de momento uma situação que tem a  protegê-la pelo menos uma aparência jurídica, ficando porém essa ordem condicionada a uma possível possível apreciação apreciação ulterior. ulterior. O interdictum era concedido ou a pedido dum interessado ou em caso de interesse  público, a pedido de qualquer cidadão, e denominavam-se «interdicta populares». Os interdicta eram redigidos em termos imperativos. Espécies de «interdicta»: Em virtude virtude das expressões imperativas imperativas usadas nas fórmulas fórmulas dos vários interditos, estes podiam ser exibitórios, restituitórios e proibitórios: ▪ Exibitórios – se a ordem do pretor se destinava a que alguém apresentasse ou mostrasse, exibisse uma coisa. devolução, a restituição duma coisa. ▪ Restituitórios – se a sua finalidade era ordenar a devolução, ▪ Proibitórios – se se destinam a impedir (proibir) (proibir) que alguém fosse perturbado perturbado no gozo dum direito que está desfrutando pacificamente. dos «interdicta», estão os relativos à posse - «interdictos ► Entre as várias aplicações dos  possessórios»: são expedientes do pretor destinados a proteger a posse, pois o «ius civile» não lhe concedia protecção jurídica. Não formam uma espécie à parte de interditos. Os interditos constituem uma das várias aplicações dos interditos. » Classes de interditos possessórios: possessórios: 1-retinendae possessórios (são proibitórios) 2-recuperandae possessionis (são restitutórios) 1- Interdicta retinendae retinendae possessionis (interditos para reter a posse) posse) – Estes interditos interditos têm  por objecto obter o reconhecimento da posse, no caso der perturbação ou incómodo por   parte de terceiros. Só se aplicam aos que estiverem a desfrutar uma posse pacífica, isto é, obtida não por violência, nem clandestinidade, nem a título precário, quer dizer, por  favor. Os Interdicta retinendae possessórios podem ser «uti possidetis e utrubi»: ▪ Uti possidetis: eram interditos interditos proibitórios concedidos concedidos para a defesa da posse de coisas móveis. Podia ser concedido: I – ao proprietário civil, isto é, aquele que que tinha adquirido a (propriedade (propriedade da) coisa por  um negócio jurídico, válido à face do ius civile; geralmente através da mancipatio. II – ao proprietário proprietário natural – o que tinha adquirido uma coisa sem ser através de um negócio jurídico, válido à face do ius civile; algo semelhante como hoje, comprar um imóvel, pagar e não fazer escritura pública; III – ao precaris precarista ta – o que possui possui a título título precário, precário, mas mas só no caso de ser perturb perturbado ado na sua posse por alguém, diferente do dono da coisa, pois este tinha contra o precarista. «interdicta recuperandae possessionis de precário», IV – ao credor de um penhor sobre coisa imóvel. imóvel. utrubi – eram interditos proibitórios concedidos para a defesa da posse de ▪ Interdicta utrubi 35

coisas móveis. Podia ser concedido: I – ao presumível presumível possuidor possuidor.. II – ao sequester – pessoa imparcial, imparcial, a quem se confiava em depósito uma uma coisa, sobre que existia litigio, até se discutir em juízo e determinar a sua propriedade. III – ao credor de um penhor sobre coisa móvel. 2- Interdicta recuperandae recuperandae possessionis: (interditos para recuperar recuperar a posse) Estes interditos possessórios são restitutórios. Destinam-se a recuperar a posse; de alguma forma perdida, pelo menos momentaneamente pelos seguintes factos: - ou porque alguém entregou, por favor, uma uma coisa a outrem, por certo tempo, e este agora recusa-se a devolvê-la, e então para o obrigar a restituir há o «interdictum recuperandae possessionis de precário»; - ou porque alguém, alguém, que tinha obtido a posse de uma coisa, de uma forma forma normal, foi  privado dela pela violência, então contra quem se apoderou à força existe o interdictum recuperandae possessionis unde vi»; - ou, finalmente, porque alguém, alguém, embora tendo obtido a posse pela violência, violência, foi, depois esbulhado pela força armada, existe contra ele (que usou homens armados para expulsar  o outro que tinha conseguido a posse posse pela força simples) – o interdictum recuperandae  possessionis vi armata b) Expedientes do Pretor, a partir de 130 a.C., a.C., baseados na sua iurisdictio (pp. 332, S. Cruz): O sistema jurídico romano primitivo de processar, que durou até cerca do ano 130 a.C. a. C. como forma forma única, denominava-se denominava-se «sistema das leges actiones» actiones» (acções da lei). Quer  dizer que as actuações processuais tinham de se acomodar rigorosamente aos prescritos nas leges. Caracterizavam-se as leges actiones sobretudo por serem orais. O processo romano estava dividido em duas fases: in iure e apud iudicem; o pretor   presidia a fase in iure. A sua posição no processo, segundo o sistema das leges actiones  – que se caracterizava, caracterizava, pois, de um modo especial, por ser um processo todo oral – era simples e apagada: Conceder ou não conceder a actio. Por conseguinte, até a lex Aebutia de formulis só há actiones civilis, isto é, baseadas no ius civile. Por isso, também são designadas «actiones in ius (civile) conceptae» A lex Aebutia de formulis, aproximadamente do ano 130 a.C. - desconhece-se a data  precisa, mas não deve ser anterior a 149 a.C. a.C. nem posterior a 126 a.C. – introduziu uma nova forma de processar (agere per formulas). formulas). Característica: era um processo escrito. O sistema de agere per formulas, a princípio existia a par do sistema das leges actiones. Mais tarde por força de uma lex Iulia, de Augusto, acabou por ser praticamente o único. As leges actiones desapareceram, excepto para algum tipo especial de processar que não se adaptou ao novo regime. O agere per formulas é o sistema próprio da época clássica, e é o que dá carácter ao direito romano dessa época. Tendo as formulas uma redacção especial adaptada para cada tipo de reclamação, a tipicidade processual determina a tipicidade do próprio direito, já que este consiste essencialmente, como temos dito tantas tantas vezes, numa actio. E Agora, segundo este novo sistema de processar, ter uma actio equivalente e concretizase em ter uma fórmula. Fórmula processual processual – é uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou não determinado facto. 36

A fórmula tem várias partes:. 1- Intentio: indica o estado da questão, a pretensão do Partes ordinárias demandante (quem reclama); 2- Condemnatio: cláusula que manda condenar ou absolver o demandado. 1- Demonstratio: Demonstratio: se a intentio é incerta; Partes eventuais 2- Adjudicatio: se a actio é divisória, ou se se trata de uma coisa comum, objecto de discussão. 1- Exceptio: cláusula concedida directamente a favor do demandante; Partes extraordinárias 2- Praescriptio: cláusula concedida directamente a favor do demandante. Posição do pretor, depois da lex Aebutia de formulis (nova forma de processar), ara além de subtrair ou colocar sob acção do ius civile, como já procedia até 130 a.C., a.C. , também – sempre que a justiça ou a equidade equidade assim o exigissem: exigissem: 1 – a de neutralizar a actio civilis (ou recusando recusando a concessão de actio [«denegatio [«denegatio actionis»] ou inutilizando a sua eficácia concedendo uma «exceptio». 2 – a de criar actio actiones nes próprias próprias Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via  processual. Os novos expedientes do pretor, criados por via processual (lex Aebutia de formulis), não vieram substituir os expedientes baseados no «imperium». 1- Para neutralizar uma «actio civilis», cuja aplicação redundaria numa injustiça, o  pretor tem à sua disposição, além duma «restitutio in integrum»: • Uma denegatio actionis, se ele nega a concessão da actio civilis, pois verifica nitidamente que essa concessão, embora prevista pelo ius civile, em determinado caso concreto, seria uma evidente injustiça; • Uma exceptio, pela qual se frustra a actio civilis, que ele mesmo concedeu. É uma cláusula concedida directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretensão do demandante. Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o «ius civile» por  via processual. 2- Actiones praetoriae: praetoriae: o pretor, depois depois da lex Aebutia de formulis, cria ius directamente – aqui, é que se fala, com todo o rigor, rigor, de «ius praetorium», praetorium», pois cria actiones próprias; a actio e ius identificam-se. As actiones praetoriae contrapõem-se contrapõem-se a actiones civilis ou actiones in ius (civile) conceptae, das quais se distinguem: • Actiones in factum conceptae – o pretor, vendo vendo que determinada determinada situação social (factum) merece protecção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio  baseada nesse facto, para que se faça justiça. • Actiones ficticiae – se o pretor para aplicar aplicar a justiça, finge finge como existente uma uma coisa ou um facto que se sabe não existir, ou finge como não existente uma coisa ou 37

um facto ou até um negócio que se sabe que existe. • Actiones Utiles – se o pretor aplica, aplica, por analogia, actiones actiones civilis a casos diferentes, mas semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, há lógica, por  semelhança. • Actiones adiecticiae qualitatis – são actiones que responsabilizam também também o «paterfamilias», total ou ou parcialmente, pelas dívidas de um um seu filius ou servus, servus,  provenientes de contratos celebrados por estes alieni iuris. c) O “Edictum” do pretor (pp. 339, S. Cruz): A missão do pretor era administrar a justiça nas causas civis. Exercia essa missão através duma tríplice actividade: a de interpretar, de integrar, de corrigir. Toda esta actividade era sempre orientada por aqueles grandes princípios jurídicos: • o de não abusar dos seus poderes (honeste vivere) • o de não prejudicar ninguém (alterum non laedere) laedere) • o de atribuir a cada um o que é seu (suum cuique tribuere) A sua tríplice actividade era motivada sempre pela razão suprema da utilidade pública.  No desempenho da sua actividade, procedia conscientemente com rectidão.  Não agia arbitrariamente; tanto que a sua actividade actividade podia ser sempre sempre controlada. Além disso, se um pretor, na administração da justiça, cometesse voluntariamente uma arbitrariamente prejudicando ou favorecendo injustamente alguém, comprometeria fatalmente a sua promoção no cursus honorum Para desempenhar a sua tríplice actividade, o pretor utilizava certos expedientes, que de início, baseava-se no seu imperium, e mais tarde, baseando-se também na sua iurisdictio Formas utilizadas pelo pretor, nas concessões concessões dos seus expedientes: «decreta» «decreta» e «edicta»: O pretor podia utilizar duas formas: • ou o decretum (decreto), quando resolvia imperativamente te um caso particular; • ou o edictum (édicto), quando anunciava ao público, com a devida antecedência, a concessão de certos expedientes integrada num programa geral das suas actividades. A forma normal, era através de éditos (edicta), pois, deste modo, o público sabia, antecipadamente e de certeza, todas as hipóteses previstas pelos ius civilis ou pelo  pretor, nas quais este prometia ou não protecção jurídica. O «ius praetorium» nem sequer aparentemente podia ser considerado arbitrário ou incerto; pelo contrário, a todos t odos inspirava confiança. Forma interna do «edictum» do pretor: O pretor tinha o ius edicendi (faculdade de fazer comunicações ao povo), Inicialmente essas comunicações eram orais, feitas perante as assembleias do populus, ou as reuniões do vulgus na forma de in contione, em voz alta. Essas comunicações denominavam-se «edicta». O «edictum» do pretor era, pois, uma comunicação para anunciar ao público as atitudes que tomaria e os actos que praticaria, no exercício das suas funções (era o seu programa de acção). Desde muito cedo, os edicta do pretor eram comunicações escritas (e não apenas orais) gravadas em letras negras sobre tábuas pintadas de branco em que os vários assuntos eram encimados por epígrafes ou títulos escritos a vermelho, para sobressaírem no conjunto do texto. Daqui a designação de títulos ou rubricas. 38

Os edicta do pretor eram afixados publicamente no «fórum» para que, sem dificuldade,  pudessem ser lidos, rectamente, terminavam sempre com a sigla, q.s.s.s., que significa quae supra sunt scripta (é uma forma de mostrar que o édito é dito é escrito). A princípio, o  pretor, não estava vinculado às disposições contidas no seu «edictum», pois o respectivo conteúdo, para ele, era matéria arbitrária; mas, na prática, respeitava sempre as  promessas feitas, porque era até o mais interessado nisso, para não comprometer o êxito do «ius praetorium». O seu comportamento estava bem controlado. Todavia, no ano 67 a.C., a «lex Cornélia» de «edictis praetorum» impôs ao pretor a vinculação ao seu  próprio edicta. ♦ Os edicta podiam ser: • perpétua ou anual, os que eram dados pelo pretor, no início da sua magistratura, contendo os vários critérios que seguiria, no exercício das suas funções durante esse ano. Eram afixados no fórum, nas calendas ca lendas de Janeiro. • Repentina surgem, como actos do imperium do pretor, proferidos em qualquer altura do ano, para resolver situações novas, surgidas inesperadamente, inesperadamente, e que nem o «ius civile» e nem o «edictum perpetuum» (anual) solucionavam. • Tralaticia, os que permanecem iguais de um ano para o outro, como que trespassando do pretor anterior para o sucessor. • Nova são as disposições que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua iniciativa. Codificação dos «edicta» do pretor: O chamado “Edictum Perpetuum”: Até à época de Labeo, há bastantes edicta e dicta nova; o carácter «tralatício» dos edictos converte-se em fenómeno geral: não há necessidade de grandes inovações a fazer pelo  pretor; por outro lado, também dificilmente as poderia fazer, pois ele, como todos os magistrados, está muito subordinado ao imperador. Assim, a decisão de Adriano (117138) foi de mandar codificar todos os edictos para serem fixados ordenada e definitivamente num só, não constituiu um facto verdadeiramente novo ou estranho. O imperador encarregou esse trabalho ao jurista Salvius Iulianus que levou cerca de dois anos a efectuá-lo. Concluído e confirmado pelo senado que lhe estabeleceu imutabilidade; foi publicado à volta do ano 130 d.C.; desde o séc. IV, é designado por  «Edictum Perpetuum» (ordenação definitiva definitiva dos edictos). Agora a palavra perpetuum tem o significado de definitivo, não já de anual, como primitivamente. A existência do «Edictum Perpetuum» ou «Ordinatum», «Ordinatum», de Iulianus, é atestada por várias fontes (jurídicas e não jurídicas) e é admitido pelos autores, excepto por António Guarino. Após a sua fixação em 130, o pretor quase se limitava a publicar, todos os anos, o Edictum Perpetuum ou Ordinatum. Ordinatum. Deste modo, o edictum perdeu a sua importância como fonte autónoma para se converter quase num texto legal. Embora continue a ser  «ius praetorium» a verdade é que as alterações são dadas, não já pelo pretor, mas pelos  jurisprudentes, que escreveram sobre ele largos comentários, e sobretudo pelo imperador, que principiava a concentrar nas suas mãos todas as fontes do direito. Título IV – Período Romano na Penín. Penín. Ibérica: (pp. 67-98, Hist. Dto Dto Português): O direito existente na Península antes da romanização, é chamado de Direito primitivo ou Ibérico. A característica mais importante a evindenciar é que a Península não oferecia uma unidade étnica, linguística, cultural, religiosa, política, económica ou jurídica; constituía 39

um conjunto muito diversificado. Existe uma reconstituição muito fragmentária e insegura das instituições dessa época; as fontes disponíveis também são muito escassas: restos epígraficos e arqueológicos e também dados que se recolhem nas obras de escritores da Antiguidade. Muitas das inscrições encontradas, além de redigidas em latim e grego, também estão escritas em línguas desconhecidas. Além disso, muitas das obras abordam temas sem a mínima conexão com o direito; outras, fornecem esclarecimentos importantes sobre as instituições jurídicas dos primitivos povos peninsulares. Povos anteriores à conquista romana: pode se mencionar os povos autóctones e as colonizações estrangeiras que ocupavam a Península Ibérica no séc. III a. C., antes da dominação romana. Os povos autóctones: As multiplicidades étnicas dos primitivos povos peninsulares tiveram diferenças culturais e de desenvolvimento económico. Alguns deles limitavamse a uma reduzida produção agrícola, e outros, além de uma economia agrária próspera, também tiveram actividades industriais e mineiras, assim como intercâmbios mercantis (era do seu conhecimento já, o uso da moeda).  Não obstante da grande variedade de raças, torna-se possível reconduzir os povos que habitavam a Península, no tempo da conquista romana, a cinco grupos fundamentais: Tartéssios, Iberos, Celtas, Celtiberos e Franco-Pirenaicos. Franco-Pirenaicos. Deve salientar-se que cada um destes grupos étnicos se subdividia em vários povos: 1) Tartéssios: eram considerados o povo mais culto e adiantado da Península. Encontravam-se Encontravam-se estabelecidos ao Sul, aproximad a proximadamente amente na região delimitada  pelo rio Guadiana. Destacam-se entre eles, os Turdetanos, Turdetanos, que ocupavam a bacia do baixo Guadalquivir. 2) Iberos: encontravam se na orla oriental, expandindo-se no interior, na região da Catalunha e Aragão. Pertencia a esta raça os Cantabros e os Cantábricos, fixados nas montanhas das Astúrias e Santander. 3) Celtas: ocupavam o Noroeste e sudoeste (Minho e Galiza actuais) e ao sul do rio Tejo. A noroeste tomavam o nome de Galaicos que abarcava os Lucenses e os Bracarenses. 4) Celtiberos: resultaram de uma fusão ou mescla dos Iberos e dos Celtas. Trata-se de um dos grupos mais mais importantes da Península; neles incluía-se incluía-se os Lusitanos, situados entre os rios Douro e Tejo. 5) Franco-Pirenáicos: Localizavam-se no extremo norte da Península (regiões de  Navarra e Vascongadas). Este grupo teve uma considerável expansão cultural. Destacam-se os Vasconsos, que se situavam na actual a ctual Pamplona. Colonizações estrangeiras: Apontam-se correntemente viagens marítimas e contactos remotos com povos europeus e norte-africanos. Os colonizadores que mais contribuíram  para o progresso cultural e económico ec onómico dos povos indígenas foram os Fenícios, os Gregos e os Cartagineses: 1) Fenícios: Caracterizam-se como um povo de comerciantes e navegadores da Ásia Menor que, nos sécs. IX e VIII a. C., conseguiram alcançar a hegemonia mercantil do Mediterrâneo. Estabeleceram várias colónias e feitorias ao longo da costa africana, de entre as quais, Cartago. Ele vieram até a Península, fixando-se na costa meridional, fundando Cádiz e outras cidades. A presença dos fenícios na Península entrou em fase regressiva durante o séc. VII a.C.. 40

