Droit Bancaire

Droit bancaire M. Ruet M1 S2 Bono - Droit bancaire, Précis Domat.

INTRODUCTION Le droit bancaire repose beaucoup sur le droit civil. C'est une matière importante car le vie d'un pays dépend de ce qui arrive à ces banques, à son système bancaire et financier. La force d'un pays, sa solidité, la stabilité passe par son système bancaire et financier. Ce qui est arrivé à la Grèce, à Chypre, à l'Islande, l'Irlande, l'Angleterre, la Russie...des crises économiques graves. Quand un pays voit sons système bancaire trébucher, pour les habitants le choc est rude. La Grèce, à cause de l'effondrement de son système bancaire ne fait plus partie des pays développés. On a des problèmes de sécurité économique, juridique. Les juristes sont spécialistes, compétent pour ce qui est des règles du jeu, pas les économistes qui sont compétents pour les statistiques et les calculs. Il y a donc des enjeux considérables concernant le droit bancaire. En ce moment, l'Europe est à l'arrêt, est en dépression. A l'échelle européenne, on est en déflation (-2%). Les prix baissent d'un point de vue macro-économique. La BCE doit relancer l'activité. Les choix qui ont été fait est de soustraire au pouvoir politique la conduite de la politique bancaire. Les pouvoirs politiques n'ont plus de prise sur la politique monétaire, bancaire, au nom d'une idéologie. Les élections en Grèce sont également très attendue car la gauche souhaite refuser de payer la dette. La banque suisse a décidé de cesser de défendre un cours entre l'euro et le franc suisse. Les conséquences ont été brutales et immédiates. Le franc suisse s'est apprécié de 30% par rapport à l'euro. La banque suisse a plongé. Cela pose des problèmes pour les débiteurs endetté auprès des banques en franc suisse. 1 franc suisse valait 1,20€. Cela coûtait trop cher pour la Banque suisse de maintenir la parité. La banque suisse attend elle aussi des annonce importantes de la BCE demain pour relancer l'économique. Elle espère que cela v accentuer la baisse de l'euro. Compte tenu de ces anticipations, elle a arrêté de maintenir la parité avant l'annonce de la BCE demain. Tout cela tourne autour du dt bancaire et du DMF. Les éventements actuels montrent qu'un certain nombre d'arguments pour expliquer la situation actuelle sont faux. La crise est juridique avant d'être économique donc c'est une illusion de croire que la science économique nous sortira de la crise. Le droit bancaire est marqué par l'histoire. On a trois systèmes possibles qui sont liés à l'histoire : – la capitalisme à la française. La conception traditionnelle du capitalisme tient au catholiscime. – Ensuite, le capitalisme protestant : capitalisme anglo-américain – la finance islamique. Il y a des différences majeures entre ces trois systèmes. Elles tiennent dans la différence du rapport à l'intérêt, du taux d'intérêt et aussi quant à la limite à la cupidité. Dans le capitalisme protestant, la cupidité est bonne, contrairement au capitalisme catholique qui prônent des limites. Dans la finance islamique, le principe de l'intérêt est interdit. (Max Weber ; il a perçu des différences et ce qu'il s'est passé ensuite a conforté son analyse) Le droit bancaire prend son essor au 19è. L'auteur de ces changements est la banque d'Angleterre ; elle a inventé le droit bancaire moderne. A l'époque, l'Angleterre est la première puissance mondiale. C'est comme on dit le premier atelier du monde. C'est la première puissance pour la production des objets. L'Angleterre jette les bases du droit bancaire moderne, et cela passe par eux points :

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L'EFFET DE LEVIER

C'est l'un des cœurs du système. Cela concerne la distribution du crédit. Dans le métier de la banque on a trois grandes opérations : collecter l'argent (collecte des fonds, des dépôts) ; gérer les comtes, prêter de l'argent. C'est tout ce qui tourne autour de la réalisation des paiements et des prêts d'argent. Ce qui suit concerne le prêt d'argent et la collecte des fonds auprès du public. On peut imaginer que quand les banques prêtent, elles prêtent leur argent. C'est faux, la banque prête de l'argent qu'elle n'a pas ; c'est l'effet de levier. L'argent qu'elle prête c'est l'argent des autres et c'est le système juridique qui rend ça possible, X fois. Les banquiers sont attachés à ce X qui signifie le multiplicateur donc le profit. L'un des plates formes boursières les plus célèbres est Chi X. toute la question est de déterminer l'ampleur de l'effet de levier : combien de fois la banque peut prêter l'argent des autres ? C'est le capitalisme inventé par la banque d'Angleterre, le capitalisme protestant. Un pays qui a des banques fortes est un pays plus sain. Il y a différentes étapes dans l'histoire. Chaque pays fais comme il veut, il n'y a pas d'harmonisation mondiale. Des pays utilisent des effets multiplicateurs plus importants que d'autres. Cela veut dire que les banques peuvent prêter plus d'argent, il y a davantage de distribution de crédit, de richesse. Les conséquences sont qu'il y a davantage de croissance, et il y a donc un revers. Plus l'effet de levier est important, plus les risques encourus sont importants s'il y a un problème, si une banque fait défaut. La France avait une certaine prudence vis à vis de ces questions. En France, l'effet de levier c'est 12,5 fois (effet multiplicateur est 8 : 8 x 12,5 = 100). Si la banque à 10 milliards d'euros de fonds propres, elle peut prêter pour 125 milliards. Donc il y a 115 milliards qu'elle n'a pas. Elle gagne de l'argent qu'elle n'a pas, l'argent des autres. Cet effet de levier était considéré comme mesuré : 12,5 était un effet de levier prudent. Tout est dans le droit, cela sont des choix politiques. On a de la sociologie juridique et de la philosophie politique en droit bancaire. Plus l'effet de levier est important, plus il y a de l'argent distribué, plus il y a de croissance. Au Japon, après la WWII, ils utilisaient un effet de levier de 33 (3%). Rapidement, en quelques années, le Japon est devenue la troisième puissance mondiale. Cette puissance reposait sur le système bancaire et financier japonais, l'argent qui coulait à flot et qui permettait un essor économique incroyable. Cela a entraîne une inflation depuis. Dans les années 80, ceux qui doivent surveiller la sécurité du système bancaire mondiale se sont inquiétés. La BRI (règlements internationaux, en Suisse à Barre) a un comité d'experts qui considèrent que l'absence d'harmonisation de l'effet de levier pose problème à l'échelle mondiale : les règles doivent être les mêmes pour tout le monde, pour différentes raisons. En effet, si une banque fait faillite, que se passe-t-il avec de tels effets de levier importants ? Les économiste considèrent que le bon ratio est 8%, effet de levier 12,5. Donc la banque peut prêter 12,5 fois ce qu'elle a. Le chiffre est arrêté en 1988 : tous les pays dans le monde doivent progressivement adopter ce ratio. Cela amène un caractère équitable entre les pays, une concurrence équitable. Pourquoi 8% ? Quand l'économique va bien, quand on est en période de croissance, le taux de défaut moyen des débiteurs est de 2%. On peut donc utiliser un effet de levier de 33% car 97% des débiteurs remboursent. En période de récession, de crise, le taux de défaut moyen est de 8%. 92% des débiteurs remboursent. On peut appliquer un seuil de 8%, effet de levier 12,5. Quel est l'enjeu ? Si le taux de défaut réel des débiteurs qui ne remboursement pas atteint l'effet de levier, la banque n'a plus de fonds propres, elle fait faillite. Statistiquement, par le passé, en période de crise le taux de défaut ne dépassaient pas 8%. Avec la crise actuelle et notamment en Espagne, le taux de défaut a atteint les 12% et le système bancaire espagnol s'est effondré. C'est donc l'argent public qui a sauvé les banques espagnol, et la dette privée des banques est devenue publique. La dette publique espagnole était de 40% du PIB avant la crise, maintenant elle est de plus de 100% du PIB.

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LA PRÉSENCE D'UNE BC

Au 19ème siècle au RU on avait une multitude de banques, avec le risque donc d'une faillite bancaire. On avait le risque d'un effet de contagion. Il faut qu'une aide soit fournie à la banque qui fait défaut. Qui paiera au bout du compte la dette ? Si on veut empêcher l'effet de contagion, il faut une aide, et plus précisément l'aide d'une BC. Au 19è, cette BC

a été crée au RU. Progressivement le système bancaire anglais s'est concentré, le nombre de banques a diminué. Ce schéma prend du temps, en réalité ce sont les contingences de l'histoire qui amènent la nécessité de certaines lois. La BC est le garant en dernier ressort ; elle peut venir en aide, fournir l'argent, limiter la contagion de la faillite bancaire. Ensuite, les USA ont eu l'idée en 1913. Ils se dotent d'une BC (FED) et l'inspirateur aux USA est un banquier : Jeddy Morgan. La BCE est réellement devenue une banque garante du fonctionnement du système bancaire le 1er novembre 2014 (6 novembre pour la France). Il aura fallu le faire dès le départ, mais il a fallu qu'on subisse des crises pour comprendre cela. Notons deux termes : – bank run : c'est la course vers les banques. Quand il y a des rumeurs qu'une banque va faire faillite, les clients ont intérêt a retirer tous leurs dépôts. C'est ce qu'on appelle des anticipations auto-réalisatrices. Nécessairement, la banque va faire faillite car elle a prêté X fois l'argent qu'elle n'avait pas. Le droit essaye d'empêcher les anticipations auto-réalisatrices. Au lendemain du jeudi noir de 1929, on a eu un comportement de foule, un mimétisme, les clients ont souhaité retiré leur argent ; cette seule circonstances permet la réalisation de la faillite. Il faut que ce bank run soit évité ; il en va de la solidité d'un pays. La réglementation a changé en Europe. On a essayé de juguler le bank run et on a mis en place de « stock run » (expression du prof). Ce sont les actionnaires de la banque qui vont réagir. Et c'est la même chose ; si les actionnaires de la banques vendent toutes les actions de la banque, elle va faire faillite (c'est ce qui est passé au Portugal cet été). – Capitalisme de casino : cette analyse apparaît au 19è. Certains auteurs dénoncent les évolutions de la finance, ce qu'on appelle le capitalisme de casino. Ces évolutions sont considérées comme dangereuses pour l'économie d'un pays. Veblen est un de ces auteurs, et après le crash de 1929, Keynes. Le capitalisme de casino ruine l'économie, l'industrie d'un pays.

