Droit International Privé

Droit international privé > > > I Introduction : présentation présentation générale. Evolution historique. Source du droit. > > > Présentation générale : Expression du 19ème siècle par opposition au droit international public qui vise les relations entre états, alors que le privé : est le droit des relations privées de caractère international. Henri Batiffol : ensemble des règles applicables aux seules personnes privées dans les relations de la société internationale. La division du monde en état souverain est la raison d'être de ces matières, chaque état étant doté de ses propres lois les relations publiques comme privées doivent être organisées par  le droit. Au plan du DIP cette division du monde en différents états fait d'abord apparaître deux catégories de sujets. On distingue les nationaux, et les étrangers. C'est ainsi que le DIP va porter sur les règles relatives à la nationalité. Elles sont presque exclusivement nationales, ils existent un principe issu du DIPublic selon lequel chaque état détermine souverainement ses nationaux. En France les règles relatives à la nationalité française, son attribution, perte, déchéance, se trouvent dans le code civil 17 et suivant. Corrélativement le DIP porte aussi sur la condition des étrangers, il s'agit d'étudier les restrictions apportées à la jouissance des droits des étrangers au plan du DIP. Cette question a connu une évolution considérable. Avant l'étranger ne se voyait reconnaître quasiment aucun droit, puis des droits lui ont était reconnu sous réserve de réciprocité. Mais depuis 1948 la CC a posé un  principe d'égalité entre les étrangers et les nationaux quant à la jouissance des droits. Les étrangers  jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés. Mais pour cela encore faut il que les étrangers puissent entrer en France et y séjourner. Or il existe à cet égard, des règles strictes, qui concernent l'immigration et qui figurent dans un code : de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. CESEDA. > Les conséquences ne sont pas minimes quant aux relations juridiques nouées entre ces personnes. On débouche sur le deuxième thème du DIP : droit des conflits. Il s'agit des conflits de lois, d'autre  part, des conflits de juridictions. Les conflits de lois conduisent à s'interroger sur la loi applicable à telle situation présentant un caractère international (un couple franco-anglais se marie en France  puis va s'établir en grande Bretagne, on peut se demander par exemple quelle est la loi applicable à leur régime matrimoniale ; un contrat entre une société allemande et une société française et devant être exécutée en Belgique.) Les conflits de juridictions posent le problème de la compétence  judiciaire internationale, en présence d'un litige international, quel est l'état dont le tribunal peut être saisi? Quel est l'effet en France des jugements rendus à l'étranger? Les deux types de conflits entretiennent des rapports étroits. Le DIP est, en somme, propre à chaque état. Evolution historique : la perception des différents problèmes engendrés par la diversité des lois a été très  progressive, historiquement on distingue une phase pré doctrinale qui va de l'antiquité jusqu'au haut moyen-âge, puis une phase d'apparition des grandes doctrines allant du 13 au 18ème siècle et enfin l'époque contemporaine. > > > > II) Évolution Évolution Historique

> a) L'ère pré-doctrinale : l'antiquité primitive connaissait la distinction entre le citoyen et l'étranger. Mais l'étranger ne se voyait reconnaître aucun droit. En effet soit l'étranger était un ennemi (esclavage, emprisonné, tué) soit l'étranger était ami et bénéficiait des lois de l'hospitalité. Il n'y avait pas vraiment de conflit de loi car il n'était pas vraiment sujet de droit. Pour le droit romain, le droit n'était applicable qu'aux citoyens romains : Jus Civile. Pour les étrangers des régions conquises les Pérégrins on appliquait le Jus Gentium qui ne concernait que les relations d'affaires (mixte ou extra). Mais M ais pour les relations de familles, les prêteurs pérégrins avaient admis l'application des lois du pays d'origine : les lois pérégrines. Cette situation prend fin en 212 avec le décret Caracalla qui a conféré la citoyenneté romaine à tous les habitants de l'empire. Les invasions  barbares du 5ème siècle fait basculer la situation (déferlantes (déferlantes de Wisigoths, Wisigoths, Francs, Burgondes etc). Ils ont chacun leurs propres lois. Le système qui va s'appliquer alors est le système de la  personnalité  personnalité des lois. Chaque groupe ethnique demeure soumis à sa propre loi. Ce système dure 3-4 siècle puis une évolution se produit. D'une part une fusion des populations s'opèrent (mariage mixte) en même temps le développement de l'économie rurale va fixer ces personnes sur un territoire donné. Un autre facteur est la fusion des institutions. Les lois du groupe le plus nombreux dominent, mais de nouvelles règles apparaissent. On passe de la personnalité à la territorialité qui va se renforcer avec l'apparition de la féodalité caractérisée par le morcellement du pouvoir politique. Ainsi la loi de la seigneurie s'applique à tous ceux qui sont domiciliés à tous les biens qui s'y trouve et à tous les actes qui sont passés. C'est un système fermé. Simplement si une situation se rattache à  plusieurs territoires différents, le juge saisi applique sa propre loi ce que l'on appelle la loi du For : lex Fori. > b) Le développement développement des doctrines : Le changement va apparaître dans le nord de l'italie au 13ème sicècle, en effet on y trouve des villes indépendantes, chacune dotée de ses propres codes, statuts, et fait du commerce. De plus on assiste à la redécouverte redécouverte du droit romain, manuscrits des compilations de Justinien découvert à Bologne au 12ème siècle. La réflexion de va porter sur les limites qu'il convient de fixer à l'application des différents statuts : Théorie des statuts. > Première école : Ecole des glossateurs. 1228 Glose d'Accurse pose le problème de la citation en  justice d'un habitant de Bologne en voyage d'affaire à Modène. Accurse dégage l'idée essentielle que le statut ne lient que les sujets. Par la même est admise une application limitée de la lex fori. Au 14ème siècle la réflexion est poursuivi par les post glossateurs : Bartole et Balde qui ont une méthode empirique casuistique : recherche des principes de solutions en distinguant entre les différents statuts en fonction de leur objet. Il distingue la procédure et le fond. Tout ce qui est  procédural dépend de la loi du for. Puis ils dégagent des règles de fond comme la règle locus regit actum. L'acte juridique doit dépendre de la loi du lieu de sa conclusion aussi bien en sa forme qu'en son fond. Autre distinction entre statuts favorables et statuts odieux : origine de la théorie de l'ordre  public international. international. Cette théorie sera reprise en France au 16ème Charles Dumoulin, Bertrand D'Argentré poursuivent le travail d'analyse des post glossateurs. Apport essentiel pour les contrats où sa réflexion fait émerger l'idée d'autonomie de la volonté. Dumoulin a raisonné à propos des régimes matrimoniaux qu'il a assimilé à des contrats. D'argentré est un magistrat breton auteur d'un commentaire de la coutume de Bretagne, sa position politique : défenseur du particularisme  politique et juridique de la Bretagne. Doctrine de lutte, dogmatique et où les conflits apparaissent comme étant internationaux. internationaux. Doctrine territorialiste qui a pour but d'émanciper la Bretagne.

> a) L'ère pré-doctrinale : l'antiquité primitive connaissait la distinction entre le citoyen et l'étranger. Mais l'étranger ne se voyait reconnaître aucun droit. En effet soit l'étranger était un ennemi (esclavage, emprisonné, tué) soit l'étranger était ami et bénéficiait des lois de l'hospitalité. Il n'y avait pas vraiment de conflit de loi car il n'était pas vraiment sujet de droit. Pour le droit romain, le droit n'était applicable qu'aux citoyens romains : Jus Civile. Pour les étrangers des régions conquises les Pérégrins on appliquait le Jus Gentium qui ne concernait que les relations d'affaires (mixte ou extra). Mais M ais pour les relations de familles, les prêteurs pérégrins avaient admis l'application des lois du pays d'origine : les lois pérégrines. Cette situation prend fin en 212 avec le décret Caracalla qui a conféré la citoyenneté romaine à tous les habitants de l'empire. Les invasions  barbares du 5ème siècle fait basculer la situation (déferlantes (déferlantes de Wisigoths, Wisigoths, Francs, Burgondes etc). Ils ont chacun leurs propres lois. Le système qui va s'appliquer alors est le système de la  personnalité  personnalité des lois. Chaque groupe ethnique demeure soumis à sa propre loi. Ce système dure 3-4 siècle puis une évolution se produit. D'une part une fusion des populations s'opèrent (mariage mixte) en même temps le développement de l'économie rurale va fixer ces personnes sur un territoire donné. Un autre facteur est la fusion des institutions. Les lois du groupe le plus nombreux dominent, mais de nouvelles règles apparaissent. On passe de la personnalité à la territorialité qui va se renforcer avec l'apparition de la féodalité caractérisée par le morcellement du pouvoir politique. Ainsi la loi de la seigneurie s'applique à tous ceux qui sont domiciliés à tous les biens qui s'y trouve et à tous les actes qui sont passés. C'est un système fermé. Simplement si une situation se rattache à  plusieurs territoires différents, le juge saisi applique sa propre loi ce que l'on appelle la loi du For : lex Fori. > b) Le développement développement des doctrines : Le changement va apparaître dans le nord de l'italie au 13ème sicècle, en effet on y trouve des villes indépendantes, chacune dotée de ses propres codes, statuts, et fait du commerce. De plus on assiste à la redécouverte redécouverte du droit romain, manuscrits des compilations de Justinien découvert à Bologne au 12ème siècle. La réflexion de va porter sur les limites qu'il convient de fixer à l'application des différents statuts : Théorie des statuts. > Première école : Ecole des glossateurs. 1228 Glose d'Accurse pose le problème de la citation en  justice d'un habitant de Bologne en voyage d'affaire à Modène. Accurse dégage l'idée essentielle que le statut ne lient que les sujets. Par la même est admise une application limitée de la lex fori. Au 14ème siècle la réflexion est poursuivi par les post glossateurs : Bartole et Balde qui ont une méthode empirique casuistique : recherche des principes de solutions en distinguant entre les différents statuts en fonction de leur objet. Il distingue la procédure et le fond. Tout ce qui est  procédural dépend de la loi du for. Puis ils dégagent des règles de fond comme la règle locus regit actum. L'acte juridique doit dépendre de la loi du lieu de sa conclusion aussi bien en sa forme qu'en son fond. Autre distinction entre statuts favorables et statuts odieux : origine de la théorie de l'ordre  public international. international. Cette théorie sera reprise en France au 16ème Charles Dumoulin, Bertrand D'Argentré poursuivent le travail d'analyse des post glossateurs. Apport essentiel pour les contrats où sa réflexion fait émerger l'idée d'autonomie de la volonté. Dumoulin a raisonné à propos des régimes matrimoniaux qu'il a assimilé à des contrats. D'argentré est un magistrat breton auteur d'un commentaire de la coutume de Bretagne, sa position politique : défenseur du particularisme  politique et juridique de la Bretagne. Doctrine de lutte, dogmatique et où les conflits apparaissent comme étant internationaux. internationaux. Doctrine territorialiste qui a pour but d'émanciper la Bretagne.

Systématiser la grande distinction entre le statut réel et le statut personnel. Réel soumis à la loi territorial, personnel à la loi du domicile mais ce dernier est entendu de manière étroite. Il inclut seulement le droit des personnes le mariage et la filiation. Cependant par soucis de réalisme il admet une catégorie mixte : touchant à la fois le droit des personnes et celui des biens et qu'il rattache également également au territoire. La pensé de d'Argentré sera récupéré en Hollande. Hollande. Hollande car  nouvellement indépendante, elle reprend les idées tout en perfectionnant sa théorie. Paul et jean Voe't et Ulrich Huber. L'apport principal tient à l'explication donnée au fondement de l'applicabilité d'une loi étrangère. Ils ont l'idée du recours à la courtoisie internationale (loi équitable et utile au delà de la simple diplomatie) et au respect des droits acquis. On retrouve ses idées dans la doctrine américaine chez Joseph Story (19ème) comity vested rights. (droit de courtoisie). > c) Epoque contemporaine : Marquée par la constitution des états modernes. Ils se donnent des lois, les conflits deviennent habituellement internationaux. Diversité des règles matérielles qui s'étend aux règles de conflits de lois. En France le CC 1804 contient ainsi quelques règles de conflits dans son article 3, or le 3ème alinéa rattache l'état et la capacité des français non plus au domicile mais à la loi nationale. Malgré cela la doctrine de l'époque s'engage dans la recherche de solution universelle mais les résultats décevant engendreront une réaction particulariste. Entre les deux (universalisme et particularisme) une voie a parfois été recherchée. > > 1) les doctrines universalistes universalistes : Savigny. Mancini. Savigny 1779-1861 auteur Traité de droit romain, r omain, dans lequel un tome est consacré à l'application des lois dans le temps et dans l'espace. C'est une révolution copernicienne des conflits de lois. Le point de départ : il existe une communauté de droit, entre les peuples du monde chrétien provenant du double héritage du droit romain et du christianisme. L 'application d'une loi étrangère ne devrait donc pas être chose exceptionnelle. Lorsque sont en cause des droits  privés et que la situation est internationale il faut lui appliquer la loi du pays avec laquelle elle se trouve en contact selon des règles qui doivent être reconnues partout. La méthode renverse donc le raisonnement raisonnement des statutaires statutaires qui eux partaient de la loi pour en rechercher le domaine d'application en fonction de la volonté de son auteur ! Savigny prend comme départ le rapport de droit et il recherche la sphère juridique à laquelle ce rapport appartient suivant sa nature. C'est une approche  privatiste ou le conflit n'apparait plus pensé comme un conflit de pouvoir ou de souveraineté. Savigny va rechercher le siège ou la localisation du rapport de droit en déterminant déterminant un élément spécifique : un critère de rattachement. Ex le domicile de la personne, le lieu de situation d'un bien, le lieu de conclusion d'un acte. > Mancini 1817-1888 doctrine personnaliste car importance capitale donnée à la nationalité, liée au contexte politique de l'époque, en quête d'unité l'Italie se devait de proclamer la nationalité (double signification politique et juridique). Politiquement Mancini veut donner aux Italiens, un état et des lois qui soient adaptées à leur race, mentalité et culture. Juridiquement se traduit par un rattachement de principe à la loi nationale. Dimension très affective. Le raisonnement vaut pour les autres nations : vocation universelle. Néanmoins Mancini admet des exceptions, recours à l'autonomie de la volonté en matière d'actes juridiques, ou le jeu de la règle locus regit actum pour  la forme des actes, enfin il admet que les lois d'ordre public internationale inspirées par l'idée de

conservation de l'état puissent mettre en échec la loi nationale. Mancini est à l'origine de la conférence de la haye de DIP OIG qui a pour mission d'harmoniser d'harmoniser les règles de conflits de loi (1ère en 1893) > Pillet : professeur de DIP revenu à la conception antérieure à savigny selon laquelle les conflits de lois constituent des conflits de souveraineté, pour lui toute loi à vocation, à la généralité et à la  permanence.  permanence. Or si l'on veut respecter les intérêts des autres états il faut choisir entre ces deux exigences et donc sacrifier l'une d'elles. Tout doit dépendre du but social de la loi. Il distingue les lois qui tendent à la protection individuelle pour lesquelles la permanence doit être privilégiée (nationalité privilégiée) et les lois de garantie sociale pour lesquelles il vaut mieux satisfaire la généralité (territorialité (territorialité privilégiée). Critique : retour en arrière, en mettant de côté de savigny : néo statutisme. Cette conception sera retenue par les auteurs américains. > 2)Réaction Particulariste : opposition irréductible entre les systèmes qui vouent à l'échec les tentatives d'unification (conférence de la Haye qui n'aboutisse qu'à l'idée démentie de l'universalisme). Le particularisme renaît avec des auteurs qui ont l'idée que le DIP est un droit national. Les doctrines sont différentes. Territorialisme teinté de nationalisme tel que Vareilles-Sommières. Niboyet auteur d'un Traité de DIP, très attaché à la défense des intérêts français et privilégiés l'intérêt de la loi du domicile. Etienne Bartin, particularisme plus personnaliste : le DIP n'est que la projection du droit civil interne au plan international. C'est ainsi qu'il élabore sa théorie des qualifications. En même temps le mouvement particulariste se retrouve aux Etats Unis dans un contexte différent, car il s'agit au départ de régler les conflits interfédéraux. Après Joseph story le principe territorialiste puisé dans la souverainté des états, va se retrouver dans le 1er Restatement (oeuvre qui compile et commente la  jurisprudence) des conflits de lois 1934-35. La théorie des vested rights reste dominante (reconnaissance (reconnaissance des droits acquis). Après la second guerre mondial : renaissance de l'esprit international notamment en Europe où la conception conflictualiste de Savigny domine; les conflits de lois mettent en jeu des intérêts privés (non plus souveraineté des états), la règle de conflit à pour   but de réaliser au mieux ces conflits dans les rapports internationaux. Mais cela n'exclue pas la prise en compte de l'intérêt de l'état. L'intérêt de l'état va être servi par les lois de police, dont le nombre va être croissant. Aux states la doctrine néostatutiste néostatutiste Curry auteur de la théorie des intérêts gouvernementaux: il faut considérer les normes matérielles qui sont en conflits : le contenu concret de la norme et son application dépendra du but qu'elle poursuit. La démarche est donc une démarche unilatéraliste fondée sur un principe téléologique (on ne considère que le but de l'auteur  de la norme). La doctrine a eu recours au droit comparé : 3ème école qui poursuit le rapprochement des différents systèmes des conflits (Rabel en allemagne Driteschule, en France par Henri Batiffol : les règles de conflits doivent parvenir à la coordination des systèmes en vue de réaliser une harmonie suffisante des relations privées internationales, ainsi on réalise une justice de DIP (on a assisté à un mouvement d'harmonisation à l'échelle globale : travaux des OI, mais aussi à l'échelle régionale avec le développement d'organisation régionale ORIE (organisation régionale d'intégration économique). > > III) les sources :