2) Gregos: Os seus primeiros contactos com a Península recuam ao séc. VII a.C.. Também vieram movidos por objectivos comerciais. c omerciais. Criaram algumas colónias na Andaluzia oriental e expandiram-se, depois, para o norte, ao longo da costa, com a ocupação das ilhas Baleares e a fundação de Marselha. Em Em meados do séc. VII a.C., Marselha passou a constituir o centro de onde irradiou toda a colonização dos gregos no Mediterrâneo. 3) Cartagineses: Cartágo, antiga colónia fenícia, tornou-se uma das mais fortes e ricas cidades da época, que procurava disputar com os gregos a supremacia  política e económica no Mediterrâneo ocidental. As relações comerciais dos cartagineses com a Península vinham de longe. Ja no séc. VI a.C., se estabeleceram em Ibiza. Após a destruição de Tiro, foram os continuadores dos fenícios, mostrando-se interessados em manter o domínio sobre as colónias que estes tinham fundado na Hispânia. A cidade de Cartagena (Nova Cartágo) foi o seu pólo de irradiação. É importante notar que os cartagineses têm uma diferença relativamente aos Fenícios e aos gregos que sempre se centraram na costa mediterrânica. Os cartagineses tiveram uma verdadeira conquista territorial e  penetraram nas zonas interiores, criando lutas com povos indígenas e colónias gregas. Sabe-se que a II Guerra Púnica interrompeu o domínio dos Cartagineses. Antes dos romanos: Existiam inúmeros Estados, inclusive dentro do mesmo grupo étnico, com dimensões mais ou menos reduzidas. Neles adoptaram-se modelos diversos de organização interna em que se reflectia o grau de evolução política e algumas  possíveis influências dos povos colonizadores. Discute-se sobre se a unidade estadual seria constituída pela tribo ou pela cidade; mas pode dizer-se que não havia um modelo uniforme: o estado-tribo (de natureza territorial, prevaleceu entre os Celtas e Celtiberos) e o Estado-cidade (correspondendo à pólis típica da antiguidade mediterrânica). mediterrânica). Estas unidades políticas eram integradas por clãs ou gentilidades e por grupos locais ou  povoados. Haviam dois tipos de regimes políticos: Monarquias (que podiam ser vitalícias ou hereditárias) e as repúblicas (de feição aristocrática); e existiam duas assembleias: de tipo aristocrático e assembleia popular (composta (composta por todos os homens livres da comunidade). - Confederaç Confederações ões de de Tribos: Tribos: A realid realidade ade era a coexistênc coexistência ia de vários vários grupos grupos mais ou ou menos isolados e autónomos, tanto economicamente como também do aspecto  político e ético-jurídico. Assim, existiam confederações de tribos quando, por  exemplo, surgisse um invasor estrangeiro estrangeiro que pusesse em risco a segurança da tribo; as confederações tinham carácter transitório e objectivos político-militares. - Clas Classe sess socia sociais is:: dis disti tigu guia iamm-se se os os homens livres dos servus ou escravos. Os escravos eram considerados coisas e, como tal, objectos de direitos; e podiam pertencer a  particulares ou a comunidades políticas. Os homens livres tinham personalidade  jurídica; entre eles, destacam-se os nobres (classe privilegiada que agrupava os mais  poderosos, cujo poder provinha da linhagem, riqueza, força militar ou do desempenho de cargos públicos); nos homens livres, também avulta a maioria da  população livre que estava numa posição inferior, com uma condição social e económica que variava variava muito de caso para caso. Com as dificuldades da vida, vida, os mais inferiores encontravam amparo nos poderosos com quem tinham uma relação 41

de clientela ( vínculo em que o patrono dava protecção económica e pessoal ao cliente que se obrigava a ser fiel e submisso ao patrono). Os Os clientes tinham a sua liberdade pessoal limitada resultante da relação de clientela. Havia também a devotio (devoto), uma variante da clientela militar que tinha aspecto religioso, onde se fazia um voto a uma divindade, a qual o cliente atribuía a sua vida ao patrono. Se o  patrono morresse, o cliente tinha que se suicidar; isto era explicado no facto da divindade não ter aceite o voto e por isso, a vida dele era um acto ilícito. - Direito Direito penínsu penínsular lar pré-romano pré-romano:: além da falta falta de elementos elementos que que permit permitam am a reconstituição histórica, também se sabe que não existiu um único direito que vigorasse uniformemente em todo o território, mas sim vários ordenamentos  jurídicos. Também é manifesto que os direitos primitivos prolongaram prolongaram a sua vigência para além da da romanização, admitindo-se admitindo-se a persistência, durante durante séculos, de instituições e princípios de raiz pré-romana, pré-romana, na época medieval. - Di Dire reit itoo dos dos po povo voss aut autóc ócto tone nes: s: a) fontes de direito: o direito primitivo tinha exclusiva exclusiva e predominantemente predominantemente natureza consuetudinária no território peninsular. O costume eram as normas jurídicas que surgiram pela prática reiterada das mesmas mesmas condutas, perante os vários problemas problemas e situações sociais, acompanhadas da convicção ou consciência da sua obrigatoriedade. Sobressaem Sobressaem os pactos: de aliança ( pactos de hospitabilidade hospitabilidade com os romanos) e pactos de hospitabilidade (uma comunidade concedia a outra a equiparação de direitos e, por vezes, estabelecia-se normas jurídicas para as regular).  b) Instituições jurídicas: jurídicas: à falta de fontes históricas históricas imediatas, junta-se a escassez das das fontes imediatas ou indirectas. Há dois tipos de métodos para suprir a falta de elementos: comparativo e o das sobrevivências. O método comparativo serve a reconstituição das instituições de uma determinada comunidade primitiva a partir  de dados conhecidos de outra que apresenta desenvolvimento análogo, mercê das identidades étnicas, das condições de vida ou das ciscunstâncias culturais, sociais e económicas; mas essas conclusões apenas se poderão aceitar em termos aproximativos e prudentes,pois a analogia entre as sociedades comparadas nunca se apresenta absoluta. O método das sobrevivências consiste em procurar o conhecimento de uma certa época através da pesquisa pesquisa dos vestígios vestígios que dela se encontram nas épocas posteriores. Tem sido aplicado ao estudo do direito dos  primitivos povos peninsulares, a partir do sistema jurídico da Reconquista. É de notar que este método é muito precário. - Direito dos povos povos colonizadores: Os fenícios fenícios e os gregos fundaram importantes importantes colónias e o seu direito era consuetudinário; já os cartagineses levaram a ocupação até as regiões interiores e neles existia uma dualidade: os povos colonizados mantinham o seu direito primitivo e os cartagineses organizavam e regulavam-se pelo direito cartaginês. A conquista da Península Ibérica pelos romanos fez-se por duas fases: uma primeira,  fase de conquista com a finalidade dupla de subjulgar os povos locais, expulsar os cartagineses e extrair o máximo de riqueza das regiões anexadas; termina em 19 a.C. com o domínio da Cantábria e Astúrias. A segunda, fase da romanização , consistiu no 

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 progressivo conhecimento conhecimento e assimilação, assi milação, pelos povos autóctones, das formas de vida, cultura e do direito romanos; no entanto, nesta segunda fase, os romanos nao abandonaram as preocupações económicas e militares. A conquista da Península Ibérica durou dois séculos: - 218 a.C., II Guerra Púnica, Púnica, quando os romanos romanos desembarcaram na Catalunha; - 212 a.C., os romanos romanos foram derrotados pelos cartagineses; cartagineses; - 209 a.C., a reconquis reconquista ta inicia-se; inicia-se; - 202 a.C., fim da II Guerra Púnica: Púnica: os romanos romanos expulsam definitivamente os cartagineses; - 137 a.C., os Lusitanos foram subjulgados (Morre Viriato e sucede-lhe Sertório, Sertório, que é assassinado em 72 a.C.; - Entre 29 e 19 a.C., depois de quase toda a Península conquistada, conquistada, faltava a Cantábria e as Astúrias,que acabam por ser vencidas por Augusto. Deve-se considerar a romanização da Península como um processo de dois elementos: 1) Assimilação lenta da cultura e da civilização dos Romanos pelos povos autóctones 2) Romani Romanizaç zação ão juríd jurídica ica:: a)Concessão da Latinidade aos habitantes da Península (em 73/74 d.C.) b)Concessão da cidadania romana (212 d.C.) 1) Assimilação lenta da cultura e da civilização dos Romanos Romanos pelos povos autóctones:

factores que permitiram a assimilação da cultura romana: - Acção das legiões legiões romanas romanas:: os militares militares romanos romanos estabeleciam estabeleciam acampamen acampamentos tos perto das cidades penínsulares, desenvolvendo relações mercantis e muitas vezes os autóctones eram chamados a prestar serviços, assimilando, deste modo, a língua e hábitos dos invasores; - Acção dos funcionár funcionários ios administra administrativos tivos e dos colonos: colonos: Vinham Vinham de Roma atraídos atraídos  pelas riquezas Penínsulares. A sua presença representou um veículo de romanização romanização dos dos povos povos locais; - Abertura Abertura de estrad estradas: as: o comérc comércio io entre entre Romanos Romanos e penínsul penínsulares ares aumentou aumentou e foi foi necessário uma rede de estradas que facilitasse o transporte das mercadorias e a livre circulação dos comerciantes. Na abertura de estradas além dos objectivos militares, somou se vantagens económicas e políticas; - Superiorid Superioridade ade da técni técnica ca romana romana:: pela abertura abertura de estrada estradas, s, cons construção trução de pontes pontes e viadutos, agricultura, indústria e exploração mineira, os povos autóctones foram tendo contacto com a técnica romana; - Desenvolvi Desenvolviment mentoo do do regime regime mu municipa nicipal: l: os romanos romanos desenvolver desenvolveram am sistemas sistemas de de organização municipal que, mais tarde foram extendidos às povoações indígenas; - Culto religioso: religioso: os rom romanos anos e os povos indígenas indígenas eram unificados unificados pelas divindades divindades greco-latinas; sucede lhe o culto ao imperador, iniciado por Augusto e, mais tarde aparece o Cristianismo, proclamando relações fraternas para além da raça.  2) Romanização jurídica:

Operou mediante as duas providências: concessão da latinidade e da cidadania: a) Concessão da latinidade: 43

 No ano de 73/74, o imperador Vespasiano outorgou o direito latino ou latinidade (ius latii) aos habitantes da Hispânia. Em Roma, as pessoas livres classificavam-se pelo Direito Romano em cidadãos, peregrinos e latinos: O cidadão tinha capacidade jurídica  plena no ius civile; podia contrair matrimónio (ius connubii); podia celebrar negócios  jurídicos de conteúdo patrimonial (ius commercii); podiam votar nos comícios (ius sufragii); tinham o direito de aceder as magistraturas do Estado (ius honorum) e tinham a faculdade de alistamento no exército (ius militae). Os peregrinos, antes de subjulgados eram considerados “hostes”, estrangeiros ou inimigos; depois de submetidos, era lhe reconhecido a liberdade pessoal e a faculdade de se regerem pelos seus direitos nacionais; podiam-se também submeter às normas do ius gentium, quer nas relações entre si, quer nas relações com os cidadãos romanos. Numa posição intermédia estavam os latinos. Eles subdividiam-se subdividiam-se em latinos antigos, a ntigos, latinos coloniais ou coloniários e ainda latinos junianos. Os latinos antigos eram os primitivos pri mitivos habitantes do Lácio e outras cidades equiparadas. Tinham o ius connubii, o ius commercii e ainda o ius sufragii. Se estabelecessem residência definitiva em Roma, adquiriam automaticamente a cidadania romana. Os latinos coloniais eram os habitantes das províncias a quem a latinidade fora concedida como privilégio. Gozavam de ius sufragii e ius commercii. Gaio faz uma distinção entre latinidade maior (em que um latino acede à categoria de cidadão se fizesse parte do senado local ou cúria) e latinidade menor (era dada a cidadania romana se exercesse alguma magistratura local). Os latinos junianos  provinham da Lex Iunia Norbana (19 d.C.) que integrava nesta categoria os escravos que alcançassem a liberdade, mas sem cidadania. Os povos penínsulares penínsulares adquiriram a situação jurídica jurídica de latinos coloniais: tinham o ius sufragii, o ius commercii em matéria de obrigações ou direitos de crédito, direitos reais e direitos sucessórios, podendo litigar perantes os trinunais romanos; nao gozavam do ius connubii, devendo, nesta matéria, regular se pelo seu direito tradicional.  b) Concessão da cidadania: A cidadania ia-se estendendo a um grande número de  penínsulares pela prestação prestação de serviço no exército e pela ajuda na acção política e administrativa de Roma. Em 212 d.C, Caracala estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do Império, de condição livre.  Fontes

de Direito romano relativas à península:

Estudos arqueológicos permitem concluir que a Península Hispânica se revela bastantes rica em inscrições romanas, nomeadamente leis relativas à fundação de colónias e de municípios. Com alguma importância, há as chamadas tábuas de Aljustrel (trata-se de 2 tábuas de bronze que diz respeito à organização administrativa da região mineira de Vipasca, seguindo o modelo comum a todas as minas do fisco imperial, com co m normas relativas à exploração do solo, sob aspectos jurídico e técnico; também se refere ao sistema de concessão das ditas minas, que nao eram de emploradas directamente pelo fisco). Há também notícia de diversas fontes de direito romano sobre a península, como éditos e decretos de magistrados, senatusconsultos senatusconsultos e constituições imperiais.  Direito vigente na

Península ao tempo das invasões germânicas. O direito romano

vulgar:

Há uma grande falta de fontes históricas; o conhecimento do direito romano geral aplicado à Península e do direito romano-hispânico romano-hispânico é reduzido. Antes das invasões 44

germânicas, o sistema jurídico hispânico estava longe da perfeição do direito romano clássico, vigorando o chamado direito romano vulgar . Essa vulgarização do direito romano levantava problemas: delimitação dos seus contornos; diferenciação entre o direito pós-clássico e o direito vulgar; saber o que constituía o direito vulgar. Muitos factores estão na base do direito romano vulgar, porém pode-se reconduzir a dois parâmetros básicos: a descaracterização do sistema romano clássico e a persistência ou revitalização de direitos locais ou regionais. Também a decadência do Império no séc. III, as instituições romanas vigentes nas províncias foram deixadas, a falta de cultura jurídica dos povos das províncias e a falta de jurisconsultos especializados, as obras do direito clássico foram abandonadas e substituídas pelos seus comentários, resumos ou antalogias, a simplificação verificada na redução dos princípios e dos institutos foram mais alguns dos factores de emergência do direito romano vulgar. O direito romano vulgar tornou possível contornar o direito romano às novas situações, facilitando o encontro com o direito germânico e a continuidade de elementos do direito romano nos séculos posteriores. 2ª Parte: Relação Jurídica Título I: Noções fundamentais (pp.105, Santos Justo): - Personalida Personalidade de e Capacidade Capacidade Jurídica: Jurídica: A personalidade jurídica é a possibilidade ou a susceptibilidade de ser sujeito de direitos e obrigações; pertence a todo o homem, pelo facto de o ser. É um conceito qualitativo, pois nada nos diz se uma pessoa tem muitos ou poucos direitos: «sabemos apenas que os pode ter». À personalidade jurídica é inerente a capacidade jurídica que consiste na «aptidão para ser titular de um círculo, com mais ou menos restrições, de relações jurídicas». Esta capacidade jurídica (também denominada capacidade de gozo de direitos) não se confunde com a capacidade de agir (ou capacidade de exercício de direito) que é a «aptidão de um sujeito jurídico para produzir efeitos de direito por mera actuação  pessoal; para exercitar actividade jurídica própria; para praticar, por si próprio ou através dum representante voluntário, actos jurídicos»; é um conceito quantitativo. Em Roma, nem todos os homens gozavam de personalidade jurídica e de capacidade ca pacidade (de gozo e de agir) e dependia de três condições: ser livre (status libertatis), cidadão (status civitatis) e sui iuris (status familiae). Os romanos não possuíam definições técnicas para estes conceitos, no entanto há vocábulos que ajudam a entendê-los: - Capax: expressa a aptidão de um homem homem para participar em determinadas relações das quais pode obter um benefício ou uma sanção; - Caput: significa cabeça; cabeça; indivíduo que pode pode ser livre ou escravo; num texto de Justiniano aparece com o significado de capacidade ca pacidade jurídica; - Capitis Capitis diminutio: diminutio: refere refere a mudança jurídica jurídica dum indivíd indivíduo; uo; - persona: etimologicamente significa máscara; máscara; expressa a ideia de de homem dotado ou não de capacidade jurídica (pode ser um homem livre ou um escravo). Título II – Pessoa física (pp. (pp. 107, Santos Justo): 1. Nascimento: A personalidade jurídica começa com o nascimento, que deve obedecer aos seguintes requisitos: 45