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LA CRISE DE 1929

Il y a des évenements en amont qui rendent ces crises inéluctables : c'est le cas en 1929 et aussi en 2008. Pour 1929, le modèle à l'anglaise, c'est la banque universelle qui fait tout. Elle collecte de l'argent auprès du public, avec celui-ci elle va prêter X fois mais elle va utiliser l'argent du public pour aller spéculer en bourse pour compte propre avec des effets de levier considérables, créant une bulle. Le crash boursier se produit. Quelqu'un prend peur et décide de sortir du jeu : le mouvement de mimétisme commence et le système fait faillite. La réponse juridique, c'est Franklin Roosevelt qui l'a prit : loi glass stegal de 1934. Elle tire des leçons de la crise de 1929. On analyse la causalité de crise, et la cause était dans le droit, dans le fonctionnement des banques et l'effet de levier. Le droit change donc, et notamment concernant la mise en place d'un adage célèbre : « un métier, une règle, une autorité ». C'est la fin de la banque universelle, on cloisonne les banques qui ne peuvent plus faire n'importe quoi. Les banques sont obligés de jouer le jeu. Les banques ont du scinder leur activités : par ex, les trois banques s'appelant Morgan (Jeddy Morgan, Morgan Stanley, Morgan Trsut Company). Ces trois banques avant n'en était qu'une, c'était une banque universelle et qui utilisait l'argent du public pour spéculer en bourse. La banque a du se scinder. Apparaît un adage « qui ignore l'histoire est condamner à la revivre, à la répéter ». Dans les années 2000, le président de la banque fédérale américaine de l'époque, soutenant le lobby des edge fund, avait compris les revendications de ces fonds. Il obtient l'abrogation de la loi glass stegal. Les USA remettent en cause le décloisonnement des banques. On oublie les leçons de l'histoire. La conséquence est en 2008 le krack mondial. On a tiré à nouveaux les leçons de l'histoire et on a remis en place l'équivalent du glass stegal Act, pour la France en 2013, seulement en 2013. Pour la France, c'est la loi du 26 juillet 2013, loi dite de séparation bancaire, très complexe, au texte décevant. Pour le principe, la France revient au fondamentaux « un métier, une règle, une autorité ». On rétablit le cloisonnement bancaire càd créer des filiales pour tout ce qui est activités

spéculatives. C'est la filialisation des activités spéculatives : l'argent du public ne peut plus être utilisé par les banques pour spéculer en bourse à effet de levier.

TITRE 1 : LES OPÉRATEURS CHAPITRE 1 : L'AGRÉMENT BANCAIRE I – Règles de spécialité de l'agrément Pour pouvoir exercer le métier de la banque, légalement il faut disposer d'un agrément. Pourquoi ? Cela exprime les dangers liés au métier de la banque. Il y a un monopole, l'accès n'est pas libré mais conditionné par la délivrance de l'agrément. Spécialité de l'agrément : Autant de métier, autant d'agrément. Il y a différents agréments bancaires, métiers par métier. Un métier, une règle une autorité. Voici l'adage. Ce principe de spécialité, car on veut diviser les risques, éviter l'effet de contagion. Le droit a évolué depuis 1984 donc présentons le dispositif à la lumiere notamment de l'article L511-9 CMF. Ce qui est important en la matiere c'est ce qu'il faut le chercher et où le trouver. Article L511-9 CMF : – la banque, les banques mutualistes et coopératives, – les établissements de crédit spécialisés – les caisses de crédit municipale , – l'ordonnance du 27 juin 2013 qui fait disparaître les sociétés financière et dès lors on parle de sociétés de financement( assouplissement des conditions de fonctionnement de ces sociétés). – Il Il faut ajouter les prestataires de service de paiement( leur métier est de gérer les moyens de paiement et pas prêter de l'argent) et la monnaie electronique ( article L521-1 et suivant et evidemment les banques ont fait toutes les démarche), – les filiales pour les activités spéculatives. Il y a aussi les intermédiaire des opérations de banques : la loi du 22 octobre 2010 RBF modifié en 2012 puis par une ordonnance du 30 mai 2014. Article L546-1 CMF. – Un nouvel intervenant qui est le financement participatif par une ordonnance du 30 mai 2014 : C'est un démentelment partiel du monopole bancaire cround funding. C'est une question importante notamment d'un point de vue sociologique, économique et juridique. Le point de départ est le monopole bancaire : seules les banques ont le droit de prêter de l'argent. Les gestionnaires de monnaies electronique n'ont pas le droit ni les prestataire de service de paiement. En somme les particulier n'ont pas le droit de prêter de l'argent. Ce ne sont pas des banques, il y a un monopole et qui dit atteinte au monopole dit sanction pénale. Or le législateur met en place un systeme selon lequel les particuliers prêteraient de l'argent = le financement participatif.Or cela est contre la tradition francaise et d'un point de vue économique, les banques sont plus prudentes en la matiere notamment dans le cadre de la distribution de l'argent car la reglementation de l'effet de levier est en train de changer et a été réduit. Les banques ne peuvent prêter autant d'argent, le ratio a augmenté au alentours de 10%. Les banques prêtent moins donc il y a un probleme de financement de l'activité. On a pris cette décision car 8% c'était trop élevé, on a pris compte des statistiques économiques. L'idée du législateur a été de s'inspirer des législations anglo-américaine et de créer le

cround funding par l'ordonnance du 30 mai 2014. Aux USA le cround founding a une certaine importance= 1milliard de dollard. Il vient compléter les autres modes de financement de l'activité que sont la banque et la bourse. Un rôle importante de ce financement participatif qui permet des sommes considérables pour ceux qui ne trouveraient pas de financement. Les chiffres de petite affiche 26 septembre 2014 n°193 : on a les chiffre précis des sommes collectées en france via le financement participatif : 10 millions en 6 mois en france ( 1milliard aux USA) donc en claire cela ne permettra pas de relancer l'économie en france. Pour les dons on a aussi les chiffres 19 millions d'euros au premier semestre 2014, le don moyen est de 61 euros en absence de contrepartie et 52 euros avec contrepartie. (Inessou )Les sommes restent extrêmement modérées. En outre, les textes réglementaires qui viennent compléter ladite ordonnance : l'article D548-1CFM qui vient compléter article L511-6 CMF_ 1000 euros par prêteurs et par projet pour une durée maximale de 7 ans. Et la réglementation des taux d'interet et de l'usure s'appliquent aussi en France. Voilà le dispositif, on a des chiffres et ça ne vole pas haut. Aux USA ca a été mis en avant le cround funding peut financer l'activité économique. En france, l'Etat a désespérement besoin d'argent, la dette est de 100% PIB et l'Etat a décidé de continuer de vendre les actifs de la france notamment l'aéroport de Toulouse va etre privatisé à hauteur de 300 millions d'euros. Le financement participatif n'en est pas capable. Autrement dit selon le prof ce dispositif ne permettra pas de relancer l'activité en France. Cela ne va pas revolutionner la vie des affaires en france. Qui plus est financer les projets d'avenir ca coute cher, quelques millions ce n'est pas suffisant c'est en milliard d'euros que cela se compte. Ex Les projets relatifs à l'auto-routier. En outre la réglementation du cround founding : • Il y a le prêt des particuliers : article L511-6 CMF complété par les décrets : il y a des plateformes de mise en place de financement participatif et pour se faire il faut un agrément bancaire délivré par l'ACPR qui permet le contrôle de ces activités et là c'est l'intermediaire en fiancement participatif. Ici c'est une atteinte au monopole bancaire. Il y a un conseillé en investissement participatif : article L547-1 CMF. Les banques se sont engoufrées dans la brêche et crée leur propre réforme et elles seront bénéficiaire du dispositif. Ce qu'elles n'ont pas prêté en tant que banque, elle le feront en tant que gérant de leurs propres plateforme. Bref les montants par le financement participatif ne sont pas assez élévé, cela ne résoudra pas la crise et les atteintes sont portées à la conception classique des métiers de banques, on porte atteinte au monopole bancaire. • L'investissement en capital :ce sont des prises de participation : article L411-2 CMF, c'est un intermédiaire à la bourse. Ces plate-formes permettent de collecter l'argent du public avec des prêts. C'est une atteinte au dispositif d'appel public à l'épargne. Celui-ci est neutralisé. Y a moins de protection juridique et c'est à cet égard que les conseillers en investissement seront importants car ils conseilleront les financiers • La collecte de dons : structure juridique ici ce sont des PSP allégé et là encore derrière il y aura des banques par ex Crédit mutuel banque postale qui font les démarches pour avoir leur propres structures. L'objectif est de financer l'activité, le projet, l'avenir. Nous avons trois types d'infrastructure. L'idée est telle : un métier, un agrément. Toutes les banques en France on fait toutes les démarches pour avoir tous les agréments et pratiquer tous les métiers de banques. Toutes les grandes banques ont tous les agréments possibles. Elles ont fait les démarches non seulement pour la banque mais aussi pour la bourse avec les filiales est aussi pour le droit des assurances. Toutes les banques ont leur propre assurance ce qui donne des conglomérats financiers. Et elles ont leurs propres edge funds.

On retrouve l'adage un métier, une règle, une autorité. La fin de l'adage est fausse, dès lors pour le droit bancaire et des assurances il n'y a qu'une seule autorité : l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution l'ACPR, terminologie liée à la loi du 27 juillet 2013 . Ce sont des choix politique de donner à la France une super autorité qui est compétente à la fois en droit bancaire et en droit des assurances.

II – Paramètres de délivrance Il y a des conditions qui doivent être remplies par les candidats à l'agrément. Des conditions qui portent sur les moyens techniques, l'infrastructure... • les conditions à la qualité des dirigeants • les conditions relatives à la qualité de l'actionnariat. On craint la fraude et le blanchiment d'argent sale. Il faut une stricte conformité entre l'activité projetée et l'agrément demandé. Si cette condition n'est pas remplie l’agrément sera toujours refusé. • La structure juridique doit être adaptée. Il faut adéquation de la forme juridique avec l'activité projetée. Et aussi adéquation avec les moyens techniques financiers. • Article L511-13 CMF modifié par une ordonnance du 20 février 2014 la règle est la suivante : l'administration centrale de l'établissement de crédit doit être situé sur le même territoire national que le siège statutaire. En somme, le droit communautaire distingue le siège statuaire dans un pays et la siège réelle dans un autre. C'est la dissociation des siège et du point de vue du DUE c'est légale. On joue des disparités sociales et fiscales. Le droit communautaire permet cela mais c'est interdit en droit bancaire pour améliorer contrôle de la banque. S'il y a dissociation des sièges cela va être plus compliqué de contrôler la banque. Cela est interdit pour les sociétés de capitaux notamment, l'autorité de contrôle vérifie ces conditions et qu'il y a suffisamment de personnel, de moyens technique Sanction ACP 16 décembre 2011. Les dirigeants : il en faut moins deux : président et un DG . On appelle cela la règle des 4 yeux car ils sont sensés se surveiller eux-même, l'un l'autre, afin d'améliorer la solidité de la banque. Cela réduit les risques. Actualité : la banque nationale suisse a eu raison de faire ce qu'elle a fait ; le BCE a annoncé un plan plus important que prévu. Les anticipations rationnelles qui ont été faites ont entraîne des mouvements violents sur les marchés financiers. La part de la France dans la dette grèque c'est 5 fois le déficit et pourtant c'est la dette de la France. ART L500-1 pour les interdictions. Il a été modifié par une loi du 30 décembre 2014. Affaire Perol : la procédure est en cours. On a comme point de départ l'affaire de l’écureuil (l'affaire Natixis). Natixis s'introduit au bourse au alentours de 22 euros l'action. C'est un désastre : vente forcée au client de la banque, sanctions contre la banque. L'action est tombée à 2 euros et quelques. Cette banque a été en telle difficulté qu'au plus au niveau de l'état, on a décidé de toute fusionné : Banque populaire, Natixis, Caisse d'épargne = BPCE. La loi du 18 juin 2009 qui crée l'organe central des caisses d'épargnes dans le cadre de la création de BPCE. Le président nomme comme président de cette structure l'ancien SG de l'Elysée (M. Perol). Il y a en France des règles de déontologie. Il y avait une commission de déontologie qui devait statuer mais son avis n'a pas été sollicité. Cette commission a tellement été irritée que plusieurs membres ont démissionné pour contester contre le pouvoir. Elle ne pouvait pas s'auto-saisir. D. 2009 page 2121 Libre propos sur le transfert Crim, 27 juin 2012 (procédure pénale) (D 2012 1824) . Dans cette affaire, la Cass censure

la CA qui avait mis fins au poursuites pour prises illégales d'intérêt et et préjudice porté à la profession. ART 432-13 CP. L'affaire est toujours en cours. Toujours sur cette affaire, on avait des dysfonctionnement au sein de la Caisse d'épargne. Il y a eu une sanction retentissante infligée avant la fusion contre l’écureuil, par la Commission bancaire. L'amende était de 10 ou 20 millions d'euros (sans précédent). On savait que la procédure suivi par le commission bancaire était illégale. La sanction a été annulée par le CE : CE, 8 novembre 2010. En résumé, il y a de multiples exigences. L'autorité de contrôle vérifie toutes ces conditions.

