Droit des entreprises en difficulté

Droit des Entreprises en Difficulté Année universitaire 2011/2012 - UPB - Cours de Madame Thullier INTRODUCTION

I.

Qu’est ce que le droit des entreprises en difficulté (DED) ? Première approche

On se trouve généralement dans le cadre des entreprises. DED : ensemble de mécanismes juridiques qui visent à détecter des difficultés des entreprises, qui permet de les traiter et encadre la disparition de l’entreprise le cas échéant. Pluralité de dispositifs : «boîte à outils » à la disposition des entreprises. Entreprise : organisation unitaire (dotée d’autonomie) de moyens matériels/patrimoniaux et humains, dédiée à une activité économique (produire, distribuer) qui se déploie sur un marché. Elle est donc soumise à la loi de la concurrence, des conditions de rentabilité etc… Mais on peut aussi avoir affaire à des associations qui ont le droit d’être compétitives et de gagner de l’argent. Le DED s’applique donc aussi aux associations. DED =

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La procédure de sauvegarde : le DED met en place un dispositif de détection des difficultés des entreprises. On n’étudiera pas ce point. Mais par exemple, cela se traduit par l’obligation de tenir une comptabilité et de la publier pour certaines entreprises. Il y a des dispositifs d’alerte qui peut être donnée au CAC ou au CE ou encore au associés.

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Le redressement judiciaire : le DED met aussi en place le traitement des difficultés des entreprises pour les aider à se réorganiser afin de repartir d’un meilleur pied. On essaye de sauvegarder l’entreprise. La liquidation judiciaire : le DED traite aussi de la disparition de l’entreprise (liquider, c’est transformer en argent). Soit les actifs sont vendus, soit l’entreprise entière est vendue à un repreneur et elle peut donc continuer à exister.

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Ces trois procédures font partie des procédures collectives. Mais il y a d’autres dispositifs comme le mandat ad hoc et la conciliation (Livre VI C. com.). Le DED est un droit d’exception car il déroge au droit commun et fait même échec à ses règles dans certains cas => le DED est un droit d’ordre public.

II.

Pourquoi existe-t-il un DED ?

Idée : quand une entreprise est en difficulté, cela risque d’être néfaste non seulement pour elle-même mais aussi pour toute une économie communale, régionale, nationale ou même au-delà. Les difficultés de l’entreprise peuvent rejaillir sur les fournisseurs (moins de débouchés), les clients, les salariés, ou les organismes publics car l’entreprise en difficulté ne paye plus ses impôts. Donc les difficultés des entreprises ne touchent pas que des intérêts privés, c’est l’intérêt général qui est en jeu et c’est pourquoi le DED est un droit d’OP.

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En France, les pouvoirs publics interviennent dans les dispositifs de traitement, en particulier par la voie des tribunaux. En effet, l’autorité judiciaire est investie d’un pouvoir encore considérable dans le traitement des difficultés des entreprises. Et dans beaucoup de cas, c’est le juge qui décide du sort de l’entreprise et selon quelles modalités. Les procédures collectives tentent d’insérer une sorte d’égalité entre les créanciers. On les soumet à une discipline collective. Ils ne peuvent plus agir en justice contre l’entreprise en difficulté. L’entreprise est mise à l’abri des poursuites individuelles. Celles en cours sont stoppées et on ne peut pas en commencer d’autres. Il n’est plus possible non plus d’obtenir une préférence pour un créancier (principe d’égalité), les hypothèques ne sont plus possibles dès l’ouverture de la procédure. Le paiement des créances antérieures à l’ouverture de la procédure est gelé et les créanciers doivent se déclarer = déclaration des créances. Si une discipline collective est imposée en principe à tous les créanciers, le débiteur de son côté n’est plus complètement « maître de son entreprise » : par exemple, s’il veut payer ses créanciers, il ne peut pas le faire, il doit composer avec le liquidateur judiciaire. Le débiteur est dessaisi. La procédure elle-même provoque une saisie collective, au profit de tous les créanciers. Les biens du débiteur sont rendus indisponibles du fait de la procédure collective.

III.

A quoi sert le DED ? (fonctions)

Traditionnellement il y a 3 fonctions possibles, et dans les 80’s on en a rajouté d’autres.  La fonction répressive : le DED est fait pour punir ceux qui sèment le désordre en ne payant plus leurs créanciers, et donc il faut débarrasser le marché de l’entreprise indésirable.  La fonction de règlement du passif : le DED sert à payer les créanciers de manière aussi égalitaire que possible, afin que ce ne soit pas le prix de la course (= premier arrivé, premier servi). Ces deux premières fonctions sont des fonctions pro-créanciers comme en droit allemand ou en droit anglais. Il s’agit de protéger les créanciers.  La fonction de sauvegarde de l’entreprise : le DED sert à protéger l’entreprise pour essayer de la remettre sur la bonne voie, éventuellement au prix d’un sacrifice des créanciers. C’est la vision pro-débiteurs des droits américain et français. M. JENTIN avait proposé un renouvellement du DED : la fonction de règlement ne tient pas son objectif, tandis que la fonction de sauvegarde ne prospère souvent pas, elle est souvent un leurre. Dans les 80’s, une nouvelle conception se développe. Le sauvetage des entreprises ne réussit que très rarement et les créanciers ne rentrent la plus part du temps pas du tout dans leurs frais. Donc soit le DED a un problème soit on se trompe dans ses fonctions.  La fonction concurrentielle d’adaptation au marché : sachant que nous sommes dans une économie de marché, le DED sert à adapter l’entreprise au marché, adapter sa structure quand elle a des difficultés, avec des règles spéciales. Art. 620-1 : le DED est le cadre pour favoriser la réorganisation des entreprises lorsqu’une crise les atteint.

IV.

Quelques données historiques A] La période révolue : celle du droit de la faillite

Dans le passé le « droit de la faillite » (appelé comme ça autrefois, mais ce n’est plus la bonne dénomination de la matière) servait à sanctionner, le but était de punir (« faillite » vient du latin qui signifiait tromper). Le

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chef d’entreprise honnête pouvait espérer une procédure permettant de régler les difficultés de l’entreprise. Le chef d’entreprise malhonnête était « condamné » à la liquidation de son entreprise. Economiquement, cette démarche n’est pas viable, la bonne marche d’une entreprise ne dépend pas uniquement de l’honnêteté du chef d’entreprise. 2 lois marquent une évolution : - une loi du 22 juillet 1867 supprime la contrainte par corps (peine de prison) (// art 747 CPP : contrainte judiciaire pour certaines dettes) ; - une loi du 4 mars 1889 distingue les débiteurs : elle proclame la procédure de faille pour les débiteurs malhonnêtes et la liquidation judiciaire pour les débiteurs de bonne foi. Le système fonctionne plutôt mal : la tendance a été d’accorder la LJ à tous les commerçants. *Le décret du 20 mai 1955 repose sur une idée simple : le choix d’une procédure doit dépendre du jugement que l’on porte sur la moralité commerciale du débiteur : s’il est de bonne foi, on lui propose le règlement judiciaire : régler ses difficultés tout en le laissant à la tête de son entreprise ; les accords qu’il passe avec ses créanciers sont des concordats votés par ces derniers ; en revanche, s’il est malhonnête, il faudra passer par la faillite débouchant sur une LJ de l’ensemble de ses biens; on lui interdit également de gérer une entreprise. *La distinction entre les débiteurs en fonction de la moralité commerciale pour choisir une procédure disparaît, en faveur de la viabilité de l’entreprise : apparaît le principe de la séparation de l’homme et

de l’entreprise (Doyen Roger Houin). C’est un principe fondateur qui entre peu à peu dans notre droit au fur et à mesure des réformes. B] Du droit de la faillite au DED

1) *1967 - loi du 13 juillet : ne traite que des entreprises qui sont en cessation de paiement ; prévoit 2 procédures : - le règlement judiciaire pour les entreprises dont on peut régler les difficultés, la procédure débouche sur un concordat voté par les créanciers et homologué par le tribunal, - la liquidation des biens pour les entreprises qui ne sont plus viables, peu importe que le chef d’entreprise soit honnête ou non ; l’entreprise est jugée économiquement condamné => vente forcée des biens et disparition de l’entreprise cette loi renforce le rôle du tribunal mais les créanciers conservent certains pouvoirs mais de manière amoindrie (ils continuent de voter les concordats) ; avant cette loi, il n’y avait que les commerçants qui étaient soumis aux procédures collectives ; désormais, les sociétés civiles, les coopératives ou associations, toutes les personnes morales de droit privé sont soumises à cette loi // sont laissés de côté les agriculteurs et les professions libérales ; cette loi prévoit également des sanctions civiles et pénales à l’encontre du chef d’entreprise et des dirigeants malhonnêtes. - ordonnance du 23 septembre : relative à la suspension provisoire des poursuites : mise en place d’une procédure pour les entreprises en difficulté mais qui ne sont pas encore en état de cessation de paiement (révolution) ; elle ne s’applique pas à toutes les entreprises : uniquement aux grosses entreprises qui ont un impact sur l’économie régionale ou nationale ; les créanciers sont totalement dépossédés de pouvoir, seul le tribunal décide, notamment d’imposer aux créanciers un plan de redressement (ex : des délais de paiement). 2) 1984, 1985 et 1994 - loi du 1er mars 1984 : relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, et n’est applicable qu’aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiement

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2 volets 1° : volet prévention : adoption de textes pour obliger les entreprises à mettre en place des outils comptables pour permettre de prévenir les difficultés (rq : certaines entreprises ne sont pas obligées de tenir une comptabilité) 2° : volet règlement amiable (aujourd’hui appelé la conciliation) : au lieu de négocier seule avec ses créanciers, l’entreprise peut aller au tribunal pour nommer un conciliateur afin de l’aider dans ses démarches de négociation ; cette voie est ouverte à toutes les entreprises - loi du 25 janvier 1985 : applicable aux entreprises en état de cessation de paiement, elle donne un très large pouvoir au juge pour traiter des difficultés des entreprises => il n’y a plus de concordat Les droits des créanciers sont également altérés : il faut d’abord redresser l’entreprise, au prix du sacrifice du règlement des créanciers. La procédure change de nom : on ne parle plus de règlement judiciaire mais de redressement judiciaire. - septembre 2000 : achèvement de la recodification du DED dans le Livre VI Com. 1er titre : relatif à la détection et au traitement préventif (art L 610 et s) 2e titre : procédure de sauvegarde (art L 620 et s) 3e titre : redressement judiciaire 4e titre : liquidation judiciaire 5e titre : sanctions 6e titre : dispositions procédurales 7e titre : régime particulier pour certains départements 8e titre : EIRL 3) La loi du 26 juillet 2005 et l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 modifient le Livre VI du Com. Intérêt de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 entrée en vigueur en 2006 : Cette loi créé la procédure de sauvegarde, modifie le règlement amiable/conciliation, la liquidation et le redressement judiciaires. Les traitements les plus utilisés étaient surtout vis-à-vis des entreprises en cessation de paiement, or à ce stade, il est plus difficile de se redresser => la loi de 2005 a alors favorisé le traitement préventif et essayé convaincre les entrepreneurs d’aller au tribunal. Cette loi essaye de promouvoir la négociation.  La loi de 2005 « conserve » le règlement amiable qui s’appelle désormais la conciliation. La conciliation change aussi sur le fond car désormais l’entrepreneur peut demander une conciliation amiable non seulement s’il n’est pas en cessation des paiements, mais aussi lorsqu’il est en cessation des paiements depuis au plus 45 jours. La conciliation est confidentielle, il n’y a pas de publicité. C’est déterminant pour la réputation de l’entrepreneur et l’entreprise concernée. Il n’y a pas bcp de statistiques sur les conciliations en raison de ce principe de confidentialité, mais elle est apparemment très utilisée. (pour la prof, c’est le plus grand intérêt de la loi). Avant 2005, il n’y avait que deux procédures collectives : le redressement et la liquidation judiciaires accessibles seulement en cas de cessation des paiements. Avec la loi de 2005, on créé une 3ème procédure collective : la procédure de sauvegarde. Le chef d’entreprise peut demander que son entreprise soit soumise à la procédure de sauvegarde alors que son entreprise n’est pas en cessation de paiement. L’idée est d’inciter le chef d’entreprise à bénéficier d’une procédure collective (de la bouffée d’air qu’elle apporte) avant d’en arriver à l’extrémité de la cessation de paiement des créanciers. Pour les entrepreneurs, c’est perçu comme une honte de se soumettre à une procédure collective (réputation, notation des entreprises, publicité, méfiance des collaborateurs/clients/fournisseurs, tutelle de l’administrateur judiciaire…). On a voulu présenter les procédures collectives plutôt comme un soutien que comme un échec. Statistiquement, les PME demandent pas mal la sauvegarde, la procédure fait son chemin mais elle demande un changement d’état d’esprit des entrepreneurs.

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Ce qui reste inchangé : En cessation des paiements, l’entrepreneur est obligé de se soumettre à une procédure collective : conciliation si le délai de 45 jours est respecté, redressement (permet la cessation des poursuites) ou liquidation judiciaire au-delà. Ordonnance du 18 novembre 2008 : Corrige des imperfections de la loi de 2005, promut la procédure de sauvegarde pour la rendre plus attractive. Avant, la loi de 2005 permettait de « se débarrasser » de l’emprise du chef d’entreprise, par exemple par la cession forcée de ses propres actions (c’est une expropriation). Ce genre de procédure a été supprimé par l’ordonnance pour rendre plus attractive la sauvegarde. 4) Droits étrangers Notre procédure de sauvegarde issue de la loi de 2005 est inspirée par le droit américain (loi fédérale de 1978). 5) Droit communautaire

LIVRE I – LES DISPOSITIFS FAVORISANT UN TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTES CHAPITRE I – Administration provisoire et mandat ad hoc (art L 611 3, L 611 13 à 15) Le mandataire ad hoc seconde, aide le chef d’entreprise en fonction de ses difficultés. Ce mandataire est nommé en fonction des besoins de l’entreprise. Cette procédure a été initiée par le TC de Paris. Comme elle s’est révélée efficace, elle a inspiré la conciliation. Maintenant (loi de 2005) ce mandat ad hoc est évoqué dans Com., mais cela reste du « sur mesure » : toute mission est possible en fonction des besoins de l’entreprise en difficulté. En ce qui concerne la rémunération du mandataire : comme dans la conciliation, il doit y avoir une discussion avec l’entrepreneur, art. L611-13. Les incompatibilités pour être mandataire sont les mêmes que pour la conciliation, art. L611-14. Sa nomination dépendra de d’une initiative du débiteur qui saisira par requête le pdt du TC s’il est commerçant ou artisan, du TGI dans les autres cas. Il ne faut pas confondre le mandataire ad hoc avec l’administrateur provisoire : celui-ci remplace les dirigeants des entreprises qui ne s’entendent plus. Les dirigeants sont ainsi évincés et donc la mesure est publiée. Cette mesure est impossible en cas de cessation des paiements qui est toujours soumise au livre VI du Com. Le mandat ad hoc en revanche est absolument confidentiel et très souple, c’est un fruit de la pratique dont le législateur se mêle à peine. Le mandat ad hoc peut se suffire à lui-même mais en pratique, il est souvent un préalable à la conciliation. Sa nomination n’est enfermée dans aucune condition, ni aucun délai. Elle n’est même pas inconciliable avec l’état de cessation de paiement du débiteur, dès lors que ce dernier n’existe pas depuis plus de 45 jours, ancienneté à partir de laquelle l’ouverture d’un redressement judiciaire est obligatoire. Le mandat ad hoc peut être décidé par toute personne morale de droit privé, commerçante ou non, ainsi que pour les entreprises commerciales, artisanales et les professionnels indépendants exploitant sous forme individuelle.

CHAPITRE II – La conciliation 5

Elle vient du règlement amiable et consiste à aboutir à un accord avec les créanciers. Pourquoi faut-il une procédure ? Souvent les rapports de force entre fournisseurs, créanciers et entrepreneurs sont déséquilibrés et peuvent mener à des mauvaises solutions à long terme. La présence d’un tiers peut rendre la négociation plus efficace et être une garantie de sa régularité. Apparemment, ce système français de la conciliation est très original. L’objectif consiste à aboutir à un accord pour résoudre les difficultés. La conciliation ne peut être menée que dans un délai de 4 mois, avec prorogation d’un mois sur demande exclusive du conciliateur.

Section 1 – Domaine d’application §1. Nature de l’entité et activité de l’entité C’est soit une personne physique, soit une personne morale (un groupe de sociétés n’a pas la personne morale, donc ne peut pas mener de conciliation). Personne physique : art. L611-4 : la procédure de conciliation est réservée aux commerçants, artisans, indépendants (dont les professions libérales) et entrepreneurs individuels. Personne morale : de droit privé, peu importe qu’il y ait une activité économique ou non : GIE, sociétés commerciales, civiles, associations, syndicats…

§2. Situation de l’entité A] 1er cas : l’entreprise n’est pas en cessation de paiement (CP) Si l’entreprise n’est pas en cessation des paiements, mais éprouve une difficulté d’ordre juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible. C'est-à-dire que la conciliation est possible quand la difficulté est là, mais aussi si elle est seulement prévisible. L’idée est de pousser l’entrepreneur à aller devant le tribunal le plus en amont possible.

B] 2ème cas : l’entreprise est en cessation de paiement depuis au plus 45 jours. Innovation importante de la loi de 2005 En cas de cessation des paiements : il ne faut pas être en cessation depuis plus de 45 jours.

Section 2 – Processus préalable à l’accord amiable §1. Saisine du président du tribunal aux fins d’ouverture d’une conciliation Un seul juge est saisi, il n’y a pas de collégialité. Seul l’entrepreneur peut solliciter une conciliation auprès du pdt du tbl de commerce ou du TGI (en fonction des cas). Cette saisine se fait par la voie d’une requête, elle doit s’accompagner d’un dossier art. R611-22.

§2. Décision du président du tribunal et ses effets Qd une entreprise a des difficultés ac le trésor public et/ou l’Urssaf, ceci est enregistré au greffe du tbl de commerce (inscription de privilèges). Le greffe peut alors alerter le pdt du tbl, qui peut convoquer les dirigeants de l’entreprise pour discuter de ces difficultés. Après la réunion (ou s’ils ne se sont pas rendus à la convoc), le pdt du tbl peut obtenir la communication des renseignements qui lui donneront une info suffisante pour évaluer la situation de la société. Avant l’ordonnance de 2008 le pdt du tbl pouvait mener une enquête et appliquer l’art. L611-2 avant toute discussion avec l’entrepreneur qui avait sollicité une conciliation. Maintenant le pdt du tbl ne peut plus faire cette enquête avant la convocation, il doit répondre tout de suite à la sollicitation de l’entrepreneur sans

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qu’une enquête parallèle soit menée. En revanche le pdt retrouve cette possibilité d’enquête une foi que la procédure est ouverte, art. L611-6. Cela évite l’impression de méfiance à l’égard du chef d’entreprise. Contenu de la décision du pdt : S’il refuse la procédure : le débiteur a 10 jrs pour faire appel et il dispose de 5 jours pour se rétracter (de son appel). S’il admet la procédure, elle est accordée par ordonnance. Dans ce cas qu’en est-il de la possibilité de recours ? Avant l’ordonnance de 2008, aucun recours possible, depuis l’ordonnance de 2008, le ministère public peut faire appel Désignation du conciliateur : Cela peut être n’importe qui sauf s’il y une incompatibilité au regard de l’art. 611-13. Le chef d’entreprise peut aussi proposer le nom d’un conciliateur. En pratique ce sera un administrateur judiciaire. La rémunération du conciliateur est discutée avec l’entrepreneur et fixée par une ordonnance du juge, art. L61114. Effets de la décision d’ouverture de conciliation : Avant il y avait une suspension des poursuites et maintenant ce n’est plus le cas, il n’y a pas de mesures qui conduiraient à une publicité de la mesure de conciliation.

Section 3 – L’accord et ses suites §1. L’accord A] Parties à l’accord Le tbl n’intervient pas dans la conclusion de l’accord, il a un dt de regard mais il ne décide pas. C’est un ct entre l’entreprise en difficulté et ses partenaires. Il ne s’agit pas d’un ct avec tous les créanciers et/ou partenaires commerciaux. La loi indique qu’il s’agit d’un accord ac les ppaux créanciers et dc souvent en pratique le trésor public, l’Urssaf et les banques, et le cas échéant les cocontractants habituels de l’entreprise, art. L611-7. Le conciliateur anime les négociations et n’est évidemment pas partie à l’accord.

B] Contenu possible de l’accord  Obtenir des délais de paiements de la part des créanciers ou même des remises de dette. C’est parfois dans l’intérêt du créancier car ainsi il allège la charge de l’entreprise afin qu’elle rebondisse et ainsi le créancier ne perd pas un client.  Obtenir des ouvertures de crédit qui n’auraient peut-être pas été possibles sans les informations du conciliateur. En contrepartie l’entreprise peut prendre des engagements : rechercher des cautions ou donner des sûretés sur un immeuble. Elle peut aussi s’engager à cesser une activité. Créanciers publics : avt la loi de 2005 ne pouvaient quasiment pas faire de remises de dettes sur le principal. Depuis 2005 c’est devenu possible, art. L611-7 al. 3. L’idée est que sauver une entreprise peut relever de l’intérêt général. Art. L626-6 : les créanciers publics peuvent accepter ; si et seulement si les autres créanciers (privés) le font aussi ; de remettre les dettes du débiteur à certaines conditions. L’Etat doit se comporter comme un opérateur privé, comme s’il était une banque (CJCE). L’Etat ne peut remettre que les impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales. Pr l’impôt indirect, seuls les intérêts de retard peuvent faire l’objet d’une remise, art. R626-9 à -16.

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C] Forme de l’accord L’accord est nécessairement un écrit.

§2. Les suites de l’accord A] 1ère possibilité : la constatation de l’accord par le président (conditions ; effets) Pour demander une constatation il faut une requête conjointe des parties présentée à l’accord du président du tbl de commerce. Ce n’est pas le tbl en tant que tel qui est saisi, mais seulement une personne, le président. Le pdt prend une ordonnance qui constate l’existence de l’accord et il est obligatoire de lui joindre une déclaration du débiteur par laquelle celui-ci atteste qu’il ne se trouve pas ou plus en état de cessation des paiements. Il n’y a aucune vérification, aucun ctrl de la part du pdt du tbl. Ensuite sera apposé sur le ct par les soins du greffier, la formule exécutoire. Le ct devient un titre exécutoire. L’accord conclu va donc bénéficier à l’entreprise et aussi aux éventuels codébiteurs de l’entreprise et à tous ceux qui ont consenti des sûretés personnelles. Cet accord est déposé au greffe. Mais nul n’y a accès sauf les parties à l’accord. La décision qui constate l’accord ne fait l’objet d’aucune publicité, on reste dans la confidentialité. Si l’accord n’est pas exécuté, les cocontractants ont comme seule possibilité de demander la résolution de l’accord.

B] 2nde possibilité : l’homologation de l’accord par le tribunal C’est un ctrl plus fort du tbl qui procède à des vérifications et de ce fait les effets de l’homologation sont plus forts. 1. Les conditions de l’homologation a) Une demande du débiteur Le débiteur doit le souhaiter, il a le monopole de cette décision d’homologation. Cela se comprend car ici il y a moins de confidentialité contrairement à la constatation qui reste confidentielle. b) Les trois conditions de fond - Le débiteur ne doit plus être en cessation des paiements et c’est le tbl de l’homologation qui opère un véritable contrôle (contrairement à la constatation) de cette condition. - Le tbl doit vérifier que l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’entreprise en difficulté. - Il ne faut pas que l’accord port atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. 2. La décision d’homologation art. R611-43 Elle a l’autorité de la chose jugée, tous les tribunaux compétents ultérieurs devront s’appuyer sur cette décision et ne pourront pas la remettre en cause même s’il y a une erreur par exemple sur la date de cessation des paiements. Ce n’est plus le président du tribunal qui est en charge, pour l’homologation c’est le tribunal qui est compétent, et la décision est donc prise par un collège. La décision qui va être rendue est une décision contradictoire entre les cocontractants. Et avant de statuer le tbl doit obligatoirement entendre en dehors du chef d’entreprise et des créanciers, les représentants du personnel, le conciliateur, le ministère public et un représentant de l’ordre dans le cas des professions libérales. L’audience n’est pas publique, elle se déroule en chambre du conseil. Le jugement qui statue sur l’homologation de l’accord va être notifié aux parties : débiteur et créanciers signataires ainsi qu’au conciliateur, au ministère public et aussi au CAC de l’entreprise lorsqu’il en existe un. Le jugement (pas l’accord) est déposé au greffe, les termes de l’accord ne sont pas accessibles au public.

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+cf. les cdt° de publicité ds l’article. En pratique dans 95% des cas l’homologation n’est pas demandée, en effet pour le créancier comme pour le débiteur dans la plus part des cas, la confidentialité est plus souhaitable que l’homologation même si celle-ci (l’homologation) a des effets avantageux pour les créanciers. 3. Les effets de l’homologation -

Dès qu’elle intervient, la procédure de conciliation connaît son terme et donc la mission du conciliateur avec. L’homologation et ses effets vont profiter aux coobligés (cautionnements, garants personnels). L’interdiction d’émettre des chèques si elle avait été mise en place est levée. Pr toutes les parties à l’accord, les actions en justice et les délais sont interrompus. Le jugement d’homologation a l’autorité de la chose jugée.