a) Separação completa do corpo da mãe;  b) Vida própria: o ser humano deve nascer vivo; c) Forma humana: humana: quem nasceu deve ter forma e natureza humana. Os monstros, monstros, os  prodígios e quem sofre de simples deformidades deformidades não gozam de personalidade jurídica.  Não basta, porém, que o nascimento tenha as características assinaladas para que o nascido goze de personalidade e de capacidade jurídicas. O Direito Romano exige ainda outros requisitos. 2. Capacidade Jurídica: 2.1 Preliminares Durante muito tempo, só o paterfamilias (por ser livre, cidadão e independente) teve capacidade jurídica de gozo e de agir. Mais tarde, foi reconhecida a estrangeiros, embora limitada aos seus direitos nacionais e no âmbito do ius gentium. Em 212, a constitutio Antoniniana estendeu a cidadania a todos os homens livres do Império Romano que, em consequência, adquiriram a capacidade de gozo de direitos. A capacidade jurídica de gozo nem sempre coincide com a capacidade de agir. Assim, o infans (criança) pode ter um património se for independente, mas não pode por si só, adquirir direitos e contrair obrigações; obrigações; para intervir no comércio jurídico precisa de uma  pessoa (tutor) que o proteja. Por outro lado, pode alguém ter capacidade de agir e não  possuir capacidade de gozo: o servus pode realizar negócios jurídicos, mas os seus efeitos produzem-se na esfera patrimonial do dominus. 2.2 Status Libertatis: 2.2.1 Cidadãos Romanos: 2.2.1.1 Ingénuos: Ingénuos são os cidadãos romanos que nascem e vivem livres, sem nunca terem sido escravos. Nos primeiros tempos de Roma, era a pessoa que pertencia a uma gens. Durante a República, passou a significar uma pessoa que que nasceu livre e é filha de pais que foram sempre livres. Nos finais de República, é a pessoa que nasceu livre e nunca se tornou escrava, contrapondo-se ao liberto. E no Império, significa a pessoa que nasceu e vive livre; e aquela que, tendo nascido escrava, adquiriu adquiriu esse status por decisão do imperador (restitutio natalium). O direito justinianeu considera ingénuo quem nasceu livre, quer de matrimónio de dois ingénuos, de dois libertos ou de ingénuo e liberta (e de ingénua e liberto). É também ingénuo o filho de mãe livre e de pai escravo ou incerto. Não importa que a mãe tenha sido escrava na concepção e se adquiriu a liberdade no momento do nascimento; e igualmente se considera ingénuo quem nasceu de mãe escrava, mas livre no momento da concepção ou apenas durante algum tempo da gestação. Os ingénuos encontram-se numa posição jurídica superior aos libertos: não  podem ocupar determinados cargos públicos; e o seu voto nos comitia tem um valor  reduzido. A estas limitações de direito público acrescem outras de direito privado. 2.2.1.2 Liberto (libertum): Liberto é o escravo a quem foi concedida a liberdade e se encontra numa relação de dependência ao seu antigo dominus, agora denominado patronus. Embora tenha adquirido a liberdade (status libertatis), participe, em regra, da cidadania 46

romana (status civitatis) e tenha uma situação familiar (status familiae), não fica  plenamente equiparado ao ingénuo. Além destas limitações, vive numa relação de dependência (direito de patronato) que se traduz em vários deveres: a) De reverentia (obsequium (obsequium ou honor): honor): deve respeitar o seu patrono, como como se fosse seu pater;  b) De operante: deve prestar determinados determinados serviços ao patrono, patrono, como administrar bens, cuidar dos filhos, realizar trabalhos manuais, etc.; c) De bona: é a obrigação recíproca de prestar alimentos, no caso de necessidade. A concessão da liberdade (manumissio) cria uma espécie de vínculo de filiação do liberto ao patrono que se torna seu tutor. Se o liberto não deixar herdeiros agnados, o  patrono adquire um direito de sucessão legítima, mesmo contra o testamento. Este direito sucessório é tutelado pela actio Fabiana e pela actio Calvisiana que revogam qualquer acto realizado em fraude ao patrono. O direito de patronato é transmissível aos descendentes do patrono (sejam ou não herdeiros), mas não atinge os filhos do liberto,  porque já se consideram c onsideram ingénuos. ingénuos. Em contrapartida, o patrono deve proteger o liberto, assistir e defendê-lo em juízo e não deve acusá-lo de delito capital (delito que resulta na  perda de cidadania) nem demandá-lo injustamente com a actio ingrati. Justianiano reordenou o regime regime de patronato e reconheceu a validade da declaração de o manumitente renunciar ao seu direito. O liberto adquire a ingenuidade através de decreto do imperador (natalium restitutio) com o consentimento do patrono. E adquire-a também quando o imperador concede o anel dos cavaleiros, embora não se extinga a relação de patronato. Justiniano concedeu o anel de cavaleiros a todos os libertos em consequência da virtude que é a liberdade. 2.2.2 Estrangeiros (peregrinus): Estrangeiro é o homem que vive dentro do mundo romano, mas não é cidadão (civis), nem latino (latinus). Em sentido amplo, tanto pode ser um indivíduo de uma comunidade política que não tem, com Roma, nenhuma relação internacional e não é protegido pelo Direito Romano, como pode ser também um membro duma comunidade política com relações internacionais com Roma. São considerados livres, conservam as suas leis e a sua organização política e podem realizar determinados actos jurídicos com a população romana; gozam do ius commercii e, limitadamente, do ius conubii. Não lhes é reconhecida a capacidade testamentária testamentária passiva nem podem podem utilizar o processo das legis actiones para demandarem judicialmente. No entanto, mais tarde foram protegidos pelo  pretor com actiones do ius civile, em que fingiam serem cidadãos romanos. Em 242 a.C., foi criado um órgão jurisdicional denominado de pretor peregrino que administrava a justiça entre peregrinos e entre romanos e peregrinos. Os peregrini podem ser dediticii: são os indivíduos que se renderam incondicionalmente (deditio) a Roma. Não podem viver em Roma nem num raio de cem milhas da civitas. A sua situação jurídica não é uniforme: uniforme: há quem conserve a sua liberdade, sendo em regra tributado com um imposto especial; e quem seja vendido como escravo. Muito próxima dos peregrini dediticii é a situação de libertos que sofreram, durante a escravatura, penas infamantes. Trata-se dos dediticii Aeliani que não tem acesso à cidadania romana. As suas relações são regidas por normas do ius gentium, como 47

 peregrini que não deixaram de ser. A constitutio Antoniniana não eliminou a categoria dos dediticii. 2.2.3 Escravos: 2.2.3.1 Situação jurídica: O Direito Romano distingue os homens em livres e escravos. Escravo é o homem que, segundo o direito positivo, não goza de liberdade e tem como função servir um homem livre. No início da República, as grandes explorações agrícolas e industriais converteram os escravos em instrumentos de trabalho: o escravo entrou na categoria da res. O status  jurídico dos escravos não conheceu a homogeneidade no Direito Romano: consoante a situação, assim eram considerados ora coisas (res) ora homens (homines) ora pessoas (personae):  I – O escravo escravo coisa coisa (res): (res):

A jurisprudência romana considera os escravos simples elementos patrimoniais, classificando-os entre as coisas sujeitas ao regime dos direitos patrimoniais: a  propriedade, o usufruto, o penhor, a posse, etc. São res mancipi como os fundi itálicos, as servidões rústicas e os animais de tiro e de carga. Não gozam de personalidade jurídica e não se lhes reconhece a capacidade de gozo de direitos que nela se apoia. Não são pessoas, mas coisas. Um dominus tem sobre os seus escravos o mesmo poder que o direito reconhece ao proprietário duma coisa vulgar. Privado de capacidade jurídica substancial, também não goza de capacidade  processual: enquanto coisa, um escravo não pode ser parte num processo judicial para demandar e ser demandado.

 II – O escravo escravo homem homem (homo): (homo):

Se o escravo é juridicamente uma coisa, não deixa também de ser homem: um ser  dotado de inteligência, capaz de agir, de negociar, de constituir relações familiares. O direito recusou à união sexual entre os escravos. A natureza humana cedo impôs limites ao direito de vida e de morte que os dominos chegaram a ter sobre os seus escravos. A lex Petronia (de 191 d.C.) proibiu que o dominus dominus a entregasse o escravo; a concessão da liberdade ao escravo doente abandonado; a responsabilidade do dominus que, sem razão, assassinou o seu escravo, punível como se este fosse alheio; a proibição do comércio de escravos para fins imorais. imorais. É ainda por ser homem, portanto portanto dotado de inteligência e de capacidade para exprimir uma vontade, que os escravos podem praticar  determinados actos jurídicos de cujos efeitos, no entanto, só o dominus colhe vantagens, tornando-se credor, proprietário ou titular de outros direitos. Os escravos têm capacidade negocial. Os escravos contraíam obrigações naturais que, se não podiam ser-lhes judicialmente exigidas, impediam a repetitio (a faculdade de pedir a restituição do que voluntariamente tivessem pago). A capacidade negocial, gerou o costume da concessão de peculia: pequenos patrimónios autónomos que, sendo juridicamente propriedade do dominus, pertencem de facto ao escravo. A sua protecção é confiada ao sentimento de reprovação social contra o dominus que, invocando o seu dominium, prive o escravo desses bens, a maioria das vezes adquiridos à custa do seu trabalho. E para demandar os devedores do peculium se o dominus não quiser ou puder, o pretor concede ao escravo a actio correspondente ao negócio realizado, com a ficção como se o escravo e scravo fosse um 48

homem homem liv livre. re. Só a circunstância de os escravos serem homens explica a tutela das suas vida e honra: na época clássica, o dominus podia pedir a condenação do homicida na pena de morte ou na reparação do dano aquiliano; o estupro duma escrava era punido com a actio iniuriarum ou com a actio legis Aquiliae; e o acusador dum escravo absolvido era condenado, a favor do dominus, no dobro do preço do escravo.  Na condenação destes delicta subjaz a dupla dimensão dos escravos: escravos: a jurídica, de res; e a natural, de homo. Enquanto res, justifica-se o ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos pelo dominus; como homo, explicam-se o delito capital e a actio acti o iniuriarum que era infamante.  III – O escravo escravo pessoa (perso (persona): na):

A personalidade dos escravos revela-se claramente nas relações religiosas e funerárias;  participavam nos actos de culto (público e familiar) em igualdade com os homens livres; podiam obrigar-se por voto, embora com autorização do dominus; vinculavam-se religiosamente, através de juramento; participavam em associações de escopo funerário ou de culto; o sepulcro sepulcro era considera considerado do um local religio religioso so e, portanto, portanto, extra commercium; tinham honras funerárias; etc. Chegavam a receber um tratamento  privilegiado, como no banquete preparado pela matrona depois de regressar das Nonae Caprotinae: os homens livres só comiam depois de terem servido os seus escravos. e scravos. A partir do Cristianismo acentuou-se a consideração religiosa do escravo e scravo como persona. Proclamava-se a plena igualdade dos homens, embora a escravatura não fosse eliminada. A personalidade jurídica dos escravos surge inequivocamente reconhecida no direito criminal: que por se entender que que a inteligência e a consciência dos seus actos exigiam que o servus prestasse contas à sociedade; quer porque a repressão penal terá sido inspirada, nos primeiros tempos, em princípios religiosos; quer por o escravo gozar  de capacidade de sofrer, bem cedo foi reconhecida a capacidade de cometer direitos  públicos, puníveis com penas públicas, as mais das vezes sem carácter pecuniário. Insustentável seria que, não revestindo natureza patrimonial, por essas sanções tivesse que responder o corpus domini; por isso, mais se justificava que à capacidade de sofrer  dos escravos correspondesse a capacidade penal substancial e processual. Os escravos não podiam recorrer das sentenças; o homem livre podia ser vergastado, mas o escravo era chicoteado; à condenação daquele em trabalhos nas minas correspondia a flagelação e a aplicação de correntes aos escravos; o homem livre podia ser condenado à morte em combate, enquanto o escravo era executado por machado, etc. 2.2.3.2 Causas da escravatura: As principais causas da escravatura são as seguintes: 1. Nascimento: inicialmente considerava-se o status da mãe no momento do parto; por  isso, era escravo, o filho de mãe escrava, ainda que o pai fosse livre. Depois, já na época clássica, reconhece-se a liberdade ao filho de mãe escrava que foi livre no momento da concepção. 2. Cativeiro de guerra: é a causa mais mais importante. Segundo Segundo o ius gentium, gentium, são escravos quer os romanos aprisionados pelos inimigos, quer estes por aqueles. Porém, o ius 49

civile, só considera servi iustii os estrangeiros capturados; o cativo romano perde a libertas, mas não se torna servus iustus. Os estrangeiros prisioneiros de Roma tornam-se  propriedade do Estado que pode destiná-los a serviços públicos, vendê-los a particulares ou cedê-los a soldados. Mas o romano capturado pelo inimigo não é considerado escravo, a sua personalidade jurídica cessaria e perderia todos os seus direitos. O cativeiro só extingue as relações de facto como o matrimónio e a posse que não se  podem interromper. As relações jurídicas ficam suspensas; por isso, se o cativo regressasse a Roma ou a uma cidade aliada, podia readquirir a liberdade e é integrado em todos os seus direitos por efeito do postliminium. É necessário que o cativeiro seja determinado por guerra pois a reintegração não se aplica a indivíduos capturados por   piratas ou ladrões, nem nos casos de guerra-civil ou de sublevação e aos desertores, traidores e trânsfugas. A consideração da morte durante a escravatura implica a perda da liberdade que determina a negação da da capacidade testamentária activa: activa: os cativos não podem testar e o testamento feito anteriormente é inválido. A lex Cornelia (81 a.C.) determinou que a morte dever-se-ia considerar no momento em que caiu prisioneiro, isto é, quando ainda era livre, salvando com esta ficção a validade dos testamentos. 3. Condenação penal: caíam na escravatura os condenados a certas penas graves. Sucedia com os condenados à morte e a trabalhos forçados nas minas. 4. Disposição legal: inicialmente, incorria na escravatura escravatura quem não pagasse impostos, eludisse o serviço militar e o censo, desertasse do exército, ofendesse o ius gentium, cometesse furtum manifestum e não pagasse aos credores. Na época clássica, também o homem livre maior de 25 anos que se fizesse vender como escravo; e a mulher livre que mantivesse relações concubinárias com um escravo depois de três intimações do dominus para as cessar. 2.2.3.3 Extinção da escravatura: A escravatura extingue-se por: I – Manumissio: é um acto voluntário do dominus, por virtude do qual o escravo sai da sua dominica potestas e torna-se livre e cidadão romano. Reveste uma importância significativa no âmbito do direito público, porque o liberto li berto converte-se em civis romanus. Segundo o ius civile, a manumissio podia revestir várias formas: a) Manumissio vindicta: é um processo fingido fingido que obedece ao ritual da in iure cessio. Perante o magistrado, comparecem o dominus, o escravo e um terceiro. Este toca o servus com uma varinha e afirma solenemente que é um homem livre. Pela não contestação do dominus, o magistrado confirma a declaração. Mais tarde, a manumissio tornou-se possível em qualquer lugar onde se encontrasse o magistrado sem qualquer  solenidade;  b) Manumissio Manumissio censu: consiste na inscrição do escravo, com o consentimento do dominus, na lista do recenseamento dos cidadãos; c) Manumissio testamento: é uma declaração de libertação libertação feita pelo dominus dominus num testamento ou num codicilo confirmado em testamento. Podia fazer-se de modo: 50

1) Directo: com palavras imperativas, o testador concede a liberdade imediatamente após a aceitação da herança e o escravo torna-se liberto do defunto; 2) Indirecto: o testador solicita ao herdeiro, legatário ou fideicomissário que conceda a liberdade a um escravo determinado. O destinatário do pedido fica obrigado a manumitir o escravo que pode pertencer ao testador, ao obrigado e mesmo a um terceiro. Feita a manumissio, manumissio, o escravo torna-se liberto do manumissor. Se o obrigado não cumpre a sua obrigação de manumitir, o escravo torna-se livre se o testador assim tiver disposto. A manumissio testamentária pode ser feita a termo ou sob condição. Nestes casos, o escravo manumitido pode adquirir a liberdade verificado o termo ou cumprindo a condição a quem quer que o tenha adquirido ou recebido em penhor. A eficácia da manumissio depende de duas condições: condições: ser o manumissor manumissor titular do domínio; domínio; e ser  realizada numa das formas previstas pelo ius civile. A manumissio feita pelo proprietário bonitário não produz efeitos. Porém, o pretor não deixou de proteger o escravo, recusando ao dominus a actio para o reivindicar. Nas manumissiones sem as formalidades impostas impostas pelo ius civile, os escravos eram  protegidos pelo pretor; são as denominadas manumissiones menores ou irregulares, compreendem várias modalidades: a) Manumissio inter amicos: é a declaração de libertação feita na presença de testemunhas;  b) Manumissio per epistilam: é a libertação por carta dirigida ao escravo; c) Manumissio per mensam: ocorre, quando, a convite do dominus, o escravo se senta à sua mesa. Às formas clássicas de manumitir, juntaram-se juntaram-se outras na época pós-clássica: - A dação em matrimónio duma duma escrava a um homem livre, funcionando a concessão da liberdade como dote; - A inscrição inter inter acta de um escravo escravo como seu filho; - A entrega ou destruição de documentos documentos que mostrem mostrem a condição de escravo; - A manumissio denominada in ecclesia: declaração de liberdade liberdade feita pelo dominus dominus na Igreja, na presença das autoridades eclesiásticas ecle siásticas e do povo cristão. II – Disposição legal: é a libertação concedida pelo pelo Estado romano. romano. Destaca-se: - A declaração de liberdade feita por por um magistrado a escravos, como retribuição retribuição de condutas beneméritas; - A concessão da liberdade ao escravo vendido com a condição de o comprador o manumitir dentro de certo tempo e não cumpre; - A liberdade dada a uma uma escrava vendida com a cláusula de não ser prostituída prostituída e o comprador não respeita a condição; - A concessão da liberdade ao escravo abandonado sobre sobre grave enfermidade pelo seu dono; e ao escravo que, de boa fé, tivesse vivido durante vinte anos na condição de livre. Desaparecido o dualismo existente entre o ius civile e o ius praetorium, no direito  justinianeu todas as formas de manumissio determinam a aquisição da liberdade e da cidadania. 51

2.2.3.4 Restrições à liberdade de manumitir: Augusto limitou a liberdade de manumitir, implicando o exercício do poder de disposição duma res. O luxo, a ostentação e os ganhos arrecadados pelo trabalho dos libertos sem capacidade testamentária fizeram engrossar o número de cidadãos romanos; as suas condutas nem sempre cívicas; a diversificada origem étnica e o perigo do seu predomínio político aconselhavam uma política protectora da romanidade: - No ano 2, a lex Fufia Caninia ordenou que as manumissiones manumissiones testamentárias se fizessem nominatim e fixou limites: o dominus de 3 escravos só podia manumitir 2; o de 3 a 10, podia manumitir metade; o que tivesse entre 11 e 30, uma terça parte; o dominus de 31 a 100 escravos, um quarto; o que tivesse entre 101 e 500 só podia manumitir um quinto. - No ano 4, a lex Aelia Sentia determinou determinou que o manumissor manumissor devia ter, pelo menos, 20 anos e o escravo não menos de 30, excepto se houvesse uma causa justa reconhecida por  um consilium e a manumissio revestisse a forma de vindicta; são nulas as manumissiones em fraude aos credores; e os escravos delinquentes manumitidos não adquirem a cidadania nem a latinidade, mas a condição de peregrini dediticii. O direito justinianeu introduziu algumas alterações: Conservou o requisito da iusta causa nas manumissiones não testamentárias feitas  por menores de 20 anos; Concedeu a faculdade de os maiores de 17 anos manumitirem por testamento; Dispensou a idade mínima de 30 anos dos escravos; manteve a nulidade das manumissiones in fraudem creditorum; Suprimiu a condição de peregrini dediticii; Aboliu a lex Fufia Caninia. 