Le DIP suppose un ordre supérieur à celui des états. Mais les sources supra nationales étant peu nombreuse on considère le droit national comme source principale. > A) Les sources nationales > 1)La loi : absence de codification des RDIP. Code civil 1804 loi de police et de sûreté :tous ceux qui habitent le territoire, 2ème alinéa : les immeubles mêmes possédés par les étrangers sont régis par la loi française, 3ème : les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français même résidents dans des pays étrangers. Voici l'essentiel du système dans l'article 3. La CC se réfère à cet article car considéré comme l'expression des RDIP français. Les articles 14 et 15 qui donnent compétences aux juridictions françaises lorsque soit le demandeur soit le défendeur est français. Concerne les conflits de juridictions. Au 20ème divers textes de réforme du droit matériel. Ainsi la loi du 3 janvier 1972 relative à la filiation a introduit des règles de conflits qui figure 311-14 et suivant. De même la loi du 11 juillet 1975 réformant le divorce a prévu une règle de conflit à l'article 310 (309 aujourd'hui). D'autres textes ont visé directement les conflits internationaux 6 février 2001 qui a fixé des RC en matière d'adoption internationale ou encore 12 mai 2009 relative aux partenariats enregistrés (rattachement I du partenariat) 515-7-1. En matière de prescription 17  juin 2008 introduit aussi une RC 2221 du CC « la prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu'elle affecte ». > 2) La jurisprudence : rôle essentiel dans l'élaboration des principes de rattachement et de mise en oeuvre des règles de conflits. > 3) La doctrine :  joue un rôle plus important qu'ailleurs. Ici véritablement elle a eu un grand rôle pour les tribunaux. Henri Batiffol et sa théorie de la localisation sur des arrêts de la CC. Il existe de plus des instances qui permettent un dialogue entre les professeurs et les juges, notamment le comité français de DIP. Cependant la doctrine risque d'être menacé dans son influence de par l'essor des sources internationales et communautaires. > B) Sources internationales : la plus importante les traités internationaux, la jurisprudence et la coutume internationale étant moindre. > 1) La coutume ne joue qu'un rôle mineur, il n'existe pas de principe qui imposerait de régler ses conflits dans tel ou tel sens. On constate au mieux quelque convergence entre les divers systèmes nationaux, par exemple, l'application de la loi du lieu de situation aux immeubles : les reis sitae (loi du lieu de situation);

Cependant dans les conflits de juridictions quelque principe de droit internationale comme celui de la territorialité des mesures d'exécution ou ceux qui concernent les immunités des souverains. Deux arrêts récents de la CC se sont référés à la coutume internationale en matière d'acte d'état civil étrangers 1er chambre civil 4 janvier 2009 : la coutume internationale exige que les actes d'état civil étrangers soient légalisés pour être reconnus sous réserve des Conventions internationales > 2) jurisprudence internationale : rendue par la Cour Permanente de Justice Internationale CPJI puis après la 2ème GM par la CIJ. Les relations entre personnes privées leur échappent généralement. Mais il existe des cas où un Etat a été appelé à prendre Fait et Cause pour l'un de ses nationaux. La juridiction saisie peut être amenée à prendre parti en posant un principe de DIP. Situation très rare et n'a donné lieu qu'à des règles très permissives. Ex dans l'affaire des Emprunts Serbes et Brésiliens la CPJI en 1929 a décidé que sous réserve des conventions internationales les règles de conflits font partie du droit interne. Il n'y a donc pas de limitation à la compétence législatives des états. Principe permissif. Cette indigence de la jurisprudence comme de la coutume montre que le reste incombe aux Traités > 3) Les traités internationaux : se sont multipliés après la 2ème guerre mondiale. Cette importance est accrue d'autant plus que leur   place est importante dans la hiérarchie des normes. Jacques Vabres arrêt chambre mixte 24 mai 1975 le traité l'emporte sur la loi même postérieur suivi par le conseil d'Etat dans l'arrêt Nicolo 29 octobre 1989. les traités internationaux sont pour l'essentiel des traités multilatéraux. Ces conventions sont souvent conclues sous l'égide de conférences comme la conférence de la Haye. CNUDCI : commission des nations unies pour le droit du commerce international, intervient sous l'angle du droit des affaires : apport pour convention de Vienne sur la vente internationale. UNIDROIT ou Institut pour l'unification du droit privé : l'Institut de Rome. Il existe des difficultés cependant : d'abord il généralement nécessaire qu'un certain nombre de ratifications soit atteint pour  que le traité entre en vigueur. Un grand nombre ne rentre pas en vigueur faute d'un nombre d'adhérent minimum. Mais même entré en vigueur un traité n'est pleinement applicable que s'il est d'effet direct : règles claires et précise pour être invoquées par des particuliers, c'est le cas pour les conventions énonçant des règlementations matérielles ou des conflits de lois, plus problématiques  pour des traités à portées plus générale. Il existe en présence de juridiction supranationale que les règles soient interprétées de manière différente. Dans le domaine du DIP les conventions ont souvent été critiquées. Ces conventions sont l'objet de plusieurs compris d'où des solutions complexes pour réglementer des questions étroitement définies. Close convention de for : attribue compétence aux juridictions de tel état. Les OI elles-mêmes se livrant une concurrence, il existe de  plus en plus de conflits de convention. > C) Les sources communautaires : il existe un vaste mouvement tendant à l'intégration régionale sur le plan économique et qui s'accompagne d'une harmonisation juridique qui peut porter sur des règles matérielles et/ou de conflits. Union Pan-américaine : code Bustamente. L'UE. A l'origine l'article 220 du traité de Rome  prévoyait la conclusion et des négociations pour favoriser la reconnaissance et l'exécution des

décisions judiciaires dans les états membres. Cette méthode : intergouvernementale, a conduit à l'adoption de la convention de Bruxelles de 1968 dans le domaine des conflits de juridiction. En matière de conflit de loi en dehors même de l'article 220 les états membres sont parvenus à la conclusion d'une convention qui est la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Textes de droit dérivés qui portaient sur les conflits de lois, conflits cachés (car par très clairs) notamment en matière de protection des consommateur et de droit des assurances. Au final la véritable impulsion est venu du traité d'Amsterdam 1997 entré en vigueur en 1999, l'article 61 confère une compétence à la communauté pour prendre des mesures dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile. Ces mesures sont énoncés à l'article 65 qui vise les règles de conflits de juridictions et les règles de conflits de lois : transformer en règlement communautaire la convention de Bruxelles de 1968 : règlement de Bruxelles I. puis la convention de Rome a été transformé en règlement : règlement Rome I, 17 juin 2008. Un règlement a été élaboré Règlément Rome II 11 juillet 2007 a pour objet la loi applicable aux obligations non contractuelles. 18 décembre 2008 concernant les obligations alimentaires, une proposition de règlement concernant les successions internationales. La compétence des états membres en DIP est  petit à petit amoindrit au profit de la communauté. Le droit communautaire matériel par le biais de la libre circulation des personnes, ou le droit d'établissement des sociétés bouleverse le jeu des règles de conflits nationales et souvent à son encontre. (affaire du nom enfant allemand, affaire de la capacité des société. > >

> I Théorie Générale des conflits de lois : > Titre 1 : Principe de solution. > La résolution suppose l'identification du problème. > Chapitre 1 : Les données du problème > 1 La notion de conflit de loi : > Le litige présente un élément d'extranéité (étranger), la situation présente des points de contact avec plusieurs pays. C'est un conflit international. Il doit intéresser le droit privé. > Section 1 : le caractère international : Le conflit international s'entend d'un conflit entre des lois qui relèvent d'Etats souverains différents. > Paragraphe 1 : Etats souverains : > Le Droit International PUBLIC détermine l'existence d'un état souverain par le critère de la reconnaissance de cet état par l'état du for (l'état de l'autorité saisie) dès lors si un état n'est pas reconnu par le gouvernement, quel est l'attitude du juge?

> La position de la Cour de Cassation a évolué, s'est produite lorsque suite à la révolution  bolchévique, substitution de l'URSS à l'empire Russe. Les lois soviétiques pouvaient elles être appliquées en France. Dans un premier temps les tribunaux français ont continué à appliquer les lois tsaristes au motif que le nouveau gouvernement n'avait pas été reconnu. Mais un revirement de  jurisprudence se produit le 3 mai 1973 : le défaut de reconnaissance d'un gouvernement étranger ne  permet pas au juge français de méconnaître les lois de droit privé édictées par ce gouvernement antérieurement à sa reconnaissance pour le territoire sur lequel il exerce effectivement son autorité. C'est donc le réalisme qui l'a emporté, on ne considère que l'application de fait. > Paragraphe 2 : Etats pluri-législatifs : > Systèmes juridiques composites. Il en existe deux types : > -le pluralisme peut être fondé sur un morcellement territorial. Dans un état coexiste de manière général ou dans certains secteurs différents droits qui sont particuliers à différents territoires. Ex situation de la France sous l'ancien régime. De nos jours il existe toujours un morcellement, par  exemple en Alsace-Lorraine quelques particularismes législatifs. Pour l'essentiel ce morcellement concerne les états constitués en confédération (Etats Unis, Canada), conflits interfédéraux ou interprovinciaux. Il y a aussi des conflits de ce type ou le pouvoir politique est unifié : royaume uni ou espagne : conflits inter-régionaux. > -états où coexistent différents droits propres à chaque groupe de population, qu'il soit ethnique ou religieux. Ex proche Orient et afrique noire, assez similaires à la personnalité des lois. > Quel doit être l'attitude du juge français quand il est confronté à ces types de conflits? > Pour les conflits interpersonnels, le juge doit rechercher dans le système étranger désignés par la règle de conflit la solution qu'il convient de donner. Ex statut d'un libanais juif, le droit libanais est applicable mais c'est le système juridique libanais qui déterminera l'application du droit hébraïque. Pour les conflits mixtes les solutions varient. Parfois les différents statuts sont sur un pied d'égalité notamment au Liban.(alors on fait appel à la volonté des parties) La plupart du temps un statut domine et on applique le statut dominant ex pays musulman : Syrie, Egypte. > Pour les conflits territoriaux il y a analogie avec les conflits nationaux, chaque loi a une assise internationale. Deux méthodes sont envisageables : > > > une fois que l'état pluri-législatif a été désigné à confier à celui-ci le règlement du conflit interne. > > la règle de conflit du for désigne directement la loi interne applicable. La première solution a longtemps été préférée mais elle suppose qu'il existe au niveau central ou fédéral un système de règlement permettant de connaître la loi interne applicable. Or ce n'est pas toujours le cas (ex Etats Unis ou Canada) on peut alors s'en remettre à la solution la plus communément admise (solution complexe car demande beaucoup de travail). Mais de nos jours la deuxième solution semble l'emporter. On assimile alors le conflit interne à un conflit international Rome I et Rome II (obligation contractuelle et non contractuelle) on y trouve la disposition : lorsqu'un état comprend  plusieurs unités territoriales dont chacune a ses propres règles chaque unité territoriale est considérée comme un pays. Les conventions de la Haye concernant la responsabilité civile avait déjà utilisé des articles du même type. >

> > Section 2 : les caractères des règles en conflits > Paragraphe 1 : sources. En principe on considère différentes lois nationales ex (Française et Belge) mais qu'en est il en  présence d'un traité international qui dans une matière donnée établi une réglementation uniforme. Le traité qui porte cette réglementation peut faire naître un conflit de loi (lors d'une unification matérielle). Il faut distinguer en fonction de l'objet du traité. Il se peut que le traité réglemente les seules relations internationales. Dans ce cas il contient des règles qui fixe son champ d'application dans l'espace. On recourt alors à des critères matériels d'applicabilités ou à des règles de conflits ou  bien les deux. Ex convention de Vienne vente internationale de marchandise 11 avril 1980 apporte une réglementation matérielle. Il a combiné les deux art 1 para 1-a La convention de Vienne s'applique lorsque les parties sont établies dans des états contractants différents (critère de l'établissement), ainsi on considère que la convention s'applique par la réciprocité. Mais de plus l'art 1 para 1-b permet d'appliquer la convention lorsque la règle de conflit du for désigne la loi d'un état contractant. On voit que l'application est possible lorsque le traité est intégré au droit interne d'un état du conflit, le recours au règlement des conflits permet d'effectuer une applicabilité plus large . De plus les règles de conflits de lois permettent aussi de régler le problème des lacunes de la convention, trancher les questions non résolues par le droit uniforme. > En revanche lorsque le traité unifie intégralement une matière, aussi bien pour les rapports interne que ceux internationaux le conflit de loi n'existe plus, en principe. Pathologiquement le conflit de loi peut ressurgir si des interprétations divergentes sont données d'un état contractant à l'autre : ex rapport franco-allemand, à propos d'une convention de Genève de 1930 relative à la lettre de change : 4 mars 1963 CC, com : arrêt Hocke. > Question qui fait débat : la construction communautaire imprime-t-elle une particularité au conflit de lois dans les relations entre les états membres? Il s'agit de l'impact des droits fondamentaux du droit communautaires : principe de non discrimination à raison de la nationalité, libre circulation. La jurisprudence communautaire utilise ces principes pour bouleverser le DIP. Au fur et à mesure les deux se sont rencontrés afin de faire prévaloir le droit communautaire. Le bouleversement s'est notamment opéré avec 1979 cassis de Dijon principe de reconnaissance mutuelle au niveau de la libre circulation des marchandises, principe qu'on ne peut refuser un produit fabriqué selon les règles d'un pays qui est reconnu par l'UE. Cette reconnaissance ne devrait elle pas jouer dans le  principe des relations privées? Exemple la libre circulation des personnes télescopent le DIP au niveau communautaire. > Paragraphe 2 : Nature > Règles concernant le droit privé. Traditionnellement la doctrine considérait qu'il était hors de question d'appliquer des règles étrangères, l'état du for n'avait pas à se mettre au service de la force étrangère. Mais de nos jours cette position a évolué, du moins lorsqu'une règle de droit public affecte une relation de droit privé. Il peut tout d'abord y avoir simple prise en considération du droit  public étranger. Ex le juge français est saisi d'un problème impliquant la nationalité d'un individu se disant ressortissant étranger (exemple bénéfice d'un traité bilatéral) à ce moment là, le juge pourra se référer au droit de la nationalité du pays en cause. Autre ex, si une demande d'annulation de

mariage est présentée au juge français au motif l'autorité étrangère qui l'a célébré était incompétente le juge français devra prendre en compte les règles de droit public du pays étranger qui déterminent la compétence de l'autorité. On peut aller plus loin et s'interroger sur la possibilité de faire une véritable application du droit public étranger. En effet l'institut de Droit International dans une résolution de 1975 a admis que le caractère de droit public d'une règle étrangère ne doit pas empêcher son application sous réserve de l'ordre public du for. S'explique par la porosité croissante entre ordre public et privé et de la bonne et saine coopération entre les états, possibilités d'appliquer  des lois de police étrangères. Il ne semble qu'il n'y est plus de tabous quant à l'applicabilité des règles étrangères de droit public. > Il existe des limites à cette applicabilité de principe. > -Premièrement un état étranger ne saurait former en France une demande tendant à l'application de son propre droit public. Possibilité expressément rejeté par la CC 2 mai 1990 arrêt République du Guatemala et 29 mai 1990 arrêt Duvalier. > -Deuxièmement lorsqu'il existe un lien entre la compétence législative et juridictionnelle il n'y a  pas de conflit possible donc pas d'applicabilité ex en droit de la concurrence, les autorités communautaires ne sont compétentes que si le droit communautaire est applicable et de même aux états unis, les tribunaux fédéraux ont une compétence d'attribution, en ce sens qu'ils sont compétents lorsqu'une loi fédérale est en jeu. > -Dernièrement : l'application de règle de droit public est toujours consenti par le système  juridique du for. Ce n'est donc jamais une obligation. En particulier l'ordre public international peut s'opposer à l'application d'une telle règle étrangère. > > > Chapitre 2 : La solution du conflit > On étudie les aspect méthodologique plus que les solutions particulières. Il existe classiquement 2 méthodes : -règle matérielle et méthode conflictuelle. Cette dernière conserve sa place prééminente  pourtant certaines méthodes concurrentes à la suite de critique de la conflictuelle on fait leur  apparition. > Section 1 : la méthode conflictuelle : En présence d'un litige international le juge saisi doit d'abord faire un choix entre les différentes lois qui sont en contactes avec la situation. Il existe un principe essentiel, celui selon lequel le juge fait toujours application de sa propre règle de conflit, donc la règle de conflit du for. Dans chaque pays on a un ordonnancement juridique. Cette règle peut être de différente facture > Paragraphe 1 : règle de conflit Savignienne, règle classique : > A) Enoncé et caractère : le problème du choix entre plusieurs lois étant posé la solution va dépendre de la nature du rapport  juridique litigieux. En effet la règle de conflit met en relation une catégorie juridique et un élément de rattachement. Structure de la règle classique, règle médiate, se borne à désigner la loi applicable ex état/capacité des personnes (catégorie), formes des actes, délits-quasi-délits→ nationalité, lieu de

conclusion, lieu de survenance (lex loci delicti : loi du lieu du délit) (rattachement). Exemple le mariage on peut distinguer sa formation, ses effets. Il tomberait par exemple sous le coup de la catégorie des états et capacités pour le fond, pour la forme la catégorie des formes pour ses effets la loi du domicile. Ceci constitue un morcellement inopportun. Ce type de règle de conflit n'a qu'une fonction répartitrice, c'est un droit de classement. On recherche à localiser la situation juridique ce qui permet de désigner la loi applicable. Ainsi limité à cette fonction la règle de conflit classique  présente 3 caractères. Tout d'abord la règle est bilatérale ou réversible : elle désigne tantôt la loi du for, tantôt une loi étrangère. La règle est abstraite : les lois susceptibles de s'appliquer sont mises sur  un pied d'égalité, la loi du for n'est pas privilégiée. Enfin la règle de conflit est neutre : il n'y a aucune considération pour le contenu des lois en présence ni pour le résultat substantiel produit. Ces caractères ont fait naître des critiques vigoureuses surtout outre Atlantique. > B) La critique de la règle classique : la plupart du temps la critique formulée a cherché non pas à l'éliminer mais à la détrôner, les critiques souhaitaient que cette méthode ne soit plus : qu'un procédé parmi d'autres. Aux états unis les auteurs furent plus virulent et on a parlé d'une véritable crise des conflits de lois. Passons les griefs de complexité. 3 critiques fondamentales : > - rigidité excessive d'une règle de conflit comportant un rattachement unique, car en effet ce critère peut parfois conduire à l'application d'une loi inappropriée Mauriss auteur 1951 The proper  law of the tort → il faut dégager une loi qui réponde à une localisation concrète. Il faut utiliser une méthode : groupement des points de contact. > -indifférence de la règle de conflit à l'égard du résultat matériel ainsi qu'aux intérêts du for. La méthode de Savigny est un mécanisme aveugle or l'évolution du droit privé montre que le législateur tente d'imposer de plus en plus certaines valeurs ou résultats, il faut donc que la règle de conflit intègre les objectifs poursuivis. Cavers : the better rule, la justice dans chaque décision. Il ne faut pas s'en tenir à la neutralité, le conflit réside dans le contenu, la substance même du conflit : typique du fonctionnalisme américain. > -inadapté aux rapports du commerce international : dans les relations d'affaires internationales, les opérateurs cherchent à bénéficier de règle matérielle appropriées, susceptibles d'être reconnues par  tous. Dès lors il ne faudrait pas recherché si telle ou telle loi nationale doit s'appliquer mais élaborer  directement des règles matérielles adéquates. Cette méthode l'emporte dans les relations du commerce international. Ex de la convention de Vienne. Mais dans le CI il existe aussi de nombreuses règles matérielles qui ne sont pas traités en particulier aux usages, si importante que des auteurs ont élaboré une théorie de la Lex Mercatoria (renvoie au moyen âge, marchands à l'origine d'usage uniforme Jus mercatorum). > Néanmoins cette méthode a subi un certain nombre de tempérament. > > > Paragraphe 2 : diversification des règles > A) Les règles de conflits unilatérales : > s'oppose au bilatéralisme, la règle unilatérale se contente de limiter la compétence des lois du for  art 3 du CC (application dans l'espace de la loi française). Si la loi du for n'est pas applicable une loi

