Droit civil des sûretés Entier

Le précis Dalloz 2011, Droit des Sûretés

Introduction générale Le droit des sûretés est une matière très transversale  car elle fait appel à de nombreuses notions de droit des obligations, de droit des contrats, de droit bancaire. C’est une matière présente dans les affaires. La sûreté est un outil qui a un impact sur la vie économique importante . Les changements en matière de règles des sûretés sont fréquents. Le pouvoir législatif en fonction des  périodes de prospérité, de crise, va choisir de privilégier la sécurité du créancier en e n garantissant leur créance. A l’inverse, le législateur va préférer favoriser le particulier et crée un droit de la consommation très protecteur. On oscille entre la sécurité des souscripteurs et la sécurité des créanciers . Une interrogation se pose sur l’intervention du législateur concernant le régime  juridique de ces sûretés.

Section 1 : Le rôle des sûretés Ces sûretés soutiennent le crédit et ont pour objet de régler les créances futures des prêts octroyés à un emprunteur. Elles assurent le développement du crédit et constituent des instruments économiques . Le lien existant entre ces instruments de crédit repose sur l’influence qu’elles ont avec d’autres figures juridiques. Par exemple, la SARL. Un dirigeant d’une SARL quand il demande un crédit, doit souscrire un cautionnement à titre personnel auprès du banquier.

Section 2 : L’évolution historique des sûretés (réelles et personnelles) Cette évolution s’explique par le mécanisme de la sûreté. En droit civil, la sûreté est une garantie conférée aux créanciers contre le risque d’insolvabilité de son débiteur . Cela signifie que ces sûretés sont très larges car les sûretés comprennent le droit aux recours à l’exécution forcée (article 2284 et 2285  du code civil). Un créancier chirographaire est un créancier qui n’a pas de sûreté particulière c’est à dire un droit de gage général. L’idée de la sûreté va être d’apporter une garantie supplémentaire au créancier   par rapport à celle dont  benéficie le créancier chirographaire.

 Paragraphe  Paragrap he I - Les sûretés sûretés réelles et et personnelles personnelles Il y a deux façons d’obtenir une garantie supplémentaire  par rapport à ce droit de gage général : les sûretés réelles  et les sûretés personnelles . La sûreté personnelle confère au créancier un droit de poursuite contre une ou plusieurs  personnes autre que les débiteurs obligés obligés.. C’est un droit personnel conféré au créancier contre un tiers à la dette . La sûreté réelle a pour objet d’accorder aux créanciers un droit préférentiel sur un ou  plusieurs biens voir sur tous les biens du débiteur, bien affecté prioritairement au paiement de la créance.. On crée en faveur du créancier un droit réel accessoire sur une chose . C’est le gage. créance

1

Dans la sûreté réelle, il y a directement un lien entre la créance et l’objet. La détention de l’objet tend au paiement de la créance. A la différence de la sûreté personnelle, dans laquelle on considère que la garantie de la sûreté personnelle ne tend pas directement au paiement de la créance mais elle  tend à suppléer l’inexécution de la créance en donnant des avantages spécifiques au créancier. On veut proposer un droit personnel au créancier mais fondamentalement la caution n’a pas d’obligation au paiement, ne doit pas être appelée à supporter la charge définitive du paiement . La sûreté réelle consiste à mettre en gage un de nos objets. Il n’y a pas de relation de créance.

 Paragraphe  Paragrap he II - L’évolution L’évolution des des sûretés personnelles personnelles et réelles Au fur et à mesure du temps, il y a eu une évolution législative et historique qui a favorisé selon les époques soit le développement des sûretés personnelles soit des sûretés réelles . Cette évolution est marquée à l’origine par une prévalence des sûretés personnelles. En effet, elles sont évoquées dans l’Ancien Testament. C’est l’ organisation sociale  qui explique ces sûretés personnelles. De plus, la faible valeur des biens matériels   explique cette prévalence des sûretés personnelles. Les sûretés réelles ont commencé à se développer au XIX ième siècle sous l’influence de deux phénomènes : l’enrichissement des patrimoines   et l’évolution de l’écrit et de la conservation des documents. Ces sûretés réelles furent malmenées par le développement des règles remettant en cause leur utilisation en matière de procédures collectives . Cette fragilisation du XX ième siècle a profité aux sûretés personnelles qui se sont diversifiées avec les lettres d’intention et les garanties autonomes. Aujourd'hui, les auteurs considèrent qu’on est dans une situation de rééquilibrage depuis les réformes de 2006 et 2009. La cour de cassation s’est assouplie dans l’utilisation des règles du droit de la consommation. La fiducie fait son apparition en droit français et est une forme de sûreté. La fiducie est un acte juridique par lequel une personne transfère la propriété d’un bien corporel à une autre  personne, appelée le fiduciaire, soit à titre de garantie d’une créance, à charge de la rétrocéder au  paiement, soit pour le réaliser à titre de libéralité. libéralité.

Section 3 : La détermination des sûretés réelles et personnelles en droit positif De nombreuses réformes en la matière sont intervenues et aussi en droit de la consommation. Par exemple, l’ordonnance du 23 mars 2006. Deux lois du 10 et 20 février 2007. Et l’ordonnance du 30 janvier 2009. Ces textes ont consacré en tant que sûretés le droit de rétention (article 2286   du code civil). Et ils ont textualisé des créations de la pratique commerciale : la garantie autonome et les lettres d’intention (article 2287-1). Cette distinction doit être vue sous un premier angle : savoir si ces figures sont limitativement prévues par le code civil. L’enjeu est celui du régime juridique.  Peut-il y avoir une création conventionnelle de sûreté personnelle ?

2

 Paragraphe  Paragrap he I - Les sûretés sûretés personnelles personnelles Pour les sûretés personnelles, la réponse dépend de la vision maximaliste ou minimaliste qu’on va en avoir. La vision minimaliste  consiste à dire que les sûretés sont prévues dans le code civil. Cela peut être critiqué. Sur la vision maximaliste , cela consiste à dire que toutes les techniques contractuelles procurent au créancier une garantie supplémentaire consistant en l’obligation de plusieurs personnes, peut constituer une sûreté personnelle. Dans ces différentes pratiques contractuelles, la jurisprudence exige deux critères pour qualifier une sûreté personnelle   : d’une part, l’adjonction d’un débiteur supplémentaire par rapport au débiteur principal . D’autre part, l’absence de contribution à la dette du débiteur principal. Sur ces deux éléments, on peut inférer qu’il existe deux sûretés personnelles  : les sûretés personnelles accessoires   (cautionnement : article 2288). C’est le fait que la caution ne sera obligée à la dette que si le débiteur ne satisfait pas à la dette . L’engagement de la caution est accessoire par rapport au contrat principal. Et, les sûretés personnelles autonomes   (lettre d’intention, garantie autonome). Dans certaines circonstances, ce sont les délégations en paiement. Les garanties autonomes se définissent comme l’engagement l’engagement pris par un tiers à la dette en qualité de garant d’un débiteur à titre autonome ou principal. principal . Il va s’agir d’exécuter une obligation nouvelle et indépendante dont la finalité demeure la sûreté du créancier . Les lettres d’exprimer la volonté d’un tiers à la dette non pas de payer la d’intention ont comme particularité d’exprimer dette du débiteur, mais de faire en sorte que celui-ci soit en mesure de payer sa dette . Par exemple, les lettres d’intention sont courantes dans les groupes de sociétés. Dans un groupe, la société mère  peut pour une filiale faire bénéficier de son aide pour que la filiale obtienne un crédit par le biais d’une lettre d’intention. C’est une obligation de faire. La doctrine considère que d’autres mécanismes existent pouvant répondre à ce double critère : la délégation   qui est un procédé de simplification de paiement des créances (article Elle  permet au débiteur-délégant, lui-même créancier d’un tiers tie rs d’obtenir l’extinction de sa 1675). Elle permet dette envers son propre créancier, le délégataire grâce à l’engagement d’un tiers appelé le délégué. délégué. On est entre la vision minimaliste et maximaliste car il peut exister d’autres sûretés personnelles en dehors de celles du code civil.

 Paragraphe  Paragrap he II - Les sûretés sûretés réelles Les sûretés réelles peuvent revêtir plusieurs caractères. Premièrement, une sûreté réelle avec ou sans dessaisissement . Une sûreté réelle peut être générale ou spéciale. Et des sûretés réelles peuvent être mobilières ou immobilières . On peut établir un classement des sûretés réelles en fonction de leur nature avec tout d’abord, les sûretés réelles qui portent sur des meubles et/ou des immeubles . Cela fait référence aux privilèges généraux mobiliers ou immobiliers portant sur tout le patrimoine saisissable . C’est également le droit de rétention spéciale portant sur la détention matérielle d’une chose . C’est le nantissement mobilier  (gage) ou immobilier   (antichrèse). Ensuite, les garanties réelles portant sur la propriété .

3

Au titre des garanties portant exclusivement sur les immeubles , on a des privilèges tels que les privilèges immobiliers spéciaux soumis à la publicité foncière , l’antichrèse avec dépossession , l'hypothèque   qui a pour particularité d’affecter un ou plusieurs immeubles à la garantie d’une dette sant entraîner le dessaisissement du constituant. Sur les sûretés portant exclusivement sur les meubles , on a les privilèges mobiliers spéciaux ou généraux. On a les gages sans dépossession sur les biens corporels et incorporels mais aussi le gage. S’ajoutent des sûretés hors catégories   telles que les sûretés hybrides et négatives . Les sûretés négatives   sont des engagements pris par le débiteur envers son créancier de ne pas compromettre sa solvabilité.  Par exemple, l’article 900-1 faisant référence à la clause d'inaliénabilité. Les sûretés hybrides comprennent le cautionnement réel.   C’est une sûreté mixte qui a pour objet de fournir une garantie de la dette du créancier par un tiers portant exclusivement sur un bien désigné du tiers. Dans un arrêt de chambre mixte du 2 décembre 2005, la cour de cassation a pris position pour la nature de sûreté réelle pour le cautionnement réel.

Section 4 : Définition des sûretés réelles et personnelles L’objectif des sûretés est l’augmentation des chances de paiement à l’échéance du créancier . C’est aussi l’affectation d’un bien ou d’un groupe de biens au paiement d’une créance. La sûreté  est définie comme une  prérogative superposée aux prérogatives ordinaires du créancier par le contrat, la loi, un jugement ou une démarche conservatoire et qui a pour finalité  juridique exclusive de le protéger contre l’insolvabilité de son débiteur . La sûreté personnelle   est tout engagement de payer d’un tiers à la dette, souscrit à titre accessoire, à titre principal, ou encore à titre indemnitaire dans le but de garantir l’obligation du débiteur .

 Paragraphe I - Le contrat de cautionnement Ce contrat de cautionnement est défini à l’ article 2288. Il donne une définition accessoire  précise permettant de mettre en lumière que la caution se soumet au créancier à satisfaire à cette obligation. La caution ne s’engage et ne paye que s’il y a une défaillance avérée du contrat de base. Dans la pratique, il y a des aménagements à ce caractère accessoire : il est admis que le créancier peut demander le paiement à la caution en premier lieu sans avoir appelé son débiteur naturel. Il s’agit d’un aménagement pratique. Cet aménagement fut toléré par la  jurisprudence car il est favorable à la caution. Si le créancier n’appelle pas son débiteur c’est qu’il sait qu’il est insolvable donc il se tourne directement vers la caution . Les aménagements admis par la jurisprudence le sont car ils sont supposés être favorables à la caution. Il y a des mécanismes légaux permettant à la caution de conforter son statut de débiteur de second rang comme le bénéfice de discussion . Quand la caution est appelée en premier lieu, elle  peut bénéficier de cela. Elle dit au créancier qui la saisit de rechercher le débiteur. Par ailleurs, la caution a un recours contre le débiteur.

4

La caution s’engage vis à vis à un créancier à satisfaire à une obligation qui n’est pas la sienne. Le cautionnement est une sûreté réelle accessoire constituée par la conclusion d’un contrat unilatéral qui oblige la caution à exécuter la dette du débiteur et donnant un droit à la caution au remboursement contre le débiteur . Ce  contrat est innervé  par le droit commun des contrats   mais aussi par des droits spéciaux  en fonction de la qualité des parties au contrat. Par exemple, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier, le Code de commerce et le Code des marchés publics. Il y a trois acteurs dans le contrat de cautionnement et donc trois liens d’obligations naissent de ce contrat de cautionnement. D’une part, le lien entre le débiteur et la caution. Le débiteur n’appartient pas au sens strict du terme à l’opération de cautionnement. C’est d'autant plus vrai que le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur  (article 2291). A) L’opération de cautionnement Elle met au prise trois personnes.

1) Les relations entre le créancier et la caution Ces relations dépendent de la qualité du créancier mais aussi de la qualité de la caution. On doit faire la distinction entre les contrats de cautionnement concernant les créanciers professionnels . Parmi eux, on doit différencier les créanciers professionnels du crédit (établissements bancaires dont l’objet social est de délivrer un crédit). Ils se voient appliquer le CMF. Et les créanciers professionnels   (il a conclu le contrat dans le cadre de l’exercice de sa  profession). Ce statut de créancier professionnel implique, s’il est conjugué avec l’engagement d’une personne physique de la caution qui se porte à son profit, l’ application du Code de la consommation   (protéger toute caution, personne physique contre le créancier professionnel => articles L.341-1 et s  du code de la consommation). La caution, personne physique, bénéficie d’une protection plus ou moins importante. Les personnes morales se portant caution bénéficient d’une protection moindre . Ces dispositions vont tenir dans un formalisme au titre de la validité même du contrat. Les créanciers ont une obligation d’information à l’égard de la caution . La caution doit être informée du devenir du contrat de base pour la raison tenant au fait que la caution s’engage en considération de l’intérêt du débiteur et sans pour autant connaître au préalable le créancier.  L’obligation d’information est une protection.

2) Les relations entre le créancier et le débiteur principal Ce sont les relations issues du contrat de base  c’est à dire c’est le contrat qui naît entre le débiteur et le créancier justifiant la dette qui sera ensuite l’objet d’un cautionnement . C’est cette relation qui va être sous-tendue par le créancier par la présentation d’une caution par l’exigence qu’aura le créancier envers le débiteur d’obtenir une sécurité supplémentaire. La demande par le créancier de présenter une caution a deux objets. D’une part, pour obtenir son crédit . Et d’autre part, pour le créancier, c’est le moyen de faire pression sur le 5

débiteur afin que celui ci procède au paiement . Il y a un facteur psychologique dans le contrat de cautionnement. 3) Les relations entre la caution et le débiteur principal Ces relations vont dépendre de la nature de la caution . D’abord, à son statut. On doit distinguer les cautions, personnes physiques   (savoir si l’ensemble de ces cautions méritent la même protection car on différencie différentes cautions) et les cautions, personnes morales ou cautions professionnelles de crédit  (celles ci ne bénéficient pas des mesures protectrices du droit des procédures collectives). C’est la bancarisation du cautionnement . Il existe trois catégories de caution, personnes physiques   : d’une part, les cautions profanes  qui sont des cautions services-amis . C’est une caution qui se définit par rapport et en contraste à la caution avertie. Et d’autre part, les cautions averties  qui sont les dirigeants sociaux. Enfin, les cautions au fait de la vie des affaires du débiteur. Ce sont les cautions intégrées . C’est  par exemple l’épouse du dirigeant social ou encore les sociétés appartenant au même groupe (Mère/ filiale). Certaines dispositions du Code de la consommation ne visent pas cette distinction.

4) Les relations entre les cautions C’est le cas d’une pluralité de cautions intervenant pour un débiteur envers un même créancier . Chacune des cautions a un engagement personnel envers le débiteur et envers le créancier . En général, ces cautions plurales sont engagées non solidairement . Elles sont appelées des cofidéjusseurs  (article 2310). A côté de ces cofidéjusseurs, on a le certificateur de caution  qui a pour objet de garantir la créance contre la défaillance de la caution . Cette figure est prévue à l’ article 2291 alinéa 2 . Si le certificateur de caution paye, il a un recours contre la caution . Enfin, le sous cautionnement sécurise la caution par rapport à la faculté de remboursement du débiteur. C’est une caution qui se fait garantir par une tierce personne le remboursement que le débiteur principal lui doit . C’est une contre garantie  que prend la caution car le cautionnement ouvre à la caution un recours personnel supplémentaire à l’encontre du débiteur principal. Cela suppose que la caution a assez d’influence pour obtenir l’engagement d’une autre personne. B) Le caractère accessoire du contrat de cautionnement Ce caractère accessoire   d’après l’article 2288, est un critère de distinction subsidiaire entre le contrat de cautionnement et le contrat principal ou contrat de base mais aussi un critère de qualification du contrat . Si ce caractère accessoire est contredit dans le contrat par une disposition alors cette contradiction entraînera la requalification du contrat ou la nullité de la clause en question. Si la disposition du contrat est majeure pour les parties, le juge procèdera à la requalification. Mais si la disposition prive le contrat de l’autonomie voulue par les parties, c’est la nullité du contrat qui en résultera.

6

1) La théorie de l’accessoire La théorie de l’accessoire est la reconnaissance de l’interdépendance entre l’obligation du débiteur et l’obligation de la caution. C’est l’unicité de la dette et la dualité du lien d’obligation . C’est propre de l’engagement de substitution du cautionnement. L’unicité de la dette signifie que c’est la dette née du contrat de base. Il y a une seule dette mais le créancier se trouve en présence de deux débiteurs : un droit personnel sur son débiteur et un droit personnel sur la caution .

Ce caractère accessoire impose un régime particulier au contrat de cautionnement : il existe la nécessité d’un recours de la caution contre le débiteur . Ce recours doit exister même si la caution est une caution solidaire . La caution solidaire n’est pas en contradiction avec le caractère accessoire. Quand la caution s’engage solidairement envers le créancier principal avec le débiteur, elle se positionne comme débiteur de premier rang. La caution aura toujours l’avantage de se retourner contre le débiteur. 2) Les conséquences de la théorie de l’accessoire Elles sont prévues par l’ article 2289. Ce cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. La validité du contrat de base est une condition sine qua non du contrat de cautionnement . A défaut, si on constate que le contrat de base est nul, la caution tombe car privée du support valable. Le contrat de cautionnement devient caduc rétroactivement . La  première conséquence est la nécessité de la validité du contrat de base . Ensuite, l’identité de l’obligation de cautionner . Elle est textualisée dans l’article 2290. Cette identité entre la dette cautionnée et la dette de la caution envers le créancier limite les  possibilités d’engagement de la caution. Elle ne peut s’engager au delà de l'engagement qu’a le débiteur à l’égard du créancier. Il y a donc impossibilité pour la caution de s’engager plus dans des conditions plus onéreuses que ce qu’est engagé le débiteur . En revanche, la caution peut s’engager pour moins que l’engagement du débiteur envers le créancier . S’engager moins est favorable pour la caution. En sus, la question de l’opposabilité des exceptions . L’opposabilité des exceptions répond à une problématique sur le régime et aux exceptions dont peuvent faire l’objet le contrat principal. Est ce que les exceptions ont des conséquences directes sur le contrat de cautionnement ?  Est ce que la caution peut opposer au créancier les exceptions affectant le contrat principal ?  Cette question est résolue par l’article 2313 et par la jurisprudence. Ce texte fait une différence entre les exceptions inhérentes au contrat et les exceptions purement personnelles au débiteur . Les exceptions purement personnelles du débiteur ne peuvent pas être invoquées par la caution. La caution peut se prévaloir des exceptions qui touchent la dette pour refuser de payer le créancier . La  jurisprudence est restrictive par rapport à cette notion d’exception purement personnelle. Elle considère comme purement personnelles les exceptions tenant à l'incapacité du débiteur (minorité). Restent opposables, les exceptions telles que les vices du consentement .

3) Les limites de la théorie de l’accessoire Malgré cette proximité extrême entre la dette principale et l’engagement de la caution, la  jurisprudence n’a jamais exigé une identité totale entre la dette principale et la dette cautionnée . 7

Elle admet que chacun des contrats puisse dépendre d’une compétence juridictionnelle différente  pour le contrat de base et le contrat de cautionnement. Elle admet qu’il y ait des règles différentes en matière de procédure collectives et en droit de surendettement  qui s’appliquent au contrat de base et au contrat de cautionnement. Ce contrat de cautionnement va pouvoir prendre, inséré dans ses règles, plusieurs visages. C) Les variétés du contrat de cautionnement

1) Le cautionnement des personnes physiques et le cautionnement des personnes morales Le régime de protection diffère en fonction de la nature du statut de la caution . Trois distinctions . D’une part, l’absence de bénéfices des dispositions du Code de la consommation pour les personnes morales . D’autre part, un allégement des obligations du créancier en matière d’information à l’égard des personnes morales . Enfin, les lois relatives à la procédure collective sont plus protectrices à l’égard des cautions personnes physiques qu’à l’égard des personnes morales . 2) Le cautionnement à titre gratuit ou à titre onéreux Le contrat de cautionnement était considéré comme un contrat à titre d’ami sans contrepartie. La libéralité n’existe que si la caution paie. La jurisprudence considère que le contrat de cautionnement, même s’il n’y a pas de contrepartie, est un contrat à titre onéreux . Cela lui permet d’échapper au formalisme de l’article 1422 du code civil prévoyant que l’époux outre ses biens propres peut engager les biens de la communauté. Toutefois, si le contrat de cautionnement est un cautionnement-libéralité, alors c’est un cautionnement contenant une clause de renonciation au recours contre le débiteur. C’est donc un cautionnement à titre gratuit .