Période suspecte = période qui se déroule entre la cessation des paiements et la décision de mise en liquidation judiciaire. Tous les engagements pris pendant cette période peuvent être annulés rétroactivement. Donc les partenaires doivent par exemple rendre les paiements effectués par l’entreprise en difficulté alors qu’elle même ne doit pas rendre la machine achetée. S’il y a eu une homologation avant la liquidation judiciaire : quoiqu’il arrive, même si la cessation des paiements était intervenue avant l’homologation, comme l’homologation à l’ACJ, on considère que la cessation des paiements à eu lieu à partir de l’homologation. On ne fait pas « remonter la date », avant la loi de 2005 ce n’était pas possible, l’homologation n’avait pas l’ACJ, donc on prenait la date réelle de cessation des paiements. -

art. L611-11 : privilège accordé aux porteurs « d’argent frais » et aux personnes qui fournissent un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et à sa pérennité. Ils auront un privilège, un « bon rang » pour être payés si jamais on en arrive tout de même à la liquidation judiciaire.

Art. 611-12 : le début d’une procédure collective met fin à l’homologation et donc à l’accord constaté et dans ce cas les créanciers récupèrent leurs droits à être payés. NB : Loi du 7 février 2009 : loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement public et privé. Cette loi supprime la cdt° de subordination de la remise de dette par les créanciers publics à la remise de dette préalable par les créanciers privés (cdt° de concomitance). NB : Adoption du décret d’application du 12 février 2009.

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LIVRE II – TRAITEMENTS JUDICIAIRES DES DIFFICULTES : TRAITEMENT PAR LES PROCEDURES COLLECTIVES Trois procédures collectives sont étudiées dans cette partie : -

Etude de la procédure de sauvegarde qui ne peut être ouverte que par celui qui est en difficulté à condition qu’il ne soit pas en état de cessation des paiements.

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Etude de la procédure du redressement judiciaire. En principe la procédure de redressement judiciaire ne s’ouvre que lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements. Le débiteur en cessation des paiements doit agir : soit en demandant une conciliation dans un délai de 45 jours ; soit en demandant le redressement judiciaire. Pour que le redressement soit ouvert il faut qu’il y ait une chance de redressement/sauvegarde.

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Etude de la liquidation judiciaire, là encore le débiteur est en cessation de paiement, sans exception. Mais son redressement est manifestement impossible. Donc la liquidation va se traduire par une vente : soit de l’entreprise qui ne fermera pas les portes et sera « seulement » cédée à un repreneur (plan de cession totale de l’entreprise) ; soit l’entreprise n’est plus viable et dans ce cas on procède à une vente des actifs.

Ces trois procédures ont tout de même des règles communes, donc dans la 1 ère partie on peut étudier les trois procédures en même temps.

PARTIE 1 : L’OUVERTURE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE TITRE I : CONDITIONS DE FOND D’OUVERTURE Sous-titre 1 – Conditions tenant à la qualité de la personne du débiteur Autrement dit qui a accès aux procédures collectives ? Personne = sujet de droit. Il faut être doté de la personnalité juridique qu’elle soit physique ou morale.

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CHAPITRE I – Quelles personnes physiques ? Section 1 – Cas de figure basiques/simples Si l’on est en présence d’une personne physique, c’est qu’on se trouve en présence d’une entreprise individuelle (attention ce n’est pas la même chose que le particulier qui est lui soumis au droit de la consommation et donc aux procédures de surendettement). Si on a une entreprise individuelle : le droit des procédures collectives prend aussi en compte les dettes personnelles de l’entrepreneur.

§1. L’entrepreneur individuel commerçant Le code de commerce définit le commerçant à l’art. L 221-1 : sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Mais la JP exige que l’activité développée soit faite au nom et pour le compte de l’intéressé pour que celui-ci mérite la qualification de commerçant. Dc un mandataire qui fait des actes de commerces à titre habituel mais pour autrui, n’est pas commerçant. Le commerçant doit être immatriculé au RCS. Exception de l’auto-entrepreneur qui n’a pas besoin de le faire. Le commerçant qui néglige de s’immatriculer est un commerçant de fait art. L123-8 C. com. : le commerçant de fait ne peut pas invoquer les règles applicables aux commerçants mais on peut les lui opposer. Donc il pourra être soumis à une procédure collective mais ne pourra pas demander la sauvegarde.

§2. L’entrepreneur individuel artisan A titre de profession habituelle, l’artisan effectue en son nom et pour son compte un tvl manuel sans spéculer sur le tvl d’autrui ni sur les fournitures (sinon c’est un industriel et l’industriel est un commerçant). L’artisan doit s’immatriculer au répertoire des métiers. Depuis la loi du 25 janvier 1985 les artisans peuvent se voir appliquer les procédures collectives. Mais lors de la codification la loi au lieu de viser les artisans, le législateur vise les personnes inscrites au répertoire des métiers. Pourquoi ce changement ? C’est une erreur. Donc l’ordonnance du 18 décembre 2008 corrige cette erreur et désormais tous les artisans sont soumis aux procédures collectives peu importe qu’ils soient ou non immatriculés au répertoire des métiers. L’artisan est un professionnel civil, pas un commerçant mais bcp de règles de droit commercial lui sont applicables et en particulier, la procédure est introduite par le tbl de commerce.

§3. L’entrepreneur individuel agriculteur La loi du 30 décembre 1988 introduit la possibilité de soumettre les agriculteurs à une proc coll. L’art. L 311-1 du code rural définit qui est agriculteur. L’agriculteur doit s’immatriculer au registre de l’agriculture. Particularité : lsq’un créancier veut assigner un agriculteur en redressement ou en liquidation, selon art. L 631-5 et 640-5 du code rural il doit d’abord demander au pdt du tbl l’ouverture d’un règlement amiable tel qu’il est organisé par le code rural. La demande suffit, le créancier n’a pas besoin d’attendre la réponse du juge, il peut assigner l’agriculteur directement après avoir fait cette demande.

§4. Les autres entrepreneurs individuels civils (notamment professionnels libéraux) C’est une innovation de la loi du 26 juillet 2005 qui ouvre le droit des proc coll aux entrepreneurs individuels civils autre que les artisans et les agriculteurs. Cela vise en premier lieu les professions libérales, mais aussi par ex. les promoteurs immobiliers. Avant 2005 les sociétés dont l’objet était l’exercice d’une profession libérale pouvaient déjà faire l’objet d’une procédure collective. Professions libérales réglementées : l’autorité, l’ordre professionnel tient un rôle notable. Spécificité qui a disparu avec l’ordonnance de 2008 : la cession de l’entreprise libérale est possible seulement pour les éléments corporels. Désormais la cession d’une entreprise libérale peut être envisagée dans son ensemble c'est-à-dire également avec les éléments incorporels comme la clientèle par exemple.

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Section 2 – Cas de figure complexes §1. L’entrepreneur individuel a cessé son activité alors qu’il était en cessation de paiement Cas ou l’entrepreneur ne fait rien et cesse son activité. Est-ce qu’on peut ouvrir une procédure collective ? Si l’acté a cessé il n’y a plus d’entreprise… En pratique cela peut avr un sens d’ouvrir une liquidation judiciaire pour soumettre la liquidation de l’entreprise pour la soumettre au droit des procs coll et non pas aux règles de la liquidation amiable.

A] Cas de la cessation simple de l’activité 1. Le cas du commerçant - Le commerçant est immatriculé au RCS, a stoppé son activité et en conséquence s’est fait radier. Il est en cessation des paiements : Dans ce cas il peut, ou un créancier peut ou le tbl peut d’office demander l’ouverture d’une proc coll mais la saisine du tbl doit avr lieu ds un délai d’un an à compter de la radiation (pas de suspension ni d’interruption du délai possible). - Le commerçant s’est immatriculé mais ne s’est pas fait radier qd il a arrêté son acté : Il reste présumé commerçant. Il ne peut dc pas rapporter la preuve contraire et il peut être soumis à une procédure collective à tout moment. - Le commerçant de fait qui ne s’est jms fait immatriculer au RCS : Il ne peut jms se faire radier et donc il peut aussi à tout moment être soumis à une proc coll. 2. Les autres cas Cela concerne tous les non-commerçants : ils peuvent être soumis à une procédure collective dans un délai d’un an à compter de la cessation d’activité.

B] Cas de la cessation de l’activité due au décès de l’entrepreneur Les mêmes règles s’appliquent quelle que soit la qualité de l’entrepreneur individuel. Il était en cessation des paiements et n’a pas eu le temps de demander une proc coll. La sauvegarde n’est pas possible car il ne peut plus la demander. La seule proc poss en pratique est la liquidation judiciaire. Il est poss à tout créancier de demander l’ouverture d’une proc dans un délai d’un an à compter du décès. L’héritier peut aussi demander l’ouverture d’une proc coll et il n’a pas de délai à respecter. Ex. : Héritier qui hérite et accepte la succession (avec les dettes). L’héritier avait des dettes et était insolvable. Les créanciers de l’héritier vont dc être contents de voir cette succession s’agréger aux biens de l’héritier, mais il y a aussi les dettes du défunt. Ils vont donc pouvoir saisir les biens du défunt qui s’ajoutent à ceux de l’héritier. Les créanciers du défunt, qui n’était pas insolvable, ont donc intérêt à demander l’ouverture d’une proc coll car cela va installer une « séparation » entre les biens de l’héritier et de l’entrepreneur défunt. Ainsi les créanciers de l’héritier ne pourront pas se payer sur la succession, car elle ne va pas s’agréger aux biens de l’héritier.

§2. L’entrepreneur individuel est marié (indications sur la situation de son conjoint) En général c’est le régime de la communauté des biens réduite aux acquêts. En ppe chaque époux à la maîtrise des biens communs. Ex. : Epoux qui sont chacun entrepreneurs individuels. Lsq l’un des deux contracte de dettes les créanciers pourront saisir les biens et les faire vendre. Quels biens ? Les biens propres de l’époux débiteur et les biens communs. Si l’un des deux est soumis à une procédure collective, une liquidation judiciaire, l’époux est dans ce cas dessaisi de ses biens, il n’en n’a plus la maîtrise et c’est le liquidateur qui a la main. Le dessaisissement porte sur les biens propres de l’époux comme sur les biens communs. Donc cela a

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fatalement une incidence sur l’acté du conjoint car il ne pourra plus disposer des biens communs. Les créanciers du conjoint pourront tjs saisir ses biens propre s’il en a mais ne pourront plus saisir les biens communs. Ils doivent ainsi déclarer leur créance au liquidateur et seront soumis à la proc coll d’une personne qui n’est pas directement leur débiteur. Le crédit du conjoint dont l’acté marchait s’en trouve considérablement amoindri, donc la proc coll d’un conjoint a des répercussions majeures en termes de pouvoir et de crédit sur l’autre conjoint. De plus il y a une présomption de biens communs, donc le conjoint doit prouver par écrit que ces biens sont des biens propres et non des biens communs.

CHAPITRE II – Quelles personnes morales ? Section 1 – La réponse : toute personne morale de droit privé §1. Cas généraux Toute personne morale de droit privé depuis la loi du 13 juillet 1967. Cad aussi les PM qui ne sont pas des entreprises. Sont exclus tous les groupements qui n’ont pas la personnalité juridique (sociétés en formation, groupes de sociétés…). Sont exclues également toutes les collectivités publiques.

§2. Cas particuliers - Syndicats des copropriétaires : dotés de la personnalité juridique, ils gèrent les parties communes, charges communes des immeubles qui ont plusieurs propriétaires… C’est un groupement « obligatoire » (imposé par la loi) qui ne peut pas être dissout. C’est pour cela qu’il n’est pas soumis au droit commun des proc coll. La loi de 1994 soumet ces syndicats à un régime particulier : on peut demander au TGI de nommer un administrateur provisoire qui remplace le syndic (qui représente et agit pour et au nom du syndicat) et une suspension des poursuites pendant 6 mois. - Entreprises d’assurances et établissements de crédit : loi du 25 juin 1999. Seul le ministre des finances peut demander l’ouverture d’une procédure collective pour ces PM. - Transformation d’une société : si elle a des difficultés et qu’elle se transforme ensuite, cela n’a pas d’incidence sur la PM et n’affecte pas la possibilité d’ouvrir une proc coll en cas de difficulté. - Sociétés dissoutes : période de liquidation durant laquelle on liquide les biens de l’entreprise selon les règles du droit des sociétés. Le droit des proc coll est applicable car la scté reste une PM pendant la dissolution. - Société nulle : cas très rares. La nullité est sans effet rétroactif donc la scté nulle est traitée comme une scté dissoute (cf plus haut). - Société fictive : JP nourrie. L’hypothèse est celle de la scté de façade sans existence réelle. Dc il n’y a pas d’acté, pas de comptes sociaux, pas d’AG… La JP dans un 1 er temps sans texte a considéré qu’il fallait gommer la façade fictive et ouvrir une proc coll à l’égard de l’animateur de la société en question. Dans ce cas on peut ouvrir une proc coll à l’égard de la scté fictive et l’étendre à l’associé pr avr accès à l’ensemble du patrimoine disponible. Cette possibilité sans base textuelle a été consacrée avec la loi du 26 juillet 2005 par le législateur (art. L621-2, 631-7, 641-1 C. com.). - Confusion de patrimoine : hypothèse de deux sujets de droit (la plupart du temps dans un gpe de sociétés) qui ont des actés différentes, mais dans les relations entres les sociétés du groupe il y a un désordre dans les comptes de telle sorte qu’on arrive plus à les distinguer. Ds ce cas là, la JP, sans texte jusqu’à la loi de 2005, étend la procédure aux différentes sociétés du groupe. Donc on a une société en cessation de paiement et le juge se rend compte de la confusion des patrimoines. Dans ce cas le juge peut étendre la procédure collective aux autres sociétés mêmes si celles-ci ne sont pas en état de cessation des paiements et n’ont rien demandé. Depuis la loi de 2005, le juge peut faire cela aussi en cas de demande de sauvegarde. Mais la JP est très rigoureuse pour admettre un cas de confusion de patrimoine.

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Section 2 – Une question : la PC de la PM atteint-elle ses membres et ses dirigeants ? NON : la proc coll de la PM n’atteint pas ses membres et ses dirigeants.  Membres de la personne morale : depuis la loi 26 juillet 2005, c’est la PM qui est en proc coll et non pas ses membres. Avant, les membres des PM qui de part les statuts étaient tenus indéfiniment et solidairement étaient redevables des dettes de la PM c’était une automaticité injuste car si la PM était en cessation des paiements ce n’était pas forcément le cas de ses membres.  Dirigeants de la PM : depuis la loi 26 juillet 2005, ils représentent la société mais ne sont pas responsables de l’acté et ne sont pas « l’entrepreneur ». Avant la loi de 2005 les dirigeants qui avaient commis une faute grave caractérisée pouvaient être soumis individuellement à une proc coll qui était alors vue comme une sanction.

Sous-titre 2 – Conditions tenant à la situation du débiteur CHAPITRE I – Le débiteur n’est pas en conciliation et est en état de cessation des paiements (CP) L 631-1 et L 640-1 Cf plan : cas particulier des agriculteurs. Depuis l’ordonnance de 2008, l’art. L 631-1 C. com. a été complété.

Section 1 – Le « passif exigible » de l’article L631-1 C. com. §1. Nature des dettes composant le passif considéré Toutes les dettes : civ, ciales, ctuelles, non ctuelles, pro ou non-pro… Avant 1967 on ne tenait compte que des dettes ciales et pas des dettes civiles or les dettes à l’égard de l’URSSAF et du trésor public sont civiles, elles n’étaient donc pas prises en considération lors des proc coll. §2. Caractères des dettes composant le passif considéré (certaines, liquides, exigibles, ou exigées ?) Le passif dont on tient compte pour établir la situation de cessation des paiements est celui constitué : - des dettes certaines (leur existence doit être indiscutable), - liquides (elles doivent être évaluées, chiffrées ou au moins chiffrables), - et exigibles. Le caractère exigible : pb car en dt commun pr qu’un débiteur soit en retard, le ppe c’est que le débiteur ait été mis en demeure de payer par le créancier, le dépassement de l’échéance, du terme, n’est pas suffisant. Dès lors, s’il n’y a pas eu de mise en demeure doit-on considérer que le créancier fait crédit ? Dans ce cas c’est peut être normal de ne pas payer tout de suite… Qu’entend-t-on par passif exigible ? Doit-on tenir compte du passif exigé ? Avec l’Â 28.04.1998 Cass donne des solutions fluctuantes. Daniel Tricot, pdt de la Cass com corrige et dit qu’il y a une présomption : on doit tenir compte de tout ce qui est exigible (dette dès lors que le terme est échu), MAIS il appartient au débiteur (il a la possibilité) de prouver que l’absence de mise en demeure est véritablement constitutive d’un délai de la part du créancier. S’il y parvient, alors la dette du débiteur n’est plus exigible.

Section 2 – « L’actif disponible » de l’article L631-1 C. com. C’est celui qui est disponible à très court terme : ce qui est en caisse, en banque et ce qui est convertible immédiatement en argent (effets de commerce échus, placements boursiers). La JP ne veut pas s’en tenir à une approche comptable donc elle chercher à intégrer des éléments « dynamiques » de l’entreprise comme par exemple des découverts passagers.

Section 3 – « L’impossibilité de faire face » de l’article L631-1 C. com. 14

La JP distingue l’impossibilité de faire fasse de l’art. L 631-1 C. com. et la gêne momentanée. C’est une impossibilité actuelle de faire fasse. Ce qui veut dire qu’on ne peut pas payer tout de suite, peu importe qu’il y ait des immeubles par exemple, que l’on pourrait vendre. C’est une impossibilité actuelle de payer. C’est à ce moment précis qu’est appréciée la date de cessation des paiements. Il faut donc distinguer l’état de cessation des paiements et l’insolvabilité. De même il ne faut pas confondre la cessation des paiements et la situation irrémédiablement compromise où même s’il y a des biens disponibles, il n’y a aucun espoir. Il y a un exemple caractéristique de la JP, ou le débiteur est en situation irrémédiablement compromise et pas en cessation des paiements grâce au recours à des moyens ruineux et/ou frauduleux. Là le juge considère qu’il n’est pas en cessation des paiements et n’ouvre pas de proc coll (il peut en revanche y avoir une procédure pénale). CHAPITRE II – Le débiteur est en difficulté mais n’est pas en état de cessation des paiements ni en procédure de conciliation Le débiteur peut demander une sauvegarde (art. L 620-1 C. com. modifié par l’ordonnance du 18.12.2008). La proc de sauvegarde n’est ouverte que sur demande du débiteur. Il ne doit pas être en cessation des paiements mais doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Avant l’ordonnance de 2008 : les difficultés devaient être de nature à conduire le débiteur à la cessation des paiements. L’idée était de dire que c’était un redressement judiciaire anticipé. Cette partie de la phrase a été supprimée par l’ordonnance. La différence ac la conciliation c’est que les difficultés doivent être là et pas seulement prévisibles. Les difficultés peuvent être diverses et il faut montrer que sans proc coll le débiteur ne peut pas s’en sortir. Mais le débiteur n’a pas besoin d’être tout proche de la cessation des paiements. Les commentateurs craignent un peu les exagérations, le fait qu’on utilise abusivement la proc de sauvegarde. La réponse est de faire confiance aux tbx pour bien respecter le critère de l’impossibilité de surmonter les difficultés. L’existence des difficultés et l’appréciation du caractère insurmontable relèvent du pouvoir des juges du fond. La Cour de Cass exerce un ctrl de la motivation. Le juge doit en plus se situer au jour où il statue, pas au jour de la demande. Avant la loi de 2005 : importance du critère de l’état de cessation des paiements du débiteur :  Il est en cessation des paiements : proc coll obligatoire : liquidation ou redressement.  Il n’est pas en cessation des paiements : pas de proc coll mais règlement amiable. Ac la loi de sauvegarde de 2005 :  Pas de cessation des paiements : possibilité de demander une conciliation, mais on peut aussi demander une procédure collective.  Cessation des paiements : la conciliation est ouverte, et les procédures collectives bien évidemment aussi. Maintenant art. L 622-10 al. 3 C. com. : qd l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clôture de la proc de sauvegarde va de manière certaine conduire à une cessation des paiements, une procédure de redressement peut être ouverte. Or la sauvegarde comme le redressement sont des proc dont le but est de sauver l’entreprise, donc cela peut paraître bizarre. Donc si la sauvegarde est impossible, ça va probablement être la même chose avec le redressement. L’argument du temps pourrait jouer mais souvent il va plutôt à l’encontre des intérêts des entreprises en difficultés. Donc les frontières entre sauvegarde et redressement sont fluctuantes.

TITRE II : LE JUGEMENT D’OUVERTURE Sous-titre 1 – Saisine du tribunal et préparation du jugement 15

CHAPITRE I – La saisine du tribunal

Section 1 – L’auteur de la saisine Pour la procédure de sauvegarde, seul le débiteur peut la demander. Pour les autres procédures : différents acteurs entrent en jeux.

§1. Le débiteur (cas le plus fréquent ac le créancier) Si le débiteur souhaite une sauvegarde, aucun délai ne s’impose à lui sauf qu’il ne doit pas être en cessation des paiements. Pour le redressement et la liquidation judiciaire : le débiteur par hypothèse est en état de cessation des paiements et est obligé d’agir dans un délai de 45 jours (s’il veut une conciliation c’est une condition s’il ne la respecte pas, la conciliation ne lui sera pas accordée). Pour la liquidation ou le redressement c’est seulement une obligation : donc si le délai n’est pas respecté, la proc sera tout de même ouverte, mais le débiteur pourra être sanctionné pour avoir commis une faute et une partie des dettes pourra être mise à sa charge, ou il pourra être puni par une interdiction de gérer (sanction civile). Le débiteur peut demander aussi bien un redressement qu’une liquidation (avant le débiteur ne pouvait demander que l’ouverture d’un redressement). Qd il y a un CE dans la société il doit être informé et consulté avant la déclaration de cessation des paiements et avant la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde le cas échéant. C’est pareil s’il n’y a pas de CE pour les délégués du personnel. Sinon le dirigeant encourt une sanction pénale pour délit d’entrave. Si CE il y a, il doit désigner des représentants qui seront entendus par le tbl avant l’ouverture de la proc et qui après son ouverture pourront exercer des voies de recours. Qualité pour demander l’ouverture d’une proc : l’entrepreneur individuel, le représentant légal (donc ni les associés ni les administrateurs qui ne sont pas des représentants légaux). Art. R 621-1 C. com. : proc à respecter pour saisir le tbl de la demande : faire un dossier, déposer un inventaire…

§2. Un créancier (cas la plus fréquent ac le débiteur) Qd un créancier entend assigner son débiteur quand il ne fait pas fasse à son passif exigible ac son actif disponible : il ne peut pas à côté demander paiement. + cf plan Si le débiteur est en cessation des paiements : le créancier ne doit pas être payé car le paiement serait annulable pour avoir eu lieu en période suspecte. Si le débiteur n’est pas en cessation des paiements ce n’est pas « bien » de l’assigner en redressement ou en liquidation juste pour lui mettre la pression.

§3. La saisine d’office Uniquement en cas de liquidation ou redressement judiciaire. C’est une des rares exceptions du droit civil ou le juge peut s’autosaisir. Le tbl adresse alors une note au débiteur pour lui expliquer les raisons de la saisine d’office. Il y a aussi une convocation préalable du débiteur obligatoirement envoyée par le tribunal.

§4. Le procureur de la république La possibilité que le procureur de la république saisisse le tbl indique encore une foi le caractère d’ordre public important de la matière. Depuis 1981 il peut saisir le tbl par une requête et puis le débiteur doit être convoqué directement devant le tribunal.

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Section 2 – La juridiction saisie (regarder le plan !!!) Sous-section 1 : La compétence matérielle d’attribution Pour les commerçants : c’est le tbl de commerce qui est compétent. Pour les artisans : c’est le aussi le tbl de commerce qui es compétent. Pr tous les autres c’est le TGI qui connaît des procédures collectives (agriculteurs, assoc, GIE à objet civil, fondations et depuis 2005 pphys qui exercent des professions libérales et les sociétés civiles). Société d’exercice de profession libérale à forme commerciale : Avant les pphys qui exerçaient des professions libérales ne pouvaient faires que des sociétés civiles. Mais la transparence fiscale était trop contraignante : ac les sociétés civiles on fait comme s’il n’y avait pas de PM et les bénéfices sont attribués à parts égales à chacun des associés. Le problème c’est que tous les associés n’ont pas forcément touché la même chose et aussi que parfois les bénéfices pouvaient être réinvestis dans la société, dans ce cas les membres de la société étaient imposés sur des bénéfices qu’ils n’avaient pas touchés. Cette contrainte ne favorise pas l’accroissement de la société par le biais de l’investissement. Donc de ce point de vue les sctés ciales sont beaucoup plus pratiques. En 1990 le législateur permet aux professions libérales de s’associer dans des sociétés ciales de professions libérales. Ces sctés ciales sont spécifiques et ça se voit déjà dans le nom de la société (SELARL au lieu de SARL, SELAFA pour SA…). Ces sctés connaissent dc des régimes spécifiques car elles sont ciales par la forme et ont un objet civil. Le ctrl doit être exercé par les membres de la société pour garantir son indépendance. Et donc pour ces sociétés c’est tjs le TGI qui est compétant ( pr les proc coll aussi). Jusqu’à la réforme de la carte judiciaire, dans un certain nombre de ressorts (30) il n y avait pas de tbl de commerce et dans ce cas on allait devant le TGI. Depuis la réforme ce contentieux a été rapatrié devant les tbx de commerce. Les TGI n’auront plus jamais à connaître des proc coll des commerçants. La réforme a créé 6 tbx de commerce et en a supprimé 55 pour des questions d’indépendance et de conflit d’intérêt (tbx de commerces sont gérés par des bénévoles, des pairs, ce ne sont pas des magistrats comme au TGI).