étrangère peut encore trouver à s'appliquer, mais dans ce cas le juge doit se référer aux règles de conflits étrangères. Ici le conflit de loi est conçu comme un conflit de souveraineté. La doctrine unilatéraliste est d'origine ancienne. Elle a été défendu par Niboyer et Gothot ainsi que l'italien Quadri. Cette théorie portée à l'extrême a des inconvénients, le juge du for devrait se déclarer  incompétent lorsque la loi du for ne peut s'appliquer. Dans ces formes plus modérées il pose deux difficultés : la lacune et le cumul. > -La lacune résulte de la non applicabilité de la loi du for donc peut être qu'aucune loi étrangère ne  peut s'appliquer. La solution peut résider dans l'extension de la loi du for art 309 (divorce) est applicable lorsque les époux, de nationalité française OU domiciliés en France, le rattachement se fait par deux critères. Possibilité d'appliquer la loi française quand aucune loi étrangère ne se reconnaît applicable et que les tribunaux français sont compétent pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. > -le cumul, plusieurs lois étrangères sont applicables à la situation juridique. Soit on choisit la loi la plus effective, soit on bilatéralise la règle de conflit du for : le critère retenu par la loi du for   puisse permettre de faire reconnaître la loi étrangère. Cette solution marque l'échec de l'unilatéralisme. On constate qu'à cet égard l'art 3 (de facture unilatérale) a été très vite bilatéralisé  par la jurisprudence. 1814 arrêt Busqueta concernant l'al 3 : interprétation l'al 3 désigne la compétence nationale de la loi applicable y compris celle de l'étranger. > B) Les règles de conflits à caractère substantiel > Depuis 40 ans, prise en charge de la règle de conflit d'objectifs substantiels. Elle cherche moins à localiser le rapport de droit qu'à satisfaire à un intérêt particulier. Exemple l'intérêt d'un créancier  d'aliment, on admet donc que l'intérêt de conflit désigne une loi apte à réaliser ce résultat. Cette idée aboutit à une inversion du raisonnement, elle oblige d'abord le contenue des lois en conflit afin de déterminer laquelle est applicable. Cela étant la règle à caractère substantiel peut présenter  différente forme. > -Ce peut être une règle de conflit alternative. Ex La forme des actes obéit à la loi Locus regit actum. Cette règle est une règle de faveur car elle permet de passer un acte dans les formes en vigueur dans le pays de conclusion mais cette solution n'a pas de caractère obligatoire. Les parties  peuvent très bien suivre les formes de la loi régissant le fond de l'acte. La CC a ajouté une troisième  branche en faveur de la loi nationale commune des parties. L'alternative répond à l'objectif de facilité la conclusion des actes en assurant leur validité formelle. (idem pour le mariage, idem pour  les testaments convention de la Haye, en matière de reconnaissance d'enfant l'art 311-17 du CC dispose que la reconnaissance est valable quand elle est conforme soit à la loi personnelle de son auteur soit à celle de l'enfant). > -Règle des rattachements en cascade : hiérarchisation des rattachements ex convention de la Haye relative aux obligations alimentaires désigne : la loi de résidence habituel du créancier, puis si cela ne lui procure pas satisfaction la loi nationale commune du créancier et débiteur et à défaut la loi de l'autorité saisie. > -Loi la plus favorable à l'une des parties : ainsi quand un choix est permis, les effets de ce choix  peuvent être limité par le fait qu'une autre loi se révèle plus favorable, technique utilisée par la convention de Rome, pour protéger le consommateur et le salarié. En effet il est prévu que le choix de la loi applicable en matière de contrat de travail ne doit pas priver le salarié de la protection que

lui assure les règles impératives de la loi qui serait applicable en l'absence de choix. Art 8 para 1 repris à l'art 6 de la convention de Rome. > Certains auteurs sont réservés considérant que la règle de conflit est détournée de sa fonction localisatrice au profit de conceptions nationales. Le plus souvent, en effet, la loi du for sera  privilégiée. Les critères retenus sont discutables, par ailleurs il y a un risque d'assemblage incongru de certaines situations, par exemple avec la technique de la loi la plus favorable. Les solutions deviennent imprévisibles. > C )La proper Law : la loi appropriée > La doctrine a critiqué savigny. Cette méthode pragmatique va chercher dans chaque cas le rattachement approprié, méthode empirique ou casuistique. Mauriss veut chercher le groupement des points de contacts → notion de lien les plus étroits. A influencé henri Batiffol et sa théorie de la localisation, notamment celle du contrat et Paul Lagarde et son principe de proximité. Or ces auteurs ont eu une influence sur la jurisprudence française : CC 1959 l'arrêt Fourrure Renel dans cet arrêt : à défaut de choix des parties il appartient au juge du fond de rechercher d'après l'économie de la convention ou les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir le contrat. Le juge a un  pouvoir pour déterminer la loi applicable. Le défaut : elle rend les solutions imprévisibles d'où une grave insécurité juridique. La convention de Rome de 1980 tout en se référant à la notion des liens les plus étroits à utiliser une présomption pour ajouter une sécurité. > La seule influence réelle de la proper law se manifeste sous la forme d'un correctif qu'on appelle la clause d'exception : Rome I et II, lorsqu'il y a des liens plus étroits avec un pays autre que celui dont la loi est désignée par l'élément de rattachement la loi de ce pays s'applique. > > > Section 2 Les méthodes concurrentes > La méthode des règles matérielles parmi elles la catégorie des lois de police se détache. > Paragraphe 1 Les lois de police > L'essor est lié à la place de l'ordre économique et social dans l'ordre interne. Le choix de la règle applicable va se faire non pas en fonction de la nature du problème posé mais en fonction du but de la règle. Cette expression ne doit pas être prise au sens de l'art 3 al 1 du CC (lois de police et de sûreté) il s'agit des lois de droit public au sens large. Les lois de police sont aussi appelées lois d'application immédiate. Et cette expression souligne leur particularité d'un point de vue méthodologique. En effet la loi de police doit s'appliquer quelque soit la loi désignée par la règle de conflit. Elle intervient préalablement à la mise en oeuvre de la règle de conflit. > A) La notion de loi de police > Francescakis a défini les lois de police comme les lois dont l'observation est impérative pour la sauvegarde de l'organisation politique sociale, politique ou économique du pays. Fait ressortir l'idée d'une forte impérativité, fondé sur les intérêts étatiques qui va justifier que l'on applique cette loi dans les rapports internationaux. D'autres définitions ont été données dans le cadre du droit communautaire. La CJCE dans un arrêt Arblade 23 novembre 1999 la cour qualifie de loi de police

des dispositions nationales dont l'observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l'organisation économique, politique ou sociale de l'état membre concerné au point d'un imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire nationale de cet état membre ou à tout rapport  juridique localisé dans celui-ci. Cette définition a été reprise dans le règlement Rome 1 à l' art 9  para 1 : une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays  pour la sauvegarde de ses intérêts publics tel que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application quelque soit  par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement. En droit des personnes et de la famille on peut citer les règles sur l'assistance éducative sur les mineurs ou celles sur les régimes matrimoniaux primaires art 212 et suivant. En droit des affaires on site les règles du droit de la concurrence. En droit du travail celles relatives à l'institution des organes représentatifs du  personnel c'est ce qu'a décidé le CE 29 juin 1973 arrêt Compagnie Internationale des wagons-lits : obligation pour un employeur étranger de mettre en place les institution représentative. En droit des contrats plusieurs arrêts concernant la sous traitance internationale. La jurisprudence a qualifié de loi de police les dispositions de la loi du 31 déc 1975 qui tendent à la protection du sous traitant. Arrêt de la chambre mixte 30 novembre 2007 Agentis. 25 février 2009 publiée à la revue critique de DIP année 2009 page 728 avec une note du professeur Marie Elodie Ancel. Les dispositions dont il s'agit sont celles qui donnent au sous traitant une action directe de paiement à l'encontre du maître de l'ouvrage. En revanche un arrêt de la chambre commerciale du 13 juillet 2010 a nié la qualification de loi de police à l'art L 132-8 du Ccom qui institue une protection analogue dans le domaine de la sous traitance de transport. Disposition qui cherche à favoriser le transporteur en  pouvant se retourner contre l'expéditeur mais aussi contre le destinataire. > > > B) les conditions d'application > On fait une distinction selon que la loi de police appartient à l'ordre juridique du for ou à un ordre étranger. > 1) La loi de police du for : L'existence d'une loi de police va tenir en échec la loi de conflit, le juge a donc ici une démarche de type unilatéralsite. Il constate simplement l'existence d'une règle du for impérative dont l'application est nécessaire dans la situation internationale donnée. Il y a cependant une première source de difficulté qui concerne le rattachement entre une situation internationale et le for, une deuxième apparue plus récemment et qui concerne l'interférence du droit communautaire. > a) Le problème des critères de rattachement : il s'agit au juge de déterminer l'applicabilité de la loi de police dans l'espace. Le critère est presque toujours de nature territorial mais peut se concrétiser de différente manière, ça sera par exemple le domicile ou la résidence en France, s'agissant du régime matrimonial primaire (212 et suivant s'applique à tous les couples); ça peut être un fait, ex l'atteinte au droit moral de l'auteur d'une oeuvre arrêt de la CC Huston 1991. (ici la diffusion EN FRANCE qui été un critère de fait a rendu  possibilité l'application de la loi française). Parfois les deux critères sont regroupés loi de 1966

affrètement maritime applicable à tous les transports effectués au départ ou à destination d'un port français. Arrêt de la chambre mixte 2007 le critère énoncé par la Cour est celui d'un immeuble en France. Arrêt 2009 3 ch civil, travaux de réaménagements d'un immeuble effectuée en France. > Il se peut que le lien avec le for soit rompu du fait que les parties ont stipulés une clause attribuant une compétence à des juridictions étrangères. En ce cas l'application de la loi de police peut être évitée. Un arrêt de la 1civ, 28 oct 2008 a donné plein effet à une telle clause attributive de  juridiction alors même qu'étaient en cause des règles française ayant la nature de règle de police. > b) L'incidence du droit communautaire : on retrouve les difficultés que soulève la rencontre du DIP et le droit communautaire. Elle a produit 2 conséquences : > -la CJCE affirme l'existence d'un contrôle des lois de police par le droit communautaire l'arrêt Arblade 1999 affirme en effet que l'appartenance de règles nationales à la catégories des lois de  police ne les soustrait pas au respect des dispositions du traité sous peine de méconnaître la  primauté et l'application uniforme du droit communautaire. La Cour doit alors vérifier elle-même si la loi de police constitue une exception admissible aux libertés communautaires. > Arret Arblade : les dispositions d'un état relative au salaire minimum peuvent être considérés comme constituant une entrave à la libre prestation de service. On est ici au coeur d'un problème sensible. D'un coté les lois de police sont des règles impératives et de l'autre confrontation avec les libertés communautaires. La cour va apprécier si le test de proportionnalité est bien fait. En 2007 la CJCE a considéré que l'exercice du droit de grève peut constituer une entrave à la libre prestation de service ou à celle d'établissement. Dans les mêmes arrêts elle admet que l'action collective puisse être justifiée si elle est proportionnée et a pour objectif la protection des travailleurs. > -Apparition de lois de polices communautaires : des normes communautaires dont elle voulait étendre le champ spatial en fonction des objectifs poursuis. 9 nov 2000 arrêt Ingmar : selon la cour  la protection de l'agent commercial poursuivi par la directive exige que ces dispositions trouvent application dès lors que la situation présente un lien étroit avec la communauté notamment lorsque l'agent commercial exerce son activité sur le territoire d'un état membre quelque soit la loi à laquelle les parties ont entendu soumettre leur contrat. (faire prévaloir la directive de 1986 à peu près au moment moment le 28 nov 2000 la CC chambre commerciale que la loi du 25 juin 1991 relative aux agents commerciaux ne constituait pas une loi de police. Contradiction flagrante.) Le risque est que la plupart des directives de rapprochements des législations puissent être considérées comme des lois de police : internationalement impératives. > 2) Les lois de police étrangères : n'appartient pas à l'ordre juridique du for ni à celui désigné par la règle de conflit. > a) L'applicabilité de lois de police étrangères : d'abord contestée au même titre que la possibilité d'appliquer le droit public étranger, le juge du for  n'aurait pas à se mettre au service des objectifs ou des intérêts d'un état étranger. Par la suite on a admis qu'il s'agissait seulement de reconnaître les effets de droit privé d'une règle impérative étrangère. De plus les états modernes poursuivent les mêmes objectifs généraux qu'ils soient économiques, sociaux, culturels (protection consommateur, réglementation de la concurrence). Du coup l'application répondrait à l'idée de collaboration internationale. Cette idée est parfois mise en

oeuvre dans des traités internationaux (ex convention de l'UNESCO du 14 nov 1970 qui prévoit le respect mutuel par les états contractant des interdictions d'exportation des objets culturels qu'ils édictent.) Au plan européen l'art 7 para 1 de la convention de Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles a prévu de manière novatrice l'applicabilité des lois de police étrangères. Lors de l'application de la loi d'un pays déterminé, il peut être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit si et dans la mesure où selon la loi de ce dernier pays ces dispositions sont applicables quelque soit la loi régissant le contrat. Ch commerciale de la cour de cassation le 16 mars 2010 qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir déterminé en application de l'art 7 para 1 l'effet pouvant être donné à une loi étrangère en l'occurrence une loi d'embargo. > b) Les conditions d'application de la loi de police étrangère. > Il s'agit de savoir selon quels critères on peut donner effet à une loi de police étrangère. On a suggéré de bilatéraliser les critères prévus pour les lois de police du for ayant le même objet. Or  l'idée est qu'une loi de police doit s'appliquer en fonction du but qu'elle poursuit. la seule démarche respectueuse de ce but est dès lors celle qui se réfère aux critères étrangers. Et si ces critères ne sont  pas énoncés, le juge du for devra rechercher si l'application au cas d'espèce est nécessaire pour  réaliser les objectifs poursuivis. A la différences des lois de police du for l'application des lois de  police étrangère n'est jamais obligatoire. Le juge doit vérifier si le contenu de la loi de police et le résultat de son application sont acceptables. Il y a place pour un jugement d'opportunité. On retrouve ici cette règle dans Rome I : pour décider si effet doit être donné à ces lois de police il est tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences de leur application ou de leur  non application. > Paragraphe 2 : Les règles substantielles/matérielles : > La méthode est directe qui consiste à résoudre directement le problème au fond s'agissant d'un rapport international. C'est une méthode qui est habituelle pour les conflits de juridiction mais très secondaire quand il s'agit des conflits de loi. Il faut faire la distinction avec les lois de police (matérielles elles aussi). Distinction qui tient au but. Une loi de police étend aux situations internationales les dispositions impératives du droit interne. Tandis que la règle matérielle internationale écarte dans les situations internationales les prohibitions ou les limitations du droit interne. On peut dire que la règle matérielle internationale est spécialement conçue pour les besoins des rapports juridiques internationaux. Le plus souvent se sont donc des règles favorables aux  parties ou des règles qui facilitent le commerce juridique. Par ex en matière d'arbitrage international la CC a multiplié le recours à ses règles matérielles en affirmant l'indépendance et la validité de la close compromissoire. Une règle matérielle peut être d'origine internationale en particulier peut  provenir d'un traité. (ex convention de vienne vente internationale). On trouve par ailleurs des règles matérielles en dehors des rapports internationaux, la préoccupation essentielle étant d'assurer  l'harmonie internationale des solutions ou une certaine éthique des relation privée internationale. Ainsi on ne peut prononcer l'adoption d'un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe cette institution s'il est né et réside en France, ou encore le consentement du représentant légal de l'enfant est toujours requis et doit être libre, éclairé et sans contrepartie.