3) Le cautionnement civil et le cautionnement commercial Le cautionnement commercial par nature  est celui souscrit par un établissement de crédit. Le cautionnement commercial par sa forme  est celui de l’aval d’un effet de commerce. Le cautionnement commercial par accessoire   est l’acte de commerce souscrit par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale professionnelle.  A contrario  il peut y avoir des cautionnements souscrits par un commerçant de nature civile. Le cautionnement commercial intéressé  est un cautionnement souscrit par une caution qui a un intérêt direct et déterminant de nature patrimoniale dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est intervenu. Cette définition fut donnée par un arrêt de la chambre commerciale du 7 février 2006. Cette définition permet de distinguer la compétence de la chambre commerciale et celle civile concernant le cautionnement commercial . Cette nature intéressée du cautionnement va avoir un impact sur la définition de la caution avertie ou non avertie, même si ces définitions ne se regroupent pas. La jurisprudence commerciale est plus sévère que la jurisprudence civile. 8

La preuve va être essentielle puisqu’en matière commerciale, la preuve est libre. Les exigences de formalisme (article L.341-2   du Code de la consommation) visent la personne  physique qu’elle soit avertie ou non avertie. Si l’acte est mixte c’est à dire qu’il concerne civilement une personne et commerciale pour l’autre, c’est le défendeur qui choisit la juridiction.

4) Le cautionnement simple ou solidaire La solidarité dans le cautionnement vient à mettre en cause l’article 2288 du Code civil. Le caractère subsidiaire de l’article signifie que la caution est débiteur de second rang pour le créancier. L’illustration de ce caractère est la chose suivante : le créancier peut demander le  paiement en premier lieu à la caution car dans cette situation, la caution peut échapper à des frais supplémentaires. Si le débiteur est insolvable, le créancier le sait et donc il a intérêt à demander  paiement à la caution. Du régime même de ce caractère accessoire du cautionnement, un double droit apparaît : la caution peut opposer le bénéfice de discussion  et le bénéfice de division  au créancier. Le bénéfice de discussion   est la  possibilité qu’a la caution d’opposer au créancier la solvabilité du débiteur  (article 2298 du Code civil). Le bénéfice de division  signifie que la caution  peut opposer le fait qu’il y a d’autres cautions. En sus, la caution peut renoncer à ce bénéfice de discussion en se portant solidaire de la dette du débiteur envers le créancier. Cette solidarité va repousser le caractère accessoire du contrat de cautionnement c’est à dire l’engagement de la solidarité de la caution avec le débiteur principal va rendre la caution débiteur de premier rang . Elle dispose d’un droit de recours contre le débiteur  car in fine elle n’est pas censée payer la dette. Ces affirmations doivent être modérées car la conclusion de clauses par la caution sont encadrées de façon stricte par le Code de la consommation limitant pour la caution la possibilité de se porter caution solidaire (article L.341-2 et s   du Code de la consommation). Le champ d’application de la Loi Dutreil va concerner les cautionnements souscrits par les personnes physiques envers un créancier professionnel.

Deux dispositions limitent l’efficacité des clauses de solidarités que peuvent souscrire les cautions : article L.341-3. Il y a une mention manuscrite ad validitatem imposée à la caution qui veut se porter solidaire. Et article L.341-5 du Code de la consommation. Cette disposition fait référence à la notion sur la nature du cautionnement c’est à dire sur le quantum sur lequel le contrat de cautionnement va porter. La clause de solidarité ne peut être valable que sur des engagements limités, déterminés pour un montant ne pouvant être dépassé. Elle exclut les clauses de solidarité pour les cautionnements indéterminés et indéfinis. L’efficacité des clauses de solidarité s’applique aussi pour le cautionnement de dette professionnelle par une personne physique en faveur d’un entrepreneur individuel (article 47-2 de la Loi Madelin du 11 février 1994).

9

5) Le cautionnement par acte sous seing privé ou par acte authentique Le cautionnement par acte sous seing privé est le plus répandu et a une particularité car s’il rentre dans le cadre de la Loi Dutreil, il va alors imposer le formalisme de la Loi Dutreil. Ce formalisme a pour but d’ attirer le souscripteur sur le danger de son engagement . A contrario, l’acte authentique permet d’échapper au formalisme de la Loi Dutreil dans la mesure où ce rôle de protection doit être joué par le notaire. Et permet aussi de prendre un cautionnement solidaire indéterminé. On peut engager la responsabilité du notaire pour défaut de son devoir de mise en garde.

6) Le cautionnement réel C’est un cautionnement hybride constitué par un tiers à la dette sur un de ses biens et non  pas sur l’ensemble de son patrimoine. Le tiers offre une sécurité sur un de ses biens . Ce cautionnement hybride a donné lieu à des joutes jurisprudentielle entre la chambre commerciale et la chambre civile au sujet de la qualification du cautionnement. La difficulté est nourrie par la différence de régime que reçoivent ces sûretés en terme des régimes matrimoniaux. La chambre mixte a tranché la question en énonçant dans un arrêt du 2 décembre 2005 que le cautionnement réel n’est pas un cautionnement car le souscripteur ne souscrit aucun engagement personnel. Le cautionnement réel est une sûreté réelle . Cette décision est confirmée par une ordonnance du 23 mars 2006 à l’ article 2334  du Code civil faisant partie des dispositions relatives aux sûretés réelles. « Le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers. Le créancier n’a d’action que  sur le bien affecté en garantie ». Il n’y a pas de droit personnel du créancier sur l’ensemble du  patrimoine.

10

Partie 1 : La formation du contrat de cautionnement Chapitre 1 : Les conditions de validité du droit commun des contrats Les contrats de cautionnements sont soumis aux dispositions de l’ article 1134 du Code civil et 1341. Les conditions font référence au consensualisme c’est à dire que le contrat naît de l’accord des parties . Ce contrat est soumis en terme d’exigence malgré ce caractère consensuel à un accord exprès ( article 2292). Le cautionnement ne se présume point. Ce cautionnement doit donner lieu à un écrit. Ce contrat est un contrat à caractère unilatéral  ce qui le distingue d’un acte juridique unilatéral. Il y a la nécessité d’obtenir le consentement du créancier . Le consentement du débiteur principal n’est pas exigible. On peut se porter caution à l’insu du débiteur  principal. Le contrat unilatéral par la volonté des parties peut devenir synallagmatique lorsque le créancier y consent. Avec le développement des obligations légales d’information pesant sur le créancier envers la caution, s’est posé la question à propos des cautionnements s’ils devenaient synallagmatiques. La jurisprudence a répondu par la négative. Elle y attache une forme d'appréciation des engagements réciproques. En réalité, il n’y a pas de réelle contre partie à ces obligations. Le créancier professionnel doit informer la caution du premier incident de paiement du débiteur. Il faut une contrepartie réelle du créancier à l’égard de la caution pour que le contrat devienne synallagmatique . Ces caractéristiques renvoient à l’article 1108 auquel le contrat de cautionnement est soumis comme tout contrat. Quatre conditions  sont essentielles pour la validité : capacité , cause licite, objet, consentement . Les dispositions de l’ article 1108-2  sont exclues pour le cautionnement effectué sous forme électronique.

Section 1 : Le consentement au contrat de cautionnement Au titre de l’article 2292  du Code civil, le consentement doit être exprès. Le consentement doit être éclairé et non vicié . Avant 2003, la jurisprudence rejetait l’application des vices du consentements au contrat de cautionnement. Elle était sévère à l’égard de la caution. Cette  jurisprudence explique le durcissement avec la Loi Dutreil avec les dispositions introduites dans le Code de la consommation. La jurisprudence a commencé à appliquer la théorie des vices du consentement au contrat de cautionnement en raison de la multiplication des obligations d’informations pesant sur le créancier .

 Paragraphe I - L’erreur sur le fondement de l’article 1110 du Code civil L’erreur n’est cause de nullité quand elle porte sur la substance de la chose. La caution ne doit pas avoir eu conscience de la nature de son consentement. C’est l’ erreur obstacle.  L’erreur sur la substance peut elle être admise quand elle porte sur l’appréciation de la  solvabilité du débiteur ? Si on admet qu’il y ait une erreur sur la solvabilité du débiteur, ne seraitce pas vider le cautionnement de sa substance ? Au départ la jurisprudence refuse que la solvabilité 11

constitue une erreur sur la substance. Mais par un arrêt de la chambre commerciale du 1er  octobre 2002, la solvabilité du débiteur est considérée comme une condition tacite de l’engagement de la caution. Par un arrêt du 19 novembre 2003, la chambre commerciale reconnaît l’erreur de la substance sur la personne du débiteur cautionnée quand le créancier a connaissance de ce vice. L’erreur sur cette personne a un impact sur la faculté du débiteur à rembourser le prêt.

 Paragraphe II - Le dol subi par la caution L’article 1116 du Code civil consacre le dol comme vice de consentement . Le dol implique soit un comportement dolosif   (manoeuvres dolosives) soit une réticence dolosive  (non information de la caution) et par la volonté du créancier de déterminer la caution à contracter. La jurisprudence est exigeante à l’égard des créanciers et retient la réticence dolosive du créancier en considérant qu’il y a un fort devoir d’information voir un devoir de mise en garde pesant sur le créancier . Du coup, cela atténue de manière importante le devoir de renseignement qu’a la caution . Dans un arrêt du 11 avril 2012, la chambre commerciale considère que la preuve du crédit fautif est rapportée par la caution si elle établit que l’établissement de crédit a manqué à son devoir d’information sur la situation du débiteur . Ce dol peut jouer pour la jurisprudence en fonction de la connaissance de la caution. Par un arrêt du 22 mai 2013, la chambre commerciale considère que la connaissance de la situation difficile du débiteur suffit à qualifier le dol, bien que les cautions étaient averties. Elles ne sont pas en mesure d’apprécier le risque qu’elles prennent en s’engageant. En fonction de la gravité du dol ou de la réticente, la protection sera accordée.

Le dol est reconnu car il y a eu tromperie du créancier sur l’existence d’autres garanties. Par exemple, c’est le créancier qui demande à la caution de s’engager et en même temps demande au débiteur de consentir une sûreté réelle. Le créancier va commettre une tromperie à l’égard de la caution portant sur l’objet réel du financement accordé. Par un arrêt de la CA de Versailles du 16 mai 2013, la banque est condamnée pour dol à l’égard de la caution . Le débiteur a obtenu le soutien du OSEO (fonds de soutien) à condition que la banque maintienne l’ouverture des comptes courants. Les cautions se sont engagées au financement partiel OSEO soustendu par l’idée que le prêt avait pour objet de soutenir l’activité d’entreprise. La banque a utilisé les fonds au moment de l’ouverture pour se rembourser. La CA a considéré que la clôture du compte constitue de la part de la banque un dol sur l’objet réel de l’obtention du cautionnement . On constate que l’appréciation se fait en fonction de la tromperie et la nature avertie ou non de la caution. Cela dit la nature de la caution avertie n’exclut pas la reconnaissance du dol. La  jurisprudence admet  aussi que le dol d’un tiers peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’il provoque une erreur sur la substance du contrat . L’erreur sur la substance devra être démontrée. Le dol peut entraîner la nullité du contrat si le dol émane du débiteur principal à la condition expresse que le créancier soit complice du dol. La jurisprudence n’admet pas que le dol du débiteur hors complicité du créancier entraîne la nullité. 12

Le dol d’un cofidéjusseur  peut entraîner la nullité du contrat souscrit par la caution.

 Paragraphe III - La violence La jurisprudence s’est demandée si la violence morale pouvait constituer une cause de nullité et de quelles manières. Un arrêt de la chambre commerciale du 22 janvier 2013 refuse la violence morale commise au détriment d’une caution, personne physique . Dans cette espèce, la caution se considérant comme victime d’un appel téléphonique d’un banquier pour le prêt de son fils, la violence morale est écartée. Il n’est pas exclu de retenir la violence morale car les documents n’ont pas été trouvés prouvant cette violence. Si les juges avaient pu retenir des éléments probants de la violence, la nullité du contrat sur ce fondement n’aurait pas été exclu. Ce qui semble nécessaire est de produire une preuve de la détresse psychologique ou morale de la caution, mais aussi démontrer la relation cause à effet entre la détresse et le comportement du créancier. A ces conditions, on peut admettre la violence économique, morale comme cause de nullité du contrat de cautionnement .

Section 2 : La capacité de contracter des parties Les parties doivent être dotées de la capacité de contracter . Cette capacité renvoie au régime de protection des mineurs et des majeurs protégés. Cela signifie que les majeurs ne doivent  pas être soumis à ce régime de protection. La validité du contrat dépend du respect des dispositions propres à ces capacités et aux disposions propres aux mineurs et majeurs protégés (article 414 et article 464 du Code civil).

Section 3 : Le pouvoir de s’engager Le pouvoir de s’engager concerne deux thématiques nourrissant un contentieux abondant.

 Paragraphe I - Le pouvoir des époux communs en biens de se porter caution C’est la question de la possibilité des époux communs en biens d’engager au delà de leurs  biens propres des biens communs qui se réfèrent à l’article 1415 du Code civil. Le périmètre de l’article tient au consentement exprès des deux époux tout en continuant à exclure les biens propres de l’époux qui n’a pas souscrit l’engagement . La réalité du droit du créancier sur le  patrimoine du débiteur dépend du régime matrimonial.  Chacun des époux qui n’est pas caution peut opposer au créancier l’absence de consentement à l’acte . Au delà de cette question d’opposition, ce régime matrimonial a des conséquences sur les facultés et les modalités de poursuite du créancier . Si le cautionnement donné par un époux n’a  pas reçu le consentement exprès, alors l’action envers le créancier est réduit. Sont exclues toute saisie sur des comptes joints car le créancier ne pourra pas faire la distinction entre les biens propres de l’époux signataire et les biens communs .

 Paragraphe II - Les pouvoirs des personnes morales ayant souscrit des cautionnements A) Les cautionnements souscrits par des SCI 13

On considère que le cautionnement souscrit par une personne morale l’engage à condition de respecter l’objet social de la société. Cet objet social est opposable au tiers dans une SCI. Pour ces SCI, il faut une communauté d’intérêt entre la SCI caution et le débiteur . Cette communauté d’intérêt est facilement admise quand il y a une identité entre les associés des deux sociétés . La jurisprudence même dans ces cas où il a identité entre les associés des deux sociétés, considère qu’il faut vérifier que le cautionnement est donné dans le respect de l’objet de l’intérêt social de la société (Civ 3 ème, 12 septembre 2012).   Le cautionnement même accordé avec le consentement unanime des associés d’une SCI n’est pas valide s’il est contraire à son intérêt social.   Cet arrêt fut précédé de frémissements jurisprudentiels. Cet arrêt publié apporte la confirmation et semble ajouter à cette unanimité l’obligation d’un respect de l’intérêt social de la SCI comme validité. A défaut de démonstration de cette conjonction (respect de l’intérêt social) le cautionnement même unanimement consenti pourrait être annulé . Dès lors, on va  protéger la forme sociale. Le contentieux du cautionnement sur la question des pouvoirs a une application réelle sur ces formes de sociétés que sont les SCI. B) Les règles applicables au SA et SARL

1) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SARL Pour les SARL, un certain nombre d’interdictions  en terme de cautionnement sont prévues à l’article L.223-21  du Code de commerce. Il interdit les cautionnements des dirigeants par la société de leur propre engagement , interdit que la société cautionne les engagements des représentants légaux des personnes morales et de toutes personnes liées ou interposées . En revanche, les personnes morales associées peuvent cautionner la société. Il n’y a pas d’interdiction s’il s’agit d'opérations normales de commerce menées par un établissement financier . Le non respect entraîne la nullité absolue . Ces interdictions expliquent le développement des lettres d’intentions puisqu’elles ne sont pas interdites.

2) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SA Pour les SA, la règle à mentionner est la  prohibition des cautionnements fournis au profit de certains dirigeants sociaux . Elle ne concerne pas les associés ni les administrateurs, personnes morales de la société. Une filiale peut cautionner l’engagement de la société mère qui en est administrative (articles L.225-43 et L.225-91 du Code de commerce). Ensuite, on a l’interdiction pour une SA de souscrire des sûretés en vue de la souscription ou l’achat de ses propres actions par un tiers (article L.226-16   du Code de commerce). Une société cible ne peut cautionner le prêt consenti à la société acheteuse. On a aussi les cautionnements soumis à autorisations. Ce sont les cas où l’on admet que la SA va pouvoir fournir un cautionnement au bénéfice d’un tiers débiteur qui sera soumis à une autorisation du CA ou du Conseil de surveillance (article L.225-35 à L.225-38   du Code de 14

commerce). Pour admettre la validité, deux systèmes  : le système d’une autorisation globale annuelle c’est à dire qu’annuellement le CA fixe une enveloppe pouvant être dédiée à la SA pour des tiers. Le montant est opposable en tant que plafond mais s’il est déjà utilisé en partie au moment de la souscription, il ne sera pas opposable. D’autre part, le système de l’autorisation spécifique au cas par cas obtenue auprès du CA ou Conseil de surveillance jouant quand le cautionnement demandé dépasse l’autorisation globale ou encore jouant quand il s'agit d’un cautionnement omnibus (cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur à l’égard d’un créancier). C’est une autorisation nécessairement préalable   et qui lorsqu’elle est donnée protège le créancier qui  pourra l’opposer à la société car ce sera à la société de démontrer que l’autorisation n’est pas valable ou n’est pas opposable à celle ci. En revanche en cas de défaut d’autorisation, la sanction  pour le créancier est l’inopposabilité du cautionnement à la société. La jurisprudence considère que cette inopposabilité entraîne l’absence de responsabilité du dirigeant qui a donné ce cautionnement sans autorisation car il ne s’agit pas d’un acte séparé des fonctions de dirigeant social.

Section 4 : L’objet du contrat de cautionnement La jurisprudence sur le fondement de l' article 1130 du code civil considère que l’ objet du contrat est la garantie apportée. L’objet de l’obligation du débiteur  est l’obligation au paiement de la créance (article 1129). La déterminabilité de l’objet de l’obligation doit être trouvée dans la description de la dette du débiteur principal car on considère que l’objet de l’obligation de la caution n’est déterminable qu’en relation avec l’objet de l’obligation du débiteur principal. C’est le caractère accessoire   selon le principe l’accessoire suit le principal. La jurisprudence est souple. La seule limite se trouve à l’ article 2289 du Code civil disant que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Seule une obligation valable peut être cautionnée. La nullité de l’obligation principale faute d’objet entraîne la caducité du cautionnement. La caution garantit l’exécution des obligations consécutives à l’annulation . L’article 2289 précise qu’on peut néanmoins cautionner une obligation susceptible d’être annulée pour une exception purement personnelle du débiteur . Ce caractère personnel se retrouve dans l’ article 2313 du Code civil. L’obligation de la caution reste valable quant à son objet même si l’obligation  peut être annulée. La question va être de savoir comment définir l’exception purement personnelle. La  jurisprudence considère que n’est une exception purement personnelle, la minorité du débiteur principal.

Section 5 : La cause La cause de l’engagement de la caution réside dans l’existence de la dette garantie . C’est une cause objective.  A contrario, la cause subjective de l’engagement de la caution n’est pas une cause de nullité du cautionnement pour disparition et cela pour deux raisons : d’une part, quand un créancier demande à une caution de s’engager, le créancier recherche une garantie supplémentaire . D’autre part, la cause subjective n’est qu’une cause de nullité que si elle n’est inexistante ou trompée au moment de l’engagement .

Chapitre 2 : Les conditions de preuve du cautionnement 15

Le droit de la preuve est un droit utilisé différemment. Si on parle d’un formalisme par ad validitatem, les règles de preuve deviennent des conditions de validité de l’engagement. A l’inverse, les règles peuvent être une condition ad probationem. On se réfère à l’article 1326. L’engagement doit être un acte unilatéral. L’article 2292 énonce que l’engagement doit être exprès. Ces dispositions ont été consacrées comme un moyen de protection . Ad probationem, elles furent érigées ad validitatem. Ce mouvement jurisprudentiel avait le mérite de montrer que la  jurisprudence avait à coeur de protéger les cautions contre le cautionnement qui apparaît comme dangereux. Les créanciers étaient donc défavorisés car la caution était fragilisée. Mais la  jurisprudence est revenue à une interprétation plus conforme aux dispositions. Cette souplesse réintroduite a fait place à un nouveau renforcement de la caution. Le législateur par la loi Dutreil du 1er  août 2003 impose un formalisme ad validitatem pour une partie des contrats de cautionnement. Les actes sont devenus solennels . Ce sont les articles L.341-2  du Code de la consommation.