Sous-section 2 : La compétence territoriale §1. Le débiteur a son siège sur le territoire français A] Le principe R600-1 Jurisprudence : si le siège déclaré est fictif, c’est le siège réel qui détermine la compétence On tient compte du siège « officiel », le siège statutaire pour les PM et le lieu de déclaration des impôts pour les pphys. Quand il y a un siège social fictif, la JP tient compte du siège social réel et non pas du siège social officiel. Deux exceptions (regarder le plan): Art. R 600-1 C. com. : « en cas de changement de siège d’une PM dans les 6 mois qui ont précédés la saisine du tbl, le tbl ds le ressort duquel se trouvait le siège initial, demeure compétent. » Art. L 662-2 C. com. et R 662-7 C. com. : s’il y a des intérêts qui justifient un changement de tbl, le pdt du tbl normalement compétent peut demander au premier pdt de la cour d’appel de confier le dossier à un autre tbl du ressort. L’initiative appartient au juge du tbl compétent normalement et aussi au ministère public. Pour changer de ressort il faut poser la question à la Cass. Quels intérêts ? Pb de conflit d’intérêt avec les juges du tbl de commerce par exemple, ou bien lsq’il s’agit d’un groupe de sociétés on peut regrouper les proc coll de toutes les sociétés. Initiative du ministère public possible, mais pour les parties ce n’est pas possible de demander un changement de juridiction compétente.

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§2. Le débiteur n’a pas son siège sur le territoire français Avant 2000 : s’il n’y a pas de siège social en Fr mais seulement un établissement avec une activité et qu’il y a cessation des paiements en Fr, la Cass dit que sa proc a vocation à s’appliquer sur tous les biens de la société quel que soit l’E dans lequel ils se situent (il faudra des jugements d’exequatur). Dans l’UE : le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 : tt les EM sauf le Danemark sont soumis à la procédure décrite par ce règlement. Cad : l’E dans lequel il y a le « centre des intérêts ppx » (CIP) est compétent pour connaître de la proc coll et ce CIP est présumé être l’E ou se trouve le siège social statutaire. Mais c’est seulement une présomption simple. Dans ce cas ts les autres E qui peuvent être concernés doivent reconnaître le jugement, pas besoin de procédure d’exequatur. Le droit qui s’applique est aussi celui de l’E du CIP (il y a des exceptions). Le règlement admet que dans les E ou il y a des établissements stables, des succursales on puisse ouvrir des proc secondaires qui ne sont pas autonomes par rapport à la proc ppale, il y a une sorte de hiérarchie.

CHAPITRE II – La préparation du jugement Le tbl peut nommer un juge enquêteur dans les 3 proc coll en cas de besoin d’infos sur la situation de l’entreprise. Ce juge devra faire un rapport à déposer au greffe et à communiquer au débiteur et au ministère public et les représentants du personnel peuvent le consulter au greffe. Le débiteur qui demande une sauvegarde et qui a déjà demandé un mandat ad hoc ou une conciliation : tbl peut obtenir communication de tous les actes et doc qui ont trait à ces deux procédures. Tbl ou ministère public peuvent demander cette communication d’office. Il est poss au tbl de demander des auditions du débiteur (elle peut être obligatoire). Une convocation irrégulière peut entrainer la nullité de l’ouverture de la proc. Il y a aussi une audition obligatoire des représentants du personnel de l’entreprise. Publicité des débats : tout se déroule en chambre du conseil et donc pas en public. Depuis la loi de 2005 : dans le cas gal (p.8 du plan) le ppe reste que l’on auditionne en chambre du conseil. Mais après l’ouverture de la proc coll il est poss de demander à ce que les débats deviennent publics. Le cas spécial concerne tous les débats relatifs aux poursuites de dirigeants et à ce moment là les débats sont publics, mais si l’une des personnes mises en cause le demande avant l’ouverture des débats, on peut rester en chambre du conseil, le tbl a un pouvoir d’appréciation.

Sous-titre 2 – Contenu et efficacité du jugement d’ouverture CHAPITRE I – Le contenu du jugement d’ouverture (lire le plan) Section 1 – La constatation de la cessation des paiements et fixation de sa date Slt dans le cas de la liquidation et du redressement.

§1. Règles de constatation et de fixation de la date de cessation des paiements Le tbl doit vérifier qu’il y a bien une cessation des paiements et le juge doit impérativement se placer au moment où il statut. Cad si au moment de la saisine par le créancier il y avait bien cessation des paiements, mais qu’entre-temps, la cessation des paiements a disparu, le juge ne peut pas ouvrir une proc coll. De même s’il y a un appel, la CA doit également se placer au jour ou elle statue pour apprécier la cessation des paiements, s’il n’y a plus de cessation des paiements à ce moment là, il n’y a plus lieu d’ouvrir une proc coll. Fixation de la date : il faut une date précise. Si le tbl ne fixe pas de date : la cessation des paiements est sensée être intervenue au jour et à l’heure ou le juge statue. Cette date peut être modifiée ultérieurement

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quand le juge n’a pas tous les éléments pour fixer la date exacte de cessation des paiements. C’est possible dans un délai d’un an. Le débiteur ne peut pas demander la fixation de la date de cessation des paiements et depuis 2005 le tbl ne peut pas le faire d’office. Seul le ministère public et le mandataire peuvent demander la fixation de la date. Pour fixer cette date : on ne peut pas faire remonter la date de cessation à plus de 18 mois avant la saisine du juge. De plus s’il y a eu une conciliation et un accord homologué (pas une contestation) : on ne peut pas faire remonter la date de cessation des paiements au-delà de la date de cette homologation, car elle a l’ACJ. Sanctions possibles pour n’avoir pas saisi le juge : interdiction de gérer, ou mettre à la charge du gérant une partie des dettes de la société.

§2. Date de cessation des paiements et période suspecte : étude de la nullité de la période suspecte La période qui s’écoule entre la cessation des paiements et la saisine du juge est la période suspecte. Les actes accomplis pendant cette période sont susceptibles d’être annulés car ils peuvent être irréguliers (avantager des créanciers par rapport à d’autres…).

A] Intérêts des nullités de la période suspecte Par exemple : pendant la période suspecte un acte de vente a été conclu. Le vendeur ne vend pas assez cher, il vend des biens car il a besoin d’argent. La vente est donc déséquilibrée, en dt commun normalement c’est tant pis pour lui, on n’accepte que très rarement la lésion. Mais une proc coll intervient, donc l’acte peut être annulé rétroactivement et le vendeur peut retrouver son bien. Mais comme on est en proc coll, le vendeur n’est pas obligé de rendre l’argent. L’acheteur créancier devra déclarer sa créance. On ne fait qu’inscrire la dette à l’égard de l’acheteur dans la liste et on verra à la fin si on peut le payer. Donc l’intérêt de la période suspecte pour le débiteur est qu’il peut récupérer ses biens sans rendre la contrepartie.

B] Conditions générales de la nullité 1. Conditions de fond Il y a eu un changement de terminologie : avant on ne pouvait annuler que les actes faits par le débiteurs. Maintenant il suffit que l’acte soit intervenu pdt la période suspecte, on n’attaque plus slt les actes faits par le débiteur comme avant le changement de terminologie. Mais la JP avait déjà opéré ce changement avant la réforme. 2. Conditions procédurales  Qui peut agir ? Uniquement les personnes visées par l’art. L632-4 C. com. : l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan et le ministère public. Le tbl ne peut pas se saisir d’office et le débiteur lui-même ne peut pas demander l’annulation. Un créancier individuellement ne peut pas non plus demander l’annulation d’un acte. Les contrôleurs (svt les banques) sont des créanciers chargés de ctrl et superviser le mandataire judiciaire. Si le mandataire judiciaire fait preuve d’inertie, on peut le mettre en demeure et s’il n’obtempère pas, les contrôleurs pourront exercer les pvrs que le mandataire judiciaire néglige d’exercer lui-même. Il y a un délai de 3 mois pour mettre en demeure le mandataire et souvent c’est un délai trop long par rapport à la nécessité de reconstruire le patrimoine.  Contre qui ? Contre le bénéficiaire de l’acte.

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 Devant quel tbl ? Tbl de la proc est compétent : c’est une exception par rapport aux règles de compèt normales (compèt du tbl du défendeur).

C] Distinction entre nullités de droit et nullités facultatives 1. Nullités de droit ou nullités objectives = L632-1 I Dans ce cas le juge n’a pas de pvr d’appréciation, il doit annuler. Sont concernés les actes de l’art. L632-1 I C. com. Ces actes sont automatiquement nuls : - Ts les actes à titre gratuit translatifs de ppté mobilière ou immobilière, - les ct commutatifs ds lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement les obligations de l’autre partie, - tout paiement pour dette non échue au jour du paiement, - tout paiement pour dette échue fait dans un mode autre que les modes de paiement habituels, - tte hypothèque conventionnelle ou judiciaire (…) constituée pour une dette antérieurement contractée… Stock-options : la scté propose à ses salariés et ses dirigeants des options, cad une poss d’acquérir des actions de la scté plus tard et le prix de l’action est fixé à « aujourd’hui ». On attend donc que le cours de l’action de la société monte pour exercer l’action et puis la revendre afin d’obtenir une plus-value. Et dans ce cas la plus-value est soumise à une fiscalité moins sévère que les autres plus-values. - Ces stock-options et l’autorisation de lever l’option donnée par l’entreprise qui va avec, sont annulables depuis 2005. - Fiducie : ct qui existe depuis 2007, un constituant confie des biens à un fiduciaire (avocat, ou établissements de crédit), la ppté est transférée et le fiduciaire aura donc deux patrimoines (le sien et celui ou sont transférés les biens par le ct de fiducie). C’est une remise en cause de l’unicité des patrimoines. Donc si le constituant fait faillite, le patrimoine fiduciaire ne pourra pas être affecté. La ppté est transférée dans un but particulier : pour gestion, à titre de garantie, de transmission à un tiers… Le transfert de ppté n’est pas définitif et pas forcément à l’avantage du fiduciaire, il doit le plus souvent faire quelque chose avec ce patrimoine mais ne peut pas l’utiliser pour lui-même. C’est une manne pour le banquier car cette garantie est extrêmement sûre. C’est inspiré du droit anglais. Cette opération peut aussi être annulée si elle intervient pdt la période suspecte, sauf si la fiducie est contractée en garantie d’une dette antérieurement contractée (avant la cessation des paiements). Dans tous ces cas, le tbl est obligé d’annuler les actes ci-dessus s’ils ont eu lieu pendant la période suspecte, ce sont des actes considérés comme anormaux. 2. Nullités facultatives L632-1 II et L632-2 Deux cas de figure :  Art. L632-1 II C. com. : le tbl peut annuler les actes à titre gratuit faits dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements. Ces actes à titre gratuit faits avant la période suspecte ont un statut particulier. Dc pour ces actes en quelque sorte la période suspecte est allongée et peut atteindre au maximum 24 mois.  Art. L632-2 C. com. : organise des nullités subjectives, le créancier connaît la situation de cessation des paiements du débiteur en difficulté : il faut démontrer cette connaissance du créancier de la situation de cessation des paiements. Dans ce cas seulement le juge peut annuler les actes du créancier en question. On se fiche de savoir si les actes en question sont équilibrés ou déséquilibrés, il suffit que le créancier ait eu connaissance de la situation du débiteur.

Section 2 – Détermination de la procédure à ouvrir (PO) (lire les art. du code) - S’il n’y a pas de cessation des paiements la seule proc poss est la sauvegarde (art. L620-1 C. com. lire l’art. dans le plan du cours). Le but est de permettre la poursuite de l’acté éco, le maintient de l’emploi et

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l’apurement du passif. Ces trois éléments constituent des buts et ils sont hiérarchisés : le plus important est la poursuite de l’exploitation, puis le maintient de l’emploi et en dernier, l’apurement u passif. A l’issue d’une période d’observation, il y a un plan de sauvegarde qui est mis en place avec la constitution d’un comité de créanciers. - Redressement judiciaire : art. L 631-1 al. 2 C. com. Mêmes buts que pour la sauvegarde sauf qu’on se trouve en cessation des paiements. - Liquidation judiciaire : art. L 640-1 C. com. Il y a cessation des paiements et le redressement est impossible. But : mettre fin à l’activité de l’entreprise si ce n’est pas fait ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et ses biens (en général on fait tjs les deux). Mais la cession d’entreprise peut parfois aussi se développer en redressement de la société et sa reprise par un repreneur (rajouté plus tard dans la loi). Aujourd’hui il n’y a que trois proc répertoriées dans le code mais il y a des simplifications pr les petites entreprises. Par exemple, en redressement et sauvegarde, la nomination de l’administrateur judiciaire n’est pas obligatoire (art. L 621-4 et R 621-11 C. com.) lsq le chiffre d’affaire est de 3millions d’€ et moins et qu’il y a 20 salariés ou moins. Ce sont des cdt° cumulatives. Si elles ne sont pas remplies ou l’une des deux n’est pas remplie la nomination de l’administrateur judiciaires est obligatoire. Pr la liquidation judiciaire il y a aussi une simplification qui accélère la proc pr qu’elle se termine dans un délai d’un an. On n’échappe pas au liquidateur, il y es tjs obligatoirement nommé. L’ordonnance de 2008 rend obligatoire la liquidation judiciaire simplifiée dans certains cas.  Pour les procédures collectives qui ont commencé avant le 15.02.2009 : la liquidation judiciaire simplifiée est facultative slt pr les entreprises de moins de 5 salariés et de maximum 750 000 € de chiffre d’affaire.  Aujourd’hui : - La proc coll simplifiée est obligatoire si l’actif du débiteur ne contient pas d’immeuble et s’il y a au maximum un salarié et que le chiffre d’affaire est inférieur ou égal à 300 000 €. - Au-dessus de ces seuils mais en dessous de 6 salariés et avec un chiffre d’affaire inférieur ou égal à 750 000 € H.T. le tbl peut recourir à la proc simplifiée de liquidation judiciaire. - Au-delà de ces seuils : la liquidation judiciaire classique est obligatoire. Dans le cas de la liquidation judiciaire simplifiée (art. L 644-6 C. com.) on peut tjs changer d’avis, le tbl peut décider de ne plus appliquer les dérogations de la liquidation judiciaire simplifiée par un jugement spécialement motivé.

Section 3 – Fixation de la durée de la PO La période d’observation n’existe normalement qu’en sauvegarde et redressement et pas en liquidation. Mais si en ppe l’acté s’arrête en cas de liquidation judiciaire, il y a un certain nombre de cas ou l’acté ne s’arrête pas (par exemple quand l’entreprise est vendue). Dans ce cas on ne qualifie pas de période d’observation, mais les mêmes règles que celles de la période d’observation sont appliquées. La PO sert à observer l’entreprise et à faire un bilan économique, social et environnemental. On peut faire appel à des experts pour dresser se bilan (c’est le mandataire judiciaire qui le fait normalement). On élabore un plan pour redresser l’entreprise. Pendant la PO l’acté se poursuit. La PO ne doit pas être trop courte, car il faut le temps de monter le plan, ni trop longue car on reste dans la situation qui provoque les difficultés. En ppe la PO dure 6 mois et on peut la renouveler une fois et le ministère public peut encore demander une 3ème prolongation. Donc la PO est au maximum de 18 mois. Au bout de deux mois le tbl doit s’assurer que l’entreprise dispose de la trésorerie pour continuer son activité.

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La proc coll ne fige pas les choses, elles peuvent s’aggraver en cours de PO ou s’améliorer, et la cessation des paiements peut intervenir et le tbl dans ce cas peut convertir la sauvegarde en redressement. Pareil en cas de redressement on peut transformer la proc coll en liquidation judiciaire ou en sauvegarde.

Section 4 – Désignation d’organes de la procédure §1. Le juge-commissaire et l’organe chargé de l’inventaire de la prisée A] Le juge-commissaire Il y a tjs un juge-commissaire dans toutes les procédures collectives : c’est un juge nommé par le tbl qui est commis à la procédure, il est chargé du dossier de l’entreprise. Il est le pivot de la proc et reçoit les infos, les transmet. Il peut prendre bcp de décisions. Il a des pvrs importants (homme orchestre) en ppe. - Il doit veiller au déroulement rapide de la procédure et à la préservation des intérêts en présence. Si besoin on peut nommer plusieurs juges-commissaires. - Il est nommé par le tbl, mais il est remplacé/changé par le pdt du tbl. - Il reçoit les infos aussi bien de la part de l’administrateur judiciaire, que du mandataire judiciaire et du ministère public. - Il peut poser des questions aux banques, organismes sociaux, banque de France, créanciers… - Il doit transmettre les infos au tbl qui l’a nommé par des rapports (oraux ou écrits), des avis et aussi au liquidateur judiciaire, mandataire judiciaire, experts et ministère public. - Il a un pouvoir de décision et rend des ordonnances. - Il prend les décisions en liquidation lsq’il s’agit de vendre des biens isolés (pas la cession de l’entreprise elle-même). - Il décide si les créances sont admises quand il y a des déclarations de créance. - Il autorise les actes qui sortent de la gestion courante. - Il autorise les licenciements. - Il nomme les contrôleurs (créancier de l’entreprise qui acceptent de ctrl la procédure aux côtés du jugecommissaire et du mandataire judiciaire). En ppe on peut dans un délai de 10 jours faire des recours contre les actes du juge-commissaire devant le tbl de la procédure lui-même. En ce qui concerne l’admission ou non des créances et les ordonnances sur la vente d’actifs du débiteur : les recours doivent être faits directement devant la CA.

B] Commissaire-priseur judiciaire ou notaire ou huissier ou courtier en marchandises assermenté : inventaire et prisée L622-6, R622-4, L631-14-I, L641-1 On fait l’inventaire des biens de l’entreprise débitrice pour faire le plan. Cela empêche aussi que le débiteur ne fasse disparaître un certain nombre de biens. La prisée : on attribue un prix aux biens du débiteur. - Avant les deux procédures étaient obligatoires quelque soit la procédure collective (même la procédure de sauvegarde). - Depuis 2008 en sauvegarde, le débiteur peut faire son inventaire lui-même. S’il ne le fait pas ou ne veut pas le faire on pourra nommer qq’un. Il n’y a désormais plus de prisée en sauvegarde. Pour le redressement et la liquidation judiciaire il faut les deux (prisée et inventaire) et le débiteur ne peut pas faire l’inventaire lui-même.

§2. Les organes d’un redressement judiciaire et d’une procédure de sauvegarde Administrateur judiciaire et mandataire judiciaire sont tous les deux des mandataires de justice.

A] Le ou les administrateurs judiciaires 1. Désignation obligatoire ou facultative ?

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En dessous des deux seuils indiqués plus haut dans l’étude de l’art. R 621-11 C. com. : la désignation de l’administrateur judiciaire est facultative. Au-delà des seuils la désignation de l’administrateur judiciaire est obligatoire. Nouveauté de l’ordonnance de 2008 : le débiteur qui demande la sauvegarde peut proposer le nom d’un administrateur judiciaire et le ministère public peut le faire aussi. Le tbl peut accepter ou refuser et le ministère peut s’opposer à la nomination de la personne proposée par le débiteur si elle a déjà été mandataire ad hoc ou conciliateur de l’entreprise débitrice. 2. Missions La mission de l’administrateur est en lien avec l’administration de l’entreprise. Il ne l’administre pas forcément directement. a) Variabilité - En sauvegarde : le tbl ne peut pas demander à l’administrateur judiciaire d’administrer l’entreprise au lieu et place du débiteur. Il peut seulement ordonner une mission de surveillance de l’administration faite par les dirigeants ou une mission d’assistance. On pourrait rapprocher ça de la curatelle : il signe les chèques et les commandes avec les dirigeants. Le tbl peut distinguer les actes pr lesquels il y a une mission de surveillance et d’assistance. Le tbl peut faire du sur-mesure. C’est un peu complexe pour les tiers qui ne savent au final pas vraiment qui fait quoi. - En redressement : il ne peut jamais y avoir seulement une mission de surveillance, le tbl est obligé d’ordonner une mission d’assistance et/ou de représentation. Dans la représentation on évince le dirigeant habituel de l’entreprise, sauf si l’administrateur judiciaire lui donne un mandat. Mais comme en sauvegarde, le tbl peut ordonner l’assistance pr certains actes et la représentation pr d’autres. L’administrateur judiciaire peut aussi être chargé d’une mission totale de représentation. Dans ce cas on se trouve dans une situation proche de la liquidation car le dirigeant est alors dessaisi totalement de son pouvoir de gestion de l’entreprise. b) De l’intangibilité de certains pouvoirs et droits Quelle que soit la procédure collective : - L’administrateur judiciaire est seul à pouvoir décider pdt la PO de la poursuite ou de l’arrêt des contrats en cours. - Lsq on est en PO et qu’on fait des propositions de plan pdt le redressement judiciaire, c’est l’administrateur qui propose le plan aux créanciers en particulier. Il y a aussi des droits maintenus au profit du débiteur quelle que soit la mission de l’administrateur : - En cas de redressement ou de sauvegarde : actes de gestion courante. Les actes de gestion courante sont qualifiés comme tels par le juge au cas par cas. - En ce qui concerne les droits extrapatrimoniaux : divorce, reconnaissance d’un enfant… Ces actes ont pourtant des conséquences patrimoniales, mais le débiteur ne doit pas passer par l’administrateur judiciaire pour les faire. - Les droits propres : ils ne sont pas visés spécifiquement dans la loi. Ils ont été créés par la JP pour permettre au débiteur d’exercer des voies de recours dans des cas ou la loi ne le prévoyait pas.

B] Mandataire judiciaire Il est toujours nommé dans les procédures de sauvegarde et de RJ, quelle que soit la taille de l’entreprise. Avant, on l’appelait « représentant des créanciers ». 1. Missions

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a) Représentation de l’intérêt des financiers Art L622-20 Ccom dispose qu’il est seul à pouvoir représenter l’intérêt de la collectivité des créanciers. Cela laisse à penser qu’il y a un monopole. C’est vrai dans le sens qu’un créancier ne peut pas le faire à sa place. Néanmoins il n’est pas seul à pouvoir agir, l’administrateur judiciaire pourra le faire. Enfin, en pratique, on a pu observer que le mandataire judiciaire n’est pas toujours très diligent et cela peut donc se retourner contre les créanciers qui ne peuvent pas agir à sa place. C’est pourquoi la loi de sauvegarde de 2005 a donné au contrôleur la possibilité d’agir en cas de carence au lieu et place du mandataire judiciaire. Mais la carence doit être établie par une mise en demeure suivie de deux mois sans action. Les contrôleurs sont des créanciers de l’entreprise en difficulté qui se proposent pour être contrôleurs. Si personne ne se propose, il n’y aura pas de contrôleur, sauf en cas d’entreprise libérale soumise à un régime contrôlé (ordre professionnel). Ils ont une mission d’assister le mandataire judiciaire et reçoivent un certain nombre d’informations et donc en cas de carence du mandataire judiciaire, peuvent se substituer à lui dans certains cas. Ils sont nommés par le juge-commissaire, non rémunérés. Il peut y en avoir de 1 à 5. b) Vérification des créances Les créances doivent faire une sorte de demande en justice qui prend la forme d’une déclaration de créances, faute de quoi elles ne seront pas opposables dans la procédure collective. Ils l’adresse au mandataire judiciaire, qui va procéder à une vérification de ces créances. Il peut contester la déclaration faite. Le jugecommissaire n’est pas lié parce que dit le mandataire judiciaire, il aura donc le dernier mot. Si la procédure est transformée en liquidation judiciaire, sa mission prend fin, mais il sera nommé liquidateur judiciaire. Si la procédure aboutit au contraire à un plan, le mandataire judiciaire voit sa mission s’achever et un autre organe prend sa suite : le commissaire à l’exécution du plan (l’administrateur ou le mandataire judiciaire en général). Si la vérification des créances n’est pas achevée, la mission du mandataire judiciaire ne prend pas fin et se poursuit uniquement pour la poursuite de la vérification des créances. 2. Statut cf. Plan

§3. L’organe de la liquidation judiciaire : le liquidateur Il y a toujours une liquidation judiciaire. C’est en général le mandataire judiciaire en cas de RJ ou de S auparavant. Il initie ou achève la vérification des créances. Il est aussi investit de la mission de représentation des intérêts collectifs des créanciers. Si carence de sa part, les contrôleurs ont subsidiairement la possibilité de se substituer à lui. La mission du liquidateur est aussi de liquider les biens, donc de les faire vendre : vent des biens de manière isolée ou vente de l’entreprise. Il répartit ensuite les sommes issues des ventes entre les créanciers (règlement du passif). Souvent, liquidation rime avec cessation de l’activité. Mais il advient parfois que l’activité soit en cours et qu’il soit décidé de ne pas y mettre fin. Ex : si l’idée est de vendre l’entreprise à un repreneur. Le liquidateur a vocation alors à administrer l’entreprise, la gérer. Mais ce ne sont pas des entrepreneurs dans l’âme, donc quand l’entreprise atteint un seuil légal, on nommera à ses côté un administrateur judiciaire. En liquidation judiciaire, le liquidateur représente le débiteur, car le président ou les dirigeants sont dessaisis. Le Code du travail impose la consultation et l’information du CE ou du DS. Mais lorsque le tribunal veut l’entendre, ils doivent nommer des représentants. De plus, doit être désigné un représentant des salariés dont la mission est de vérifier les créances salariales au côté du mandataire judiciaire. En plus, ce représentant des salariés est très utile quand il n’y a pas de CE ou de DS, car il aura alors des prérogatives qui leur sont normalement dévolues (art L621-4 et L621-1 Ccom). Appendice : autres organes que ceux désignés par le Jugement d’ouverture

CHAPITRE II – L’efficacité du jugement d’ouverture 24

Section 1 – Le jugement d’ouverture : un jugement constitutif opposable à tous Il est opposable à tous, c'est-à-dire que tout le monde est sensé connaître la nouveauté de la situation, à partir de sa date (rétroactivité du jugement à 00h).