> Paragraphe 3 Méthode de la reconnaissance > Méthode utilisée dans le domaine des conflits de juridiction quand il s'agit de reconnaître en France, les effets d'un jugement étranger. Pierre Mayer a théorisé la distinction entre les règles et les décisions les premières relevant de la méthode conflictuelle les secondes de la méthode de la reconnaissance. Les décisions ne se limitent pas au jugement et inclut la catégorie des actes publics étrangers. Ce sont des actes relatifs à des droits privés mais pour lesquels l'intervention d'un organe étatique est nécessaire. Catégorie hétérogène : l'acte d'état civil reçu par un officier public étranger, l'acte authentique ou notarié qui confère a un accord privé sa validité ou son efficacité. Ou encore il  peut s'agir de la publication d'un acte dans un registre qui déclenche l'opposabilité de l'acte. Le  problème essentiel est de déterminer la compétence de l'autorité étrangère de sorte qu'il s'agirait non  pas de résoudre un conflit de lois mais d'autorités. Niboyer avait élaboré un adage pour régler la question : Auctor regit actum. La loi de l'autorité régit l'acte. Le conflit d'autorité absorbe le conflit de loi. Cependant de telles conséquences ne sont pas admises par tous les auteurs. Même si l'autorité étrangère était compétente un contrôle est toujours possible au moins au titre de l'ordre  public international. C'est ce contrôle qui a été admis récemment par la CC dans une affaire des Conventions de mères porteuses conclues en Californie. Dans un premier temps la transcription a été admise de l'acte de naissance californien. Le ministère public a fait opposition, la Cour d'appel a rejeté l'opposition et la Cour de cassation a cassé au nom de l'ordre public. > Cette méthode de la reconnaissance est en voie de déborder de son périmètre pour s'étendre à des questions en principe traitées en terme de conflit de lois. Ex mariage : célébré à l'étranger sa validité  peut être contrôlée soit en référence à la loi du lieu de célébration pour les conditions de forme, soit en référence à la loi nationale des époux pour les conditions de fond. En contrepoint la méthode de la reconnaissance est utilisée dans une convention de la Haye de 1978 concernant la reconnaissance de la validité des mariages. En effet les états se sont engagés à reconnaître la validité des mariages dès lors qu'ils ont été célébrés conformément aux lois du pays de la conclusion. Cette méthode va détrôné la méthode classique ex partenariat enregistré : 515-7-1 du CC : il soumet les effets et les conditions du partenariat ainsi que les causes et effets de sa dissolution, à la loi de l'état de l'autorité d'enregistrement. > L'inconvénient est que le risque de fraude est élevé. On peut craindre le registration shopping. (utilisation de la pluralité des autorités pour choisir la meilleure) Forum shopping (utilisation des diverses juridictions). Permet l'essor des droits et libertés fondamentaux du droit communautaire. CEDH 2007 arrêt Wagner : impose la reconnaissance d'une adoption prononcé au Pérou au profit d'une femme célibataire ressortissante du Luxembourg. La loi nationale de l'adoptante empêcher  l'adoption plénière. Violation du respect de la vie privée etc. > arrêt Grunkin et paul > > > > > titre 2 : Mise en oeuvre des principes > > La mise en oeuvre peut conduire, soit à l'application de la loi étrangère désignée soit à son éviction. Mais le mécanisme rencontre des difficultés. >

> > Chapitre 1 : la mise en oeuvre > Si on prend comme départ la règle bilatérale soit la règle du for s'applique soit une loi étrangère. Mais malgré les apparences les deux branches de l'alternative ne se trouvent pas sur un pied d'égalité. En effet l'étude de la condition de la loi étrangère fait ressortir l'infériorité dans laquelle elle se trouve par rapport à la loi du for. Le point le plus fort tient en la possibilité d'écarter la loi étrangère comme contraire à l'ordre public international. > Section 1 : application du droit étranger  > Lorsque la règle de conflit désigne la loi française son application ne soulève aucune difficulté. En revanche quand la règle de conflit désigne une loi étrangère le juge doit il l'appliquer de la même manière qu'il le ferait pour la loi française? Non, car la loi étrangère présente un particularisme . Sur  un plan théorique le juge français est extérieur au système juridique étranger, qui peut seulement observer sans participer à sa création. Il a fallu réfléchir au justification de l'opposabilité de l'opposition d'un règlement étranger par le juge du for. Plusieurs explications ont été recherchées : > -théorie des droits acquis : mise en avant par le système Hollandais repris par Story avec les comity vested rights. Mais n'explique pas que le juge puisse créer une situation juridique en application du droit étranger. Le juge du for ne peut que se borner au droit étranger préexistant comme donc expliquer la création d'une règle nouvelle? > -théorie de la réception de la loi étrangère par la loi du for. Une règle n'est obligatoire que dans l'ordre juridique dont elle émane. La sphère d'influence s'arrête aux frontières de l'état. Ainsi une norme du for est nécessaire. Pour que la règle étrangère soit incorporée ou naturalisée : il faut nécessairement une réception. Mais cette théorie est artificielle. D'où la dernière théorie > -la règle de conflit du for constitue le titre d'application de la loi étrangère. C'est la règle du for  qui va permettre son application. Henri batiffol a suggéré : que la règle de conflit emprunte à la règle étrangère son caractère rationnel mais non son côté impératif. > La loi étrangère ne saurait donc en définitive prétendre à un statut équivalent que la loi du for. C'est la jurisprudence qui a défini le statut procédural de la loi étrangère. > Paragraphe 1 : L'autorité de la règle de conflit : quand une partie invoque la règle de conflit le  juge ne saurait théoriquement passer outre et faire directement application de la loi française. Si aucune des parties ne demandent l'application de la règle. Le juge peut il soulever son applicabilité? > A) Office du juge : > évolution remarquable arrêt du 12 mai 1959 Bisbal : les règles françaises de conflit de loi en tant qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère n'ont pas un caractère d'ordre public en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire en ce cas appel à la loi française laquelle à vocation à régir tous les rapports de droit privé (divorce des époux espagnols vivant en France). Ce  principe a été entamé, la CC 2 mars 1960, a d'abord admis que si le juge français n'était pas obligé d'appliquer la règle de conflit désignant la loi étrangère il avait toujours la faculté de le faire : il est loisible aux juges français d'appliquer la règle de conflit en pareil cas il doit respecter le principe du contradictoire. Un auteur Henri Motulsky a critiqué : une règle de conflit de loi impérative ou supplétive reste une règle de droit et que comme telle obligatoire pour le juge. La CC a accueilli ces critiques ; 2 arrêts marquent le revirement

> 11 et 18 octobre 1988 : Rebouh et Schule : ils cassent des arrêts qui avaient appliquer la loi française alors que la règle de conflit désignait des règles étrangères, les arrêts vise l'art 12 du CPC : le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Le visa montre que la règle de conflit est une règle de droit du système juridique français. Il est reproché de ne pas avoir recherché, au besoin d'office, quelle suite devait être donnée à la demande en application de la loi étrangère. > Coveco du 4 déc 1990 est revenu à l'application facultative de la règle de conflit pour les cas où aucune convention internationale n'est applicable et où les parties ont la libre disposition de leur  droit. Le dernière critère a été critiqué, tout devrait dépendre en fait de l'objet de la convention. > Une rectification a eu lieu avec deux arrêts du 26 mai 1999 arrêt Mutuel du Mens(rendu dans le champ des droits disponibles ) et Belaid(droit indisponibles): ils éliminent le critère du traité. L'obligation d'utiliser d'office la règle de droit par le juge ne peut se faire que dans le cas des droits non disponibles. > -critère du droit disponibles ou indisponibles : distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. L'ordre public s'est développé dans le domaine des droits patrimoniaux et l'autonomie de la volonté a fait apparition dans le domaine des droits extrapatrimoniaux. D'autre  part un même litige peut englober les deux types de droits. Or un arrêt 1 chambre civil du 11 mars 2009 de la CC : (divorce d'époux marocain, prestation compensatoire) elle exclut du champ d'indisponibilité les pensions et prestations après divorce. > -La portée de l'office du juge : tempérament de l'équivalence établi par la CC : cette notion a pour  terrain l'effet des jugements étrangers et désormais concerne les conflits de loi. L'objectif est de sauver les décisions qui ont appliquées une autre loi, que celle désignée par la règle de conflit : l'équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la règle de conflit en ce sens que la situation de fait constatées par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu des deux lois justifient la décision qui fait application d'une loi autre que la loi compétente. Ce principe a été  posé le 13 avril 1999 ch civil CC Compagnie Royale Belge : finalement on fait une économie de  procédure. 11 janvier 2005 : la loi française utilisée à tort dans le domaine des droits indisponibles. Le tempérament joue donc quelque soit la nature des droits litigieux. > B) L'accord procédural : la possibilité pour les parties de s'accorder sur l'application d'une loi autre que la loi applicable a été admise par la jurisprudence à partir d'un arrêt du 19 avril 1988 Roho. 6 mai 1997 Hannover  International confirme et systématise la solution : pour les droits dont elles ont la libre dispositions les parties peuvent s'accorder pour demander l'application de la loi française du for. 3 remarques : > -les mêmes critères que pour l'office du juge étant utilisés ont retrouve les mêmes difficultés. > -la licéité procédurale repose sur la loi du for qui est la seule à pouvoir être choisie. Certains arrêts vise l'art 12 al 3 du CPC qui permet aux parties de lier le juge par certaines qualifications ou limitations du débat. > -la forme de l'accord procédural reste imprécise, l'arrêt Roho exigeait un accord expresse mais la CC a estimé que la simple convergence des conclusions des parties suffisait. (un accord tacite suffit même si cet accord peut être douteux en réalité). > Paragraphe 2 : connaissance de la loi étrangère (preuve de la loi étrangère) > Peu approprié car selon l'adage Jura Novit Curia : le juge est présumé connaître le droit, la règle de droit ne se prouve pas. Cette présomption ne joue qu'à l'égard du juge français. La loi étrangère

appartiendrait donc au domaine du fait et donc pourrait être prouvée. Une évolution importante s'est  produite concernant la charge de la preuve. > A) La charge de la preuve > A distinguer du problème classique de preuve car le risque d'échec ne doit pas conduire au rejet de la prétention. Si elle n'est pas établi, il est quand même toujours possible de trancher le litige en appliquant la loi du for, la loi française à en effet vocation à régler tous les litiges relevant du droit  privé : vocation subsidiaire de la loi du for. > 25 mai 1948 Lautour : la preuve de la règle étrangère applicable incombe au demandeur même si c'est le défendeur qui a allégué l'applicabilité de celle-ci. Fondé sur la position procédurale des  parties, position stricte. Un infléchissement a été admis, un moyen de défense séparable de l'allégation principal constitue une prétention distincte de sorte que la preuve de la loi étrangère à laquelle il est soumis pèse sur le défendeur. > 16 novembre 1993 Amerford : en toute matière où les parties ont la libre disposition de leur droit, il incombe à la partie qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger conduirait à un résultat différent de celui obtenu par application du droit français de démontrer l'existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu'elle invoque. Désormais le critère retenu est celui de l'intérêt. Si les droits sont disponibles la preuve pèse sur la partie intéressée mais s'ils sont indisponibles il faut admettre que c'est au juge de rechercher la teneur du droit étranger  applicable. > 1 civil, 1 juillet 1997 confirme l'arrêt Amerford et amorce un troisième temps : deux arrêts du 28  juin 2005 ch civil et commercial : Il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque la teneur avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger. Renforcement considérable de l'office du juge en matière d'établissement de la loi étrangère. Se justifie par celle de l'autorité de la règle de conflit. La distinction nature disponible/ indisponible est effacée il suffit juste que le juge reconnaisse la loi étrangère applicable pour en chercher la teneur. Le juge n'est pas seul, il peut demander l'aide des  parties, mais si la recherche échoue le litige serait tranché en vertu de la loi française en vertu de sa vocation subsidiaire. Cette issue a été admise le 21 nov 2006 : établissement de la filiation d'un enfant auquel était applicable la loi biélorusse, les juges du fond ont été dans l'impossibilité de connaître la loi et donc la CC a admis que les juges du fond ont pu admettre la loi française. > B) Les moyens de preuve > Le droit étranger quand il est applicable doit être envisagé dans l'ensemble de ces sources, non seulement la loi mais aussi la jurisprudence, la coutume et éventuellement d'autres sources (conventions collectives). Il existe un mode de preuve habituel : certificat de coutume. Document  produit en justice par une partie et qui émane d'une autorité française ou étrangère ou d'un juriste (généralement des services consulaires). Mais n'étant pas réglementé sa fiabilité et donc sa force  probante est variable. > Le juge peut faire état de ses connaissances personnelles, mais plus généralement il ordonnera une mesure d'expertise, il peut désigner un juriste spécialisé afin de déterminer le contenu de la loi étrangère.

> Enfin le juge a la possibilité de recourir à une mesure de coopération judiciaire internationale. Il existe une convention européenne dite convention de Londres du 7 Juin 1968 (dans le cadre du conseil de l'Europe) qui met en place un système d'entraide entre les états. > Autre possibilité dans le cadre communautaire : décision de la Commission de 2001 qui a créé un réseau judiciaire européen. (sorte d'intranet permettant d'adresser des demandes), information très fiable. Depuis une autre décision s'est donné d'élargir ce système en en faisant bénéficier les notaires. > Il existe un site d'internet qui permet de disposer d'élément sur la législation d'états membres. > Paragraphe 3 : l'interprétation du droit étranger  > Présente un particularisme du point de vue du rôle que peut jouer la CC. Au regard de la loi française on sait que la CC a pour mission d'assurer l'unification de l'interprétation des règles, elle a donc un pouvoir de contrôle à l'égard des juges du fond. Il arrive à la CC de faire oeuvre créatrice. Mais au regard de la loi étrangère la cour de cassation n'a aucune mission particulière. C'est  pourquoi le principe est celui de l'interprétation souveraine de la loi étrangère, par les juges du fond. Cependant l'interprétation n'est admise que s'il existe une ambiguïté ou une lacune que la  jurisprudence étrangère ne règle pas. La CC n'effectue alors aucun contrôle. Cependant une limite a été fixé depuis un arrêt du 21 novembre 1961 Montefiore : admet le contrôle de la dénaturation d'une disposition claire et précise du droit étranger. Visa 1134 du Code Civil. Il y a une différence cependant entre l'interprétation des contrats et celles des lois étrangères qui a conduit la CC a substituer à ce fondement celui de l'art 3 du Code Civil depuis 1997. quand il y a dénaturation le  juge du fond a commis une erreur grossière de sorte que la règle de conflit française est elle-même méconnue (henri Moltulsky). Les cas de cassation étaient rares mais depuis quelques années, le contrôle s'est renforcé et les décisions sont nombreuses et les solutions n'évoquent plus le caractère claire et précis des dispositions dénaturées. > Dans le même temps est apparu un contrôle de motivation. La CC censure les décisions qui omettent d'indiquer les dispositions précises du droit étranger servant de fondement. (Ansel Commentaires : évolutions en matière de preuve arrêt numéro 82 et 83) > > > > > Section 2 : éviction de la règle applicable > La règle de conflit est une règle neutre ignorant le contenu et les conséquences de celle-ci. Mais il existe une soupape de sécurité : notion d'ordre public international. Elle permet d'écarter la loi étrangère et d'y substituer l'application de la loi du for. (ex polygamie). Une autre raison réside dans la notion de fraude, l'exception de fraude. > Paragraphe 1 : l'exception d'ordre public international > Exception d'OPI: idée de mal nécessaire. L'OPI va perturber le jeu de la règle de conflit de loi mais il s'agit d'un correctif indispensable eu égard à la neutralité de la désignation. Elle est maintenue même dans les instruments communautaires, Rome I et Rome II.