III – Délivrance de l'agrément Jusqu'en 1989, la France était totalement compétente dans la délivrance de l'agrément. Elle condition l'accès au monopole bancaire. A l'époque, il n'y avait pas de démantèlement de celui-ci. En 1989, les textes communautaires sont pris pour créer l'Europe des banques. Cela a été une réussite : on voulait des grandes banques, on les a eu. De 1989 jusqu'au 6 novembre 2014, la France est compétente pour délivrer l'agrément mais dans le respect de règles communautaires. Quelles étaient les autorités compétentes ? – jusqu'en 2010, le CECEI (comité des établissement de crédit des entreprises d'investissement) – en janvier 2010, avec la création de l'ACP, le CECEI disparaît et l'ACP récupère ces compétences. – La loi du 26 juillet 2013 est pris : ACP devient ACPR et elle devient compétente pour délivrer agrément dans le cadre du droit communautaire. Dans l'intervalle, la crise bancaire et financière secoue l'Europe. On a considéré à l'échelle européenne qu'il fallait modifier la surveillance des banques. On a eu la mise en place du : – –

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MRU (mécanisme de résolution unique) : c'est le traitement des faillites bancaires. (voir infra comptes de dépôts sur le MRU). Règlement du 14 juillet 2014 MES (mécanisme européen de stabilité) : c'est un mécanisme qui permet de venir en aide aux états de la zone euro qui ont des difficultés. C'est un fond qui peut emprunter de l'argent sur les marchés internationaux dans de bonnes conditions pour ensuite le prêter aux états en difficulté. La dette de la France sur 10 ans c'est entre 0,4 % et 0,5 % par an. Le MES peut emprunter à un taux aux alentours d'1 %. La Grèce peut emprunter à des taux très bas, ce qu'elle ne peut faire elle même. La contrepartie du MES, c'est un deal : les états ont pris l'engagement de ramener leur déficit structurel à 0 et quelques pourcents. Cela devrait déjà être respecté par la France, cet engagement. L'année dernière, la France avait entre 4 et 5 % par an donc elle ne respecte pas ses engagements. MSU (mécanisme de surveillance unique) : Les autorités européennes ont considéré qu'il fallait confier à la BCE le rôle de surveillance des banques. CJUE, 27 novembre 2012, Petits affiches 2013 n°211, arrêt Pringle. Sans cette décision rient de ce qui est décrit plus haut n'aurait été possible. Le MSU est EEV au 1er novembre 2014. La France l'a transposé le 6 novembre 2014 par une ordonnance et non une loi. Les articles du CMF ont été modifiés mais la numérotation des articles n'a pas changé : il ya eu une présentation d'ensemble du nouveau disposition (on appelle cela l'Union bancaire) dans la Revue DBF juillet/août 2014. Règlement du 15 et 22 octobre 2013 pour le MSU.

Le MSU et le MRU découle du MES.

Jusqu'à 2014, la France est souveraine et compétente pour délivrer l'agrément dans le cadre du passeport européen : contrôle par l'autorité du pays d'origine. Il y avait autant d'autorité que de pays (28) dans la zone euro ou hors zone euro. On avait donc 28 autorités bancaires (équivalents de l'ACPR) compétentes, et contrôlent à distance par l'autorité du pays d'origine. Ce système avait une grosse faille : quand il y a plusieurs autorités par pays avec un contrôle à distance, on a un problème si la pratique des autorités n'est pas unifiée, s'il n'y a pas d'harmonie dans les techniques de contrôle. Il y a autant de contrôles qu'il y a de pays. L'ancien système favorisait des disparités et des inégalités dans le contrôle, surtout à Londres où le contrôle est laxiste. Les banques américaines, quand elles veulent contourner la réglementation américaines, elles créent des filiales à la Londres qui vont agir en toute impunité. Cela a donné lieu à des scandales : la baleine de Londres ou Voldemort. En clair, il y avait une rupture d'égalité dans le contrôle des banques. Comment procédaiton ? Une banque hors de l'UE venait créer une filiale à Londres : elle bénéficie du passeport européen pour agir dans toute l'UE et elle sera contrôlée par l'Autorité anglaise (contrôle par l'autorité du pays d'origine). L'Angleterre a agit ainsi pour attirer les capitaux chez elles. La conséquence est la rupture d'égalité à l'auteur de scandales financiers. On est parvenir à la conclusion que si on voulait une surveillance meilleure, il fallait mettre en place un MSU pour surveiller les différentes banques. Le clé de voûte, c'est cette surveillance unique assurée par la BCE : on a une seule autorité qui va contrôler les différentes banques dans l'Europe. Deux bémols : – du point de vue du prof, la BCE n'a pas les compétence pour faire cela, ce n'est pas son métier à la base. Les fonctions de la BCE c'est mener la politique monétaire. Il y a des problèmes de droit qui ne sont pas traités, la BCE ce sont des économistes, or la surveillance des banques amène des problèmes juridiques. – Il y a beaucoup de banques dans l'UE (6000) : comment surveiller sérieusement à distance autant de banques ? Un choix a été fait : réduire le nombre des banques surveillance avec le critère de taille. Officiellement, toutes les banques sont surveillées par la BCE. En pratique, la BCE ne va surveiller en principe directement que les principales banques : on passe de 6 000 à 200. Les autorités nationales deviennent des auxiliaires de la BCE pou l'accomplissement des missions de surveillance de la BCE. Le schéma dans ses grandes lignes : on a 3 cercles concentriques. – Au centre, on a la surveillance au sein de la zone euro (18 pays). On a une seule autorité, la BCE. Prérogatives : la BCE récupère les compétences à la fois de l'autorité du pays d'origine et de l'autorité du pays d’accueil. – Les rapports entre la zone euro et les pays qui sont dans l'UE mais pas dans la zone euro = relations entre la BCE et l'Angleterre essentiellement. On garde le schéma antérieur mais le nom des autorités changent. Dans le schéma antérieur, on a une autorité du pays d'origine, celle du pays d’accueil (2 autorités donc plus de surveillance unique). Cette fois ci, c'est la BCE qui récupère les prérogatives des autorités de la zone euro dans le schéma antérieur. Par ex, supposons un problème de surveillance banque entre la France et l'Angleterre. L'ancien système met en présence l'autorité de contrôle française et anglaise (FSA). Avec le nouveau schéma on a toujours l'autorité anglais et à la place de l'ACPR, on a la BCE : elle prend la place des différentes autorités nationales de la zone euro. L'angleterre n'a pas voulu s'associer au MES et MSU : ils ont souhaité gardé leur indépendance. – C'est un cercle ouvert : les relations des EMS avec le reste du monde, c’est-à-dire hors UE. Par exemple, les relations entre la banque et les USA. Il n'y a pas de changement : l'ACPR reste pleinement compétente et la France complètement souveraine. Comment la BCE peut-elle s'occuper des 18 dossiers des pays de la zone euro ? En réalité, le système retenu dans le détail, on fait comme avant : les autorités nationales (ACPR) vont agir pour le compte de la BCE.

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LES TEXTES

ART L511-10 et s. CMF. En 2014, cette réglementation a changé deux fois. – ord 20 février 2014 – ord du 6 novembre 2014 (MSU) Les grandes lignes sont les suivantes : – ART L511- 10 : l'agrément est délivré par la BCE mais sur proposition de l'ACPR. En clair, c'est l'ACPR qui fait le travail comme avant. Une fois fait, elle transmet cela à la BCE qui ne vont pas forcément examiner tout le dossier. C'est l'ACPR qui apprécie tout le dossier, y compris les conditions pouvant limiter l'agrément. Pour l'hypothèse du refus d'agrément, en cas de non respect, on distingue deux ARTs – ART L511-51 qui concerne les questions d'honorabilité et de compétence des dirigeants. – ART L511-52 qui concerne la condition originale : le temps suffisant que doivent passer les dirigeants pour diriger la banques. – Principe de permanence de l'agrément : la banque doit respecter à tout moment les conditions de délivrance de l'agrément. Si elle ne le fait pas, elle pourra faire l'objet de sanctions disciplinaires infligées soit par l'ACPR ou la BCE qui dispose avec le MSU d'un pouvoir de sanction à l'encontre des banques. Sur ces questions, les prérogatives de la BCE sont limitées, cela ne recouvre pas toutes les hypothèses. En d'autres termes, il y a une compétence limitative de la BCE. Qui dit surveillance unique ne dit pas sanction unique. Pour les sanctions, c'est éclaté et la BCE n'a pas une compétence générale mais une compétence limitée. – ART L512-16 + ART 6 règlement MSU concernant les problèmes de recours. La règle est la suivante : le président de l'ACPR peut faire un recours devant le Conseil d'état contre une décision de la commission des sanctions de l'ACPR (collège, commission des sanctions et organe de résolution bancaire (loi du 26 juillet 2013 pour le dernier)) devant le CE à la demande de la BCE lorsque c'est la BCE qui a lancé la procédure disciplinaire. Ce dispositif montre que ponctuellement, les auteurs des textes ont envisagé la question des recours. C'est la seule réponse qu'on trouve mais ce n'est pas satisfaisant. Dans un état de droit, toute décision qui fait grief doit pouvoir l'objet d'un recours devant un juge (ART 6 CESDH). Du temps de l'ancien système, il y avait toujours la possibilité d'un recours devant le CE. A plusieurs reprise , il a donné tort à l'autorité compétente pour violation des règles de droit. Apparaît la lacune dans le nouveau dispositif du MSU : on ne s'est pas posé la question du recours. Si on décide de violer le principe du droit à l'accès à un juge, on viole le droit du Conseil de l'Europe. Le dispositif imaginé est le suivant : la BCE peut infliger des sanctions. On a prévu une commission administrative des réexamens. Par ex, si la BCE refuse l'agrément. Texte du 8 septembre 2014, on apprend que 5 membres + 2 suppléants compose cette commission. Dans le cadre de l'ART 24 règlement MSU, on le nom des personnes mais la commission est dépendante de la BCE, ce n'est pas une commission indépendante donc on a un faux recours. L'état de droit c'est moyennent satisfaisant. On ne peut pas s'affranchir du droit et c'est ce qu'on avait tenté de faire. LE dispositif du droit français est satisfaisant. Il a fallu plus d'une décennie pour y arrive en partant de RDD déjà établis. Dans les années 1990, les AA se faisaient condamner pour violation des DDH.

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ISSUE DE LA PROCÉDURE DE L'AGRÉMENT

Délivrance de l'agrément pur et simple : l'autorité considère que le dossier rempli les conditions. Une autorité qui refuserait l'agrément, sa décision doit faire l'objet d'un recours (recours en excés de pouvoir) qui annulera la décision de refus d'agrément. Délivrance d'un agrément conditionnel : l'ACPR peut proposer à la BCE un agrément conditionnel. Affaire Crédit Agricole/Crédit Lyonnais.

