Droit Investissement International

Droit des Investissements Internationaux dans les Pays Emergents : Professeur Franck Latty

Introduction : La première question qui se pose est la suivante : qu'identifie-t-on comme "Investissement International" ? Plusieurs éléments de réponse : - Qatar, bénéficiant d'exonérations fiscales en France pour favoriser les investissements - Achat de société française par des entreprises étrangères - Areva au Niger - Carrefour : investit à l'étranger - Disneyland Paris - Mac Donald qui crée des filiales exploitant la marque. (Les fonds souverains sont réunit par une personne morale à l'aide d'argent public) Dans un contexte de globalisation, on assiste à une ouverture des frontières économiques, pratique pour l'exercice du libre échange en constante progression et pour favoriser la liberté de circulation des investissements. Les investissements peuvent avoir plusieurs formes : - filiale : société locale qui gère l'investissement mais qui reste sous contrôle de la société mère. - succursale : société mère qui exploite directement son investissement sans créer une société à l'étranger. - le rachat d'une société. - fusion et/ou absorption. La Conférence des Nations Unies pour le Commerce Et le Développement (CNUCED) a déposé un rapport en 2010 sur l'investissement dans le monde : - plus de 1200 milliards de dollars en flux d'investissements (dont le record annuel date de 2007 avec 1800 milliards) - Pays ayants le plus d'entrées d'investissements : Etats-Unis, Chine, Belgique - Pays ayant le plus émis d'investissements : Etats-Unis, France, Japon - Union Européenne représente la 1ère puissance mondiale en terme d'investissements, mais le rapport montre que les BRICS (Brésil, Russie, Inde, Chine, Afrique du Sud) montent en puissance en la matière.

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Première Partie : Les Contours du Droit des Investissements Internationaux : Section 1 : Le Développement du droit des Investissements Internationaux : 2 points : - Le développement des règles matérielles relatives aux investissements internationaux (I) - Le développement du contentieux relatif aux investissements internationaux (II) I Le Développement des règles matérielles relatives aux investissements internationaux : Chaque Etat développe ses propres règles en parallèle des grands cycles internationaux. Au XIXème siècle, un mouvement de libéralisme va permettre à la liberté de circulation des investissements de s'étendre dans le monde. Dans la période entre deux guerres, une vague de protectionnisme va au contraire dresser des barrières aux investissements. L'Etat, souverain sur son territoire, peut interdire de tout droit les investissements internationaux Ex : la Corée du Nord, pays renfermé sur lui-même Certaines règles internationales et nationales concernant les investissements ont émergé à la fin du XIXème siècle dont le droit de la protection des étrangers. - le droit de la protection des étrangers : Dans la région d'Amérique Latine, lors des mouvements indépendantistes du XIXème siècle, les pays étaient considérés comme faisant partis du Tiers-Monde, attirant de nombreux capitaux des anciennes puissances coloniales. Mais cette région était instable : les étrangers étaient en danger. A été mis en place alors des tribunaux arbitraux pour faire appliquer les premières règles de protection. Ex : Argentine devait assurer la protection des investisseurs étrangers, sinon elle engageait sa responsabilité. Autre développement de ces règles par le biais de traités internationaux reconnaissant droits aux étrangers sur le territoire des pays signataires. Avant un étranger avait un statut inférieur par rapport à un national. Des conventions bilatérales ont prévu ces droits tels que la propriété, le droit de créance, le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique,... Ex : Traité USA-Italie, reconnaissance de la possibilité d'investir dans ces deux pays en bénéficiant d'une protection de la propriété. Les premières règles portant sur les étrangers en tant que personne se sont ensuite plus spécialisées dans l'investissement, comme le montre la règle de la "clause Calvo". - Interdiction de la "clause Calvo" : cette clause était issue de la pratique juridique de certains professionnels des affaires qui imposaient que si un investisseur étranger s'établissait dans un pays, celui-ci renonçait en même temps) sa protection diplomatique. Ex : entreprise Française veut exploiter de l'or en Argentine, l'Argentine autorise cette exploitation contre rémunération et que l'investisseur renonce en cas de problème à la protection diplomatique française. 2

(- Protection diplomatique : Etat prend la défense, fait et cause pour son ressortissant, en saisissant un juge international contre l'Etat. Cette protection n'intervient qu'après épuisement de l'ensemble des moyens de recours internes. A ne pas confondre avec le droit "diplomatique") Cette clause Calvo empêche donc la protection diplomatique et fait donc échapper tout futur litige à l'application du droit international. Mais ce type de clauses se sont vues qualifiées de nulles d'après le Droit International. - Affaire Sentence Arbitrale (S.A.) 1904, Martini, Italie contre Venezuela : le Venezuela avait imposé une clause Calvo à l'investisseur italien. Les arbitres présent lors du procès ont déclaré que la protection de l'Etat est une prérogative étatique, un droit de l'Etat et non un droit subjectif mis à disposition de l'individu. Donc seul l'Etat peut renoncer à ce droit et non ses ressortissants. Seule l'Italie en l'espèce pouvait refuser d'exercer ce droit et non son ressortissant investisseur. Ces règles étaient édictées par les pays développés, pro-investisseurs, règles qui allaient à l'encontre des intérêts d’Etats du Sud plus pauvres. Deuxième règle importante développée : la "Doctrine Drago", débouchant sur une Convention Drago-Porter (deux diplomates internationaux reconnus) adoptée en 1907. Cette convention interdit l'emploi de la force par les Etats pour le recouvrement des dettes contractuelles contractées par les investisseurs étrangers sur leur territoire. Cette convention est une réponse aux évènements des années 1902 et 1903 où au Venezuela, une crise économique avait amené le Gouvernement à décider de ne pas rembourser ses dettes aux investisseurs européens. Les investisseurs ont alors fait appel à leur Etat pour intervenir de force afin d'obtenir remboursement des sommes dues par le Venezuela. (Cette règle est la première norme internationale ayant pour objet la limitation du droit de la guerre entre Etats). Autre règle internationale nommée "Formule de Hull" développée en 1938 concernant les indemnités intégrales, promptes et effectives. Suite aux expropriations des propriétaires américaines au Mexique, les autorités américaines sont intervenues pour que cette expropriation soit suivie d'une indemnité "prompte, intégrale et effective". Cette règle sera dès lors pratiquée et développée par les Etats, créant ainsi une "règle coutumière internationale". (Expropriation : une nationalisation d'une entreprise privée par le Gouvernement en entreprise publique) Après 1945, il y eu des tentatives d'établissements d'un "Nouvel Ordre Economique International". Dans un contexte de décolonisation en Afrique, en Asie et en Amérique du Sud, les pays du Sud sont devenus majoritaires au sein de l'Organisation des Nations Unies. Les Pays du Sud vont dès lors remettre en question les politiques d'investissements menées depuis par les pays riches, pour bénéficier d'une plus grande solidarité. Les pays du Sud vont ainsi utiliser l'Assemblée Générale de l'ONU pour refaire évoluer le Droit International Public. Toutefois, cet organe n'a pas de pouvoir juridique et judiciaire contraignant, et les pays du sud n'ont pu alors obtenir que des recommandations, contrairement aux décisions du Conseil de Sécurité qui sur la base du chapitre VII de la Charte des Nations Unies peut imposer ses décisions à tous les membres de l'Assemblée Générale. La Résolution 1803-XVII de 1962 concernant la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, réaffirme le principe de souveraineté de l'Etat sur son territoire et sur l'ensemble de ses ressources.

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Cette résolution a eu pour conséquence que les ressources ne puissent être exploitées que par le biais d'un contrat d'Etat et que ces exploitations puissent prendre fin par décision unilatérale de l'Etat. Cour Internationale de Justice, 2005, République du Congo contre Ouganda : le principe affirmé par la résolution 1803-XVII est un "principe général du droit positif international". La Résolution 3171-XXVIII de 1973 concernant la prévalence du droit national affirme la souveraineté permanent dans le domaine de l'indemnisation des investisseurs. Chaque Etat fixe librement les conditions d'indemnités même si non adéquates ou non intégrales. Ex : Total investi au Nigeria, au terme du contrat Total a crée des infrastructures au Nigeria qui ont nécessité beaucoup de capitaux, si jamais le Nigeria nationalise la société, la formule de Hull impose de calculer l'intégralité des dommages, tandis que la résolution 3171 permettrait au Nigeria de nationaliser sans indemniser intégralement Total; La Résolution 3201-VI concernant l'instauration d'un Nouvel Ordre Economique International, a proposé 2 objectifs aux pays signataires : - accorder de nouveaux avantages aux pays du Sud - ouvrir les marchés du Nord aux pays du Sud Cette résolution n'a été suivie que très partiellement. La Résolution 3281-XXIX de 1974 intitulée "Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats" tente de synthétiser tous les droits et devoirs des Etats en matière économique internationale. La résolution réaffirme également le fait que l'indemnité est évaluée au regard de la législation de l'Etat tout en préservant le principe de Hull. Le développement du droit Conventionnel International des Investissements dans les années 80 a permis de créer un réseau de traités Bilatéraux de promotion et de protection des investissements. Ce phénomène a explosé et il existe aujourd'hui plus de 3000 traités de ce genre. Le premier traité bilatéral de ce type est celui de 196è conclu entre l'Allemagne et le Pakistan. La France est partie à environ 50 traités équivalents. Chaque pays possède son propre modèle de "T.B.I." (Traité Bilatéraux relatifs aux Investissements), et la pratique qui voulait que ces conventions soient signées entre un pays du Nord et un pays du Sud est aujourd'hui révolu et on assiste à l'expansion des TBI Sud-Sud. Notons ici que le Brésil n'a ratifié aucun TBI, sans que cela ne freine réellement les investissements dans ce pays. Quel est le contenu des TBI ? Ces Traités étendent des règles de protection aux investisseurs, dont notamment la règle du traitement "juste et équitable, la règle du "traitement national" ou de la "nation la plus favorisée", ou encore la règle concernant l'indemnisation en cas d'expropriation,... Ce type de traité instaure une véritable égalité des obligations entre les Etats, mais l'inégalité au niveau économique demeure. Le Droit International des Investissement a été marqué par l'échec des instruments multilatéraux à portée générale, notamment l'échec de l'A.M.I. en 1995 au sein de l'OCDE, traité trop favorable aux investisseurs du Nord. Mais le droit des Investissements a réussi à se développé dans le cadre régional :