Section 2 – Mesures de publicité du jugement d’ouverture et mesures d’information individuelles §1. Mesures de publicité Le jugement est rendu en audience publique. Il incombe au greffier d’accomplir les autres mesures de publicité dans les 15 jours suivant le jugement : art R661-15 Ccom : - Mention au RCS lorsqu’on est en présence d’une société enregistrée au RCS, ou registre des métiers… Si indépendant : un registre au TGI - Mention au BODACC. Beaucoup de délais courent à partir du moment que le jugement est publié au BODACC. - Journaux d’annonce légale. Les frais de publicité sont à la charge du débiteur et sont couvert par le privilège des frais de justice.

§2. Mesures individuelles d’information sur le jugement d’ouverture Il faut aviser le débiteur, l’administrateur judiciaire, le liquidateur, le trésorier payeur général, le Procureur de la République.

Section 3 – Les possibilités de remise en cause de l’efficacité du jugement : la double particularité des voies de recours L661-1, L661-2 §1. Particularité des voies de recours nées du caractère exécutoire du jugement Les ordonnances rendues en S, RJ et LJ sont en principe exécutoire de plein droit à titre provisoire. C’est dérogatoire au droit commun, et cela veut dire que le jugement d’ouverture produit ses effets avant même l’expiration des délais des voies de recours et même si des voies de recours sont entamées. L’appel intenté par le ministère public a un effet suspensif, mais pas pour le jugement suspensif.

§2. Particularité des voies de recours liées au contenu de la mesure attaquée Quand on ouvre une procédure collective on peut avoir nommé un administrateur judiciaire, avoir constaté une cessation des paiements, avoir nommé un juge-commissaire. Selon la décision que l’on veut attaquer, il y aura ou pas de voies de recours, et les personnes susceptibles d’exercer une voie de recours ne sont pas les mêmes : art L661-1 s. Ccom.

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PARTIE 2 : LE SORT DES PARTENAIRES DU DEBITEUR

1ère Sous-partie : Le sort des partenaires du débiteur TITRE I : LE SORT DES CREANCIERS ANTERIEURS ET ASSIMILES Art L622-17 I Ccom : « Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période * (avant 2008 ; pour son activité professionnelle) sont payés ». Tous ceux qui ne correspondent pas à cette définition, seront assimilés à des créanciers antérieurs, bien que les créances soient nées après le jugement d’ouverture. D’une manière générale, ces créanciers antérieurs et assimilés, le droit des entreprises en difficulté met plutôt en place une réduction de leurs droits. L’idée, même en LJ, est de préserver l’entreprise lorsqu’elle peut l’être, quitte à ce que cela se fasse au détriment des créanciers. Chaque créancier subit une sorte d’effacement individuel derrière l’intérêt collectif représenté par le mandataire judiciaire.

CHAPITRE I – Un gel des poursuites des créanciers antérieurs et assimilés Les actions en justice qui visent à obtenir le paiement d’une somme d’argent ou la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent de la part du débiteur sont interdites. Cette interdiction concerne également les voies d’exécution (saisies attribution, avis à tiers détenteur…). Peut-on agir contre un codébiteur ? une caution ? un garant autonome ? La loi a fait bénéficié ces personnes de la suspension des poursuites et des mesures d’exécutions, mais seulement s’il s’agit de personnes physiques.

CHAPITRE II – Un gel des créances antérieures Section 1 – L’immutabilité des créances antérieures §1. Immutabilité du montant de la créance : interdiction du paiement et arrêt du cours des intérêts A] Interdiction du paiement par le débiteur des créances antérieures et assimilées Art L622-7 Ccom (pour les trois procédures) : de plein droit, le jugement d’ouverture emporte interdiction de payer les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture. Règle d’OP et sanctionnée par une nullité absolue (délai de 3 ans à partir du paiement). Pourquoi en S ? Parce que ça fait de la trésorerie au débiteur. Il y a des exceptions, notamment le paiement par compensation de créances connexes. L’hypothèse est qu’on a un créancier antérieur qui ne devrait pas pouvoir être payé. Mais après le jugement d’ouverture, il devient à son tour débiteur de l’entreprise en difficulté. Il faut alors que les conditions de la compensation (droit

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commun) soient réunies, mais il faut en plus une connexité entre les deux créances. Ex : l’un doit le prix et l’autre des DI pour mauvaise exécution. Contre ex : un associé ouve un compte courant : il doit de l’argent au titre des apports, mais il est créancier de son prêt en compte courant ; il n’y a pas de connexité.

B] L’arrêt du cours des intérêts Art. L622-28 Ccom : à partir du jugement d’ouverture, tous les cours des intérêts sont interrompus. Cela évite d’alourdir le passif, et cela simplifie la procédure en arrêtant les créances à la date du jugement d’ouverture. Mais exception : lorsque les intérêts sont issus d’un prêt conclu pour une durée supérieure ou égale à 1 an et pour les contrats assortis d’un paiement différé à un an ou plus.

§2. Immutabilité relative concernant l’exigibilité - Sauvegarde et RJ : Art L622-29 Ccom : même si on ouvre une procédure de S ou de RJ, les créances pas encore exigibles ne le deviennent pas pour autant. - Liquidation judiciaire : Le principe est que si le débiteur est en LJ, il n’y a que peu d’espoir et il faut considérer que toutes les dettes sont exigibles, avec pour exception la poursuite d’activité.

§3. Immutabilité de la nature de la créance : arrêt du cours des inscriptions de sûretés Si la créance était chirographaire, elle ne changera pas de nature. Art L622-30 Ccom. Une telle inscription serait frappée de nullité absolue.

Section 2 – La fixation des créances antérieures §1. Déclaration des créances Art L622-31-4 s. Code de commerce

A] Domaine Ce sont en principe toutes les créances qui sont nées avant le jugement d’ouverture. Il s’agit des créances chirographaires, aussi bien que celles assorties de sûretés. Peu importe que le créancier ait un titre ou non. Peu importe également que la créance soit exigible ou qu’elle ne le soit pas. Même les créances conditionnelles doivent faire l’objet d’une déclaration. Il existe une importante exception concernant les salariés : ils sont dispensés de l’obligation de déclarer les créances. En revanche, lorsqu’ils sont payés avec le système de l’AGS, l’AGS doit déclarer ses créances. Une autre exception concerne les créanciers alimentaires qui n’ont pas à déclarer leurs créances. En principe, les créanciers postérieurs n’ont pas à déclarer leur créance, puisqu’en ce qui les concerne il y a lieu de les payer. Toutefois, certains créanciers dont la créance est née postérieurement ne vont pas bénéficier de cet avantage : ex : un contrat est en cours et il est décidé d’y mettre fin. Dans ce cas, il se peut qu’une indemnité de résiliation soit due ou des DI peuvent être prononcés. Cette indemnité est pourtant née après le jugement d’ouverture, mais elle est assimilée à une créance antérieure et doit en principe faire l’objet d’une déclaration. Art L622-17 I Ccom : créances qui peuvent être payées.

B] Contenu, modalités, délai 1. Contenu et modalités Art L622-25 et R622-23 Ccom. Il faut que soit spécifié le montant de la créance, y compris les intérêts dont le cours n’est pas arrêté, les sûretés et apporter les justificatifs de la créance… Quant à la forme, il faut un écrit. Il est recommandé de faire ça par lettre recommandée avec A/R mais une déclaration par télécopie peut être considérée valable. Qui peut déclarer la créance ? Le créancier lui-même,

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mais peut-il donner mandat ? La réponse est affirmative, mais il faut faire attention parce que la déclaration est considérée comme une demande en justice, et donc il faut un pouvoir spécial. La JP a pu être très rigoureuse concernant ce pouvoir spécial. L’évolution de la JP est plutôt en faveur d’un assouplissement et l’art L622-24 al. 2 Ccom précise que la déclaration peut être faite par un mandataire judiciaire mais aussi par un préposé. Enfin, le destinataire est le mandataire judiciaire. En LJ, ce sera le liquidateur. 2. Délais de la déclaration de créance a) Longueur et point de départ C’est un délai préfixe de deux mois, c'est-à-dire qu’il n’est susceptible ni d’interruption, ni de suspension. Il est porté à 4 mois si le créancier est situé hors de France métropolitaine. Le point de départ est la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Art R622-21 Ccom : le mandataire judiciaire avertit les créanciers connus de leur obligation de déclarer leur créance, dans les 15 jours du jugement d’ouverture. En pratique, cela peut être utile. Mais juridiquement, il faut compter que le délai de 2 mois cours, même s’il n’y a pas eu d’information des créanciers connus. Il y a des cas particuliers : - Les créanciers titulaires d’une sûreté publiée - Les créanciers titulaires d’un contrat publié (location gérance, licence de brevet…) Il faut aussi les avertir, mais en ce qui les concerne, le point de départ du délai est l’information par le mandataire judiciaire. Certains créanciers doivent déclarer leur créance, même si elle est née après le jugement d’ouverture. Pour eux, le point de départ du délai de 2 mois est la date d’exigibilité de leur créance. Avec une exception : sauf si leur créance naît d’un contrat en cours. L’idée dans ce cas est que le créancier peut calculer sa créance, et savoir quelles sommes lui seront dues, et lors ont repart sur le point de départ de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. b) Cas du dépassement du délai Avant la loi de 2005, les créances étaient éteintes. Il n’y avait même pas d’obligation naturelle qui restait. Désormais, on dit que la créance est inopposable à la procédure. Le problème est que l’ordonnance 2008 a changé les choses en cas de RJ ou de S : art L622-26 Ccom, si le plan a bien été exécuté, à la fin du plan, le créancier ne pourra rien demander. Autrement dit, il faut qu’il espère que le plan soit mal exécuté, résolu et qu’on tombe en LJ pour qu’il puisse déclarer sa créance. Mais il reste une chance : le créancier peut demander un relevé de forclusion. Il faut en faire la demande dans les 6 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, c'est-à-dire qu’il ne reste que 4 mois car il faut d’abord que le délai de 2 mois soit dépassé. Il est possible d’échapper à ce délai, lorsque le créancier était dans l’impossibilité de connaître sa créance. Ex : des travaux faits par l’entreprise en difficulté et 10 mois après le jugement d’ouverture et la publication au BODACC, il y a des malfaçons. Dans ce cas, on peut obtenir un délai de forclusion, même si on a dépassé le délai de 6 mois. Pour pouvoir être relevé de forclusion, il faut démontrer que le débiteur a oublié le créancier volontairement ou si le créancier établit que la défaillance n’est pas due à son fait. De ce point de vue, on constate que la JP fait une séparation nette entre les créanciers institutionnels qui doivent lire le BODACC et les créanciers non institutionnels. C’est le jugecommissaire qui est compétent pour relever le créancier de la forclusion et son jugement est susceptible d’un recours directement devant la CA. Il faut à la fois faire une demande de relevé de forclusion et déclarer sa créance.

§2. Les suites de la déclaration des créances 1. Vérification des créances Elle est de la compétence du mandataire judiciaire (S et RJ) ou du liquidateur judiciaire (LJ). Toutefois, en LJ, il se peut que la vérification n’ait pas lieu. S’il s’avère d’entrée de jeu qu’il n’y a pas de chance de distribution aux créanciers chirographaires il n’y aura que vérification des créances salariales art L641-4 al.2 Ccom. 2. Décision de rejet ou d’admission

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Le mandataire judiciaire ou le liquidateur va établir une liste et faire pour chaque créance une proposition d’admission ou de rejet (avis du débiteur). Il transmet ensuite la liste au juge-commissaire, qui n’est pas lié par les propositions du mandataire ou liquidateur judiciaire. Et sa décision d’admission ou de rejet peut faire l’objet d’un recours. Qui dispose du recours ? Le créancier, le débiteur, le mandataire ou liquidateur judiciaire, et également l’administrateur judiciaire le cas échéant. La contestation est directement portée devant la CA dans un délai de 10 jours à compter de la notification de l’ordonnance du juge-commissaire. Si la créance est admise, sans recours, elle ne peut plus être contestée ni dans son existence, ni dans son montant.

TITRE II : LE SORT DES PROPRIETAIRES DE MEUBLES : RESTITUTION ET REVENDICATION Il se peut que l’entreprise ne soit pas propriétaire de meubles situés dans l’entreprise. Le DED pourrait dire qu’il faut sauvegarder l’entreprise qui doit donc les conserver, même si le débiteur n’en n’est pas propriétaire. Mais il faut tenir compte du droit fondamental de propriété. Ces partenaires sont soumis à une procédure particulière pour conserver la propriété : action en revendication par laquelle un propriétaire fait reconnaitre son droit de propriété sur un bien. Dans les 3 mois de la publication au BODACC, ils doivent revendiquer leurs droits sur les biens. A défaut, le droit de propriété est inopposable à la procédure, on pourra vendre le bien et le prix sera consigné. L’action en revendication et en restitution en droit des biens ne vont pas spécialement de paire. Mais en DED, la demande en revendication emporte demande en restitution. Or, comme on oblige à revendiquer, la demande en restitution l’est aussi par voie de conséquence. Mais il existe des cas spéciaux, certains propriétaires de meubles n’auront pas à revendiquer leur propriété. Certains propriétaires de meubles sont dispensés de revendiquer lorsqu’ils ont publié le contrat : crédit bail, location du fonds de commerce… Ils peuvent néanmoins vouloir obtenir restitution du bien, ce qui ne sera pas exercé dans les mêmes délais. Mais ils peuvent souhaiter obtenir restitution matérielle du bien. Il y aura alors demande en restitution. Cette demande en restitution ne répond alors pas aux mêmes conditions que la demande en revendication. Lorsque le propriétaire est en même temps créancier (ex : propriétaire a donné un bien en location et on lui doit un loyer), l’échec de la revendication n’a pas d’effet sur la créance, dès lors que celle-ci a bien été déclarée. Inversement, la non-déclaration de la créance n’empêche pas la revendication. Il est intéressant de différencier la situation des créanciers et des propriétaires. La situation du créancier est très peu enviable. Du côté du propriétaire, on les oblige à revendiquer sous peine de perdre leur propriété. Mais s’ils obtiennent la revendication, ils auront restitution. Or, ce bien pourrait être important pour l’entreprise. Mais il faut tempérer parce que lorsque le bien est entre les mains de l’entreprise par contrat, l’administrateur peut demander que le contrat se poursuive. La restitution sera alors retardée jusqu’à expiration du contrat. Mais il y a des difficultés quand la chose a été incorporée à une autre par exemple. Il faut que le bien soit retrouvé en nature.

Section 1 – Obligation de revendiquer Obligation de principe qui a une portée générale pour tout meuble (corporel ou incorporel). Il y a néanmoins des exceptions. Certaines personnes sont dispensées de l’obligation de revendiquer. Il s’agit des propriétaires qui ont fait publier, avant le jugement d’ouverture, le contrat sur le bien. Dans ce cas, on considère que comme il y a eu publicité l’administrateur, le mandataire ou le liquidateur judiciaire ne peut pas ignorer la propriété du bien. Mais il se peut que le propriétaire qui n’a pas revendiqué veuille obtenir restitution de son bien après expiration du contrat par exemple. Il peut demander restitution à l’administrateur ou au mandataire ou liquidateur judiciaire. Cette demande de restitution n’est enfermée dans aucun délai. Si dans le mois de la demande, il n’y a pas acceptation, le juge-commissaire peut être saisi par le propriétaire et là encore, il n’y a pas de délai pour la saisine.

Section 2 – Droit de revendiquer et d’obtenir restitution §1. Etre propriétaire d’un bien meuble : condition nécessaire mais pas toujours suffisante 29

Si on veut revendiquer un immeuble, c’est selon le droit des biens. Pour les meubles en revanche, il y a des règles spécifiques au DED. Il y a une particularité avec l’hypothèse d’un titulaire d’une clause de réserve de propriété. Le vendeur a stipulé une clause de réserve de propriété jusqu’à complet paiement du prix, et il n’y a pas transfert de propriété avant paiement complet. Il faut que la clause de réserve de propriété ait été conclue entre les parties (difficultés quand conditions générales de ventes différentes). De plus, il faut un écrit établi au plus tard au moment de la livraison. Quand on cède sa créance, la JP a admis que la clause de réserve de propriété était acquise au cessionnaire.

§2. L’objet de la revendication Le principe est qu’il faut revendiquer le bien lui-même, en nature. Les textes envisagent plusieurs problèmes : - Le bien qui a fait l’objet d’une incorporation ou d’une modification : la loi admet la revendication. Ex : la vente de pneus montés sur des camions. Il est tout de même possible de procéder à la revendication et à la désincorporation dès lors qu’elle est possible. Il en va de même en cas de transformation du bien, à la condition que les propriétés et les caractères du bien n’aient pas été modifiés. Ex : vente de bois, tronçonné. Le bois est revendicable car il n’y a pas eu de création d’un nouveau produit. Contre exemple : vente de porcs destinés à être abattus, abattus. Il n’y a alors pas de revendication possible. Qu’advient-il si le bien a été revendu ? S’il a été revendu avant le jugement d’ouverture, la loi admet que s’opère une subrogation réelle et le propriétaire initial pourra revendiquer le prix du par le sous-acquéreur : art L624-18 Ccom dès lors que le sous-acquéreur n’a pas encore payé. En revanche, si le bien se retrouve en nature au moment du jugement d’ouverture, mais qu’ensuite il est revendu, on ne peut pas revendiquer le bien car le sous-acquéreur est protégé contre une subrogation réelle. Malgré tout, ce qui est dû au vendeur, c’est une créance privilégiée de l’art L622-17 Ccom. -

Les biens fongibles : que faut-il décider quand entre les mains de l’entreprise en difficulté, il y a des biens du même genre que ceux vendus, mais qu’on ne peut pas être sûr que ce soient exactement vendus. L’art L624-16 al.3 Ccom pose une solution favorable au revendiquant qui peut exercer une revendication sur ces biens sans avoir à établir que ce sont ceux qu’il a vendus.

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La fiducie : Que se passe-t-il quand un bien de l’entreprise en difficulté a été transmis dans un patrimoine fiduciaire ? A priori, il ne pourrait pas y avoir de revendication, puisque la revendication doit se faire sur les biens qui sont dans le patrimoine du débiteur. L’ordonnance de 2008 pose une solution positive lorsque le constituant en a conservé l’usage ou la jouissance : art L624-16 al.4 Ccom.

§3. Modalités d’exercice du droit Les propriétaires disposent de 3 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (pour tout le monde depuis l’ordonnance de 2008). Ce délai est un délai préfixe. En cas de non respect du délai de 3 mois, il y a expropriation et aucun relevé de forclusion n’est possible et la propriété n’est donc pas opposable à la procédure. La revendication doit être adressée à l’administrateur : art L624-17 Ccom, s’il n’y a pas d’administrateur, le débiteur et en cas de LJ au liquidateur. La demande n’est pas considérée comme une demande en justice. Donc les problèmes de pouvoirs spéciaux ne se posent pas. Le destinataire de la demande a un mois pour prendre position. L’administrateur judiciaire ne peut pas acquiescer sans l’accord du débiteur. Et le débiteur, quand il n’y a pas d’administrateur judiciaire, ne peut pas dire « oui » sans l’accord du mandataire judiciaire. S’il y a refus, ou absence de réponse dans le délai d’un mois (= refus), la demande en revendication est portée devant le juge-commissaire dans un délai d’un mois à peine de forclusion. Son ordonnance peut alors fait l’objet d’un appel dans un délai de 10 jours. L’art L624-16 dernier al. Ccom prévoit que pour garder la possession du bien, on pourrait payer le vendeur ce qui fera échec au bénéfice de la revendication et à la restitution.

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2nde Sous-partie : Le sort du débiteur TITRE I : LE SORT DU DEBITEUR PRIS COMME ENTREPRISE Sous-titre 1 – Le débiteur est en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde CHAPITRE I – Du jugement d’ouverture à l’arrêté d’un plan : la période d’observation Section 1 – La poursuite de l’activité durant la période d’observation Sous-section 1 : Les contrats en cours Les contrats en cours sont privilégiés. Ils ne sont pas résiliés pendant la procédure collective. C’est une exception à l’exception d’inexécution. Le cocontractant doit exécuter le contrat malgré le fait que l’entreprise en procédure collective n’ait pas exécuté sa part du contrat. Le cocontractant ne peut pas se prévaloir de l’exception d’inexécution. L’administrateur a une option sur la poursuite du contrat. C’est lui qui choisit si le contrat se poursuit ou non.

§1. Régime général A] Domaine 1. Option et nature ou caractère du contrat Quels contrats entrent dans le champ d’application ? En principe tous les ct quelle que soit leur nature ou leurs caractère sont concernés. Qu’en est-il des contrats à caractère intuitu personae ? La Cass a jugé qu’il ne faut pas faire de différence et que le principe s’applique même s’il y a une perte de confiances. Il y a deux exceptions à ce principe : le ct de travail et la fiducie. Pour le ct de travail : article L122-13 Code de commerce, il n’y a pas d’option les concernant qui permettrait à l’admin judiciaire de choisir de continuer ou non les contrats. Cela ne signifie pas qu’on ne peut pas interrompre le contrat, mais il s’agira dans ce cas d’un licenciement et dans ce cas c’est le dt du travail qui s’appliquera ou d’autres règles du DED. Pour la fiducie : l’entreprise en difficulté a transféré des biens dans le patrimoine fiduciaire. La fiducie se poursuit, l’administrateur ne peut pas l’interrompre ou y mettre fin. Le plus souvent la fiducie sert de sûreté. Mais parfois, le patrimoine a été transféré en patrimoine fiduciaire à titre de sûreté, mais il se peut que l’entreprise ait conclu une convention avec le fiduciaire, selon laquelle il y a transfert de propriété mais le bien reste à disposition de l’entreprise en difficulté. Cette convention là, est soumise à l’art L622-13. 2. Notion de contrats Cas de l’adhésion à un régime d’assurance maladie de l’entrepreneur. Est-ce pour autant un contrat ? Cass soc 1997 : non ce n’est pas un contrat car l’entrepreneur est obligé d’adhérer à un régime d’assurance maladie. Un ct en cours n’est pas venu à terme, le terme n’est pas expiré. Si le ct vient à terme après le jugement d’ouverture et avant que l’administrateur ait pu opter, ce ct ne peut évidemment pas être continué sous-peine d’être renouvelé. Un ct en cours n’est ni résilié ni résolu. Par exemple on a une clause de résiliation de plein droit : que se passe-t-il si on envoie la lettre de résolution avant le jugement d’ouverture et qu’elle est reçue après ? Dans ce cas on tient compte la date de réception de la lettre de résiliation. S’il s’agit d’une résolution judiciaire : il

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faut avoir une décision passée en force de chose jugée pour que la résiliation soit acquise. Sinon c’est suspendu de fait du jugement d’ouverture et le ct reste en cours. En présence d’un ct à durée indéterminée : poss de mettre fin au ct à l’amiable mais il faut respecter un préavis. Si la résiliation est notifiée avant le jugement d’ouverture et que le préavis n’expire qu’après le jugement d’ouverture, il n’y a pas de JP, la doctrine dit que c’est la date de réception de la lettre qui compte. On parle du ct en cours d’exécution. Le ct n’est pas en cours tant qu’il n’y a pas d’acception définitive, donc on ne parle pas des ct en cours de formation. Ici il s’agit de ct formés et en cours d’exécution. Question des ct qui en principe en dt commun généralement s’exécutent tout de suite (tels que la vente) : sont-ce des ct en cours ? JP dis que oui si la prestation caractéristique et ppale n’a pas encore été fournie. Deux exemples : Dans le cas d’un ct de vente : la caractéristique ppale est le transfert de ppté et donc dans les cas ou le ct est formé avt le jugement d’ouverture et que au moment du jugement d’ouverture l’exécution de l’obligation caractéristique n’a pas eu lieu, c’est un ct en cours. Cass com 1er février 2000 : ct de vente d’immos à terme : une clause du ct subordonnait le tfert de ppté au paiement du px. Cass considérait que c’était un ct en cours : donc l’admin a un choix de continuer ou non. Si l’admin n’opte pas pour la continuation dans les conditions posées par la loi, le cocontractant pourra considérer le ct comme résolu. Cass com 5 mai 2004 : Clause de réserve de ppté portant sur un meuble : Cass dit qu’il ne s’agit pas d’un ct en cours alors même que le transfert de ppté du meuble n’avait pas encore eu lieu au moment du jugement d’ouverture. C’est un peu illogique : mais avant l’ordonnance de 2008 théoriquement tout pptaire de meuble devait revendiquer mais la loi posait que le délai de 3 mois courait à compter de la fin du contrat pour les cocontractants de contrats en cours (et non à partir du jugement d’ouverture). Or cela faisait qu’en fait le délai ne courait jamais pour les clauses de réserve de ppté. Cette décision écartait la règle qui reportait le délai. Maintenant avec l’ordonnance de 2008 c’est fini : pour tout le monde le délai cours à partir du jugement d’ouverture, donc la solution de cet arrêt devrait disparaître. Dans le cas d’un prêt : c’est un ct réel qui se forme par la remise de la chose. Tant que les fonds ne sont pas remis on doit donc considérer que le ct n’est pas formé, il n’y a qu’une promesse de prêt. Or dans ce cas il n’y a donc pas de rupture du contrat, on ne pourra pas forcer le prêteur à exécuter le ct car il n’était pas formé. JP dit que lsq’on a slt une promesse de prêt : c’est un ct en cours. Tant que les sommes ne sont pas versées, la prestation caractéristique n’a pas été fournie. Quand on conclu un ct de prêt il faut remettre les fonds et ensuite l’emprunteur doit rembourser. Si le Jo intervient avant le fin du remboursement : on pourrait considérer que c’est un ct en cours. Mais ce n’est pas le cas : la prestation caractéristique est la remise des fonds. Donc ce n’est pas un ct en cours selon L622-13 Code de commerce. La créance de remboursement est considérée comme née avant le jugement.