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2.2.4 Situações afins à escravatura: 2.2.4.1 Persona in mancipio: É a situação em que se encontra um filius vendido ou cedido pelo pater para reparar um delito de que foi autor (noxae deditio). O mancipio datus conserva a liberdade e a cidadania, mas considera-se loco servi nas suas relações patrimoniais. O poder do pater  fica suspenso e renasce no momento em que o adquirente fizer cessar a sua potestas. Esta situação pode terminar por manumissio (vindicta, censu ou testamento) e não sofre as limitações impostas pelas leges Aelia Sentia e Fufia Caninia.  Nem sempre a venda tens fins lucrativos: também pode ser utilizada para emancipar, adoptar ou libertar a mulher da manus marital. Justiniano só permitiu a venda de filii no caso de extrema pobreza e sempre com a  possibilidade de o pater ou o fillius vendido recuperar o seu anterior status através do  pagamento do preço ou da entrega de outro escravo; e a noxae deditio dos filii foi abolida. 2.2.4.2 Colonos (colonus): O colono é um indivíduo que, embora tenha personalidade jurídica, está vinculado  permanentemente, com os seus familiares, ao fundus que trabalha e de que é considerado membro. A origem do colonato é mal conhecida. 52

O auge do colonato coincide com a decadência da escravatura, mas não deixa de ser  uma situação igualmente detestável. O colonato é uma instituição do Baixo-Império que pretendia fixar os lavradores às terras (sobretudo mais vastas: latifundi) para as tornar mais produtivas. O colonus é um arrendatário hereditário e perpétuo: está incorporado ao solo com o direito de o cultivar  e a obrigação de pagar ao proprietário uma renda ordinariamente em espécie ou dinheiro, que não deve ser alterada. Não pode alterar o cultivo do fundus nem separar-se da terra e, se procurar fugir, incorre em prisão e na redução a escravo. Como garantia, o colonus responde com os seus bens próprios. Os colonos são homens homens livres; têm personalidade personalidade e capacidade jurídicas jurídicas que lhes  permitem adquirir direitos reais, de crédito, sucessórios e contrair matrimónio matrimónio com uma  pessoa livre non colona; não podem vender os seus bens sem o consentimento do  proprietário do fundus a que estão adstritos nem demandá-lo, de mandá-lo, excepto em causas determinadas. Estão sujeitos ao poder de correcção c orrecção do dominus fundi que os pode reivindicar com uma actio in rem no caso de se afastarem. A situação de colono podia ser determinada por: 1. Entrega voluntária ou submissão submissão feita num contrato registado nos gesta municipalia; 2. Nascimen Nascimento to de pai colono; colono; 3. Prescrição de 30 anos: permanência permanência durante esse tempo, vivendo como como colonus; 4. Atribuição, pelo imperador, imperador, de prisioneiros bárbaros a terras públicas ou privadas; 5. Mendicidade que converte o mendigo mendigo em colonus de quem a denuncia. denuncia. O colonato extinguia-se de vários modos entre os quais: a) Aquisição, pelo colonus, da totalidade ou de parte do fundus a que está adstrito;  b) A prescrição: vivência como não colono durante durante 30 ou 20 anos, respectivamente respectivamente se homem ou mulher; c) A oferta, pelo patrono, do colonus colonus ao exército, ao decuriato ou ao sacerdócio. Quem Quem atingisse a dignidade de bispo libertar-se-ia libertar-se-ia do colonato sem necessidade de obter o consentimento do patrono; d) A expulsão do colonus pelo proprietário proprietário do fundus fundus a que estava adstrito. 2.2.4.3 Auctoratus: É o homem livre que faz uma locação dos seus serviços de gladiador com um empresário, obrigando-se, sob juramento, a lutar no circo e, sujeitando-se a morrer pelo fogo e ferro. Conserva a liberdade e a cidadania, mas a submissão ao empresário produz uma situação de quase escravidão que explica o delito de furtum cometido por quem se apoderasse do auctoratus. Esta figura desapareceu quando Constantino suprimiu as lutas dos gladidadores. 2.2.4.4 Redemptus ab hostibus: É o cidadão que um terceiro resgatou do cativeiro através do pagamento duma quantia  pecuniária. Por efeito do ius postliminii recupera a liberdade e a cidadania, mas fica vinculado ao resgatante por uma espécie de penhor até satisfazer o preço do resgate. No ano 409, uma constitutio de Arcádio e Honório limitou o vinculum pignoris a cinco anos: entendeu-se que os serviços prestados durante esse tempo compensavam o 53

dinheiro pago pelo redemptor. 2.2.4.5 Addictus e nexus:  No antigo Direito Romano, é o indivíduo que, por não ter cumprido a prestação devida ao credor, sofreu uma execução pessoal que o reduziu a um estado de quase escravidão: o credor era autorizado a encarcerar o addictus durante 60 dias, dentro dos quais podia ser resgatado (em 3 feiras seguidas); reduzido a escravo, sujeitava-se a ser vendido e até morto e esquartejado. A Lei das XII XII Tábuas facultava aos addicti a possibilidade de  pactuarem com os credores, credores, obtendo a libertação (ou desobrigação). desobrigação). Semelhante é a situação dos nexi: devedores ou outros responsáveis que garantem, com as suas pessoas, o pagamento de dívidas contraídas por um acto solene denominado nexum. O addictus e o nexus não são escravos, mas a sua liberdade está limitada pela prisão no cárcere do credor, onde se encontram ligados (obligati) à volta de um cepo ou coluna. 2.2.4.6 Homo liber bona fide serviens: É o homem que, embora seja livre, serve, de boa fé, como escravo. Os seus actos são regidos pelas normas da servitus; e o que adquire com o seu trabalho ou com o  património do suposto dominus reverte para este último. Em suma: Status Libertatis: 1. Cidadãos romanos

a) Ingénuos  b) Libertos

2. Estrangeiros (peregrinus) 3. Escravo Escravoss (servus) (servus)

4. Situações afins à escravatura

a) Persona in mancipio  b) Colonus c) Auctoratus d) Redemptus ab hostibus e) Addictus e nexus f) Homo liber bona fide serviens 2

.3 Status Civitatis: 2.3.1 Cidadãos romanos: A cidadania é um estado (status civitatis) que interessa igualmente ao direito público e  privado: só o civis romanus pode participar nas relações que disciplinam. Inicialmente vigorou o princípio da personalidade, por virtude do qual cada c ada indivíduo está sujeito ao direito da sua nacionalidade e no ano 212, Caracala concedeu a cidadania a todos os habitantes do Império. O cidadão romano dotado de cidadania plena participa nos direitos público e privado romanos: no direito público: Goza do ius suffragii (direito de voto nas assembleias); 

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Goza do ius honorum (direito de acesso a magistraturas); magistraturas); Goza do direito de servir servir nas legiões.

Quanto ao direito privado: Goza do ius commercii (direito (direito de adquirir e transmitir a propriedade propriedade civil e de ser  sujeito, activo e passivo, de relações contratuais); Goza do ius conubii (direito (direito de contrair matrimónio matrimónio e de construir família com os  poderes inerentes da pátria potestas, da manus, manus, da tutela, etc.); Goza a testamenti factio activa e passiva (capacidade de intervir na sucessão hereditária como disponente, beneficiário ou testemunha); Goza do ius actionis (direito de demandar demandar e ser demandado em juízo civil). 

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O cidadão romano tem um nome que assinala a sua privilegiada situação jurídica. São cidadãos romanos os ingénuos e os libertos, embora os primeiros gozem duma situação jurídica privilegiada quer no direito público quer no direito privado. Além da manumissio, a cidadania romana adquire-se por: 1. Nascimento: é civis romanus o filho de cidadão romano romano casado, segundo o ius civile, com cidadã romana, latina ou peregrina peregrina com o ius conubii. Atende-se Atende-se à condição do pai no momento da concepção. O filho de pessoas não unidas tem a condição da mãe no momento do parto. Este regime sofreu duas alterações: primeiro, uma lex Minicia atribuiu ao filho de um peregrino ou de um latino a condição do pai; depois, um senatusconsulto de Adriano considerou cidadão romano o filho de latino e de cidadã romana. 2. Disposição legal: em determinados casos, adquire-se a cidadania cidadania romana por efeito de uma lex. 3. Poder público: a cidadania romana podia ser outorgada outorgada pelo povo ou seus representantes (durante a República); e, depois, pelos imperadores. No séc. I a.C., a cidadania romana foi outorgada a toda a Itália e, em 212, Caracala concedeu-a a todos os habitantes do Império Romano. 2.3.2 Latinos: 2.3.2.1 Latini veteres (ou prisci): São os habitantes da antiga Liga e também podem ser os membros das colónias que fundaram. A sua condição de confederados c onfederados e a pertença à mesma comunidade nacional  justificam que os latinos não sejam considerados estrangeiros embora embora não tenham o status de cidadão romano. Juridicamente é-lhes permitido o gozo do ius commercii, do ius conubii, da testamenti factio, factio, da possibilidade possibilidade recíproca recíproca de serem tutores tutores e pupilos pupilos e da faculdade faculdade de demandarem nos tribunais romanos romanos com as actiones do Direito Romano. Quanto ao direito público, gozam do direito de voto (ius suffragii). 2.3.2.2 Latini coloniarii: coloniarii: São os habitantes de colónias a que Roma atribuiu a condição de latinas e de territórios a que foi concedido o Ius Latii. Latii. Estes latinos gozam do ius suffragii suffragii e do ius commercii; mas não lhes é reconhecido o ius conubii com cidadãos romanos, a menos que tenha 55

sido expressamente concedido. 2.3.2.3 Latini iuniani: São os indivíduos manumitidos numa forma não prevista pelo ius civile, mas reconhecida e protegida pelo ius praetorium. A lex Iunia Norbana (do ano 19) atribuiulhes a condição de latini iuniani. Também os manumitidos sem a observância da lex Aelia Sentia pertencem a esta condição. Esses latinos gozam do ius commercii, mas só inter vivos. Morrem como escravos e não têm têm capacidade testamentária (activa e  passiva) e tão-pouco os seus bens constituem uma herança. 2.3.2.4 Acesso à cidadania cid adania romana: Os latinos podem adquirir a cidadania romana, se transferirem o seu domicílio para Roma e se inscreverem nas listas de recenseamento (ius migrandi). A lex Licinia Mucia de civibus regundis (do ano 95 a.C.) substituiu o ius migrandi por um tribunal para evitar as usurpações de cidadania. Pode igualmente adquirir a cidadania romana quem, numa cidade latina, tenha exercido uma magistrat magistratura ura (latinidade (latinidade menor) menor) ou sido decurião decurião (membro (membro do Senado Senado local ou ou curia) e aqui fala-se fala-se de de latinidade maior. maior. 2.4 Status familiae: 2.4.1 Preliminares: O status familiae é a situação em que um homem homem livre e cidadão, se encontra em relação a uma determinada família. 2.4.2 Persona sui iuris: É sui iuris a pessoa que não se encontra sujeita à potestas familiar de outra. Tratando-se de homem, denomina-se também paterfamilias, sendo indiferente que tenha ou não descendentes, seja solteiro ou casado, criança ou adulto, porque paterfamilias não significa progenitor, mas chefe de família. Mesmo que seja sui iuris, a mulher não pode ser paterfamilias. Só o homem sui iuris goza de plena capacidade jurídica. 2.4.3 Persona alieni iuris: É alieni iuris a pessoa sujeita à patria potestas ou à manus dum paterfamilias: os filhos e filhas (próprios ou adoptados) não emancipados; os netos e netas, filhos ou filhas de  pessoas in potestate do paterfamilias; a esposa sujeita à manus do marido ou do  paterfamilias a quem o marido se encontra sujeito; e as pessoas in mancipio. Os filiifamilias gozam de plena capacidade jurídica na esfera do direito público: gozam de ius suffragii e ius honorum.  No âmbito do direito privado, estão sujeitos à patria potestas do paterfamilias que lhes retira retira a capacidade capacidade patrimon patrimonial ial activa; têm ius commercii commercii,, mas tudo o que adquirirem adquirirem reverte para o património do seu paterfamilias, único titular de direitos patrimoniais no seio da família. Também não gozam de capacidade processual activa: não podem instaurar nenhuma actio. Têm, no entanto, capacidade capacidade patrimonial passiva: podem obrigar-se, obrigar-se, embora as obrigações contraídas não lhes possam ser exigidas enquanto permanecerem alieni iuris. Todavia, em determinadas condições o pretor concedeu aos credores c redores a possibilidade de 56

demandarem os patrerfamilias através de actiones adiecticiae qualitatis. E pelos direitos dum filiusfamilias respondia igualmente, agora numa actio noxalis. Os filiifamilias gozam ainda do ius conubii, segundo o ius civile. Porém, a uxor in manu e os filii ficam sujeitos à manus e à patria potestas do do seu paterfamilias. paterfamilias. Com o tempo, foi-lhes reconhecida a capacidade ca pacidade patrimonial activa. Na época imperial, os bens adquiridos no no serviço militar, tornaram-se tornaram-se propriedade do filiusfamilias; filiusfamilias; depois, foi permitido que adquirissem a propriedade dos bens obtidos no desempenho dum cargo público, no exercício da advocacia ou por concessão imperial; e finalmente foilhes reconhecida a propriedade de todos os bens adquiridos, desde que não provenientes do seu paterfamilias. No direito justinianeu só não pertencem a um filiusfamilias os  bens adquiridos no âmbito âmbito da administração dum peculium profecticium (património que um paterfamilias confia à gestão de um filius). Justiniano aboliu também a noxae deditio de pessoas livres e permitiu que fossem demandadas com a actio poenalis comum. 2.5 Capitis deminutio: 2.5.1 Conceito: A capitis deminutio é a modificação de um status que pode reflectir-se no aumento, na diminuição e na extinção da capacidade jurídica. É provável que a expressão capitis deminutio significasse significasse a saída saída de um caput (‘cabeça de família’) de uma dessas comunidades comunidades que ficava diminuída. Mas sustenta-se sustenta-se também que traduz a morte de um indivíduo capturado ou que se rendeu ao inimigo. Compreende três espécies: a capitis deminutio deminutio maxima, a capitis deminutio media e a capitis deminutio minima. 2.5.2 Espécies e efeitos: 2.5.2.1 Capitis deminutio máxima: Resulta da perda da liberdade (também da cidadania e da situação familiar), aplicável a quem sofre uma pena servitutis; é reduzido a escravo pelo credor. A personalidade jurídica é destruída e os direitos patrimoniais são adquiridos pelo Estado, pelos credores ou por quem se torne dominus. Extinguem-se os direitos de usufruto e análogos e as obrigações contratuais, mas o pretor concede ao credor uma actio fictícia e uma missio in possessionem. Quanto Quanto ao civis romanus capturado pelo inimigo, goza do ius postliminii: os seus direitos ficam numa situação de pendência ao cuidado de um curador enquanto não regressar ou morrer no cativeiro. cativeiro. Apenas se extinguem as relações ininterrompíveis, como a posse e o matrimónio. 2.5.2.2 Capitis deminutio media: Deriva da perda da cidadania (e, em consequência, do status familiae), mantendo-se a liberdade. Permanecendo livre, o capite deminutus não perde os seus direitos  patrimoniais que passam a ser disciplinados pelo direito vigente na nova cidade ou pelas normas do ius gentium. E porque tão-pouco se extinguem as suas dívidas, o pretor  concede aos credores a posse dos bens (missio in possessionem) com a faculdade de os alienarem para pagamento dos seus créditos. No caso de os bens serem confiscados, o  pretor concede aos credores actiones actiones contra o Estado; e se o confisco só atingir uma  parte dos bens, o pretor dá actiones ficticiae aos credores em relação à outra parte. A partir do ano 212 (com a concessão da cidadania romana a todos os habitantes do 57