Le refus pur et simple A chaque fois, il faut un recours possible pour contester la décision, un recours devant un juge impartial. Le recours ne peut être porté devant la BCE car elle est juge et partie. Donc le recours devant la commission est un faux recours.

IV – Portée de l'agrément L'agrément délimite le périmètre du métier ; il indique ce que le titulaire de la demande peut faire. Il peut faire que ce qui correspond à l'agrément. S'il sort du périmètre de son agrément, on a une violation du monopole bancaire. On distingue trois points : – les services bancaires proprement dits : totalité des opérations de banques – les services de paiement – la monnaie électronique pour ceux qui sont uniquement gestionnaire de monnaie électronique Les opérations qui peuvent être réalisée Incluent également les services connexe : à toute opération principale correspond un service connexe. Dans ce cas, le titulaire de l'agrément a le droit de fournir lui même le service connexe, même s'il relève d'un autre agrément. Ex : opération principale : opération de fourniture d'un prêt bancaire. L'activité connexe, c'est le conseil en investissement. C'est un métier spécifique qui fait l'objet d'agrément spécifique. La banque qu ia le droit de faire l'activité principale a le droit de fournir le service connexe. Chaque service connexe est défini par la loi : ART L311-2 (juste après l'article sur les opérations de banques).

CHAPITRE 2 : LE MONOPOLE BANCAIRE ART L511-5 et suivants complété par L511-3.

I – L'objet du monopole Toutes les opérations de banques : la collecte des fonds du public, opérations de crédit, et les services de paiement. Ces différentes opérations entrent dans le champ du monopole bancaire. Leur accomplissement n'est pas libre et nécessite d'être titulaire d'un agrément sous peine de sanction pénale. La banque est donc un métier. Deux conditions cumulatives pour que l'opération rentre dans l'agrément : – l'opération doit être fait à titre habituel – et à titre onéreux. Si un condition fait défaut, on est pas dans le cadre de l'agrément. Une personne physique peut accomplir ponctuellement l'opération sans violer le monopole bancaire. Ex : un particulier a le droit de prêter de l'argent autant de fois qu'il veut si ce sont des prêts gratuits, sans intérêt. Si un intérêt est prévu, on ne peut prêter qu'une fois car s'il y a répétition, il y a habitude. Cela ne vaut que dans le cadre général, pas dans le cadre du nouveau dispositif du financement participatif. La loi a successivement organisé un démantèlement du monopole avec les services de paiement : opération spécifiques = agrément spécifique, financement participatif. Détail : ART L511-5.

II – L'existence d'exceptions au monopole bancaire Depuis longtemps, le législateur a prévu des dérogations au monopole pour différentes

raisons. Cela veut dire que normalement, l'opération entre dans le champ du monopole bancaire. Si l'hypothèse de dérogation n'est pas prévu par la loi, on a un délit pénal. Mais le législateur a prévu expressément une dérogation qui permet à certaines personnes d'accomplir légalement des opérations de banques sans s'exposer à des sanctions pénales alors qu'il y a bien atteinte au monopole bancaire. Cette démarche existe depuis longtemps et est régulièrement mise à jour : ART L511-6, -7 pour les dérogations au monopole bancaire. – ART L511-6 modifié par ord 30 mai 2014 – ART L511-7 modifié par loi du 24 mars 2014. Qu'est-ce qui va justifer l'atteinte au monopole : – des raisons de fonctionnement de certains groupes – des raisons sociales qui relève de la charité – des raisons liés au financement participatif : diversifier la source des financements Tout ceci est conjoncturel et est lié à la crise. Si on rentre dans une hypothèse prévu par la loi, on a atteinte au monopole et donc pas de poursuites. A défaut, si l'hypothèse n'est pas prévu, des poursuites sont possibles – exceptions pour les compagnie d'assurances, société de réassurance, société agrées relevant du code de la mutualité qui ont le droit de faire des opérations de banque dans le cadre du fonctionnement du groupe. La raison est de simplifier la vie du groupe, ces groupes ont besoin en interne de faire ces opérations. Toute Cie d'assurance a besoin de se faire assurer par des sociétés de réassurance. – Le financement participatif : ART L511-6 modifié. En clair, les particuliers ont le droit de prêter de l'argent de manière habituelle et à titre onéreux. Avant, c'était toujours un délit pénal, désormais c'est possible mais uniquement dans le cadre du financement participatif : il faut passer par les plateformes habilités et respecter les conditions (montant, durée, taux d'intérêt). Si une des conditions n'est pas respectées, on a atteinte illégale au monopole bancaire. Il s'agit de diversifier les sources de financement de l'activité. – Les organismes sans but lucratif qui octroient des prêts sur leur ressources propres : justifiée par la charité publique. Il s'agit également de diversifier les sources de financement. Cela vise les exclus du système bancaires. Qui prend le relai ? Associations, fondations… D. 12 juin 2009 a étendu le droit pour les associations et fondations de réaliser des opérations de crédit alors qu'elles sont reconnues d'utilité publiques (dans le cadre de la loi LME). – Les avances sur salaires : c'est un prêt. Cela doit être prévu par la loi. – Le crédit inter-entreprise : cela vise les délai de paiement qui sont des crédits. C'est prévu par la loi. Cela simplifie la vie au quotidien des groupes, les opérations de trésorerie effectuées au sein des groupes de sociétés. CE, 24 avril 2013, Petits Affiche 2013 n°120. Il s'agit du groupe de la société Printemps qui a une série de franchises. Etait en cause la dispense de l'agrément pour justifier ces opérations de crédit au sein du réseau. Pour les opérations de trésorerie, quelques précisions : c'est légal s'il n'y a pas d'atteinte portée au groupe. Il ne faut pas abus, sinon abus de biens de sociaux dans les conditions de délivrance du crédit. – L'émission de bons d'achat et cartes privatives dans les magasins – Les commerçants qui émettent des moyens de paiement au profit de leur clientèle. La dérogation est prévue = la vie du groupe en lui même, son fonctionnement.

III – La question délicate des sanctions civiles et pénales Puisqu'un monopole est prévu est qui fait l'objet de sanctions, a priori c'est simple. Si l'opération relève du monopole et qu'on est pas dans une dérogations, ART L571-3 (511?) CMF prévoit des sanctions : 3 ans d'emprisonnement et 375 000€ d'amende.

Pour les personne physiques, sauf cas du financement participatif, il y a délit dès qu'il y a deux opérations accomplies à titre onéreux. Pour une seule, il n'y a pas de sanctions, autant à titre gratuit, pas de sanctions. Crim a une interprétation sévère du critère d'habitude : dès deux opérations, il y a habitude. Pour le complice, un seul acte suffit. Le complice peut être condamné alors que l'auteur principal ne le sera pas. Crim, 19 mars 2008, D. 2008 page 1278. Le complice a été condamnée pour une aide, une assistance qui avait être fourni pour un acte. La complicité concerne que l'aide ou l'assistance. On avait un aide à un transfert de fond illégal en dehors des dérogations prévues. La matérialité des faits n'était pas contesté ; c'était l'élément intentionnel qui était contesté mais le complice a été condamné. ART L511-8 CMF : sanctions contre les entreprises non agrées comme établissement de crédit et qui font croire qu'elles dispose d'un agrément bancaire. Des sanctions disciplinaires sont également possible : quand il y a violation de règlement bancaire, des sanctions disciplinaires peuvent être infligée par l'autorité compétente, contre des personnes physique ou morales. Une banque, des dirigeants de la banque viole la réglementation. L'autorité de contrôle infligera des sanctions : l'ACPR. Il faut qu'il y ait un recours organisé en justice. Jusqu'au MSU, le CE était compétent et parfois la Cass. Exemples : amendes élevées (affaire de l'écureuil), blâmes, avertissement, retrait d'agrément, radiation. ART L512-2 modifiée par ord 30 mai 2014 : liste précise des cas de compétence de l'ACPR. L'ACPR est compétente à la fois à l'égard des banques et des Cie d'assurance. Pour les banques on a une liste très longue : par ex, les établissements de crédit, les PSI, les conglomérats financiers, compagnies d'assurance, de réassurance, organisme de prévoyance… Peut-il y avoir des sanctions civiles ? (possible à l'oral, rigueur nécessaire) Point de départ de la difficulté : la loi est muette sur ce point, sur cette hypothèse. Quelles pourraient-être ces sanctions ? La nullité de l'opération. Est-ce que l'opération accomplie en violation du monopole peut être annulée en justice par le juge judiciaire. Dans le droit bancaire, aucun textes ne répond à cette question. Pendant longtemps, compte tenue de l'absence de disposition expresse, la Cass a refusé d'admettre l'existence de sanctions civiles (jusqu'en 1991). Le prêt, quoique contraire au monopole bancaire, restait valable d'un PDV civil. On aboutissait à une situation bancale où le prêteur pouvait être condamné au pénal mais avoir droit à l’exécution du contrat = remboursement des fonds. Le problème porte sur les intérêts et sur l'exécution des garanties. On avait donc une sitution paradoxale. La Cass incitait les gens avertis à prêter de l'argent de manière illégale. Il y avait peu de risque d'être poursuit au pénal et quand bien même il y avait des poursuites, il n'y avait procédures de sanctions civiles et le contrat continuait à avoir un effet, être toujours valable. Un contrat hors-la-loi était valable : comment cela se fait-ce ? Le droit a changé en 1991. La Cass retenait à une époque la figure le contrat de prêt du gage. On avait un sophisme : en droit civil, les nullités ne sont pas textuels, il n'y a de nullités textuelle qu'en droit processuel. Sauf que là c'est un problème de fond et l'ART 6, et ART 1131 réglait le problème (cause illicite). Un contrat qui a pour finalité de commettre une infraction pénale a nécessairement une cause illicite. Il n'y a pas besoin de texte expresse. En réalité, le contrat est nul pour illicéité de la cause. En 1991, la Cass a fini par abandonner son sophisme : le contrat est nul par application des articles précités. Com, 19 novembre 1991, D. 1993 page 53 Les différentes chambres se sont alignées : Civ 1ere, 20 juillet 1994. Dr. Sociétés, octobre 1994, n°166. Il y a un coup qu'il faut mesurer. Il s'agissait d'investissement qui avaient été conclus à la suite de démarchage. La crise 1990 arrive : bon nombre d'hôtel ont fait faillite. Si on investit dans une SCI, l'investissement n'est pas sécurisé, on est tenu indéfiniment