B] Régime 1. Continuation a) Qui peut demander la continuation ? Qui sont les titulaires de l’option ? L’administrateur est le seul titulaire de l’option L622-13 Code de commerce que ce soit pour la liquidation ou le redressement. L627-2 Code de commerce : quand il n’y a pas d’administrateur judiciaire, c’est le débiteur qui décide, mais il lui faut l’avis conforme du mandataire judiciaire. Si le débiteur ne veut pas poursuivre le ct en cours doit-il avoir l’avis conforme du mandataire judiciaire : si on s’en tient au texte non, il ne le faut qu’en cas de continuation du ct. S’il n’a pas d’avis conforme du mandataire judiciaire, l’affaire est soumise au juge commissaire qui décidera s’il y a lieu ou non de continuer le ct.

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b) Quels sont les pouvoirs et les devoirs des titulaires de l’option ? Le pouvoir d’opter est d’ordre public article L622-13 I alinéa 1 Code de commerce. Le pouvoir d’opter ne peut pas être mis en échec par une disposition légale ou par une clause ctuelle. Exemples : Disposition légale : il en existe dans le cadre du mandat. Clauses ctuelles : clauses du genre « le ct prend fin dès lors que le cocontractant est en procédure coll ». Devoirs du titulaire de l’option : l’ad jud ou le débiteur selon le cas doit s’assurer lsq’il demande l’exécution du ct qu’il dispose des fonds nécessaires pour exécuter le ct. Sinon sa responsabilité peut être engagée. En outre lsq l’ad jud demande la continuation de ct : il devra respecter toutes les clauses ctuelles. C’est le cas par exemple pour la clause compromissoire, la clause résolutoire, la clause attributive de compétences, les clauses pénales… c) Quelles sont les modalités de l’expression du choix ? Toujours article L622-13 Code de commerce : il ouvre au cocontractant la possibilité de mettre en demeure le titulaire de l’option de prendre parti. Ce n’est pas une obligation.  Le cocontractant ne met pas l’ad jud en demeure de faire un choix, d’opter alors qu’il connaît l’ouverture de la procédure coll: Dans ce cas l’ad jud peut prendre une initiative, mais la loi n’impose rien. Donc il n’y a pas de délai pour prendre une initiative. Il peut choisir de continuer le ct. Cela peut être de manière expresse ou tacite mais ne doit pas être ambigu. L’ad jud peut renoncer au ct et l’annoncer au cocontractant. Mais cela ne met pas fin au ct. C’est un peu bizarre. Cette initiative ne vaut pas résiliation du ct. C’est un ct « en cours non continué ». Cass com 18 septembre 2007 : Affaire AOM contre Air liberté : le ct en cours était la location d’avions. L’entreprise en difficulté c’est le locataire : air liberté. L’ad jud renonce au ct de location au mois d’août, mais les avions ne sont restitués qu’au mois d’octobre. Et les pptaires réclament le paiement de tous les loyers du jugement d’ouverture jusqu’à la restitution. Cass admet que les loyers sont dus pour toute cette période. Donc la renonciation du mois d’août n’a pas mis fin au ct. Cass dit cependant que pour les loyers dus entre le jugement d’ouverture et la renonciation : se sont des créances postérieures privilégiées, en revanche à partir de la renonciation : le ct n’est pas fini, mais les loyers dus sont assimilés à des créances antérieures, il faut donc les déclarer on ne peut pas en demander paiement et toutes les poursuites sont évidemment exclues.  Le cocontractant met en demeure le titulaire de l’option de prendre parti : L622-13 III alinéa 1 Code de commerce : à compter de la mise en demeure court un délai d’un mois dans lequel le titulaire de l’option doit prendre parti. Ce délai peut être raccourci ou allongé (2 mois maximum) par le juge commissaire. Si l’ad jud prend parti dans le délai : le ct sera continué ou non. Et la JP dit que si l’ad jud renonce, cela emporte résiliation d plein droit. Si l’ad jud ne se prononce pas et n’exerce pas son option : le ct est résilié de plein droit dans le silence de l’ad jud. 2. Résiliation a) Résiliation de plein droit Si mise en demeure et refus exprès du titulaire : résiliation de plein droit : solution de JP appuyée par l’ordonnance de 2008. Si le titulaire de l’option garde le silence : résiliation imposée par la loi.

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S’il y a eu un choix en faveur de la continuation, mais l’ad jud contrairement à ce qu’il doit faire ne paye pas le cocontractant : la loi dispose que la resp de l’ad jud peut être engagée et il peut être mis fin à la période d’observation et le ct est résilié de plein droit aussi. b) Résiliation demandée L’hypothèse est : pas de mise en demeure et renonciation spontanée de l’ad jud : qui peut demander la résiliation : le cocontractant, l’ad jud (depuis l’ordonnance de 2008) et il peut le faire devant le juge commissaire. Le juge commissaire prononce la résiliation si elle est nécessaire à la sauvegarde et qu’elle ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (L622-13). Dans l’hypothèse où l’administrateur avait choisi la continuation du contrat, mais ultérieurement il n’y a plus les moyens d’honorer le contrat, il doit le terminer, et peut en demander la résolution devant le jugecommissaire. On ne peut pas alors en demander le paiement du fait qu’elles sont considérées comme des créances antérieures. Ct en cours entre deux cocontractants en procédure collective : pas de solution

§2. Régimes spéciaux : ct de travail et baux de locaux professionnels 1. Les contrats de travail Pour interrompre le ct en sauvegarde : le dt commun du licenciement s’applique. En redressement judiciaire : article L631-17 Code de commerce organise une procédure de licenciement pour motif économique en marge du droit commun. Et lors des débats de 2005 : le ministre de la justice voulait que ce système soit admis en sauvegarde. Mais ça n’a pas été accepté. Il faut pour cela que les licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent inévitable et indispensable. Dans ce cas l’ad jud est autorisé par le juge commissaire à licencier. L’ordonnance du juge commissaire indique le nombre de salariés, les actés et catégos pro qui sont concernées, pas les noms des salariés. L’ordonnance est notifiée aux institutions représentatives du personnel qui peuvent exercer un recours devant le tribunal. Les salariés ne peuvent à ce stade rien faire. Le recours des institutions représentatives du personnel peut être : une contestation de la procédure ou la contestation de l’urgence etc… Une fois que l’ordonnance est passée en force de chose jugée, le caractère économique du licenciement ne peut plus être mis en cause. Lsq les licenciements sont prononcés on va devant le conseil des prud’hommes pour discuter des licenciements individuels. 2. Les contrats de bail :  Domaine des règles spéciales : Immeubles affectés à l’acté de l’entreprise. Bail : JP a adopté une conception stricte : un crédit bail immobilier n’est pas concerné par L622-14, cet article vise le bail des immeubles professionnels. Bail d’habitation : pas concerné par L622-14. Sont concerné les baux ruraux, commerciaux et les baux des professions libérales. L’entreprise en difficulté est le locataire et non pas le bailleur.  Régime applicable : combinaison de L622-13 et -14 L622-13 I s’applique :

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Les dispositions légales et conventionnelles qui pourraient faire échec à la continuation du contrat ne sont pas applicables (clauses de résiliation, de résolution, d’indivisibilité…). Le cocontractant (bailleur) doit exécuter même si le débiteur en difficulté n’a pas exécuté ses obligations. L622-13 II s’applique aussi : L’administrateur judiciaire dispose d’une option à propos du bail en faveur ou non de la continuation du bail. Et dans le cas de la continuation il y a aussi l’obligation de payer les loyers. Si en cours de continuation on ne peut pas honorer le terme suivant, il faut mettre un terme au contrat.  Règles spécifiques : Si on décide de continuer le contrat et que les loyers sont payés : le bailleur peut-il se prévaloir de la nonexploitation des lieux ? Contrairement à la règle de dt commun : L622-14 dispose que ce n’est pas possible. Le bailleur dispose-t-il de la possibilité de mettre en demeure l’administrateur judiciaire pour prendre partie ? Non, le bailleur ne peut pas mettre en demeure l’administrateur judiciaire pour le forcer à prendre partie. Si l’administrateur judiciaire décide de ne pas continuer le bail : la décision de l’administrateur judiciaire de ne pas continuer le bail emporte résiliation automatique, de plein droit, et ce au jour ou l’info est donnée au bailleur. Si on rompt le contrat prématurément, des dommages et intérêts peuvent être dus au bailleur. Ils seront traités comme des créances antérieures. Si les loyers dus pendant la période d’observation ne sont pas payés, le bailleur peut demander la résiliation ou la faire constater s’il peut se prévaloir d’une clause résolutoire. Dans ce cas il s’agit d’une règle spécifique au bail car dans les autres cas de contrat il y a résiliation de plein droit. Ici il faut une demande ou un constat. C’est moins favorable pour le cocontractant. Le bailleur doit faire une demande et en plus il ne peut pas la faire tout de suite, il doit attendre 3 mois à compter du jugement d’ouverture, L622-14 alinéa 2. Le même texte ajoute encore qu’un paiement qui intervient entre le jugement d’ouverture et les trois mois de délai vaut purge. Le paiement en retard empêche donc la résiliation.

Sous-section 2 : Les avantages conférés aux titulaires de certaines créances nées après le jugement d’ouverture La détermination du caractère postérieure ou antérieure d’une créance est très complexe et on ne peut pas tout voir, donc on se limite aux traits principaux. L622-17 Code de commerce : pour la sauvegarde et le redressement. Avant la loi de 2005 c’était l’article L621-32 et avant la codification de l’année 2008, les créanciers postérieurs étaient régis par l’article 40 de la loi de 2005. Créanciers postérieurs = créanciers DE la procédure par opposition aux créanciers DANS la procédure (antérieurs). Les créanciers postérieurs contrairement aux antérieurs bénéficient d’avantages : ils doivent être payés. S’ils ne sont pas payés : on mute vers la cessation des paiements et la liquidation et dans ce cas ils auront un privilège, une priorité dans la procédure subséquente (liquidation ou redressement). Pourquoi ces avantages ? - Ce sont des personnes que l’on contraint à poursuivre un contrat alors qu’il y avait inexécution. C’est la contrepartie. - Pour inciter des nouveaux partenaires à aider l’entreprise, leur donner des avantages pour qu’ils aident l’entreprise à s’en sortir. Avant la loi de 2005 : ce qui était déterminant était de savoir si la créance était née avant ou après le jugement d’ouverture. Après la loi de 2005 : il n’y a plus uniquement le critère chronologique, il y a de nouvelles conditions. La créance doit aussi être « utile ». Cela restreint un peu le champ des créances postérieures. Mais l’ordonnance de 2008 ré-élargit un peu le domaine des créances postérieures.

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§1. Le domaine d’application de L622-17 A] La créance doit être née postérieurement au jugement d’ouverture En cas de litige sur la qualification de créance antérieure ou postérieure, c’est le tbl de la procédure coll qui statue exclusivement et non le juge commissaire. Attention : la décision d’admission de la créance comme créance antérieur par le juge commissaire a autorité de la chose jugée. Et même si elle l’est, la créance ne pourra plus être considérée comme postérieure. 1. Faits générateurs d’une créance d’origine contractuelle Pour les contrats en droit commun : les créances contractuelles naissent de la conclusion du contrat. Donc si on s’en tient à ça, il suffit de se demander quand le contrat a-t-il été conclu ? Or la JP ne raisonne pas comme ça : -

Contrat synallagmatique : ce qui est déterminant c’est la prestation fournie en contrepartie de la somme d’argent qui est due. Par exemple dans le carde du bail : un contrat de bail est conclu et un jugement d’ouverture intervient. La prestation caractéristique est celle du bailleur. Dans cette hypo c’est le locataire qui est en procédure coll. Jouissance des lieux fournie jusqu’au jugement d’ouverture : créance antérieure, après c’est une créance postérieure.

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Contrat de travail : même raisonnement. La prestation caractéristique est celle fournie par le salarié. L622-13 n’est pas applicable aux contrats de travail, la fiction légale ne joue pas.

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Contrat de vente : la prestation caractéristique est le transfert de propriété. Si le transfert de propriété à lieu avant le jugement d’ouverture, les sommes qui restent dues sont des créances antérieures, si le transfert de propriété a été retardé, toutes les sommes qui restent dues sont des créances postérieures.

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Contrat unilatéral : prestation caractéristique est la remise de la chose. Si c’est une somme d’argent : tout ce qui a été remis avant le jugement d’ouverture est une créance antérieure. Les sommes remises après le jugement d’ouverture sont des créances postérieures.

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Contrat de cautionnement : le débiteur cautionné (extérieur au contrat de cautionnement) est en procédure coll : la caution a une créance contre le débiteur. Les droits de la caution peuvent s’exercer sur plusieurs fondements et notamment via le recours subrogatoire. Dans ce cas, la caution est dans la même situation que le créancier qu’elle a garanti (elle est subrogée dans ses droits) et donc le droit de la caution sera antérieur ou postérieur en fonction de l’antériorité ou de la postériorité de la dette du créancier. La caution a aussi un droit propre contre le débiteur et ce droit naît au jour du paiement au créancier. On jugera selon si le paiement était antérieur ou postérieur au jugement d’ouverture. Hypothèse de la caution en procédure coll : le créancier veut se prévaloir du droit de cautionnement dont il dispose. Ici le fait générateur est le contrat de cautionnement.

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Créances de restitution : naît de l’annulation ou de la résolution d’un contrat conclu avant le jugement d’ouverture. Cette créance naît du jugement qui prononce l’annulation ou la résolution. On voit en fonction de ça. Attention : nullité prononcée pendant la période suspecte : par hypothèse, le jugement d’annulation sera toujours postérieur, mais la JP les traite comme des créances antérieures. Indemnité de résiliation : Avant le jugement d’ouverture c’est une créance postérieure, mais L62213 sur les contrats en cours précise que les indemnités qui peuvent être dues pour la résiliation des contrats en cours sont assimilées à des créances antérieures, c’est la fiction légale.

2. Faits générateurs d’une créance d’origine extracontractuelle

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On songe à la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle de l’article 1382 Code civil et suivants. - La créance de dommages et intérêts naît au moment du fait générateur de la responsabilité, de la faute par exemple. Donc si la faute a lieu avant le jugement d’ouverture et même si le dommage intervient après, c’est une créance antérieure. - Pour les amendes de fait pénaux : c’est le jugement le fait générateur de la créance de l’amende (trésor public). - Pour les sanctions pécuniaires du conseil de la concurrence : si la décision intervient après le jugement d’ouverture. La Cass considère que ce qui compte c’est la décision de condamnation par le conseil de la concurrence. Donc dans ce cas c’est une créance postérieure. - Pour les cotisations sociales dues par l’employeur sur les salaires : Cass dit que le fait générateur est le travail fourni par le salarié. En conclusion : le jugement d’ouverture est l’élément décisif. Mais pour les créances postérieures : y a-t-il une date butoir au bout d’un moment ? Si un plan est adopté suite à la période d’observation : les créances nées pendant ce plan ne sont pas des créances de l’article L622-17. Donc les créances postérieures ne peuvent être considérées que pendant la période d’observation. L641-13 : « Sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce une liquidation judiciaire ».

B] La créance doit être née régulièrement La régularité s’apprécie en vérifiant que la répartition des pouvoirs entre débiteur et administrateur judiciaire a bien été respectée. Une créance n’est pas née régulièrement si le débiteur a agi seul alors qu’un administrateur judiciaire avait été nommé avec mission d’assistance. De même si l’administrateur judiciaire agit seul alors qu’il n’a qu’une mission d’assistance, la créance n’est pas née régulièrement. Exemple : la décision de continuation appartient exclusivement à l’administrateur judiciaire, si c’est le débiteur qui exécute seul, la créance n’est pas née régulièrement. Ces créances postérieures mais irrégulières sont hypochirographaires, donc les créanciers seront servis en tout, tout dernier. Ce sont des créances hors procédure.

C] Les conditions ajoutées par la loi de sauvegarde de 2005 1. Condition liée à « l’utilité » de la créance postérieure C’est l’objectif de la loi de 2005 : restreindre le champ des bénéfices de l’article L622-17 Code de commerce. L 622-17 Code de commerce : Il s’agit des « créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour : - les besoins du déroulement de la procédure [ce sont donc les frais de justice, les honoraires de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du notaire, de l’expert…], ou - de la période d’observation [tout ce qui répond au besoin de continuation de l’activité], ou - en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation ». Si les conditions ne sont pas remplies : la créance qui est postérieure au jugement d’ouverture, régulière et tout mais aucune des trois autres conditions n’est remplie. Dans ce cas on est assimilé à un créancier antérieur et donc il faut déclarer la créance (cf point de départ du délai pour déclarer L622-24 alinéa 5) 2. Portée de l’exigence d’une information de la part du créancier

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Il est difficile pour l’administrateur judiciaire de connaître ces créanciers. Depuis la loi de 2005, L622-17 IV, ces créanciers postérieurs doivent se manifester auprès de l’administrateur judiciaire dans un délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation, cela sert à conserver son privilège.

§2. Le contenu et la nature des avantages conférés par L622-17 A] Contenu 1. Droit au paiement Les créanciers de l’article L622-17 I peuvent être payés à l’échéance. Dès lors que l’administrateur judiciaire dispose des fonds nécessaires il doit effectuer le règlement même s’il existe des créanciers de rang préférable. Si le paiement n’est pas spontané, les créanciers peuvent obtenir un titre exécutoire en justice afin d’exercer des voies d’exécution contre le débiteur. Toutes les saisies leurs sont en principe ouvertes. Donc ces créanciers passent avant le redressement de l’entreprise. Le droit d’exécuter le titre est indépendant de l’ordre dans lequel s’exercent les privilèges, c’est le prix de la course. Le créancier n’a pas à se préoccuper des autres, il doit agir dès qu’il peut. Difficulté : les sommes que l’on voudrait saisir ont été versées à la caisse des dépôts et consignation. Avant la loi de 2005 : l’article 173 du décret d’application de la loi de janvier 1985 interdisait la saisieattribution des sommes déposées à la caisse des dépôts et consignation. Or il y a l’article L622-18 (nouveau) qui dit que toutes les sommes qui peuvent être perçues par l’administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire et qui ne sont pas déposées sur les comptes du débiteur pour financer l’activité, doivent être versées immédiatement sur un compte de la caisse des dépôts et consignation. Et si ce n’est pas fait l’administrateur judiciaire est redevable à titre personnel ac un intérêt au cours légal. Cette règle devait faire obstacle à celle du prix de la course. En pratique cela diminue les droits de poursuite des créanciers postérieurs, en effet l’assiette des saisies est limitée. Le CE a été saisi d’une question préjudicielle sur l’article 173 du décret : il considère que cette règles ne relève pas de la compétence du pouvoir réglementaire, c’est du domaine de la loi. La Cass admet donc les saisies sur la caisse des dépôts et consignations. Mais lors de la codification du droit commercial, le gvt a repris le contenu de l’article 173 du décret et l’a remis dans le code de commerce, partie législative (au lieu de la partie réglementaire). Ce n’est pas vraiment régulier comme procédé. L’ordonnance de codification a ensuite été ratifiée par le parlement et donc le texte a désormais valeur législative et c’es la règle de l’article L662-1 Code de commerce. 2. Droit de priorité S’ils ne sont pas payés, les créanciers postérieurs disposent d’un droit de priorité. Dans ce cas il est poss pour l’administrateur judiciaire de vendre des biens à certaines conditions et dans ce cas le prix du bien va être distribué. Mais à qui et selon quel ordre ? Qui paye-t-on en premier parmi les créanciers postérieurs ? a) Classement externe : les créanciers postérieurs par rapport aux autres créanciers L’ordre externe en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire : Rang 1 :

Créances antérieures : c’est le super-privilège des salariés.

Rang 2 :

Créanciers postérieurs : es frais de justice nés postérieurement au jugement d’ouverture (honoraires de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, des experts, du notaire de la prisée…).

Rang 3 :

Créanciers antérieurs de L611-11 : créancier de la conciliation homologuée.

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Rang 4 :

Créanciers de L622-17 I : les créanciers postérieurs.

Rang 5 :

Créances nées avant le jugement d’ouverture (ceux qui sont garantis par une sûreté réelle spéciale).

Rang 6 :

Créanciers chirographaires.

L’ordre externe en cas de liquidation judiciaire : Si le redressement échoue et que la procédure est transformée en liquidation judicaire, les créanciers postérieurs du redressement vont être traités des créanciers postérieurs de la liquidation judiciaire, mais l’ordre est un peu différent. Rang 1 :

Créances antérieures : c’est le super-privilège des salariés. Ce privilège ne joue que pour les créances de salaire de toute nature dues pour les 60 derniers jours de travail avant le jugement d’ouverture (donc pas tout ce qui pourrait être du au salarié). Ce privilège est également plafonné à deux fois le plafond de la sécurité sociale, qui est depuis le 1er avril de 2859€, donc c’est au plus 5718€ mensuels.

Rang 2 :

Créanciers postérieurs : es frais de justice nés postérieurement au jugement d’ouverture (honoraires de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, des experts, du notaire de la prisée…)

Rang 3 :

Créanciers antérieurs de L611-11 : créancier de la conciliation homologuée

Rang 4 :

Créanciers dont la créance est née avant le jugement d’ouverture et garantis par des sûretés réelles spéciales.

Rang 5 :

Créanciers de L622-17 I : les créanciers postérieurs

Rang 6 :

Créanciers chirographaires

b) Classement interne : au sein des créanciers postérieurs de L622-17 Il y a trois rangs. Rang 1 :

Créances de salaire nées postérieurement au jugement d’ouverture qui n’ont pas été réglées au salarié ni par l’employeur ni par l’Association de Garantie des Salaires (AGS, qui quand elle intervient couvre au maximum un mois et demi de travail).

Rang 2 :

Prêts qui ont pu être consentis durant la période postérieure au jugement d’ouverture et au même rang on trouve les créanciers dont la créance résulte de la continuation des contrats en cours ; mais slt à la condition que le cocontractant ait fait un effort particulier en consentant des délais supplémentaires par rapport aux prévisions contractuelles.

Rang 3 :

Les autres créanciers postérieurs.

B] Nature de la priorité (hypothèse : absence de paiement) La doctrine considérait que ce droit de priorité était du à la qualité de la créance et que cela constituait un privilège (au sens technique du terme). Mais la Cass com a adopté le 5 février 2002 une position contraire. Elle a considéré que c’était une priorité attachée à la date de la créance et non à sa qualité. Mais, la loi de sauvegarde de 2005 utilise le terme « privilège ». Donc il s’agit d’un privilège. Quel est l’enjeu ?

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Hypothèse d’une procédure de sauvegarde ac une période d’observation qui débouche sur l’adoption d’un plan de sauvegarde. Mais au bout d’un certain nombre de mois, le débiteur connaît de nouvelles difficultés et n’exécute pas correctement le plan qui est donc résolu. Le débiteur pourrait être en cessation des paiements et une nouvelle procédure coll de redressement ou de liquidation s’ouvre. Techniquement les créanciers postérieurs de la première procédure sont antérieurs à la nouvelle procédure. Le privilège attaché à leur créance, leur permet de dire qu’ils doivent être payés avant d’autres. Ils seront considérés comme des créanciers postérieurs à la seconde procédure. Ils conservent leur privilège. Mais pour le moment on ne sait pas si on doit les assimiler purement et simplement aux créanciers postérieurs de la second procédure ou non. La Cass n’a pas répondu encore. Il y a deux solutions :  On pourrait créer une hiérarchie entre les créanciers postérieurs de la nouvelle procédure qui passeraient avant les créanciers postérieurs de la première procédure.  On pourrait également les assimiler purement et simplement aux nouveaux créanciers postérieurs.