Império Romano), esta capitis deminutio perdeu o seu alcance.  No direito justinianeu só ocorre no caso de desterro. 2.5.2.3 Capitis deminutio mínima: Tem lugar quando se verifica uma mudança no status familiae. Não envolve a perda da liberdade nem da cidadania.  Na época clássica, produzia-se quando um paterfamilias vendia um filius; uma mulher  casava e ficava sujeita ao poder marital; um paterfamilias libertava um filius da sua  patria potestas; uma pessoa alieni iuris era adoptada como filius e um sui iuris era adoptado por outro sui iuris. Exceptuando certos direitos patrimoniais de carácter   pessoal (como o usufruto e o direito de patronato) que se extinguem definitivamente, o  património do adrogatus e da axur in manu é adquirido pelo paterfamilias sob cuja  potestas se colocam. Todavia, porque as dívidas se extinguem iure civilis, o pretor finge que a capitis deminutio não se produziu, concedendo aos credores actiones ficticiae contra o adrogatus e a mulher sui iuris conventa in manum. Cumpre ao paterfamilias defender o capite deminutus sob pena de perder o património adquirido: a sua  passividade perante a actio ficticia permite que os credores se apoderem dos bens (missio in possessionem) com a faculdade de os venderem. No caso de emancipatio, o filiusfamilias adquire, adquire, por efeito desta capitis deminutio, a sua plena capacidade  jurídica: torna-se sui iuris ou paterfamilias. A capitis deminutio minima está ligada à antiga concepção romana de família: conjunto de pessoas sujeitas ao poder de um chefe (paterfamilias). Por isso, quando a família se transformou em consanguínea, os seus efeitos deixaram de produzir-se. 2.6 Limitações. Causas: 2.6.1 Preliminares: Além das situações referidas como afins à escravatura, dos libertos e dos latinos, várias causas podem modificar e mesmo extinguir a capacidade jurídica de gozo e de agir. Referimo-nos à idade, ao sexo, à enfermidade mental, à prodigalidade, à degradação da honra civil, à religião, à condição social e profissional e ao exercício de cargos públicos e sacerdotais. 2.6.2 Idade: A capacidade de agir adquire-se a dquire-se quando a inteligência está de tal modo desenvolvida que temos consciência dos actos que praticamos. Os jurisconsultos romanos entendiam que o desenvolvimento desenvolvimento sexual e intelectual corriam corriam paralelamente e, por isso, para determinarem a capacidade de agir procuravam averiguar o acesso à  puberdade: este implicava o reconhecimento daquela. Os Sabinianos defendiam uma inspectio corporis. Porém, este rigor produzia a variabilidade e, por isso, os Proculeianos fixaram-na no momento em que o homem completava 14 anos e a mulher, 12. Esta solução foi acolhida no direito justinianeu por causa de decoro. Entre os impuberes distinguem-se: 1. Os infantes: é infans aquele que não pode falar. Justiniano fixou a idade máxima aos sete anos. O infans não goza de capacidade de agir e, por isso, os actos que se referem à sua esfera patrimonial devem ser realizados pelos seus escravos ou tutor; 2. O infantia maior: é aquele que já ultrapassou a fase da infantia, mas ainda não 58

atingiu a puberdade. Já tem capacidade de agir, embora limitada: o acto que pratique é eficaz, se for proveitoso; é nulo, se lhe causar dano, a menos que intervenha a auctoritas do tutor. tutor. Sob certos aspectos, aspectos, as fontes distinguem distinguem ainda os: a) proximi infanti: não são responsáveis em matéria delitual;  b) proximi pubertati: são responsáveis por delitos, desde que os não ignorem. Atingida a puberdade, adquire-se a plena capacidade de agir. Porém, a lex Laetoria (ou Plaetoria) do ano 191 a.C. estabeleceu uma série de sanções a quem, aproveitando-se da inexperiência dos menores de 25 anos, os enganasse em negócios que, todavia, se consideram válidos. Excepcionalmente, os imperadores concederem aos maiores de 20 ou 18 anos, se homens ou mulheres, a faculdade de administrarem os seus bens se fossem considerados dignos e capazes. 2.6.3 Sexo:  No ordenamento patriarcal romano, que tem por base a potestas do paterfamilias, a  posição jurídica da mulher romana é muito inferior à do homem.  Na esfera do direito público, a mulher não participa na res publica, desempenhando funções de carácter público: não pode exercer e xercer uma magistratura nem postulare pro aliis  perante o magistrado.  No direito privado, está sempre sujeita à potesta alheia: à patria potestas, se filiafamilias; normalmente à manus do marido, se esposa; e à tutela perpétua, se sui iuris. Não pode ser tutora de impúberes e adoptar filhos; testemunhar um testamento; garantir obrigações de homens. Por efeito duma lex Voconia (do ano 169 a.C.), é incapaz de herdar por testamento de quem tenha mais de cem mil asses; e a iurisprudentia estendeu o antifeminismo desta lex à sucessão ab intestata, excluindo as mulheres colocadas num grau posterior ao de irmão. Os jurisconsultos não se preocuparam em justificar esta situação que, face à família romana, parecia natural. Por vezes, invocaram o pudor, a pudícia e a leviandade, mas trata-se duma razão que «Parece mais aparente do que verdadeira». A situação evoluiu com a transformação transformação por que passou a concepção familiar romana. A tutela decaiu: na época clássica, as mulheres ingénuas e libertas, respectivamente mães de três e de quatro filhos, são desobrigadas; e desapareceu provavelmente depois de Diocleciano. Entretanto, a sua capacidade testamentária (activa e passiva) fora reconhecida.  Na legislação cristã acentua-se a protecção da mulher: justifica a reafirmação de que os maridos não devem satisfazer os seus credores com c om os bens dotais; goza duma hipoteca tácita sobre os bens do marido, que a coloca numa situação privilegiada em relação aos restantes credores; há a faculdade de os maridos lhes fazerem doações; de as a s mulheres de má condição contraírem legítimo matrimónio, se a abandonarem. 2.6.4 Enfermidade física e mental: mental: Há enfermidades físicas que, por serem permanentes, determinam uma incapacidade no caso de a natureza do acto a realizar exigir uma particular idoneidade física. É o caso da impotência e da castração que impedem o matrimónio; e do surdo-mudo e do mudo que não podem fazer testamento oral. 59

Exceptuam-se os intervalos lúcidos: quando temporariamente o demente recupera a saúde mental. Diferente do demente é o mente captus: àquele falta completamente a razão, embora  possa ter intervalos lúcidos; este apenas sofre de enfraquecimento ou de pouco desenvolvimento intelectual. O mente captus é equiparado ao demente. A lei das XII Tábuas e o pretor concederam-lhes um curador, a quem cabe a função de cuidar da pessoa e do património património do enfermo enfermo mental. 2.6.5 Prodigalidade: Pródigo é o indivíduo que dissipa os seus bens. O magistrado (pretor ou governador de  província) pronuncia a interdictio que retira o ius commercii e coloca o seu património sob curatela (cura). Inicialmente, este instituto protegeu o património no interesse da família; por isso, a interdictio só atinge a disponibilidade do património herdado em relação ao qual o  pródigo é equiparado ao enfermo mental. Posteriormente, Posteriormente, a equiparação ao demente é plena e, por isso, a interdictio atinge todo o  património do pródigo. Porém, Porém, a incapacidade de agir é limitada às alienações e não às aquisições, pelo que o pródigo é, neste aspecto, equiparado ao infans maior. A administração dos seus bens continua a ser atribuída atribuída a um curador.  Numa situação análoga encontram-se os debiles: aqueles que, por qualquer razão, não  podem cuidar dos seus bens. São também incapazes de agir e o seu património está sujeito a curatela. 2.6.6 Degradação da honra: honra: infamia e turpitudo: turpitudo: A honra civil (honor civilis) é o estado de íntegra dignidade que um indivíduo goza na sociedade. O seu desrespeito pode determinar a perda ou a limitação da capacidade jurídica: aquela, quando o honor civilis é destruído; destruído; esta, quando há uma degradação (infamia). (infamia).  No direito público, a defesa da honra civil (cura morum) foi confiada aos censores que  podiam eliminar o nome de um civis romanus na lista dos senadores; transferi-lo para uma classe inferior ou para outra tribo; e afastar a sua candidatura ao desempenho de cargos públicos.  No direito privado, algumas leges estabeleceram várias sanções: a lex Laetoria do ano 191 a.C. aplicou sanções a quem enganasse os indivíduos com idades compreendidas entre os 14 e os 25 anos, aproveitando-se da sua inexperiência negocial; a lex Iulia de maritandis ordinibus (do ano 18 a.C.) e a lex Papia Poppaea (do ano 9) estabeleceram a incapacidade sucessória dos solteiros e limitaram a capacidade sucessória dos casados sem filhos a metade da herança; a lex Iulia de adulteriis (do ano 18 a.C.) reprimiu o adultério e o estupro, dificultou o divórcio e determinou que a mulher surpreendida em adultério não pode unir-se matrimonialmente com um homem ingenuus. A infamia pode ser: 1. Imediata: é a consequência directa de um acto punível, como por exemplo, o exercício duma actividade desonesta; 2. Mediata: resulta duma pena corpórea, de morte ou de prisão; e de certas condenações civis, principalmente por furto, roubo, injúrias, fraude e violação 60

desonrosa de certos deveres. O iudex gozava ainda de grande liberdade para apreciar  se outros casos não previstos na lex nem no Edictum eram desonrosos. Por isso,  podemos distinguir duas situações: a) a infamia: os seus requisitos encontram-se encontram-se fixados na lex ou no Edictum do  pretor;  b) a turpido: o iudex aprecia-a e fixa-a livremente, inspirando-se na opinião pública e nas ideias sociais dominantes. A infamia é perpétua, a menos que o Senado Senado ou o Imperador concedam concedam a restitutio in integrum ao infamis. O direito justinianeu consagrou legalmente como infamantes os casos enunciados no Edictum do pretor e, em consequência, a infamia passou a ter base legal. É infamis: 1. quem pratica uma arte desonrosa, como o teatro, a gladiatura e o lenocício; 2. quem ofende a moralidade, como: o bígamo; a mulher que celebra segundas núpcias antes de decorrer um ano de luto; o que contrai duplos esponsais; a mulher  surpreendida em adultério; e os soldados licenciados como missio inhoesta; 3. o condenado pelo crime de calúnia; por certos delitos privados (furto, roubo, injúria, dolo); ou pela violação de deveres inerentes a relações de confiança (depósito, sociedade, mandato, tutela). Ainda no direito justinianeu, a infamia produz a capacidade de nomear e ser nomeado  procurador judicial; de desempenhar cargos públicos; de testemunhar; e de instaurar  uma actio popular. 2.6.7 Religião:  Na época pagã, a religião não teve influência na capacidade jurídica: todos os cultos eram tolerados, a menos que repugnassem à consciência pública. As sanções criminais ou administrativas que, na época republicana e nos primeiros séculos do Império,  puniam quem participasse em determinados actos religiosos, são justificadas por  motivos de ordem pública ou para reprimir a magia, a astrologia e actos particularmente imorais. As perseguições dos cristão ter-se-ão fundado em motivos de segurança  pública, limitando-se os magistrados dotados do poder de imperium a exercer e xercer pelo seu ius coercitionis. A recusa de os cristãos participarem nos sacrifícios aos deuses pagãos ou aos imperadores constituía crimen sacrilegii. A situação alterou-se a partir de Constantino e sobretudo com a lei cunctos populos do ano 380 que atribuiu atribuiu ao Estado romano romano carácter confessional. confessional. Em consequência, estabeleceram-se várias limitações que afectaram a vida de quem vive fora do credo cristão ortodoxo. Os hereges não podem exercer cargos públicos, ter escravos cristãos, testemunhar em actos jurídicos, fazer testamentos testamentos e doações. Os judeus não não podem contrair matrimónio com mulher cristã. A apostasia de um cônjugue constitui uma iusta causa de divórcio. E os maniqueus carecem totalmente do ius commercii quer inter  vivos quer mortis causa. 2.6.8 Condição Social: Social: A sociedade romana conhece vários estratos sociais: cives e clientes; patrícios e  plebeus; equites, humiliores e honestiores. E a pertença a determinada classe social tem 61

influência na capacidade jurídica. Superada a arcaica antítese entre cives e clientes, os plebeus viveram, nos primeiros séculos de Roma, uma situação jurídica muito inferior à dos patrícios nas esferas dos direitos público e privado, onde a Lei das XII Tábuas ainda consagra a proibição de casamentos mistos. Não tardaria, no entanto, esta disposição a ser revogada pela lex Canuleia no ano 445 a.C.. Seguiram-se Seguiram-se o progressivo acesso da plebe às magistraturas e a equiparação dos plebiscita às lex rogatae que marca, nos finais da República, o fim daquela antítese. Os equites constituíram também uma classe a se com influência no direito público, mas desapareceu na época clássica.  No âmbito do direito penal distinguem-se distinguem-se os honestiores e os humiliores: aqueles  pertencem a classes socialmente altas, sobretudo em atenção aos cargos que desempenham e ao nascimento. Esta distinção justifica a diversidade das penas aplicáveis. No Baixo – Império distinguem-se distinguem-se os honorati, os principales, os curiales curiales e os possessores. Esta classificação é relevante no acesso aos cargos públicos e, na esfera do direito privado, interfere no matrimónio. 2.6.9 Exercício de cargos públicos e sacerdotais: sacerdotais: A capacidade jurídica varia igualmente em consequência do exercício de cargos  públicos e de funções sacerdotais. Referimos: 1. Os senadores não podem contrair matrimónio com libertas; não podem possuir   barcos com capacidade superior a 300 ânforas; 2. Os militares não podem, em regra, pertencer a um collegium enquanto estiverem in castris; não podem actuar como como procuradores ou cognitores nem ser representados. representados. É  provável que, durante o serviço militar, não gozassem do ius conubii. Podem fazer  testamento sem o cumprimento de normas formais ou substanciais. 3. Os governadores e funcionários das províncias não podem contrair matrimónio com mulheres residentes nas províncias onde desempenham as suas funções. Também não podem receber doações nem exercer o comércio; 4. Os decuriões (membros de uma curia ou senado de cidade incorporada ou fundada  por Romanos ou Latinos) eram, até ao século IV, eleitos. Porém, as pesadas tarefas e as responsabilidades fiscais que os oneravam determinaram o desinteresse dos candidatos. Para resolver a crise, Constantino e os seus sucessores estabeleceram que o cargo de decurião é obrigatório e hereditário: os decuriões e os seus descendentes não podem subtrair-se ao desempenho das suas tarefas municipais e os seus patrimónios garantem o cumprimento das obrigações. No âmbito do direito público, não podem desempenhar  outro cargo público, servir o exército exército e pertencer ao Senado de Roma. Roma.  No direito privado, não podem contrair núpcias com escravas. 3. Morte Morte (pp. (pp. 150, Sant Santos os Justo) Justo):: A pessoa física extingue-se por morte que, constituindo c onstituindo um facto, deve ser provado por  quem o invoque para fundamentar a sua pretensão. Porque não havia um registo do estado civil, c ivil, vigorava o sistema da prova livre que  podia suscitar dificuldades, sobretudo quando no mesmo acidente falecessem várias  pessoas. Tratando-se de elementos familiares, importava saber quem faleceu primeiro  para determinar a titularidade dos direitos sucessórios. É provável que a época clássica não tenha conhecido nenhuma presunção de pré-moriência. Não sendo possível provar  62

quem faleceu primeiro, os jurisconsultos jurisconsultos afirmavam que morreram ao mesmo mesmo tempo. O direito justinianeu afastou o critério da simultaneidade e estabeleceu uma presunção de pré-moriência fundada na diferente resistência física: se, no mesmo acidente, morreram pai pai e filho, presume-se que o filho morreu primeiro, primeiro, se for impubes; sendo  pubes, considera-se que o pai morreu primeiro. Se em causa estiver a sucessão do  patrono, considera-se que o filho faleceu antes de pai liberto. O Direito Romano não conheceu a instituição da ausência. As suas bases devem-se à  prática medieval que, considerando como termo ordinário da vida a idade de setenta anos, presumiu falecido o ausente, cuja vida se ignora, quando tiver completado essa idade. Se, quando se ausentou, já tinha os setenta anos, presumia-se falecido cinco anos depois. Título III – Pessoa Pessoa Colecti Colectiva va (pp. 151, Santos Santos Justo) Justo):: a) Personalida Personalidade de Jurídica: Jurídica: O reconhecimento das pessoas colectivas corresponde à satisfação de necessidades que transcendem a vida e os interesses dos homens individualmente considerados. Há interesses que reclamam a constituição de organizações mais ou menos vastas, a que o direito reconhece esferas jurídicas próprias que não se identificam com a soma das relações jurídicas e dos interesses individuais das pessoas que as integram; e, por isso,  permanecem idênticas, apesar de estas variarem. Para realizarem eficazmente a sua função, o direito reconhece-lhes personalidade e capacidade (de gozo e de agir) jurídicas, embora limitadas às relações compatíveis com a sua natureza e teleologia. A doutrina classifica as pessoas colectivas em dois tipos: 1. Corporações: são organizações de vários indivíduos que se agrupam para  prosseguirem um interesse comum; 2. Fundações: são complexos patrimoniais afectados por um indivíduo (fundador) a um certo fim, tipicamente altruístico. a ltruístico. b) Corporaçõe Corporaçõess (pp. 154, Santos Santos Justo) Justo):: Corporação é uma organização de várias pessoas que cooperam na prossecução de um fim comum lícito e que a lex reconhece como sujeito de direito. Os Romanos designavam-na com diferentes diferentes nomes: societas, ordo, sodalitas, sodalitas, collegium, corpus, universitas. Os dois primeiros são mais frequentes, mas nem sempre se mpre referem uma corporação. Sodalitas é uma corporação que se destina a assegurar a perpetuidade de certos sacrifícios ou a conservar novos cultos. Em rigor, collegium é uma corporação constituída com fim religioso (a prática do culto) c ulto) por mandato do Estado, mas o vocábulo generalizou-se, vindo a compreender também as anteriormente denominadas sodalitates. Corpus e universitas indicam uma corporação em que transparece mais claramente a personalidade jurídica. Para que uma corporação se constitua como pessoa jurídica são necessários os seguintes requisitos: 1. Participação de um mínimo de 3 pessoas no acto constitutivo porque só assim é  possível deliberar por maioria. Depois de constituída, a corporação subsiste, embora os seus elementos se renovem e mesmo que venha a ficar apenas um. 2. Estatuto ou lei que disciplina a organização e o funcionamento. Pode ser  63