aux pertes. Les associés ont été condamné à payer les pertes, leur biens ont été saisis, sauf dans une hypothèse précise : dans certaines affaires, les investisseurs avaient été sollicité par démarchage l(opération principale était l'investissement à mais ils avaient été sollicités dans le cadre d'un démarchage illégal. Pour la Civ, le démarchage illégal était sanctionné pénalement de sorte que l'opération principale conclue dans le cadre d'une infraction pénale est nécessairement frappé de nullité. Pour eux, ils n'ont pas été poursuivis et leur biens n'ont pas été saisies. La Cass a admis que la caution pouvait agir en nullité du prêt. L'emprunteur mais aussi la caution : Com, 27 février 2001, D. 2001, page 1097. Quelqu'un avait une fortune et prêtait de l'argent à titre habituel a titre onéreux. Un débiteur était défaillant et la caution a été actionnée en justice. La CA a refusé d'annulé le prêt en considérait que les fonds prêtés venait que de son patrimoine personnel privé. Dès lors, il ne pouvait y avoir violation du monopole. Cass : le prêt viole le monopole = nullité du prêt = la caution peut l'invoquer pour être libérée de ces engagements. Cette position supporte deux exceptions : – si l'opération illégale n'affecte pas l'opération bancaire elle même – il faut un lien : Com, 15 octobre 1996, Semaine juridique entreprise, 1997 921 – La crim ne fait pas jouer le jeu. Si on veut invoquer la nullité de l'opération bancaire illégale, il ne faut pas l'invoquer devant une juridiction pénale : Affaire de la Joaillerie Chomêt. Crim, 3 novembre 1994, SJ 1995 2ème partie 22245. Justification : la théorie de l'intérêt général. La Crim pour certains délits considèrent que cen 'est pas l'intérêt personnel qui est protégé par la loi mais uniquement l'intérêt général, de la société donc c'est uniquement le procureur qui est compétent. La Crim ne sanctionne pas l'infraction alors qu'on a un délit pénal. On retombe dans le sophisme : pourquoi est-ce que la violation du monopole bancaire n'intéresse pas les clients ? Les particuliers ? Il n'y a pas que l'intérêt général qui est en cause. Crim, 19 décembre 2006, affaire du Gaucho, D. 2007 page 374 sur le droit de l'environnement. On avait une violation du droit de l'environnement dans ces dispositions pénales. La Crim a considéré que les particuliers ne pouvaient saisir la justice pour faire constater la violation du droit de l'environnement en vertu de la théorie de l'intérêt général. Le DUE s'en est mêlé et on a atteint des summums de compléxité. L'hypothèse sur laquelle on a raisonné jusqu'à présent, c'est celle q'un particulier qu ifait des prêts de manière illégale. Il y a infraction pénale donc le prêt est nul. Aujourd'hui, si on est pas dans le cadre du financement participatif, il est nul. La difficulté supplémentaire vient de l'hypothèse où une banque viole le monopole bancaire. Il faut donc distinguer maintenant 3 points : – la particulier qui prête en dehors du financement participatif – ce qui le fait dans ce cadre – la banque qui viole le monopole bancaire : c'est possible à cause du principe de spécialité de l'agrément. Affaire Caisses hypothécaires Anversoises. Début en 1986 et épilogue en 2006. Ce prêt consenti par une banque belge a été rachetée par AXA Banque. L'agrément n'était pas respecté. Quel est le sort des crédits consentis en violation de l'agrément ? – Quand l'affaire vient devant la Cass, Com, elle fait application de sa position classique : elle annulé les crédits, considérant qu'ils portaient atteinte au monopole bancaire, sans faire de distinction entre le prêteur particulier et professionnel. Le crédit consenti en violation de l'agrément est nécessairement nul même si c'est une banque qui l'a délivré. Mais il y a une dimension intra-communautaire, la CJCE est saisie pour interprétation de textes – La CJCE refuse d'annuler, refuse qu'il y ait une sanction civile : le prêt reste valable, nonobstant la violation de l'agrément. (loi bancaire de 1984 et directive bancaire de 1989). CJCE, 9 juillet 1997.

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Quand l'affaire revient devant la Cass : Ass Plé, 4 mars 2005, D. 2005 page 836. Elle est obliger d'abandonner sa solution initiale et de suivre la position de la CJCE : le prêt est valable quoi qu’illégal. Là, on a une distinction plutôt acrobatique – le prêt illégale consenti par un prêteur particulier est nul – consenti par un professionnel il est valable Conséquence : la banque a droit au garanti en cas de défaillance du débiteur et dire que le prêt est nul n'est pas possible. Avant que cette position soit prise, des CA avaient statué. Certaines avaient annulé le prêt et d'autres avaient validé le prêt. On avait des pourvois devant la Cass. Cela revient devant la Cass : Ass Plé, 21 décembre 2006, Defrénois 2007 n°5, dans les procédures ont le prêt avait été annulé, le prêteur s'est pourvu en cassation pour bénéficier de l'arrêt CJCE. La Cass n'a pas cassé les arrêts qui avaient prononcé la nullité du prêt, en contradiction avec les arrêts de 1997 et de 2005. Dans certaines affaires, il a été jugé que le prêt était nul. La réponse est dans le droit processuel : la Cass refuse de censurer un arrêt de CA de renvoi qui était conforme à la position de la Cass au moment où l'arrêt est rendu.

CHAPITRE 3 : L'INCIDENCE DU DROIT COMMUNAUTAIRE Pendant longtemps, il n'y avait pas de dispositions concernant la question bancaire dans le Traité de Rome. On appliquait le droit commun communautaire : ART 101 et 102 du TFUE (sur les PAC). Dans les années 1980, au vue de la mise en place du marché unique (1993), les autorités de l'époque ont considéré qu'il y avait besoin de textes spécifiques pour mettre en place une Europe des banques, que le développement de l'Europe passait par le développement de ces banques. Directive 15 décembre 1989 et à partir de là, ça n'a pas cessé. Comment parvenir à des banques importances ? Par des règles spécifiques concernant la délivrance de l'agrément et la surveillance des banques. Avant ces textes, chaque états étaient souverains et il n'y avait pas de reconnaissance automatique des agréments délivrés dans un pays. Le droit communautaire change la donne : mise en place du passeport unique. Un agrément délivré dans un pays de l'UE est nécessairement reconnu dans tous les autres pays de l'UE. Il n'y a pas à refaire la procédure. La conséquence est une surveillance à distance par l'autorité du pays d'origine avec une coopération de l'autorité du pays d'accueil. Ce schéma a été efficace et a permis l'émergence en Europe de banques puissantes. IL y a eu concentrations bancaires, accentué par la crise de 2008. Le revers de la médaille est que la concentration ancaire a accentué le risque systémique : c'est la conséquence d'une faillite bancaire = mise en danger de l'économie du pays et de celle de l'Europe. Il fallait apporter des réponses : – en amont – en avant Il s'agit d'accentuer la surveillance mais on a refusé de remettre en cause la taille des banques. Tout ça a marché jusqu'au MSU qui change la donne : on voit que la surveillance était insuffisante et on a basculé dans le MSU. Le doit communautaire joue à trois égard : pour la liberté d'établissement, la LPS et la surveillance des conglomérats financiers. Avant, pour les deux premiers, on avait recours nécessairement à l'autorité de contrôle du pays d'origine et d’accueil. Avec le MSU, on aurait pu s'attendre à ce qu'au sein de la zone euro, tout soit confié à la BCE. En fait, quand on va voir les textes, il y a eu des modifications (ord 6 novembre 2014). Mais dans le détail, c'est toujours l'ACPR qui examine les dossiers et fait le travail mais pour le compte de la BCE à qui elle transmettra les dossiers.

ART L511-27 et -28 (modifiée en 2014)

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LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT

Une banque veut ouvrir un filiale dans un autre pays de l'UE pou offrir des services bancaires. C'est cla création d'une structure dans le pays d'accueil ART 511-28 concerne les succursales qui vont offrir des services bancaires en LDE : il faut déclarer le projet à l'autorité de contrôle (avant, ACPR était en charge des dossier, maintenant elle le fait pour le compte de la BCE). C'est un contrôle purement formel du dossier. Les délais sont courts : 2 mois. Cela permet à une banque qui veut ouvrir une succursale dans un autre pays de le faire sans avoir à entreprendre d'autres démarches. Cela résulte du passeport unique européen. Ce schéma reste en place nonobstant le MSU.

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LIBERTÉ DE PRESTATION DE SERVICES

ART 511-27 c'est pour la LPS donc pour les services offerts à distance. Dans le domaine bancaire et financier, compte tenu d'internet, la technologie favorise les service à distance. Du point de vue du nouveau système, c'est la BCE qui surveillera les grandes structures Ces deux séries de libertés ont eu des conséquences en France, qui permettent de voir la primauté de l'intérêt communautaire sur l'intérêt national. Quelques précisions compte tenu des intérêts en présence intérêt communautaire : que les banques puisse exercer la LDE et la LPS. Conformément au droit du pays d'origine, peu importe ce que dit le droit du pays d'accueil. Le pays d'accueil peut avoir une politique économique, monétaire qui lui est propre. Depuis qu'il y a le BCE, la politique monétaire échappe aux états. Avant, les états étaient compétent pour leur monnaie et cela avait pour cap la quantité de monnaie émise, le taux de change, taux d'intérêt, possibilité ou non que les banques offrent une rémunération sur les dépôts bancaires... Est-ce que le crédit va être rémunéré ? Est-ce que la banque peut le faire ? Si la banque rémunère les dépôts ouverts chez elles, c'est intéressant. L'enjeu pour la banque c'est la possibilité d'attirer des comptes au détriment des banques qui ne le font pas : distorsion de concurrence. Plus la banque a de comptes de dépôts à vue, plus sa solvabilité augmente. Logique, car elle devient propriétaire de l'argent. Elle peut prêter plus d'argent. Du côté des états, c'est n'est pas dans l'intérêt de l'état qu'une banque puisse rémunérer les comptes de dépôts à vue. LA France était contre. On a plusieurs raisons : – s'il y a rémunération des comptes de dépôts, cela augmente nécessairement la masse monétaire car il y a création de monnaie. C'est normalement de la prérogative de l’État. C'est un atteinte à sa souveraineté économique et monétaire. – Pourquoi une banque rémunérerait les comptes de dépôts à vue ? On a des liquidité, notre soucis est de protéger cet argent contre l'inflation qui mange la valeur de la monnaie. Ex : le franc des années 1970 a la même valeur que l'euro d'aujourd'hui : dévaluation du franc français à cause de l'inflation. On va cherche à avoir une rémunération : celle-ci vise à limiter l'effet de l'inflation et éviter que le temps mange l'argent. Tout dépend du taux d'intérêt servi. Pour l'état il y a un problème car une telle rémunération exprime une défiance envers la monnaie du pays. Cela remet en cause la valeur de la monnaie car on part du principe qu'il y a de l'inflation et que la monnaie va perdre de sa valeur. La France avait donc décidé que la rémunération des comptes de dépôts à vue était interdite en France pour des raisons d'OP économique et monétaire, de politique monétaire.