Sous-section 3 : Réalisation de biens durant la PO Normalement il faut poursuivre l’activité mais pendant la PO le but normalement n’est pas de vendre les actifs de l’entreprise. Donc dans cette section on se trouve dans une situation un peu exceptionnelle. Dans ce cas on ne vendra que certains biens afin de créer de la trésorerie pour poursuivre l’activité et désintéresser certains créanciers pour leur donner un peu confiance et qu’ils fassent des sacrifices qui seront consignés dans le plan de sauvegarde ou de redressement. Distinction de la loi : §1 et §2.

§1. La réalisation d’un bien non grevé d’une sûreté Article L622-7 II Code de commerce : pour la sauvegarde. Article L631-14 Code de commerce : redressement. Pour céder un bien qui est étranger à l’activité de l’entreprise (pas issu de la production) il faut une autorisation du juge commissaire. C’est l’administrateur judiciaire qui demande cette autorisation ou à défaut le chef d’entreprise. Il convient de noter en particulier lsq’il s’agit d’un débiteur pphys, que les biens qui ne sont pas nécessaires à l’exploitation de l’entreprise peuvent par exemple être une résidence secondaire, un véhicule. L’autorisation du juge commissaire doit comme toute autorisation être préalable. Sinon l’acte peut être annulé d’une nullité absolue à la demande de tout intéressé dans un délai de trois ans à compter de l’acte. En outre, une sanction pénale est encourue, article L654-8 I Code de commerce.

§2. La réalisation d’un bien grevé d’une sûreté La règle principale du §1 joue évidemment. Article L622-8 Code de commerce : le bien est grevé d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement, d’une hypothèque. On se pose la question du sort des fonds issus de la vente du bien grevé d’une sûreté spéciale. L’article L622-8 Code de commerce indique que la cotte part du prix de vente qui correspond au créancier garanti par ces sûretés est versée à la caisse des dépôts et consignation. Le reste peut être utilisé par l’entreprise ou saisi par les créanciers postérieurs. Les fonds consignés à la caisse des dépôts et consignation : L’article R622-7 Code de commerce pose qu’ils sont indisponibles pour les créanciers munis de sûretés. Ces créanciers ne seront payés qu’après l’adoption du plan de sauvegarde ou de redressement ou dans le cadre de la liquidation judiciaire. L’article L622-8 Code de commerce prévoit tout de même pour ces créanciers d’obtenir un paiement provisionnel, cad sous réserve, non définitif. Mais pour cela le créancier qui n’est payé que sous réserve, doit fournir une garantie qui émane d’un établissement de crédit. Cette nécessité de garantie est écartée lsq le

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créancier est le Trésor Public ou un organisme social et plus généralement le juge commissaire peut écarter cette exigence. Il ne suffit pas de donner une garantie, le paiement provisionnel suppose également une décision du juge commissaire que le créancier demande par voie de requête. Le juge commissaire peut autoriser le paiement provisionnel sur une partie de la créance ou sur toute la créance. Article L622-8 alinéa 3 Code de commerce : le débiteur peut proposer à ses créanciers la substitution des garanties qu’ils détiennent par des garanties équivalentes. Cet alinéa suscite une difficulté d’interprétation : généralement on considère que cette poss est une dérogation à l’alinéa 1er, cad que c’est un moyen d’échapper à la consignation. Pour le créancier ce n’est pas neutre, si on lui substitue une garantie par une autre il devra attendre pour être payé, als que s’il refuse la substitution la somme sera consignée et il pourra peut-être obtenir un paiement provisionnel. Il n’y a pas de JP sur cette question.

Section 2 – L’élaboration du bilan économique, social et environnemental et projet de plan §1. L’élaboration du bilan économique, social et environnemental L623-1 à L623-3 Code de commerce sur la sauvegarde, il y a des équivalents pour le redressement. Il s’agit d’un rapport établi par l’administrateur judiciaire ac le concours du débiteur. On établit le diagnostique, les causes des difficultés aussi bien sur le terrain économique que social et environnemental pour les entreprises qui exploitent des installations classées. Ce bilan aidera à prendre la décision : plan de redressement ou liquidation ? S’il y a un administrateur judiciaire le bilan doit toujours être fait. S’il n’y a pas d’administrateur judiciaire, L627-3 Code de commerce dispose qu’il n’est pas dressé de bilan social économique et environnemental. Pour le bilan, l’administrateur judiciaire peut se faire aider d’un expert, demander des infos au juge commissaire ou au mandataire judiciaire qui défend les intérêts des créanciers et l’administrateur judiciaire peut entendre toute personne susceptible de l’informer sur l’entreprise en difficulté. L’administrateur judiciaire a un pouvoir d’enquête large pour établir son bilan. L’administrateur judiciaire doit tenir au courant de l’avancée de ses travaux le mandataire judiciaire et la représentation du personnel.

§2. Le projet de plan A] Quel plan ? 1. Lsq’on est en sauvegarde, il s’agit d’un plan de sauvegarde Article L620-1 Code de commerce : les buts sont : - de permettre la poursuite de l’activité économique, - le maintien de l’emploi, et - l’apurement du passif. Et pour atteindre ces buts il faut éventuellement envisager une réorganisation de l’entreprise. Concernant l’acté économique, il se peut qu’à l’occasion d’un plan de sauvegarde, certaines activités soient arrêtées ou ajoutées ou cédées à un repreneur. En tout cas le plan de sauvegarde, n’est jamais un plan de cession totale de l’entreprise. 2. En cas de redressement judiciaire Pour le redressement judiciaire article L631-1 Code de commerce : la procédure a les mêmes objectifs que la sauvegarde. En revanche on ne mentionne pas la réorganisation. Mais elle peut très bien être nécessaire et établie. Le but du plan de redressement comme en sauvegarde est de maintenir l’activité de l’entreprise du débiteur, même si elle change un peu.

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Pour le redressement judiciaire, article L631-22 Code de commerce : à la demande de l’administrateur, le tbl peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le débiteur est dans l’impossibilité totale de la redresser lui-même. Quand la cession totale ou partielle est ordonnée, la procédure se poursuit. Si on vend tout la totalité de l’entreprise, le tbl prononce la liquidation judiciaire.

B] Etude des plans de sauvegarde et de redressement 1. Solution possibles et contenu du projet Contenu du plan de redressement ou de sauvegarde : réorganisation de la société mais avec le débiteur qui reste à sa tête. Le projet de plan contient trois volets :  Le volet économique : Selon quelles modalités continue-t-on l’activité ? Qu’est ce qu’on vend et comment ? Il se peut que de nouveaux crédits soient nécessaires, on peut également penser que les associés financent le redressement par le biais d’une augmentation de capital. - On parle de reprise interne lorsque les associés décident de redresser la société par le biais de l’augmentation de capital. En apparence le débiteur ne change pas (c’est la PM) mais un nouvel associé peut souscrire à une augmentation de capital qui le rendra majoritaire, et il contrôlera donc la société. Le pouvoir économique est passé aux mains d’un nouveau alors que juridiquement le débiteur reste le même. - La situation contraire est celle de la reprise externe, où on fait appel à un repreneur : dans ce cas on a un plan de cession (cadre de la liquidation judiciaire), la PM est dissoute et tous les actifs entrent dans le patrimoine du repreneur. Juridiquement ce n’est plus le même débiteur.  Le volet financier ou règlement du passif : On établit les solutions pour le règlement du passif : propositions de remises de dettes, d’étalement des remboursements… En contrepartie, le débiteur peut offrir de nouvelles garanties (cautions…).  Le volet social : On peut envisager des licenciements. - En procédure de sauvegarde : le tbl de la procédure arrête le principe des licenciements mais ils sont soumis au droit commun. - Dans le cadre du redressement judiciaire : la procédure est allégée par rapport au dt commun (article L63119 II Code de commerce). Si le tbl se prononce en faveur du principe des licenciements, il y a des assouplissements procéduraux et cette décision du tbl ne peut plus être contestée individuellement par le salarié. Seuls peuvent contester les représentants du personnel ou syndicaux. Il faut en plus impérativement que ces licenciements pour motif économique interviennent dans un délai d’un mois à compter du jugement qui arrête le plan, à défaut de quoi les indemnités de licenciement ne seront pas prises en charge par l’AGS. 2. Elaboration du plan de sauvegarde ou de redressement En sauvegarde c’est le débiteur qui élabore le projet de plan ac le concours de l’administrateur judiciaire. En redressement judiciaire, c’est l’administrateur judiciaire qui élabore le projet de plan ac le concours du débiteur. Quand il n’y a pas d’administrateur judiciaire, c’est nécessairement le débiteur qui élabore le projet de plan. Il peut alors se faire aider d’un expert, mais le tbl statuera sur le rapport que le juge commissaire aura établi sur ledit plan. Comment cela se passe-t-il quand au règlement du passif ? a) En l’absence de comités de créanciers : article L626-5 et suivants Code de commerce (sauvegarde et redressement)

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L’administrateur judiciaire avec le débiteur transmet son plan avec les propositions au mandataire judicaire et qui le transmet lui-même aux créanciers. Le mandataire judiciaire consulte les créanciers et reçoit leurs réponses. Deux possibilités pour le mandataire de consulter les créanciers : → Consultation de chaque créancier individuellement par lettre recommandé avec AR. Le silence du créancier pendant un moi vaut acceptation de la proposition. → Convocation des créanciers à une réunion et cela permet à chaque créancier de voir ce qui est demandé (les efforts que doivent faire) aux autres créanciers, mais aussi de connaître le contexte global du plan. Mais dans cette réunion il n’y aura jamais de vote. Il faudra recueillir l’accord écrit de chaque créancier qui se prononcera individuellement sur sa propre créance. Puis le mandataire judiciaire dresse un état des réponses et l’adresse au débiteur et à l’administrateur judiciaire qui pourront ainsi faire évoluer le plan et procéder à des améliorations. Puis le projet est déposé au greffe après une consultation des représentants du personnel et des contrôleurs et communication au ministère public. Puis le tribunal acceptera ou non le projet de plan. b) En cas d’existence de comités de créanciers : article L626-29 et suivants Code de commerce (sauvegarde et redressement) On soumet aux comités le projet de plan dans son ensemble et ils vont voter sur le projet. Si le vote est positif, le tbl exercera un contrôle mais il arrêtera le plan de toute façon. En 1985 le tbl avait tous pouvoirs et lui seul décidait de l’exécution du plan. Mais avant, en 1967 les créanciers votaient déjà le plan. Cette procédure existait donc déjà en droit français, elle avait seulement disparu pendant un moment après 1985. Aujourd’hui, le DED français s’inspire plus du droit américain et de sa culture de la négociation et reprend le principe du vote des comités de créanciers tout en laissant un certain pouvoir d’appréciation au tribunal. Cas de mise en place de comités de créanciers : → Comités de créanciers obligatoires : Les comptes du débiteur doivent avoir été certifiés par un CAC ou au moins établis par un expert comptable ; et on doit être en présence d’une grande entreprise : nombre de salariés supérieur à 150 ou le chiffre d'affaire de l’entreprise est supérieur à 29 millions d’euros. → Comités de créanciers facultatifs : On se trouve en deçà des seuils ci-dessus. Les comités de créanciers ne peuvent être mis en place que si les comptes sont certifiés par un CAC ou au moins établis par un expert comptable. Et le débiteur ou l’administrateur judiciaire doivent le demander et le juge commissaire doit être d’accord. Composition des comités de créanciers : Créanciers dont la créance est, née avant le jugement d’ouverture. La loi met en place deux comités de créanciers : le comité des établissements de crédit et ceux assimilés et le comité des principaux fournisseurs de biens et de services. Mais depuis l’ordonnance de 2008 il y a aussi les créanciers obligataires qui avaient été oubliés en 2006 et leur situation se rapproche des comités même si ça ne s’appelle pas comme ça. → Le comité des établissements de crédit et ceux assimilés : On y trouve les établissements de crédit : banques, sociétés d’affacturage, sociétés spécialisées dans le crédit bail, la caisse des dépôts et consignations, les établissements étrangers qui interviennent soit en libre prestation de service soit en libre établissement et (élargissement de l’ordonnance de 2008 article L626-30 Code de commerce) tous les titulaires d’une créance acquise auprès d’un établissement de crédit ou assimilé mais aussi auprès d’un fournisseur de biens ou de services quel qu’il soit dès lors qu’il s’agit d’acquisition de créance antérieure au jugement d’ouverture.

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Le décret du 12 février 2009 dans l’article R626-55 indique que fait partie de ce comité « toute autre entité auprès de laquelle le débiteur a conclu une opération de crédit ». On peut supposer qu’une personne physique n’est pas une entité, on parle probablement plutôt des PM. Mais c’est un élargissement énorme qui étonne vachement la profe. Mais l’ordonnance de 2008 prend aussi en compte le cas d’un transfert de créance après le jugement d’ouverture. L’article L626-30-1 Code de commerce indique que « l’appartenance du créancier cédant à un comité de créanciers est un accessoire de la créance ». Donc le cessionnaire fera partie du comité. Créanciers dont la créance est garantie par une fiducie-sûreté : l’ordonnance de 2008 décide que ces créanciers ne font pas partie des comités de créanciers, ils ne seront donc pas soumis au principe majoritaire. → Le comité des principaux fournisseurs : Est membre de droit (obligatoirement) tout fournisseur de biens ou de services dont la créance représente plus de 3% du total des créances des fournisseurs (avant l’ordonnance de 2008 c’était 5%). Si le fournisseur n’atteint pas les 3%, l’administrateur judiciaire peut lui demander d’intégrer le comité, mais le fournisseur peut refuser. Transfert de créance avant le jugement d’ouverture : le cessionnaire ira dans le comité des établissements de crédit et pas dans celui des principaux fournisseurs. Transfert de créance après le jugement d’ouverture : l’appartenance au comité des fournisseurs se transmet ac la créance car elle en est un accessoire. Le bénéficiaire d’une fiducie-sûreté est également exclu du comité. L’article L626-30 Code de commerce envisage une discussion entre les comités, le débiteur et l’administrateur judiciaire. Mais en pratique ces discussions sont réduites à néant. L’ordonnance de 2008 ajoute dans l’article L626-30-2 Code de commerce que « tout créancier membre d’un comité peut également soumettre des propositions au débiteur ou à l’administrateur judiciaire ». Mais dans le décret il est précisé que l’administrateur judiciaire est seul juge de l’intérêt des propositions du créancier et il décidera seul de l’opportunité de transmettre la proposition à l’ensemble du comité. Pour que le plan soit adopté il faut que les deux comités acceptent le projet de plan. Pour qu’ils acceptent le projet, il faut qu’une majorité se dégage dans chaque comité. -

Avant l’ordonnance de 2008 : il fallait que la majorité des membres soient d’accord et que cette majorité représente au moins les 2/3 du montant des créances de l’ensemble des membres du comité.

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Depuis 2008 : Article 626-30-2 Code de commerce : la décision est prise dans chaque comité à la majorité des 2/3 du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote. Cette disposition vaut pour les deux types de comités.

Possibilités pour les créanciers de contester : ils doivent contester le jugement qui va ensuite entériner le plan. Les contestations ne pourront se faire que par un recours contre le jugement qui arrête le plan. Il y a un délai de 10 jours à compter du vote. On ne peut contester que les décisions du comité dont on est membre. Si un ou les deux comités refusent le projet de plan : on procède comme s’il n’y avait pas de comité. On élabore donc un plan ac consultation individuelle des créanciers et décision finale du tbl (cf. a)). Les créanciers obligataires : Un débiteur qui a besoin de liquidités peut lancer un emprunt obligataire : on demande au public de prêter de l’argent. Les conditions de cet emprunt obligataire sont fixées contractuellement (échéance des remboursements, taux d’intérêts…). Le débiteur aura donc une multitude de prêteurs qui auront souscrit au contrat établi. Ce sont les créanciers obligataires qui forment une masse qui a la personnalité morale.

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Les obligataires obtiennent alors un titre, une obligation, qui est une valeur mobilière facilement mobilisable (cessible). L’assemblée des obligataires dans certaines situations doit être consultée et donner son accord. Il peut y avoir plusieurs assemblées d’obligataires si plusieurs emprunts successifs sont lancés. En cas de procédure collective ces créanciers obligataires doivent être consultés. L’ordonnance de 2008 décide donc que tous les créanciers obligataires sont réunis dans une seule assemblée générale (procédure proche du comité) et ils votent aux 2/3 du montant des créances obligataires ayant exprimé un vote comme pour les comités de créanciers (peu importe la loi applicable au contrat d’émission des obligations). Pour que le plan soit adopté, l’assemblée générale des obligataires doit aussi accepter le plan. Sinon, c’est consultation individuelle des créanciers et décision du tbl.

CHAPITRE II – Arrêté et exécution du plan Section 1 – Le jugement arrêtant le plan : traits fondamentaux et contenu du jugement Le plan est arrêté par les comités, c’est nécessaire mais pas suffisant, il faut quand même un jugement. Le jugement est rendu en audience publique et est opposable à tous (article 632-11 Code de commerce) et l’article L63468 Code de commerce sanctionne pénalement certains actes pris en contradiction avec le plan. Ce jugement est exécutoire de plein droit à titre provisoire et susceptible de recours : appel, pourvoi en cassation et tierce opposition. Le tbl doit mentionner les personnes qui sont tenues d’obligations en vertu du plan : débiteur, cautions, créanciers qui acceptent des délais ou remises… Qui peut invoquer le plan ? Que se passe-t-il ac les garants et les codébiteurs ?

A] Mesures relatives au débiteur → Plan de sauvegarde : article L626-11 alinéa 2 Code de commerce pphys codébiteurs ou ayant consenti des sûretés personnelles ou réelles pourront invoquer le bénéfice du plan. → Plan de redressement : article L631-20 Code de commerce, les personnes ci-dessus ne pourront en aucun cas invoquer le plan.

B] Sort des créanciers antérieurs 1. Détermination des droits des créanciers Lorsqu’on n’a pas de comité de créancier : on consulte individuellement chaque créancier. Si le créancier refuse le plan, le tbl peut seulement lui imposer des délais, il ne peut jamais imposer de remises de dettes. Les délais doivent être uniformes, le tbl ne peut pas favoriser de créanciers. Le tribunal peut imposer un délai maximum de 10 ans. S’ils existent, les comités de créanciers peuvent voter des délais supérieurs à 10 ans. Le plan peut établir un traitement différencié des différents créanciers si leur situation le justifie (seulement si la majorité du comité accepte cela). Mais seuls les membres des comités sont soumis aux décisions de la majorité. Par exemple, pour les petits fournisseurs qui sont hors du comité, la loi de la majorité votée par le comité ne s’applique pas. Il faudra les consulter individuellement. Le commissaire à l’exécution du plan reçoit les paiements du débiteur, les répartit et les transmet aux créanciers. Il doit faire un rapport annuel au tbl sur l’exécution ou non du plan. S’il y a inexécution du plan il doit en rendre compte immédiatement au tbl.

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Dans le plan, le tbl peut décider de l’inaliénabilité de certains biens selon l’article L626-14 Code de commerce. En redressement judiciaire seulement, le tbl peut soumettre l’acceptation du plan à la condition de la révocation des dirigeants de la PM débitrice (seul le ministère public peut demander cela au tribunal). Le tbl peut décider que les parts du dirigeant associé sont incessibles. Le tbl peut ordonner la cession forcée des droits sociaux des dirigeants associés (c’est une expropriation). → Les tout petits créanciers : créance inférieurs à 300 euros : ces créances sont payables immédiatement, sans remise possible dans la limite de 5% du passif estimé (article L626-20 Code de commerce). On commence par payer les plus petites créances. On ne peut jamais demander de remise ou de délai aux salariés : article L626-20 Code de commerce.

Section 2 – Exécution, modification, inexécution du plan sans et avec CP Plan correctement exécuté : L 631-19 Code de commerce : le tribunal peut constater sur demande du débiteur la bonne exécution du plan et donc son achèvement. Les modifications substantielles du plan sont possibles, article L626-26 Code de commerce : - le plan d’origine est adopté par le tribunal et il n’y a pas de comités dans la procédure : le tribunal peut modifier le plan ; et - Article L626-31 alinéa 2 Code de commerce : lorsqu’il y a des comités, les modifications du plan doivent passer par les comités qui doivent être remis en place et voter à la majorité les modifications (identité de procédure).  Si le débiteur n’exécute pas correctement le plan mais n’est pas en état de cessation des paiements : le tribunal peut prononcer la résolution du plan de la même manière qu’un juge peut prononcer la résolution d’un contrat. Le juge a un pouvoir d’appréciation selon la gravité des manquements observés.  Si le débiteur est en cessation des paiements et n’exécute pas le plan, le tribunal doit résoudre le plan, il n’a pas de pouvoir d’appréciation et il est obligé d’ouvrir une procédure collective. - Avant l’ordonnance de 2008, le débiteur dans ce cas, se voyait nécessairement soumis à une liquidation judiciaire. - Depuis 2008 : la solution est la même que lors de l’échec d’un plan de redressement judiciaire. Mais depuis 2008 également, si la procédure d’origine était une procédure de sauvegarde et que le débiteur a bénéficié d’un plan de sauvegarde, le tribunal doit prononcer la résolution du plan et ouvrir une procédure collective mais il peut s’agir d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. En conséquence, quand il y a anéantissement du plan : les délais octroyés sont anéantis et depuis 2008, les remises de dette sont anéanties aussi. Lorsqu’une procédure s’ouvre (soit un redressement, soit une liquidation) : la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 simplifie la situation des créanciers de la procédure d’origine. L’article L626-7 Code de commerce indique que les créanciers soumis au plan résolu sont dispensé d’avoir à déclarer leurs créances et sûretés dans la nouvelle procédure.

Sous-titre 2 – Le débiteur est en liquidation judiciaire Traditionnellement la procédure de liquidation judiciaire est destinée à liquider les biens du débiteur (les transformer en argent liquide) afin de satisfaire les créanciers et payer le passif au maximum possible. Mais avec la loi de 2005 la séparation entre redressement de l’entreprise et liquidation devient floue. En effet la liquidation de l’entreprise en difficulté peut prendre deux voies :

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 L’entreprise est dissoute, liquidée, les créanciers payés dans la mesure du possible.  La liquidation peut aussi devenir le cadre d’un plan de cession de l’entreprise. Dans ca cas l’entreprise ne meurt pas, elle continue à vivre entre les mains d’un repreneur. Avant 2005 cette voie faisait partie de la procédure de redressement judiciaire. Article L642-1 Code de commerce : une liquidation judiciaire est ouverte quand le redressement est manifestement impossible. La cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintient de l’activité, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. Cela ressemble fort à la procédure de sauvegarde. Le redressement est manifestement impossible lorsque l’entreprise ne peut pas être redressée entre les mains du dirigeant d’origine. Si elle peut l’être entre les mains d’un repreneur, on passe donc à la liquidation judiciaire avec cession de l’entreprise entre les mains d’un repreneur. Le repreneur peut vouloir reprendre seulement un secteur de l’entreprise et pas l’entreprise entière. Dans ce cas il y aura liquidation judiciaire avec une cession partielle de l’entreprise et le reste de l’entreprise sera démantelé et vendu. Remarque : En sauvegarde ou en redressement, le plan de sauvegarde ou de redressement laisse tout ou partie de l’entreprise entre les mains du débiteur. Si l’entreprise avait une activité peu porteuse et qu’on décide donc de vendre cette activité (de la démanteler) pour favoriser le redressement de l’entreprise, on vend en vertu des articles qui régissent la liquidation judiciaire. Dans le cas ou l’activité de l’entreprise qui marche mal pourrait marcher mais pas entre les mains du débiteur, on peut trouver un repreneur qui pourrait acquérir cette activité. Et là on aura un plan de sauvegarde ou de redressement qui s’accompagne d’une cession partielle de l’entreprise à un repreneur (et non une cession d’objets résiduels), dans ce cas ce sont aussi les dispositions sur la liquidation qui s’appliquent.

Sous-titre 2.1 – Le débiteur est en liquidation judiciaire non simplifiée CHAPITRE I – Le prononcé de la liquidation judiciaire Section 1 – Le jugement prononçant la liquidation judiciaire Le jugement prononçant la liquidation judiciaire : il peut s’ouvrir dès l’origine (on voit tout de suite que le débiteur ne pourra pas redresser l’entreprise lui-même). Il peut aussi y avoir eu une procédure de sauvegarde ou de redressement qui a été ouverte auparavant. Mais pendant la période d’observation il peut se produire des évènements qui rendent le redressement impossible et on passera du redressement à la liquidation, c’est une conversion. Quand un plan échoue : c’est une nouvelle procédure qui s’ouvre, ce n’est pas la continuation de l’autre comme dans le cas de la conversion. Dans le cadre de la conversion, le mandataire judiciaire devient liquidateur : dans ce cas il vérifie les créances et reprend les actions en cours (actions contre des débiteurs ou des créanciers ou des garanties). Le liquidateur doit informer le juge commissaire, le débiteur et le ministère public tous les 3 mois de l’avancement de la procédure. Dès le jugement d’ouverture, le tribunal qui ouvre ou prononce la liquidation doit fixer un délai au terme duquel (article L643-9 Code de commerce) il faudra examiner la clôture de la procédure. Ce ne sera pas forcément la fin de la procédure, mais cette échéance sert à accélérer le mouvement. Il ne faut pas que la procédure s’enlise.

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En ce qui concerne les voies de recours, article L661-1 Code de commerce : l’appel est ouvert au débiteur, au comité d’entreprise, au ministère public et si la liquidation est ouverte sur assignation d’un créancier, le créancier poursuivant peut aussi faire appel. En cas de jugement de conversion : l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire peuvent aussi interjeter appel. Le délai pour faire appel est de 10 jours.