Section 1 : Le droit particulier de la preuve pour les cautionnements soumis à titre ad validitatem  Paragraphe I - Les cas de formalisme antérieurs à la Loi Dutreil Il s’agit des formalismes liés à des opérations particulières cautionnées par des personnes. A) Les opérations de crédit à la consommation C’est l’article L.311-7 à L.311-10 du Code de la consommation. C’est un formalisme qui concerne un certain nombre de démarches que doit remplir le créancier pour rendre valable l’engagement de la caution. Ainsi, le créancier doit remettre à la caution l’offre de prêt transmise au débiteur permettant à la caution de connaître la nature du contrat . La caution  bénéficie d’un droit de rétractation de son engagement dans les 7 jours .

Ces obligations concernent tous les cautionnements relatifs à des opérations de crédit à la consommation pour des opérations consenties à titre habituel par des personnes physiques ou morales quel que soit la qualité de la caution . C’est la définition du champ d’application des règles de la consommation. Une double exception  existe dans l’application de ce formalisme : ces obligations ne s’appliquent pas quand le crédit est inférieur à une durée de 3 mois   ou quand le crédit est inférieur à un montant de 21 500  ! (article L.311-3  du Code de la consommation). B) Les dispositions des articles L.312-7 du Code de la consommation Ce sont les opérations de prêt immobilier avec un formalisme ad validitatem.

C) Les cautionnements des obligations liées à un contrat de location

16

La loi du 21 juillet 1994 exige une mention manuscrite pour le contrat de cautionnement d’un bail d’habitation sous peine de nullité de ce cautionnement.

 Paragraphe II - Le formalisme de la loi Dutreil Les règles liées à la preuve à titre ad probationem deviennent ad validitatem. L'article L. 341-2 du Code de la consommation régit le périmètre prévu par la Loi Dutreil. Il s’agit de tous les cautionnements souscrits sous seing privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels . Ces dispositions imposent un formalisme ad validitatem  avec la mention manuscrite.

Ce formalisme protège aussi bien les cautions personnes physiques profanes que les cautions personnes physiques averties. Sont laissés de coté   les cautionnements par acte authentique , les cautionnements réalisés par des personnes morales , les cautionnements souscrits au profit de créanciers non professionnels . Les conséquences du formalisme vont limiter la liberté des parties de différentes façons. A) L’identité de la mention manuscrite par rapport à celle de l’article L.341-2 du code de la consommation Le contentieux est abondant. La jurisprudence a crée un corps de règles. D’abord, la chambre commerciale dans un arrêt 5 avril 2011, admet que le principe de formalisme ne s’oppose pas à admettre la validité du contrat malgré une simple erreur matérielle . En l’espèce, il s’agit d’une mention supplémentaire par rapport à la mention exigée par le texte. La chambre commerciale par un arrêt du 10 avril 2013, considère que le remplacement d’un terme par un autre n’entraîne pas la nullité de l’engagement si ce terme est équivalent . La jurisprudence a eu l’occasion d’exiger que l’exigence de la mention manuscrite portait sur le souscripteur lui même c’est à dire que c’est la caution elle même qui doit rédiger la mention manuscrite et que la simple signature au pied de la mention manuscrite ne suffit pas à rendre l’engagement valable  (Ch Com, 13 mars 2012). Quelque temps, la Cour d’appel de Toulouse dans un arrêt du 22 mai 2012 a apporté une  précision en considérant qu’un cautionnement revêtu que des initiales de la caution sans signature mais bien au pied de la mention manuscrite écrite par elle même est nul .

La mention manuscrite doit être écrite de la main de la caution et signée . Seules les erreurs matérielles sont acceptées. Ce sera au magistrat d’apprécier cela. B) Les questions de la jurisprudence de l'application à la personne physique de l’article L.341-2 Le texte vise la personne physique sans faire de distinction entre la caution personne  physique profane ou avertie. La cour de cassation malgré la résistance d’une partie des juges du fonds a toujours considéré que cette disposition protégeait les cautions personnes physiques averties. C) Les conséquences du formalisme 17

Deux types de conséquences : la conséquence immédiate au non respect du formalisme . La jurisprudence a eu l’occasion de confirmer que le formalisme de l’article L.341-2  entraînait en cas de méconnaissance la nullité relative du contrat de cautionnement   car il s’agit d’une règle liée à un ordre public de protection. La cour de cassation dans un arrêt du 5 février 2013 de la chambre mixte admet la confirmation de la nullité relative en cas de non respect pour le contrat de cautionnement du formalisme prévu à l’article L.341-2 . Ensuite, les incidences du formalisme sur l’étendue du contrat de cautionnement . Une règle de protection va avoir une influence sur le choix que les personnes pourront faire  soumises à cette règle. Au jour où l’on souscrit l’engagement, il faut mentionner clairement pour quelle somme on s’engage . Cela interdit un engagement de caution pour un montant indéterminé. En sus, traditionnellement on considérait que quand on s’engageait indéfiniment, les intérêts de la somme dus étaient ajoutés à la somme initiale. Cette question des intérêts de la somme principale est réglée car du moment où l’on fixe un plafond, les intérêts sont déjà inclus . De plus, dans d’autres dispositions avec l’article L.341-3 , on limite les cautionnements souscrits solidairement. Cette mention manuscrite suit les mêmes méandres que l’ article L.341-2  à l’exception près qu’ un cautionnement souscrit solidairement mais pour lequel la mention manuscrite n’est pas respectée, n’est pas nul en tant que tel et il devient un cautionnement simple. Un arrêt de la Chambre commerciale du 10 mai 2012 reconnaît que l’engagement de caution solidaire dans le respect des dispositions de l’article L.341-2 ne comportant pas la mention prévue à l’article L.341-3 demeure valable en tant que cautionnement simple . La substitution de terme n’a pas d’impact sur le contenu de la clause de solidarité et n’entraîne pas la nullité de la clause  (Ch Com, 10 avril 2013). Le créancier professionnel  au titre de la jurisprudence est défini par un arrêt de la première chambre civile du 9 juillet 2009 comme celui dont la créance est née dans l’exercice de sa  profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si elle n’est pas principale.

Section 2 : Le régime résiduel du droit commun de la preuve : exceptions à certains contrats de cautionnements Il s’agit de toutes les règles qui vont rester applicables après la Loi Dutreil. Elles sont vocation à s’appliquer pour les cautionnements commerciaux souscrits par un commerçant en faveur d’un créancier non professionnel . Il s’agit aussi des cautionnements souscrits par acte authentique. Et les cautionnements souscrits entre cautions, personnes physiques et le créancier non professionnel . Cette preuve est soumise à une preuve rapportée par les mentions manuscrites de l’acte autour de l’application de l’article 1326 du code civil.

 Paragraphe I - La preuve des cautionnements chiffrés ou non chiffrés La jurisprudence s’est interrogée sur l'existence d’un cautionnement dans lequel le montant serait indiqué en lettres mais pas en chiffres . Elle considère que s’il n’y a une dissonance entre les chiffres et la lettre, l’acte présenté par le justiciable vaut commencement de preuve par écrit et devra être complété par des éléments extrinsèques . Pour les cautionnements non chiffrés , on a dû s’adapter aux exigences de l’ article 1326. La jurisprudence exige que les créanciers rapportent la preuve certaine d’une réelle 18

connaissance de la nature de son engagement par la caution et au besoin le juge demandera un complément de preuve extrinsèque à l’acte .

 Paragraphe II - La preuve de la garantie des intérêts et des accessoires Cette question fut traitée par l’article 2293 du Code civil énonçant que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette (...)   ». Dès qu’on garantit indéfiniment une dette déterminée, on ajoute les intérêts. Comment légalement on peut appliquer l’article 1326 en terme de preuve ? Comment doiton prouver que la caution s’est engagée au paiement de ces intérêts ?   La jurisprudence a voulu  protéger les cautions et limiter le poids de leur engagement. Les intérêts doivent-ils être mentionnés dans la mention manuscrite prévue au cautionnement ?  La jurisprudence dans un arrêt de la chambre commerciale du 3 avril 2002 et un arrêt de la premier chambre civile du 29 octobre 2002, considère que le cautionnement indéfini d’une dette déterminée ou indéterminée comprend le paiement des intérêts sans nécessité d’une mention manuscrite . Seul doit être mentionné l’accord du taux d’intérêt applicable . S’il n’y a pas de précision sur le paiement des intérêts ni sur le taux, les intérêts seront dus mais au taux d’intérêt légal . On revient à une orthodoxie juridique .

19

Partie 2 : Le régime du contrat de cautionnement Il existe dans le Code civil un certain nombre de règles qui vont définir le rôle de la caution et les règles applicables en fonction de l’étendue du cautionnement. En sus, on peut trouver des règles propres au contrat de cautionnement textualisé.

Chapitre 1 : Les conditions propres à la caution Ces conditions sont relatives au contractant. Et il existe des conditions prévues par l’article 2295 et 2296  du Code civil. Il y a des conditions liées   à la capacité de contracter  et liées à la solvabilité de contracter . L’article 2296  conforte cela. Ces articles sont surannés. Ils ont un  périmètre. Elles concernent deux types de cautionnements   : les cautionnements légaux  et les cautionnements judiciaires . En dehors ces cas précis, les conditions propres à la caution ne sont que des conditions liées à la liberté de choix du créancier . Il va devoir déterminer les qualités qu’il attend de la caution.

Section 1 : Le principe de proportionnalité  Paragraphe I - Le principe posé par le Code de la consommation Les conditions propres à la caution sont des conditions particulières du Code de la consommation la protégeant. Ce sont les règles en terme de formalisme relatif au statut de caution. C’est une condition liée à la solvabilité de la caution qu’est la condition de proportionnalité née à l’article L.313-10 du Code de la consommation. En matière de prêt immobilier, l’ article L. 313-10  exige la démonstration d’une proportion entre l’engagement de la personne physique et son patrimoine . Le principe de proportionnalité est repris par la loi Dutreil à l’article L.341-4 du Code de la consommation. Cette disposition généralise cette exigence de proportionnalité. Il faut un créancier professionnel qui se prévaut d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique. On proscrit au jour de la conclusion du contrat une disproportion manifeste entre les biens et les revenus de la caution et le quantum de son engagement. Cette sanction est écartée si le créancier démontre qu’au jour où la caution est appelée en paiement, son patrimoine lui suffit de faire face . Le principe de proportionnalité est un moyen de défense de la caution contre la demande en paiement . La sanction de l’ article L.341-4   constitue une décharge totale de la caution . Cette disproportion est appréciée au regard du patrimoine et des ressources de la caution. Dans un arrêt du 14 novembre 2012, la première chambre civile précise que le caractère manifeste disproportionné du cautionnement quand il est souscrit solidairement par les époux doit s’apprécier au regard de leur revenu propre mais aussi commun.

 Paragraphe II - Le principe consacré par la jurisprudence 20

A) L’arrêt Macron : la non distinction entre caution avertie et non profane Cette généralisation du principe de proportionnalité par la loi a été suivie par une consécration parallèle du principe de proportionnalité dans la jurisprudence. C’est une règle qui s’est imposée avec une origine ancienne. L’arrêt Macron du 17 juin 1997 a commencé à introduire l’idée de proportionnalité en considérant que le fait pour une banque de faire souscrire un cautionnement disproportionné est constitutif d’une faute et que cette faute ouvre un droit de la caution à engager la responsabilité civile de la banque et à obtenir contre la banque l'octroi de dommages-intérêts . Cet arrêt a ouvert la porte à tout un contentieux qui a permis à des cautions d‘échapper à leur engagement. Le mécanisme de dommages-intérêts permet au juge d’affiner la sanction. B) L’arrêt Nahoum : l’exclusion de la caution dirigeant social L’arrêt Nahoum du 8 octobre 2002 a pour but d’ exclure les cautions, dirigeants sociaux de la protection de l’arrêt Macron   qui ne faisait pas la distinction entre caution profane et caution avertie. Le principe de proportionnalité doit être respecté mais en réalité, ces cautions dirigeants sociaux ne peuvent l’invoquer que si elles démontrent que le créancier avait sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursements de la caution des connaissances que la caution n’avait pas elle même . C) L’évolution jurisprudentielle : la protection de la caution profane à l’égard des créanciers  professionnels Après cet arrêt Nahoum, la jurisprudence a étendu le bénéfice du principe de proportionnalité en faveur des cautions profanes car le principe peut être invoqué par la caution profane à l’égard de tout créancier professionnel et plus seulement à l’égard d’un établissement de crédit . Par un arrêt du 10 mai 2005, la première chambre civile consacre cela. Par un arrêt de la première chambre civile du 10 juillet 2003 sont visés les sanctions du  principe. Elle se prononce sur une appréciation de la sanction qui va être prononcée en fonction de la disproportion subie.  Elle considère que le préjudice va être la différence entre la disproportion constatée du patrimoine et l’engagement de la caution . Cette inspiration du législateur va venir de la loi Dutreil.

 Paragraphe III - La consécration du principe de proportionnalité par la loi Dutreil et sa  généralisation Cette consécration est le fait de l’article L.341-4  du Code de la consommation. Il consacre le mécanisme de la décharge totale de la caution par une appréciation objective de la disproportion . Dans le droit du cautionnement, on est dans un droit favorable à la caution et défavorable  pour le créancier. 21

Cet article est défavorable pour le créancier et s’impose entre des parties qui sont un créancier professionnel (établissement de crédit ou non) et une caution, personne physique. On utilise cet article que la caution soit profane ou avertie. L’ article L.341-4  étend donc le champ d’application. Ce principe de proportionnalité vit dans le contrat à deux moments  : au moment de la conclusion du contrat et le juge estime qu’une meilleure fortune de la caution au moment de son appel ne permet pas de rectifier le caractère disproportionné .

Sont laissés hors de cette protection, les cautionnements conclus par acte authentique. Les conditions de la décharge vont être appréciées au jour de l’engagement et au jour où la caution est appelée .

Section 2 : Les règles liées à l’étendue du contrat de cautionnement Ces contrats seront interprétés en fonction des dispositions du Code civil ( articles 1156 à 1162). En vertu de l’ article 1162, les doutes sur l’interprétation du contrat bénéficieront au débiteur. Ces règles sont celles appliquées pour interpréter la volonté des parties. Par la Loi Dutreil, des nouvelles dispositions sont à souligner. L’ article L.341-2  du code de la consommation impose de mentionner le montant pour lequel la caution s’engage à titre de validité .

 Paragraphe I - Les cautionnements indéfinis par rapport au quantum Le cautionnement est indéfini  quand la caution garantit sans restriction le paiement d’une ou plusieurs dettes déterminées ou déterminables du débiteur principal. Cela signifie que le cautionnement indéfini peut porter   sur une dette unique d’un montant déterminé, ou encore sur des dettes déterminables du débiteur principal . Cet adjectif indéfini se distingue du cautionnement limité qui lui va faire référence sur le montant chiffré de l’engagement. L’adjectif indéfini fait référence à la nature de l’engagement de la caution et non à la dette. A) Le cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes déterminées Le cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes déterminées   est la situation dans laquelle la caution garantit le paiement de ces dettes déterminées en les désignant sans limiter le montant ou les conditions de son engagement. Exemple : on cautionne le bail qu’on prend pour cet appartement. C’est cette dette de loyer qu’on va cautionner. Le cautionnement indéfini de ces dettes déterminées comprend le cautionnement des accessoires de la dette (article 2293 du Code civil). L’engagement du principal sur l’engagement indéfini va porter sur ce qu’a voulu la caution. La jurisprudence a eu l’occasion d’interpréter ces contrats en considérant que la caution qui s’engage indéfiniment sur une dette déterminée ne s’engage qu’aux suites normales du contrat. Elle ne s’engage que pour les obligations qui sont 22

la suite de l'exécution normale de l'obligation de la convention . La caution est-elle tenue en cas de reconduction tacite du bail ? C’est un nouveau contrat même si la dette est la même et cela ne peut pas engager la caution sans nouvel accord de sa part . En revanche, la jurisprudence admet dans un arrêt de l'assemblée plénière du 26 octobre 1999 que le cautionnement d’un bail était en cas de vente de l’immeuble transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyer . On se fonde sur l’article 1743 du Code civil. Dans la deuxième situation, seul le contrat est transféré. La situation de la caution ne change pas. La caution s’est engagée à cautionner le bail. Le changement de créancier est neutre. B) Les cautionnements indéfinis de toutes les dettes d’un débiteur Dans cette situation, la caution garantit l’ensemble des dettes présentes et à venir du débiteur sans limitation de montant ou de durée . C’est ce qu’on appelle le cautionnement omnibus ou encore le cautionnement général ou indéterminé . Ces cautionnements omnibus ont aujourd’hui un périmètre restreint car ils concernent les  personnes morales. Ils trouvent leur place hors du champ d’application de la Loi Dutreil.

 Paragraphe II - Les cautionnements limités par rapport au quantum On parle de cautionnement limité ou défini  qui correspond à la situation dans laquelle la caution s’engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. La caution va être limitée dans la durée, dans le montant et concerne une fraction de la dette en impliquant l’existence d’un plafond maximum pour la caution. Cela explique la pratique des cofidéjusseurs lorsque chacune des cautions limite son engagement à un plafond correspondant qu’à une partie de la dette. En additionnant l’ensemble, le créancier peut garantir le paiement de sa dette (article 2290  du code civil). Cet article prévoit la faculté de limiter l’engagement par rapport à la dette principale .

 Paragraphe III - Le cautionnement limité ou illimité dans le temps Deux choses à souligner : d’une part, lorsqu’on est dans un cautionnement indéfini d’une dette déterminée ou dans un cautionnement limité,  il est rare que le cautionnement soit à durée limitée. Cela n’aurait aucun intérêt pour le créancier. On les retrouve dans les cas où l’échéance de la dette est indéterminée. D’autre part, s’agissant des cautionnements omnibus , l’intérêt pour le créancier est que le cautionnement soit illimité dans le temps ou limité à un événement certain (tel que la clôture du compte courant). Si on est illimité, on peut avoir une faculté de résiliation   car on ne peut pas s’engager indéfiniment. L’obligation de couverture  est une obligation de cautionner les opérations de compte courant. L’obligation de règlement   correspond à ce qui est du au jour où l’on cristallise le solde  provisoire ou définitif du compte courant. 23

A partir du jour où on résilie, on est tenu d’une obligation de règlement mais on n’est plus tenu pour le futur.

24

Chapitre 2 : Les e" ets de l’opération de cautionnement entre les di" érentes parties Section 1 : Les rapports entre la caution et le créancier Deux situations. D’une part, ces rapports dépendent de l’issue de l’opération cautionnée. La caution est libérée. L’opération se termine par l'exécution des obligations des deux parties au contrat. Un régime commun concerne ces contrats se terminant normalement . D’autre part, il y a une absence de paiement de la part du débiteur principal . Du coup, cela entraîne l’engagement de la responsabilité de la caution. On fait appel à la caution.

 Paragraphe I - Un régime commun du contrat de cautionnement Le créancier pendant la vie du contrat pèse sur lui des obligations s’expliquant par la situation incertaine de la caution . Ce régime commun comprend du droit des contrats et des règles spécifiques au contrat de cautionnement. Sur le droit des contrats, le créancier a la faculté de demander des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution. La caution peut demander un délai de grâce ( article 1244 du Code civil). La caution peut engager la responsabilité du créancier. Et les règles spécifiques propres au cautionnement . A) L’obligation d’information de la caution pesant sur le créancier Cette obligation s’explique par l’obligation de bonne foi dans l’exécution des contrats (article 1134 alinéa 3 ). Il faut une bonne foi dans la conclusion du contrat  et dans son exécution . Sur cette obligation d'exécution de bonne foi, le législateur a décidé d’imposer des obligations d’information particulières au créancier en faveur de la caution.

1) L’information annuelle de l’article L.313-22 du Code monétaire et financier Cette disposition de l’article L.313-22   du CMF impose aux établissements de crédit qui octroient un concours financier accordé à une entreprise sous condition d’un cautionnement, une obligation d’information en faveur de toutes les cautions sur le montant des sommes dues par le débiteur et les modalités de résiliation du contrat de cautionnement.

Cette information annuelle doit être donnée chaque année avant le 31 mars dans les formes libres . La forme libre a posé la question de la démonstration de la réalisation de cette obligation d’information. Pour la banque, la meilleure preuve est d’envoyer une LRAR. Mais c’est un coût. La banque ou établissement de crédit peut démontrer son engagement d’obligation d’information annuelle en présentant les listings d’envoi de ces lettres d’information . L’idée est d’alerter la caution sur la somme et sur le risque qu’elle prend . Cela va attirer l’attention de la caution et elle va peut être aller demander des comptes au débiteur. On se rend compte que des cautions s’engagent et oublient complètement.