Il se trouve que l'Espagne avait une politique différente : la rémunération des comptes de dépôts à vue était autorisées. Cela permettait aux banques espagnoles d'attirer des clients. Comptes de dépôts à vue : c'est un compte de dépôts et on a le droit à tout moment de retirer la totalité du dépôt. Le terme est à vue, il n'y a pas de terme, on a pas d'obligation de bloquer les fonds au sein de la banque. Si la somme est importante, en principe las banque peut exiger un délai, à défaut elle ne peux exiger un délai. En réalité, si la banque ne peut pas restituer à première demande le dépôt c'est qu'elle est en faillite. Quand il y a la peur du bank run, les gens se précipite. Dans les années 1990, certaines banques espagnoles ont tenté de s'implanter dans le marché français : la Caixa bank. Elle s'installe en France. Pour attirer les clients, elle propose la rémunération des comptes de dépôts à vue : ce qui est en cause, c'est la LDE et le droit français interdit une telle pratique. L4autorité de contrôle poursuit la banque. Elle est condamnée pour violation du droit français et il lui est fait interdiction de continuer cette pratique. Un recours devant le CE est formé ; le CE donne raison à la commission bancaire. Le texte en cause était ART L312-3 CMF. La Caixa bank poursuit la France devant la CJCE. Son argument était de dire qu'il y avait atteinte à la LDE puisque la banque ne peut pas proposer ses services comme elle l'entend. Pourquoi atteinte ? Car dans le pays d'origine, la banque à le droit de le faire. La CJCE donne raison à la banque et condamne la France : CJCE, 5 octobre 2004, Petits affiches 2005 n°118. On voit l'influence du droit communautaire sur le droit français. La solution n'était pas évidente car parfois, en droit communautaires, on a des entraves à la LDE quand l'OP est en cause : protection de la clientèle, de l'OP, lutte contre la fraude fiscale. Cela veut dire qu'il n'y avait pas de motif pour justifier l'entrave. La politique monétaire d'un pays n'est pas un juste motif dans l'appréciation des enjeux en présence à l'entrave. La prise en compte d'intérêt de souveraineté monétaire est donc hors sujet. La France devait donc modifier son droit. En 2006, donc deux ans après l'arrêt, la Commission de Bruxelles menace la France de poursuites parce qu'elle n'avait pas modifié sa réglementation. (D. 2006 page 101). L'ART en cause n'avait pas été modifié. Finalement, cet article a été abrogé. On est 11 ans après, bilan. La bulle immobilière en Espagne a crevé et les banques espagnoles ont fait faillite. Cela a planté les finances publiques de l'Espagne. C'était donc une mauvaise politique. Du point de vue des taux d'intérêt, la peut de l'inflation. Aujourd'hui, toute la zone euro est en déflation. LA rémunération des comptes de dépôts à vue n'a plus d'intérêt : les prix baissent. En tout état cause, comme rémunérer les CDAV alors que les taux de la dette de la France est tombé à 0,3. On a sacrifié des intérêts légitimes à des chimères. – JP Livret A : Le livret A sert à financer le logement social. C'est le plus mauvais placement. En revanche, c'est une bonne affaire pour l'état français car cela permet à la France de financer une partie de sa dette à des taux d'intérêt très bas car le livret A sert plus à financer la dette de la France que le logement social. L'avantage est que les gens apportent de l'argent, le donneur devient propriétaire des fonds. L'enjeu, c'est la solvabilité des banques. Il y avait un monopole pour la collecte du livret A et c'est les caisses d'épargnes qui en profitaient. Les banques ont considéré qu'il y avait là une mane et on voulut en profiter. Elles ont sollicité le DUE : atteinte à la liberté de concurrence. Il y a donc eu un débat juridique. Quels sont les intérêts en présence ? – d'un côté, le financement du logement social est un intérêt légitimes

l'intérêt des banques de pouvoir commercialiser le livret A. Cet intérêt est double, on a deux enjeux – augmenter la solvabilité des banques – en réalité, les banques ont réussi à obtenir une commission sur l'argent collecté : les banques sont rémunérées grâce à la collecte du livret A avant même que le taux d'intérêt s'applique. La commission a donné tord à la France : l'enjeu bancaire, l'intérêt des banques doit primer sur n'importe quelle autre considération, même légitimes. CJCE 10 mai 2007, Petits affiches 2007 n°216. La distribution du livret A a été démantelée au profit des banque ; il n'y a plus de monopoles réservé aux caisses d'épargne. LE droit français a été mis en conformité par la loi du 4 août 2008 qui libéralise la distribution du livret A avec prise d'effet au 1er janvier 2006. ART L221-1 CMF. Par la suite, le plafond a été relevé pour que les sommes déposées soient plus élevées. L4enjeu, c'est la de financer la dette de la France et non plus le logement social. –

En 2014, il y a eu des retraits importants sur le LA car la rémunération a baissé. Les gens commencent à se rendre compte que c'est un mauvais placement. Moral : il est dangereux de vouloir modifier les équilibres économiques par des règles juridiques. Il y a toujours un effet pervers

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SURVEILLANCE DES CONGLOMÉRATS FINANCIERS

C'est un point important. Point de départ : directive de 2002/87/CE. Transposée en France par Ord 16 novembre 2004. Entrée en vigueur le 1er janvier 2005. ART L517-1 et suiv. CMF. Les textes ont été modifiées à deux reprises en 2014 : – ord 20 février 2014 – loi du 30 décembre 2014 : le bulletin Joly Bourse de février en a fait une courte présentation. L'essentiel, c'est que législateur habilité le gouvernement a transposer par ordonnances de nombreux textes, directives. Autre point, elle permet à l'AMF de venir interdire la spéculation à la baisse si elle le veut sur certains points. L'apport de cette loi est de donner à l'AMF les moyens juridiques pour combattre la spéculation à la baisse. Présentation de la problématique : les directives de 1989 ont trop bien marché. On voulait des grandes banques, on les a eu. On voulait la spéculation à la baisse, on l'a eue et la bourse s'est effondrée. Les grandes banques c'est une bonne chose mais on a un danger : le risque systémique. « Too big to fail » devient « Too big to save ». L'apparition de ces banques a fait apparaître des menaces sur toute l'Europe. Comment juguler le danger ? Deux techniques sont possibles : – réponse en amont : on impose le démantèlement des grandes banques. On cloisonne, on morcelle. – réponse en aval : on traite pas la cause, on laisse les grandes banques. On va se dire qu'on va augmenter la surveillance. Mais la surveillance n'empêche pas les dangers. Au début des années 2000, la Commission commence à prendre conscience qu'il y a un danger. C'est pris en 2002, ca entre en vigueur en 2005. En 2008, on a la faillite de Lehman Brothers. Dans le détail, on a définir une notion juridique : celle de conglomérats financiers. Une fois qu'on est en présence de cette définition, ces entité vont être soumises à un contrôle renforcé. L'idée eest de s'assurer que ces entités ne risque pas de faire faillite. Jusqu'à la réforme du 30 décembre 2014, c'était simple ; il y avait deux sortes de conglomérations financiers (groupe de société). ART L517-3 et suivants. – des conglomérats purs : dirigés par des établissements de crédit soit par une Cie d'assurance ou un PSI. De la tête au pieds, ce sont des entreprise liés à la finance

les cies financières holding mixtes : l'idée est simple ; la mère n'est pas une banque, cie d'assurance ou PSI ; elle n'est pas liée au monde de la finance. Le groupe a dans son organigramme des entreprises liées à la finance. Dans les deux cas, on a des critères de taille qui sont posées. Ex : secteur financier devait représenter un total de bilan annuel de 6 milliards d'euros. Quand les conditions sont réunies ont a surveillance renforcée. –

Ex de cie financières holding mixtes – Bouygues : ce groupe a compris une banque qui finançait le BTP. – Peugeot, comme toutes les cies automobiles. Le constructeur automobile crée sa propre structure financière pour financer l'acquisition ou location des véhicules. Pour Peugeot, cela s'est mal passé. LA Banque peugeot a faillit faire faillite ; elle a été sauvée par l'état fin 2013. L'état a apporté sa garantie. 11 milliards d'euros de sommes en jeu. Banque Peugeot est une banque sans client, sans comptes de dépôts, ce qui pose le problème de refinancement. Même si elle est rentable, la banque fait faillite. Les banques françaises ne voulait plus la financer car elles considéraient que la groupe Peugeot était sur le poids de faire faillite. Un investisseur chinois est entré au capital suite à une augmentation de capital sans DPS pour les actionnaires. Si la banque Peugeot fait faillite, c'est l'ensemble du groupe qui aurait fait faillite. Cette approche avec deux approches de la notion de conglomérats a été affinée par la réforme. Maintenant, il y a 12 notions différentes : ART L517-2. – entités réglementées : 4 différentes – règles sectorielles – secteur financier – autorité compétente… Conséquence de la notion juridique de cette qualification : ART L517-7 et suivants, surveillance accrue. Il va y avoir la désignation d'une autorité unique de surveillance qui va être la coordinateur du contrôle dans le pays d'origine et à l'échelle internationale. Pour la France, cette Autorité c'est l'ACPR. ART L633-3. La mise en œuvre de la surveillance suppose la coopération des différentes autorités de contrôle ; il faut que les informations circule entre les différentes autorités : thèse du secret partagé. Le secret n'est pas opposable aux autorités. Il y a des échanges d'informations entre les autorités de contrôle européenne, des règles de contrôle renforcée (règle prudentielle : solvabilité, fonds propres…) et un pouvoir de sanction élargi non seulement des entités bancaires et aussi non bancaires (cies financières holding mixte)

TITRE 3 : LES OPÉRATIONS BANCAIRES CHAPITRE 1 : LES SERVICES DE COMPTE I - L'ouverture de compte et le devoir d'information A – Le droit au compte On a eu plusieurs réformes. Les textes ont été modifiées à plusieurs reprises notamment en 2014. – Y a-t-il un droit au compte ? – S'il y a un droit au compte, existe-t-il un droit au crédit ? L'un implique-t-il l'autre ? Oui, il y a un droit au compte, mais il n'y a pas de droit au crédit. L'un n'implique pas l'autre. Ce n'est pas parce qu'on a un compte en banque qu'on peut contraindre la banque

à nous prêter de l'argent. Raison : le crédit est une opération dangereuse intuitu personae. Il y a eu une évolution de la conception du métier de la banque Conception traditionnelle : les banques disposent d'une grande liberté, il n'y a pas de droit au compte ni de droit au crédit. Les contraintes pesant sur elles sont minimes. L'argent n'a pas d'odeur. Conception contemporaine : oui, il y a un droit au compte, elles sont contrôlées, elles ont des missions de surveillances de leur clients (donc l'argent a une odeur). Comment expliquer ce changement de conception ? La crise sûrement. Le droit au compte a été consacré en 1998. Martine Aubry l'a consacré quand elle était ministre. ART L312-1 CMF. Toute personne en France a le droit d'obtenir un compte en banque. Les banques ne peuvent s'y opposer ; pas de place pour l'intuitu personae. C'est un « droit à », un droit absolu. On a ajouté plein d'articles après celui précité sur la période récente. ART L312-1 est suivi d'ART L312-1-1-a qui pose le principe d'une charte d'inclusion bancaire (loi du 26 juillet 2013 loi de séparation bancaire) Cet ART est complété par ART L312-1-1-b. Il crée l'observatoire de l'inclusion bancaire. Ce dispositif montre l'importance du droit au compte. Il y aurait 8 millions d'exclus des services bancaires. Ce dispositif fait suite à une loi du 22 octobre 2010, très décevante. Elle devait tirer les conséquences de la crise. Elle met en place la Charte d'accessibilité bancaire. Loi du 20 décembre 2014 a complété le dispositif : création de l'ART 312-1-8. Cela concerne la questions des frais bancaires pour l'enterrement du défunt. La disposition est la suivante : il ne peut pas y avoir de frais bancaires pour le débiteur prélevé quand les prélèvements sont faits par les comptables publics. Il ne peu y avoir de frais bancaires. Une autre disposition quand il s'agit d'enterrer le défunt qui était titulaire du compte. ART L312-1-4-j. Il régit le débit su le comptes du défunt des frais funéraires. Le droit au compte qui auparavant était simple, dans la période récente a été étoffé. C'est révélateur de la crise qui frappe la France de l'exclusion bancaire qui se manifeste sous différents aspects. Personne n'a droit à un compte en banque : c'est un droit qui s'exerce en deux temps. – une personne s'adresse à une banque : dans un premier temps la Banque à le droit de refuser l'ouverture du compte. – Ce n'est que si la personne se heurte à un nouveau refus que le droit au compte va vraiment apparaître. Il faudra s'adresser à la banque de France et c'est elle qui désignera la banque tenue d'ouvrir le compte. Ce droit au compte ne peut jouer que si la personne ne fait pas l'objet d'une interdiction bancaire. Dans la période récente, le droit au compte a été amélioré et renforcé. Le dispositif présentait des failles. La législation est intervenue – loi du 17 mai 2011 : ART L312-1. Elle est venu combattre une pratique des banques. Elles avaient la conception suivante du droit au compte : elles avaient une conception territoriale du droit au compte ; seuls les gens résidant en France bénéficiait de ce droit, donc pas les nationaux expatriés. Les banques se fondait sur la liberté car la pratique a l'époque n'était pas interdite. Elle l'a été par cette loi : le droit au compte vaut aussi pour les non résidents. Pour les ressortissants français, il n'y a plus du conception territoriales – loi du 26 juillet 2013 : elle améliore le dispositif dans la lutte de l'exclusion bancaire. Elle permet aux associations de saisir la banque de France pour les personnes en difficultés en situation de précarité. Là, le droit devient effectif. En résumé, on a un droit au compte qui n'implique pas un droit au crédit. LE droit au compte est effectif, le dispositif a été amélioré, il y a une volonté de lutter contre l'exclusion bancaire.