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- en Union Européenne avec la libre circulation des capitaux - au sein de l'ALENA qui permet également la libre circulation des capitaux entre les USA/Mexique/Canada - au MERCOSUD entre le Brésil/Argentine/Paraguay et le Venezuela - la Charte sur les Droits de l'Energie qui favorise les investissements énergétiques dans les pays d'ex-URSS. De plus en plus de règles internationales coutumières et matérielles vont s'appliquer aux investissements. Ces règles feront appel de plus en plus à l'arbitrage, faisant ainsi échapper le contentieux des investissements internationaux aux juges nationaux. II Le Développement du contentieux relatif aux investissements internationaux : La Jurisprudence participe également à l'élaboration des règles du Droit International Public, notamment au travers de 2 types de contentieux internationaux : - le Contentieux traditionnel de la protection diplomatique (A) - le développement du contentieux transnational (B) A Le Contentieux Traditionnel : la protection Diplomatique : Ce mécanisme permet à un Etat de prendre fait et cause pour son ressortissant devant un tribunal international pour demander la réparation à un Etat coupable de dommages sur les investissements de ce ressortissant. Si l'investisseur cause des dommages, un Etat ne peut pas attaquer l'Etat national de l'investisseur. Un litige entre un investisseur et un pays accueillant son investissement permet donc au mécanisme de protection diplomatique de produite un double effet : - le litige devient alors inter étatique et non plus privé - l'internationalisation du litige qui au départ n'était que national. Les conditions classiques d'exercice de la protection diplomatique : - disposer de la nationalité de l'Etat, que l'on soit une personne physique ou morale. (Arrêt Cour Internationale de Justice, 1955, affaire NOTTEBOHM, Liechtenstein contre Guatemala sur la question de la nationalité effective : la protection diplomatique ne peut être exercée que si le ressortissant dispose d'une nationalité effective et non fictive) - l'épuisement des recours internes : le ressortissant doit avoir saisi l'ensemble des juges compétents et épuiser toutes les voies de recours que le droit national de l'Etat d'accueil met à sa disposition Si une de ces conditions fait défaut, la requête de la protection diplomatique n'aboutira pas. Cour Permanente de Justice Internationale, Affaire Concessions Mavrommatis en Palestine, 1924, Grèce contre Royaume-Uni : - "l'Etat fait, à vrai dire, valoir son propre droit, le droit qu'il a de faire respecter, en la personne de ses ressortissants, le droit international" par le biais de l'action diplomatique.

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- Un ressortissant grecque construit des routes en Palestine alors sous souveraineté du Royaume-Uni. Royaume-Uni a exproprié les investissements du ressortissant grecque Mavrommatis - Cour crée en l'espèce la "fiction Mavrommatis", fiction juridique qui transforme le litige en donnant droit à la Grèce de se prévaloir du dommage causé par le Royaume-Uni comme une atteinte aux intérêts grecs et non pour les intérêts de Mavrommatis directement; alors qu'en réalité la Grèce défend les intérêts mêmes de Mavrommatis. Aujourd'hui, la scène internationale juridique s'est transformée et les acteurs privés (Organisation Internationales, Multinationales,...) ont pris une place de plus en plus importantes face aux acteurs publics et le Droit International Public s'occupe même des individus directement (Convention sur les Droits de l'Homme,...). L'individu est de plus en plus concerné par le Droit International Public qui lui confère des droits mais également des obligations (Droit International Pénal). La fiction Mavrommatis est depuis lors devenue discutable car il est reconnu qu'un individu puisse être touché dans ses propres droits directement par un Etat. Article 1 du Projet de la Commission du Droit International des Nations Unies adopté en 2006 : - "La protection diplomatique consiste en l'invocation par un Etat, par une action diplomatique ou d'autres moyens de règlement pacifique, de la responsabilité d'un autre Etat pour un préjudice causé par un fait internationalement illicite dudit Etat à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier Etat en vue de la mise en œuvre de cette responsabilité". L'ensemble de ce projet réunit les règles et doctrines et jurisprudences sous la forme d'un Code. Ce premier article définit la protection diplomatique, qui est différente de la conception adoptée dans l'affaire Mavrommatis. L'article 1 retranscrit l'invocation par un Etat la responsabilité d'un autre Etat pour un dommage contre un individu devant un juge international pour un fait illicite international. Le 1er Etat de la nationalité du ressortissant n'est plus touché dans ses droits. Un projet de 2001 de la Commission du Droit International a tenté de définit un "fait internationalement illicite" par une violation d'une obligation de faire/ne pas faire, attribuable à l'Etat. - Sentence Arbitrale 1900, Chemin de fer de la Baie de Delagoa, Etats-Unis et Royaume-Uni contre Portugal : Le Portugal a rompu de manière unilatérale une concession dont bénéficiait une entreprise anglo-américaine dans une colonie portugaise. Ces pays ont alors exercé leur protection diplomatique contre le Portugal pour obtenir réparation du dommage sur les investisseurs. - Sentence Arbitrale, 1933, De Sabla, Etats-Unis contre Panama : concernant l'expropriation d'une ressortissante américaine au Panama. - Cour Permanente de Justice Internationale, 1928, Usine de Chorzów, Allemagne contre Pologne : cet arrêt fixe la règle pour calculer l'indemnisation en cas d'expropriation. Après la fin de la 1ère Guerre Mondiale, l'Allemagne est redessinée, la Pologne récupère sur son territoire une usine appartenant à l'Allemagne qui se retrouve désormais du côté polonais; la Pologne s'approprie cette usine, l'Allemagne utilise sa protection diplomatique en se fondant sur le Traité de Versailles.

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- Cour Internationale de Justice, 1952, Affaire Anglo-iranien Oil Company, Royaume-Uni contre Iran : l'Iran nationalise une société anglaise, Cour se déclare incompétente car pas de consentement de l'Iran pour que les juges internationaux jugent le cas. - Cour Internationale de Justice, 1970, Barcelona Traction Light and Power Company, Belgique contre Espagne : Société distribuait de l'électricité à Barcelone, mais le Gouvernement Espagnol pousse la société à la faillite. La Belgique demande réparation pour les actionnaires. la Cour répond que la requête est irrecevable car le critère de la protection diplomatique est la nationalité de la société qui était canadienne et non belge. Canada était compétent, et non la Belgique pour se prévaloir des droits de la société touchée - Cour Internationale de Justice, 1989, Elettronitta Sicula, Etats-Unis contre Italie : société italienne d'électricité en Sicile, maire de Palerme réquisitionne les biens de la société. EtatsUnis utilise le recours de la protection diplomatique contre l'Italie sur la base d'un traité d'Amitié (libres investissements). La Cour répond que les droits des ressortissants américains ont été violé par le maire de Palerme, donc l'Italie est coupable. - Cour Internationale de Justice, 2010, Ahmadou Sadio Diallo, Guinée contre République Démocratique du Congo : Ressortissant de la guinée investit au RDC, créant plusieurs sociétés. Le Congo s'endette auprès de cet investisseur, et l'expulse. La Guinée exerce sa protection diplomatique pour protéger son ressortissant. La Cour déclare son incompétence car les sociétés étaient de nationalité congolaise et non guinéenne. Toutefois, la CIJ estime le Congo coupable de violation des droits de l'Homme en ayant pratiqué des arrestations et expulsions arbitraires. Il n'y a eu que peu d'affaires au cours du XXème siècle : - les procédures sont longues - les voies de recours internes ont suffit dans certains cas à répondre au litige - les voies internationales sont couteuses et l'issue incertaine puisque la Cour est indépendante et non tenue par la Jurisprudence. - pressions économiques/politiques/militaires peuvent s'y substituer - la Cour Internationale doit avant tout se prononcer sur sa compétence avant de se prononcer sur le fond. - il est possible de privilégier d'autres voies que celles judiciaires (négociations, conciliation,...) Les procédures devant la CIJ ne sont pas adaptées aux relations économiques actuelles où tout est rapide et très libéralisé. L'enjeux est alors de donner des voies de recours spécifiques, rapides et efficaces pour les acteurs du monde des investissements. B Le Développement du Contentieux Transnational : Cela s'appelle également le "contentieux mixte" ou "arbitrage mixte" entre Etats et investisseurs étrangers. 99% du temps, le demandeur est l'investisseur qui demande réparation à l'Etat. L'Etat est de plus en plus mis dans une situation où il porte atteinte aux droit des investisseurs. Si l'investisseur ne respecte pas le contrat d'Etat, l'Etat peut alors agir sur le fondement du contrat d'investissement. Premiers contentieux mixtes : + - Sentence Arbitrale 1864, Napoléon III, Compagnie Universelle du Canal de Suez contre le Vice roi d'Egypte : Double problème où une compagnie reprochait dommages causés par l'Egypte n'ayant pas remboursé certains terrains et l'Egypte reprochait l'exploitation de