25

La sanction en cas de méconnaissance de cette obligation d’information est la déchéance des droits aux intérêts conventionnels , déchéance entre le 1er  avril et la date où l’information fut donnée. Pendant cette période, les intérêts sur la caution ne sont pas pris en compte. Cette absence d’obligation peut-elle se cumuler avec une responsabilité civile du créancier ? En plus de la déchéance peut-on demander des dommages-intérêts ? Le cumul de la responsabilité légale et contractuelle n’est pas possible sauf dol ou faute lourde du créancier (Com, 21 avril 2001). La seule sanction est la déchéance des droits aux intérêts conventionnels. Le simple défaut d’information ne permet pas de constituer un dol.

2) L’obligation d’information imposée par l’article 47-II de la Loi du 11 février 1994 dite Loi Madelin L’article 47-II  de la Loi Madelin prévoit deux obligations  : d’une part, l’ article 47 II alinéa 2  impose une obligation annuelle d’information à tous les créanciers notamment aux créanciers professionnels et institutionnels  (URSAFF). Cet élargissement du champ d’application va être compensée en ne concernant que les cautionnements de dettes professionnelles d’un entrepreneur individuel donnés par une personne physique . D’autre part, l’article 47-II alinéa 3  impose une obligation d'information annuelle à tous les créanciers et concernent toutes les cautions si le contrat de cautionnement est un cautionnement sans terme extinctif   comme un cautionnement omnibus ou de compte courant. Cela concerne les cautionnements d’une personne physique consentie à une société .

L’objet de l’obligation d’information va être l’obligation d’informer la caution dès le premier incident de paiement de la dette principale non régularisée dans le mois suivant l’incident . Le premier incident de paiement marque concrètement que le contrat finira par un non  paiement du débiteur, d’où l’intérêt pour la caution d’être informée de la situation défaillante du débiteur. Exemple : On cautionne une entreprise individuelle dans un contrat fournisseur avec X. La caution, si le débiteur ne règle pas sa facture de fourniture le 15 octobre et qu’il n’a pas régularisé le 15 novembre, le créancier doit informer la caution de ce défaut de paiement. Cela permet de se rapprocher du débiteur et la caution a un intérêt car elle peut arrêter les frais le plus vite possible en payant immédiatement. La sanction de la non réalisation de cette information par le créancier est la perte des pénalités et des intérêts de retard échus entre le jour où l’information aurait du être donnée (incident de paiement + 30) au jour où celle ci l’a effectivement été . La forme de l’information est libre et en pratique, elle est donnée par LRAR.

3) L’obligation d’information imposée par l’article 101 de la Loi du 29 juillet 1998 sur l’exclusion sociale Tout créancier se voit imposer par l’ article 101 de la loi du 29 juillet 1998 une obligation d’information annuelle de la caution, personne physique ayant consenti un cautionnement indéfini . 26

Cette obligation d’information va porter sur l’information relative aux montants de la créance et à ses accessoires . C’est aujourd'hui, l’ article 2293 alinéa 2   du Code civil. Cette information doit être donnée à une date convenue entre les parties ou à défaut de prévision particulière, à la date d'anniversaire du contrat . La sanction de ce défaut d'information est la déchéance des droits aux intérêts, frais et pénalités . Se pose la question de cette règle qui dans la sanction prévoit cette déchéance sans limitation de temps. A partir du moment où on n’est pas informé, le créancier perd-il les droits aux intérêts pour toute la durée du contrat ? Or, on pense que c’est un oubli du législateur de ne pas avoir mentionné de durée. La sanction totale du droit aux intérêts serait une sanction sévère par rapport à l’enjeu de la caution.

4) L’obligation d’information posée par la loi du 31 décembre 1989 (article L.313-9 du Code de la consommation) dite Loi Neiertz L’article L.313-9 concerne la caution, personne physique qui s’est portée caution à l’égard d’un établissement crédit, lequel a une obligation d’information relative à la défaillance du débiteur dans le paiement de son crédit . La sanction porte sur les pénalités et intérêts échus entre la date de l’incident et la date de l’information réelle de la caution .

Il s’agit d’opérations de crédit à la consommation et de crédits immobiliers. C’est une LRAR qui sera utilisée en raison du caractère ponctuel de l’obligation . 5) L’obligation d’information posée par l’article L.341-1 du Code de la consommation issu de la loi du 29 juillet 1998 L’article L.313-9 du Code de la consommation fut élargie par la loi du 29 juillet 1998 qui instaure le nouvel article L.341-1   du Code de la consommation ayant pour objet de généraliser l’obligation d’information pesant sur le créancier professionnel en cas de défaillance du débiteur dans le contrat principal . Il concerne les créanciers professionnels et toutes les cautions,  personne physique, avertie ou non.

6) L’obligation d’information posée par l’article L.341-6 du Code de la consommation issu de la Loi Dutreil Inspiré par l’article L.313-22  du CMF, l’ article L.341-6  du Code de la consommation pose une obligation d’information annuelle au créancier professionnel avant le 31 mars de chaque année au bénéfice de la caution, personne physique et ce quel que soit la personne du débiteur ou la nature du crédit consenti . Il y a donc un élargissement de l’obligation d'information . B) Le caractère exigible de la créance : règle de droit commun On ne peut rechercher le débiteur ou le créancier que si la créance principale est exigible. On a une synchronisation entre la dette cautionnée et la créance principale . 27

Des aménagements conventionnels existent car les parties au cautionnement peuvent prévoir que l’obligation de la caution sera exigible postérieurement à l’obligation principale. Il n’est pas possible de prévoir une exigibilité de la dette de la caution antérieure à la dette principale. Ce serait placée la caution dans une situation plus lourde que le débiteur principal . 1) La prorogation conventionnelle du terme de l’obligation principale La question qui se pose est celle de savoir la prorogation du terme de l’obligation principale. Il s’agit de situations dans lesquelles le créancier proroge et reporte la date d’exigibilité de la dette  principale en accordant à son débiteur un délai supplémentaire. Deux choses alors : le report de l’échéance de la dette principle bénéficie à la caution . L'accessoire suit le principal. En revanche, la caution n’a pas à subir la prorogation si elle ne le souhaite pas. En cas de prorogation de l’obligation du terme principal, la caution peut demander au débiteur d’exécuter et de payer.

2) La prorogation légale ou judiciaire de l’exigibilité de la créance A coté de cette prorogation conventionnelle, se pose la question de la prorogation légale ou judiciaire de l'exigibilité de la créance . C’est la question de savoir si la suspension du droit de  poursuite du créancier à l’égard du débiteur profite à la caution ou non. Cette question est résolue différemment par le droit des procédures collectives et suivant les périodes. La réforme a pris en compte en 2005 le fait qu’une entreprise qui est au bord de la cession de paiement, plus son dirigeant réagit tôt en se mettant sous un système de protection, plus la possibilité de survie sera grande. Mais le dirigeant peut être caution de son entreprise. S’il déclare la cessation des paiements au RCS, il prévient les créanciers et donc son capital personnel peut être recherché. C’est un choix de stratégie entre la protection de l’entreprise et la protection du créancier qui est mis à mal car le droit de poursuite est bloqué.

 Paragraphe II - Le régime propre au contrat de cautionnement A) Le régime du cautionnement simple Un cautionnement souscrit simple   est un cautionnement subsidiaire par rapport à l'engagement du débiteur principal.

1) Le bénéfice de discussion Ce bénéfice de discussion est accordée à toute caution non solidaire d’un engagement . Il est prévu à l’ article 2298  du Code civil. C’est le symbole du caractère subsidiaire de l’engagement de la caution . Si la jurisprudence admet par faveur envers la caution qu’à l’échéance de la dette, le créancier puisse demander paiement soit au débiteur soit à la caution, cela ne change rien au caractère subsidiaire de l’engagement de la caution. La caution, appelée en premier, peut opposer le bénéfice de la discussion au créancier qui lui demande paiement . C’est requérir le bénéfice de discussion en désignant au créancier les biens sur lesquels le créancier pourra se payer (articles 2299 à 2301 du Code civil). C’est la suspension des poursuites du créancier contre les cautions . Cette suspension invite au créancier d’agir contre le débiteur. L’article 2301 transfère le risque au 28

créancier c’est à dire qu’à partir du moment où la caution a fait office de son bénéfice de discussion à l’égard du créancier et que ce dernier n’a pas agi envers le débiteur, il perd son droit d’agir vers la caution .

2) Le bénéfice de division Voir cours PDF

29

Partie 3 : Les garanties autonomes et les lettres d’intention Ce sont des instruments qui vont avoir pour objet d’être complémentaires au cautionnement et elles illustrent la liberté et de la sécurité par rapport au cautionnement . Furent introduites les garanties autonomes et les lettres d’intention par l’ordonnance du 23 mars 2006. Les garanties autonomes sont nées de la pratique du commerce international . Cette  pratique a coexisté avec le cautionnement sans être textualisée et peu à peu, s’est bâti un régime  jurisprudentiel. L’article 2287-1  du Code civil énonce ces sûretés réelles. Deux dispositions se  poursuivent : l'article 2321  concerne la garantie autonome  et l’article 2322  concerne la lettre d’intention . Le régime reste celui construit par la jurisprudence. La fourniture d’une garantie autonome est une condition  sine qua non  à la soumission du marché dans les grands contrats d’appel d’offre internationaux. On est dans une opération triangulaire   : un bénéficiaire   qui est donc l’offrant c’est à dire la personne qui lance l’appel d’offre et demande l’exécution du marché, le garant  qui souscrit la garantie autonome et le donneur d’ordre c’est à dire l’entreprise qui veut soumissionner à un marché d’appel d’offre.

C’est le donneur d’ordre qui soumet au bénéficiaire, un garant qui s’engage envers le bénéficiaire à payer la garantie de la bonne exécution du contrat si le donneur d’ordre ne satisfait pas à son obligation . C’est une garantie à première demande  c’est à dire que le bénéficiaire pourra se voir payer dès la première demande au garant sans justifier sa demande. A coté de la garantie de première demande, il y a la garantie documentaire  montrant si le projet a été fait ou non. C’est une sorte de  justification.

Chapitre 1 : La garantie autonome Les garanties autonomes sont consacrées par l’article 2321 et les alinéas reprennent toute la  jurisprudence antérieure. Il y a une dichotomie  entre le contrat de base (contre d’exécution entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre donnant lieu à la dette) et le contrat de garantie . Le critère de distinction de la garantie avec le cautionnement est l’absence de substitution au débiteur principal. Cette absence de lien entre le contrat de base et le contrat de garantie est un critère de qualification de la garantie autonome . En pratique, la jurisprudence admet qu’il y ait dans la garantie autonome une référence au contrat principal. Les vices du contrat principal n’ont pas lieu d’affecter le contrat de garantie. Le garant est un débiteur de premier rang pour le bénéficiaire de la garantie.

Section 1 : Définition La garantie autonome  est un engagement de payer une somme déterminée, donné à l’occasion et en garantie d’une opération économique mais rendu indépendant de cette opération par l’inopposabilité des exceptions inhérentes à cette opération.

30

La garantie autonome va avoir pour objet de protéger le bénéficiaire  contre trois risques  : protection contre les garanties en matière de garantie de soumission . Cela fait référence aux situations de fausses soumissions d'entreprises à un marché sans volonté de donner suite . L’enjeu est une réelle concurrence sur les critères choisis. Le but est d’avoir l’entreprise la moins chère et la plus compétitive. Lors d’un appel d’offre, on doit avoir plusieurs choix. Les fausses soumissions sont souvent des accords entre les marchés ou encore, montrer que l’entreprise est capable de soumissionner un appel d’offre afin d’exister sur le marché. Cela fausse le choix du  bénéficiaire et occasionne de coûts. Ensuite, la garantie de restitution d’acompte . C’est la situation selon laquelle l’entreprise a été choisie et reçoit un acompte.  C’est la garantie que l’acompte soit restitué par la banque quand le contrat n’est pas exécuté. Enfin, la garantie de bonne fin . Elle protège le bénéficiaire des risques de la mauvaise exécution ou du retard dans l’exécution du marché .

Section 2 : Les différents types de garanties autonomes  Paragraphe I - La garantie à première demande La garantie à première demande  permet au bénéficiaire de faire appel au garant à tout moment, sans justification et sans délai, la demande de remboursement. C’est la sécurité maximale pour le bénéficiaire .

 Paragraphe II - La garantie justifiée La garantie justifiée  permet au bénéficiaire d’appeler le garant en paiement mais le conduira à motiver l’appel en garantie. Cette motivation n’atteint pas le degré de la démonstration du bien fondé de l’appel en garantie. Il suffit juste de donner les raisons de l’appel en garantie .

 Paragraphe III - La garantie documentaire La garantie documentaire  permet un appel en garantie subordonnée à la présentation de documents prouvant la défaillance du débiteur . Ces garanties à première demande ,  justifiée et documentaire  peuvent toutes être des garanties classiques  ou être des garanties glissantes .

 Paragraphe IV - La garantie glissante La garantie glissante  est une garantie qui se déduit au fur et à mesure de l’avancement des travaux ou de l’exécution du marché.

 Paragraphe V - Les lettres de crédit stand by Les lettres de crédit stand by  sont des garanties d’un maître d’oeuvre dans un contrat de construction industrielle , que le constructeur exécutera les obligations du contrat. C’est l’engagement pris par une personne appelée, l’émetteur, généralement un établissement de crédit, 31

de payer sur l’instruction d’un donneur d’ordre, une certaine somme d’argent contre la remise par le  bénéficiaire de documents conformes aux stipulations de la lettre de crédit. C’est une technique qui a pour objet de remplacer le dépôt de garantie dans les contrats internationaux   permettant de garantir l’exécution de bonne foi du contrat et le remboursement d’acompte.

Section 3 : Les éléments distinctifs des garanties autonomes L’élément distinctif est l’autonomie entre le contrat de garantie et le contrat de base exécuté. L’autonomie se traduit par une inopposabilité du contrat de base au bénéficiaire de la garantie.  Mais cette autonomie n’empêche pas un lien avec l’obligation garantie notamment pour fixer le quantum de cette garantie autonome . Il peut avoir une référence au contrat de base mais elle n’est pas de nature à disqualifier la garantie autonome . L’enjeu de cette garantie est la distinction entre le contrat de garantie et le cautionnement . Toute garantie autonome sera requalifiée en cautionnement si la garantie a pour objet la propre dette du débiteur . On le voit dans les arrêts illustrant ce contentieux. Le juge recherche la nature de l’obligation principale et l’autonomie par rapport à cette obligation  principale. L'ambiguïté de la qualification de la garantie est due à deux choses : manque de diligence du rédacteur du contrat  et volonté par les deux parties  de cette ambiguïté car s’il y a un conflit, on peut faire interpréter dans un sens favorable. Le double critère de la garantie  est son autonomie par rapport au contrat principal et sa conséquence est l'inopposabilité des exceptions du contrat principal .

Section 4 : Le régime des garanties autonomes  Paragraphe I - La formation Ce régime des garanties autonomes est relatif au régime du droit commun des contrats . Les intervenants sont des banques et des entreprises. Dès lors, cela exclut les règles protectrices du droit de la consommation . L’article 1134 et suivants  du code civil ont lieu de s’appliquer.

La cause de l’engagement du garant pour le bénéficiaire est le contrat principal. L’objet du contrat est la somme d’argent garantit par le garant à l’égard du bénéficiaire . La preuve de ce contrat de garantie  est soumise soit aux règles de l’article 1326 ou 1341 du Code civil en fonction du caractère unilatéral  ou non de l’engagement du garant et l’ article L. 110-4 du Code de commerce quand la garantie est de nature commerciale .

 Paragraphe II - La mise en oeuvre Le bénéficiaire peut faire un appel en garantie envers le garant . C’est la demande d’exécution de la garantie par le bénéficiaire. Cette demande devra prendre la forme des conditions prévues au contrat. Le garant va alors avertir le donneur d’ordre qu’il paie le bénéficiaire .

32

Il existe deux cas dans lesquels le donneur d’ordre peut empêcher l’exécution de la garantie , prévus à l’article 2321 alinéa 2 . D’une part, la faculté pour le donneur d’ordre de s’opposer au paiement par le garant malgré la demande d’exécution par le bénéficiaire lorsqu’il existe un appel manifestement abusif de la garantie . C’est l’hypothèse selon laquelle il y a des motivations politiques liées à un moyen de pression du bénéficiaire et donc des raisons liées aux mauvaises relations entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. L’ordonnance du 23 mars 2006 dans l’article 2321 alinéa 2  a prévu la soupape de sécurité. Ce caractère abusif ou frauduleux de l’appel en garantie doit être démontré par le donneur d’ordre devant le juge. D’autre part, la collusion manifeste entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre . Il s’agit d’une fraude dans laquelle ce sont deux parties qui vont s’entendre contre l’intérêt du garant.

Section 5 : Les recours possibles des parties  Paragraphe I - Le recours du garant contre le donneur d’ordre C’est la question du recours du garant contre le donneur d’ordre c’est à dire la personne qui a demandé à ce garant d’intervenir en sa faveur à l’égard du bénéficiaire.

Ce recours est personnel et va être prévu au contrat . Il garantit le garant ou le contre garant au paiement ou le remboursement de la créance qu’il a payé au bénéficiaire. Ce garant va pouvoir demander le remboursement de la somme versée au bénéficiaire mais aussi le remboursement des intérêts et des frais exposés par lui . Le recours subrogatoire est exclu en faveur du garant  car la dette n’est pas en référence directe avec la dette de la caution. Etant débiteur de premier rang, le garant n’a pas à se substituer .

 Paragraphe II - Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire C’est le droit qu’a le donneur d’ordre de remettre en cause l’appel en garantie du bénéficiaire. Une fois payé, le donneur d’ordre peut contester l’appel injustifié du bénéficiaire. Cet appel est judiciaire. Dès qu’il y a un recours personnel du donneur d’ordre contre le bénéficiaire, le garant et le contre garant bénéficient d’un recours subrogatoire pour cette action du donneur d’ordre contre le bénéficiaire. Ce recours subrogatoire fut consacré  par un arrêt de la chambre commerciale du 24 juin 2008. Les recours permettent le paiement d’un contrat.

Section 6 : L’extinction de la garantie autonome La garantie autonome ne va s’éteindre que par voie principale . Cette annonce ne se comprend qu’au regard du contrat de cautionnement car dans ce cas, l’extinction de la caution est due à l’extinction de l’obligation principale. Or, l’extinction du contrat principal n’entraîne pas l’extinction de la garantie autonome .  A priori, il n’y a pas d'automatisme d’extinction de la garantie autonome. La date d’extinction du contrat principal ne coïncide pas avec la date d’extinction de la garantie autonome . 33

Quand la garantie autonome a un terme, l’extinction se fera au terme de l’extinction de la garantie principale .  Le garant peut-il se voir imposer une prorogation prorogation du terme avec le risque d’être tenu t enu plus longtemps ? La ? La jurisprudence a une expression qui est en cas de demande de prorogation de la part du bénéficiaire qui intervient au près du grant. C’est « pror «  proroger oger ou payer ». Ni le donneur d’ordre, ni le bénéficiaire ne peuvent imposer au garant la prorogation .

34

Chapitre 2 : La lettre d’intention Les lettres d’intention sont consacrées à l’article 2322  du Code civil. Elles sont issues de la pratique internationale mais aussi interne . La lettre d’intention   est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet d’apporter un soutien au débiteur dans son obligation envers le créancier . Cet article va être la base textuel de la jurisprudence antérieure. C’est une jurisprudence démontrant que les lettres d’intention prennent des formes variées dans la pratique commerciale et du droit des sociétés donnant lieu à des engagements juridiques de nature différente . Elle est créée par l'ordonnance du 23 mars 2006. Exemple : La lettre d’intention est souvent une société mère qui souscrit en faveur de ses filiales une lettre d’intention pour que celles-ci bénéficient d’un crédit. Ces lettres d’intention vont se distinguer des garanties autonomes et du cautionnement . Au contraire de ces deux sûretés, la lettre d’intention n’a pas pour objet de contraindre à exécuter l'obligation du destinataire, ni pour objet de verser une somme d’argent  mais la lettre d’intention a pour objet d’indemniser le créancier de son préjudice en cas d’inexécution de son obligation par le débiteur .

Cette lettre d’intention va être en relation avec une obligation de faire ou de ne pas faire du souscripteur. C’est une obligation qui se distingue des engagements d’honneur non  juridiques. La lettre d’intention est une obligation plus forte qu’un simple engagement d’honneur. C’est un instrument contractuel soumis au régime des articles 1134 et suivants   du Code civil. Malgré son caractère indéterminé de l’obligation de moyen ou de résultat qu’elle constitue, cette lettre d’intention est soumise au régime des conventions réglementées du droit des sociétés (articles L.225-35 à L.225-68  du code de commerce).

Section 1 : Définition de la lettre d’intention La lettre d’intention   est le document par lequel un tiers exprime à un créancier dans des termes variables et volontairement imprécis son intention de soutenir son débiteur afin de lui  permettre de remplir ses engagements. engagements. Il s’agit pour le souscripteur de la lettre d’intention , d’engager son unité de solvabilité qu’il peut avoir sur le marché  et d’engager son honorabilité commerciale .