Section 2 – Les effets du prononcé de la liquidation judiciaire §1. Effets du prononcé de la liquidation judiciaire sur le débiteur A] Le dessaisissement Article L641-9 Code de commerce : « le jugement qui ouvre la liquidation emporte de plein droit à partir de sa date dessaisissement de l’administration, de la disposition des biens ». Cela vaut pour la PM comme pour la personne physique (cf. effets sur les biens communs pour l’époux). Le dessaisissement général (qui porte sur tous les biens) est automatique en matière de liquidation. Le dessaisissement prend effet à compter de la date du jugement. En liquidation judiciaire le courrier du débiteur peut être détourné vers le liquidateur sur décision du juge commissaire. Mais le liquidateur ne pourra consulter le courrier papier ou électronique qu’en présence du débiteur. Sauf pour les débiteurs tenus au secret professionnel (avocats, médecins…),leur courrier ne peut pas être détourné.  Droits du débiteur : - Il conserve ses droits extrapatrimoniaux et ses droits propres. Il ne peut en revanche pas faire d’acte de gestion courante. - Le débiteur peut toujours se constituer partie civile s’il a été victime d’un crime ou d’un délit. - Le débiteur peut exercer une activité salariée, mais le salaire peut être saisi au profit des créanciers (sauf la partie insaisissable). Le débiteur a interdiction de se lancer dans une activité indépendante.

B] Le débiteur est une personne morale : dissolution ou non ?  La PM soumise à la liquidation judiciaire est une société : L’article 1844-7 Code civil prévoit différents cas dans lesquels les sociétés sont dissoutes : « La société est dissoute par l’effet du jugement qui ordonne la liquidation judiciaire ». Quand une société est dissoute, en droit commun : les pouvoirs des dirigeants prennent fin automatiquement quelle que soit la cause de la dissolution. Dans ce cas on désigne un liquidateur amiable qui ordinairement est nommé par les associés. Le liquidateur amiable liquide l’entreprise, mais la société n’est pas encore « morte ». C’est la période de liquidation et la scté conserve sa personnalité juridique, mais seulement pour les besoins de la liquidation (la scté ne peut pas commencer de nouvelles activités par exemple). Quand la dissolution fait suite au prononcé d’une liquidation judiciaire : les dirigeants perdent automatiquement leurs fonctions. Mais si la liquidation a été initiée par un créancier : les dirigeants ne peuvent plus faire appel, ils n’ont plus aucun pouvoir sur la société. Qui peut donc faire appel ? Ce n’est surement pas le liquidateur qui est nommé après la décision judiciaire, et cela va de soit, il ne va pas faire appel d’une décision qui lui donne sa fonction. La France a été condamnée par la CEDH car le droit au procès équitable dans ce cas n’était pas respecté car dans cette situation personne ne pouvait faire appel. Donc la loi de 2005 remédie à cette difficulté et l’article L641-9 II Code de commerce indique désormais que les dirigeants sociaux en fonction le demeurent quand la scté est dissoute pour cause de liquidation judiciaire. Sauf si les statuts en disposent autrement ou s’il y a eu une AG qui démet les dirigeants de leurs fonctions avant que la décision ne soit prononcée. Les dirigeants ne restent pas en fonction pour gérer les affaires de la société, mais seulement pour exercer des recours en cas de besoin.

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 La PM en liquidation judiciaire n’est pas une scté : Comme il n’y a pas de disposition sur la liquidation judiciaire des PM qui ne sont pas des sociétés, par analogie, on appliquait la même règle que ci-dessus. Mais la Cass a statué là-dessus en 2003 sur une asso : « aucun texte ne prévoyant la dissolution, la PM demeure ». Donc quelle que soit la PM, celle-ci garde sa personnalité juridique au cours de la procédure de liquidation judiciaire.

§2. Effets du prononcé de la liquidation judiciaire sur l’entreprise  Si l’activité n’a pas cessé : En principe l’activité cesse mais l’article L641-10 Code de commerce prévoit que le tribunal peut ordonner la poursuite de l’activité. C’est possible lsq’une cession de l’entreprise est envisageable, mais aussi si c’est dans l’intérêt public ou dans l’intérêt des créanciers. En principe la poursuite de l’activité est permise pour 3 mois et le tribunal peut prolonger de 3 mois à la demande seulement du ministère public.  Pour les contrats en cours : - Si le tribunal ordonne la poursuite de l’activité : les contrats en cours ne sont pas interrompus, c’est logique. Si le tribunal n’ordonne pas la poursuite de l’activité : que se passe-t-il pour les contrats en cours ? A défaut de loi la JP avait adopté la même solution : les contrats se poursuivent, ils ne s’arrêtent pas ac la liquidation. Cette règle de JP a été consacrée par l’ordonnance de 2008 (les contrats en cours se poursuivent).  Que deviennent les contrats en cours ? En principe les dispositions du redressement et de la sauvegarde s’appliquent. Néanmoins il y a 3 différences : - La loi envisage un cas de résiliation de plein droit en liquidation judiciaire qui n’est pas prévu en sauvegarde et en redressement judiciaire dans l’article L641-11-1 III 3ème Code de commerce. C’est quand le liquidateur spontanément, sans mise en demeure refuse de poursuivre le contrat. -

Pour la fiducie : si le bien qui est dans le patrimoine fiduciaire est à la disposition du débiteur (qui le conserve matériellement) au titre de la convention de fiducie ; le liquidateur judiciaire n’a pas de pouvoir sur la convention qui met le bien à la disposition du débiteur. Ici le contrat de fiducie échappe à la liquidation judiciaire. La fiducie joue son plein effet.

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Toujours dans la fiducie : il y a un cas particulier : le constituant de la fiducie est le débiteur en difficulté. Il constitue la fiducie à son propre et seul bénéfice, ce n’est pas une fiducie sûreté. Ce contrat là est résilié automatiquement. Les biens reviennent donc dans le patrimoine du débiteur et pourront servir au paiement des créanciers.

 Pour les créanciers postérieurs : Quelques précisions concernant l’ordre externe, c'est-à-dire la place pour la distribution des sommes après vente des biens : Rang 1 : les salariés, Rang 2 : les privilèges des frais de justice avec modification apportée par l’ordonnance de 2008, Rang 3 : le privilège de conciliation, Rang 4 : créances qui sont nées avant le jugement d’ouverture et garanties par des sûretés réelles, Rang 5 : créanciers postérieurs. Ce classement, est beaucoup moins favorable aux créanciers postérieurs, en LJ. Il faut signaler que si à l’origine il y a une procédure de S ou de RJ, mais qu’au cours de la période d’observation, une dégradation implique une conversion en LJ, dans ce cas les créanciers postérieurs peuvent penser être en rang 4 au moment de leurs efforts. Ainsi, leurs espoirs sont déçus. Le classement qui va prévaloir sera celui de l’art L641-13. Pour le classement interne :

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Rang 1 : comme en S et en RJ, les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par l’AGS (plafonné à 1 mois et demi). Rang 2 : les prêts, de même que des créanciers de contrats en cours qui acceptent de consentir des délais supplémentaires par rapport aux stipulations contractuelles. Rang 3 : en RJ et S, il y avait les autres. Or, en LJ est placée en rang 3 l’AGS pour le recouvrement des avances qu’elle a pu faire. Rang 4 : les autres créanciers postérieurs

CHAPITRE II – Les opérations de liquidation judiciaire Section 1 – La réalisation de l’actif Art L626-1 s. donnent la possibilité aux entrepreneurs individuels d’aller devant notaire et de faire déclarer insaisissables les droits qu’ils ont sur leurs immeubles. La loi du 4 août 2008 est venue agrandir le champ à tous les biens immeubles dès lors qu’ils ne sont pas affectés à un usage professionnels et pas seulement le domicile de l’entrepreneur. Cette déclaration ne joue pas à l’égard de tous les créanciers. Elle ne joue qu’à l’égard des créanciers nés après cette déclaration, et s’agissant des créanciers postérieurs, ne seront frappés que les créanciers professionnels. La question qui se pose est celle de l’hypothèse d’une LJ, avec un liquidateur qui doit défendre l’intérêt collectif des créanciers, or certains créanciers peuvent avoir une créance née avant ou après la déclaration d’insaisissabilité et certains sont professionnels, d’autres non. Que doit-il alors faire ? CA Orléans, 15 mai 2008 (JCP entreprise 2009 1008) : le liquidateur peut saisir, la déclaration est inopposable à la procédure collective. Le liquidateur peut donc saisir les biens, mais il ne répartira pas au profit de tous les créanciers. Com. 3 février 2009 (n°0810303) : ne résout pas la question.

§1. La vente de biens isolés A] La vente des immeubles L642-18, 642-19-1 Art L642-18 et R642-22 s Ccom 1. Le principe de la vente sur adjudication aux enchères publiques en audience judiciaire On suit alors les règles de la saisie immobilière : art 2204 s. CC. La vente va s’opérer à la barre du tribunal et emporte purge des hypothèques et privilèges dont les biens vendus sont grevés. Il n’y a pas de commandement aux fins de saisie, qui est remplacé par une requête du liquidateur au jugecommissaire, qui ordonne la vente par ordonnance. C’est le juge commissaire qui fixe la mise à prix et les conditions de publicité et de mise en vente des biens. Au cas où une saisie immobilière avait été ouverte avant ouverture de la procédure : art L642-18 al.2, le liquidateur est subrogé dans les droits du créancier poursuivant et la saisie reprend son cours. Cette procédure offre des garanties importantes pour le débiteur qui va être exproprié. Ca devrait éviter les arrangements douteux. Mais comme elle est coûteuse et ne permet pas toujours de retirer le meilleur prix, le législateur a prévu une dérogation. 2. La dérogation : les cessions amiables Le juge-commissaire a le pouvoir d’autoriser le recours à une cession amiable. Il doit motiver son ordonnance au regard d’une exigence posée par l’art L642-18 : il faut que soit démontré qu’on obtiendra de meilleures conditions qu’avec une vente sur adjudication aux enchères publiques. Deux techniques existent et c’est le juge commissaire qui choisit la technique de cession amiable que le liquidateur devra emprunter : - Une adjudication amiable : l’immeuble va être vendu aux enchères, mais c’est un notaire désigné par le juge-commissaire qui va organiser la vente. Le juge-commissaire fixe la mise à prix. Une publicité est organisée par les textes. Cette technique aura pour avantage d’emporter purge des hypothèques et des privilèges dès lors que l’adjudicataire aura payé le prix de vente.

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La cession de gré à gré : le liquidateur a reçu des offres d’achat de l’immeuble. Le liquidateur va solliciter une ordonnance du juge commissaire qui va faire échapper le bien à la saisie immobilière et le liquidateur indique le prix qui est offert et le juge commissaire autorise la vente au prix qu’il fixe. C’est plus rapide et peut rapporter plus, mais ça n’emporte pas purge des hypothèques et des privilèges (art 2275 s CC).

Les recours contre les ordonnances du juge-commissaire sont formés devant la CA : art R642-37-1

B] Les ventes de meubles Art L642-19 Ccom. Tout le monde ne peut pas acquérir les biens du débiteur en difficulté : les contrôleurs, les dirigeants et leurs proches ou les proches du débiteurs ne peuvent pas acquérir (art L642-3). S’agissant des meubles, il y a une dérogation : art L642-20 pour les meubles nécessaires aux besoins de la vie courante, et s’ils sont de faible valeur, le juge commissaire peut autoriser une de ces personnes de les acquérir. Ce peuvent être des biens de faible ou de grande valeur (fonds de commerce, parts sociales…). L’autorisation du juge-commissaire est encore nécessaire, à défaut de nullité absolue. L’art L642-19 prévoit deux techniques : - La vente aux enchères publiques menée par un officier ministériel, ou un commissaire priseur judiciaire. - La vente de gré à gré. Le juge-commissaire choisit librement entre les deux techniques de vente. Les recours sont également portés devant la CA. Dispositions particulières pour les meubles qui font l’objet d’un droit de rétention ou qui sont gagés : anc. L642-25 abrogé, que l’on retrouve à l’art L641-3 al. 2 et art L642-20-1 : - Si on a un droit de rétention, le liquidateur va pouvoir récupérer le bien pour le faire vendre, mais il devra payer le créancier rétenteur. Ça n’est intéressant que si le montant du est inférieur à la valeur du bien. Si le liquidateur ne demande pas à récupérer le bien, dans les six mois du jugement de LJ, il doit demander au juge-commissaire de réaliser le bien. - En cas d’un créancier gagiste, il peut, avant que le liquidateur n’ait réalisé le bien, demander au jugecommissaire l’attribution judiciaire du bien. Il obtiendra le bien qu’il pourra utiliser ou faire vendre. Il passe devant tout le monde, même le super privilège des salariés.

§2. La cession d’entreprise Sous la loi de 1985, la sauvegarde n’existait pas. Lorsque s’ouvrait un RJ, l’idée était de redresser l’entreprise. Le législateur envisageait deux techniques : - Soit on la laissait entre les mains du débiteur, quitte à faire des réorganisations : plan de continuation (plan de sauvegarde ou de redressement aujourd’hui). - Soit l’entreprise continue mais entre des mains nouvelles : cession de l’entreprise. Lorsqu’on passait en LJ on arrêtait tout et on vendait tout. Mais le législateur avait autorisé des cessions d’unités de production : cession partielle d’entreprise. Mais la différence est qu’en RJ le juge commissaire pouvait forcer le repreneur à continuer certains contrats. De plus, c’est le liquidateur qui décidait. Depuis la loi de 2005, si on envisage un repreneur et que le débiteur ne reste pas du tout aux commandes, c’est de la LJ et c’est le juge-commissaire qui décide. Cession partielle ou totale de l’entreprise : si on est en S ou en RJ et qu’on bénéficie d’un plan de S ou de redressement, le débiteur reste aux commandes, ou au moins pour partie. Il se peut qu’il reste aux commandes seulement pour une partie de l’activité. Le reste, soit est vendu par petits morceaux (selon les règles de la LJ), soit on trouve un repreneur et dans ce cas, on a quand même un plan de sauvegarde ou de redressement combiné avec une cession partielle (d’une branche d’activité). Le repreneur doit suivre les règles de la LJ. Ce qui veut dire notamment que pour les classements entre créanciers ce sont les textes concernant la S ou le RJ qui s’appliquent. Si le débiteur est en LJ, il ne poursuivra pas l’activité et si c’est une PM, elle sera dissoute. L’ordonnance du 18 décembre 2008 autorise la cession de clientèle.

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A] Nature de la cession d’entreprise dans le cadre d’un plan de cession On parle de cession, et la question est de savoir si on est en présence d’un contrat. Non. Les acquéreurs font des offres, mais il n’y a pas d’acceptation du débiteur. La Cour de cassation considère que c’est une opération « dont le caractère forfaitaire implique l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues par le droit commun de la vente ». Dans le plan de cession il faut penser à mettre à la charge du débiteur une obligation de non-concurrence. L’art L661-6 III Ccom.

B] Cession peut être assortie d’une location-gérance Articles L642-13 s. Le repreneur qui bénéficierait d’un tel contrat, ne fait pas une acquisition à l’essai (loi de 1967). Le plan qui ordonne la cession peut inclure une location gérance mais le repreneur est obligé d’acquérir à terme. Elle peut durer maximum 2 ans. La loi précise qu’elle peut être admise même si les conditions de la location gérance de droit commun ne sont pas remplies.

C] Offres L642-2 et suiv. 1. Moment pour le dépôt d’une offre 2. Auteur de l’offre 3. Destinataires de l’offre 4. Forme et contenu de l’offre 5. Informations sur les offres et publicités 6. Irrévocabilité Ce sont les articles L642-2 s. qui règlementent les offres. Dès l’ouverture de la LJ. Mais il ne faut pas oublier que la LJ a pu être précédée par une période d’observation, donc il se peut que des offres aient été déposées auprès de l’administrateur judiciaire en S ou en RJ. Il faut que ce soit rapide car en cas de LJ, la poursuite d’activité est de 3 mois. Les actes effectués en violation de l’art L642-3 peuvent être annulés dans un délai de 3 ans, à la demande de tout intéressé. Les offres doivent être écrites et l’art L642-2 II donne la liste des éléments qui doivent être portés dans l’offre. Il y a une publicité des offres qui s’effectue par le dépôt des offres au greffe par le liquidateur et tout intéressé peut prendre connaissance des offres qui ont été proposées. (Nouveauté de la loi de 2005). Une fois l’offre déposée au greffe, il n’est plus possible à l’auteur de l’offre de revenir dessus, elle devient irrévocable. Le repreneur est donc lié jusqu’à ce que le juge statut, voire la CA en cas d’appel. Il est impossible de modifier l’offre à la baisse. En revanche, il peut apporter des améliorations jusqu’au jour où la juridiction statut.

D] Objets de la cession 1. Etude générale C’est le jugement qui adopte le plan qui doit déterminer les biens qui vont être transférés au repreneur. Le tribunal doit constituer ainsi un ensemble qui permet d’assurer le maintien de l’activité ou d’une activité susceptible d’avoir une autonomie. En bref, le tribunal ne doit inclure dans la cession que ce qui est nécessaire à la poursuite de l’activité. On ne peut donc pas intégrer le logement ou la résidence secondaire du débiteur. Ces biens là seront vendus conformément aux art L642-18 et L642-19. On peut donc vendre des immeubles, le fonds de commerce ou encore les contrats. Le juge ne peut choisir que des biens appartenant au débiteur. S’il en est locataire, le contrat de location pourra cependant être transmis au repreneur dans certaines conditions. Il ne suffit pas que le tribunal détermine les biens transférés. En effet, une fois que le transfert est adopté dans son principe, il va falloir

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réaliser ce plan et passer des actes. Par ex une cession d’immeuble, il faudra que le liquidateur ait recours à un notaire et suive l’ensemble des exigences de cession d’un immeuble. Le transfert des biens ne se produira que lorsque ces actes auront été réalisés (Cour de cassation). Le tribunal a la possibilité dans le jugement de confier la gestion de l’entreprise au cessionnaire, et dans ce cas, la prise de possession par la cessionnaire marque la date de transfert de propriété. 2. Etude spéciale : les contrats L642-7 Il est déterminant que les contrats bénéficient au repreneur, donc il est possible de lui transférer les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité. a) Pouvoir de déterminer les contrats cédés au repreneur Pas d’arrêts depuis la modification de 2006. L’analyse traditionnelle est de dire que « le tribunal détermine les contrats qui vont être transférés au repreneur ». Ce qui signifie que c’est le tribunal qui décide et que c’est sa décision qui est constitutive du transfert. C’est à dire que l’accord du cocontractant cédé n’est pas nécessaire. Le liquidateur doit demander ses observations au cocontractant cédé. La JP avait prévu qu’on ne demandait pas les observations du repreneur. La loi de 2005 change peut être la donne, mais on n’a pas encore de décision. Pourquoi elle change la donne ? Ce transfert peut s’opérer dès lors qu’on a une cession de l’entreprise (totale ou partielle). Ce transfert des contrats peut prendre place dans la LJ, mais également en cas de RJ ou de S lorsque le débiteur bénéficie d’un plan de S ou de RJ mais qu’il ne va pas continuer toute l’activité (art L626-1). L’art L642-2 indique le contenu de l’offre et le candidat repreneur doit également préciser les contrats repris dans l’offre. Art L626-10 dernier al. « Les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d’associé, ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que l’engagement qu’elles ont souscrit lors de sa préparation, sous réserve des articles L626-3 et L626-16 ». Les exceptions ne concernent donc pas les contrats contrairement à ce que disait la loi sous l’empire de la loi de 1985. Désormais, le principe en matière de cession judiciaire de contrat : on ne peut pas imposé des charges autres que les engagements qu’ils ont souscrits. Le problème est que l’art L626-10 est un texte de S et applicable en RJ. Dans ces deux hypothèses ne on ne peut pas imposer la reprise d’un contrat au repreneur. Mais ce texte n’est pas applicable en LJ. Le repreneur serait donc mieux protégés lorsqu’ils achètent dans le cadre d’une S ou d’un RJ qu’en cas de LJ. D’autant que l’art L661-6 III dispose que le repreneur peut faire appel du jugement qui adopte le plan de cession mais seulement en ce qu’il lui impose des charges supplémentaires de ses engagements. b) Les contrats transférables Il ne s’agit que des contrats conclus par le débiteur. C'est-à-dire qu’un contrat de cautionnement qui garantissait le débiteur ne peut pas faire l’objet d’un transfert. Il faut que ce soit des contrats en cours au moment du jugement d’ouverture. Il faut qu’ils soient en cours au moment où le tribunal prend le plan de cession. Mais quid des contrats conclus après jugement d’ouverture ? Le problème résulte de l’art L642-7 al.3 : les contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour du jour de l’ouverture de la procédure. Donc on peut penser que ne sont concernés que les contrats qui existaient déjà avant l’ouverture de la procédure. Il faut qu’ils soient nécessaires au maintien de l’activité. Cela étant, la JP reconnait un pouvoir souverain aux juges du fond pour déterminer si on est en présence de contrats nécessaires au maintien de l’activité. Question des contrats intuitu personae. La doctrine dit que ça dépend. L’art L642-7 parait donner une liste des contrats transférables. Sont mentionnés les contrats de crédit-bail, de location, de fourniture de biens ou de services (rend le champ large). Mais il a été refusé de transférer un contrat de prêt. Cf. l’ancien article L122-12 CT. Concernant les contrats de fiducie, l’ordonnance de 2008 s’en est préoccupée. Certains sont résiliés automatiquement du fait de la LJ. En revanche, pour ce qui est de la fiducie sûreté, les actifs fiduciaires restent hors du patrimoine. Mais dans ce cas de figure là, ces biens peuvent être nécessaires à l’activité. Il peut donc y avoir une convention laissant les biens à disposition du débiteur qui n’est plus propriétaire. Ces conventions peuvent-elles être transférées ? Non : art L642-7. c) Effets de la cession des contrats

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Le principe est que l’on doit exécuter les contrats cédés « aux conditions existant au jour du jugement d’ouverture ». Avant la loi de 2005 le tribunal pouvait déroger, mais la dérogation a disparu. La cession du contrat intervient, en principe, au moment du jugement. Mais si des actes sont nécessaires, ce sera lors de la passation des actes. S’il entre en jouissance avant, le repreneur devient débiteur des contrats. Le repreneur doit-il prendre la charge des arriérés ? Non, il est tenu par le contrat mais uniquement pour l’avenir, les dettes antérieures restent à la charge du débiteur. Cette solution peut être écartée dans deux cas : - Le repreneur accepte d’assumer les dettes engendrées par le contrat transféré. Mais pour cela il va baisser son prix. - En présence d’un contrat de crédit bail. A l’issue de ce contrat, on peut acheter le bien ou laisser tomber. Si le contrat de crédit-bail est transféré au repreneur. Il n’a pas à payer le passé. Peut-il alors acheter le bien à l’issue ? art L642-7 si le repreneur veut pouvoir lever l’option d’achat il va devoir payer. Toutefois, il ne devra pas payer tous les arriérés, mais dans la limite de la valeur vénale du bien au jour de la levée de l’option.

E] Modification et inexécution du plan de cession Tant que le repreneur n’a pas payé le prix de cession, il lui est interdit de vendre les biens qui lui sont transférés avec exception pour les stocks : art L642-9. Même s’il a payé le prix, le tribunal peut (art L64210) prévoir que tout ou partie des biens transférés ne pourront être vendus pour une durée que le tribunal fixe, sans son autorisation. Le but étant d’éviter les repreneurs qui détruisent l’entreprise. On peut substituer une personne au repreneur : L642-9 Code de commerce, cette possibilité n’existe que si le tribunal l’a admise. Le Tribunal peut prononcer la résolution du plan en cas d’inexécution par le cessionnaire. La résolution peut s’accompagner de l’allocation de dommages et intérêts, L641-11 Code de commerce. Le texte précise que le tribunal peut aussi prononcer la résolution ou la résiliation des actes passés en exécution du plan qui se trouve résolu. Mais à priori, si le plan est résolu, les actes devraient l’être aussi. Il faudrait donc demander spécifiquement au tribunal l’anéantissement de tel ou tel acte. C’est un peu bizarre. De plus il y a possibilité de résiliation : donc certains actes pourraient être maintenus et non annulés rétroactivement. Si résolution il y a, cela peut être pour non paiement du prix mais aussi pour le non respect de d’autres obligations du cessionnaire. Si le plan est résolu, le prix déjà payé par le cessionnaire ne lui sera pas restitué. S’il y a résolution du plan, l’entreprise cédée revient à la charge du débiteur qui devra reprendre en charge des activités telles que les licenciements par exemple.