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travailleurs égyptiens. L'arbitrage donne raison pour la question d'argent dû à la compagnie et raison à l'Egypte pour la question des travailleurs forcés. - Sentence Arbitrale 1930, Lena Goldfields, société Anglaise contre URSS : URSS nationalise une mine, société anglaise saisie le tribunal sur la base du contrat d'exploitation. Le contentieux se développe à travers les concessions pétrolières notamment, avec le mouvement de nationalisation des ressources pétrolières exploitées par les Occidentaux au Moyen-Orient ou en Afrique. Les clauses compromissoires dans les contrats d'exploitations désignaient la formation d'un tribunal international pour trancher le litige sans recourir à une justice publique nationale : plus rapide et plus impartial qu'un tribunal national. La question des contrats d'Etat : ces contrats mettent en place un tribunal Arbitral grâce à une clause compromissoire. Apparition d'un nouveau problème : la question du droit applicable lors de ces litiges. - Sentence Arbitrale 1977 Texaco Calisiatic contre Libye : doit-on appliquer le droit local? Le droit national de la société lésée ? En l'espèce, le tribunal a appliqué le Droit International Public Dans d'autres affaires, le tribunal a fait application du droit national lorsque celui si était en accord avec le droit International Public Ex : Sentence Arbitrale 1958, Aramco contre Arabie Saoudite. Les premières grandes affaires pétrolières amènent les Etats à créer le Centre International pour le Règlement des Différents Relatifs aux Investissements (CIRDI) par une Convention de Washington de 1965. Cette institution, spécifique aux litiges mixtes, est différend d'un tribunal international car c'est une structure administrative qui permettra la formation de tribunaux arbitraux (règles de désignation, règles applicables, conditions de saisies,...) en proposant des locaux, une liste d'arbitres, un règlement procédural tout prêt pour les parties. Le CIRDI aura une activité réduite au départ car il ne réglait des affaires que si désigné expressément par une clause compromissoire. On ne compte ainsi que 15 affaires entre 1965 et 1990. Mais avec l'explosion des TBI, la reconnaissance de voies de recours directes aux investisseurs devant le CIRDI ou d'autres tribunaux arbitraux (CNUDCI, CCI,...), le recours diplomatique sera délaissé au profit de ce type de recours. Il existe donc d'autres cours d'arbitrage que le CIRDI : - CNUDCI - Cour Permanente d'Arbitrage - Cour d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris - Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm - London Court of International Arbitration Le contentieux arbitral explose donc après les années 1990 avec l'explosion des TBI et les traités multilatéraux. Ex : Chapitre XI de l'ALENA. Une décision du CIRDI en 1990 va déclencher ce phénomène :

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- Sentence Arbitrale 1990, CIRDI, Asian Agricultural Products Ltd contre Sri Lanka : la société anglaise investit au Sri Lanka dans une production de crevettes. L'armée Sri Lankaise va alors occuper une usine de cette société, créant ainsi des dommages à la société anglais, ce qui violait les conditions de l'accord de protection des investissements entre le Royaume-Uni et le Sri Lanka. Il s'agit de la première fois où une société se fonde sur la violation du traité bilatéral entre les deux pays plutôt que sur le contrat d'Etat. L'article 8 de ce TBI offrait une clause de règlement des litiges aux investisseurs britanniques. Mais cette clause suffisait-elle pour établir la compétence du tribunal ? Par principe, l'arbitrage repose sur un consentement mutuel des parties au litige en donnant leur accord pour que le tribunal règle le litige. Or on a pas de consentement direct ni de l'investisseur, ni du Sri Lanka en l'espèce. Toutefois, le tribunal va décider que cette clause vaut consentement direct du Sri Lanka pour le CIRDI et le consentement de la société anglaise vient du saisissement du CIRDI. On a donc un consentement décalé. - Sentence Arbitrale, CIRDI, 1988, SPP contre Egypte : Une société voulait construire un complexe hôtelier en Egypte et avait subit alors des dommages de la part de ce pays. La société invoquait la loi Egyptienne sur les Investissement qui disait en son article 8 que "les contestations ...sont réglées... dans le cadre de la Convention de Règlement des Contestations des Investissements entre l'Etat et les citoyens des autres Etats", ce qui valait consentement de l'Egypte à la compétence du CIRDI. Dans ce cas ci, le tribunal a utiliser le droit national pour dégager le consentement de l'Etat à la compétence du CIRDI. Une autre affaire emblématique opposant le Venezuela et une compagnie américaine. La Compagnie américaine s'est basée sur l'article 22 de la loi vénézuélienne sur les investissements pour prouver le consentement du Venezuela à la compétence du CIRDI. Le tribunal va rejeter cet argument en disant que cette loi était "trop floue" pour constituer un consentement plein, direct et entier. Depuis, le CIRDI connait chaque année plus de 50 affaires, où le CIRDI est souvent compétent sur la base d'un TBI. La multiplication des TBI et la jurisprudence favorable aux investisseurs va permettre au Centre IRDI de connaitre plus d'affaires (en 1997, un litige sur 2 saisi le CIRDI sur le fondement d'un TBI, le reste sur d'autres fondements, mais aujourd'hui, plus des 2/3 sont fondés sur les TBI). Les Etats vont alors tenter de contester leur consentement au CIRDI ou jouer sur la définition des investissements. En effet, la Convention de Washington ne défini pas précisément les termes d'un investissement. La doctrine et les TBI proposent des définitions, mais elles ne sont pas uniformes. Notamment quelques propositions doctrinales que voici : - la notion de "consentement dissocié", sans relation contractuelle. - "Arbitration Without privity" de Jan Paulsson - "Arbitrage unilatéral" de Walid Ben Hamida, très contesté car l'arbitrage est supposé reposer sur un consentement bilatéral.

Section 2 : Les Sources et les Sujets du Droit des Investissements Internationaux : Deux points : 9

- Les Sources du Droit des Investissements Internationaux (I) - Les Sujets du Droit des Investissement Internationaux (II) I Les Sources du Droit des Investissements Internationaux : Les sources sont les origines des règles. Il faut savoir où on les trouve. Il en existe 3 types : - sources internationales (A) - sources régionales (B) - sources nationales (C) A Les Sources Internationales : L'article 38 des Statuts de la CIJ: 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis applique : a. les conventions Internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. Ces règles appliquées par la CIJ lors de litiges. Elles regroupent - Les Conventions Internationales (1) - La Coutume (2) - Les Actes des Organisations Internationales (3) - La Jurisprudence et la Doctrine (4) Ces sources "classiques" se retrouve également dans le droit des investissements. 1) Les Traités Internationaux : Il s'agit de la source dite "principale" ou "primaire". On distingue classiquement les traités multi et bilatéraux. Le problème du droit international des investissements : il n'existe aucun traité multilatéral mondial qui pourrait régler l'ensemble des question concernant l'investissement dans le monde. Il y a eu toutefois quelques projets/tentatives de codification : - Projet de Convention sur la Protection des biens étrangers de 1967 : proposé par l'OCDE regroupant les pays les plus riches, mais le problème était que les investissements concernait des échanges Nord-Sud, ce projet n'était donc pas adapté. il n'y a eu aucune signature ou ratification car les règles inscrites dans ce projet n'avaient qu'une portée pratique limitées ou des règles déjà inscrites dans l'OCDE. Toutefois, l'UE utilisera ce projet pour bâtir ses propres modèles de TBI. - Projet d'Accord Multilatéral sur l'Investissement (AMI) de 1998 : ce projet voulait faire face au foisonnement des TBI en réunissant tous les TBI. Mais les négociations auraient été trop longues, trop dispersées car ce projet ne concernait pas que l'OCDE mais l'ensemble des pays contractants aux différents TBI.

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Ce projet a été très critiqué car trop en faveur des investisseurs en provenance des pays riches et ces règles favorables s'étendaient également à la phase de pré investissement ce qui aurait empêché un pays de bloquer les investissements étrangers. D'autre part, ce projet proposait une libre circulation du personnel cadre lié aux investissements, ce qui aurait une grande atteinte aux règles nationales d'immigration. En outre, ce projet multipliait les cas de responsabilité et les obligations des Etats qui auraient été alors surexposé juridiquement. Il existe toutefois des traités régionaux ou bilatéraux adoptés qui régissent le droit international des investissements : - Traité sur la Charte de l'Energie de 1994, signé entre l'UE et les pays d'ex-URSS : traité voulait attirer les investisseurs dans cette région qui n'était plus sous l'emprise soviétique, dans le domaine énergétique. On retrouve les mêmes règles de protection que dans les TBI (traitement juste et équitable, traitement national, traitement de la nation la plus favorisée, indemnisation en cas d'expropriation,...) et des recours devant les tribunaux arbitraux. - Convention de Washington sur le CIRDI de 1965 : met en place des procédures de règlement des litiges en la matière. - Convention de Séoul sur l'Agence Multilatérale de garantie des investissements de 1985 : cette Convention encourage les investissements dans les Pays en Voie de Développement en garantissant les investisseurs contre certains risques comme les ruptures de contrat ou les actes de terrorisme. L'Agence s'engage à rembourses les dommages liés à ces situations, grâce au financement des Etats. Cette agence AMGI a la personnalité juridique et peut se retourner contre un Etat qui n'a pas dédommagé un investisseur lésé. - Traités Bilatéraux relatifs aux Investissements : plus de 3000, apparus dans les années 50. 1er de la France : 1963 conclu avec la Tunisie. 2) La Coutume Internationale : En l'absence de règles internationales, n'existe-t-il aucune protection offerte aux investisseurs ? Il existe des règles standards, des règles minimales de traitement. Ces obligations s'imposent à l'ensemble des Etats. Pour qu'une règle soit une véritable coutume au sens du droit international public, il faut 2 éléments complémentaires : - une pratique répétée dans tout le monde à toute époque - le sentiment d'obligation, que cette règle est une obligation (Opinio Juris) Ex de coutume : inviolabilité et immunité des Ambassades,... Ces règles coutumières ont émergé en matière d'investissement au cours du XIXème siècle à travers la Jurisprudence : - Sentence Arbitrale 1926, Neer contre Mexique : Une société américaine investit au Mexique et subit des dommages par une violation des droits d'investissements par le Mexique. Le Mexique devait assurer un traitement "juste et équitable" pour les investisseurs étrangers. Notion de "Due Diligence", la diligence due. L'Etat doit être vigilant envers les étrangers. Pour invoquer une violation du Droit International Public coutumier, il faut l'invoquer devant les tribunaux nationaux car ce simple critère d'internationalité ne suffit pas pour saisir un juge international. La Coutume va évoluer et les normes coutumières vont donc changer selon l'époque et le lieu. Les TBI vont eux offrir plus de protection que les règles coutumières soit en leur