Pour que le droit au compte soit effectif, il faut qu'il y ait des services bancaires de base qui soit gratuit. Le droit au compte passe par la gratuité du compte et cette gratuité est une réalité en France.

B – Les contrôles à effectuer lors de l'ouverture du compte Que va-t-il se passer lord de l'ouverture du compte ? L'ouverture du compte est une opération importante. Cela permet d'avoir accès à des moyens de paiement. Cela donne une identité bancaire, autour de ces questions gravitent des enjeux importants. Dans le cadre de l’accessibilité bancaire, une convention spécifique existe en France : Convention AERAS (s'assurer et emprunter avec un risque aggravé de santé) qui vise à lutter contre l'exclusion bancaire ou de certains services bancaires. C'est une charte non obligatoire. Il faut que les banques acceptent de la signer. D. 2011 page 436. En pratique, si la banque a ratifié cette Charte, une pancarte apparaît dans l'agence et l'indique. Ouverture du compte donne une identité bancaire et donne accès à des moyens de paiement. Il y a des liens entre le droit bancaire et le droit pénal sous deux aspects :

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MANIFESTATION DU DROIT PÉNAL

Le droit pénal peut se manifester aussi bien lors de l'ouverture du compte que lors de la clôture du compte. Deux arrêts importants ont été rendus. Le premier concerne l'ouverture du compte : Crim, 1 juin 2011, P+B+R, D. 2011 page 1621. Il illustre les rapports entre le droit bancaire et le droit pénal lors de l'ouverture du compte. Cet arrêt a changé l'état du droit. La qualification pénale en cause est escroquerie. La personne a été condamnée pour escroquerie. Avant de détaillée l'arrêt, notons qu'en France il n'y a plus de prison pour les dettes civiles (toujours pour les dettes fiscales). Or, l'arrêt réintroduit indirectement, selon le prof, la prison pour dettes civiles. Faits : une personne se fait ouvrir un compte. L'ouverture entraîne l'accès aux services bancaires de base gratuits, prévus par la loi. Dans ces services, on a la remise d'un carnet de chèque. Cette personne utilise son compte, les chèques et fait des chèques sans provision. Depuis les années 1975, on a plus d'emprisonnement possible pour les chèques sans provision. Un commerçant se plaint, des poursuites pour escroquerie se font. La Crim admet la qualification d'escroquerie. Pour elle, l'ouverture d'un compte en banque, l'utilisation d'un chéquier suffit à caractériser les éléments matériel et intentionnel du délit d'escroquerie. La Cass décide que cela permet de caractériser le stratagème consistant à donner une apparence de solvabilité. L'autre affaire concerne la clôture du compte : En l'espèce, on a un compte de dépôt à vue. On a une illustration au pénal de l'efficacité de l'obligation de la banque de restituer les fonds à vue. Crim, 20 juillet 2011, D. 2011 page 2114. En l'espèce, le client d'une banque veut changer de banque et demande la clôture du compte ; il demande la restitution des fonds. Sans doute par représailles, le directeur de la banque met les fonds sur un compte d'attente au lieu de restituer les fonds à première demande. Le client saisit la justice pénale. La Crim admet la qualification pénale : le refus de restituer les fonds à première demande a été qualifié d'abus de confiance. Le directeur de l'agence a été condamnée sur la base de cette qualification. La banque avait avancé l'argument suivant : à riason du compte de dépôt, la banque est propriétaire des fonds, donc il ne peut y avoir abus de confiance. La Crim y voit un

sophisme et ne tient pas compte de l'argument. Pendant la durée du compte, la banque est propriétaire mais à la clôture, l'ancien client devient propriétaire. Jusqu'à l'année dernière, changer de compte était délicat. On avait l'existence de règles sectorielles à l'échelle européenne encadrant le changement de banque, visant à faciliter le changement de banques. C'était le dispositif dont on pouvait se prévaloir. Ces règles ont été adoptées par un comité européen de l'industrie bancaire (EBIC). Il aviat adopté en décembre 2008 les principes à l'échelle européenne visant à faciliter le changement de banques dans toute l'UE. Censé entrée en vigueur en 2009. Cela améliore le droit au compte, la concurrence entre les banques. En pratique, cela est compliqué de changer de banques. Il a fallu attendre la loi Hamon du 17 mars 2014, pour que le législateur viennent encadrer et améliorer le droit au compte sous l'angle du changement de banque. ART L312-1-7. Le principe c'est la gratuité : la banque ne peut facturer des frais ou autre lors qu'un client clôture son comptes. C'est la nouvelle banque qui doit prendre en charge les démarches. Il y a trois série d'enjeu distinct : – intérêt du client : son intérêt, c'est que son identité bancaire ne puisse être usurpée. Cela se passe à l'ouverture du compte – intérêt des tiers commerçant – intérêt de l'état c'est de lutter contre la fraude fiscale et l'évasion fiscale (cf. question du virement bancaire). Ces toris intérêts sont conciliés à travers les obligations qui pèsent sur la banque lors de l'ouverture du compte. Par le passé, on considérait que le banque n'avait pas de contrôle à faire en l'état : principe de neutralité bancaire, du secret bancaire. ART L561-5 impose aux banques des obligations de vigilance importantes lors de l'ouverture du compte. Ces obligations permettent la prise en compte, la réalisation des trois intérêts distincts. Que doit faire la banque ? Elle doit vérifier toutes les informations communiquées par le client lors de l'ouverture du comte :identité, adresse, état civil. Si c'est une personne morale, il faut s'assurer que la personne physique qui agit dispose bien des procurations de la sociétés pour l'ouverture du compte. – la banque qui en fait trop peu : hypothèse d'une banque qui ne va pas vérifier scrupuleusement les différentes informations. Le défaut de contrôle va causer un préjudice aux tiers. Les fautes vont entraîner la responsabilité de la banque.La banque a une responsabilité civile et disciplinaire devant l'ACPR. Par ex, la banque accepte d'ouvrir un compte au vue d'une CNI périmée. L'adresse indiquée sur la CNI périmée était fausse. Cela a causé un préjudice a un client. Il a poursuivi la banque en paiement des chèques impayés sur le fondement de ART 1382. Civ 1er, 2 novembre 2005, D. 2006 page 62, la banque a été condamnée, car elle a causé une faute de négligence. Elle a du indemniser le client de son préjudice. La CA avait refusé de condamner la banque. C'est un arrêt important car dans la vie courante un commerçant ne peut refuser la présentation d'une CNI périmée. Autre illustration : Com 22 novembre 2011 D. 2011 page 2924, la Cass impose aux banques une obligation de vigilance renforcée qui va au délà de ce que prévoit les textes. Elle améliore la protection des usagers des banques : même si elle respecte le code monétaire et financier, cela ne va pas à l'abri d'un condamnation. En l'espèce, un client de la banque avait démarché d'autres clients afin de faire des placements financiers en Irlande. Tout a été perdu, la société irlandaise a fait faillite. L'argent investi en Irlande a été perdu. La Banque a été condamné a indemniser le préjudice subi au nom de cette obligation de vigilance renforcée. L'arrêt dit que la banque doit faire preuve d'une vigilance particulière en fonction des faits, des données, des comportements des parties car un compte avait été ouvert à un

organisme financier de droit étranger (la société irlandaise) et c'était louche. –

la banque qui en fait trop : jusqu'où doit aller les contrôles pratiquées par la banque ? Doit-elle se faire juge de la régularité du séjour de son client ? La JP a considéré que non, si le client est de nationalité étrangère : elle doit seulement vérifier l'identité. Si elle va au delà, elle engage sa responsabilité : Com, 18 décembre 2007 D. 2008 page 287. En l'espèce, un étranger s'était fait ouvrir un compte sans problème. Par la suite, la personne avait perdu les autorisations de séjours en France donc ne pouvait plus justifier. La Banque avait décidé de clore le compte. La personne a fait un procès et la banque a gagné. Il s'agissait d'un réfugié politique. A l'époque, la HALD a été saisie sur les mêmes problématiques

Pour certains clients de la banque, on a des situations particulières : majeurs protégés et mineurs. Ce qu'on vient de voir avec l'arrêt BPCE vaut pour les majeurs protégés. Si pour des clients ordinaires de la banque, la JP impose des obligations de vigilance renforcée, pour les majeurs protégés et mineurs, a fortiori, il faut respecter ces mêmes obligations.

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LA SITUATION DES MAJEURS PROTÉGÉS

Il y a eu une réforme importante en France des majeurs protégés. L'ancien dispositif avait mal veilli (texte de 1968). Loi du 5 mars 2007 entré en vigueur le 1er janvier 2009 a modernisé tout ça. Elle a été complété par 15 décrets d'application. Dans le CCV, la numérotation a changé. Vis à vis du droit bancaire, l'objet de cette loi a été d'améliorer la situation des majeurs protégés et d'augmenter leur autonomie. L'amélioration passe par l'autonomie du majeur protégé et la responsabilité de la banque – L'autonomie On a deux aspects. Cela passe par une pratique interdite désormais : les comptes pivots. Jusqu'à la loi de 2007, la pratique était la suivante : le tuteur/curateur ouvrait un seul compte auprès d'une banque qui concernant toutes les personnes dont il avait à s'occuper. Cela simplifiait le travail du tuteurm ais c'était nusible aux intérêts des personnes protégés : négation pure et simple de l'autonomie, de l'individualité de ces personnes. L'autre danger concernait les risques de fraudes. La loi a consacré la protection du patrimoine des personnes et l'individualisation de la gestion bancaire. – La responsabilité L'ancien dispositif n'admettait pas la responsabilité de la banque en cas de faute de gestion du tuteur/curateur. LA loi de 2007 a modifié le texte : ART 499. Il permet la responsabilité des tiers en cas d'actes ou immixtion dans la gestion de nature à compromettre les intérêts de la personne protégé. Ici, le tiers c'est le banquier. En réalité, on peut admettre qu'il a une obligation de surveillance du tuteur, que s'il commet des fautes, le banquier doit réagir et saisir le juge des tutelles et qu'à défaut il sera condamné à indemniser le préjudice subi. A la lumière de la JP BPCE, des obligations de vigilance renforcé pèse sur la banque. Civ 1er, 9 novembre 2011, P+B+I, D. 2011 page 2862. On est en présence d'une personne sous curatelle. Avant qu'elle soit mise sous curatelle, elle avait signé un crédit à la consommation avec des intérêts élevés. Dans la réglementation, la banque à l'obligation d'informer chaque année l'emprunteur des intérêts qui restent dus. ART L311-9 dans sa rédaction antérieure (avant la loi de 2010) Dans les faits, la banque avait adressé les documents à l'emprunteur avant et après la mise sous curatelle. Le curateur n'a jamais reçu ses documents. Par la suite, il découvre l'existence de ce crédit, le montant des intérêts. LE curateur invoque la sanction de la violation de cette obligation dans l'ART précité. Aujourd'hui, la banque qui ne respecte pas cette obligation est sévèrement sanctionnée : déchéance des intérêts (le crédit devient gratuit) donc la banque doit rembourser les intérêts perçus (déchéance rétroactive). Le JDF donne raison à la banque et refuse de condamner la banque pour la raison

suivante : il ne serait exigée de la banque dont les clients sont nombreux (motivation bidon) de vérifier pour chacun d'eux s'il y a une mesure de protection ou pas. La Cass censure : quand une loi est prévue, elle est générale, elle doit être respectée, peu importe le nom de client. Du moment que la mesure de protection a été publiée, cette publicité rend la mesure opposable au tiers. Si la banque n'a pas vérifié, tant pis pour elle. La cass est protectrice de la partie faible.