> A) La notion d'OPI : > Vision négative : distinction d'avec d'autres notions voisines. Premièrement l'OPI se distingue de l'Ordre public Interne : exemple art 6 du CC « ne peut déroger par conventions aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ». L'OPI vise toutes les matières lui, et non que les contrats. Par ailleurs il est entendu plus respectivement que l'OP interne. > En second lieu l'OPI se distingue des lois de polices. Se situe au plan méthodologique, la loi de  police, est prise en compte a priori, avant que soit interrogée la règle de conflit. Impérativité de  premier lieu. L'OPI intervient toujours a posteriori, une fois que la loi applicable a été désignée. > Enfin l'OPI ne constitue pas une catégorie de rattachement. En vérité la fonction est celle d'un correctif. > Vision positive : exercice délicat pour le définir. On ne peut le définir matériellement. Seule est  possible une définition fonctionnelle. 15 juillet 1963 : technique du droit international privé  permettant l'éviction de la loi étrangère normalement compétente. Il est possible de définir cette notion au niveau matériel de manière détournée en fonction d'un niveau. > Niveau 1 : les principes de droit communs aux nations civilisées : arrêt Lautour 1948, sont visés les principes de justice universelles considérées dans l'opinion française comme douée de valeur  internationale absolue. On peut y inclure les principes fondamentaux notamment ceux de la convention européenne des droits de l'homme (principe de l'égalité des sexes, égalité matrimoniale) > Niveau 2 : la notion intègre la protection des fondements politiques et sociaux de la civilisation française. On retrouve la vocation de l'OP qui est de définir l'ordre du for. Exemple principe de laïcité. L'OPI va protégé l'OP interne contre l'application de règles contraires à la neutralité religieuse par exemple (intérêts vitaux de la nation). > Niveau 3 : vise la défense de certaines politiques législatives. Possibilité de divorcer ou d'obtenir  une prestation après divorce. Cette notion est mouvante. Et particulièrement perceptible en droit de la famille → sur l'appréciation de l'OPI. C'est pourquoi on affirme qu'il existe un principe d'actualité de l'OPI. On doit se placer au moment où le juge statue. Exemple : sanction du défaut de déclaration d'une créance à la procédure collective du débiteur !! En effet en 2004 sous l'empire de la loi de 1975 sur les procédures collectives, la cour de cassation estimait que le principe selon lequel : tout créancier doit en cas de procédure collective, déclarer sa créance était d'OPI. Donc extinction de la créance non déclarée et conséquemment celle aussi du cautionnement. Or une loi du 25 juillet 2005 a modifié la sanction : désormais le créancier est seulement exclu des répartitions et dividendes. La CC a donc modifié sa conception de l'OPI. Ch com 16 octobre 2007 : l'absence d'extinction de la créance pour défaut de déclaration à la procédure collective du débiteur n'est pas contraire à la conception française de l'OPI. > > > > > Eviction de la loi étrangère. Mais dans certaines situations d'autres effets se produisent : effets atténués de l'OP. La réaction de l'ordre public est étouffée au motif qu'il s'agit d'une situation qui s'est déjà constituée à l'étranger. > >

> L'éviction de la loi étrangère : > a) Les conditions de déclenchements : > - le juge doit prendre en compte non pas la loi étrangère elle-même d'un point de vue abstrait mais le résultat de son application au cas d'espèce. Il faut donc confronter la loi étrangère et l'affaire qui se présente devant le juge. Une loi contraire à nos principes pourrait dans les espèces être justifiées : exemple les lois admettant la polygamie serait reconnu contraire à l'OPI cependant il est possible de l'appliquer : exemple un homme sénégalais peut utiliser la loi polygame lors de son premier  mariage ! > En sens inverse une loi abstraitement conforme à l'OPI peut ne plus l'être dans le cas d'une application in specis. En 1979 adoption d'un enfant : intérêt de l'enfant avait été prononcé avec des arguments non reconnus voire bannis par l'OPI. Dans certains cas la loi étrangère peut être considéré comme contraire à l'OPI français : lois contenant des discriminations raciales. > -le juge français à tendance à tenir compte des liens qui existent entre la situation des parties et le for. On voit apparaître un OP de proximité. En Allemagne inLandsBeziehung : lien suffisant avec le for, OP de proximité → l'application de la loi étrangère ne doit être refusée que si la situation  présente un lien suffisant ou tangible avec le for ! En matière de filiation la CC a décidé que l'établissement de la filiation naturelle ne sont pas contraire à l'OPI sauf quand elles privent un enfant français ou résident habituellement en France du droit d'établir sa filiation. 10 février 1993. 10 mai 2006 : un enfant algérien résidant en algérie, la loi étrangère prohibitive n'a pas été considérée comme contraire à l'OPI, les liens suffisant n'ont pas été retenus. > b) Les conséquences du déclenchement : en principe la substitution de la loi française à celle étrangère évincée doit être limitée au stricte minimum, seule est écartée la loi étrangère inadmissible, au profit de la loi française. Exemple affaire 1943 Fayeulle la règle allemande permettant d'établir la paternité naturelle grâce au seul aveu de la mère était contraire à l'OPI. Mais l'éviction de la loi allemande et la substitution devait être limitée à ce seul aspect or les juges du fond avaient écarté l'ensemble de la loi allemande notamment sur les effets. Il peut y avoir des exceptions quand la règle française substituée emporte des conséquences inévitables : affaire Patino divorce international : soit la loi espagnol soit la Bolivienne mais impossibilité de dissoudre, donc l'OPI a été invoqué puis substitution de la loi française mais il fallait tirer les conséquences pécuniaires donc utilisation de la loi française au delà des strictes limitations de principe. > > L'effet atténué : la situation a été créée à l'étranger de façon à réduire l'intervention de l'OPI. Parallèle avec l'ancienne théorie des droits acquis. Idée de continuité. Mis en évidence par un arrêt célèbre 17 avril 1943 Rivière : la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou qu'il s'agit de laisser se produire, en France, les effets d'un droit acquis sans fraude à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du DIP français. > Mais parfois la situation a pu être constituée en fonction d'un acte juridique : exemple un mariage. C'est ainsi que la jurisprudence a accepté de faire jouer l'effet atténué à propos de mariages  polygamiques régulièrement célébrés à l'étranger : 28 janvier 1958 Chemouni : mariage successif 

de Sieur Chemouni Tunisien de confession juive qui permettait deux mariages. Les épouses peuvent réclamés les aliments... > Il arrive que l'effet atténué de l'OPI soit exclu en raison du caractère particulièrement choquant de la situation créé à l'étranger. C'est ce qu'il s'est passé pour les répudiations musulmanes 17 février  2004 : la CC a refusé tout effet à ces répudiations, considérées comme contraires au principe de l'égalité des sexes, proclamé par un protocole additionnel du 22 novembre 1984 à la CEDH : pas d'effet en France si les époux ou au moins l'épouse est domiciliée en France ou a la nationalité Française d'un des époux. > En matière de nationalisation de biens décidée par une autorité étrangère la CC a décidé : en 1969 qu'aucun effet de droit ne peut être reconnu en France à une dépossession opérée par un État étranger sans qu'une indemnité équitable soit préalablement fixée. > > > Paragraphe 2 : la Fraude à la loi > La Fraude corrompt tout : Fraus omnia corrumpit : violation de la loi qui se réclame du droit luimême. Utilisation de moyen juridique apparemment licite. Cette notion de fraude joue un rôle en DIP. Exemple affaire de Bauffremont 18 mars 1878 : princesse amoureuse d'un autre prince, a obtenu la séparation de corps. Or en allemagne avec l'acquisition d'un duché elle a été considérée comme Allemande puis a pu divorcé en Allemagne. Elle s'est remariée avec l'autre prince. Le  prince de Bauffremont a obtenu une décision favorable de la cassation lui rendant inopposable le dernier mariage. > > > Les conditions : Caractérisée manipulation de la règle de conflit de loi, en vue, d'échapper à une règle en principe applicable. Modification volontaire à un rapport de droit dans le but de se soustraire à la loi compétente. > -élément matériel : soit modification volontaire du rattachement, soit action sur la catégorie  juridique pour modifier la loi applicable. Le cas de Bauffremont correspond à la première hypothèse. > La deuxième hypothèse en 1985 affaire Carron : litige successoral, M Carron aux états unis voulaient déshériter ses enfants mais il avait des immeubles en France or la catégorie juridique des immeubles est le rattachement du lieu de l'immeuble. Il a donc intégrer ses immeubles dans une société et acquis les parts sociales qui sont meubles. D'où rattaché aux états unis donc possibilité de déshériter. > -élément intentionnel : la modification même volontaire ne suffit pas. Le caractère frauduleux résulte de ce que le seul motif du changement ait éludé les conditions normalement applicables. Le  problème est la preuve mais on admet que la preuve résulte des circonstances qui révèlent l'impossibilité de justifier le changement opéré d'une autre manière. Il y a une sorte d'évidence qui ressort de la sous exploitation du changement réalisé. > -élément légal : la loi fraudée : en principe il s'agit de la loi française, mais on admet aussi la  possibilité aussi d'une fraude à la loi étrangère, c'est ce que la Cour de cassation a jugé après  plusieurs hésitations : affaire de divorce qui avait abouti a fraudé la loi de l'état de New York mais les juges français ont reconnu la fraude >

> La sanction de la fraude : Inopposabilité en France ! Et non pas nullité car le juge français ne peut  pas déclarer les actes étrangers nuls. Dans l'affaire Bauffremont le mariage était inopposable au Prince (ainsi que tous les actes fait en fraude de la loi française). Il faut considérer que c'est une inopposabilité en France, à l'égard de tous. Au fond tout est affaire de circonstances Ancel et Lequette : la mesure de la sanction doit ici dépendre de ce qu'exige le rétablissement de l'autorité de la loi tourné. S'il s'agit d'une libéralité frauduleuse la sanction appropriée consistera dans l'exercice d'une action en réduction dans le but de rétablir la réserve des héritiers. > > > > > Chapitre 2 : Les difficultés d'applications de la règle de conflit : Les facteurs de complications > Section 1 : le conflit de qualification > Qualification : opération courante pour tout juriste : passer du fait au droit. Il existe en DIP une difficulté toute particulière, celle du conflit de qualification. Provient de la diversité des systèmes  juridiques. On sait que chaque droit constitue un système avec ses notions propres. Mis en évidence  par Etienne Bartin avec un arrêt CA Alger 24 déc 1889 (testament franco-maltais). Puis repris 60ans plus tard CA Paris 1944 le testament du hollandais : le testament du Hollandais valable en France comme condition de forme alors que non valable en Hollande car condition de fond. > l'arrêt Caraslanis de 1955 : le problème concernait la validité du mariage célébré devant un officier d'état civil français entre un grec et une française, l'exigence d'une cérémonie religieuse voulue par le droit grec, or cette condition constituait une condition de fond du mariage en revanche au regard de la loi française il s'agit simplement d'une condition de forme. Il fallait choisir pour  qualifier cette condition entre la loi du for (ici française) et la loi grecque : la lex causae. Pour  trancher la CC a posé un principe celui de la qualification lege fori. > Paragraphe 1 : le principe de la qualification lege fori : > L'arrêt Caraslanis du 22 juin 1955 et pose le principe dans les termes : la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les concepts du droit français selon lesquels le caractère laïque ou religieux du mariage est une question de forme. Le principe a diverse  justification : -il est tout d'abord la conséquence du caractère national des règles de conflit de loi car  en effet la règle de conflit est française et il est donc logique qu'elle soit interprétée par référence au droit français. > -place de l'opération de qualification dans le raisonnement conflictuel. On qualifie en effet avant de désigner la loi applicable il est donc quasiment impossible de demander à une loi étrangère de qualifier tant qu'on est pas sûr qu'elle est applicable, de plus au moment où la question se pose le seul rattachement qui soit certain est le rattachement juridictionnel (puisque le juge s'est déclaré compétent). > Malgré cela le principe présente des inconvénients, en effet il ne respecte pas le droit étranger  dans son esprit ni dans sa cohérence. Dans son esprit dans l'arrêt Caraslanis la loi grecque est quasiment déformée voire dénaturée, puisque la cérémonie religieuse est de l'essence même du

mariage. Pour la cohérence, la qualification du for aboutit à un dépeçage de la loi étrangère. Du  point de vue étranger l'institut forme un tout soumis à une seule et même loi or le prisme des règles de conflit françaises conduit à juxtaposer plusieurs lois et donc produit des incohérences. (en France les conceptions en catégorie sont éclatés (exemple mariage, conditions, effets etc) dans d'autres  pays elles sont unitaires comme les pays musulmans). Dernier occurrence en pratique, la situation est boiteuse car bien que reconnue valable dans un pays elle en l'est pas a fortiori avec un autre malgré les liens que la situation présente avec cet autre état. (au final pour les grecs Caraslanis n'est  pas marié en France) > Mais malgré cela la lege fori est toujours maintenue car l'emploi de la lex causae pose le  problème du cercle vicieux : comment une loi non encore désigné peut elle qualifiée? > Dans l'idéal il y a une autre solution qui pourrait être retenue, celle du recours à des notions autonomes ou internationalisées. Défendue par Rabel, grâce à la méthode comparative on pouvait obtenir des concepts universels. Le recours à des concepts internationalisés semble de plus en plus faisable grâce aux conventions de la Haye, soucis de donner des définitions effectives 1961 sur la loi applicable aux formes des dispositions testamentaires. (A l'époque dans la loi Néerlandaise les néerlandais ne pouvaient faire des testaments que dans la forme authentiques car lié à la capacité et non à la forme des actes , la convention dans son article 5 qualifie les diverses restrictions quant à la forme des testaments liée à la nationalité ou à d'autres qualités personnelles de conditions de forme, ainsi donc on retiendra une qualification uniforme). Dans le cas où le conflit persiste le Juge Communautaire peut être amené a tranché, ce dernier tranche avec des notions autonomes qui s'imposent à tous. Convention de 1968 de Bruxelles, la CJI, la compétence en matière contractuelle, le juge devait qualifier ce qui entrer dans le champ du contrat : le juge a repris la définition de Bruxelles : ce qui est librement consenti. Mais sans convention ou instrument communautaire on en revient à la loi du for. > > > Paragraphe 2 : le domaine de la qualification > On admet que l'opération de qualification se décompose en 2 phases : la loi du for n'a pas une application exclusive. la première phase est une phase d'analyse qui fait intervenir la lex causae. En effet l'objet de la qualification c'est la question de droit posée, or cette question peut concerner une règle ou institution étrangère dont le juge doit comprendre les caractéristiques affaire Bartholo CA Alger 24 déc 1889 : un couple anglo-maltais qui avait émigré en Algérie (française), le mari avait acquis des biens immobiliers. A son décès la veuve réclamait le bénéfice du droit anglo-maltais dans une institution dite : quarte du conjoint pauvre. Cette institution relevait elle du régime matrimonial (soumis à la loi anglo-maltaise)? Ou de la succession (loi française)? Une analyse devait être faite par le juge français et le juge a pu considéré que l'institution était rattaché au régime matrimonial. > Puis le jugement : il s'agit de placer l'étoffe étrangère dans les tiroirs du système national. Il faut avoir une approche souple des catégories juridiques du for. On parle d'une extension ou internationalisation des catégories juridiques du for. Pour la catégorie mariage il s'avère indispensable d'y faire entrer des formes de mariage différentes de celle du droit interne (exemple le mariage polygamique s'intègre dans la catégorie mariage ; en matière de capacité on a admis qu'elle devait intégrer la situation de l'aliéné non placé sous un régime de protection. >

> > > > > > > > > > > > Section 2 : Le conflit de rattachement > Théorie du renvoi : des éléments de rattachement différents peuvent être retenus dans la loi du for, et dans la loi étrangères > Paragraphe 1 : La problématique et le droit positif  > Il existe deux types de conflits de rattachement : l'un positif l'autre négatif. > Dans le conflit positif : chaque règle de conflit en présence donne compétence à sa propre loi interne, par exemple la question concerne la succession mobilière d'un italien domicilié en France (la règle de conflit française désigne la loi française, mais la règle de conflit italienne désigne la loi nationale donc la loi italienne) Tout va donc dépendre du juge saisi. Dans cette configuration le juge saisi n'a pas besoin de prendre en compte la loi étrangère. > Dans le conflit négatif la règle de conflit du for désigne une loi étrangère, mais la règle de conflit étrangère désigne une autre loi qui est généralement la loi du for. Il y a donc un chassé croisé des solutions. Ex statut personnel d'un anglais domicilié en France. La loi étrangère est la loi anglaise mais cette dernière décline l'offre de compétence faite et désigne par elle-même la loi du domicile en France. Renvoi au premier degré > Mais deuxième hypothèse la loi étrangère renvoi à une loi tierce, donc hypothèse du renvoi au second degré. Ex statut personnel d'un anglais domicilié au Danemark juge saisi en France. > Un tel raisonnement est il applicable? En principe le juge ne fait application que de son propre conflit de loi, mais dans certaines circonstances, la prise en compte de la règle de conflit étrangère, grâce au mécanisme du renvoi, permet d'assurer l'harmonie des solutions. > Mais dans certaines situations il n'y a pas d'harmonie c'est le cas lorsque les systèmes en  présences admettent tous les deux le jeu du renvoi. Par exemple s'il s'agit de la succession d'un français domicilié en Allemagne. Le juge français constatera que la loi désignée est la loi allemande (du domicile) mais que celle-ci renvoie à la loi nationale donc la loi française. Le juge allemand constatera la désignation de la loi nationale (française) et tiendra compte lui aussi du renvoi de celle-ci à la loi du domicile (donc la loi allemande). On retourne au schéma positif. De plus l'hypothèse du renvoi au second degré peut déboucher sur l'impasse. Illustré par le statut personnel d'un anglais domicilié en Belgique. La règle française désigne la loi nationale donc l'anglaise, qui elle désigne le domicile donc Belge or la loi belge renvoie à la loi nationale. Donc anglaise. Problème du renvoi à la chaîne. > 2 possibilités : > -revenir à la loi du for 