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donnant une force conventionnelle en les reprenant (Ex : ALENA reprend la notion coutumière de traitement juste et équitable), soit en proposant des protections supplémentaires aux investisseurs, ou en apportant des précisions à ces coutumes. 3) Les Actes des Organisations Internationales : Une Organisation Internationale est composée d'Etats, à la différence des Organisations Non Gouvernementales. Les Organisations Internationales peuvent agir sur le droit positif international. Notamment au niveau universel par le biais de - recommandations/soft law, qui n'a pas de force obligatoire - Principe Directeurs comme les décisions de la Banque Mondiale - Décisions du Conseil de Sécurité/hard law qui elles sont obligatoires pour tout membre des Nations Unies. La Banque Mondiale a des institutions qui émettent des principes directeurs en matière d'investissements. Ces principes correspondent à peu près à ce que l'on retrouve dans les TBI. Ces principes ne sont pas obligatoires mais influencent les pays qui s'y conformeront pour attirer plus d'investissements. Le Conseil de Sécurité, organe dont la mission est de maintenir la paix dans le monde, a pour particularité de pouvoir prendre des mesures contraignantes sans toutefois faire usage de la force : embargo, sanctions économiques,... Mais il peut prendre également des mesures militaires en cas de violation du chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Ses mesures s'imposent aux Etats conformément à l'article 25 de la Charte des Nationaux Unies, en notant que ces mesures peuvent avoir une incidence sur les investissements. Ex : un embargo économique interdit aux investisseurs d'investir dans le pays visé par la sanction. Article 103 de la Charte des Nations Unies : la Charte l'emporte sur toute obligation contraire contractée par les Etats Membres. Décisions et recommandations de l'OCDE. L'OCDE a adoptés deux codes pour plus de libéralisation en matière d'investissement international : - Code de Libération des Mouvements de Capitaux - Code de Libération des opérations invisibles courantes (micro opérations économiques). Ces deux codes s'imposent aux Etats Membres et aux restrictions qu'ils exercent. Il existe également une déclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales de 1976. Cet instrument de soft law réactualise les principes en la matière mais s'adresse ici aux multinationales et non les Etats, en évoquant des principes de défense de l'environnement, de non corruption, de respect des politiques nationales du pays hôte, du respect des salariés,... 4) Sources Auxiliaires : La Jurisprudence et la Doctrine : Article 38 du Statut de la CIJ : la Jurisprudence arbitrale peut jouer un rôle dans le droit positif.

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Il n'existe pas un TBI universel, mais plus de 3000 différents. La Jurisprudence ne va donc concerner qu'un seul TBI lors d'un litige, la solution ne sera pas alors transposable à l'ensemble des autres traités en vigueur. Toutefois, certaines ressemblances entre des TBI ont permis à une jurisprudence de se développer. Ex : sur le traitement juste et équitable. Problème : on a des contradictions de Jurisprudence Ex : sur la définition de l'investissement. Cela amène, en plus d'une insécurité juridique, une insécurité économique. Ex : Argentine, début 2000, subit une crise économique. L'Etat presque en faillite, prend des mesures comme la fin de la parité peso/dollars. Les entreprises américaines ont alors perdu beaucoup d'argent, et saisissent alors le CIRDI contre l'Argentine pour réclamer dédommagement de ces mesures anti crise, sur le fondement du TBI USA/Argentine. Certains tribunaux vont défendre l'Argentine, d'autres vont l'accuser d'être responsable. Pas d'unité au sein de la Jurisprudence CIRDI. Le CIRDI est un centre d'arbitrage, et non une Cour permanente comme la CIJ. Il est dès lors difficile d'assurer une unité au sein des différents tribunaux constitués. Or chaque Etat est doté de cours permanentes nationales qui permettent une cohérence et une continuité de la Jurisprudence assurant ainsi une plus grande sécurité juridique. Ces systèmes sont également renforcés par la présence de Cours Suprêmes qui permettent d'unifier la Jurisprudence dans certaines branches et domaines du droit. Dans le système de Common Law, il existe un principe de Stare Decisist qui impose à un juge de respecter la décisions des précédents. Dans le système romano-germanique et le Droit international, les juges ne sont pas liés par la jurisprudence antérieure. Or en matière d'investissement, une stabilité juridique permettrait de favoriser les flux d'investissements. Concernant la Doctrine : - elle joue un rôle important dans un domaine peu légiféré ou d'incertitudes. - droit des investissements est un domaine nouveau, non légiféré et incertain, où la doctrine aide à clarifier les choses, à dégager les grands mouvements - Les tribunaux arbitraux font référence à la doctrine dans leurs décisions et dans leurs argumentations. B Les Sources Régionales : Il s'agit de règles qui proviennent "d'intégrations" régionales. Deux points : - L'Union Européenne (1) - Les autres zones d'intégrations (2) 1) Le Droit de l'Union Européenne : Au sein de l'UE, il y a une unité supra nationale et les règles communautaires ont un impact sur les Etats Membres. Investissements au sein de l'UE : - L'Unité de l'Europe s'est faite par l'économie avec un travail commun autour du libre échange. L'unité politique a suivi.

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- En 1986 c'est la mise en place d'un Marché Unique permettant la liberté d'établissement, de circulation des capitaux, des biens et services. Ceci a eu un impact considérable sur les investissements notamment grâce à l'absence de limitation de la circulation d'argent ou la permission aux sociétés de s'établir librement au sein de l'UE. - Cour de Justice Européenne, 2002, Commission contre Portugal : la Commission saisie la Cour car le Portugal avait une loi interdisant les prises de participation aux entreprises nationales pour les étrangers. Cela constituait une entrave à la libre circulation des capitaux, entrainant ainsi une condamnation du Portugal. - Cour de Justice Européenne, 1999, Affaire Centros : un pays ne doit pas faire de discrimination selon la nationalité des entreprises en ce qui concerne la liberté d'établissement. La loi française doit s'appliquer pour les sociétés françaises et européennes sans discriminations. Les Règles de liberté de circulation concernent également la phase de préinvestissement. Le Droit de l'UE ne couvre pas tout le droit des investissements pour autant. Ex : la protection est moins importante au sein de l'UE que celle offerte par un TBI. Cela est du au fait que les Etats n'ont pas encore abandonné leur souveraineté en matière de protection des investissements à l'UE. Question sur les TBI intra-communautaires : - substitution ou supplantation par le droit de l'UE ? Sur certains points, l'UE va plus loin ou entre en contradiction avec certains TBI. Si le TBI est violé, doit on appliquer les voies de recours prévues par le TBI ou celles prévues devant les cours européennes ? On risque d'avoir une concurrence des juges sur un litiges donné. Compatibilité du Droit de l'UE avec les TBI concernant des Etats-Tiers: Ex : TBI Mali/France, ce TBI est contraire au droit de l'UE. La question s'est posée concernant l'Autriche, la Suède, la Finlande également. La Commission Européenne, chargée de vérifier l'application des traités européens, a saisie la Cour contre ces 3 Etats pour violation du droit de l'UE à cause de leur TBI. On leur reprochait le fait que les TBI conclus avec la Corée, la Russie , le Cap Vert, violaient le droit de l'UE à cause d'une clause sur la liberté des transferts des capitaux d'un investissements, car au niveau de l'UE, il existe des sanctions économiques prises à l'encontre de ces Etats en matière de lutte contre le terrorisme (mécanisme de la liste noire qui gèle les avoirs des personnes y figurant). Or ces TBI empêchait l'application de ces listes noires. Article 351 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (ex article 307 CE): "Les Droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les Etats adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs Etats membres, d'une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d'autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité. Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les Etats membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées". - Un Etat membre, de l'UE, s'il a des traités inadaptés au droit communautaire, il doit les renégocier pour effacer ces incompatibilités. Cet article a été utilisé par la Commission européenne pour sanctionner l'Autriche en 2009

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- Cour de Justice de l'Union Européenne, 2009, Commission contre Autriche : Autriche aurait du renégocier ses TBI, sanctionnée. L'Article 351 TFUE pose une obligation de "moyen" et non de "résultat", "tous les moyens appropriés pour...", ce qui est important au niveau de la preuve et de l'appréciation des faits. La Compétence de l'Union Européenne pour conclure des traités en matière d'investissement : - le Traité de l'UE de Lisbonne de 2009 a pour nouveauté de reconnaitre des droits à l'UE en matière d'investissement. - L'Article 206 TFUE (ex article 131 TCE): "Par établissement d'une union douanière conformément aux article 28 à 32, l'Union contribue, dans l'intérêt commun, au développement harmonieux du commerce mondial, à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements directs, ainsi qu'à la réduction des barrières douanières et autres." - L'article 207 TFUE (ex article 133 TCE) : " 1. La politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d'accords ..., les investissements étrangers directs, l'uniformisation des mesures de libéralisation... La politique commerciale commune est menée dans le cadre des principes et objectifs de l'action extérieure de l'Union". L'UE a donc une compétence exclusive pour conclure des traités. Les Etats ont renoncé à ces compétences au profit de l'UE dans le domaine de la politique commerciale commune. C'est la raison pour laquelle l'UE est membre de l'Organisation Mondiale du Commerce. Intérêt : l'UE a plus de force sur la scène du Commerce Internationale que chaque pays individuellement. Problème juridique : que doit-on faire des anciens TBI toujours en vigueur ? Le CIRDI n'est pas ouvert aux organisations Internationales, l'UE ne pourra pas agir en son sein. Le CIRDI ne pourra pas régler les futurs conflits si le TBI est conclu entre l'UE et un Etat tiers. Que faire des TBI en vigueur ? Une proposition est en réexamen actuellement. On devrait appliquer le principe du maintient du TBI de manière provisoire, mais avec une obligation de notification des Etats à l'UE pour que l'UE examine si ce TBI peut être maintenu ou non, si ce dernier est conforme au droit de l'UE ou un obstacle à la politique Commerciale Commune. Si l'UE négocie un TBI avec ce même Etat tiers, cela retire l'autorisation du pays membre de maintenir le TBI avec celui-ci. 2) Les autres intégrations régionales : Les traités peuvent créer des organisations régionales. Il est fréquent que des règles d'investissement concernent ces mêmes zones. - l'ALENA crée en 1994, contient en son chapitre XI des règles concernant l'investissement dans la zone nord-américaine, dont le contenu est à peu près équivalent à celui d'un TBI, avec les mêmes règles de protection d'investissement et dans la phase pré-investissement également. Ce chapitre offre également la possibilité de saisir un tribunal arbitral s'il y a atteinte à l'investissement, contre un Etat membre de l'ALENA s'il est lui même coupable de dommages.