Section 2 – Le règlement du passif En principe en cas de jugement de liquidation judiciaire : il y a déchéance du terme, donc toutes les créances qui étaient à terme deviennent exigibles. Cette règle à pour objectif de mettre tous les créanciers sur le même plan et de faciliter le règlement du passif. Exception à cette règle : lorsque la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, dans ce cas la déchéance du terme est reportée à la date du jugement qui statue sur la cession. Lorsque la déchéance du terme s’opère, ça ne redonne pas aux créanciers le droit de poursuivre individuellement le débiteur. C’est le liquidateur judiciaire qui s’occupe de la gestion de ces créances. Mais dans certaines circonstances, certains créanciers sont autorisés à agir : En cas d’inertie du liquidateur, s’il n’a pas entrepris la liquidation des biens qui sont grevés d’un privilège spécial, d’un gage ou d’un nantissement ou d’une hypothèque, dans un délai de trois mois à compter du jugement de liquidation judiciaire, les créanciers concernés recouvrent leur droit de poursuite individuelle (c’est par exemple le cas de trésor public pour ses créances privilégiées). JP : si un créancier chirographaire est payé alors qu’il n’aurait pas dû l’être, il y a lieu à répétition de l’indu. La Cass se fonde sur le fait que sinon il y aurait rupture d’égalité entre les créanciers chirographaires.

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Mais s’il s’agit seulement d’une erreur de classement : il n’y a pas lieu à répétition de l’indu : le principe d’égalité ne joue en procédure collective qu’entre les créanciers chirographaires.

CHAPITRE III – La clôture de la liquidation judiciaire Section 1 – Etude générale L643-9 Il faut un jugement de clôture qui va faire l’objet de publicité ac notamment l’insertion d’un avis au BODACC. Loi de 2005 : à l’ouverture de la procédure, le tribunal doit fixer une « limite » pour clôturer la procédure. Quand la date limite intervient, si la procédure n’est pas terminée, on peut prolonger le délai. Le législateur souhaitait que la procédure soit plus rapide et ainsi mettre un peu la pression au tribunal. Pour la clôture de la procédure le tribunal peut se saisir d’office mais il peut aussi être saisi par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Si deux ans sont écoulés depuis l’ouverture de la procédure, tout créancier peut saisir le tribunal aux fins de clôture. Le jugement de clôture met fin aux pouvoirs du liquidateur. S’il s’agit d’une société : elle « meurt » à la publicité du jugement. Si le débiteur est une personne physique : il recouvre l’ensemble de ses droits, le dessaisissement cesse et il pourra donc exercer à nouveau une activité tant salariée (le salaire ne sera plus saisi par la procédure collective) qu’indépendante.

Section 2 – Etude spéciale Il y a deux hypothèses de clôture de la procédure de liquidation judiciaire : - Clôture du la liquidation judiciaire pour extinction du passif : très rare - Clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. L643-13 Code de commerce : si la procédure est achevée pour insuffisance d’actifs et qu’on se rend compte qu’il reste encore des actifs, il est possible de rouvrir la procédure collective. Ce ne sera pas une nouvelle procédure collective, mais c’est l’ancienne qui reprend vie. Tout intéressé peut demander la reprise de la procédure collective.

§1. Le principe de l’extinction du droit de poursuite des créanciers impayés Le droit des créanciers non payés d’agir contre le débiteur s’éteint avec la clôture de la procédure. Cette règle date de 1985, elle est reprise en 2005 et s’inspire du droit américain qui s’inspire lui-même du droit anglais. Le débiteur se trouve ainsi déchargé de ses dettes. Mais juridiquement les dettes ne sont pas éteintes, c’est la possibilité des créanciers d’agir en justice qui est paralysée au profit du débiteur seulement. Il reste néanmoins une obligation naturelle, cela veut dire que si le débiteur paye spontanément il ne pourra pas y avoir de répétition de l’indu. De plus, les coobligés et les cautions ne bénéficient pas de la paralysie de l’action en justice, la dette n’est pas éteinte, donc ils restent tenus et devront payer à la place du débiteur. !! Il y a interdiction des poursuites par les créanciers contre le débiteur, mais pas pour les cautions et coobligés. L’extinction du droit de poursuite des créanciers s’applique seulement si les actions paralysées portent sur le paiement d’une somme d’argent ou sur les actions qui portent sur la résolution d’un contrat pour non paiement d’une somme d’argent. Ensuite cette règle ne joue pas contre les créanciers postérieurs privilégiés.

§2. Exceptions au principe de l’extinction du droit de poursuite des créanciers impayés L643-11 Code de commerce : Trois grandes séries d’exceptions ou la règle de paralysie des poursuites n’est pas appliquée :

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Caution et coobligé qui a payé aux lieux et places du débiteur peut poursuivre le débiteur. Quand la créance mérite un « égard particulier », c'est à dire les créances qui résultent de droits attachés à la personne du créancier (pensions alimentaires), créances résultant d’une condamnation pénale. Quand le débiteur ne « mérite pas d’égards » à cause de son comportement répréhensible, comme la fraude à l’égard d’un ou de plusieurs créanciers. Dans ce cas tous les créanciers pourront reprendre leurs actions individuelles. C’est aussi le cas lorsque le débiteur est soumis à la sanction civile de faillite ou à la sanction civile de banqueroute. C’est aussi le cas lorsqu’il y a eu récidive : un débiteur qui a déjà bénéficié d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actifs moins de 5 ans avant la nouvelle procédure qu’il s’agit de clore.

Sous-titre 2.2 – Le débiteur est en liquidation judiciaire simplifiée L641-2 et L641-2-1 et L644-1 à L644-6 Code de commerce Dans la loi de 1985 la liquidation judiciaire simplifiée n’existait pas mais il y avait un redressement judiciaire simplifié. La loi de 2005 le supprime au profit de la liquidation judiciaire simplifiée. L’ordonnance de 2008 change beaucoup de choses dans cette liquidation judiciaire simplifiée pour les petites entreprises. L’idée : sur 10 procédure collective à peu près 9 sont des liquidations. Et sur les 9 il y en a souvent la moitié qui est de très petite taille. De plus il y a un nombre considérable de procédure collective qui se finissent pour insuffisance d’actifs. C’est pourquoi il ne sert à rien de faire dans la plupart des cas la procédure normale qui a quand même une durée minimum. Cette procédure simplifiée s’inspire particulièrement du droit allemand. En Allemagne, les très petites entreprises subissent une radiation administrative : c’est l’administration qui prend la liquidation en charge. En France ça reste le domaine du juge judiciaire. Cela permet aussi aux entrepreneurs honnêtes mais malchanceux de reprendre une nouvelle activité plus rapidement. Pour le moment la liquidation judiciaire simplifiée qui est facultative est un échec. De plus ce n’est pas vraiment un bon outil, parce que la procédure reste assez compliquée tout de même. La procédure révèle certains défauts qui n’ont pas tous été corrigés par l’ordonnance de 2008.

A] Domaine d’application et déclanchement de la liquidation judiciaire simplifiée 1. Le domaine d’application de la liquidation judiciaire simplifiée PM ou personne physique. On peut dessiner 3 zones grâce à l’ordonnance de 2008 :  Il y a des entreprises pour lesquelles la liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire : - Il ne doit pas y avoir de biens immobiliers - Il faut que le chiffre d’affaire soit inférieur ou égal à 300000€ et que durant les 6 mois précédents il n’y ait eu qu’un seul salarié.  Il y a des entreprises pour lesquelles la liquidation judiciaire simplifiée est facultative : - Il ne doit pas y avoir de biens immobiliers - on se trouve au-delà des seuils ci-dessus et en dessous de 5 salariés et chiffre d’affaire inférieur ou égal à 750000€  Il y a des entreprises pour lesquelles la liquidation judiciaire simplifiée est interdite : - S’il y a un bien immo ou si on dépasse 5 salariés ou 750000€ de chiffre d’affaire. 2. Le déclenchement de la liquidation judiciaire simplifiée L’ordonnance de 2008 remédie aux difficultés en prévoyant le cas ou le tribunal dispose dès l’origine des éléments qui peuvent conduire vers une liquidation judiciaire simplifiée : le juge dans ce cas peut tout de

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suite décider l’ouverture d’une liquidation judiciaire simplifiée (avant l’ordonnance de 2008 ce n’était pas poss). Si on ne dispose pas des éléments suffisants, le liquidateur va éclairer le juge, mais le tribunal n’a pas besoin de se réunir pour diriger la procédure vers une liquidation judiciaire simplifiée, c’est une compétence du président du tribunal. Il statuera aux vues du rapport du liquidateur.

B] Spécificités de la liquidation judiciaire simplifiée L644-1 Code de commerce : En principe la liquidation judiciaire simplifiée est soumise aux règles de la liquidation judiciaire de droit commun. Donc cette liquidation judiciaire simplifiée n’est pas une procédure à part. 1. Spécificités dans le déroulement de la liquidation judiciaire simplifiée  En matière de vérification des créances : Dans la liquidation judiciaire classique le liquidateur vérifie toutes les créances déclarées sauf, L641-4 Code de commerce, s’il apparaît que les sommes ne vont pas permettre de régler les créanciers chirographaires, on n’a pas besoin de vérifier ces créances la. Donc dans de nombreux cas on ne vérifie que le passif privilégié. Mais on est quand même obligé de le vérifier en entier. Dans la liquidation judiciaire simplifiée le liquidateur ne vérifie que les créances susceptibles d’être payées. Donc éventuellement vérification seulement d’une partie du passif privilégié.  Réalisation des biens, actifs mobiliers : Dans la liquidation judiciaire de droit commun, pour vendre les actifs mobiliers il faut une autorisation du juge-commissaire, L642-19 Code de commerce. La loi de 2005 innove et l’ordonnance de 2008 innove plus encore : - Liquidation judiciaire simplifiée obligatoire : C’est vraiment une toute petite entreprise et dans ce cas l’ordonnance de 2008 qui crée ce cas de figure, il n’y a pas du tout d’intervention du juge-commissaire ou du tribunal. C’est le liquidateur qui décide de vendre les biens et qui décide si ça va être de gré à gré ou en vente aux enchères publique. Le liquidateur dispose de trois mois pour faire vendre les biens suivant le jugement de liquidation judiciaire, L644-2 Code de commerce. En pratique il se peut que ça ne fasse que 2 mois, lorsqu’on ne sait pas encore dès le jugement qu’on se trouve dans le cas d’une liquidation judiciaire simplifiée. Dans ce cas il faut attendre un mois, le temps que le liquidateur rende son rapport. Après, le liquidateur n’aura donc plus que 2 mois pour vendre tous les biens. - Liquidation judiciaire simplifiée facultative : La décision de liquidation judiciaire simplifiée détermine les biens qui peuvent faire l’objet d’une vente de gré à gré, toujours dans un délai de trois mois. Les autres biens qui ne sont pas désignés doivent faire l’objet d’une vente aux enchères publiques.  Assouplissement en matière de distribution du produit des réalisations de l’actif : La loi de 2005 innove en créant une procédure de distribution spécifique, dont la rapidité est accentuée par l’ordonnance de 2008. Le liquidateur vérifie les créances qui lui semblent opportunes, il vend ce qui peut être vendu et transmet au juge-commissaire la liste des créances vérifiées. Celui-ci rend sa décision et le liquidateur fait figurer sur l’état des créances rendu par la décision du juge-commissaire ses propositions de répartition. Ce document unique est déposé au greffe et un avis est inséré au BODACC. Tout intéressé peut prendre connaissance du document. Si une créance est retenue, mais que la proposition du liquidateur est contestée, il y a un mois pour exercer un recours contre la répartition comme contre l’état des créances. Si pas de recours, les propositions de répartition du liquidateur sont définitives.

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2. Spécificités lors de la clôture de la liquidation judiciaire simplifiée La liquidation judiciaire simplifiée doit prendre fin à l’issue d’un délai d’un an ; alors que pour la liquidation normale, c’est le tribunal qui fixe le délai. La loi de 2005 précisait que le délai courait à partir de l’ouverture de la procédure, mais c’était une petite erreur d’écriture, car la procédure pouvait très bien avoir commencé par une sauvegarde ou un redressement. Depuis l’ordonnance de 2008, le délai court à partir de la décision qui ordonne la liquidation simplifiée. Il y a une possibilité de prorogation de 3 mois. Il y a manifestement une volonté d’accélérer la procédure, mais un peu en vain, car le délai imposé au liquidateur est extrêmement court et il est pour lui quasiment impossible à respecter. A tout moment, le tribunal peut décider de ne plus faire application des dérogations, le tribunal peut donc à tout moment abandonner la liquidation judiciaire simplifiée pour revenir à une liquidation de droit commun.

TITRE II : LE SORT DU DEBITEUR PERSONNE PHYSIQUE ET DES DIRIGEANTS DE LA PM DEBITRICE : ETUDE DES MESURES ET SANCTIONS CIVILES ET PENALES CHAPITRE I – Mesures et sanctions civiles Section 1 – Mesure d’élimination Article L653-1 et suivants Code de commerce : Mesure de sanction : interdiction pour celui qui en est frappé d’exercer une activité professionnelle ou indépendante. En effet la personne aura été incapable ou malhonnête auparavant. C’est une mesure d’assainissement. La loi prévoit deux grandes mesures : la faillite ou l’interdiction de gérer. C’est mesures d’élimination ne peuvent être appliquées qu’en cas de liquidation ou de redressement. Un débiteur en sauvegarde ne peut pas être touché par ces mesures. Ce sont des sanctions civiles, c’est donc le juge civil ou commercial qui prononce ces peines (parfois le juge pénal peut aussi les prononcer en tant que sanctions complémentaires). C’est le juge qui a ouvert la procédure qui prononce les sanctions.

§1. Contenu et durée des mesures d’élimination Article L653-2 Code de commerce : la faillite personnelle : C’est une interdiction de diriger, de gérer, d’administrer et de contrôler de manière directe ou indirecte toute entreprise. Sont visés par cette mesure : les dirigeants (membres du directoire, administrateurs…). Le tribunal peut ordonner une cession forcée de titres détenus par le dirigeant. Il peut aussi prononcer une incapacité d’exercer une fonction élective. Celui qui est touché par la faillite, ne pourra plus exercer certaines professions telles que notaire ou avocat… Il pourra aussi y avoir une interdiction de voter en tant qu’actionnaire d’une PM dans lequel il était dirigeant et qui se trouve en procédure collective. L’interdiction de gérer : L’interdiction de gérer est issue de la faillite et représente une sanction moins sévère. Le juge peut donner moins d’interdictions, s’adapter aux besoins. Ce n’est pas une interdiction générale, dans ce cadre, le juge ne peut pas interdire les fonctions électives. Durée des sanctions : Avant c’était à vie. Il y avait une procédure de réhabilitation possible, mais sinon, le débiteur restait vraiment à la merci du juge. Désormais : il n’y a pas de minimum, mais le maximum est fixé à 15 ans. Ceux qui avaient été condamnés à vie ou à un plus grand nombre d’années sous l’ancien régime sont libérés de leur faillite personnelle si 15 ans ont passé. Donc la faillite prend fin à l’expiration du délai et on peut aussi demander au tribunal à être relevé de sanction.

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§2. Domaine d’application des mesures d’élimination Ne sont visées que les personnes physiques. En matière de PM, ne sont visés que les entrepreneurs individuels. Mais la personne physique dirigeante de la PM peut être frappée de faillite personnelle ou de l’interdiction de gestion. Donc les représentants permanents de la PM peuvent être frappés. Exception : L653-1 I Code de commerce : ne sont pas soumis aux règles de ces sanctions : les personnes physiques ou les dirigeants d’une PM exerçant une activité professionnelle indépendante, lesquelles sont soumises à des sanctions disciplinaires. Quels faits sont répréhensibles ? Article L653-3 et L653-4 Code de commerce : établit une liste de faits (exhaustive ???)

§3. Saisine et prononcé des mesures d’élimination Le tribunal qui ouvre la procédure peut prononcer la faillite ou l’interdiction de gérer. Mais ce n’est possible que si le tribunal est saisi d’une demande pendant le cours de la procédure. L’action se prescrit dans un délai de 3 ans qui court à partir de l’ouverture de la liquidation ou du redressement. L’action peut être introduite par le liquidateur en cas de liquidation judiciaire ou par le mandataire judiciaire en cas de redressement judiciaire. En cas d’inertie de ces personnes, la majorité des créanciers nomme un contrôleur pour saisir le tribunal. Les sanctions sont publiées (avis au BODACC et dans un registre spécifique).

Section 2 – Mesures pécuniaires Une action en responsabilité pour insuffisance d’actifs contre le débiteur en difficulté qui est dans ce cas une PM (société, association, GIE…) soumise à une procédure collective. On se trouve dans la situation ou la procédure collective fait apparaître une insuffisance d’actifs. Mais depuis seule l’hypothèse de la liquidation judiciaire est exclusivement envisagée (pas de mesures pécuniaires possibles en cas de redressement ou de sauvegarde). La personne soumis à cette action est une PM, mais on peut se retourner contre les dirigeants dès lors qu’ils ont commis une faute de gestion et qu’ils ont contribué à l’insuffisance d’actifs.

Sous-section 1 – L’action en responsabilité pur insuffisance d’actif L651-1 à L651-4 §1. L’action A] Nature de l’action L’action ne peut être intentée que s’il y a une faute avérée des dirigeants de la PM. Comme sanction, on mettra une partie de la dette à sa charge. C’est une action en responsabilité civile car en quelque sorte on demande au dirigeant de réparer le dommage. Mais en arrière plan cette action a un caractère répressif. En effet, le tribunal peut décider de mettre une partie du passif à la charge du dirigeant ; or s’il s’agissait d’une action purement civile, on n’aurait pas de pouvoir d’appréciation du juge. Ici le juge est en mesure d’apprécier le comportement et de condamner le dirigeant ou non. Mais l’action est qualifiée de d’action civile en droit commun. Donc nous sommes bien dans un domaine des procédures collectives, ou le droit commun est applicable. Cependant, cette action ne peut pas être intentée par tout le monde et elle se prescrit dans un délai de 3 ans à partir du jugement de liquidation judiciaire.

B] Conditions de fond 59

1. Une faute de gestion commise par un dirigeant ou un représentant permanent -

La faute doit avoir été commise avant le jugement d’ouverture et elle doit être prouvée. Il peut s’agir d’une faute par action ou par omission. La personne visée est le dirigeant proprement dit et les dirigeants de fait. Le dirigeant peut être une PM de droit public. Sont visés également les représentants permanents des dirigeants de la PM.

2. Préjudice -

Le préjudice doit avoir été subi collectivement par les créanciers. Le passif chirographaire doit forcément être vérifié dans le cadre d’une telle action. Insuffisance = c’est la différence entre le passif et l’actif. On vérifie avanr l’ouverture de la procédure collective.

3. Lien de causalité La faute doit être la cause exclusive du dommage, mais elle peut ne pas être à l’origine de la totalité du dommage.

C] Conditions procédurales C’est une action attitrée, les personnes qui peuvent l’intenter sont le ministère public et le liquidateur. Le tribunal de la procédure est compétent

§2. La condamnation Les sommes payées par le dirigeant entrent dans le patrimoine du débiteur dirigé par la personne condamnée. Ces sommes sont réparties au « marc le franc », c'est à dire de manière égalitaire entre tous les créanciers, proportionnellement au montant de leurs créances de telle sorte que l’on ne tient pas compte des privilèges des créanciers. L’ordonnance de 2008 fait un ajout dans L651-2 Code de commerce que lorsque le dirigeant est condamné à payer l’insuffisance d’actif était lui-même créancier, les sommes qu’il est condamné à payer ne peuvent pas lui bénéficier. Si le dirigeant ne paye pas les sommes mises à sa charge, il peut être frappé de la sanction de faillite personnelle selon le pouvoir d’appréciation du tribunal.

Sous-section 2 – L’action en obligation aux dettes sociales Cette action n’existe plus, elle a été abrogée. Il n’est plus possible d’intenter cette action contre les dirigeants fautifs, même si ces procédures ont été ouvertes avant le 15 février. Il s’agissait de faire payer par le dirigeant fautif une part du passif. Cette action ne pouvait être intentée qu’en cas de liquidation judiciaire. Et pour que l’action puisse être intentée, la faute de gestion ne suffisait pas, il fallait une faute vraiment grave (détournements, abus de confiance…). C’était une action répressive, punitive. On mettait à la charge du dirigeant non seulement l’insuffisance d’actif mais aussi les dettes de la société. Ici pour les sommes payées par le dirigeant, on respectait l’ordre des créanciers et ce n’était pas au « marc le franc ». !! Il ya des interdictions qui sont toujours sanctionnées pénalement : le fait de payer les créanciers malgré une interdiction, la déclaration de fausses créances, le fait d’octroyer des avantages à certains créanciers ou la malversation… La malversation frappe en particulier les mandataires de justice : ils détournent des fonds

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au préjudice du débiteur et des autres créanciers. Cass a décidé que si le mandataire se fait aider par un tiers dans sa mission et que les honoraires du tiers sont payés par la procédure : il y a délit de malversation. Les mandataires judiciaires devraient payer les tiers sur leurs propres honoraires.

CHAPITRE II – Sanctions pénales : étude de la banqueroute L654-1 et suiv. Le débiteur pourrait essayer de dissimuler ses difficultés et longtemps le droit des faillites était très longtemps répressif et le failli était traité comme un délinquant. Certains agissements étaient qualifiés de délit et d’autres de crime. Mais désormais la banqueroute frauduleuse n’existe pas et tous les agissements sont qualifiés de délits. La banqueroute ne peut se dvpt qu’en présence d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation. Donc en procédure de sauvegarde les poursuites pour banqueroute sont impossibles. S’il doit y avoir des poursuites pénales, elles seront soumises au droit commun. De plus, la procédure doit vraiment être ouverte. Avant, la Cass admettait la faillite virtuelle : Le débiteur était en cessation des paiements mais aucune procédure n’était ouverte. Cass disait qu’il pouvait être poursuivi pour banqueroute, car il aurait dû être en procédure collective. Mais cette JP est périmée, la procédure doit nécessairement être ouverte, pour que le délit soit reconnu. Le TGI est appelé à fixer la date de cessation des paiements. La Cass crim continue de considérer que le juge n’est pas lié par la date de cessation des paiements préalablement fixée au TGI, donc le tribunal correctionnel peut fixer une date de cessation des paiements différente que celle reconnue et fixée par le tribunal de la procédure.

Section 1 – Personnes visées et faits répréhensibles §1. Personnes visées Commerçants, artisans, agriculteurs et les membres des professions libérales, peu importe si c’est une profession réglementée ou non. Si le débiteur est une PM, sont visés ses dirigeants. Avant la loi de 2005 n’étaient visées que les PM qui avaient une activité économique. Cela a été supprimé en 2005 et la loi vise désormais toutes les PM. Elle est en vigueur à partir des faits commis à partir du 1 er janvier 2006 (pas de rétroactivité des lois pénales). Sont visés : les dirigeants de fait ou de droit ou le liquidateur. Le dirigeant d’une société peut être une PM. En cas de SA les représentants permanents sont visés. Article 122 Code pénal : l’Etat échappe aux poursuites pénales. Les complices peuvent aussi être poursuivis. L 653 alinéa 2 : tous les complices peuvent être poursuivis quelle que soit leur qualité. Mais cet alinéa est abrogé par l’ordonnance de 2008. Mais on continue quand même à poursuivre les complices quelle que soit leur qualité.

§2. Faits répréhensibles Le délit de banqueroute repose toujours sur un comportement volontaire, une simple imprudence ne peut pas suffire à l’incrimination. La liste des faits répréhensibles est limitative et est commune à la faillite personnelle (mais celle-ci est plus large, donc l’inverse n’est pas vrai) : -

Achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employer des moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Donc un banquier par exemple peut être complice en accordant des crédits abusifs.

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Détournement ou dissimulation de tout ou partie des actifs. La JP admet que peu importe si ça s’est produit avant ou après la cessation des paiements. Ceci se rapproche de l’abus de biens sociaux, mais la banqueroute reste plus large car vaut pour tous les débiteurs (même les personne physique) alors que l’abus de biens sociaux ne vise que les dirigeants de SA, SARL ou SAS. La qualification de banqueroute intervient dès lors qu’il y a dissimulation et même si se n’est pas dans un but personnel strictement égoïste.

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Augmentation frauduleuse du passif du débiteur.

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Tenir une comptabilité fictive ou faire disparaître des documents comptables ou s’abstenir de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables y obligent.

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Tenir une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions réglementaires.

Section 2 – Saisine du tribunal correctionnel et sanctions §1. Saisine du tribunal correctionnel Pour saisir le tribunal on dispose d’un délai de prescription de 3 ans et il court à compter du jugement d’ouverture. Ceci concerne les faits commis avant la cessation des paiements. Pour les actes postérieurs, le délai de 3 ans court à partir de la révélation des faits commis. Le tribunal correctionnel est compétent et ne peut être saisi que par les personnes visées à l’article L654-17 Code de commerce : le ministère public, administrateur judiciaire, parties civiles, mandataire judiciaire, commissaire à l’exécution du plan, liquidateur et en cas d’inertie des mandataires de justice, de la majorité des créanciers qui ont été nommés contrôleurs. Dans ce cas ils doivent mettre en demeure le mandataire de justice, qui dispose alors d’un délai de réponse de deux mois. Il y a aussi le représentant élu des salariés.

§2. Sanctions du délit de banqueroute Personne physique : 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende et si l’auteur ou le complice est dirigeant d’une entreprise prestataire de services d’investissement c’est ans de prison et 100 000 €. Il peut y avoir des peines complémentaires facultatives comme l’interdiction des droits civils civiques et de famille, interdiction d’exercice d’une fonction publique pdt 5 ans max, exclusion des marchés publics, interdiction d’émettre des chèques. Tribunal correctionnel peut aussi prononcer une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, mais pas pour les mêmes faits si le tribunal de commerce ou le TGI l’a déjà fait. PM : Amende de 375 000 € Pour les prestataires d’investissement : 500 000 €.

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