substituído ou completado pela perpetua consuetudo. 3. A actividade lícita. Verificados estes requisitos, a corporação existe como sujeito dotado de personalidade  jurídica sem nencessidade de expressamente ser reconhecida pelo Estado. O regime jurídico das corporações mostra inequivocamente que são entidades próprias que não se confundem com os seus associados. Testemunham essa individualidade vários princípios: 1. Os créditos e débitos duma corporação não pertencem aos indivíduos que a integram nem estes são obrigados pelas dívidas daquela; 2. Os bens da corporação constituem sua propriedade exclusivas; por isso, não  pertencem em compropriedade aos associados: «Pertencem à corporação, não aos seus membros»; 3. O actor nomeado para a representar em juízo não representa os seus associados; 4. A corporação subsiste com a sua individualidade, embora os seus membros possam ser renovados e mesmo reduzir-se a um só.  Nada falta, para que possamos reconhecer a personalidade e a capacidade (de gozo e de agir) jurídicas às corporações, embora com as limitações inerentes às suas natureza e teleologia. Obviamente àquelas reconhecidas por lei ou por acto individual e discricionário da Administração. Quanto à sua organização, em regras, as corporações privadas seguem também, como modelo, o municipium: têm um estatuto, uma assembleia geral, um cofre comum, um conselho de administração e um ou vários representantes especiais (actores) ou  permanentes que se ocupam dos negócios e dos litígios. Diferente da corporação é a sociedade modernamente denominada civil: aquela actua no mundo jurídico como sujeito individual e autónomo; esta é uma simples relação contratual entre os sócios. Os bens da corporação pertencem ao seu património; os da sociedade constituem património comum dos sócios. Os credores da corporação c orporação só a  podem demandar; os da sociedade só podem accionar os sócios. A renovação dos associados não afecta a subsistência da corporação; a morte ou a saída de um sócio  provoca, em regra, a extinção da sociedade. Na corporação, delibera a maioria; na sociedade, tem-se em atenção a vontade individual dos sócios. c) Fundações Fundações (pp. 157, Santos Santos Justo) Justo):: Modernamente considera-se fundação um património destinado a um certo fim por acto inter vivos ou mortis causa, com c om carácter perpétuo ou de duração indeterminada e que a lei reconhece como sujeito de direito. Somente na época pós-clássica surgem os primeiros esboços destas instituições destinadas a beneficiência, mais tarde denominadas denominadas piae causae. Antes, Antes, não deixaram os Romanos de sentir a necessidade de afectar bens ou patrimónios à satisfação de fins duradoiros de utilidade pública. Porém, nunca foram considerados sujeitos de direito.  Na época clássica, para realizar a vontade benéfica do disponente recorria-se a meios indirectos: para afectar um património à distribuição de alimentos a limentos entre pessoas carecidas ou ao tratamento de enfermos, doava-se ou transmitia-se mortis causa a uma civitas ou a uma corporação e impunha-se-lhe a obrigação (modus) de destinar os 64

rendimentos ao fim previsto. Trata-se duma fundação fiduciária que não constitui uma  pessoa jurídica, mas tão-só um acto a cto de disposição sub modo: o património é adquirido  pelo donatário, herdeiro ou legatário que assume a obrigação de cumprir o modus,  podendo ser constrangido a respeitar a vontade do fundador quer através de multa (stipulatio poenae) quer sujeitando-o a transferir os bens para outra pessoa. Por influência da caridade cristã, a partir do século V muitas muitas pessoas afectaram grandes  patrimónios à criação e à manutenção de hospitais, asilos de órfãos, hospícios de crianças abandonadas, de peregrinos, indigentes e velhos. O fundador transfere os bens  para a Igreja que se obriga a afectá-los in perpetuo aos fins piedosos ou benéficos  previstos. Duvida-se que tais patrimónios tenham constituído verdadeiras fundações. O direito justinianeu concede vários privilégios às disposições patrimoniais para fins religiosos ou de beneficência; e acentua o respeito pela vontade do fundador. Porém, Porém, não chegou a afirmar-se afirmar-se decididamente a personalidade dos patrimónios fundacionais, embora não se afastem vários aspectos que manifestam alguma autonomia: quando se diz que o hospital (xenon) tem a faculdade de herdar, devendo o seu administrador  distribuir o património ou as rendas pelos enfermos, instaurar actiones, exigir créditos e  pagar aos credores. São as bases sobre que assenta a concepção moderna das fundações. Título IV – Objecto: As Coisas (pp. 159, 159, Santos Justo): O significado lexicológico de res (coisa) é muito amplo, pois, na linguagem corrente, compreende qualquer entidade objectiva, material ou concreta e incorpórea, ideal ou abstracta. Na linguagem jurídica, o conceito de res evoluiu com as épocas e as civilizações, por isso, o homem moderno concebe como res entes outrora não pensáveis e, portanto, juridicamente inexistentes.  No Direito Romano o conceito de res evoluiu, pois, de início é um objecto material ou corpóreo susceptível de comércio jurídico, mas mais tarde, por influência filosófica, desmaterializou-se e passou a compreender também algumas coisas incorpóreas. Deste modo, atendendo à evolução, porque passou, não será ousado definir res como um ente dotado de valor económico, económico, que a consciência económica económica - social isola e concebe como susceptível de constituir objecto de direitos. As coisas podem ser classificadas, como: 1. Res corporales e Res incorporales As res corporales, são distinguidas distinguidas por Gaius, que nos diz, que as coisas são corpóreas, corpóreas, se poderem ser tocadas, isto é, têm consistência física e, portanto são apreensíveis pelos nossos sentidos. As res incorporales, segundo Gaius, são coisas que não podem ser tocadas, isto é, não têm existência física, sendo apenas concebidas pelo espírito. Esta distinção suscitou a crítica da doutrina romanística moderna que entende que não se trata duma distinção técnica entre res, mas duma classificação de elementos que constituem um património. A importância prática desta distinção revela-se no facto de alguns institutos se aplicarem só às res corporales: a posse não se aplica às res incorporales por falta de entidade material. 65

2. Res in commercio e Res extra commercium As res in commercio podem ser objecto de relações jurídicas patrimoniais, enquanto que as res extra commercio, que quer, seja pela sua natureza física, seja pelo seu destino  jurídico, não podem constituir objecto de negócios jurídicos patrimoniais.  Nas res extra commercium, o seu ordenamento não é unitário, pois cada res tem um regime próprio segundo a sua natureza e destino. Os jurisconsultos romanos distinguem duas grandes categorias, determinadas por exigências estritamente humanas ou religiosas que são: a) as res humani humani iuris ( que se divide divide em 3 categor categorias) ias) i) res communes omnium – são as coisas susceptíveis susceptíveis de apropriação individual  porque pertencem a todos os homens. (ex: sucede com o ar, a água corrente, etc...). Estas podem ser livremente utilizadas por cada indíviduo, sempre que não seja  prejudicado o direito dos outros. ii) res publicae – são coisas que pertencem ao Estado (populus romanus). romanus). Porém, nem todas são res extra commercium. iii) res universit universitatis atis – são as coisas que pertence pertencem m às cidades (municip (municipia ia e coloniae) sujeitas à soberania de Roma. Umas satisfazem as necessidades colectivas e,  por isso, estão destinadas ao uso público, enquanto outras pertencem ao património dos municipia e das coloniae, e portanto podem ser alienadas: estão in commercium.  b) as res divini iuris – não podem ser objecto de propriedade privada, por se considerarem propriedades propriedades dos deuses. Entre estas, temos: i) res sacrae – são as coisas afectadas afectadas ao culto dos dos deuses superio superiores, res, como como os templos, as aras e os bosques sagrados. ii) res religiosae religiosae – são as coisas dedicad dedicadas as aos deuses deuses inferiores inferiores ou Manes. Manes. iii) res sanctae sanctae – são as coisas coisas colocadas colocadas sob a protecção protecção dos deuses, deuses, mediante uma cerimónia especial (sanctio). 3. Res mancipi e Res nec mancipi: As Res mancipi, pertencem aos fundi itálicos, as casas (aedes) situadas em solo itálico, os servi, os animais de tiro e de carga e as quatro servidões rústicas mais antigas: iter, via, actus e aquaeductus. Sendo res mancipi, as coisas mais importantes, a propriedade transmitia-se, ainda na época clássica, por mancipatio e in iure cessio. O seu âmbito manteve-se fechado. Nas Res nec mancipi, a sua propriedade transmitia-se na época clássica por traditio e in iure cessio. O âmbito destas, dilatou-se, ou seja, acolheu bens que adquiriram uma importância significativa na vida romana, sobretudo nas províncias, onde constituíram a principal riqueza. Em consequência, os efeitos práticos desta distinção foram-se progressivamente progressivamente atenuando e tornou-se insusceptível quando o pretor concedeu ao adquirente duma res mancipi através de traditio uma actio dita Publiciana, que é análoga à rei vindicatio. 4. Res mobiles e Res immobiles: Res mobiles, são as coisas que podemos transladar de um local para outro. Res immobiles, são as coisas que não se podem deslocar, estão aderentes ao solo. 5. Coisas consumíveis e Coisas não consumíveis: 66

Coisas consumíveis, são aquelas coisas cujo uso normal, provoca a sua destruição (física, económica ou transformação). Coisas não consumíveis, são as coisas cuja essência não é destruída, nem alterada pelo seu uso normal, por isso, são susceptíveis de usufruto. 6. Coisas fungíveis e Coisas não fungíveis: Coisas fungíveis, são aquelas coisas que não têm individualidade própria e são determinadas através de certas notas genéricas e da indicação duma quantidade (peso, número ou medida). Por exemplo, os géneros alimentícios, o dinheiro, etc. Coisas não fungíveis, são as coisas que têm individualidade própria, e, por isso, não  podem ser substituídas por outras. Por exemplo, é o que sucede com uma casa, um fundus, etc. A fungibilidade é uma qualidade objectivas das coisas e, portanto, subtraída ao arbítrio das pessoas. A distinção entre res fungíveis e res não fungíveis tem especial relevo no Direito das Obrigações. 7. Coisas divisíveis e Coisas indivisíveis: A divisão entre coisas divisíveis e coisas indivisíveis, corresponde a um critério  jurídico, porque de um ponto de vista físico, todas as coisas são divisíveis. As coisas divisíveis, podem ser seccionadas em partes distintas sem alteração da sua substância ou diminuição do seu valor: entre a res inteira e as partes (em que se divide) há uma diferença de quantidade e não de qualidade. As coisas indivisíveis, são as coisas que não se podem fraccionar sem dano, ou nas  palavras dos jurisconsultos romanos “que não podem ser divididas sem destruição”. Por  exemplo, pode suceder com um animal, uma pintura, etc. Esta questão da divisibilidade é considerada sobretudo sobretudo quando se pretende dividir uma coisa comum e nas obrigações indivisíveis. 8. Coisas simples, Coisas compostas e Universitates: A distinção entre coisas simples, compostas e universitates, tem na sua base concepções da filosofia estóica sobre a essência física do mundo, corresponde a exigências precisas que justificam a sua aplicação no campo do Direito. Coisa simples é aquela que, segundo Pomponius “consiste numa unidade singular”, isto é, constitui uma unidade natural independente. Juridicamente é considerada um corpo dotado de individualidade unitária independente dos elementos que o integram. Ex: um animal, uma planta. Coisa composta, é formada pela união física e coerente de várias coisas simples que conservam a sua individualidade física. A res composta é objecto, no seu conjunto, de direitos e de negócios jurídicos; pode ser reivindicada na sua totalidade; não perde a sua individualidade com a renovação das partes constitutivas e pode ser-se proprietário de todo sem ter a propriedade dos materiais que o compõem. Universitates rerum é um agrupamento de res simples e homogéneas unidas não materialmente, mas por um vínculo ideal, que satisfazem, em conjunto, uma finalidade económico – social e o Direito considera como como única res. Por exemplo, exemplo, os rebanhos, um armazém de mercadorias, constituem objectos unitários de direitos e de negócios  jurídicos. 67

9. Coisas principais, acessórias e partes: Coisa principal, é a coisa que, embora ligada a outra para satisfazer sa tisfazer a mesma finalidade, determina a função do todo: não está sujeita a um vínculo de subordinação física, económica ou jurídica. Coisa acessória, é uma coisa que, não sendo absorvida por outra e, portanto, conservando a sua autonomia, contribui para facilitar o desempenho da função económico – social atribuída à res principal. São res acessórias acessórias de um fundus, fundus, os animais domésticos, os escravos, etc. Parte, é uma res subordinada a outra (dita principal) segundo um critério não físico, mas económico. Trata-se de uma coisa que completa outra, permitindo-lhe que desempenhe  plenamente a sua função. Os negócios jurídicos sobre a res inteira envolvem necessariamente as suas partes e a reivindicatio daquela, compreende estas. 10. Coisas frutíferas e Coisas não frutíferas: Res frutífera, é a coisa que gera orgânica e periodicamente, uma res (fructus) que, desligando-se dela sem alterar a sua essência e capacidade produtiva, adquire autonomia e cumpre uma uma finalidade económico económico – social diferente. Res não frutífera, são as restantes coisas. Em relação ao estado em que podem encontrar-se, os frutos podem considerar-se:  a) Pendentes  – ainda se encontram unidos à res res que os produziu e, portanto, constituem partes rei;  b) Separados  – desligaram-se da res produtiva produtiva por alguma alguma causa;  c) Percepti – já foram foram recolhido recolhidos; s;  d) Percipiendi  – não foram produzidos produzidos ou recolhidos recolhidos por negligência; negligência; e) Exstantes – foram recolhidos e encontram-se encontram-se ainda no património património de quem os recolheu;  f) Consumpti – foram recolhidos recolhidos e já consumidos, consumidos, alienados ou transformados. transformados. Título V – Dinâmica (pp. 175, Santos Justo): a) Factos Jurídicos: Os jurisconsultos romanos não nos ofereceram uma teoria geral do facto jurídico nem do negócio jurídico. Aos Pandectísticas do séc. XIX e aos civilistas contemporâneos, devemos o processo de abstracção. Não significa que os jurisconsultos romanos não tenham elaborado alguns conceitos e instituições que estão na base das teorias modernas. A exposição dos factos jurídicos (e do negócio jurídico) permite um estudo ordenado que facilita a sua compreensão. Conceito. Classificação: A dogmática actual considera facto jurídico todo o facto da vida real que produz efeitos  jurídicos: a aquisição, modificação ou a extinção de direitos. Os factos jurídicos podem ser: 1- Voluntários: constituem manifestações da vontade. Denominam-se Denominam-se actos jurídicos e compreendem duas categorias; a) Actos lícitos: estão de acordo com a ordem jurídica que os reconhece. Pode se distinguir: 68

 Negócios Jurídicos: são actos voluntários a que o ordenamento jurídico reconhece os efeitos jurídicos que foram ou aparentam ter sido queridos pelos seus autores; Simples actos jurídicos: São actos voluntários cujos efeitos jurídicos não são determinados pela vontade, mas directa e imperativamente pela lei, embora normalmente estejam de acordo com a vontade dos seus autores. São produzidos ex lege e não ex voluntate;

Actos ilícitos: são comportamentos que perseguem um fim que o ordenamentos ordenamentos  jurídico proíbe. Os seus efeitos jurídicos representam uma sanção para os seus autores. Um acto ilícito é constituído pelos seguintes elementos:  Damnum: é a lesão de interesses jurídicos alheios de carácter patrimonial ou pessoal. O dano patrimonial pode ser: emergente (diminuição patrimonial) ou lucro cessante (não obtenção duma melhoria patrimonial);  Iniuria: é a violação dum preceito jurídico; Culpa: é a voluntariedade do comportamento (positivo ou negativo) que pratica a iniura. Pode se falar de culpa: - in faciendo: quando o comportamento é positivo; - in non faciendo: quando se trata da omissão de actos jurídicamente devidos; - Aquiliana: se o comportamento viola a lex aquilia que protege interesses alheios. Destaca-se um modelo ideal denominado homem médio baseado na: - Culpa lata: é a negligência excessiva (inobservância (inobservância da mais elementar   prudência a que todos estamos sujeitos); - Culpa levis (ou in abstracto): é a inobservância da diligência que o homem médio teria observado naquelas circunstâncias; - Culpa in concreto: é a inobservância da diligência que o mesmo indivíduo costuma observar e, portanto, lhe é própria.