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- l' ALEAC : Accord de libre échange USA/Amérique centrale, dont le chapitre X est équivalent au chapitre XI de l'ALENA, mais ne s'applique pas dans la même zone. - MERCOSUD : a adopté deux protocoles sur les investissements étrangers en 1994 que sont le Colonia introduisant un système de protection des investissements à l'intérieur de la zone, et Buenos Aires qui instaure un régime de protection des investisseurs hors de la zone. - COMESA : intégration africaine qui réunit 24 Etats, avec les mêmes protections et le même système d'arbitrage que vu précédemment. - ASEAN : même situation dans la zone asiatique, a adopté en 1987 un accord spécifique sur les investissements avec les mêmes règles et le même système d'arbitrage. C Les Sources Nationales : Il s'agit du droit Etat/National. Principe de souveraineté territoriale : tous les investissements sur un territoire sont soumis à la règlementation de cet Etat (cf. Charte des Droits et Devoirs économiques des Etats - A.G. ONU de 1974). Si un Etat signe un traité, il s'oblige/s'octroie des droits/devoirs, et modifie ainsi sa souveraineté. La loi nationale doit respecter le droit international. Les Pays du Sud ont des codes nationaux relatifs aux investissements. Ces codes sont rédigées pour accueillir plus d'investissements étrangers afin de promouvoir le développement. Problème : les codes manquaient encore d'attractivité. Certains codes étaient spécifiques à certains secteurs : minier, pétrolier,... Le développement de TBI face à l'insuffisance de code a permis une plus grande libéralisation de leurs lois économiques, ainsi qu'une plus grande protection des investisseur et moins de formalisme ainsi qu'une fiscalité allégée. Ex : loi égyptienne dans l'affaire SPP, SPP saisie CIRDI sur le fondement de la loi égyptienne. Ex : Argentine dans les années 1990 a conclu de nombreux TBI qui ont faire évoluer sa législation pour attirer plus d'investissements. Les pays du Nord : leur législation démontre un régime plus ouvert, avec une plus grande liberté d'investissement, tout en offrant de grandes protections. Ex : Etats-Unis, loi de 1950 sur la production pour la défense, lors de l'invasion de ses marchés par les produits japonais, cette loi a permis de bloquer l'acquisition de firmes américaines par des investisseurs étrangers à condition que celai puisse représenter une "menace" nationale. La Société française Thomson a ainsi voulu acquérir une société américaine d'armement mais le Gouvernement américain a bloqué ce processus en invoquant cette menace en l'espèce. Le Droit Français : par une loi de 1966 sur les relations financières à l'étranger (qui fait partie intégrante du Code Monétaire et Financier aujourd'hui) établit les bases nationales en la matière. Article L.151-1 proclamant des relations financières "libres", l'article L151-2 disposant que, dans une situation de "défense des intérêts nationaux", les opérations économiques doivent être soumises "à déclaration, autorisation préalable ou contrôle". Toutefois, au sein de l'UE, le droit de l'UE prévaut sur la législation Française.

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II Les Sujets du Droit des Investissements Internationaux Un sujet de droit a la capacité juridique d'exercer un droit qui lui est reconnu. Il existerait 5 types de sujets en Droit International public : - Les Etats (A) - Les Organisations Internationales (B) - Les Entreprises (C) - Les Individus (D) - Les Organisations Non Gouvernementales (E) A Les Etats : Ceux-ci sont acteurs et à la fois sujets.

Les Etats produisent des règles par l'intermédiaire d'Organisations Internationales, de manière multilatérale, bilatérale ou bilatérale. - ils contrôlent le territoire où les investissements arrivent - ils concluent des contrats d'Etats - ils sont en situation de défendeurs dans les litiges contre les investisseurs - les contentieux en la matière reposent beaucoup sur les traités internationaux de Droit International Public B Les Organisation Internationales : Elles ont un rôle moins important. Elles sont productrices de normes de soft law/recommandations. Elles ne représentent pas des territoires. Une Organisation Internationale n'a pas de nationalité, mais peut-elle être un investisseur ? Ex : UNESCO installé en France, il y a un accord de siège conclu entre UNESCO/France et qui régit leurs rapports. Mais il ne s'agit pas du domaine du droit des investissements. C Les Entreprises : Ce sont des acteurs incontournables : ils investissent à l'étranger. Ces entreprises sont sujets de droits, elles concluent des contrats d'investissements avec les Etats et les entreprises, et peuvent également saisir les tribunaux d'arbitrage si l'Etat est responsable. Cf. principes directeurs de l'OCDE, soft law : 15 principes qui "devraient" s'imposer aux entreprises comme : contribuer au développement durable, respect droits de l'homme, aider l'économie locale, bien traiter les salariés, principe de non corruption, non discriminations,... D'autres Organisations internationales ont tenté d'élever des principes à leur encontre mais n'ont pas pu leur imposé. Seules les législations étatiques peuvent s'imposer face à ces acteurs. D Les Individus :

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Depuis 1945, il y a un mouvement de reconnaissance de l'individu en droit international public. CEDH/ Droits de l'Homme sont des droits directement accordés aux individus. En Droit de l'Investissement, les individus peuvent investir à l'étranger, mais cela reste plus rare que les personnes morales. - Sentence Arbitrale, CIRDI, 2008, Victor Rey Casado contre Chili : un espagnol millionnaire investi dans la presse au Chili. Le tribunal reconnait la possibilité pour l'individu de saisir le CIRDI contre les Etats. E) Les Organisations Non Gouvernementales : Elles n'ont pas d'activité lucrative comme les entreprises. Mais elles peuvent mener des opérations économiques. Ex: Fifa/Rio 2016, ces marques sont elles des investisseurs ? Il y a un TBI entre la Suisse et le Brésil, or le CIO et la FIFA ont leur siège en Suisse, mais ce TBI n'a pas été ratifié et n'est donc pas applicable. Mais le traité pourrait-il s'appliquer à ces deux organismes ? Si le Brésil est en retard sur les travaux, la CIO et la FIFA seraient-elles capables de saisir le CIRDI contre le Brésil? Ont-elles la qualité d'investisseur ?

Section 3 : L'Objet du Droit des Investissements Internationaux (notion d'investissement, rapport avec d'autres branches du Droit): Deux points : - Définition de l'Investissement (I) - Rapports Droits des Investissements et autres branches du Droit (II) I La Définition de l'Investissement : Il s'agit d'une opération économique à la base. Mais il y a un besoin de définir précisément et juridiquement cette opération pour lui appliquer un régime définit de règles. Trois points : - L'investissement au sens économique (A) - L'investissement au sens juridique (B) - Les notions proches de l''investissement (C) A L'investissement au sens économique : Augmenter les stocks des moyens de production, développer des infrastructures, développer l'acquisition de connaissances ou la formation des salariés : ce sont des apports en nature ou en argent, qui se font sur le territoire ou vers l'étranger. Il faut faire une distinction ici entre Investissement Directe à l'Etranger (IDE) (1), Investissement Portefeuille (2), et apports en Nature. 1) Les Investissements Directs à l'Etranger : Il existe ici 3 sous distinction : - l'acquisition d'actifs dans l'intention de le gérer - le réinvestissement des dividendes d'une filiale 18

- les emprunts concédés par la société mère à une filiale. 2) Les Investissements Portefeuille : Il s'agit d'investissements de moins de 10% dans le capital d'une entreprise. B L'Investissement au sens juridique : Il existe plusieurs définitions, il n'existe pas un instrument juridique unique qui puisse faire face à la pluralité des sources ou au manque d'accord des Etats sur une même définition. L'Article 25 de la Convention de Washington : "(1) La Compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre) et le ressortissant d'un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre." - Compétence du CIRDI liée à un litige "en relation directe avec un investissement" Avant, l'absence de définition n'était pas gênant car les litiges reposaient des contrats d'Etats (concession de ressources, exploitations,...) Mais depuis la naissance des TBI, il y a une conception extensive des investissement qui dépassent la conception économique. Il faut protéger tous les biens, au-delà même de l'investissement, voir même la protection de simples opérations commerciales telles qu'une vente. Deux points : - L'approche subjective de l'investissement (1) - L'approche objective de l'investissement (2) 1) L'approche subjective de l'investissement : On se réfère à la définition donnée par le TBI qui concerne le litige. Au départ, on a une opération primaire économique (contrat de vente, de construction,...). On va ensuite chercher à savoir si cette opération correspond à un investissement. Au final, le TBI est tellement large qu'il s'appliquera à toute objet/action de valeur économique. Ex : TBI France/Turquie de 2006, les investissements peuvent concerner tous les biens meubles/immeubles, toutes les actions des sociétés, toute forme de revenus, tous les droits de la propriété intellectuelle et industrielle,... Or le CIRDI va contester ces définitions trop larges 2) L'approche objective de l'Investissement : Les tribunaux CIRDI vont donner un sens à la définition d'un investissement qui est présent dans l'article 25 de la Convention de Washington. - CIRDI, 2001, Salini contre Maroc : un contrat de construction d'autoroute est-il un investissement ? Le tribunal va poser des critères de l'investissement : des apports, sur une durée d'exécution du marché, une participation aux risques et une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil de l'investissement.