> - comparer les règles de conflits en présence et privilégier le rattachement le plus souvent retenu. Ici la nationalité est le plus souvent retenue donc la loi anglaise devrait trancher. > Droit positif français : arrêt Forgo du 24 juin 1878 : consacre le jeu du renvoi en matière de succession mobilière. Succession d'un bavarois établi en France, mais pour y être domicilié il fallait un décret d'admission à domicile, or Forgo n'avait pas de décret donc non domicilié mais seulement un domicile de fait. Or la règle de conflit désigne la loi du dernier domicile du défunt. Donc la loi était la loi bavaroise, mais la règle bavaroise désignait la loi du domicile de fait. La CC a consacré le renvoi, au 1er degré. Récemment la CC l'a affirmé en matière d'incapacité : 1 ch civil, 21 septembre 2005 : le renvoi opéré par la loi Canadienne, loi nationale à la loi du domicile : loi française. En matière de succession immobilière (avis partagés, car le lieu de situation semblait attractif) arrêt Ballestrero 1 ch civ, 21 mars 2000 : admis. > Pour le renvoi au 2nd degré les application sont rares, mais on peut citer deux arrêts de la CA Paris 1965 et 1984 dans une affaire Banque Otomane : renvoi 2nd degré admis en matière de société, la CA a fait joué le renvoi opéré par la loi du siège réel soit la loi anglaise à celle du siège statutaire soit la loi Turque. > Pour les justifications du renvoi, la doctrine a cherché diverses explications : > -renvoi-délégation : la règle de conflit française accorderait une délégation de compétence au droit étranger incluant la règle de conflit étrangère. Cette conception classique a été cependant rejetée au motif que l'idée d'une délégation de compétence serait abusive, car la règle de conflit française ne confère pas un pouvoir normatif à l'autorité étrangère. On considère que le conflit de loi est un conflit de souveraineté, le fait que le juge français abdique devant celui étranger n'est pas admissible. > -renvoi-règlement subsidiaire : l'idée est que c'est toujours la règle de conflit du for qui s'applique mais que si la loi étrangère désignée décline son applicabilité, il faut lui emprunter son élément de rattachement, il y aurait donc une règle de conflit subsidiaire réalisant cette appropriation du rattachement étranger. Cette théorie n'a été retenue car le raisonnement est en réalité artificiel. > -Henri Batiffol approuvé par nombres d'auteurs renvoi-coordination : la règle de conflit prévoit simplement sa coordination éventuelle avec la règle de conflit étrangère. Cette conception correspond le mieux au droit positif. Le renvoi fait bel et bien intervenir une règle de conflit étrangère ce qui implique la possibilité que le juge du for l'interprète souverainement. Surtout l'idée de coordination va déterminer les cas où le renvoi doit être admis car dans cette hypothèse le jeu du renvoi n'apparait pas comme nécessaire ou obligatoire. > Paragraphe 2 : le domaine d'application du renvoi > Un premier lieu pour que le renvoi joue, il faut être en présence d'une règle de conflit bilatéral (pour qu'il y ait renvoi il faut qu'il y ait ENVOI !!). Donc une règle unilatérale telle l'art 309 du CC ne peut donner lieu au renvoi. Une règle de conflit alternative n'est pas compatible avec le renvoi en raison du résultat matériel qu'elle poursuit. > En second lieu le renvoi est exclu dans tous les domaines de la loi d'autonomie. La jurisprudence l'a écarté en matière de régime matrimoniaux : 1 février 1972 Goutherz puis 11 mars 1977 : la mise en oeuvre de l'autonomie de la volonté est exclusive de tout renvoi(si on fait jouer le renvoi on peut  perturber gravement les conclusions des parties). Cela s'étend aussi à la forme des actes où la règle de conflit est alternative. Néanmoins une exception avec un arrêt du 15 juin 1982 arrêt Zagha :

renvoi au second degré en matière de forme du mariage. La justification : ce raisonnement en l'occurrence permettait de reconnaître la validité du mariage : RENVOI IN FAVOREM. > En troisième lieu, les conventions de la Haye ainsi que les instruments communautaires excluent généralement le renvoi même dans des domaines où il est normalement possible notamment 13  janvier 2000 protection internationale des adultes (incapable majeures) Convention de la Haye. Depuis janvier 2009 date d'entrer en vigueur de la convention impossibilité de renvoi. Communautairement parlant Rome I et II excluent le jeu du renvoi. La proposition de règlement communautaire en matière de succession écarte aussi le jeu du renvoi. > On précède ainsi car dès que l'on décide d'appliquer des règles de conflit uniforme on part du  principe que les conflits de rattachements sont inexistants mais on vise aussi l'effet utile et donc le renvoi compromettrait l'effet utile. > Quatrième lieu : la jurisprudence dans certains cas opère d'elle-même le changement, art 311-14 du Code Civil, la CC a récemment refusé le renvoi alors qu'il avait été admis et que la règle de conflit avait été reconnu bilatérale > Le renvoi fait l'objet d'une application sélective : théorie du renvoi sélectif. Il faut tenir compte des intérêts en cause et de l'application téléologique de la règle de conflit : deux exemples : > -le renvoi in favorem : illustré par l'arrêt Zagha 15 juin 1982 : deux Syriens israélites mariés devant un rabbin en Italie, non conforme aux conditions de célébration de l'Italie. Mais le DIP italien permettait de se référer à la loi syrienne pour valider le mariage, la CC a admis le renvoi au second degré parce qu'il validait le mariage. (pour la forme des actes normalement on ne fait pas  jouer le renvoi !!! grande exception pour faire jouer les effets téléologiques). > -arrêt 1 chambre civile, 11 février 2009 : succession immobilière internationale : en matière de succession immobilière le renvoi opéré par la loi de situation de l'immeuble ne peut être admis que s'il assure l'unité successorale et l'application d'une même loi aux meubles et aux immeubles. Le renvoi est donc conçu comme un remède au jeu des règles de conflit qui débouchent sur le morcèlement de la loi applicable. (car en français dualité sur les immeubles : lieu de situation, meubles : dernier domicile du défunt). (renvoi admis avec l'arrêt Forgo matière mobilière et immobilière arrêt Ballestrero). > En droit français le renvoi constitue quasiment la seule hypothèse où la loi étrangère est prise en compte, en effet deux autres cas de figures ont donné lieu à un refus : > -renvoi de qualification : la distorsion entre les droits internationaux privés français et étrangers concernent non pas les critères de rattachement mais les catégories juridiques. CA Paris 3 mars 1994 Mobil North Sea Ltd (Limited) : naufrage d'une plateforme pétrolière en mer du Nord, demandait réparation. Le problème portait sur le délai de prescription contractuel. Les contrats soumis au droit l'anglais, mais l'action était prescrite. Mais la société a fait jouer que les délais étaient une condition de forme : car procédural selon la notion anglais et non de fond et qui donc se rapporter au système du for donc français. Ça a échoué car on se trouvait en matière contractuelle où le mécanisme du renvoi n'est pas admis. Deuxième explication le système anglais suite à la convention de Rome I avait pris une loi plaçant dans la catégorie du fond et non de la forme la  prescription, le moyen n'était pas fondé en droit. > Ce renvoi doit être rejeté car le problème de la qualification est un problème qui se traite  préalablement en vue de choisir la règle de conflit : principe de la lege fori posée par la  jurisprudence Caraslanis. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir suite à l'analyse de la loi étrangère. > -hypothèse des questions préalables : lors d'une question principale posée au juge est soulevée une autre question dite préalable car elle a une incidence directe sur la solution de la première. Ex :

soit une succession soumise à une loi L se pose le problème de savoir si X a bien la qualité de conjoint survivant qui lui permet d'hériter conformément à la loi L. en cas de contestation la validité du mariage de X constitue une question préalable qui doit être résolue. On peut supposer soumettre la question préalable non pas à la loi L mais à la loi de la règle du conflit de L. Cette solution est la solution allemande. Mais cette solution n'est pas retenue en France, la question préalable est considérée comme une question autonome relevant de la règle de conflit du for. Solution affirmée à  plusieurs reprises par la CC particulièrement formulée : 22 avril 1986 arrêt Djenangi : s'il appartient à la loi successorale de désigner les personnes susceptible de succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elles, il ne lui appartient pas de dire si une personne à la qualité de conjoint ni de définir selon quelles lois doit être appréciée cette qualité. 311-14 appliquer la loi national de la mère à la date de la naissance. > > > Section 3 : ordre temporel : les conflits dans le temps > Plusieurs difficultés, certaines sont communes aux différentes branches du droit comme le changement de la loi. Mais en DIP, un tel problème se dédouble, il peut y avoir un changement dans la règle de conflit française, mais aussi dans la loi étrangère désignée; une autre difficulté propre au DIP que l'on dénomme le conflit mobile : l'élément de rattachement va être modifié dans les faits. > Paragraphe 1 : le conflit mobile : un individu acquiert une nouvelle nationalité, le statut personnel étant soumis à la loi nationale, il faut déterminer si c'est l'ancienne ou la nouvelle nationalité qui doit être prise en compte, on peut envisager un changement de domicile ou de résidence habituelle lorsque ces notions sont retenues comme éléments de rattachement (ou pour les meubles quand on applique la lex reis sitae : loi du lieu de situation). > Il existe des lieux de rattachements immuables, le lieu de situation d'un immeuble, le lieu de survenance d'un événement, de plus il se peut que la règle de conflit contienne une précision temporelle : exemple l'art 311-14 du CC désigne la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant, autre exemple en matière de régime matrimonial on prend on considération le  premier domicile ou résidence habituel : solution de convention de la Haye du 14 mars 1978. > Le problème doit être envisagé en dehors de toute suspicion de fraude. Le problème du choix entre l'ancien et le nouveau rattachement posé plusieurs solutions peuvent être proposées. Des auteurs comme Pilier et Bartin estimaient que la situation doit rester soumise à la loi en conformité de laquelle elle a été créée. (donc le rattachement ancien), notion de respect des droits acquis : situation au moment où la situation est née. Le risque est de figer les situations juridiques en maintenant l'application d'une loi avec laquelle les intéressés ont perdu tout lien. Ex statut personnel des Espagnol venus s'installer en France, on devait continué à appliquer les lois espagnols à des espagnols français, exemple impossibilité de divorce. On s'est tourné vers d'autres solutions. > La solution retenue consiste à transposer les règles du droit transitoire interne à la règle de conflit temporelle, cette solution repose sur une analogie entre le conflit mobile et la succession de deux lois dans le temps. Les limites tiennent au fait que les lois en présence émanent de deux législateurs différents. Dans cette succession la seconde n'abroge pas la première. On peut techniquement emprunter les principes qui s'appliquent aux droits transitoires, cette solution a été consacrée dans l'arrêt Chemouni II 19 février 1963 et dans un arrêt Patino 15 mai 1963. Le doyen Paul Roubier  avec fait une thèse des droits transitoires.

> Constitution d'une situation juridique-----effets-----extinction de la situation. Durant les effets un changement se produit. Les effets antérieurs et les conditions de constitution sont soumises à la loi ancienne. En revanche le principe étant l'application immédiate de la loi nouvelle, celle-ci réagira les effets futurs et les conditions d'extinction de la situation juridique. En cas de changement de nationalité c'est la nouvelle loi nationale qui s'applique pour créer la déchéance de la nationalité. En matière contractuelle on écarte généralement l'effet de la loi nouvelle, notamment dans l'ordre interne, le contrat demeure soumis à l'empire de la loi sous laquelle il a été conclu. En DIP idem, les considérations des parties sont maintenues. La jurisprudence a admis une exception à la transposition sur la base de l'idée de faveur arrêt Verdier 5 décembre 1949 : établissement de la filiation de jurisprudence antérieure à 1972, il fallait faire application de la loi nationale de l'enfant, il a été jugé qu'en cas de changement de nationalité on devait appliquer la loi la plus favorable à l'enfant. Se retrouve 311-17 du CC : ouvre une alternative entre la loi personnelle de l'auteur de la reconnaissance et celle de l'enfant. > > > Paragraphe 2 : Les problèmes de droit transitoire > A) Le droit transitoire des règles de conflit > La règle de conflit peut être modifié comme en 1804 où le CC pour le critère du statut personnel a choisi la nationalité au lieu du domicile. Le principe est que le conflit transitoire doit être réglé d'après les principes généraux du droit transitoire : 13 janvier 1982 en matière de divorce changé en 1975 avec une méthode de classification unilatérale posé par l'ancien art 310. Les règles transitoires spéciales qui ont pu être posées dans le cadre de la réforme substantielle, doivent s'appliquer aux règles de conflit de loi. Quand le législateur rédige une réforme il a pu prendre des dispositions spéciales pour la rendre vite applicable et afin d'en faire profiter le plus grand nombres d'individu. Il va mettre en place des dispositions nouvelles qui peuvent être rétroactives. Mais il n'est pas certains que les règles de conflit doivent suivre les règles matérielles; Mais les règles de conflit désignant une règle parfois étrangère on peut donc dissocier les règles de conflit des règles matérielles. Il en résulte l'exclusion pour les règles de conflit des règles transitoires spéciales posées par le législateur. Arrêt du 13 janvier 1982 relatif au divorce le confirme : la loi spéciale ne s'étendait qu'au corpus de la loi matérielle et ne devait pas régler la règle de conflit. Notamment en matière de filiation il devrait en être ainsi même si un arrêt de 1993 semblait aller en sens contraire. > Certaines règles de droit utilisent des critères temporels pour désigner l'applicabilité : ex la convention de la Haye 14 mars 1998 sur la loi applicables aux régimes matrimoniaux s'applique : aux époux mariés après son entré en vigueur (1 septembre 1992). > Le règlement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles s'applique au fait générateur survenu après son entrée en vigueur (11 janvier 2009). > > > B) Le conflit transitoire de droit étranger  > La loi matérielle étrangère change. Devant être appliquée dans son intégralité, il faut tenir compte des règles transitoires posées par le législateur étranger. Arrêt CA Paris 2 juillet 1954 Lamet confirmée 1 chambre civil 3 mars 1987 Leppert :1 chambre civile confirmé 17 décembre 2008 :

époux marocains alors que la loi marocaine de 2004 avait changé, et que la cour d'appel n'avait pas  pris en compte cette évolution donc s'est fait casser. > La loi étrangère nouvelle s'applique-t-elle quand la rétroactivité a été posée par le législateur? > Dans l'arrêt Leppert 3 mars 1987 la CC : la rétroactivité ne saurait être regardée comme se heurtant en France à l'exception d'ordre public international, mais il en irait autrement si la rétroactivité apparaissait intolérable en raison de considérations particulières. Mais si l'OPI devait intervenir il produirait un effet original car il permettrait le maintien de l'application de la loi étrangère ancienne et non l'éviction d'une loi normalement applicable. > Une exception est notamment admise pour les réfugiés (pas exclusivement) : pétrification de la loi étrangère (Versteinrung) permet de maintenir l'application de la loi étrangère ancienne au profit de  personnes qui ont du fuir leur pays dans des circonstances contraignantes. La théorie : en fuyant le  pays ils ont rompu avec le pays de sorte que les nouvelles mesures prises par le gouvernement ne sauraient leur être appliquée. Cela est conforme à la convention de Genève de 1954 sur le statut des réfugiés. Arrêt 28 novembre 2006 Nachim : réfugiés roumains qui avaient été considérés comme mariés sous l'ancien régime Roumain alors que la loi roumaine nouvelle les en empêchait. > > > > > > > > > Partie II Les règles de rattachement françaises

> Titre 1 Le statut personnel > Soumis de façon général à la loi nationale en vertu de l'art 3 al 3 du CC : confère à la loi nationale un très vaste domaine et vise l'Etat et la capacité mais cette généralité est trompeuse car il existe de nombreuses règles spéciales de rattachement, des lois de police et enfin l'exception d'OPI. > Chapitre 1 : La personne : > Pour les personnes morales il y a un critère de rattachement spécifique, en France celui du siège social admis par la jurisprudence puis consacré par le législateur : art 1837 du CC. (le reste n'est pas étudié) > Pour les personnes physiques plusieurs difficultés : personnes sans nationalités : apatrides, ou ceux qui ont rompu les liens avec l'Etat dont ils étaient nationaux : réfugiés. On va admettre un critère de substitution qui est celui du domicile. > Il y a une autre difficulté qui concerne les personnes qui ont plusieurs nationalités. S'il s'agit du cumul de la nationalité du for et de celle étrangère, le principe est celui de la primauté de la nationalité du for. (on ne prendra en compte que le côté français pour un français-marocain). Pour  une personne ayant deux nationalités étrangères ont fait prévaloir la nationalité la plus effective : ex le lieu du domicile. Ces solutions classiques sont remises en question sous l'effet de la jurisprudence de la CJUE qui cherche à imposer les principes fondamentaux du droit communautaire.

> Section 1 : L'état des personnes > On constate que le domaine de la loi nationale n'est pas absolu, il existe toute une série d'exceptions à l'application de la loi personnelle. > La nationalité elle-même et sa détermination échappe à la méthode conflictuelle. En effet le DIP  pose la règle que chaque état a compétence exclusive pour déterminer qui sont ses nationaux, cela ne peut résulter que de règles matérielles établies unilatéralement par chaque état. > De même le domicile pris comme élément de rattachement ou comme critère de compétence  juridictionnelle relève nécessairement de la loi du for. > L'état civil échappe lui aussi au conflit de loi parce qu'il s'agit du fonctionnement d'un service  public. La seule loi qui puisse s'appliquer est celle du service public qui l'a institué. Ex l'état civil français fonctionne conformément à la loi française laquelle s'applique à tous les événements survenus sur le territoire ou s'agissant de français. Réciproquement un service public étranger ne  peut qu'être soumis à la loi étrangère. Il peut cependant se poser le problème de la force probante, reconnue en France à un avec d'état civil étranger. L'art 47 du CC pose le principe que les actes de l'état civil étranger régulièrement établi font foi mais il reconnaît en même temps au juge français un large pouvoir d'appréciation. > Les droits de la personnalité : vu sous l'angle de l'atteinte qui peut leur être portée, la CC raisonne en terme de responsabilité civil et applique donc la lex loci delicti. > Positivement la loi nationale régit le nom, le sexe et le domicile pris comme élément d'identification de la personne. Le nom a une double nature d'institution personnelle et familiale. La CC l'a reconnu le 7 octobre 1997 Canovas : la loi des effets du mariage s'applique à la transmission du nom aux enfants légitimes mais c'est la loi nationale de l'intéressé qui régit le régime du nom c'est à dire sa définition et la possibilité d'en changer. > Les droits fondamentaux : la CEDH juge que le nom comme le sexe concerne la vie privée et relève donc de l'art 8 de la convention. De plus la CJCE s'est estimée compétente pour apprécier la conformité du droit national au principe du droit communautaire et notamment au principe de non discrimination combiné avec le principe de libre circulation des personnes et la citoyenneté européenne. > Arrêt CJCE Garcia-Avello 2 octobre 2003 : est contraire aux articles 12 et 17 du TCE le refus des autorités d'un état membre d'autoriser le changement de nom d'un enfant binational en l'application de leur propre loi lorsque l'enfant invoque la loi d'un autre état membre dont il a également la nationalité. Garcia Avello avait la nationalité belge et espagnol or les autorités Belges n'avaient déterminé son nom qu'avec la loi Belge. Remet en cause le principe de la primauté de la loi du for. > Arrêt CJCE 14 octobre 2008 Grunkin et Paul : écarte l'application de la règle de conflit allemande en matière de nom pour imposer la reconnaissance du nom résultant de l'acte d'état civil établi dans l'état membre de naissance de l'enfant. L'enfant Grunkin né au Danemark sa naissance était inscrit dans l'état civil danois et donc les danois avaient fait l'application de la loi danoise et admettent le  port du double nom mais les allemands ne permettent pas le double nom. > > > section 2 : la capacité