A culpa pode ter diferentes graduações: Dolus (dolo): e o propósito deliberado de o agente praticar o acto ilícito com o perfeito conhecimento e a previsão das suas consequências lesivas; A Culpa (stricto sensu): é a simples inobservância de normas de prudência a que todos estamos obrigados. A diferença entre dolo e culpa é indicada pelas expressões: conhece-se as consequências do acto, agindo com dolo; e não observando as normas de prudência e de cuidado, lesaria interesses alheios, agindo com culpa. 2- Involuntários: Involuntários: São os factos que se produzem independentemente da vontade. São exemplos o nascimento, a morte de alguém, o decurso do tempo, a queda dum edificio, etc... Efeitos:

Os efeitos de um facto jurídico pode consistir na aquisição, na modificação e na extinção de direito: Aquisição de direitos: pode ser: 

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a) originária: surge um direito novo com base numa relação imediata com o seu objecto, independentemente de qualquer relação jurídica que exista com outra pessoa. Pode suceder que não exista antes a aquisição de qualquer direito dum anterior titular  mas pode também preexistir o direito dum titular anterior que se extinguiu ou ficou limitado.  b) derivada: adquire-se um direito com base numa relação com uma pessoa que detinha a sua titularidade. Trata-se duma aquisição que pressupõe um direito do anterior titular, que se extingue ou limita, havendo entre os dois fenómenos um nexo causal e não meramente cronológico. Pode-se distiguir na aquisição derivada: Aquisição derivada translativa: o direito adquirido é o mesmo que já pertencia ao anterior titular; Aquisição derivada constitutiva: o direito adquirido filia-se num direito mais amplo do anterior titular que se limita ou comprime; Aquisição derivada restitutiva: sucede quando o titular de um direito real limitado se demite dele. O proprietário recupera a plena propriedade por força da elasticidade ou força expansiva do direito de propriedade. 

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 Na aquisição derivada, a existência do direito adquirido e a validade da aquisição depende do direito do transmitente transmitente e o mesmo se passa com a sua extensão. Na aquisição derivada, ha uma aquisição e a correspondente perda ou limitação de um direito levou a doutrina a falar de sucessão em dois sentidos: de substituição na titularidade do conjunto de relações jurídicas duma pessoa que faleceu ou perdeu a sua capacidade jurídica; e substituição de uma pessoa por outra na posição de sujeito activo ou passivo duma relação jurídica. 2) Modificação de direitos: Consiste na alteração ou mudança dos elementos de um direito que conserva a sua identidade; portanto nao atinge a sua essência. Pode ser: a) Modificação subjectiva: refere-se aos sujeitos que se substituem. Ex: a substituição do sujeito falecido pelos seus herdeiros;  b) Modificação objectiva: refere-se a conteúdo do direito. Ex: fixação de um novo lugar  ou tempo para o cumprimento duma obrigação; aumento ou diminuição da renda num contrato de arrendamento; etc... Extinção de direitos: é a desligação de um direito do seu titular, titular, que pode revestir  as seguintes modalidades: a) extinção subjectiva: o direito extingue-se do seu titular e passa para uma nova pessoa. Coincide com a aquisição derivada translativa;  b) extinção objectiva: o direito cessa por destruição do seu objecto; por abandono da coisa; pelo seu exercício ou não exercício. Esta extinção pode seguir para um novo titular (aquisição originária) ou pode determinar uma aquisição derivada restitutiva. 

Tempo: O tempo constitui um facto jurídico involuntário quando quando o ordenamento jurídico lhe atribui efeitos jurídicos. Exemplos: 6) Caducidade: tem lugar quando o ordenamento ordenamento jurídico ou as partes fixam fixam um

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determinado período de tempo dentro da qual deve ser exercida certa faculdade (direito ou acção). Passado esse tempo, a faculdade caduca. A caducidade é oficiosa e o prazo não se suspende nem interrompe. 7) Prescrição: o ordenam ordenamento ento jurídico dá importância ao exercício continuado de direitos ou à permanência numa situação de facto durante um certo período de tempo. A prescrição deve ser invocada pelas partes e pode ser interrompida. Deve se distinguir: - prescrição aquisitiva (ou usucapião): usucapião): ocorre quando quando a continuação de uma uma situação de facto faz surgir um direito; - prescrição extintiva: verifica-se quando quando o não exercício de um direito determina determina a sua extinção. 8) Vetustas: consiste na permanência numa situação jurídica ou de facto durante durante um  período de tempo tão extenso que se perde a memória da sua origem. 9) Só decorrido um prazo estipulado é que é possível possível o exercício de um direito direito (ex: obrigação a prazo: decorrido o tempo, o credor c redor pode exigir o seu cumprimento). A contagem do tempo pode ser feita segundo diferentes sistemas: a) Natural: conta-se de momento a momento. Ex: os jurisconsultos romanos consideravam uma pessoa maior de 25 anos exactamente depois de passar a hora exacta do seu nascimento.  b) Civil: conta-se dia-a-dia. No caso de uma aquisição ou de uma situação favorável,  bastava que o último dia tivesse ao menos começado. No caso de perda, era necessário que o último dia decorresse totalmente. c) Contínuo: consideram-se todos os dias decorridos efectivamente (constituiu a regra geral no Direito Romano). d) Útil: só se contam os dias em que é possível realizar uma determinada actividade. Assim, se há um prazo para proceder judicialmente, não se contam os dias festivos e os outros em que não se podem realizar actos judiciais. b)Negócio Jurídico (pp.183, Santos Justo): 4) conc concei eito to:: o conceito de negócio jurídico foi elaborado pela dogmática moderna (Pandectística) a  partir das fontes romanas que reconhecem a vontade como factor determinante da  produção de efeitos jurídicos. Os jurisconsultos romanos não chegaram a definir o negócio jurídico porque a sua mentalidade jurídica, orientada para o concreto, é estranha a abstracções que se afastam sempre mais da realidade concreta da vida. Não tem terminologia própria, falando-se de legis vinditiones, de lex contractus, de lex testamenti e de actus e de actio que referem uma actividade dirigida à obtenção de um efeito jurídico lícito, mas não expressam um conceito nem um regime jurídico unitário: actus tanto é uma mancipatio como uma actividade processual. A noção de negócio jurídico é vaga e, por isso, permite compreender figuras jurídicas tão diversas e heterogéneas, a sua utilização tem a vantagem de facilitar o estudo de  princípios e de institutos que revestem o carácter geral, como o caso de vários actos que criam obrigações e se reagrupam sob os conceitos de contractus, de pactum ou de conventio unificados por uma dimensão comum: um acordo de vontades (consensus). São actos voluntários lícitos que se praticam para a prossecução de certos efeitos 71

 práticos a que o ordenamento jurídico reconhece determinadas consequências jurídicas.  Nem todos os efeitos jurídicos têm sido previstos expressamente e xpressamente pelas partes, ou seja,  por força da lex derivem outras consequências nao contempladas pelos sujeitos. Esta  posição do ordenamento ordenamento jurídicoe explica-se pela tendência de tipificar os negócios  jurídicos com efeitos jurídicos próprios, que é uma das características do Direito Romano. Não nos afastaremos deste direito, referindo o Negócio jurídico como acto voluntário lícito essencialmente constituído por uma ou várias declarações de vontade  privada que se dirigem à produção de certos efeitos práticos ou empíricos de natureza  patrimonial, tutelados pelo ordenamento jurídico em conformidade com a intenção do(s) declarante(s). c) Elementos Elementos essenci essenciais ais (pp. 184, 184, Santos Santos Justo) Justo):: Os elementos essenciais do negócio jurídico sao: as condições (são exigidos em qualquer negócio ou determinadas categorias de negócios) e os requisitos necessários à sua existência (que apenas se exigem em negócios singulares). exercício), vontade e Os elementos essenciais gerais são: capacidade de agir (ou de exercício),  declaração, causa e objecto . 1) Capacidade de agir (ou de exercício):

É a idoneidade de uma pessoa para realizar negócios jurídicos por mera actividade  própria (por si só ou através de um representante voluntário). A sua falta traduz uma incapacidade que pode ser: a) absoluta: são pessoas que, pela sua condição pessoal, pessoal, não podem realizar certos negócios juridicos nem por si só, nem com assistência ou consentimento de outra  pessoa. Por exemplo, os infantes, os dementes (furiosi) e os mente capti. b) limitada: não têm capacidade para para alienar ou contrair contrair obrigações, mas mas podem adquirir. Sucede com os impubes infantia maior, com o pródigo e com as mulheres no antigo ius civile). Assim, têm capacidade plena, ou seja, podem realizar qualquer negócio jurídico todas as pessoas que não estao acima referidas como incapazes. Porém os menores de 25 anos e maiores de 14 anos (se homens) e 12 anos (se mulheres) tiveram especial protecção  pela lex Laetoria ou Plaetoria do ano de 191 a.C.  2)Vontade e declaração (forma):

O ordenamento jurídico reconhece à vontade dos particulares o poder de criar efeitos  jurídicos (no âmbito da autonomia privada). Se a vontade é o elemento fundamental dos negócios jurídicos é importante afirmar que esta teve sucessivas sucessivas fases que não não estão claramente definidas. No início, a vontade não mereceu a consideração do ordenamento  jurídico que apenas atendeu aos actos realizados nas formas legalmente fixadas. Depois impôs-se o entendimento de que um negócio jurídico não é um puro acto ac to material nem inconsciente, mas fruto de uma actividade dirigida à obtenção de determinados fins: a volutas emerge e torna-se fundamento dos efeitos jurídicos. Os seu relevo é sentido nos negócios do ius gentium, mas também ta mbém do ius civile e do ius praetorium, onde foi  protegidos pelos expedientes do pretor. Na época clássica c lássica fala-se de animus não no sentido de intenção ou vontade inexpressa, mas de volutas que se manifesta em actos e 72

comportamentos que dão vida aos negócios jurídicos e permitem determinar a sua natureza. Mas não basta a vontade: é essencial que esta seja declarada porque senão não se pode falar em e m negócio jurídico.  Nos negócios formais, a vontade tem de estar manifesta nas formas estabelecidas pela lex; nos negócios não solenes, pode expressar-se de qualquer modo (escrito, oralmente ou por qualquer sinal). Podem também deduzir-se por interpretação de comportamentos , situações modernamente consideradas manifestações tácitas de vontade. Mantêm-se as antigas formalidades prescritas pelo ius civile, por virtude da mantalidade romana  pouco ousada à criação de novas formas, formas essas que já tinham perdido o seu significado. As formas de manifestação da vontade distinguem-se em: a) Ad probationem: servem para provar a volutas. Podem documentar negócios não solenes (ou não formais);  b) Ad substantiam: transmitem existência a um negócio jurídico. São prescritas taxativamente pelo ordenamento jurídico e constituem a característica dos negócios  jurídicos solenes (ou formais). Servem também como elementos de prova.  3) Causa:

A causa constitui um elemento essencial e especial dos negócios jurídicos causais. A sua definição está longe de ser pacífica, certo é que o DR ordenou e reagrupou as diferentes relações económico-sociais em negócios jurídicos tipícos com efeitos determinados; reconhecendo-lhe, por isso, que determinados fins são socialemente úteis, ou seja, dignos de protecção. Se a função económicoec onómico-social social ou a finalidade intrínseca faltar, o negócio jurídico causal não existe (Ex: não haverá compra e venda se faltar o propósito de trocar a coisa pelo  preço, querendo as partes transmitir gratuitamente a propriedade duma res, ou seja, simular uma doação.  Nos negócios abstractos, a forma forma substitui ou identifica-se com a causa. É com base na causa, entendida como elemento essencial, que se distinguem os negócios jurídicos causais (aqui, a causa é a condição da sua existência e, para isso é preciso averiguar se corresponde à vontade das partes) e abstractos (onde basta o cumprimento da forma  prescrita).  4) Objecto:

A dogmática distingue o objecto imediato imediato ou conteúdo (são os efeitos jurídicos a que o negócio jurídico tende: a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas) ou objecto mediato ou objecto stricto sensu (é constituído constituído por uma ou mais coisas corpóreas ou incorpóreas, uma ou várias prestações ou mesmo uma pessoa). Assim, no contrato de compra e venda, o objecto imediato é a obrigação de o vendedor  tranferir a posse da res, assegurar o seu gozo pacífico pacífico e responder por evicção; o comprador contrai contrai a obrigação de tranferir a propriedade propriedade de uma soma de dinheiro dinheiro (preço). O objecto mediato será a res vendida e o preço. O objecto (nas duas acepções) não pode ser física ou legalmente imposível nem ilícito e imoral. - Elementos acidentais (pp. 191, Santos Justo): 73

Os elementos acidentais são as cláusulas acessórias que as partes podem introduzir   para modificar o conteúdo, os efeitos ou a eficácia dum negócio jurídico sem o sacrifício dos elementos essenciais. Os elementos acidentais mais importantes são a condição (conditio), o termo (dies) e o  modo (modus): 1) Condição: A condição é uma cláusula por virtude da qual a eficácia de um negócio jurídico é posta na dependência dum acontecimentos futuro e incerto. Embora seja um elemento acidental torna-se intrínseco e inseparável do negócio jurídico que condiciona (denominam-se (denominam-se de negócios jurídicos condicionais). A condição pode revestir-se de várias espécies: a) Quanto ao efeito jurídico: Suspensiva: O negócio jurídico só produzirá produzirá os seus efeitos se o acontecimento futuro e incerto (condição) se verificar; Resolutiva: O negócio jurídico deixará de produzir efeitos se o evento que o condiciona se verificar. O DR ignorou a condição resolutiva: aos seus jurisconsultos repugnava que uma relação jurídica pudesse cessar com a simples verificação de um acontecimento futuro e incerto. 

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 b) Quanto à natureza do facto, a conditio pode ser: Positiva: Os sujeitos fazem depender a produção produção dos efeitos jurídicos jurídicos dum negócio jurídico da verificação de um determinado acontecimento futuro e incerto;  Negativa: os sujeitos fazem depender a produção produção dos efeitos dum negócio negócio  jurídico da não verificação de um determinado acontecimento futuro e incerto (fixa-se um limite temporal o qual, não se verificando o acontecimento, a conditio considera-se realizada); 

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c) Quanto à causa do evento, podemos ter uma conditio: Casual: a sua verificação não depende da vontade dos sujeitos, mas mas de um terceiro ou do acaso; Potestativa: a sua realização depende da vontade de uma uma das partes, em regra do sujeito que o negócio condicional beneficia. Nos casos onde não há uma vontade séria de se obrigar e, por isso, o negócio é nulo; Mista: a sua verificação depende, em parte, da vontade de uma dos sujeitos e, em  parte, do acaso. A doutrina chama “condições impróprias” a acontecimentos cuja verificação condiciona a produção dos efeitos de negócios jurídicos, mas que, não sendo incertos e futuros, não se podem considerar verdadeiras condições: I) Impossívei Impossíveis: s: incidem incidem sobre sobre factos factos cuja realização realização sabemos sabemos antecipad antecipadamen amente te ser  impossível física e jurídicamente; II) Ilícitas: ofendem a lei. Pelo Pelo menos no direito justinianeu regem-se regem-se pelos mesmos mesmos  princípios das condições impossíveis; III) III) Iuri Iuriss ou ou ttac acit itae ae:: iden identi tifi fica cam m-se -se com com os os req requi uisi sito toss ind indis ispe pens nsáv ávei eiss à natu nature reza za 74

e à eficácia dum negócio jurídico; por isso, consideram-se desnecessáriamente repetidas (inútil); IV) IV) In prae praese sens ns vel vel in in prae praete teri ritu tum m coll collat atae ae:: refe refere rem m-se -se a um fact factoo pre prese sent ntee ou ou  passado. Não se trata dum acontecimento futuro nem a sua verificação é incerta; não pode considerar-se incerto um acontecimento passado ou presente, mesmo que no momento da celebração do negócio os sujeitos ignorem a sua existência; V) Quae omni omni modo extiturae sunt: incidem sobre acontecimentos que, embora embora sejam futuros, têm inevitavelmente de ocorrer. d)Quanto à condição suspensiva, importa distinguir três fases: I) O acontecimen acontecimento to ainda não se verifico verificou: u: o negócio jurídico jurídico não não produz efeito efeitos; s; II) O acontecimento verifica-se: verifica-se: o negócio jurídico considera-se considera-se puro, como se não não tivesse estado sujeito a condição; III) III) O aco acont ntec ecim imen ento to deix deixou ou de po pode derr ver verif ific icar ar-s -see: se se a con condi diçã çãoo é sus suspe pens nsiv iva, a, considera-se o negócio condicionado como se nunca tivesse existido; se é resolutiva, mantêm-se firmes os seus efeitos jurídicos; 2) Termo: O termo é um facto futuro e objectivamente certo, a partir do qual começam ou cessam ou efeitos de um negócio jurídico. jurídico. Pode ser inicial (ou suspensivo) e final (ou resolutivo). O termo e a condição apresentam grande analogia e a sua analogia e a sua evolução histórica ocorreu paralelamente: ambos se aplicaram inicialmente em negócios mortis causa; e foram recusados nos negócios solenes do antigo ius civile. O termo te rmo distinguese da condição não só porque pressupõe um facto certo, mas também porque apenas difere os efeitos ou a resolução de um negócio jurídico que já existe. Os jurisconsultos começaram por não conceber o termo resolutivo e recorreram a dois negócios jurídicos diferentes: um, puro e o outro, um pacto sujeito a termo suspensivo que fazia cessar os efeitos daquele. Com o tempo tempo acabaram por admitir o termo termo resolutivo em negócios não formais e o pretor reconheceu a sua possibilidade nos negócios jurídicos honorários. No Corpus Iuris Civilis, admitem-se os termos resolutivos, mas persistem certas relações jurídicas que se consideram permanentes e,  por isso, é inconcebível que se possam constituir a tempo e revogar-se uma vez cumprido o termo. O jurisconsultos romanos romanos distinguem 2 momentos: momentos: A celebração do negócio sujeito a termo; O vencimento do termo; 