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Ces critères cumulatifs définiraient un investissement. Problème : cette sentence Salini n'a pas fait l'unanimité auprès de la Jurisprudence CIRDI Ex : CIRDI, 2008, Victor Pey Casado contre Chili, où le tribunal ne va retenir que 3 critères en disant que le dernier (contribution au développement) n'est pas un critère à part entière. Ex : CIRDI, 2009, Phoenix contre République Tchèque, où tribunal rajoute 2 critères que sont la conformité de l'investissement au droit local et un critère de bonne foi (bona fide) Ex : Comité Ad Hoc CIRDI, 2009, Malaysian Historical Salvors contre Malaisie, où Comité annule une sentence car dans l'affaire, la question sur la définition d'un investissement a été réglée par le tribunal sans tenir compte du TBI entre la Malaisie et l'Etat de nationalité de la société. Or le Comité a souligné le fait qu'il faut "prendre en compte" le TBI pour définir un investissement, même si on utilise les précédents critères. Ce flou jurisprudentiel crée un sentiment d'insécurité juridique. C Les Notions proches de l'Investissement : Les mouvements de capitaux : permettent l'investissement, ne sont pas des investissements en soi. La protection du Droit International Public vise l'investissement, et non simplement les mouvements de capitaux. Le commerce : même si complémentaire des investissements, il reste distingué. A noté que le Commerce peut suivre les investissements ou l'inverse. II Droit de l'Investissement et autres branches du droit : Deux points : - Droit international du Commerce (A) - Droit des Investissements face aux Droits de l'Homme et au Droit de l'Environnement (B) A Droit international du Commerce : Il existe des liens importants entre commerce et investissement. L'investissement "suit" le Commerce. Ex : une société se délocalise ou crée des filiales dans un pays tiers, comme pour la société Toyota. Le commerce "suit" l'investissement. Ex : l'entreprise doit s'implanter pour mieux pénétrer le marché. Le droit qui régit ces opérations économiques est : - soit un droit spécifique aux investissements ou au commerce - un droit de coordination entre ces deux droits Au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce, des traités font des liens entre ces deux droits. Mais ces traités doivent être ratifiés par les Etats pour entrer en vigueur/être mis en application. Il existe un premier accord sur les mesures concernant les investissements et lié au Commerce : TRIMS/MIC Il a pour objectif de libéraliser/effacer les barrières douanières.

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Ex : pour l'obligation pour les entreprises étrangères de s'approvisionner avec des biens locaux, cet accord IMC interdit ce type de mesure pour "la libre circulation des biens" et la "libre concurrence". Il existe un second accord : GATTS Il s'agit d'un accord général sur le Commerce des Services, qui concerne également les investissements liés aux services, dans un objectif également de libéralisation des règles. Ex : cas des Banques Il existe un troisième accord : TRIPS sur les droits de la propriété intellectuelle touchant au Commerce. Concerne l'ensemble des droits intellectuels et propose une libéralisation juridique de ce domaine qui peut également toucher au droit des investissements. Ex : Investissements de la marque de la FIFA Echec de l'AMI, envisagé de transféré un accord générale sur l'investissement au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce Mais les négociations, trop difficiles et trop lourdes, n'ont pas permis au projet d'aboutir. Cette question reste abordée indirectement par le biais du commerce, ce qui ne permet toutefois pas d'élaborer un véritable régime général au droit de l'investissement internationale. Ces accords concernent la phase de pré investissements et non l'investissement en lui même. B Droit des Investissements face aux Droits de l'Homme et au Droit de l'Environnement : 3 points : - le renforcement des Droits de l'Homme par le Droit de l'Investissement (1) - la question du respect des Droits de l'Homme ainsi que du droit de l'Environnement par l'investissement à l'étranger (2) - Question du respect des droits de l'Homme et du droit de l'Investissement par l'Etat dans le Contentieux de l'Investissement (3) 1) Le renforcement des Droits de l'Homme par le Droit de l'Investissement : Il faut protéger les investissements des étrangers, mais également protéger les êtres humains qui sont derrières ceux-ci, leur donner des voies de recours. Ex : droit de propriété, la Convention Européenne des Droits de l'Homme, via sa Cour, protège ce droit. Plus généralement, les T.B.I. protègent également ce droit. Ex : interdiction du déni de justice, notion de "traitement juste et équitable ", notions présentes dans les T.B.I comprennent le déni de justice également. On a une convergence des Droits de l'Homme et du Droit de l'Investissement. CIRDI 2003, Loewen contre Etats-Unis : - entreprise installée aux USA, condamnée par les tribunaux américains pour avoir fausser la concurrence à des dommages et intérêts punitifs par un jury populaire clairement xénophobe.

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- saisie de la CIRDI sur le fondement de l'A.L.E.N.A., mais rejet de la procédure par le tribunal tout en critiquant le système juridictionnel américain qui pratiquait en l'espèce une dérive du déni de justice. Nombreux traités des Droits de l'Homme et du Droit des Investissements ouvrent des recours aux individus contre les Etats. Il s'agit là d'un droit d'action au niveau international, inimaginable dans les années 45. Mais ces recours ne sont pas identiques à ceux offerts aux Etats. Les cours seront spécialisées dans les Droits de l'Homme (CEDH, CADH, CDH,...) ou dans le droit des Investissements (CIRDI, CPA,...) et les juges de ces différentes cours ne vont pas appliquer le même droit et le droit applicable pourra aussi dépende du type de recours exercé. 2) La Question du respect des Droits de l'Homme et du Droit de l'Environnement par le biais des Investissements étrangers : L'investissement étranger peut porter atteinte au Droit de l'Homme ou de l'Environnement. Ex : Total a investi en Birmanie, mais a contribué à maintenir la dictature en donnant de l'argent au pouvoir en place. Total a ainsi été poursuivi devant les tribunaux français par des familles de victimes du régime pour "complicité de travail forcé". L'affaire s'est achevée par le biais d'un compromis et non d'une décision de justice. Ex : au Sud du Nigeria, il y a eu une catastrophe écologique causée par une société. Des actions ont été menées devant les tribunaux américains mais cette affaire s'est également conclue par un compromis financier et non une décision de justice condamnant la société. Environnement juridique : - CIRDI et autres tribunaux de même genre ne sont pas compétents pour traiter la question du droit de l'environnement, sauf contrat d'Etat et saisie de cette cour par l'Etat même. - Pas de réelles contraintes juridiques pour préserver l'environnement Commission Africaine des Droits de l'Homme (aujourd'hui Cour d'Afrique des Droits de l'Homme depuis 2004), dans une affaire ADHP, 2001 "The Social and Economic Rights action center ...", deux Organisations gouvernementales ont saisi la Commission contre l'Etat du Nigeria (et non directement contre l'entreprise qui a pollué) pour la condamner d'avoir "laisser l'entreprise polluer". C'est à dire qu'il s'agirait pour l'Etat d'une obligation "positive", autrement dit l'idée que les Etats doivent eux-mêmes respecter les droits de l'Homme/Environnement mais également faire respecter ces mêmes droits aux individus/sociétés présents sur leur territoire. Dans une autre décision de la Commission, concernant cette fois-ci le peuple "ogoni", où le Nigeria viole son obligation de préserver la santé et l'environnement car l'Etat n'avait pas obligé la société Schelle à les respecter. Dans cette situation, l'Etat sera responsable, et non l'investisseur responsable direct du désastre. 3) Question du respect des droits de l'Homme et du droit de l'Investissement par l'Etat dans le Contentieux de l'Investissement : Nous sommes ici dans le domaine du droit de l'Investissement et non du droit de l'Homme proprement parler.

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Il s'agit de la question de l'applicabilité des traités de protection des Droit de l'Homme et de l'environnement. Les tribunaux du CIRDI peuvent-ils prendre en compte ces traités internationaux ou n'appliquer strictement que le droit des investissements ? Premier élément de réponse : - A priori, le tribunal du CIRDI n'est compétent que pour appliquer son traité d'établissement (respect de l'investissement) Ex : CIRDI, 2006, décision Azuria contre Argentine, saisie du tribunal sur la base d'un TBI USA-Argentine, concernant le droit à l'eau. L'investissement dans l'eau, mais la société appliquaient des tarifs abusifs. L'Argentine met alors fin de manière unilatérale au contrat d'investissement en expropriant la société. Azuria saisie alors le CIRDI pour non respect du contrat d'investissement, mais la question de la violation du TBI USA-Argentine est également invoquée. L'Argentine invoque son droit à l'eau (sa commercialisation à "prix normal"). CIRDI : applique le TBI de manière stricte, en écartant l'argument argentin du "droit à l'eau" qui ne justifie pas une violation du TBI. Le tribunal ne mélange pas en l'espèce Droit de l'Homme et Droit de l'Investissement Droit des investissement concilié aux Droits de l'Homme Deuxième élément : la technique d'interprétation des traités - Code d'interprétation des traités contenu dans la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 Article 31 : Règle générale d'interprétation Ex : notion de traitement juste et équitable, interprété à la lumière de l'article 31 donne ceci : si un Etat partie à une convention des Droits de l'Homme, alors il doit respecter toutes ces dispositions. Cette technique permet d'accéder aux droits de l'Homme à partir du droit des investissement La convention de Washington qui crée le CIRDI, en son article 42 (ancien, non adapté au contexte actuel), contient une clause sur le droit applicable des tribunaux : - regarder le TBI - faute d'accord, prendre en compte le droit national ainsi que les principes du droit International dans la matière concernée. Certains traités d'investissement renvoient au Droit International Public plus généralement. Ex : ALENA, article 1131 : le droit international est pris en compte dans le droit applicable. Affaire CNUDCI/ALENA, 2002, SD Myers contre Canada, une entreprise américaine traite des déchets au Canada, le Canada prend des mesures pour limiter l'arrivée de déchets américains, du coup l'entreprise n'arrive plus à exercer son activité. La société saisie alors la CNUDCI sur le fondement de l'ALENA en son chapitre XI relatif au traitement juste et équitable dans le domaine de l'investissement. Le canada invoque pour contrer cet argument, la Convention de Bâle dont il est partie, concernant le contrôle des mouvements des déchets et le droit de l'environnement autorisant les Etats à limiter ces mouvements et donnant ainsi droit au Canada en l'espèce. Solution de la Cour : les deux conventions (ALENA/Bâle) sont applicables en l'espèce, mais il faut les concilier, c'est à dire que le Canada doit traiter de manière juste et équitable, ainsi que respecter la Convention de Bâle. Or en l'espèce, le Canada n'a pas recherché à concilier les deux conventions en prenant des mesures moins nuisibles et plus pondérées.