> Droit indisponible donc le juge est obligé de déterminer la règle de conflit : 18 janvier 2007 incapable majeure on applique la loi nationale. > 3 tempéraments : > -équivalence des lois matérielles en présence : lorsque les lois aboutissent à un même résultat alors on maintient la solution 1ch civil, 11 janvier 2005 > -mécanisme du renvoi : la loi désignée ne sera pas appliquée si ne se reconnaît pas compétente et renvoie vers un autre état. 21 septembre 2005 Dame Canadienne incapable majeure > -ignorance excusable de la loi étrangère : 16 janvier 1861 Lizardi rendu pour un mexicain venu en France qui avait fait des achats à crédit. Mais au moment de payer il a opposé qu'il était mineur  (majorité à 25) la CC a fait jouer la théorie de l'apparence et plus spécialement que les créanciers  pouvaient légitimement ignorer que la loi nationale faisait de Lizardi un incapable. L'acte juridique était donc valablement conclu. > Des conventions de la Haye ont apporté encore d'autres tempéraments : la France partie aux conventions de la Haye qui établissent un lien entre la compétence des autorités et la loi applicables. Elle raisonne souvent en matière d'autorité compétente. 2 conventions : > - 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs contient une règle de conflit dans l'art 3 désignant la loi nationale du mineur mais seulement aux fins de déterminer un rapport d'autorité ex lege (du seul fait de la loi, de plein droit). Donne compétence aux autorités du lieu de résidence habituel du mineur pour prendre des mesures de protection à son égard et ces mesures doivent être prises conformément à la loi de ces autorités. Cette convention devrait être remplacée par une nouvelle en date du 19 octobre 1996 déjà en vigueur dans des états mais pas en France mais devrait  prochainement être ratifiée. > -D'autre part pour les incapables majeures la France est partie à une convention de la Haye du 13  janvier 2000 en vigueur depuis le 13 janvier 2009. Pose le principe de la compétence des autorités de la résidence habituelle du majeur protégé qui doivent agir en principe conformément à leur   propre loi. Cette convention a prévu une règle de rattachement pour le mandat d'inaptitude. Forme contractuelle de protection qui correspond en France au mandat de protection futur. En principe loi de la résidence habituelle mais l'intéressé dispose d'une faculté d'option : option de législation  professio juris, ça n'est pas l'autonomie de la volonté car le choix est limité à certaines lois, en l'occurrence choix entre la loi nationale, la loi d'une précédente résidence habituelle, ou la loi du lieu de situation des biens mais seulement pour ce qui concerne ses biens. > > > Chapitre 2 La famille : > Section 1 le mariage : > En droit interne institution qui a un caractère d'unité mais le DIP l'appréhende de manière très morcelé, car plusieurs règles de conflits qui peuvent s'appliquer. > Paragraphe 1 : La formation du mariage > Il faut distinguer les conditions de fond et de forme > A) Les conditions de fond :

le mariage modifie l'état de la personne donc conformément à l'art 3 al 3 du CC la loi nationale est compétente cependant une difficulté surgit quand les époux sont de nationalités différentes. La  jurisprudence a posé le principe de l'application distributive des lois en présence soit une femme française qui va épouser un homme argentin la femme va se voir appliquer le droit français et l'argentin le droit argentin. Cependant cette distributivité ne joue pas en présence d'empêchements  bilatéraux qui visent les conditions qui prennent en compte le lien existant ou devant être créé entre les époux. On doit donc appliquer ici les deux lois en présence. Empêchement bilatéral : condition d'exogamie, condition résultant d'un lien de parenté ou d'alliance, de même la condition de monogamie ou polygamie. Arrêt du 24 septembre 2002 : qui a qualifié la possibilité d'un mariage  polygamique comme relevant de cette catégorie des empêchements bilatéraux concrètement le mariage envisagé doit remplir les conditions des deux législations. On fait entrer aussi la différence de sexe des époux donc la conséquence d'interdire à tous français de s'engager dans un mariage homosexuel avec une personne dont la loi l'autorise. L'OPI peut évincer des lois à caractère discriminatoire : exemple un empêchement à mariage fondé sur la religion pourrait jouer. Mais l'effet atténué de l'OPI permet de reconnaître au moins certains effets de mariages régulièrement célébrés à l'étranger : ex polygamie la jurisprudence reconnaît les droits alimentaires et les droits successoraux des différents époux/épouses. > B) Les conditions de forme : 171-1 du CC donne compétence à la loi de célébration du mariage et permet ainsi le mariage des français en pays étranger selon les formes locales quelles qu'elles soient (a permis la reconnaissance de plusieurs mariage, conception large mariage de fait, conception anglo-saxonne licite). La règle impose le respect de la formalité de publicité des bans, n'entraîne la nullité du mariage que s'il y a eu fraude. Le législateur pour lutter contre les mariages de complaisance a obligé les futurs époux à satisfaire à de nouvelles conditions et ces conditions incontestablement relèvent de la catégorie des lois de police. Loi de 1993 a imposé la présence de l'époux français lors de la célébration art 146-1 du CC. En 2003 l'audition des futurs époux tant pour les mariages célébrés en France que ceux à l'étranger. L'officier d'état civil dispose d'une large marge d'appréciation (mariage mixte, ou mariage forcé). Loi du 14 novembre 2006 sur le contrôle de la validité des mariages : a ajouté de nouvelles conditions en particulier celle d'un certificat de capacité à mariage et celle d'une transcription du mariage célébré à l'étranger à l'état civil français (sans transcription inopposabilité !!!) > > > Paragraphe 2 : les effets du mariage > Une seule loi s'applique : la loi du lien conjugal. Dès lors la différence de nationalité des époux donne lieu à une solution différente. Solution 17 avril 1948 Rivière : à défaut de nationalité commune la loi applicable est celle du domicile des époux (aussi pour l'effet atténué de l'OPI). Tarwid 15 mai 1961 complète la jurisprudence rivière avec 2 apports tout d'abord que le domicile s'entend de l'établissement effectif des époux dans un même pays même s'ils vivent séparés) à défaut de domicile il faut faire application de la loi du for. > Cette jurisprudence conserve un intérêt mais qui a été réduit de façon spectaculaire. Car on ne fait  pas intervenir les catégories régimes matrimoniaux qui ont une catégorie distincte or le domainedes

effets du mariage a été amputé d'une part de la filiation légitime en 1972 et d'autre part en 1975 du divorce, et par l'effet de la convention de la Haye de 1973 des obligations alimentaires bientôt remplacé par le protocole de la Haye 23 novembre 2007. Les effets se rattachent donc aux effets  personnels : régime primaire, les contrats entre époux, et l'hypothèque légale. > > > Paragraphe 3 : la dissolution > > > La dissolution du mariage donne lieu à une règle e conflit particulière depuis la loi du 11 juillet 1975. Le divorce est avant tout une procédure et il pose par conséquent comme premier problème celui de la compétence internationale des juridictions françaises. Il y a un problème de conflit de  juridictions qui se pose avant le problème de conflit de loi. > > > Or Aujourd'hui cette question de compétence internationale est pour l'essentiel régit par un règlement communautaire 27 novembre 2003 : règlement Bruxelles II bis. > > > Pour le problème de conflit de loi l'article 309 code civil présente la particularité de poser des règles de conflit unilatérales. Il y a là utilisation d'une méthode que l'on pensait révolue et donc le législateur a surpris en utilisant la méthode unilatéral qui n'envisage que l'application de la loi française dans l'espace. La loi française en matière de dissolution du mariage est applicable d'abord lorsque les deux époux sont de nationalité française ensuite lorsque les époux sont domiciliés en France et enfin lorsque aucune loi étrangère ne se reconnait compétente alors que les tribunaux français sont compétents pour régler le divorce ou la séparation de corps. > > > Il y a plusieurs éléments qui sont pris en considération pour rendre la loi française applicable: > > nationalité des époux > > > Cela est dans la tradition de rattacher la loi à la nationalité. > > domicile des époux en France. > > > Ce principe ne tient pas compte de la nationalité des époux, les deux époux peuvent être e la même nationalité étrangère. C'est une solution qui tranche avec celle précédemment admise. Avant 1975 la JP s'en tenait à la nationalité commune et elle aurait appliqué la loi étrangère. > Cette extension de compétence a causé quelques problèmes dans les relations avec des pays attachés à l'application de la loi nationale. C'est pourquoi une convention internationale franco marocaine a été conclue le 10 aout 1981 pour garantir aux ressortissants marocains l'application de leur loi nationale. Lorsque l'application d'une loi est étendue de manière un peu inhabituelle même

quand il s'agit simplement de droit civil, cela peut choquer et engendrer des réactions diplomatiques comme ce fut le cas ici pour préserver l'application de la loi marocaine. > > > Pour ces deux critères ( nationalité et domicile) la JP a été amenée à préciser qu'il fallait prendre en compte la nationalité ou le domicile au jour de l'introduction de l'instance. C'est ici le cas du conflit mobile qui a été évoqué. Cette difficulté a donné lieu donc à cette réponse de la cour de cassation. A propos du domicile c'est le jour de la requête en divorce qu'il faut prendre en considération. > > > > > la loi étrangère ne se reconnaît pas compétente. > > > Le juge français doit prendre en considération la loi étrangère. Cela n'est pas évident dans une méthode unilatérale mais là le juge français doit interroger la loi étrangère pour vérifier qu'elle décline bien sa compétence. Or au regard de l'article 309 code civil, l'obligation pour le juge du fond d'appliquer d'office la règle de conflit a été plusieurs fois rappelé par la cour de cassation; > L'exception d'ordre public international est parfois mis en œuvre notamment lorsque sont invoquées en France des décisions étrangères de divorce. Dans cette configuration, en principe l'effet atténué de l'ordre public devrait jouer. Néanmoins, la cour de cassation a rejeté de manière catégorique la reconnaissance en France des répudiations musulmanes au nom du principe de l'égalité des époux. L'atteinte aux droits fondamentaux est tellement choquante que l'effet atténué a été écarté au profit d'un effet d'éviction. Ce mode est réservé à l'homme et cela est purement discrétionnaire. Ce principe est français et européen. > > > En matière de divorce avant on avait un autre aspect qui se présentait devant les tribunaux qui concernait les divorce obtenus frauduleusement à l'étranger. De nos jours c'est rare de se trouver  devant des affaires où il y a une fraude alors que pendant longtemps cette problématique était  présente du fait que le droit français était restrictif au divorce donc les gens aller à l'étranger pour   prononcer le divorce. On peut reprocher parfois à un époux d'avoir commis une fraude aux droits de la défense de son conjoint 1ère civ 30 septembre 2003: l'épouse avait lancé une assignation au Canada en utilisant des moyens qui n'avaient aucune chance d'être porté à la connaissance de son mari et donc on a eu un jugement rendu par défaut qui aurait té valable en France. > > > > > Section 2: Concubinage et partenariats enregistrés. > > > A- Concubinage.

> > > On peut s'interroger sur l'appartenance du concubinage au statut personnel au sens large. Il y a un obstacle à cela c'est que le concubinage en France ne fait pas l'objet d'une réglementation d'ensemble. Le législateur ne donne que des lois éparpillées sur la sécurité sociale par exemple mais  pas de lois qui couvrent le concubinage comme institution civile donc en DIP le concubinage ne constitue pas une catégorie juridique. > Or les tribunaux ne sont généralement saisis que de demandes tendant à obtenir des DI à la suite de la rupture du concubinage. La loi applicable est tout simplement celle du lieu où le fait dommageable a été commis. Le raisonnement des tribunaux est d'appréhender le problème du concubinage comme un problème de responsabilité civile. > > > B- Partenariats enregistrés. > > > Le partenariat fait l'objet d'une réglementation et la question qui s'est posée est de lui donner une qualification en DIP. La nouveauté de cette institution a fait que pendant assez longtemps c'est la doctrine qui a réfléchi à cette qualification du partenariat. > > > La doctrine a commencé par réfléchir à la qualification du contrat, le législateur a lui même donné cette idée car il dit que le PACS est un contrat. Cette qualification était inadéquate car le partenariat s'inscrit surtout dans des rapports inter personnels comportant des aspects extra patrimoniaux et car  le rattachement à la loi d'autonomie était en conséquence inapproprié même si le législateur dit que c'est un contrat il paraît évident que ce n'est pas comme un contrat de vente ou de bail. > > > Il a donc été suggéré une autre qualification qui est de faire rentrer le partenariat dans le statut  personnel. A cet égard le rattachement classique comme la nationalité ou le domicile présentait l'inconvénient de pouvoir déboucher sur une loi ignorant le partenariat enregistré. Ici c'est un  problème car cette institution n'est pas connu par tous les systèmes juridiques. Donc en s'attachant à ces critères on peut tomber sur une loi qui ignore le partenariat. > > > Face à cette difficulté, la doctrine et le droit comparé ont proposé de rattacher le partenariat au  pays où l'enregistrement a eu lieu. Là on est obligé de tomber sur un pays qui connait cette institution. Le législateur français avec la loi du 12 mai 2009 qui est à l'origine du nouvel article 515-7-1 code civil. Cette règle de conflit à l'inverse de ce qui se fait en matière de mariage est une règle de conflit unitaire elle englobe l'ensemble des aspects du partenariat. C'est la loi de l'État de l'autorité de l'enregistrement qui s'applique aux conditions et aux effets du partenariat ainsi qu'aux causes et effets de sa dissolution. > >

> On peut penser qu'il y a une exagération car il semble que certains effets du partenariats doivent relever d'une autre catégorie juridique. On peut penser aux successions et aux obligations alimentaires. Il est possible de considérer que ces différents aspects dépendent des règles de conflit appropriées et non de la loi du lieu d'enregistrement. > > > Il y a avec cette nouvelle règle un recul de la méthode conflictuelle car cette règle se présente surtout comme une règle de reconnaissance. Autrement dit, le problème principal semble être celui du conflit d'autorité dès lors que l'autorité d'enregistrement était compétente, c'est la loi de cette autorité qui donne sa configuration au partenariat sans qu'aucune autre loi ait un titre à s'appliquer. Il y a donc en cela une démarche qui rappelle la nouvelle méthode de la reconnaissance. > > > > > Section 3: La filiation. > > > Des règles de conflit ont été posées par le législateur loi 3 janvier 1972 pour la filiation  biologique et loi 6 février 2001 pour la filiation adoptive. > La question générale de l'autorité parentale relève d'une convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la protection des mineurs. Cette convention doit être remplacée par celle de 1996 mais cela est lent. Les problèmes de compétence des autorités en matière de responsabilité parentale sont réglés par le règlement communautaire du 27 novembre 2003 Bruxelles II bis. > > > > > § 1: Filiation biologique. > > > La loi de 1972 a bouleversé les solutions qu'appliquait auparavant la JP. Ces solution étaient les suivantes: > > > > > pour la filiation légitime: On appliquait la loi des effets du mariage > > > > > pour la filiation naturelle: la loi nationale de l'enfant. > >

> Aujourd'hui le principe de l'article 311-14 code civil c'est celui de l'application de la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l'enfant. Subsidiairement ( si la mère est inconnue) ce sera la loi personnelle de l'enfant. > > > Cette nouvelle règle de conflit de loi a été critiquée par la doctrine notamment en ce qui concerne la filiation légitime. Avant c'était la loi du mariage et donc cela prenait la famille en elle même et non plus une seule personne la mère. Quand il y a un litige sur l'établissement de la filiation souvent la mère est connue et pas le père donc on a pris le point de repère le plus sur qui est la mère. > > > Compte tenu de cette inadéquation,n le législateur lui même a prévu des correctifs: > > > > > il y a une règle particulière article 311-15 pour la possession d'état. > > > Les effets de la possession d'état sont ceux que prévoit la loi française lorsque l'enfant est l'un de ses parents ont leur résidence habituelle en France. C'est quasiment une loi de police qui intervient t qui soumet à la loi française la possession d'état. > > > § 2: Filiation adoptive. > > > L'adoption internationale est un sujet sensible qui pendant longtemps n'a été traité que par la JP. Puis des conventions internationales ont été conclues spécialement la convention de la Haye du 29 mai 1993 qui met en place une coopération entre les États contractants. > Cette question st délicate car on a des dérives sur les marchés d'enfants et donc le meilleur moyen est de procéder par convention. Cette convention s'efforce de déterminer la sphère de compétence des autorités des États d'origine et d'accueil. > > > Le législateur a intervenu avec la loi du 6 février 2001 : les nouvelles dispositions suivent la JP en ce qu'elles accordent la plus grande part à la loi du ou des adoptants. Selon l'article 370-3 code civil, les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant et en cas d'adoption par  deux époux à la loi des effets du mariage. Il est précisé que l'adoption ne peut pas être prononcée si la loi nationale de l'un et l'autre époux la prohibe. On touche ici à une difficulté majeure qui vient du fait qu'un bon nombre e pays ignore ou interdisent l'adoption. Cela concerne en particulier les  pays où le droit musulman classique s'applique. > >