Section 2 : La qualification de la lettre d’intention Existe une gradation en fonction de la nature et de l’intensité de l'engagement du souscripteur de la lettre en faveur du bénéficiaire de la lettre d’intention. Le premier stade est l’engagement d’honneur  qui est une lettre de présentation d’une banque recommandant une société à un acheteur potentiel . C’est la situation de la banque 35

connaissant les comptes et la solvabilité de l’acheteur. C’est un engagement moral ne se résolvant  pas judiciairement. Ensuite, le deuxième stade concerne une lettre d’intention contenant une obligation de faire constituant une obligation de moyen . C’est l’idée pour le souscripteur de la lettre d’apporter un soutien au bénéficiaire de la lettre, soutien qui est une obligation de faire de moyen. « je vais faire en sorte de payer ». Cette obligation se résout par l’ octroi de dommagesintérêts en faveur du créancier   sur le fondement de l’ article 1142  du code civil. Il faut démontrer l’inexécution par le souscripteur de son obligation de faire . On retrouve les termes « « on s’engage à rechercher les débouchés pour la filiale » ou « on «  on s’engage à  soutien de la filiale », « on lui faciliter l’octroi d’un nouveau crédit  ».  ». Sont également évoqués des « engagements tenant pour le souscripteur à apporter son appui dans l’engagement de la filiale  » ou encore «  faire tout son  possible pour que la filiale exécute ses engagements à l'égard du bénéficiaire  bénéficiaire  ». C’est très casuistique. Le troisième stade de l’engagement qui est une lettre d’intention concerne la lettre d’intention contenant une obligation de faire de résultat . Comme toutes les obligations de résultats, le souscripteur devient responsable de plein droit  en cas d’inexécution de l'obligation par le débiteur du préjudice causé par la défaillance du débiteur. La charge de la preuve éventuelle d’une absence de défaillance de l’obligation, est allégée pour le créancier qui n’aura qu’à démontrer la réalité de l’exigibilité de sa créance . Ce sont des expressions telles « le souscripteur  s’engage à faire tout le nécessaire pour que le débiteur règle sa créance  créance  » ou encore « de tout mettre en oeuvre pour que le débiteur puisse régler sa créance », «  la promesse que le débiteur tiendra ses engagements ». Ces expressions emportent cette qualification d’obligation de faire de résultat dans la jurisprudence. Enfin, s’ajoutent toutes les obligations de ne pas faire qui sont aussi des obligations de résultat . La difficulté est liée à la qualification de l’instrument car quand il s’agit d’une obligation de résultat, on se demande s’il ne s’agit pas d’un contrat de cautionnement . Dans un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 2000, la lettre d’intention contenant un engagement ferme de rembourser la dette est en réalité un contrat de cautionnement . Les lettres d’intention doivent être publiées au bilan des sociétés qui les ont souscrites (article L.232-1 du Code de commerce).

Section 3 : Le régime des lettres d’intention Ce sont les règles du droit commun qui s’appliquent à l’exception de l’ article 1136 . La raison de cette obligation de moyen ou de résultat écarte la notion d’obligation d’information. Le régime est largement soumis au droit des contrats . Il est beaucoup plus souple que le contrat de cautionnement. Ce régime est soumis à l’autorisation du CA dans les SA et les SARL en droit des sociétés.  Cette lettre même si ce n’est pas un cautionnement est une garantie   et donc est soumises aux articles L.225-38 et suivants  du code de commerce.

La qualification de la lettre d’intention, qu’elle soit de résultat ou de moyen, ouvre à son souscripteur une action contre le bénéficiaire . Ce recours est fondé sur la gestion d’affaires au titre de l’article 1372  et ouvre en faveur du souscripteur la voie de la subrogation aux droits du créancier  (article 1251, 3° ). 36

Partie 4 : Le droit de rétention Chapitre 1 : Le principe du droit de rétention Le droit de rétention a donné lieu à une difficulté de qualification. Le droit de rétention   est le droit reconnu au détenteur d’une chose d’en refuser la restitution tant que ce dernier n’a pas exécuté son obligation . Le droit de rétention n’a pas été impacté par la réforme de 2006. Elle n’a pas tranché la question de son statut par rapport aux sûretés réelles ou personnelles. Le statut interrogeait par rapport à sa nature de droit réel. La jurisprudence s’est interrogée sur ce statut et a refusé le statut de réel pour le droit de rétention en raison de l’absence d’éléments essentiels que sont le droit de préférence   (ne dépend pas de la possession matérielle de la chose et ne survit pas au dessaisissement de la chose par le rétenteur) et le droit de suite  (il n’existe pas pour le rétenteur). Les deux facteurs qualificatifs de la sûreté réelle   ne se retrouve pas dans ce droit de rétention. Dans un arrêt du 20 mai 1997 de la chambre commerciale, est considéré que le droit de rétention ne constitue pas une sûreté réelle . L’article 2286 du Code civil démontre que ce droit de rétention n’est pas à proprement parler une sûreté réelle . Il définit le droit de rétention. Cet article reprend l'organisation que la  pratique et la jurisprudence ont donné au droit de rétention. Après la réforme de l’ordonnance de 2006, le législateur par la loi du 4 août 2008 est intervenu pour faire bénéficier les créanciers gagistes sans dépossession d’un droit de rétention fictif . Le droit de rétention est une sûreté  sui generis  qui fut consacré au fil du temps. Elle est qualifié de sûreté frustre c’est à dire grossière qui ne nécessite pas l'organisation d’une publicité. Dans le code civil, l'article 1612 prévoit que le vendeur au comptant peut garder la chose tant qu’il n’a pas été payé. Le droit de rétention est reconnu implicitement au sein de certaines relations contractuelles  prévues dans le code civil. L’article 1948 en matière de dépôt prévoit le droit de rétention par le créancier. Il est reconnu aussi dans les relations extra contractuelles  telles que l’article 545 relatif à l’expropriation et en matière de succession à l’article 862. Ces reconnaissances ont donné lieu à l’émergence d’un principe juridique du droit de rétention . Aubry et Hérault  soutiennent que le droit de rétention existe légitimement en dehors des cas prévus par la loi . Il fut dégagé explicitement au début du XX ième siècle dans la  jurisprudence. La jurisprudence conditionne l’existence de ce droit de rétention à deux conditions alternatives   : d’une part, l’e xistence d’une connexité matérielle entre l’objet retenu et la créance, et d’autre part, l'existence d’une connexité juridique  c’est à dire la créance naît en raison d’un rapport juridique préalable entre le rétenteur et le débiteur. L’article 2286 consacre le droit de rétention dans l’ordonnance du 23 mars 2006.

37

Chapitre 2 : L’assiette du droit de rétention Ce droit de rétention va porter  au départ sur un bien corporel  car existe l’idée de main mise sur la chose. L’évolution de la législation admet un droit de rétention sur un droit incorporel . C’est la rétention fictive en matière de gage sans dépossession .

Section 1 : La chose, assiette du droit de rétention  Paragraphe I - La rétention rapportée sur des droits corporels La rétention sur des droits corporels  peut porter sur des biens meubles ou immeubles . On  pense aux créanciers antichrésistes d’un immeuble. Ces biens peuvent être aussi des biens dans le commerce . Cette qualification est une exigence pesant sur le rétenteur pour justifier la légitimité de sa rétention. Ce bien dans le commerce peut donner lieu à une vente. Au-delà de ce caractère commercial, le droit corporel peut être une chose hors commerce à la condition qu’elle n’intente pas à l’ordre public . Exemple : La rétention d’un dossier juridique par un avocat qui n’a pas été payé de ses honoraires. Autre exemple : De la même façon, la carte grise peut être retenue par un garagiste jusqu'au  paiement de sa créance. En revanche, la limite est liée au respect de l’ordre public. Dès lors, on ne  peut pas retenir des papiers ou un titre de séjour qui privent d’un élément essentiel le débiteur. Autre exemple : Les biens matériels sont considérés comme non susceptible d’un droit de rétention tels que les produits de prothèse dentaire.

 Paragraphe II - Le droit de rétention rapporté sur les biens incorporels C’est la nouveauté de l’article 2286-4  du Code civil. Ces biens incorporels excluent une détention physique. Mais ce droit de rétention sur les biens incorporels donne le pouvoir au créancier de paralyser les droits du propriétaire ou du titulaire d’un droit de mettre en oeuvre les prérogatives attachées à ce biens incorporels . Exemple : le législateur a admis la rétention d’instrument financier.

Section 2 : Le régime du droit de rétention : l’exigence de la conservation de chose pesant sur le rétenteur Ce régime du droit de rétention exige la conservation de la chose pesant sur le rétenteur. Cette exigence est la conséquence du dernier alinéa de l’article 2286 . Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire de la chose . Il n’y a donc pas de droit de préférence et de droit de suite accordés au rétenteur . A contrario, un dessaisissement involontaire ne fait pas perdre le droit de rétention .

38

Chapitre 3 : Les créanciers, bénéficiaires du droit de rétention Le rétenteur doit avoir la détention de la chose. Le droit de rétention ne peut être invoqué par un créancier que  s’il existe un lien de connexité matérielle ou  juridique avec la créance. C’est la définition donnée par l’ article 2286.

Section 1 : La connexité conventionnelle de l’article 2286-1 du Code civil Le créancier gagiste avec dépossession   et le créancier antichrésiste   sont visés. On considère qu’il existe une source de connexité conventionnelle pour ce droit de rétention en vertu de l’article 2286-1. Le contexte est le suivant :  y-a-t-il la possibilité de créer un droit de rétention de manière conventionnelle ?

Section 2 : La connexité juridique Elle est mentionnée à l’article 2286 alinéa 2 .  La connexité juridique est reconnue dès qu’il y a un lien entre la créance due et le bien qui sera reconnu . C’est un lien de nature contractuelle . Cette situation vise les cas dans lesquels les biens objets de la rétention sont prêtés, déposés dans le cadre de l'exécution d’un contrat.

Section 3 : La connexité matérielle Elle justifie le droit de rétention et prévue à l’ article 2286 du code civil. C’est l’exemple du garagiste ou teinturier qui intervient sur une chose à la demande du débiteur et qui refuse de rendre la chose tant qu’il n’a pas été payé. Cette connexité peut se doubler d’une connexité juridique . Il  peut y avoir un contrat comme il peut, ne pas en avoir.

39

Chapitre 4 : L’exercice du droit de rétention par le créancier Cet exercice quand il est légitime, donne au créancier des pouvoirs importants, une position enviable car on ne peut pas le forcer à se dessaisir. Le droit de rétention joue de façon indivisible sur le bien. Cette rétention joue tant que le créancier n’est pas entièrement désintéressé .

Section 1 : La portée du droit de rétention en dehors de toute procédure collective  Paragraphe I - L’opposabilité erga omnes du droit de rétention Le droit de rétention va être opposable erga omnes  et est opposable à tout créancier saisissant . Dans le concours éventuel avec d’autres créanciers, le créancier rétenteur va primer.

 Paragraphe II - L'indivisibilité du droit de rétention Le droit de rétention est indivisible  c’est à dire que le rétenteur peut valablement retenir la chose tant que le créancier n’a pas été désintéressé . On s’interroge sur la sanction de la mauvaise foi du créancier rétenteur. En jurisprudence,  elle n’est pas sanctionnée jusqu’à présent cette mauvaise foi du créancier rétenteur .

 Paragraphe III - Le caractère accessoire du droit de rétention Le droit de rétention a un caractère accessoire  qui implique que celui ci se transmette avec la créance garantie. De facto, il s’éteint avec elle . On met fin alors au caractère légitime du droit de rétention. On n’est plus obligé de détenir la chose. A défaut, on peut être sanctionné. Le droit de rétention se transmet par une rétention qui n’est pas interrompue significativement.

 Paragraphe IV - La limite de la portée du droit de rétention en dehors de toute procédure collective Une limite existe à la portée de ce droit de rétention liée à l’entrée en vigueur des gages sans dépossession  avec l’ordonnance du 23 mars 2006. Ces gages sont là pour permettre une meilleure efficacité des sûretés   en autorisant un gage sans déposséder le débiteur de l’utilité économique de son bien. Ce gage doit préserver la sécurité des tiers. Malgré ce principe de sécurité, le gage sans dépossession pour être efficace sera protégé de tout droit de rétention ultérieur à la constitution du gage . On va faire prévaloir la sécurité du créancier gagiste sans dépossession   sur la sécurité éventuelle d’un créancier qui aurait pu dans d’autres circonstances retenir le bien sur le fondement d’une connexité juridico-matérielle. La seule sécurité pour le second créancier est d’aller vérifier l’existence de ce gage sans dépossession.

Section 2 : La portée du droit de rétention en cas d’ouverture d’une procédure collective Le droit de rétention occupe une très forte place  au regard de l’article L.622-7  et L.641-3 du Code de commerce.   Ces articles imposent à l’administrateur de désintéresser le créancier rétenteur dans le cas d’une poursuite de l'activité quand le bien est nécessaire à la poursuite . 40

C’est la situation dans laquelle où le créancier rétenteur prime sur les autres créanciers. Il retient un bien essentiel à la poursuite de l’activité lors d’un plan de continuation de l’entreprise.

41

Partie 5 : Les sûretés réelles Titre 1 : Les sûretés nécessairement mobilières Chapitre 1 : Le gage Avec l’ordonnance du 23 mars 2006, le gage a subi deux innovations : il est réservé aux biens meubles corporels  et il a perdu son critère de contrat réel supprimant toute référence à la remise de la chose . Le gage est prévu à l’ article 2333 du Code civil. Ce gage va pouvoir être un gage avec ou sans dépossession. Au sein de ces gages , on a le gage du droit commun qu’est le gage avec dépossession  et le gage spécial appelé gage sans dépossession.

Section 1 : Le droit commun du gage Avec les gages avec dépossession, les gages sont une conséquence de la réforme du droit des sûretés. S’ajoutent des gages avec dépossession existant hors du Code civil et constituant des gages d’exception.

 Paragraphe I - Le gage avec dépossession de droit commun C’est le gage au sens classique et historique du terme et repris par l’ordonnance du 23 mars 2006. A) Les modalités de la constitution du gage Depuis 2006, cette constitution du gage peut avoir lieu sans remise de la chose en raison de la perte du caractère réel du gage avec dépossession. Il peut être valablement passé et avoir une date certaine sans que la chose soit remise . La dépossession   est devenue depuis 2006 une condition d’opposabilité du gage  mais non une condition de validité de celui-ci. Cette validité va être fondée sur l’existence d’un écrit constatant le contrat de gage . Cet écrit répond à l’article 2336  du code civil «  le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie...». Cet article prévoit l’élaboration d’un contrat solennel . Ce contrat va prévoir les conditions minimales requises dans l’acte  pour que ce contrat soit valablement formé : désignation de la dette garantie   comme condition  sine qua non  à la validité du contrat. On va trouver aussi la quantité des biens donnés en gage . Ensuite, les conditions vont tenir à l’ identification de la nature ou de l’espèce  et de la quantité des biens qui seraient donnés en gage. Cet article indique le caractère solennel du contrat c’est à dire l’exigence d’un écrit pour la validité du contrat . B) L’assiette de la garantie L’assiette de la garantie  est le substrat ou la chose sur laquelle peut porter la garantie qu’est le gage. 42

Il peut porter sur un ou plusieurs biens mobiliers présents ou futurs, soumis au principe de spécialité . Ces biens gagés peut être des biens portant sur des choses fongibles à l’exclusion de la monnaie . La seule exception est l’argent. Il existe le gage espèce qui est un gage répondant à des conditions particulières. C) Le constituant du gage Quelle personne peut valablement constituer un gage de droit commun ? Le constituant doit être le propriétaire de la chose gagée . L’exigence sine qua non du code civil est fixée à l’article 2335 qui frappe de nullité absolue tout gage constitué par une personne qui n’est pas propriétaire de la chose. Le créancier est donc protégé relativement en cas de bonne foi car on peut imaginer que le créancier de bonne foi soit protégé   par l’adage « en  possession de meuble, la possession vaut titre  » énoncé à l’ article 2276. Le créancier peut demander des dommages-intérêts à son débiteur . L’ordonnance du 23 mars 2006 admet une seconde règle : le constituant peut être un tiers . L’article 2334 du code civil prévoit cela « le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers.  Dans ce dernier cas, le créancier n’a d’action que sur le bien garanti  ». Dans un arrêt du 2 décembre 2005, la chambre mixte a considéré que le cautionnement réel est un engagement valable mais non une sûreté réelle . Depuis 2006, dans le mouvement de cette décision de la chambre mixte, le législateur confirme que le cautionnement réel est une sûreté réelle. Le tiers peut donc ne pas engager son patrimoine mais juste le bien sur lequel le gage va porter .

 Paragraphe II - L’opposabilité du gage avec dépossession du droit commun Le rôle de la dépossession est un rôle lié à l'opposabilité du gage au tiers . A contrario, pour les gages sans dépossession, seule la publicité pourra rendre la garantie opposable au tiers. Le gage avec dépossession est le plus ancien. La dépossession pour être valable intervient selon deux modalités  : elle intervient de la part du débiteur dans les mains du créancier . Et, la dépossession du débiteur intervenu dans les mains d’un tiers . C’est l’entiercement  c’est à dire le dépôt du gage au tiers. Cet entiercement se manifeste dans les magasins généraux que sont les dépôts de marchandise de débiteur au tiers.

 Paragraphe III - Les effets du gage avec dépossession du droit commun Ces effets sont guidés par des constatations et des difficultés liées à un gage avec dépossession. Le constituant rencontre deux risques : d’une part, le risque que le bien remis ait perdu de sa valeur ou soit abîmé . D’autre part, le risque qu’au moment de la réalisation de la sûreté, le créancier obtienne plus que ce qu’il lui est du.   C’est l’hypothèse selon laquelle le créancier entendrait garder la chose en l’absence de paiement par son débiteur. Cette chose représenterait une valeur supérieure à la créance due par le débiteur . Pour éviter ces situations, l’ordonnance a maintenu la prohibition   des clauses de voie parée qui étaient des clauses permettant au créancier à l’issue de contrat d’obtenir la propriété du  bien sans procédure d’attribution du bien. 43

A) Les droits et les obligations du créancier avant l’échéance de la créance garantie Ce créancier pèse sur lui des obligations liées à la préservation du bien .

1) L’obligation de conservation du créancier a) L’obligation de conservation

Le créancier a une obligation de conservation sur le bien en contrepartie d’un droit éventuel au remboursement des frais qu’il aurait éventuellement effectué . Cette règle est posée  par l’article 2343 « le constituant doit remboursement au créancier ou au tiers convenu, les dépenses utiles ou nécessaires que celui ci a faites ». Ce sont des dépenses utiles ou nécessaires. Il faut démontrer l’utilité ou la nécessité du bien . La sanction de l'inexécution de cette obligation est posée à l’article 2344. Il s’agit de la responsabilité engagée du tiers ou du créancier en cas de non respect de l’obligation . Des dommages-intérêts peuvent être octroyés. Le constituant doit démontrer la faute du conservateur . b) Le cas particulier du gage portant sur des choses fongibles

La difficulté de la fongibilité est le transfert de propriété. Le contrat de gage est un transfert de possession. Le contrat doit prévoir une obligation de conservation de la chose . L’obligation légale de conservation implique l’ absence de transfert de propriété de la chose fongible . C’est l’article 2341. La chose fongible avec son régime de transfert de propriété, donnée au créancier qui ne serait pas identifiée aux choses fongibles entraîne transfert de propriété. Le bien gagé, chose de fongible doit nécessairement être séparé des biens de même nature appartenant au créancier. Une des caractéristiques du contrat de gage avec dépossession pour éviter le risque du débiteur de la perte de la chose est l’existence d’une obligation légale. Dès qu’il y a une dépossession, le créancier ou tiers qui entre en possession, a une obligation de conservation. A ces règles, s’ajoute le fait qu’une chose peut être fongible. Pour ces choses fongibles , afin qu’elles ne deviennent pas la propriété du créancier, il y a cette obligation de conservation de la chose  mais aussi une obligation de séparation des biens de même nature appartenant au créancier . Une fois que les choses séparées, pèse sur les choses appartenant au débiteur, une obligation de conservation.

2) Le droit du créancier de percevoir les fruits de la chose C’est une solution dégagée par l’article 2345 du code civil. Cette solution est une solution de rationalité économique  dans la mesure où finalement on réserve ce droit de créance contre le débiteur au créancier. Les fruits perçus sont avantageux au créancier mais aussi au débiteur car cela va s’imputer sur la dette.   L'article prévoit que le créancier et le débiteur peuvent exclure la perception des fruits . Ce n’est pas une règle de droit commun.

44

3) L’obligation de restitution du créancier L’article 2341 montre que le créancier est un simple possesseur de la chose et non son propriétaire . Seul le transfert de possession a lieu dans la constitution du contrat de gage sauf des cas de gage portant sur une chose fongible . B) La spécificité du contrat de gage avec dépossession : le caractère indivisible du gage

Le créancier gagiste a le droit de garder la chose gagée tant qu’il n’a pas été entièrement désintéressé en principal et en intérêts . C’est l’article 2349 du code civil prévoyant que « le gage est indivisible (...) ». Hors le cas d’un défunt débiteur, il y a une indivisibilité qui va permettre au créancier de demander le paiement de la dett e. Cette règle d’invisibilité fait exception à la divisibilité entre les héritiers . L’héritier d’un débiteur qui aurait payé la part du défunt ne pourra pas réclamer la restitution du gage tant que le créancier n’aura pas été payé par l’autre débiteur.