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Cette technique permet ainsi d'introduire le droit de l'Homme dans le droit de l'Investissement. La jurisprudence des tribunaux d'investissements montre que les Etats ont voulu corriger le contenu de leurs accords. Les USA mettent dès à présent dans leur TBI quelques considérations envers les Droits de l'Homme (préambule et article 13 de leur TBI), initiative pas assez suivie à l'Internationale mais dont l'Union Européenne devrait s'inspirer à l'avenir.

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Deuxième Partie : Les Principes de Fond relatifs aux Investissements Internationaux : L'absence de régime juridique unique et uniforme applicable aux investissements (pas de traité international unique) oblige à se contenter des TBI divergents. Il existe cependant quelques éléments communs : - principes de Droit International coutumier - Modèles de TBI (Fr, USA, All,...) => certains Etats restent réticents à signer des TBI - Règles telles que le traitement juste et équitable,...

Section 1 : L'Admission des Investissements Internationaux Deux points : - Le principe de souveraineté des Etats (I) - L'obligation d'admission des investissements découlant de la libre circulation de ceux-ci (II) I Principe de Souveraineté des Etats : Il s'agit de la question de savoir si un investissement peut accéder librement à un territoire. Le fait qu'un Etat soit maître de son territoire, de tous les pouvoirs pour s'opposer à l'entrée d'investissements devrait être un frein en théorie. Pouvoir discrétionnaire non écarté par les résolutions de l'Assemblée Générale des Nations Unies 1803 et 3281. L'Etat peut refuser, sauf engagement contraire précédemment conclu. Les Etats ont conclu de nombreux traités, limitant par là même leur souveraineté étatique. Chaque traité définit son degré de libéralisation ou d'ouverture. Le modèle européen, inspiré du projet de la Convention OCDE de 1967 propose des clauses "incitatives". Ex : Article 3 TBI Fr/ Djibouti, article plutôt large mais dans certaines limites (législation nationale et respect mutuel) Le modèle américain est plus musclé que le modèle européen, dans la phase de préinvestissement notamment où il inscrit déjà les notions de traitement juste et équitable, ainsi que de non discrimination. (L'UE s'en inspirera certainement). II L'obligation d'admission découlant du principe de la libre circulation des Investissements : Le Code OCDE de libération des mouvements de capitaux, conclu par les pays "riches", pose les bases d'une libre circulation de l'argent. Le droit de l'UE établit en parallèle une liberté d'établissement, de circulation des capitaux et d'interdiction de discrimination au sein du marché commun. Une 'obligation d'admission résultant du droit de l'OMC par l'Accord MIC.

Section 2 : Le Traitement des Investissements : Deux points : - Les Règles Coutumières (I) - Les Règles Conventionnelles (II) 25

I Règles Coutumières : Même si pas de traité, ces règles s'appliquent, bien que non écrites. Affaire CIJ, 1970, Barcelona Traction : Solution reprise par les traités 2 points : - Traitement juste et équitable (A) - Pleine et entière protection et sécurité (B) A Traitement juste et équitable : un droit coutumier : Il s'agit d'une protection "minimale" offerte par le droit coutumier. Elle se traduit par l'obligation pour les Etats d'assurer aux investisseurs un traitement conforme au droit national et à l'équité. Appelant ainsi aux notions de bonne foi et de respect des procédures habituelles, de l'Etat de Droit ainsi que de l'absence de comportement arbitraire (méconnaissance de procédures/déni de justice) envers un investisseur étrangers. B Pleine et Entière Protection et Sécurité : Il s'agit de l'idée que les Etats ont une obligation de "vigilance", pour protéger les étrangers sur leur territoire, une obligation ici de "moyens" et non de résultats. Ex : Prise d'otage au site gazier en Algérie, peut-on reprocher ce manquement à l'Algérie ? Mais l'entreprise qui exploitait ce site ne pouvait pas intervenir par le biais de la CIRDI car il n'existe pas de TBI entre l'Algérie et le Royaume-Uni. toutefois elle pourra intervenir par des négociations ou des procédures nationales ou encore par la protection diplomatique devant la CIJ. Cette règle peut également viser des cas d'expropriations non indemnisées. II Les Règles Conventionnelles : Quatre points : - Le traitement Juste et Equitable : un Droit Conventionnel (A) - La Pleine et entière Protection et Sécurité - PESP, ainsi que l'expropriation (B) - Le traitement National et le traitement de la Nation la plus Favorisée (C) - Le respect des engagements souscrits à l'égard des Investisseurs (D) L'objectif d'un TBI est d'améliorer la protection offerte par le droit coutumier, en offrant des voies de recours directes et des règles de fond approfondies. A Le Traitement Juste et Equitable : un Droit Conventionnel - Fair and Equitable Treatment IL s'agit d'une clause systématique, mais elle n'a pas toujours le même sens, la même portée selon le TBI concerné. - il peut s'agir d'un simple renvoi au droit coutumier (ex : ALENA, chapitre XI ; affaire Glamis Gold 2009 CNUDCI, sens de cette clause était identique au sens coutumier) - l'expression peut recouvrir plus de choses que le standard coutumier

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Ex : Art 4 TBI Chine/Suisse de 2009, qui exprime simplement le droit coutumier mais dont la Jurisprudence va rajouter "toute discrimination", une "obligation de transparence", une "sécurité juridique", une notion des "attentes légitimes" de l'investisseur qui doivent être protégées par l'Etat. CIRDI, 2009, sentence Walter Bau contre Thaïlande : une société construit une autoroute en Thaïlande contre rémunération par les péages, mais les autorités locales empêchent la construction des péages. La société saisie alors la CIRDI pour frustration des attentes légitimes qu'était sa rémunération par péages. Une fois que l'investissement a eu lieu : quelles règles internationales s'appliquent ? Affaire Walter Bao : protection des "attentes légitimes des investisseurs", cela va plus loin que le traitement équitable. La Question de la violation du contrat d'investissement peut-elle constituer une violation du traitement juste et équitable ? - Affaire CIRDI, 2002, Vivendi contre Argentine : Société française des eaux fournissait la ville de Buenos Aires en eau, contrat d'Etat avec l'Argentine. Ce contrat était régit par le droit Argentin et donnait compétence au juge argentin en cas de litige. Problème : l'Argentine rompt le contrat unilatéralement, Vivendi porte alors plainte devant le CIRDI directement (sans passer par le juge national argentin) sur le fondement du TBI France/Argentine, et se fonde également en parallèle sur le contrat d'Etat car l'Argentine aurait violé l'obligation de traitement juste et équitable et non le contrat d'investissement directement. Vivendi pouvait-il saisir le CIRDI malgré le contrat d'Etat avec l'Argentine qui donnait compétence au juge argentin ? Le tribunal du CIRDI dit que le litige soumis au CIRDI est un litige contractuel, il faut donc se référer au contrat, donc le juge argentin est normalement compétent. Mais la violation du contrat peut entrainer la violation du TBI à condition que l'Argentine ait mis en place des "prérogatives de puissance publique", c'est à dire dans le cas où le Gouvernement n'aurait pas agit comme un simple agent privé. Vivendi fait un recours contre cette sentence du tribunal CIRDI Comité ad hoc va annulé cette précédente sentence pour excès de pouvoir : le tribunal aurait refusé d'examiner le TBI. Il aurait fallu distinguer les réclamations fondées sur le contrat et celles fondées sur le TBI, c'est à dire distinguer entre contract claim et Treaty claim. Questions posées devant le CIRDI ou le juge national sont différentes : la rupture du contrat, ou la rupture d'une convention internationale ? (Pas à l'examen cette petite nuance) Nuance : Dans le TBI, il peut figurer une clause de choix de tribunal : soit CIRDI, soit juge national Mais cette clause peut aussi avoir pour effet de bloquer l'autre voie : soit l'une soit l'autre, si choix d'une, on ne peut recourir à l'autre. Ces clauses s'appellent "Fork in the Road". Problème : si une société étrangère saisie un juge national sur la base d'un contrat, et saisi le CIRDI sur le fondement TBI, alors la saisie d'un juge bloquera la compétence de l'autre tribunal. B Pleine et Entière protection et Sécurité ; Expropriation : Le droit d'exproprier est reconnu aux Etats mais si suivi d'une indemnisation.

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Ex : Article 5 TBI France/Argentine. Dans le cas où un Etat manque de prendre des mesures pour empêcher des dommages (ex : site gazier en Algérie), il faillit dans son obligation de plein et entière protection et sécurité. Cette obligation peut aussi se traduire par le biais du maintient de l'Ordre Public dans l'optique de la protection des investissements . L'expropriation peut être directe ou Indirecte/rampante. Directe : expropriation par le biais d'une loi nationale. Indirecte : pas d'acte officiel, mais un ensemble de mesures/comportement qui vont avoir pour effet d'exproprier l'investisseur. Ex : l'armée réquisitionne une usine constituera une expropriation rampante. CIRDI, 2012, Affaire Marion Unglaube contre Costa Rica : - une allemande a investi au Costa Rica dans la cote Est, dans un parc naturel où le Gouvernement tente de protéger des tortues. Le Costa Rica exproprie la ressortissante allemande qui voulait construire un complexe hôtelier dans une zone trop proche. - au bout de 8 ans de procédure, toujours pas d'indemnisation pour l'Allemande. alors elle saisie le CIRDI d'une demande en réparation qui lui donnera raison sur la question de l'expropriation. Le Costa Rica pouvait le faire mais avec une indemnisation, sinon il violait le TBI Allemagne/Costa Rica. C Le Traitement National et le Traitement de la Nation la Plus Favorisée : Il s'agit de deux clauses types que l'on retrouve dans la plupart des TBI. Il s'agit d'un traitement par référence à d'autres catégories d'investisseurs (nationaux ou d'autres étrangers). Ex : traitement national français doit correspondre au traitement d'un national argentin. Problème : le traitement national peut évoluer, n'est pas figé. Doctrine, Clair Crépet Daigremont : - Le traitement doit être "non moins favorable", c'est à dire que l'Etat doit avoir une règlementation égale entre deux agents de deux nationalités différentes en matière de fiscalité, sociale, d'accès aux crédits ou marchés d'offres publics ou encore en matière de justice. - aucune discrimination par rapport aux nationaux. Les TBI prévoient aussi des exceptions : - par secteur : l'Ordre Public, la défense, les industries naissantes Ex : TBI Italie/Maroc, affaire Salini, exceptions à l'article 3 en matière de subvention pour le développement national. Le Traitement de la Nation la Plus Favorisée (TNPF): les avantages accordés pour les Etats tiers doivent être accordés à tous les Etats Tiers et Contractants. Ex : TBI France/Argentin contient une clause TNPF, les investisseurs français en Argentine bénéficient des clauses de ce TBI, mais ils pourront également bénéficier de protections plus fortes figurant dans d'autres TBI entre l'Argentine et un pays Tiers. De même, cette protection peut évoluer en fonction des engagements du pays de référence.