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 No intervalo, o negócio jurídico considera-se inerte, mas não deixa de produzir alguns efeitos. Os romanistas distinguem ainda quatro tipos de termos: Dia certo e ano certo: “vendo um bem no dia 7 de Julho de 2010, até lá está suspenso”; Dia certo e momento incerto: “depois da morte, doou a alguém...” Dia incerto e momento certo: “Alguém propõe propõe que venderá a alguém no dia que fizer 80 anos”; Dia e momento incertos: “eu prometo que lhe vendo um bem, quando a minha filha se casar” (depende de um terceiro elemento); 

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Estes dois últimos são condições embora com c om aparência de termos!  3) Modos:

É uma cláusula acessória através do qual o autor de uma liberalidade (doação, herança, legado, manumissão) impõe ao beneficiário a obrigação de adoptar um certo comportamento. O modo difere da condição suspensiva: esta suspende os efeitos do negócio, enquanto a obrigação onerada com o modo produz os seus efeitos. Nem deve confundir-se um negócio jurídico onerado com um modo com um negócio jurídico sujeito a condição  potestativa. Devemos distinguir também o modo modo duma simples recomendação que não  produz efeitos jurídicos e é frequentemente feita no interesse do accipiens. O modo desempenhou, em Roma, uma função particularmente importante: permitir obter  finalidades que o sistema romano da tipicidade dos actos jurídicos excluía. O cumprimento do modo é um dever jurídico subsequente à recepção de liberalidade. O direito clássico não ofereceu uma tutela directa dirigida a obrigar o beneficiário a cumprir a sua obrigação, houve que recorrer a meios indirectos. O direito justinianeu outorgava ao doador e aos herdeiros; havia uma condição para recuperar a res doada quando o donatário não cumprisse o modo e também uma actio destinada à execução do modo. Se a actividade imposta i mposta como modo fosse impossível ou ilícita, o negócio jurídico  produzia, na época clássica, todos os seus efeitos, considerando-se o modo acrescentado. Diferente é a solução justinianeia: o negócio jurídico somente se considera válido se o modo impossível ou ilícito não foi o motivo determinante da liberalidade. Substituição e representação (pp. 201, Santos Justo): A substituição reveste duas formas/figuras: formas/figuras: nuntius ou fillius e servus. 1) Nuntius é alguém que comunica a vontade alheia; a pessoa limita-se a transmitir a vontade de uma pessoa (ex: é um mensageiro/correio fidedigno que leva uma carta que contém a vontade para um negócio jurídico). O nuntius não intervém, a sua vontade não tem qualquer efeito, só o do credor e do devedor. Os efeitos jurídicos repercurtem-se na esfera jurídica de quem manifestou a sua vontade através do nuntius (agente de comunicação). Pode ser uma pessoa incapaz jurídicamente; o que se lhe pede é que transmita uma manifestação de vontade do dono do negócio. Há negócios na qual não  pode haver representação, pode haver nuntius. ●

 2) Fillius e servus (escravos):

Os negócios realizados ao fillius (submetido à potesta do pai) e do servus (submetido ao domínio do dominus) repercurtem-se necessáriamente na esfera jurídica do dominus  pois estão ambos sujeitos ao domínio. Beneficiam o paterfamilias ou o dominus; eles não podem contrair obrigações para o  paterfamilias ou para o dominus. O pretor para garantia das pessoas que negoceiam com o fillius e servus estabelecem uma série de actios para garantir a justiça: 1) Actio Actio quod quod ius iussu; su; 2) Actio institoria institoria (diz (diz respeito respeito a dívi dívidas das comerciais comerciais terrestre terrestres); s); 76

3) 4) 5) 6)

Actio exercitória (refere-se a dívidas comerciais comerciais por via marítima); marítima); Acti Actioo de pecu peculi lio; o; Actio Actio de in rem rem vers verso; o; Actio Actio tribut tributori oria; a;

A responsabilidade do paterfamilias ou do dominus não afastava a responsabilidade do filius e do servus. Representação: pode Representação: pode ser imediata ou directa directa e mediata ou indirecta: - Imediata ou directa: É a representação propriamente. Nos negócios jurídicos vamos ter um comprador e um vendedor e um representante e um representado, isto é, o negócio jurídico é realizado  pelo representantr que tem poder para representar e os efeitos jurídicos são incluídos na esfera jurídica do representado (é o que acontece à compra de uma determinada coisa através de uma procuração). O DR não utilizou a representação imediata, desconhecendo-a mesmo; no entanto, as exigências do comércio acabaram por impor algumas formas de representação directa. O representante podia ser um curador, tutor ou procurador, que agia em nome e interesse do representado. - Mediata ou indirecta: Acontece quando uma pessoa actua por conta e no interesse de outra, celebra um negócio jurídico cujos efeitos se produzem na sua esfera jurídica e depois, por força duma relação jurídica pré-existente, é obrigada a transmitir esses efeitos à pessoa por  conta de quem e em cujo interesse actuou. Esta relação jurídica entre representado e representante indirecto pode ser: a)Legal: sucede com a tutela, curatela e algumas vezes na representação de pessoas  jurídicas; b)Voluntária: Acontece com a nomeação de uma pessoa sui iuris como encarregado de administrar todo o património ou encarregado e ncarregado de gerir um assunto determinado; com o cognitor; ou quando, num contrato de mandato, alguém encarrega outra pessoa de realizar uma determinada actividade.  No caso de alguém realizar negócio jurídicos por conta de outra pessoa sem estar  autorizado e sem pré-existir um vínculo jurídico, se esta confirmar o negócio jurídico, assume retroactivamente perante quem realizou a mesma posição que teria se tivesse autorizado previamente o representante. Trata-se do princípio ratihibitio mandato comparatur, na qual, o negócio jurídico realizado pelo representante sem mandato é considerado como se tivesse sido celebrado por um mandatário. Porém, não prejudica os direitos eventualmente adquiridos por um terceiro entre a conclusão do negócio e a ratificação. Anormalidades (pp. 206, Santos Justo):  Num negócio jurídico, são elementos essenciais a vontade e a sua declaração ou  manifestação. Todavia pode suceder que haja uma discordância entre o que se quer e o declarado (toma o nome de vícios da declaração) ou embora haja concordância, a ●

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vontade não se tenha formado de normal e são, por isso, motivações irregulares (denomin (denomina-se a-se vícios de vontade). vontade). 

 Divergência vontade-declaração: vontade-declaração: 1) Consciente ou intencional:

a) Simulação: divergência intencional entre a vontade e a declaração que procede de um acordo entre o declarante e o declaratário e é determinada com o intuito de enganar  terceiros. Ditinguem-se Ditinguem-se a simulação absoluta (onde os simuladores simuladores fingem realizar um negócio jurídico, mas, na verdade, não querem negócio jurídico nenhum) e simulação relativa (na qual os simuladores simuladores fingem um negócio jurídico jurídico diferente do que na verdade pretendem realizar). Os efeitos da simulação variaram nas diferentes épocas do DR: na época arcaica, a simulação era irrelevante, so se considerava a verba (declaração); Na época clássica, há uma vasta casuística com soluções fundadas em argumentos por vezes estranhos à simulação. Nas épocas pós-clássica e justinianeia parece ter-se imposto um conceito de simulação que permitiu reagrupar os casos práticos. A simulação distingue-se dos negócios: - Imaginários: são aqueles aqueles que se tornaram formalidades formalidades utilizadas em diversos negócios efectivamente queridos e não simulados; - Fiduciários: São São aqueles que são queridos, produzem produzem os seus efeitos normais normais mas tão limitados por pactos fidunciários.  b) Reserva mental: É uma declaração consciente e divergente entre a vontade real e a declarada com o objectivo de enganar o declaratário. O DR considerava o negócio  jurídico válido como resultante da declaração. c) Declarações não-sérias: não-sérias: São manifestações manifestações de vontade negocial negocial com uma finalidade finalidade  jocosa, cénica ou didáctica. O declarante não tem qualquer vontade negocial efectiva,  por isso, não produzem efeitos jurídicos. Não se afasta a hipótese de o destinatário considerar, nas declarações jocosas, a declaração séria, situação que suscita a responsabilidade do declarante por danos causados.  2) Inconsciente ou não intencional: int encional:

a) Coacção absoluta: O declarante é reduzido à condição de simples autómato; é um instrumento na mão do coactor (que deve ter mais força que o coagido), que domina  pela força (a pessoa é forçada a praticar o acto).  b) Erro na declaração: o declarante declara algo de boa-fé mas na realidade diz outra.  Na época classica é visível uma orientação segundo a qual são ineficazes os negócios  jurídicos quando o erro apresente as seguintes características: ca racterísticas: Desculpabilidade: o erro não deve tratar-se duma ignorância, cometido pelo homem médio. Essencialidade: se o erro não se tivesse cometido, o négocio não tinha acontecido. 

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Em DR há 2 tipos de negócios: Mortis-causa: considera-se que o pensamento do disponente seja compatível com a declaração; 

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Inter vivos: há a preocupação em coincidir a vontade com a segurança das relações  jurídicas. Importa distiguir: 1) Erro no negócio: tem a ver com a redacção do contrato. É nulo, não era a vontade; 2) Erro na pessoa: Há por exemplo, 2 gémeos, e um faz o negócio negócio na vez do outro - É nulo! 3) Erro no objecto: Ex: alguém diz que quer vender uma quinta mas enganou-se no nome da quinta - o negócio é nulo. 4) Erro na quantidade: incide sobre a quantidade ou dimensões Há uma divergência e entende-se no direito justinianeu que o negócio seria válido porque falta o consenso. 

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Vícios da vontade:

Pode tomar a forma de erro-vício; dolo e coacção: 1) Erro-vício: consiste na ignorância ou numa falsa ideia do declarante sobre alguma circunstância de facto ou de direito que foi decisiva na formação da sua vontade  porque, se tivesse conhecido o verdadeiro estado das coisas, não teria querido o negócio, ou pelo menos, não nos termos em que o comcluiu. Trata-se dum erro que recai nos motivos que determinam a vontade. O erro-vício pode recair sobre: Os pressupostos do negócio; A identidade duma pessoa; o objecto; Os motivos dum negócio; 

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2) Dolo: é uma astúcia, falácia ou maquinação utilizada para iludir, seduzir ou enganar  alguém. Trata-se de artifícios de que uma pessoa se serve para enganar outra de forma a que manifeste a sua vontade num determinado sentido que não manifestaria ou declararia em sentido diferente. O dolo compreende 2 momentos: a) o conhecimento da actividade fraudulenta;  b) a decisão ou propósito de realizar essa actividade é a violência moral moral que consiste na ameaça dum mal grave a uma pessoa,  património ou familiar, para que faça um determinado negócio jurídico.

 3) Coacção:

Ineficácia (pp.219, Santos Justo):  Na ciência moderna elaboraram-se várias teorias a propósito da ineficácia dos negócios  jurídicos. Os jurisconsultos romanos não construíram uma doutrina sobre as anormalidades dos negócios jurídicos nem ofereceram uma teoria sobre a ineficácia. Fala-se de ineficácia quando um negócio jurídico não produz todos ou parte dos efeitos que tende a produzir. Trata-se duma noção ampla que engloba várias modalidades: a inexistência, a invalidade e a ineficácia em sentido estrito: 1) Inexistência: é a modalidade mais grave de ineficácia e verifica-se quando nem sequer na aparência existe uma qualquer materialidade de certo negócio jurídico ou quando, embora exista uma aparência, a realidade não corresponde a esse negócio. A inexistência distingue-se da invalidade pois considera que o negócio jurídico chegou a ser concluído.  2) Invalidade: fala-se de invalidade quando a ineficácia do negócio jurídico procede de ●

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vícios que afectam os elementos internos (essenciais) desse negócio. Compreende a nulidade (que é produzida por um vício mais grave que afecta o interesse público; e não  produz efeitos jurídicos. Pode ser total ou parcial e inicial ou sucessiva) e a anulabilidade (é um vício menos grave e tutela fundamentalmente interesses privados. O seu regime é diferente do que caracteriza a nulidade).  3) Ineficácia em sentido estrito: existe quando o negócio jurídico se considera válido mas não produz todos os seus efeitos jurídicos. - Sa Sana naçã ção: o: A teoria da sanação da invalidade dos negócios jurídicos foi elaborada pelos Pnadectístas no estudo de situações em que é possível corrigir os seus vícios e tranformá-los tranformá-los em e m negócios plenamente válidos. - Conve Conversã rsão: o: segundo a moderna dogmática, fala-se de conversão quando um negócio  jurídico, inválido por não satisfazer os requisitos exigidos a uma determinado tipo,  produz os efeitos jurídicos que são próprios de outro negócio. É possível se: a) O ordenamento jurídico autorizar; b) O primeiro negócio negócio jurídico contiver os requisitos essenciais necessários à validade validade do novo tipo; c) A vontade hipotética das partes for nesse sentido; d) O novo negócio proporcionar a consecução dos mesmos fins que as partes  perseguiam no primeiro. Interpretação (pp. 226, Santos Justo): Como o negócio jurídico é um instrumento através do qual as partes manifestam a sua vontade de obter um resultado jurídico, urge determinar o seu sentido e apreciar se expressaram as suas vontade, ou seja, fazer a sua interpretação. Fala-se de interpretação em vários sentidos: 1)Literal (típica ou objectiva): valoriza a declaração de vontade tal como a entenderia um homem médio; 2) Espiritual (subjectiva ou individual): preocupa-se unicamente com o sentido que o agente quis atribuir; 3) Declarativa: procura determinar determinar apenas a vontade que a declaração manifesta; manifesta; 4) Integrativa: tende a completar a vontade declarada, sanando a sua formulação imperfeita ou integrando as lacunas que dificultam a sua valorização. ●

A interpretação apresenta orientações diferentes consoante o negócio jurídico a interpretar. Por isso, distinguem-se os negócios: a) Mortis-causa: a interpretação visa determinar a verdadeira vontade do testador;  b) Inter vivos: a pessoa que celebra um negócio jurídico deve manifestar claramente a sua vontade para que a outra parte possa entender, casa contrário, deve suportar as consequências da sua falta de clareza. ●

Classificação (pp.228, Santos Justo):

1) Negócios Jurídicos unilaterais e bilaterais: São unilaterais os negócios jurídicos em que há só uma declaração de vontade ou

várias declarações de um só grupo, um só lado, de uma única parte. (ex.: testamento, aceitação de herança, revogação ou renúncia a um mandato, a emancipação, etc.). 80

 Bilaterais são os negócios ou contratos em que há duas ou mais mais declarações de

vontade. (ex.: compra e venda, adopção, matrimónio, etc.). Dentro dos negócios  jurídicos bilaterais ou contratos, c ontratos, distinguem-se distinguem-se os contractos: a) unilaterais: só produzem obrigações obrigações para uma das partes (ex: mútuo, mútuo, doacção,etc.); b) bilaterais: produzem obrigações para ambas as partes. (ex.: compra compra e venda, arrendamento, etc.). c) bilaterais imperfeitos: imperfeitos: produzem inicialmente inicialmente obrigação só para uma das partes, mas há a possibilidade de, mais tarde, surgirem obrigações para a outra parte. (ex.: comodato, depósito, penhor). 2) Negócios jurídicos formais (ou solenes) e não formais (ou não solenes): São formais ( ou  ou solenes) os negócios jurídicos cuja existência depende da observância duma forma precisa e taxativamente prescrita pelo ordenamento jurídico. (ex.: macipatio, in iure cessio, stipulatio e a acceptilatio).  Não formais ou não solenes são os negócios jurídicos cuja vontade pode manifestar-se de qualquer modo. Estes negócios pertencem aos ius civile e ao ius praetorium. As formas através do qual a vontade se manifesta podem ser por: ad probationem ou ad substantiam. 3) Negócios jurídicos onerosos e gratuitos: São onerosos os negócios jurídicos que pressupõem prestações de ambas as partes que se equivalem ou equilibram. São gratuitos os negócios jurídicos em que há uma aquisição sem a correspondente perda. (ex.: doação, depósito e comodato).  4) Negócios jurídicos causais e abstractos: É causal o negócio jurídico cuja função económico-social económico-social é

inserida na sua estrutura, dotando-a duma fisionomia própria e permitindo-o caracterizar como um tipo bem definido. (ex.: numa compra e venda, a causa é a troca da coisa pelo preço a pagar). É abstracto o negócio jurídico cuja causa não pertence à sua estrutura e, por isso, pode ser utilizado para vários fins.

5) Negócios jurídicos mortis causa e inter vivos: São mortis causa os negócios que produzem efeitos depois da morte do disponente. É exemplo disso os testamentos. As características dos negócios mortis causa são: a) O disponente manifesta a vontade de que os efeitos jurídicos se produzam só depois da sua morte; b) O objecto da manifestação de vontade são relações jurídicas de que o disponente é titular; c) embora sejam negócios causais, a vontade deve manifestar-se numa forma prescrita que assegura a sua efectiva existência. São inter vivos os negócios jurídicos que produzem efeitos jurídicos em vida das partes sem ter que esperar-se pela morte do declarante. Sucede com a maioria dos negócios  jurídicos.

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6) Negócios jurídicos iuris civilis, iuris honorarii (ou praetorium) e iuris gentium: São negócios jurídicos do ius civile aqueles cujos efeitos jurídicos operam no campo do ius civile. São solenes e só acessíveis aos cives romani assim como a sponsio, a praetorium) stipulatio, stipulatio, a mancipatio, mancipatio, etc.). etc.). São negócios jurídicos iuris honorarii (ou praetorium) aqueles que, embora reconhecidos pelo ius civile, são protegidos pelo pretor no exercício da sua função jurisdicional. São iuris gentium os negócios jurídicos que também podem ser realizados por peregrinos como por exemplo a compra e venda. FIM...

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