 Paragraphe IV - La mise en oeuvre du gage avec dépossession du droit commun C’est l’étude des prérogatives dont va bénéficier le créancier en cas de défaillance du débiteur. La volonté est de faciliter les modalités de réalisation de la garantie selon l’ordonnance du 23 mars 2006. Ces modalités se retrouvent dans la liberté instillée par la réforme que les parties  pourront prévoir par des clauses. A) Le droit de préférence du créancier gagiste Ce droit de préférence est un droit qui se portera sur le prix de vente du bien gagé avec la faculté en cas de défaillance du débiteur à faire ordonner en justice la vente du bien gagé . La demande en justice permet de réaliser ce droit de préférence. Cette vente se réalisera selon les modalités des voies civiles d’exécution qui sont dites indérogeables. C’est l’ article 2246 énonçant « à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner la vente en justice (...) ». Cela fait référence à la prohibition  des clauses de voie parée  qui sont des clauses ayant pour objet d’attribuer le droit au créancier gagiste de vendre le bien par lui même sans passer par une  procédure judiciaire.

Le créancier gagiste a un privilège efficace mais relatif dans la mesure où c’est un privilège qui va être dépassé par le privilège du conservateur de la chose quand les frais de conservation sont postérieurs à la naissance des autres privilèges . Le privilège   est une sûreté que le législateur va accorder au créancier en fonction du montant de sa créance. Ce créancier gagiste prime sur  les détenteurs de privilèges spéciaux sur les meubles et les détenteurs de privilèges mobiliers généraux . On établit une hiérarchie entre les créanciers . Le rang se fait en fonction  de la qualité de la créance , ou encore par la  règle du concours c’est à dire le premier inscrit.

45

L’ouverture d’une procédure collective entraîne la paralysie du droit de poursuite du créancier gagiste  (article L.622-21  du Code de commerce). Après la période d’ouverture et en cas d’adoption d’un plan de continuation , le créancier pourra mettre en oeuvre sa sûreté. Le créancier sera payé en fonction de l’ordre de  préférence prévue par l’article L.626-22 . L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire , lui permet de faire jouer sa sûreté. En cas de liquidation judiciaire , le créancier gagiste peut mettre en oeuvre sa sûreté en vertu de l’article L.643-2   mais il est mis en concurrence avec les créanciers munis de privilèges (article L.641-13-111). Si l’ouverture de la procédure débouche sur un plan de cession , le bien grevé peut être transféré au cessionnaire s’il fait partie des choses cédées, et les droits du créancier gagiste sont alors protégés par l’article L.642-12.

Pour chacune des sûretés réelles, on regarde leur place et leur force hors procédure collective. En cas de procédure collective, on a des interférences entre les sûretés. De plus, des règles seront différentes suivant le temps de la procédure . B) Le droit du créancier gagiste de se faire attribuer le bien gagé Ce droit est issu de l’article 2347. Cette règle de l’attribution judiciaire impose en cas de contestation, l’expertise du bien afin d’éviter l’abus de la part du créancier. L’expertise peut échapper aux biens qui font l’objet d’une cotation officielle . Ce sont les dispositions de l’article 2348 qui octroie la possibilité aux créanciers de se faire attribuer le bien conventionnellement . C’est une dérogation à la prohibition du pacte commissoire   qui est un  pacte prévoyant l'attribution du bien en propriété en cas de non paiement de la part du débiteur . «  Il peut être convenu lors de la constitution du gage ou postérieur (...) le créancier deviendra propriétaire du bien (...) toute clause contraire est réputée non écrite ». Le mécanisme protecteur par rapport au pacte commissoire prévoit le recours à un expert choisi par les parties. Cette estimation en cas de la valeur du bien estimée par le créancier et la valeur réelle protège le débiteur . C’est une innovation de l’ordonnance du 23 mars 2006. C) La reconnaissance du droit de rétention du créancier gagiste C’est un des éléments fort du régime du gage avec dépossession . C’est l’article 2286. Le créancier gagiste va légalement pouvoir bénéficier de ce droit de rétention car il détient la chose. Ce droit de rétention n’est pas affecté par l’ouverture de la procédure collective. Si le bien gagé est retenu et nécessaire à la poursuite de l’activité, le créancier sera désintéressé par le mandataire judiciaire  (article L.622-7 ). Tandis que l’ article L.642-25 du code de commerce, il prévoit qu’en cas de vente du bien, le droit de rétention sera reporté sur le prix de vente .

Section 2 : Les gages avec dépossession spéciaux Par opposition au droit commun, il subsiste des gages avec dépossession spéciaux dérogeant aux règles évoquées précédemment.

 Paragraphe I - Le gage commercial 46

Le gage commercial  est une créance garantie par un gage ayant un caractère commercial  pour le débiteur . Le régime du gage commercial est prévu aux articles L.521-1 et suivants   du code de commerce. Comme le gage de droit commun, il a perdu son caractère réel. Il peut être constitué valablement soit par la remise soit par la publicité qui en est faite au registre de publicité foncière . Ses modalités et la spécificité de ce gage tiennent aux modalités de réalisation de la garantie car l’article L.521-3  dispose qu’en cas de défaut de paiement de la créance à l’échéance, le créancier peut huit jours après cette date d’exigibilité faire procéder à la vente du bien sur simple signification au débiteur. Le créancier pourra demander l’attribution judiciaire du gage ou son appropriation  en vertu des articles 2347 et 2348  du code civil. A la différence du gage droit commun, ce gage est soumis au principe de la liberté de la preuve .

 Paragraphe II - La réglementation du prêt sur gage Le prêt sur gage est le monopole des caisses de crédit municipal qui dispense du crédit en fonction de la valeur marchande des produits déposés. Ce régime répond à des règles particulières (article 2354). Les biens mis en gage s’ils ne sont retirés à l’échéance du prêt c’est à dire si le prêt n’est pas remboursé, font l’objet d’une vente aux enchères .

 Paragraphe III - Le gage automobile Le gage automobile a été intégré au code civil aux articles 2351 à 2353 . C’est une remise fictive. C’est un gage classé aux gages spéciaux avec dépossession mais pour lesquels la dépossession est fictive portant sur la délivrance d’un reçu de la déclaration de constitution de gage. La délivrance implique que le créancier gagiste sera réputé avoir conservé le bien remis en gage en sa possession . Il s’agit d’un gage avec dépossession fictive de la chose . La détention du reçu revient à la détention de l’automobile . Cela donne au créancier gagiste les droits très forts attribués au créancier gagiste du droit commun.

Section 3 : Les gages sans dépossession Les gages sans dépossession vont faire une entrée textualisée  dans le code civil même s’ils existaient avant leur textualisation dans l’ordonnance du 23 mars 2006. Ils existaient en terme de nantissement. Ce gage sans dépossession va porter sur biens corporels mobiliers et il va reposer sur la publicité qui en est faite au registre ad hoc .

L’apparence et la réalité de l’absence de dépossession ne peut se voir que par la publicité . Un développement s’est fait.

 Paragraphe I - Le gage sans dépossession de droit commun 47

A) Les règles de sa constitution La rédaction d’un écrit ad validitatem  est nécessaire. Le gage sans dépossession est susceptible de porter sur les biens meubles présents ou futurs du débiteur  et susceptible de porter sur des corps certains que sur des choses fongibles . Ce gage rend possible la constitution de gage successif sur un même bien . En cas de constitution de gage successif sur un même bien, le classement entre les différents créanciers se fait en fonction de l’ordre d’inscription de ces gages (article 2340). S’il est régulièrement publié, le créancier gagiste sans dépossession prime sur le gagiste avec dépossession fut-il détenteur d’un droit de rétention  (article 2286 alinéa 1, 4° ). B) L’opposabilité du gage sans dépossession de droit commun

Cette opposabilité tient à la publicité faite de la constitution du gage  (article 2337). « Le  gage est opposable au tiers par la publicité qui en est faite  ». La publicité d’un gage sans dépossession entraîne la fin de l’adage « en fait de meuble, la possession vaut titre ». 1) Les droits et obligations du constituant Le débiteur constituant de la chose garde la chose. L’obligation de conservation pèse sur le constituant c’est à dire le débiteur qui doit préserver la valeur de la chose mise en gage . Si le créancier s’aperçoit que le constituant débiteur ne répond pas à cette obligation de conservation ou l’exécute mal , le créancier a la faculté de demander la déchéance du terme de la dette garantie   ou encore demander un complément de gage pour préserver la valeur économique de l’assiette du gage sans dépossession (article 2344 alinéa 2 ). C’est une sécurité donnée au créancier.

Si le gage sans dépossession porte sur des choses fongibles , l’article 2342 du code civil  prévoit que le constituant peut les aliéner si la convention le prévoit, à charge de les remplacer par une chose équivalente . C’est intéressant pour les denrées périssables car on a tout intérêt à les vendre et les reconstituer par la suite. Il faut une clause explicite . 2) Les prérogatives du créancier Le créancier dispose d’un droit de préférence   et d’un droit de suite sur les biens gagés avec la faculté de se faire attribuer le gage par une décision judiciaire  soit la faculté de prévoir un pacte commissoire permettant au créancier conventionnellement de devenir propriétaire du bien gagé (article 2348). L’exercice de son droit de gage donne une efficacité à sa garantie relativement importante. Le législateur fait primer le créancier gagiste sans dépossession antérieure sur le créancier gagiste avec dépossession postérieure (article 2341 alinéa 2 ). Il y a un échec du droit de rétention du créancier gagiste postérieur .

48

Le créancier gagiste sans dépossession bénéficie d’un droit de suite. Si le constituant décide de vendre le bien à un tiers, le créancier gagiste est protégé  par l’article 2337 alinéa 3 .

 Paragraphe II - Les gages sans dépossession spéciaux L'ordonnance du 23 mars 2006 a laissé subsisté en droit interne, des dispositions hors du Code civil, échappant au régime commun. A) Le gage sur stock de marchandises Il a subsisté alors qu'il est équivalent au gage sans dépossession de droit commun.

1) La constitution de gage sur stock de marchandises Il a pour champ d'application des marchandises en fonction de la nature du crédit garanti. L'assiette de la garantie porte sur des stocks de marchandises en rapport avec l'activité de la personne à qui l'établissement de crédit consent un crédit ou un déblocage de fonds. C'est l'article L.527-3 du Code de commerce. Il peut donc s'agir de matières premières ou de matières d’approvisionnement , de produits intermédiaires (appelés à se transformer à nouveau) dont l'estimation est une estimation en nature et en valeur, réalisée à la date du dernier inventaire réalisé par la société . De plus, le stock de marchandises peut porter sur des choses futures . Ce sont les articles L.527-1 et L.527-5 du Code de commerce. Or,  les marchandises avec clause de réserve de propriété ne sont pas comprises dans cette catégorie. Par ailleurs, la constitution de ce gage   nécessite la constitution d'un écrit , qui peut être sous seing privé et qui doit contenir des mentions ad validitatem. L'acte sous seing privé doit mentionner   qu’il s'agit d'un gage sous stock , les deux parties que sont le créancier gagiste et le bénéficiaire, la soumission du contrat aux dispositions des articles L.527-1 à L.527-9   du Code de commerce, la créance garantie, le lieu de conservation des stocks par le débiteur gagiste , la durée de l'engagement , le nom de l'assureur qui garantie le créancier contre la destruction des stocks . Si une de ces mentions fait défaut, la nullité absolue de l'acte  est prononcée. Cette nullité n'est pas régularisable.

2) L'opposabilité du gage sur stock de marchandises Ce gage s'inscrit   sur le registre du greffe du Tribunal de commerce, du siège du domicile du débiteur. Cette inscription doit se faire sous les 15 jours de la constitution du gage à peine de nullité .

49

Dans le cas de concurrence entre plusieurs créanciers gagistes, il y a un classement de ces créanciers en fonction de leur date d'inscription, avec une concurrence entre les créanciers inscrits le même jour . Le gage sur stock de marchandises déclaré pendant la période suspecte, c'est à dire la période de cessation de paiement, peut être annulé à la demande du mandataire judiciaire, en raison des risques de fraude . 3) Les effets de la garantie a) Les obligations du constituant dans la préservation des biens

Le constituant est responsable de la conservation des stocks, en qualité et en quantité. Le créancier peut, à tout moment, faire constater l'état des stocks à ses frais. Le débiteur est donc tenu à la disposition du créancier . Si, lors de l'un de ces contrôles, le créancier constate qu'il y a une baisse de valeurs de 20 % du stock , le créancier peut mettre le débiteur en demeure de rétablir le quantum initial de la garantie, ou il peut demander le remboursement de la quote part perdu de la valeur du stock , ou bien le remboursement de la valeur totale des sommes dues . La règle qui s'applique est que le créancier a un droit sur le stock tant qu'il n'a pas été complètement désintéressé . b) La faculté de remboursement anticipée de la créance

Le Code de commerce prévoit que le constituant peut rembourser de façon anticipée le crédit, sans être tenu des intérêts restants jusqu'à l'échéance du terme . C'est l'article L.527-9 du Code de commerce.

Si le créancier refuse ce remboursement anticipé, le débiteur peut concilier la somme auprès du Tribunal de commerce . c) La réalisation de la garantie

Si à l'échéance du contrat, le créancier n'est pas désintéressé  c'est à dire que la créance n'est pas réglée par le débiteur, il sera soumis aux articles 2346 et 2347  du Code civil, qui reconnaissent un droit de préférence au créancier sur le prix de vente des stocks gagés , ou lui octroie la faculté de demander une attribution des stocks en propriété après évaluation de ces derniers . Cette attribution est nécessairement judiciaire . C'est l'article L.527-2  du Code de commerce, qui répute non écrite toutes clauses prévoyant que le créancier devient propriétaire de la chose à l'échéance du contrat. Par conséquent, pour ces gages sans dépossession sur stock de marchandises, il y a un maintien de la prohibition du pacte compromissoire .

50

d) Le constat du conflit du gage sans dépossession sur stock de marchandises avec d'autres sûretés

Trois cas de figures   : C’est l’hypothèse d’un conflit avec un créancier disposant d'une clause de réserve de propriété publiée . Le gage n'est pas constitué valablement sur un bien faisant l'objet d'une clause de propriété . En effet, le créancier qui constitue le gage sans dépossession sur stock de marchandises ne peut pas jouer sur la règle de bonne foi du possesseur .  En revanche, la réserve de propriété sera ensuite l'objet d'un gage sans dépossession de mauvaise foi du débiteur . Ainsi, c'est le propriétaire muni de la clause de réserve de propriété qui primera sur le créancier gagiste. Deuxièmement, l’hypothèse d’un conflit entre un créancier gagiste sans dépossession sur stock, avec un créancier gagiste avec dépossession . La loi, pour favoriser ces gages avec dépossession, considère que le créancier gagiste sans dépossession antérieur prime le créancier gagiste avec dépossession postérieure, et ce, même si le créancier gagiste avec dépossession a un droit de rétention réel . L'alinéa 4 de l'article 2286  du Code civil prévoit un droit de rétention fictif pour le créancier gagiste sans dépossession . Enfin, l’hypothèse d’un conflit entre deux créanciers gagistes sans dépossession . Le premier créancier gagiste prime sur les autres créanciers . B) Les warrants Les warrants sont des gages pour lesquels le constituant n'a pas à mettre le créancier en  possession effective des biens grévés.

Les warrants sur marchandises conduisent le constituant à se déposséder en faveur d'un magasin général. Un titre de warrant sera remis au créancier, qui peut porter sur des marchandises lambda ou des produits agricoles, qui sont des gages à entiercement, c'est à dire qui font appel à une tierce personne . Le titre de warrants constitue un titre à ordre, transmis par endossement . Ce titre à ordre est censé mettre le créancier en possession réelle de la chose, le créancier disposant d'un droit de créancier gagiste. Ces warrants sont massivement utilisés en matière agricole . Le warrant agricole porte tant sur les outils, que sur les productions agricoles. Exemple : animaux, agricole... Il existe donc une inscription sur un fichier ad hoc de la constitution de ce titre de warrant. La jurisprudence reconnaît un droit de rétention au constituant. Lorsque le warrant porte sur des choses fongibles , les choses peuvent être remplacées à l'identique par le constituant sans préjudice. Il faut tout de même que ces choses fongibles soient de même nature, de même quantité et de même identité . Pour finir, il y a une obligation de conservation.

51

C) Le gage sur matériel et outillage Il est issu de la Loi du 18 janvier 1951 et est qualifié d'un gage soumis au droit commun des gages sans dépossession.

1) La constitution du gage Le gage nécessite un écrit , et porte sur un gage dont le bénéfice est réservé au vendeur ou au prêteur de deniers,  pour des sommes finançant l'acquisition de matériels ou d'outillages, nécessaires à une exploitation commerciale. Cet écrit précise la qualité respective des parties et l'objet de la garantie, c'est à dire la nature du financement octroyé au débiteur . Le gage nécessite également une publicité du nantissement , qui est faite sur un registre ad hoc spécial du Tribunal de commerce .  Cette publicité est une obligation ad validitatem du gage. Il y a également une seconde publicité qui est l'apposition d'une plaque incorporée sur le matériel qui fait l'objet du gage . Cette publicité permet au créancier d'avoir un droit de suite complet.

2) Les effets de la garantie a) Les effets à l'égard du constituant

Les effets de la garantie sont lourds pour le constituant , puisqu'il a tout d'abord un devoir de conservation de la chose , et une interdiction d'aliéner la chose ou de déplacer la chose sans l'accord de son créancier . Cela permet de maintenir la sécurité du créancier par rapport aux biens. b) Les droits du créancier gagiste

Le créancier gagiste dispose   d'un droit de préférence important , puisqu'il ne va être primé que  par les privilèges des frais de justice,  de conservation de la chose et par le privilège des salaires. Le droit de suite du créancier permet, en cas d'apposition de la plaque, de primer tout tiers acquéreur de bonne foi postérieur. C'est l'article 2276 du Code civil. Or, au moment de l'ouverture de la procédure collective , il y a une suspension des droits du créancier sur les matériels et outillages , avec cependant, une faculté d'attribution spéciale du bien. Il peut ainsi demander au mandataire le retour du bien.

52

Chapitre 2 : Le nantissement de biens incorporels Le nantissement de biens incorporels existaient avec l'ordonnance du 23 mars 2006 et portait sur des créances, des fonds de commerce, des logiciels ou des instruments financiers. Ces gages qui portaient sur des biens incorporels sont, depuis l'ordonnance du 23 mar s 2006, regroupés sous le nom de nantissement . Or, cette unification de régime n'est pas totale puisqu'il subsiste toujours des nantissements de choses incorporelles  notamment dans le Code monétaire et financier. Or, l'ordonnance du 23 mars 2006 a tout de même unifié le régime des nantissements de biens incorporels, présent à l'article 2355 du Code civil. Le nantissement  est l'affectation en garantie d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futurs.

Section 1 : Le nantissement de créances Le nantissement de créances est conçu sur le régime des biens corporels classiques, et est mis en place pour garantir le crédit ou la créance de son propre créancier . Le nantissement de créance peut se faire par deux moyens  : par une signification du nantissement au débiteur par acte authentique soumise à son acceptation  ou par une remise du titre de créance au créancier . Ce type de nantissement classique interfère avec la création des bordereaux issus de la Loi Dailly  de 1981 qui constituent un nantissement ou une cession de créance professionnelle, et sont régis par le Code monétaire et financier. Ces cessions constituent une transmission au profit des établissements de crédit, de certaines créances . Il y a deux types de nantissement  : le nantissement de créance de droit commun   et le nantissement de compte .

 Paragraphe I - Le nantissement de créance de droit commun L'assiette du nantissement d’une créance de droit commun   est une créance dont est titulaire une personne, le constituant envers un tiers. Par conséquent, le droit du créancier bénéficiant de ce nantissement de créance, est un droit personnel contre la créance du débiteur du constituant . A) L'assiette de la garantie Ces créances qui peuvent être nanties   peuvent être présentes ou futures , et peuvent porter sur une créance ou un ensemble de créances .

Pour les créances futures, une précision suffisante doit être indiquée dans l'écrit de nantissement sur la nature des créances futures, afin qu'elles soit identifiables . 53

B) L'exigence d'un écrit Le nantissement de créance nécessite un écrit ad validitatem, qui permet notamment la désignation et l’individualisation des créances concernées par la garantie . C'est l'article 2356 du Code civil. Il y a l'exigence d'une date certaine sur cet écrit  qui permet d' assurer l'opposabilité de ce nantissement . La durée de la garantie dépend de la date déterminée dans l'écrit . De ce fait, le nantissement doit être à durée déterminée . C) L'opposabilité des nantissements de créance de droit commun

Les nantissements de créance de droit commun sont opposables au débiteur de la créance nantie, et aux tiers, à la date de l'acte . C'est l'article 2361 du Code civil. Le débiteur de la créance nantie doit être   soit destinataire d'une notification de ce nantissement , soit être partie prenante à un acte.