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Mais à quoi sert la clause TNPF car il existe déjà le traitement national ? Cela évite toute hiérarchie entre les différents investisseurs de différentes nationalités. Ex : Etats-Unis réussissent à négocier des TBI plus avantageux, les autres en bénéficient également. Question concernant la clause TNPF : - dans la pratique, on a certains investisseurs qui utilisent la clause TNPF non pas pour bénéficier d'un traitement plus favorable, mais pour bénéficier d'une clause de règlement des litiges plus favorable. Ex : TBI Argentine/France donne le choix CIRDI ou juges nationaux, mais avec quelques contraintes supplémentaires telles que des délais, des conditions,.... Or si TBI USA/Argentine ne pose pas ces conditions/contraintes, les investisseurs Français pourront-ils passer outre ceux du TBI Argentine/France par l'intermédiaire de la clause TNPF ? - La Jurisprudence n'est pas linéaire dans sa réponse à cette question. Le Champ d'application de la clause de TNPF concerne-t-il l'ensemble des règles de fonds ou également les règles de procédure ? En Droit, nous faisons une distinction des règles primaires de fond, qui établissent des droits/devoirs, et les règles secondaires qui permettent de faire respecter ces règles primaires. - Principe ejusdem generis (identité de genre) invoqué par la CIJ en 1952 ans l'affaire AngloIranian Oil Company : la clause TNPF s'applique aux règles de fonds et non aux règles procédurales. - La TNPF ne jouerait pas pour les clauses de règlement des litiges. Bilan sur la TNPF : - même traitement pour tous les investisseurs, de toute nationalité, même voies de recours que les nationaux. - non extension aux règles de recours, question reste en suspend avec une Jurisprudence contradictoire 1er mouvement : - Jurisprudence CIRDI, 2000, Maffezini contre Espagne; CIRDI, 2011, Impregilo contre Argentine : mêmes procédures et mêmes règles de fond grâce à une clause TNPF car pour le tribunal toutes ces règles sont sur le même plan, on peut étendre une clause TNPF car la voie de recours est aussi une règle de protection substantielle de l'investisseur (accès à une justice internationale). Lot commun qu'accepte l'investisseur étranger. 2ème mouvement : refuse cette interprétation favorable aux investisseurs. - Jurisprudence CIRDI, 2004, Salinie contre Jordanie, 2005 Plama contre Bulgarie, 2012 Daimler contre Argentine. Deux Etats, lorsqu'ils négocient un TBI, ils négocient une clause de règlement des litiges qui exprime la volonté des deux Etats à consentie sur une règle. Consentement qui est une condition pour la compétence des tribunaux internationaux tels que le CIRDI. Il faut s'en tenir à la clause de règlement des litiges du TBI A l'heure actuelle, les deux mouvement s'affrontent sans s'imposer. Aujourd'hui, les Etats doivent préciser s'ils étendent ou non leur clause TNPF. IL s'agit d'une question très politique, de savoir si l'on est pro-investisseur ou pro-étatique.

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D Le Respect des engagements souscrits à l'égard des Investisseurs : Ex : TBI Suisse/Pakistan de 1995 Clause où les parties s'engagent à respecter les contrats d'investissements. Non respect du contrat entrainera violation du TBI. Contradiction Jurisprudentielle - Jurisprudence SGS contre Pakistan de 2003 du CIRDI ne retient pas le principe du respect des engagements. Violation du contrat n'entraine pas violation du TBI automatiquement, il faudrait une violation intentionnelle de la part de l'Etat. - Jurisprudence CIRDI 2005, Noble ventres contre Roumanie retient ce raisonnement sans conditions supplémentaires, ce qui provoque l'internationalisation du litige. Les clauses parapluies : ont pour effet de protéger tous les contrats d'investissement par un TBI.

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Troisième Partie : Le Contentieux investissements internationaux : Section 1 : La d'investissement

Responsabilité

internationale

relatif en

aux matière

Condition de la responsabilité et ses conséquences. On met de côté la responsabilité nationale de l'Etat devant ses propres juges nationaux. La totalité des contentieux arbitraux concernent la responsabilité étatique. L'investisseur cherche la réparation sur le fondement de la responsabilité étatique. Il s'agirait d'un contentieux unilatéral : les investisseurs demandent la réparation à l'Etat sur le fondement d'un TBI qui ne donne que des obligations aux Etats, et pas aux investisseurs. Il y a un déséquilibre total. Il y a eu de très nombreuses condamnations des pays du Sud par des poursuites entamées par des investisseurs du Nord : le CIRDI a été remis en question car trop proinvestisseur. Finalement, on assiste à du 50/50 en ce qui concerne la condamnation des Etats ou non. Deux points : - L'engagement de la responsabilité (conditions) (I) - La Réparation (II) I L'Engagement de la Responsabilité : Des règles codifiées par la Commission du Droit International des Nations-Unies en 2001 viennent apporter quelques éléments de réponse, notamment les articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite. L'article 1 notamment dit qu'un fait illicite imputable à l'Etat engage sa responsabilité. L'article 2 définit ce qu'est un fait illicite, comme une action ou inaction attribuable à un Etat, un comportement qui viole une obligation du Droit International qui liait l'Etat. Ces Règles générales au Droit International Public et Privé sont applicables au Droit des Investissements. Retenons qu'il n'existe pas alors de conditions liées au dommage dans ces règles pour engager la responsabilité, mais seulement pour tout ce qui est du dédommagement. Trois points : - Violation d'une obligation internationale (A) - L'Attribution à l'Etat de la violation (B) - L'absence de circonstance excluant l'illicéité (C) A La violation d'une obligation internationale : Litige sur un TBI => violation d'une clause du TBI, un Etat ne respectant pas le TBI engage sa responsabilité. Dans la pratique, les problèmes viennent surtout de l'application temporelle des règles et de leur mise en pratique.

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Si violation est antérieure au traité, responsabilité de l'Etat ? Normalement non, c'est le principe de non rétroactivité. B L'attribution à l'Etat de la violation : L'Etat est une notion abstraite, incarnée par des personnes, quand est ce que le comportement d'une personne sera imputable à l'Etat ? Le comportement d'un organe de l'Etat : - Article 4 du CDI : fonctions législatives, exécutives, judiciaires, tout fonctionnaire, toute collectivité => tout rattaché à l'Etat. Ex : CIRDI, 2008, Dumel telecom contre Kazakstan, tribunaux déclarent le Kazakstan responsable de l'expropriation Le comportement des entités qui exercent des prérogatives de puissances publiques: - Article 5 CDI : habilitation par l'Etat, on n'est plus dans le cas d'un "organe" Ex : autorité du canal de Suez, nationalisé par l'Egypte, il s'agit d'une Autorité Administrative indépendante, différente d'un organe du pouvoir égyptien. Mais il faut deux conditions l'application de l'article 5 : une habilitation de cette autorité et un usage des prérogatives de puissances publiques en espèce. Ex : CIRDI, 2012, Bosh International contre Ukraine, litige où une entreprise américaine contracte avec une Université Ukrainienne pour la construction d'un immeuble. Université ne voulait pas de ce contrat et l'a fait annuler par les tribunaux nationaux. Le tribunal CIRDI a dit que les tribunaux ukrainiens n'ont pas violer le TBI USA/Ukraine, mais l'Université ne l'a pas respecté. Etait-ce imputable à l'Etat d'Ukraine ? Non car le litige n'a pas été causé par l'usage de prérogatives habilitées par l'Etat. L'Université s'est comportée comme une personne privée. La Question des entitées contrôles par l'Etat, on n'est pas ici dans la situation d'une habilitation ni d'un organe de l'Etat. - Article 8 CDI : toute personne sous instructions, directives ou contrôle de l'Etat, engage donc la responsabilité de l'Etat; Illustration dans l'affaire Nicaragua sur la notion du contrôle effectif des personnes par l'Etat. Ex : CIRDI, 2009, EDF Services Ltd contre Roumanie, une zone aéroportuaire contrôlée par une société roumaine sous contrôle de l'Etat, exproprie une société d'une partie de cette aéroport. CIRDI dit que l'Etat est responsable car le Gouvernement avait nommé certains dirigeants pour contrôler l'aéroport et que l'ensemble des comportements était attribuable à l'Etat roumain. C L'Absence de circonstance excluant l'illicéité : Les affaires d'Argentine devant le CIRDI ont montré que l'Argentine a tenté d'utiliser la cirse pour se déresponsabilier, mais cela n'a pas fonctionné devant tous les tribunaux ni dans toutes les affaires car l'Etat argentin a joué un trop grand rôle dans cette crise pour se dédouaner entièrement. II La Réparation : Si la responsabilité de l'Etat est soulevée, celui-ci doit réparer le dommage causé. Il devra soit restituer l'investissement, soit indemniser la victime. - CPIJ, 1928, Usine de Chorzow : pose les bases de la réparation internationale.

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Section 2 : Les Modes Juridictionnels de règlement des différents (non traité)

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