> En conséquence, cette prohibition soulève la question de savoir si on peut adopter dans les pays occidentaux des enfants qui proviennent d'un pays musulman? > > > Le législateur a pris parti et quand le couple marié ont la nationalité d'un pays qui interdit l'adoption même s'ils sont en France ils ne peuvent pas adopter. Dans le prolongement le législateur  a décidé que l'enfant ne pouvait pas être adopté quand sa loi nationale prohibait cette institution sauf  si cet enfant est né et réside habituellement en France. On voit ici l'idée de la proximité. > > > A ces règles de conflit, s'ajoutent des règles qui sont purement matérielles et qui tendent à assurer  que le consentement à l'adoption donné par les représentants de l'enfant ait été éclairé et dénué de toute contrepartie. ( on veut éviter que les enfants soit arraché aux parents d'origine). > > > L'article 370-4 soumet les effets de l'adoption prononcée en France à la loi française et plus curieusement l'article 370-5 fait de même en cas d'adoption prononcée à l'étranger. Dans ce cas il y a véritablement une naturalisation du jugement étranger qui se produit. Le législateur voulait que tous les enfants adoptés aient le même statut. On va faire rentrer les jugements dans le moule de l'adoption plénière ou simple. Dans les deux cas ce sont les règles françaises qui s'appliquent. Si le  jugement étranger produit bien la rupture complète et irrévocable avec la famille d'origine ce sera une adoption plénière le contraire sera une adoption simple. > > > Dans les pays musulmans, il existe une institution la Kafala qui est une sorte de recueil légal d'un enfant par des adultes qui acceptent de le prendre en charge. Mais pour autant, la Kafala ne crée pas un lien de filiation et c'est pourquoi la cour de cassation a refusé toute assimilation entre la Kafala et l'adoption. > > > > Titre 2: le Patrimoine. > > > > > Chapitre 1: les obligations. > > > Il s'agit d'une matière essentielle qui a récemment été communautarisé. La communautarisation est complète. En effet au plan des conflits de loi, la matière dépend désormais des règlements communautaires dits Rome I et Rome II. Or, ces règlements communautaires posent des règles de conflit de loi à caractère universel. Cela signifie qu'il importe peu que la loi désignée soit celle d'un État tiers à l'UE. Les règlements dépassent les limites du marché intérieur ou celles de l'espace de

liberté, de sécurité et de justice qui constitue depuis le traité de Lisbonne le cadre où se construit la communauté. > Cela a donné lieu à un débat dans la doctrine. Certains auteur ont considéré qu'il y avait un abus de pouvoir des institutions communautaires à vouloir s'emparer de la réglementation jusqu'à les relations avec les pays tiers. Aujourd'hui le débat est clos car les règlements sont en vigueur et le traité de Lisbonne a affirmé cette compétence. > > > Le règlement Bruxelles I 22 décembre 2000 régit les conflits de juridictions en matière civil et commercial ce qui inclut le domaine des obligations. > > > Section 1: Les obligations contractuelles : le règlement Rome I du 17 juin 2008. > > > le règlement des conflits en matière contractuelle a été l'objet d'une évolution. A l'origine, cette matière relevait de la JP, la cour de cassation avait posé le principe de la loi d'autonomie dans un arrêt du 5 décembre 1910 American trading company. : cet arrêt pose le principe que la loi qui s'applique aussi bien aux conditions et aux effets du contrat est celle que les parties ont adopté. > > > Par la suite, sous l'influence de Batifole et de sa théorie de la localisation la cour de cassation a admis qu'à défaut de choix exprès des parties, il appartient au juge de rechercher d'après l'économie du contrat et les circonstances de la cause quelle loi doit s'appliquer. > La cour de cassation ainsi en arrive à une analyse dualiste, soit le rattachement est subjectif quand les parties se sont manifestés soit le rattachement est objectif quand elles ne l'ont pas fait et dans ce cas c'est u juge de dire la loi applicable selon le lieu du contrat. Cet arrêt qui complète l'arrêt de 1910 est un arrêt de 1959 Fourrure Renel. > > > Cette conception dualiste se retrouve dans la convention de Rome du 19 juin 1980 adoptée entre les États membres de la CEE. C'est une convention qui a lié les États membres sans trouver son fondement dans le traité de Rome. Il avait des bases juridiques qui ont permis d'adopter la convention de Bruxelles mais pas pour adopter une convention dans le domaine des conflits de loi. Les nouveaux venus au fur et à mesure adhéraient à la convention de Rome. Le problème est que la convention de Rome négociée en dehors du cadre communautaire ne pouvait faire l'objet d'une interprétation uniforme par la CJCE. En 1988, des protocoles ont été conclus pour confier à la Cour  cette interprétation mais malheureusement ces protocoles ne sont entrés en vigueur que en 2005 donc trop tard car en 2005 la Commission, a proposé de transformer la convention de Rome en un règlement communautaire. Quand on a un règlement, son interprétation est soumise à la CJCE. Désormais on a un règlement Rome I 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce texte ainsi que celui de Rome II est dans le code civil sous l'article 3. > > >

> > > > § 1: Champ d'application > > > > > Quant au champ d'application dans l'espace, > > > le règlement communautaire au départ ne liait pas trois États membres à savoir le Danemark, GB et Irlande. Lors du traité d'Amsterdam, ces pays ont refusé d'être liés par le Dispositif 4 dont fait  parti le règlement Rome I et Rome II. Cela étend il y avait un protocole spécial pour le RU et Irlande qui leur permettait de choisir au cas par cas d'adhérer au règlement pris sur la base du titre 4 alors que le Danemark lui rejetait tout. > Donc le RU et L'Irlande ont manifesté leur volonté d'adhérer à Rome I. > > > > > Pour le champ d'application matériel > > > selon article 1 §1: le règlement s'applique dans les situations comportant un conflit de loi aux obligations contractuelles en matière civile et commerciale. > > > Cette première délimitation contient quelques termes sur lesquels la JP de la CJCE a donné des  précisions. Il y a un précédant important avec le règlement Bruxelles I donc il a fallu maintenir la cohérence de Bruxelles I et l'interprétation qu'il a pu recevoir avec Rome I et Rome II. > Il est donc indiqué dans le préambule du règlement que ls précisions déjà donné pour Bruxelles I concerne aussi Rome I. > > > C'est un champ matériel large mais il faut savoir que celui ci a maintenu la réserve des conventions internationales existantes qui lient un Etat membre. Cette réserve concerne en  particulier des conventions de la Haye qui règlent les conflits de lois pour certains contrats  particuliers. Le règlement va s'effacer fac aux conventions de la Haye ce sont la convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales d'objets mobiliers corporels et la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation. > >

> En outre, le règlement Rome I réserve l'application des règles de conflit particulières compte tenu dans des instruments du droit dérivé. ( droit des directives ou d'autres règlements).Ce sera les cas  pour les règles de la directive de 1996 sur le détachements des travailleurs. > > > Il y a des exclusions assez nombreuses qui sont énumérées, outre les matières qui relèvent du droit public ce sont le statut au sens large y compris les partenariats : les relations réputées avoir les mêmes effets que les relations familiales, engagements nés des effets de commerce, les conventions d'arbitrage et d'élection de for, les questions relevant du droit des sociétés, les pouvoirs d'un représentant à l'égard des tiers, les trusts, les obligations découlant de tractions menées avant la conclusion d'un contrat, la preuve et la procédure, certains contrats de protection social. > L'application dans le temps, applicable aux contrats passés après le 17 décembre 2009, avant la convention de Rome après règlement Rome I. > > > Paragraphe 2: Règles de conflit > > > A- Règles générales de rattachement > 1- Choix des parties : > Prévu par l'art 3 du règlement. Le contrat est régi par la loi des parties, elles ont le libre choix de la loi mais sont obligées de choisir des règles étatiques (ex pour les commerçant on avait les usages, la lex mercatoria : les principes d'UNIDROIT qui n'ont pas la valeur de traité international et qui ne sont pas états et les principes européens du droit des contrats établis par la Commission LANDO). Le choix des principes a été exclu. Un des considérants #14 vise le droit communautaire comme instrument optionnel (avènement d'un code européen des contrat). > Le choix des parties doit être expresse ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. > Le choix des parties peut se porter sur une partie uniquement du contrat (théorie du dépeçage) risque d'incohérence. > Le règlement permet d'exercer le choix après la conclusion du contrat et donc de modifier  éventuellement un choix initial. Cette possibilité est prévu au § 2 de l'art 3 mais est admise sous réserve que soit préservée la validité formelle du contrat et surtout les droits des tiers. > Les limites résultent des § 3 et 4. § 3 : si la situation est localisée dans un pays autre que celui dont la loi a été choisie, il ne doit pas être dérogé aux règles impératives de ce pays. La situation est circonscrite, par tous ces éléments objectifs le contrat est ancré dans un pays, il n'y a donc pas d'éléments d'extranéité, néanmoins les parties peuvent choisir un autre pays MAIS limite aux règles impératives dudit état. Règle très libérale qui comporte néanmoins un garde-fou ! Le § 4 nouveau  par rapport à la convention de Rome lorsque la convention est localisée dans le territoire communautaire le choix des parties du droit d'un état tiers ne peut pas porter atteinte aux règles impératives du droit communautaire. Les règles impératives sont celles auxquelles il n'est pas  possible de déroger par contrat. Ce sont donc des règles d'ordre public au sens du droit interne. Elles sont érigées en lois de police car deviennent internationalement impérative rappelle la  jurisprudence Ingmar 20 novembre 2000 la protection du droit communautaire joue même quand le droit choisi est étranger, en l'occurrence Etats-Unis.

> > > 2- Absence de choix > La cinvention de Rome avait prévu un système de rattachement objectif fondé sur la notion de liens les plus étroit : la proper law, mais pour éviter les incertitudes liées à cette directive floue, la convention avait admis un jeu de présomption dont la principale était en faveur de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. (le juge n'avait pas à rechercher le lien les  plus étroits mais devait appliquer la présomption générale : ex le contrat de vente la prestation caractéristique= la fourniture, le vendeur fourni cette prestation donc la résidence du vendeur est donc à prendre en compte), la difficulté arrive pour les contrats de distribution. La CC avait tranché en admettant que dans les contrats de distribution, la fourniture du produit constituait la prestation caractéristique : 15 mai 2001 confirmé plus tard. > Dans Rome I il y a changement de méthode : il n'y a plus de référence à titre de principe à la loi des liens les plus étroits. Ensuite la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique est refoulée au rang de critère résiduel. En effet l'économie du nouvel art 4 : le§1 énonce une série de rattachement spéciaux dont les principaux sont les suivants : > pour les contrats de vente de bien, la loi applicable est celle de la résidence habituelle du vendeur  > pour les prestations de service, c'est la loi de la résidence habituelle du prestataire, > pour les contrats portant sur un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble c'est la loi de situation de l'immeuble à l'exception des locations saisonnières qui ont un rattachement particulier, > pour les contrats de distribution c'est la loi de la résidence habituelle du distributeur. Le règlement donne une solution quasiment opposée (loi du distributeur et non du fournisseur) de la  jurisprudence française. Le §2 dispose que les autres contrats sont soumis à la loi du débiteur actuel de la prestation caractéristique. Pour tous ces rattachements il est possible de faire jouer la clause d'exception, c'est ce que prévoit le §3. Enfin le §4 ajoute que si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base des §1 ou 2 le contrat est régi encore par la loi des liens les plus étroits (il intervient à titre subsidiaire. Lorsque la loi applicable a été désignée soit par le choix des parties soit  par le juge cette loi couvre l'ensemble des conditions de formation du contrat de ses effets ainsi que de son interprétation. Mais il y a à cela 2 exceptions notables qui concernent la forme du contrat et la capacité. Pour la forme du contrat il existe une règle alternative permettant d'opter pour la loi du lieu de conclusion (locus regit actum) ou pour la loi régissant le fond. D'autre part pour la capacité elle est en principe exclue du champ du règlement mais l'art 13 valide le contrat passé par un incapable lorsque la loi du lieu de conclusion le considère comme capable à moins que le cocontractant ait eu connaissance ou aurait du avoir connaissance de cette incapacité : fait penser à l'arrêt Lizardi ignorance légitime de la loi étrangère. > B- Règles spéciales > Sont des règles de faveur pour certaines catégories de contractants. La convention de Rome envisageait à ce titre 2 catégories, les salariés : art 6 et les consommateurs art 5. Pour ces derniers les consommateur la protection était circonscrite. > Le règlement a étendu la protection du consommateur défini comme celui qui contracte pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, le co-contractant lui, doit agir dans l'exercice de son activité professionnelle, désormais il suffit que le professionnel exerce ou dirige son activité vers le pays de la résidence habituelle du consommateur et que le contrat entre dans le cadre de cette activité. Certaines exclusions sont prévues art 6. > Il y a aussi 2 autres catégories qui sont ajoutées : l'assuré et le passager transporté.

> L'assuré : seules des directives réglaient la matière désormais art 7 très long. > La protection résulte de deux techniques > -encadrement de l'autonomie de la volonté il y a deux modalités utilisées : la première consiste à limiter les possibilités de choix, le règlement énumère les rattachements possibles, il fait ainsi pour  le contrat de transport de passagers et pour les contrats d'assurance autre que ceux couvrants de grands risques. > L'autre modalité réside dans la réserve des règles les plus favorables. Cette fois les parties  peuvent librement choisir mais ce choix ne peut avoir pour résultat de priver la partie protégée de la  protection que lui assure les dispositions qui auraient été applicables à défaut de choix. Cette méthode est utilisée au profit du salarié et consommateur. > -énoncé d'un rattachement, en l'absence de choix, objectif in favorem ex résidence habituelle du consommateur (inversion car normalement loi du professionnel). Pour le salarié c'est un principe la loi du pays où il accomplit son travail ou à partir duquel il le fait et à défaut la loi de l'établissement d'embauche. Ceci sous réserve de la clause d'exception > § 3: Mise en œuvre des règles de conflit. > Le mécanisme du renvoi ne joue pas puisqu'on est dans le domaine de la loi d'autonomie, art 20. Le jeu de l'OPI est admis, l'art 21 vise l'incompatibilité manifeste avec l'OP du for. En revanche il est fréquent que des lois de police interfère en matière contractuelle ex : La réglementation de la concurrence, certaines règles protégeant une partie faible ou encore les lois d'embargo ou de sanctions économiques. > L'art 9 §1 du règlement Rome I a apporté une définition : lois dont le respect etc etc. Le respect de la règle du for a un caractère obligatoire. En revanche le règlement a une approche restrictive des lois de police étrangères, leur application était rendue possible dans des termes généraux art 7 §1 de la convention mais le règlement Rome I admet seulement l'applicabilité des lois de police du pays d'exécution du contrat dans la mesure où elles rendent l'exécution illégale. Il y a une double manière de restreindre le jeu des règles de police étrangères : seulement celles du pays d'exécution et QUE dans la mesure où l'exécution de celles-ci rendent le contrat illégal ex mai 2010 respecter une loi de  police étrangère. Consécration de loi de police communautaire. > Section 2: Les obligations non contractuelles: le règlement Rome II du 11 juillet 2007. > Le système antérieur à Rome II reposait sur 2 sources : la jursiprudence et quelques conventions internationales. En France, la jurisprudence avait posé le principe de la lex loci delicti. Arrêt 25 mai 1948 Lautour la jurisprudence postérieure avait été peu réceptive aux critiques de la jurisprudence américaine d'appliquer la proper law. Arrêt Babcock c Jackson très important CA de New York en 1963 conformément aux idées de Mauriss il fallait faire appel non pas à la loi du lieu de situation mais à la proper law of the tort (accident de voiture par des américains domiciliés à New York, assuré par des compagnies américaines, mais survenu dans l'Ontario Canada application de la  proper law); En france on a seulement admis 2 assouplissement : accord procédural et le tempérament de l'équivalence : le juge du fond a pu faire application du mauvais droit si la solution est identique Compagnie Royal Belge 1999). > Certaines situations complexes ont imposé de préciser le rattachement lorsque le fait générateur et le dommage sont localisés dans des pays différents : dans un pays A un fait générateur se produit qui a des conséquences dommageables dans un pays B, dans ces situations de délits complexes il

faut savoir comment appliquer le fait dommageable. 14 janvier 1997 arrêt Gordon la CC a jugé qu'en cas de délit complexe le lieu du fait dommageable s'entend aussi bien du lieu du fait générateur que du lieu du fait de réalisation du dommage, cela ne veut pas dire que la victime dispose d'un choix, c'est au juge qu'il appartient de déterminer lequel des deux critères est le plus  pertinent, compte tenu de l'idée de proximité ! Dans l'affaire de la Plateforme pétrolière Mobil il y avait dissociation entre fait générateur et lieu du délit. Le fait générateur était complètement éclaté et donc ne pouvait être retenu !! > En dehors de la jurisprudence : il y a la source des traités internationaux, la France est liée par 2 conventions de la Haye, une convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulations, et une convention du 2 octobre 1973, sur la loi applicable à la responsabilité du fait des  produits défectueux. Ces conventions sont toujours en vigueur et survivent à la communautarisation résultant du règlement du 11 juillet 2007 Rome II > § 1: Champ d'application > spatialement : le règlement Rome II s'applique dans tous les états membres de l'Union sauf le Danemark (royaume Uni et irlande ont utilisé l'opte in pour rentrer) > matériellement le règlement s'applique pour les situation comportant un conflit de loi aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il couvre la responsabilité civile mais aussi les quasi-contrats : gestion d'affaire et enrichissement sans cause.  Néanmoins il y a une série d'exclusion spécifiques : ex exclusion dommages nucléaires. Le règlement ne couvre pas non plus aux droits de la personnalités (régi par le DIP national). La partie relative à la responsabilité chapitre 2, comporte à côté d'une règle générale des règles de rattachements particulières pour ce qu'on appelle des délits spéciaux : la responsabilité du fait des  produits, la concurrence déloyale, les atteintes à l'environnement, les atteintes aux droits de  propriété intellectuelles et la responsabilité du fait de grève ou de lock-out. > Dans le temps le règlement est applicable au fait générateur survenu après le 11 janvier 2009 > § 2: Règles de conflit > Les faits dommageables : art 4 énonçant les règles générales qui se composent de 4 éléments : > -la loi applicable est en principe celle du pays ou le dommage survient quelque soit celui du fait générateur  > - ce rattachement est écarté quand les parties avaient leur résidence habituelle dans le même pays au moment du dommage > - la clause d'exception dans les deux cas peut être mise en oeuvre par le juge. L'existence d'un lien manifestement plus étroit peut résulter d'une relation préexistente entre les parties telle qu'un contrat ayant un lien étroit avec le fait dommageable. > -les parties ont la faculté de choisir la loi applicable. Remet en cause les rattachement précédent. Le règlement permet un accord postérieur au fait générateur du dommage rappel l'accord procédural du DIP F admis par l'arrêt Roho (accident de la circulation a Djibouti qui avait abouti à l'application de la loi du for, française, ce n'était qu'un retour à la loi du for) ici le choix n'abouti pas forcément à la loi du for. Le choix d'un accord antérieur mais réservé aux parties exerçant une activité commerciale. Cela peut choquer car les droits ne sont par encore disponibles et donc les parties ne  pourraient y renoncer, exception car les parties sont avisées.