La notification permet au créancier de recouvrer le montant de la créance entre les mains du débiteur . C'est l'article 2362 du Code civil. D) La mise en œuvre de la garantie

Si le créancier n'est pas payé de la dette principale, la mise en œuvre de la garantie permet au créancier de demander paiement au débiteur de son débiteur. La situation doit être doublée puisque dans plusieurs cas, la créance nantie n'est pas exigible à la même date que la créance garantie. 1) La créance nantie arrivant à échéance avant la créance garantie Il y a un droit du créancier à recouvrer sa créance sur la créance nantie . Les sommes payées au titre de la créance nantie vont s'imputer sur la créance garantie, lorsqu'elle sera échue . C'est l'article 2364 du Code civil. En revanche, si la créance garantie n'est pas échue , le créancier garde ses droits sur la créance nantie, mais ils seront conservés dans un établissement de crédits particulier qui conserve cette somme jusqu'à échéance de la créance garantie. Si à l'échéance de la créance garantie, le créancier n'est pas payé, l'établissement va attribuer la somme au créancier.

2) Le droit du créancier en cas de défaillance du débiteur Le créancier peut se faire attribuer les créances données en nantissement, et les droits qui y sont attachés, et ce soit sur autorisation judiciaire, soit en vertu d'une clause du contrat .

54

 Paragraphe II - Le nantissement de comptes Le nantissement de compte est prévu à l'article 2360  du Code civil et a la particularité d'avoir pour assiette de la monnaie scripturale, qui a perdu son caractère corporel . Le nantissement portant sur un compte  sont des comptes ouverts par le constituant dans des établissements de crédit. Le droit du créancier se cristallise sur le solde de ce compte. Le nantissement de compte donne  un droit sur un solde créditeur provisoire , qui est un droit en terme de monnaie scripturale. Le nantissement de compte donne lieu à des interrogations sur la faculté de l'étendre à un nantissement de comptes bloqués, qui ne peuvent être utilisés par le constituant .

Section 2 : Les nantissements spéciaux sur les biens incorporels  Paragraphe I - Le nantissement de fonds de commerce et de fonds artisanal Le nantissement de fonds de commerce est prévu à l'article L.242-1 du Code de commerce, qui précise que chaque élément du fonds peut, à l'exclusion de la clientèle, être l'assiette de ce nantissement .

Le nantissement de fonds de commerce conforte la situation du vendeur du fonds qui va, avec ce nantissement, être titulaire du privilège de vendeur du fonds de commerce . Le nantissement peut donc porter   sur l'enseigne du fonds commercial , sur le nom commercial , sur le droit au bail mais également sur les brevets détenus par le commerçant . La constitution du nantissement de fonds de commerce , n'est valable que si le constituant est propriétaire du fonds . Elle se fera par acte authentique ou par acte sous seing privé enregistré, sur un registre spécial . L'enregistrement devra être réalisé dans les 15 jours de la constitution de l'acte . L'objet même du nantissement de fonds de commerce va permettre d' accorder au créancier un droit de préférence et de suite sur les éléments de fonds dévolus de cette garantie . Le créancier ne peut cependant demander l'attribution judiciaire des biens, et ne se voit pas reconnaître de droit de rétention sur le bien.

 Paragraphe II - Les autres sûretés A) Les sûretés relatives au cinéma Ce sont des techniques permettant la valorisation des investissements faits dans ce domaine, tels que : le nantissement sur un film , la délégation sur des recettes d'exploitation   et la prévision liée sur des nantissements portant sur des biens corporels  tels que les nantissements spéciaux sur les pellicules de film. Ces nantissements feront l'objet d'une inscription sur un registre spécial du Centre national de la cinématographie . Cela équivaut également pour les recettes. 55

B) Le nantissement de logiciel Il va porter sur les logiciels et sur leurs droits d'exploitation. Ce nantissement de logiciel peut être faites de deux façons : elle est incorporée en tant que droit de propriété intellectuelle dans le nantissement de fonds  et c'est un nantissement à part, hors fonds de commerce, qui porte exclusivement sur le logiciel . C'est l'article L.132-34 du Code de la propriété intellectuelle, relatif au régime de ce nantissement. Les prix sont imposés ad validitatem avec une inscription sur le registre spécial de l'INPI (Institut National de la Propriété Intellectuelle). Cette inscription va donner un rang de préférence au créancier puisque le premier arrivé est le premier inscrit . C) Les sûretés judiciaires Les sûretés judiciaires forment, avec les saisies conservatoires, les mesures conservatoires . Les saisies judiciaires vont rendre un ou plusieurs biens indisponibles . Les sûretés  judiciaires vont conférer à leur bénéficiaire un droit de suite et de préférence . Elles sont régies par la Loi du 9 juillet 1991, et peuvent porter sur toutes les valeurs mobilières et les parts sociales du débiteur . Les sûretés judiciaires vont permettre de conserver la valeur économique des biens en faveur du créancier, en lui donnant un droit de suite au créancier en cas de remploi de vente ou de transmission de la chose par le débiteur. Lorsque les sûretés judiciaires portent sur des valeurs mobilières, elles doivent faire l' objet d'une publicité pour l'information du marché . D) Le nantissement de parts sociales Le nantissement de parts sociales  répond à des régimes spéciaux en fonction de la nature des parts sociales concernées. Ces régimes spéciaux concernent les SCI, SNC, SARL et il pourra y avoir une obligation d'inscrire ces nantissements   par la voie d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé, qui doit être signifié à la société ou accepté par elle, dans l'acte authentique.

Cette acceptation permet le dépôt de cet acte authentique au registre du commerce et des sociétés, qui a pour objet de donner un rang au créancier nanti avec un droit de préférence . E) Le nantissement de comptes d'instruments financiers Le nantissement de comptes d'instruments financiers a été créé par la Loi du 2 juillet 1996, et intégré au Code monétaire et financier. Il tient compte de la dématérialisation des titres

56

financiers. L'assiette du nantissement de compte d'instruments financiers va être le compte possédé par le débiteur et va se substituer au nantissement de valeurs mobilières . Cet instrument a été renforcé par l'ordonnance du 24 février 2005, relative aux garanties financières, qui reconnaît un droit de rétention au créancier.

1) Les règles de constitution de ce nantissement Ces règles vont imposées in fine un écrit, puisque dans cet écrit, le magistrat peut vérifier l'existence d'instruments essentiels. De plus, doit être prévue une   identification précise de ce compte. Il y a deux possibilités  : soit il existe déjà un compte au nom du titulaire , tenu par un intermédiaire ad hoc, soit le compte est crée ad hoc . C'est le compte gagé, créé exprès pour être nanti. Ce nantissement est soumis à une exigence de dépossession du débiteur en faveur du créancier . Cette exigence est réalisée concrètement par une déclaration de constitution du nantissement . C'est l'article L.431-4 du Code monétaire et financier, qui précise que la constitution va être réalisée erga omnes, par une déclaration signée du constituant, c'est à dire du titulaire du compte.

2) Les effets de la garantie Pour qu'un compte d'instrument financier garde sa valeur, il peut être nécessaire que l'opérateur fasse un certain nombre d'ordres d'achat . Ainsi, il est prévu que le portefeuille de valeurs mobilières que contient ce compte d'instruments financiers continue à fonctionner afin de s'ajouter au marché, avec l'idée de préserver la valeur . Cette faculté d'ajustement   est prévue à l'article L.431-1   du Code monétaire et financier. Cette faculté que détient le détenteur du compte via les ordres que l'opérateur donne à l'intermédiaire, va se doubler d'une clause qui va imposer au constituant de compléter la valeur du portefeuille si celui-ci descend au delà d'un certain plancher . Cette clause permet de réévaluer la garantie . Le constituant garde le droit d'exercer ses droits de vote attachés aux valeurs mobilières qu'il possède dans son portefeuille . Ce contrat qui prévoit la sécurité pour le créancier aura pour effet de donner un pouvoir réel et d'apporter une protection réelle au créancier au moment de l'exigibilité de la créance garantie . Ces effets vont tenir à l'octroi au créancier d'un droit de préférence sur la constitution des valeurs contenues dans l'instrument financier . Ce droit de préférence se double d'un droit de rétention reconnu au créancier gagiste .

Fort de ces deux droits, le créancier gagiste peut se faire attribuer les instruments financiers gagés à hauteur de sa créance .

57

F) Le nantissement d'un contrat d'assurance vie Le contrat d'assurance vie  peut faire l'objet d'un nantissement notamment par la voie de la délégation. C'est pour l'assureur délégué le fait d'accepter à la demande du souscripteur, de s'engager à payer la créance, au créancier du constituant qui va devenir bénéficiaire du contrat d'assurance. Cette faculté de donner une police d'assurance en nantissement   est prévue à l'article 132-10 du Code des assurances, et pour les modalités de constitution de l'acte, aux articles 2355 et 2356 du Code civil.

58

Chapitre 3 : L'utilisation du droit de propriété à titre de garantie : la clause de réserve de propriété La clause de réserve de propriété signe l' utilisation de la propriété pour garantir le paiement d'une créance. Il va s'agir de retenir cette propriété à titre de garantie, aux titres des articles 2329 et 2367  du Code civil. Il y a une double possibilité , portant sur les meubles  et sur les immeubles . Avec l'article 2329 du Code civil, on reconnaît donc la qualification de sûreté à cette retenue de propriété à titre de garantie . La réserve de propriété va avoir pour particularité de mettre en échec l' article 1583 du Code civil, relatif au transfert de propriété.

Section 1 : La nature juridique de la clause de réserve de propriété La nature juridique est celle d'une clause entraînant une suspension du transfert de propriété . Ce mécanisme est fixé par l'article 2367 du Code civil, qui donne à la clause de réserve de propriété la qualification de sûreté. Ce mécanisme a pour spécificité d'être un élément constitutif essentiel du contrat . Cette clause de réserve de propriété est acquise par la jurisprudence et par l'ordonnance de 2009.

 Paragraphe I - Le caractère accessoire de la clause de réserve de propriété Le caractère accessoire de la clause de réserve de propriété est constitué, puisque l'on considère que c'est un accessoire de la créance . La particularité est que la clause ne peut garantir que la créance qui constitue la contrepartie du transfert de propriété .

 Paragraphe II - L'assiette de la clause de réserve de propriété Cette assiette est constituée par l'article 2367  du Code civil, qui considère que l'assiette peut porter sur tous les biens, tous les contrats portant sur des biens mobiliers .

Section 2 : L'opposabilité de la clause de réserve de propriété  Paragraphe I - La nécessité d'un écrit ad validitatem L'article 2368 du Code civil énonce que la réserve de propriété est convenue par écrit . Un écrit ad validitatem est donc exigé, et doit être inséré au plus tard au moment de la livraison du bien. C'est l'article L.624-16 du Code de commerce. La jurisprudence admet que l'écrit peut figurer non seulement dans un contrat de vente isolé, que dans un instrumentum contenant plusieurs opérations commerciales, et notamment dans les conditions générales de vente ou d'achat .

59

 Paragraphe II - L'action du propriétaire de la chose Une fois l'écrit constitué, la clause de réserve de propriété va donner un certain nombre de droits au vendeur impayé . Ainsi, le propriétaire de la chose peut agir en action de revendication de la chose ou en action en restitution des biens si la clause a été publiée . A) L’action du propriétaire en revendication de la chose L'article 2370 du Code civil prévoit que cette revendication porte sur les marchandises . L'article 2369  du Code civil est relatif à la revendication portant sur des biens fongibles. Ainsi, la réserve de propriété tient compte de la fongibilité, et la fongibilité entraîne une faculté de substitution par un bien de même valeur ou de même qualité . L'article 2371  du Code de civil précise qu' à défaut de paiement, le créancier peut demander la restitution du bien, grâce à son droit de préférence et de suite . C'est donc le double mécanisme des articles 2371 et 2372 du Code civil. Lorsque le débiteur n'a pas totalement désintéressé le créancier, un balancement va être fait entre la valeur du bien et la dette du débiteur . L'article 2372 du Code civil prévoit la situation dans laquelle le créancier aurait revendu le bien, ou aurait fait perdre le bien . Ainsi, il y a un droit de suite du vendeur propriétaire par rapport au sous-acquéreur, et un droit de subrogation dans les droits de l'indemnité d'assurance en cas de perte de la chose . B) L’action de restitution des biens si la clause a été publiée En effet, la clause de réserve de propriété peut faire l'objet d'une publication, permettant la déclaration du vendeur vis à vis des tiers .

60

Titre 2 : Les privilèges Les privilèges   sont des mécanismes purement légaux, des prévisions du législateur qui constituent une faveur faite au créancier en raison de la qualité de sa créance. Ces privilèges sont de plusieurs natures  : des privilèges généraux portant sur l'ensemble du patrimoine du débiteur , des privilèges spéciaux   qui peuvent être des  privilèges spéciaux mobiliers portant sur l'ensemble des meubles du débiteur   ou des privilèges spéciaux immobiliers portant sur l'ensemble des immeubles du débiteur . Ce sont des sûretés légales immobilières . Et des privilèges plus spéciaux portant sur un meuble ou immeuble du débiteur . Ce régime de privilèges a été transformé dans le sens d'une restriction importante des privilèges généraux mobiliers et immobiliers , en raison de leur caractère occulte qui les rend dangereux pour les autres créanciers. De plus, l'avènement du régime de la publicité foncière a transformé une partie des privilèges généraux, qui sont devenus des hypothèques légales, qui sont donc soumises à une obligation d'inscription . Ils ont donc été transformé en privilèges mobiliers généraux .

Section 1 : Les privilèges généraux portant sur les biens mobiliers et immobiliers Ces privilèges généraux ont pour objet de protéger un créancier en fonction de la qualité d'une créance particulière . Les faits déterminants pour le législateur est la détermination des créanciers que l'on souhaite privilégier . Au titre de ces créanciers, il y a trois créanciers que le droit veut particulièrement protéger.

 Paragraphe I - Les créances de salaire garanties par le privilège C'est la déclaration par le législateur de l'importance que revêt le salaire en tant que créance alimentaire . De ce fait, la volonté de protéger les salariés créanciers d'un défaut de paiement de l'employeur, entraîne la création par le législateur, d'un privilège général sur l'employeur . Ces privilèges sur les salaires revêts deux formes : soit il s'agit d'un privilège simple sur les salaires , soit il s'agit d'un super privilège sur les salaires , qui s'applique en cas d'ouverture d'une  procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. A) Le privilège simple de salaire Le privilège simple de salaire octroie un droit issu de la conclusion du contrat de travail,  pour le salarié d'avoir sur les salaires et l'ensemble des accessoires des salaires, c'est à dire notamment les congés payés et la clause de résiliation du contrat, une priorité par rapport aux autres créanciers.

61

Ce droit est prévu à l'article 2331  du Code civil, et garantit au salarié le paiement prioritaire de ses salaires et de leurs accessoires . Cette garantie porte sur les six derniers mois de salaire touchés par le salarié . Il y a des dispositions spécifiques sur les auteurs compositeurs, qui se voient reconnaître des  privilèges à l'article L.131-8 du Code de la propriété intellectuelle. B) Le super privilège des salaires Ce super privilège a pour objet de s'imposer aux créanciers dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il est prévu à l'article L.622-17 du Code de commerce. Il s'applique sur les 60 derniers  jours de travail du salarié, dans la limite du plafond mensuel égal à deux fois le plafond mensuel pour le calcul des cotisations de sécurité sociale . Cette limitation répond à la volonté de limiter le droit à l'indemnisation pour les salaires les plus importants .

Le paiement va se faire en priorité sur les fonds dont disposent l'administrateur, ou alors sur les premières rentrées de fonds après le début de la procédure . C'est l'article L. 143-11-7 1° du Code du travail. Le législateur a mis en place pour obtenir une efficacité de ce super privilège, un organisme  public ayant  pour objet de prendre en charge le super privilège des salariés par le système d'une assurance obligatoire à laquelle les employeurs doivent souscrire lorsqu'ils sont in bonis. C'est l'article L.143-11-1 du Code du travail. Cet organisme est l' AGS (Association pour la Gestion du Régime d'Assurance des Salaires), qui a pour objet de couvrir l'ensemble des sommes dues au salarié pour la rupture du contrat de travail pendant la période d'observation ou de liquidation , ainsi que l'ensemble des sommes dues au salarié postérieurement à l'ouverture du  jugement.

Lorsque l'AGS a payé les salariés, elle est subrogée dans les droits des salariés à l'égard de l'employeur . Le super privilège des salaires a une force juridique à l'égard des créanciers très importante, puisqu'il se place derrière le droit de rétention.

 Paragraphe II - Le privilège des frais de justice Le privilège des frais de justice  porte sur les frais de justice engagés par le créancier afin de sauvegarder l'actif du débiteur ou de le réaliser . Ce privilège est prévu  pour les biens meubles à l' article 2231, 1° du Code civil et pour les biens immeubles  à l'article 2375, 1°  du Code civil.

Ce privilège accorde au créancier une priorité sur les autres créanciers, à condition que l'opposabilité par rapport aux autres créanciers, ne joue qu'à l'égard des créanciers qui ont bénéficié également des mesures prises par le créancier initial .

62

 Paragraphe III - Les créances de l'article L622-17 du Code de commerce Ces créanciers sont ceux qui sont postérieurs à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette action a  pour objectif de privilégier les créanciers qui sont  postérieurs au jugement. Ces créances postérieures au jugement ont pour objet le déroulement de la  procédure, ou une prestation fournie par le créancier . Ces créances doivent répondre à un certain nombre de conditions . Elles doivent être nées régulièrement . Elles doivent avoir un fait générateur situé après le jugement d'ouverture . C'est un fait générateur postérieur au jugement d'ouverture , et non pas une exigibilité postérieure au  jugement d'ouverture. Elles doivent avoir été prises pour les besoins de la procédure . Les créances créées doivent avoir, au moment ou elles sont passées, une utilité potentielle pour la procédure. L'utilité du contrat, de la créance créée, est appréciée par le magistrat.

En cas de plan de continuation, les créanciers perdent leur privilège général, donc ils ne sont pas prioritaires aux autres créanciers . De plus, ce privilège ne renaît pas en cas de résolution du plan de continuation . Ainsi, en cas d'ouverture d'un procédure de redressement  judiciaire, et lorsqu'un plan de continuation est pris et échoue, le créancier postérieur à l'ouverture du redressement ne peut avoir la qualité de créancier privilégié, puisque le privilège ne renaît pas en cas de résolution du plan de continuation .

 Paragraphe IV - Les effets des privilèges généraux portant sur les meubles et les immeubles A) Un droit de préférence Le droit de préférence  est un droit sur la valeur du bien affecté en garantie. Ce droit va porter  sur la faculté de vente du bien , ou sur la valeur de remplacement du

bien. Exemple : l'indemnité d'assurance. Si le droit de préférence joue sur un bien mobilier, le droit de préférence va, par priorité, s'exercer sur les biens meubles, ce qui signifie qu'il existe un principe de subsidiarité pour les immeubles . Ce principe est inscrit à l'article 2376 du Code civil. Ainsi, le créancier privilégié va d'abord exercer son action sur un bien meuble et à défaut, il l'exercera sur un bien immeuble. Le créancier, qui va se trouver en concurrence avec d'autres créanciers sur l'immeuble, va primer sur ces derniers en raison de ce privilège général.

63

B) Un droit de suite

Le droit de suite n'est pas reconnu par le législateur, dans la mesure où le débiteur, malgré les privilèges généraux, peut continuer à disposer de ces biens  en raison du fait que le législateur reconnaît l'application de l'article 2376 alinéa 1  du Code civil, opposable aux créanciers  privilégiés. Le droit de suite ne protège pas le créancier d'un comportement frauduleux de son débiteur, et ne lui donne pas un droit de recouvrement en cas de mauvaise foi .

Section 2 : Les privilèges portant sur les meubles Les privilèges portant sur les meubles  ont pour objet de reconnaître un droit de préférence sur les biens qui figurent ou qui figureront dans l'actif du débiteur, au jour de la réalisation de la sûreté.

 Paragraphe I - Les différents privilèges mobiliers Il y a deux catégories de privilèges mobiliers   : les privilèges mobiliers généraux   et les privilèges mobiliers spéciaux . A) Les privilèges mobiliers généraux Ce sont ceux prévus à l' article 2331  du Code civil qui liste l'ensemble des privilèges généraux mobiliers, c'est à dire les privilèges portant sur l'ensemble des meubles présents et à venir du débiteur. On distingue, au sein de ces privilèges  deux situations.

1) Les privilèges issus du Code civil Ce sont les frais funéraires, qui vont porter sur les frais d'enterrement , d'inhumation , frais d'une personne qui décéderait sans famille . Ce sont également les frais de dernière maladie , qui recoupe la maladie la plus récente du débiteur selon la jurisprudence, et non pas la maladie dont le débiteur est décédé. Ce sont de plus les fournitures de subsistance essentielle à la vie du débiteur et de sa vie .

2) Les privilèges issus de législations particulières L'article 2331  du Code civil liste également des privilèges issus de législations particulières , tels que les privilèges du Trésor , mentionné à l' article 2327  du Code civil et qui sont prévus et intégrés à l'article 1926  du Code général des impôts. La faveur faite aux finances  publiques, est déclinée par cet article, qui énonce que la faveur n'est pas automatique pour les dettes fiscales puisque le Trésor Public doit déterminer régulièrement la liste des sociétés ayant un arriéré d'impôts à payer . Cette publication permet aux créanciers privés d'avoir une idée de l'endettement fiscal de la société . La publication fait l'objet d'une inscription au greffe 64

du Tribunal de Commerce, car à défaut de publication, le Trésor Public ne peut se prévaloir de ce privilège . Par ailleurs, les privilèges généraux avec une législation particulière regroupent également les privilèges de la sécurité sociale , prévus à l' article L.243-4 du Code de la sécurité sociale qui  prévoit un  privilège pour garantir le paiement des cotisations dues aux caisses de sécurité sociale. Ce privilège va jouer pour une période d'un an à compter de leur date d'exigibilité, et ces dettes de cotisations de sécurité sociale doivent faire l'objet, pour que le privilège soit accordé, d'une inscription au greffe du Tribunal de Commerce pour toute dette supérieure à 12 000  !. B) Les privilèges mobiliers spéciaux Ces privilèges mobiliers spéciaux  sont prévus à l'article 2332 du Code civil, et sont fondés sur l'idée d'un gage tacite accordé au créancier, en raison de l'entrée d'une valeur dans le patrimoine du débiteur . C'est donc une idée de conservation du patrimoine du débiteur .

1) Les privilèges mobiliers spéciaux et le gage tacite Ces privilèges sont fondés sur l'idée de gage tacite reconnu au créancier par le débiteur, et sont prévus à l' article 2332 du Code civil. Ce privilège mobilier spécial joue   sur les loyers et fermages , ou sur l'indemnité d'occupation que lui doit un débiteur qui loue son fonds . L'assiette du privilège du bailleur d'immeuble en matière agricole  porte sur les fruits de la récolte de l'année , sur les biens de locations qui ne sont pas des fermages  et sur ce qui sert à l'exploitation agricole . La limite à l'assiette de ce bien est le droit que garde le locataire sur tous les biens nécessaires à la vie courante ou au travail du locataire . C'est la Loi du 9 juillet 1991. Les biens se trouvant dans l'appartement sont considérés comme appartenant au locataire même s'il n'en est que possesseur .

Ce privilège entraîne un droit de préférence du créancier sur le prix de vente des biens, qui va devoir demander une saisie conservatoire qui va être demandée par le bailleur avant la demande de vente judiciaire des biens, ou une saisie appréhension des biens . a) Le privilège hôtelier

Le privilège hôtelier  est prévu à l' article 2332, 5°  du Code civil, qui octroie à l'hôtelier un droit de rétention réel sur les effets déposés par le voyageur au sein de son hôtel . b) Le privilège du transporteur

Le privilège du transporteur  est prévu à l 'article L.133-7 du Code de commerce, et donne le droit au transporteur de se faire payer en priorité sur les marchandises transportées si le commanditaire n'a pas payé la facture.

65

Ce privilège est peu utilisé car il fait double emploi avec le droit d'action directe du transporteur contre la destination des marchandises . c) Le privilège du commissionnaire

Le commissionnaire   est la  personne qui organise une opération de transport, de vente, d'achat ou de franchissement d'une douane. Il bénéficie au titre de l'article L.132-2 du Code de commerce, d'un privilège sur la valeur des marchandises. d) Le privilège du syndicat de copropriété

Ce privilège du syndicat de copropriété  est prévu par la Loi du 10 juillet 1965, et assure un droit de priorité sur les biens mobiliers du débiteur pour le paiement des charges liées à la  propriété du débiteur, ou des charges du propriétaire.

2) Les privilèges mobiliers spéciaux et l'entrée d'une valeur dans le patrimoine du débiteur Ces privilèges sont fondés  soit sur l’idée de gage soit sur l’entrée dans le patrimoine du débiteur . a) Le privilège du vendeur de meuble

Il est édicté à l’article 2332-4 alinéa 1 . Il octroie au vendeur de meuble un privilège et ce même hors clause de réserve de propriété à raison du titre qu’il avait sur le meuble. Si le débiteur n’ayant pas payé et se dessaisit, le privilège du vendeur de meuble ne peut plus jouer . La question de la revendication est prévue par l’ article 2332-4 alinéa 2 . Cette revendication va être le fruit de la détention de la chose qui fait naitre au profit du créancier un droit de rétention . Cette faculté permet de revendiquer les meubles et de les faire revenir dans le patrimoine dans le créancier s’ils n’ont pas été payé. Cette revendication peut se faire dans les 8 jours de cette vente ou dans le cadre d’une vente au comptant . C’est un privilège fondé sur l’entrée dans le patrimoine du débiteur et le non paiement du créancier. b) Le privilège des frais de récoltes

Il est prévu à l’article 2332 alinéa 4 . Ce privilège prime le propriétaire et ce dernier peut se faire payer en priorité.

3) Les privilèges fondés sur la conservation du patrimoine du débiteur C’est l’article 2332-3 . Ce sont les frais de conservation de la chose évitant la dépréciation de la valeur de la chose bénéficiant de ce privilège . La jurisprudence énonce que des frais de modernisation de la chose n’entre pas dans le  privilège prévu par l’article 2332-3.

66

 Paragraphe II - L’efficacité des privilèges Leur efficacité dépend des autres privilèges généraux. En cas de procédure collective, vont primer le droit de rétention  suivi du super privilège des salaires, des privilèges de salaires  de l’article L.622-17 , les privilèges des frais de justice  qui vont primer hors procédure les privilèges de salaires de l’ article L.622-17 , les privilèges fiscaux , les privilèges spéciaux de droit civil . L’article 2332 attribue de rang les loyers, baux, semences. Et les privilèges généraux de droit civil  (article 2331). Pour le droit de rétention , sa force tient à la détention de la chose. Cette force contraint le mandataire a désintéressé le créancier retenant la chose. Le super privilège a lieu d’être en cas de procédure collective. S’agissant des privilèges fiscaux , le CGI prime les privilèges existant sur les contributions directes et le chiffre d’affaire des entreprises, puis les privilèges portant sur les taxes et droit d’enregistrement, les privilèges portant sur les contributions indirectes. Au sein de chacune de ces catégories, existent des conflits. Ce sont les articles 2325 et 2326 et l’article 2332-1 .

67

Titre 3 : Les sûretés réelles immobilières Chapitre 1 : L’hypothèque L’hypothèque n’est pas la seule sûreté immobilière. L’article 2373 la régit. L’article 2374 est le privilège de prêteur et de vendeur d’immeubles et de deniers. C’est un privilège spécial immobilier . Le gage immobilier est l’ancienne antichrèse.

Section 1 : La publicité foncière  Paragraphe I - Définition de la publicité foncière La publicité foncière  est un élément essentiel pour leur existence . C’est un système mis en place pour inscrire les transferts et les créations de droit sur les immeubles auprès la conservation des hypothèques. Elle a pour objet de trancher des litiges entre des droits concurrents et va donner lieu à  deux éléments  : d’une part, elle assure l’opposabilité de ces droits sur les immeubles  et d’autre part, elle constitue une source d’information pour un prêteur potentiel ou l’acquéreur du propriétaire de l’immeuble . Elle permet au FISC l’établissement des taxes foncières. Le système de publicité foncière a été organisé sous l’empire de deux textes : décret du 4  janvier 1955 et décret 14 octobre 1955. Ces textes sont introduits dans le code civil aux articles 2449 et suivants. Ils créent un conservateur des hypothèques  qui exerce son office et est responsable personnellement des fautes commises dans l’exercice de ses fonctions. Ces conservateurs ont pour mission d’enregistrer les transferts et les créations de droit et informer les tiers . La régularité formelle du statut est prévue à l’article 2449 et l’article 2452.

 Paragraphe II - Les différents outils du conservateur des hypothèques Le conservateur dispose de différents outils . Le registre des hypothèques  est une liasse d’actes passés par ordre chronologique . Ces actes vont contenir des inscriptions d’hypothèques, des publications ou encore des actes de saisie. Ce registre est l'élément important du conservateur. Il y a aussi le fichier immobilier . Il facilite l’utilisation et la consultation des registres. Du ficher, on extrait par immeuble une fiche par titulaire de droit réel  et une fiche de droit réel .

 Paragraphe III - Les actes inscrits dans le registre des hypothèques Les actes inscrits dans ce registre   et donc soumis à la publicité foncière sont les actes soumis à la publicité sous peine d’inopposabilité. Ce sont les actes de mutation   comme la donation, la vente, l’échange. Ce sont les actes de constitution d’un droit réel sur un bien immobilier . On vise la création d’un droit d’usage, d’un usufruit. Le bail à construction est visé car la publicité vise les  baux qui ont une durée suffisamment significative pour grever la propriété de l’immeuble. 68

Enfin, les actes soumis sont ceux qui restreint la libre disposition d’un bien immobilier . Il s’agit des clauses d’inaliénabilité. Sont exclus de ces actes les pactes de préférence. Un pacte de  préférence donnant un droit de préférence ne constitue pas un droit restreignant la libre disposition d’un bien immobilier.

Le tiers dans la publicité foncière est le tiers disposant d’un droit concurrent sur l’immeuble. Ces actes leur sont inopposables. Les actes pour lesquels la publicité foncière est facultative ou obligatoire mais dont l’absence de publicité n’entraine pas l’inopposabilité au tiers sont les conventions pour l’exercice de servitude légale . Ces actes sont soumis à une publicité facultative. Cela conforte la situation du détenteur par rapport à des créanciers concurrents.

Section 2 : L’hypothèque conventionnelle L’hypothèque a beaucoup d’intérêt pour les trois parties à l’acte  : le débiteur  qui garde l’usus, le fructus et l’abusus de son bien. Il va pouvoir inscrire plusieurs hypothèques sur son bien. Ensuite, intérêt pour le créancier  car cela le place par rapport aux autres dans une position favorable avec un droit de suite et de préférence sur l’immeuble. Enfin, cette hypothèque a un intérêt pour les tiers   notamment ceux qui sont intéressés à l’immeuble pour deux raisons : leur bonne utilisation et une bonne connaissance de cette sûreté . De plus, le tiers acquéreur peut désintéresser le créancier  c’est à dire purger l’hypothèque. L’intérêt de l’hypothèque est de garder une efficacité économique de l’immeuble . L’article 2393 définit l’hypothèque. Cette disposition parle de sa nature. L’hypothèque est indivisible. Elle suit le bien immobilier. Cette hypothèque a plusieurs caractéristiques . D’abord, c’est un droit réel portant sur la valeur d’un bien, un droit accessoire pour la garantie d’une créance , un droit indivisible portant sur tous les immeubles ou toutes les portions d’immeubles  répondant sur l’hypothèque. A noter, chaque créancier peut saisir la totalité de l’immeuble.  Ce caractère indivisible prime la règle de la division active (plusieurs héritiers pour le créancier) en droit des successions ou la division passive (le débiteur a plusieurs héritiers). Chacun des héritiers a un droit sur le tout ou est tenu sur le tout .

 Paragraphe I - La constitution de l’hypothèque A) Les conditions de fond

1) Le principe de spécialité Il est visé à l’article 2418. Le caractère spécial de la désignation de l’immeuble et de sa nature est l’illustration de ce principe. Le titre de créance doit déclarer spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l’hypothèque est consentie. Cette désignation sera adjointe de la détermination du montant et de la cause de la dette.   Par hypothèse, une hypothèque ne peut grever de façon indistincte et générale le patrimoine d’un 69

débiteur.   C’est la spécialité d’une protection du débiteur et puis, une condition de l’efficacité de l’hypothèque. Ces éléments sont nécessaires à l’efficacité et la réalité de la publicité foncière . 2) Les conditions relatives à la créance garantie Ces conditions vont être prévues aux articles 2421  et 2423 alinéa 2. Cela signifie qu’on va avoir la nécessité d’une créance existante, présente ou future.

Cette créance si elle est future doit pouvoir être déterminable . C’est l’achat d’un bien  pour telle fréquence. Cette créance peut être à durée indéterminée . En ce cas, l’ article 2423 alinéa 3  énonce que dans ce cas de la créance future, le constituant peut à tout moment la résilier mais en respectant un préavis de 3 mois . Cette durée ouvre un droit au constituant qu’est le droit à résiliation avec un préavis de 3 mois . Dès lors, le constituant de l’hypothèque reste tenu des dettes nées au jour de la résiliation mais ne sera plus tenu pour l’avenir. Il est tenu d’une obligation de règlement mais n’est pas tenu à une obligation de couverture. Ces règles tiennent à la nature de la créance garantie . Exemple : une pratique courante qu’est l’hypothèque couvrant l’éventuelle garantie des vices cachés.

3) L’hypothèque rechargeable et l’hypothèque inversée a) L’hypothèque rechargeable

La caractéristique de l’hypothèse rechargeable en vertu de l’article 2422 est que la créance peut être remplacée par d’autres créances que celles mentionnées dans l’acte . On peut passer de seconde main sur d’autres garanties. Cette garantie doit être prévue dans l’acte initial . L’hypothèque rechargeable a pour particularité de faire glisser l’hypothèque sur des créances non garanties à l’origine et par rapport à un créancier non partie à l’acte . Le but est de pouvoir donner toute sa valeur économique au bien car si la créance garantie à l’origine ne couvre pas entièrement la valeur cela permet de reprendre une partie de la valeur de cet immeuble .

Cette convention d’hypothèque rechargeable doit faire l’objet d’un acte notarié publié en vertu de l’ article 2430. Cette publication doit être réalisée à peine d’inopposabilité au tiers . Cette hypothèque est applicable au crédit de la consommation  ( article L.313-14  du code de la consommation). b) L’hypothèque inversée

L’hypothèque inversée a pour particularité de garantir une créance à terme . L’article L. 314-1 du code de la consommation la prévoit. C'est un établissement de crédit qui consent à une personne physique un prêt garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l’emprunteur à usage exclusif d’habitation et dont le remboursement ne peut être exigé qu’au 70

décès de l’emprunteur ou à l’aliénation du bien . C’est une sorte de prêt viager hypothécaire . Cela permet une protection du lieu d’habitation du débiteur. Si au jour du décès de l’emprunteur, l’emprunt n’est pas remboursé, le créancier pourra entamer une saisie de droit commun de l’immeuble , demander une attribution judiciaire du bien ou encore bénéficier d’un pacte commissoire .

4) Les conditions tenant au bien hypothéqué Ces conditions sont prévues à l’article 2358. Il distingue entre les immeubles et les droits immobiliers   dont il s’agit des baux à construction, des démembrements du droit de propriété notamment. Il va s’agir d’immeubles qui devront être des immeubles présents  et pour l’hypothèque, il y a une exclusion des hypothèques portant sur les meubles. On se réfère aux articles 2397  et 2398. A l’annonce selon laquelle les biens doivent être des immeubles présents, cette règle est fixée à l’article 2419. Il est fait des exceptions   prévues par à l’ article 2420. « L’hypothèque par exception peut être consenti sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci après  ». Donc possibilité pour le débiteur de consentir une hypothèque sur des immeubles à venir en cas d’absence ou d’insuffisance des biens présents. Ensuite, l’alinéa 2 de l’article 1420   prévoit une seconde exception. C’est le cas de substitution sur un bien présent détérioré en sa valeur, dégradé ou détruit qui permet au créancier de retirer son droit sur un immeuble à venir . En sus, le droit de construire sur un terrain peut permettre l’ hypothèque des bâtiments dont la construction est commencé .

5) Les conditions tenant au constituant Ces conditions vont être classiques. D’abord, l’article 2413. Il faut une capacité d’aliéner imposant la propriété de l’immeuble devant être réelle . Il y a nullité de l’hypothèque conclue sur la chose d’autrui   et en principe, nullité de l’hypothèque constituée sur une chose indivis sauf accord de tous les indivisaires dans l’acte d’hypothèque. La jurisprudence admet que le constituant de l’hypothèque peut ne pas être le débiteur de la créance garantie . C’est le cautionnement réel. B) Les conditions de forme L’hypothèque est un acte solennel . L’article 2396  prévoit cela. Il doit contenir la détermination de la créance principale , la nature et la situation de l’immeuble  et le constat du consentement du constituant.

71

  Cependant, la promesse d’hypothèque peut être constituée par acte sous seing privé car en cas de non respect, la résolution se fera par l’octroi de dommages-intérêts et non par la passation obligatoire de l’acte .

 Paragraphe II - L’inscription de l’hypothèque à la conservation des hypothèques Le deuxième acte de viabilité et d’efficacité de l’hypothèque passe par l’inscription. Elle se fait dans le ressort de situation de l’immeuble. A) Les conditions de l’inscription C’est une condition d’opposabilité au tiers . L’inscription non inscrite reste valable au débiteur. Les formalités sont prévues à l’ article 2426 et 2428. Elle doit se faire le plus tôt possible à partir de l’acte notarié car c’est à à la date de l’inscription que le créancier hypothécaire prend rang . On parle d’inscription attributive de rang.

Quatre évènements vont arrêtés le cours des inscriptions fixant les droits des tiers . Ils sont prévus à l’article 2427. D’abord, la vente de l’immeuble par le débiteur à un tiers dès que l’acquéreur a publié son droit . Le premier inscrit est le créancier préféré. Ensuite, la mort du débiteur et ce lorsque la succession est acceptée sous bénéfice d’inventaire . Le patrimoine du débiteur est gelé et rend impossible toute inscription postérieure sur le registre. Ensuite, la publication par le créancier d’un commandement valant saisie . Enfin, l’ouverture d’une procédure collective ou d’une procédure de traitement de situation de surendettement . B) Les effets de l’inscription

1) La péremption de l’hypothèque Ces effets sont limités dans le temps. On a donc déjà la péremption de l’hypothèque. C’est le mécanisme de péremption de l’hypothèque . Cela implique une réinscription de la part du créancier qui sera attributive d’un nouveau rang . C’est le créancier qui dispose d’une faculté  pour fixer la durée de validité de son inscription dans la limite dépendant de l’échéance de la dette. On peut renouveler la durée avant la péremption . C’est l’article 2434. Le législateur laisse la liberté au créancier avec des limites maximums. La stratégie pour le créancier dépend de ses relations avec le débiteur et en fonction du coût car l’inscription a un coût .

2) La radiation C’est la question de la radiation de l’hypothèque dite mainlevée de l’hypothèque . Cette radiation peut être volontaire ou judiciaire. La radiation est prévue à l’article 2440. La radiation volontaire   passe par un acte unilatéral du créancier qui a été soit payé soit renonce à cette garantie. 72

La radiation   peut être aussi  judiciaire. Il y a le constat du juge d’une irrégularité de l’hypothèque. L’ article 2443  prévoit cela. La décision judiciaire s’impose au conservateur des hypothèques devant mentionner cette décision en marge de l’act e (article 2440). Cette radiation va avoir pour effet la libération de l’immeuble sous forme d’acte authentique prévue par l’ article 2441.

 Paragraphe III - Les effets de l’hypothèque A) Les relations entre le créancier hypothécaire et le constituant

1)

Avant sa réalisation (avant que la créance devienne exigible)

Une limitation du droit de jouissance  et de disposition du bien  est pratiquée à l’égard du constituant.

On peut administrer le bien librement et normalement sauf lorsque le constituant accorde un bail supérieur à 12 ans. Dès lors, il doit en faire la publicité au registre des hypothèques. Les fruits du bien peuvent être perçus. En tant que constituant, il peut vendre le bien car le créancier hypothécaire dispose d’un droit de suite sur le bien . 2) Après sa réalisation (au jour où la créance est exigible) Le créancier hypothécaire a un droit sur le prix   qu’est un droit de préférence . Ce droit  porte sur l’indemnité d’assurance en cas de disparition du bien , sur le prix du bien ou encore sur l’indemnité d’expropriation en cas d’expropriation du propriétaire du bien  ( article L.12-3 du code de l’expropriation et article L.121-13  du code des assurances). Le créancier peut diligenter une saisie immobilière à sa demande . Un commandement au débiteur est fait et une publication sur le registre est faite. A défaut d’effet de commandement, le créancier peut demander l’exécution au tribunal et donc l’attribution du bien en paiement et sa saisie  ( article 2458 et 2460). L’ouverture d’une procédure à l’encontre des débiteurs bloque la saisie . B) Les relations entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers Le créancier hypothécaire jouit d’un droit de préférence fort . Quand le créancier se trouve en concurrence avec d’autres créanciers, il existe une procédure de collocation   c‘est à dire une  procédure d’attribution du prix de vente de l’immeuble en fonction d’un critère d’antériorité. Le créancier hypothécaire a deux solutions  : soit il convient à une collocation   soit il convient à une distribution conventionnelle . Le rang de préférence est fixé suivant l’antériorité  (article 2425 et article 2475).

73