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LE MINEUR

La problématique est le suivante : capacité de jouissance mais pas de capacité d'exercice pour le mineur pour accomplir seul les actes importants. Tout ce qui relève des actes de la vie courante, le mineur peut agir seul. Pour les autres actes qui ne relèvent pas de la vie courant, il faut l'accord des représentants légaux : ART 389-3 CCV. (contenu modifié en 2007) Les banques ont mis sur pieds des formules à destination des mineurs pour fidéliser le plus tôt possible un client. L'utilisation des moyens de paiements : retrait, épargne… Ce ne sont pas des actes de la vie courante : l'opération que le mineur veut accomplir requière l'autorisation du représentant légal. En clair, si la banque accepte l'opération alors que ce n'est pas un acte de la vie courante et qu'il n'y a pas d'autorisation, c'est la banque qui doit payer, qui devra assumer les conséquences des préjudices. Si la Cass est protectrice des majeurs ordinaires, a fortiori les mineurs sont protégés. Civ 1er, 12 novembre 1998, D. 2000 page 39. En l'espèce, un mineur se fait ouvrir un compte. Il agit seul, il ment sur sa date de naissance, la banque ne fait pas de vérification et ouvre le compte. Le mineur profite du compte, utilise les moyens de paiement, rapidement son compte se trouve en débit (à découvert). La banque demande le remboursement du débit. Le mineur refuse de rembourser et le procès s'engage. La CA donne raison à la banque en considérant que le mineur à menti, et qu'il doit payer. La Cass censure et donne tord à la banque : la perte est pour elle. Deux raisons justifient la solution : – la banque a commis une faute qui engage sa responsabilité. – Un règle spécifique protège les mineures : ART 1312 CCV qui porte sur l'obligation de restitution des mineurs = règle profilactique qui vise à dissuader les professionnels d'avoir certain comportement. Un mineur se retrouvant avec des dettes et est poursuivi par les créanciers : l'obligation de remboursement est limité à ce qui a tourné au profit du mineur. Si le mineur a tout dépensé, il reste rien donc il n'y a rien à rembourser. CA Pau, 12 novembre 2005, Petits affiches, 2007, n°23. En l'espèce, une mère ouvre à son enfant un compte d'épargne et celui-ci vide son compte sans l'autorisation de sa mère. La mère demande à la banque de recréditer le compte, le banque refuse. La banque a été condamné à recréditer la totalité du compte d'épargne. La Cass se montre protectrice des parties faibles dans les relations avec les banques et sévère et exigeante envers les banques.

C – Etablissement de la convention de compte C'est un point important. C'est une question délicate et tourmentée : on peut mesurer le point du lobby bancaire. Il a réussi à paralyser les réformes en France pendant plusieurs années. Les grandes lignes : lors d'une ouverture de compte, une convention de compte est établi pour informer le client sur ces droits et obligations, sur les tarifs bancaires. Tout ceci est strictement encadré par le droit. Les grandes lignes c'est qu'on essaye de protéger le client. Elle doit être établi par écrit (requis ad probationem et non ad validitatem). Elle va servir à régler plusieurs points : les prestations proposées par la banque, leur tarifs, et le changement, l'adaptation de la convention de compte, sa réecriture, et le changement des tarifs bancaires.

(…)

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LA QUESTION DE FRAIS

(…) Concernant l'inflation il faudra aujourd'hui que la bourse français soit à 9000 points pour atteindre les 7000 du début. A défaut, on a toujours des pertes. A cause de l'effondrement de la bourse, le législateur est intervenu. Jusqu'en 2001, on a pas de loi spécifique sur la convention de compte. Le législateur de l'époque prend la loi MURCEF qui est un échec (loi du 11 décembre 2001). C'est l'une des raisons de l'effondrement de la bourse. Elle comportait un volet de droit bancaire, un de baux commerciaux… On verra seulement l'aspect bancaire. La loi posait l'obligation d'établir une CDC entre la banque et le client qui présente les droits et obligations des parties. La loi et son décret d'application était inapplicable. Il faut une loi à cause de la HDN pour limiter la liberté des banques, à cause de l'ART 1134. Le lobby bancaire arrive à bloquer la loi, les décrets ne sont pas pris. Il faut attendre la LF pour 2005 pour que les textes soient pris. Dans l'intervalle, une loi avait été prise pour bloquer l'application de la loi de 2001 = loi dite de sécurité financière du 1er août 2003. Ce texte crée l'AMF. ART L312-1-1. Complété par des arrêtés. Ensuite, on a la D. DSP sur les services de paiements du 13 novembre 2007 transposée en France en 2009 par ord. 15 novembre 2009, complété par des arrêtés de 2009 qui viennent abroger et remplacer les textes de 2005. Les changements apportés sont profonds, on a des changements importants en faveur des banques. Ce qui pose problème ce sont les points suivants : les modalités de modification de la CDC, les délais pour contester le rélevés bancaires, et la question des frais bancaires. Droit positif : – sur les modalités de modifications La banque veut pouvoir mettre à jour régulièrement la CDC. Du PDV du droit, c'est une convention synallagmatique ; il faut l'accord du client. Comment interpréter l'attitude du client ? Son silence ? En droit bancaire, le silence vaut accord, vaut acceptation. C'est au client qui entend contester qu'il faut réagir. Il a deux mois pour le faire. Si le client conteste la modification, le plus probable c'est que la banque va clore le compte en guise de représailles. Pour la résiliation, on a des règles : il peut y avoir des frais de résiliation si la CDC est inférieure à 12 mois. Du PDV du délai de contestation de la CDC, la DSP introduit un délai de 13 mois. En 2013 et 2014 le dispositif a été modifié : – ART L312-1-1 modifié par la loi du 30 décembre 2014. – ART L312-1-5 : la loi de séparation bancaire introduit le texte. L'objet de ce texte et le suivant juste pour les personnes physiques et que pour les comptes donnés pour non professionnels, et concerne la question des frais et les prélèvements de frais. L'information sur les frais doit être gratuite. On a un délai de 14 jours qui doit être respectés entre la notification des frais et le prélèvement des frais. – ART L312-1-6 nouveauté de la loi bancaire de 2013 ; les bénéficiaires sont les personnes physiques ayant un compte de dépôt professionnel : ici, l'objet c'est la réglementation de la convention écrite. En conclusion, cette question d'établissement de la CDC qui devait être simple à une histoire tourmentée et ajoutée. On comprend pourquoi à cause des enjeux. L'objectif c'est de protéger la partie faible.

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ENCADREMENT DES TARIFS BANCAIRES EN CAS DE DISPOSITIONS

SPÉCIFIQUES

Jusqu'en 2008, il n'y avait pas d'encadrement d'OP des frais bancaires. Il faut attendre une loi du 5 mars 2007 et surtout le décret d'application du 15 novembre 2007 pour que l'encadrement des frais bancaires apparaissent. LE dispositif est simple : ART L131-73. C'est le premier encadrement mis en place par le législateur. C'est dans la loi qui introduit le droit au logement opposable. Depuis ces textes, il y a un encadrement d'OP des frais bancaires pour deux types de problèmes : les chèques sans provision et les prélèvements qui arrive sur le compte pour lesquels il n'y a pas de fond. Pour les chèques, il y a deux montants et un seuil : – chèques inférieurs ou égaux à 50€, le montant maximum des frais est de 30€. – chèque supérieur à 50€, le montant maximum des frais est de 50€. Pour les prélèvements, le montant est différent : – peu importe le montant du prélèvement, le plafond c'est 20€. – Le dispositif a l'air satisfaisant mais en réalité il ne l'est pas. Pour les chèques, les montants sont quand même astronomiques. On suppose un chèque sans provision de 100€, quel est le montant de l'intérêt annuel de retard ? Combien on doit d'intérêt de retard par an ? C'est actuellement 4 centimes par an. Là, les frais sont e 50€. Si les taux d'intérêt sont bas c'est que les taux ont baissé et cela pose des problèmes. Pour les frais de prélèvement, le législateur n'a pas précisé le point suivant : est-ce que la banque peut prélever les frais une seule fois ou peut-elle les prélever plusieurs fois ? Le texte ne dit rien sur cela. La banque bien sûr pratique à chaque fois les frais. A chaque fois que les prélèvement reviennent, la banue facture les 20€. L'encadrement du dispositif de 2007 est insuffisant, laisse une grande marge de manœuvre aux banques qui facturent le maximum des frais. Par la suit, on a appris que les banques apprenaient à contourner le dispositif grâce à des commissions d'intervention. Pour les commissions d'intervention, les banques commençaient à faire ce qu'elles voulaient. Il a fallu attendre la loi bancaire de 2013 pour que le législateur intervienne à nouveau et mette le hola à ces abus. Le nouveau dispositif, c'est l'encadrement de ces fameuses commissions d'intervention. Là, il y a un traitement de droit commun et un traitement dérogatoire. On a les clients ordinaires et les clients dits en situation de fragilité financière. Les décrets d'application ont été pris en 2014 donc il a fallu un an pour que la loi soit applicable = Ces textes ont été pris en application de l'ART L312-1-3. 30 juin 2014 et 1 er janvier 201( pour l'entrée en vigueur des décret (le dernier, cela concerne les 14 jours entre la notification des frais et le prélèvements) Pour les clients ordinaires, on a deux chiffres : – par opération c'est 8 euros. – Le législateur a décidé le montant mensuel des frais qui est de 80€. Pour les personnes en situation de fragilité financière : – 4€ par opérations – plafond de 20€ par mois. Les banques ont trouvé un moyen de contourner le dispositif. Tout ce qui n'est pas interdit est régit par l'ART 1134. Petites affiches 2013 page 194. Les banques ont inventé des nouveaux frais mais des frais liés au courrier qui informe le client qu'il va être débité. La banque facturait un client simple 15€. Mais depuis le 1er janvier 2015, les banques ne peuvent plus facturer ces frais ART L312-1-5. L'auto régulation des banques ne marchent pas, il faut l'intervention de l’État.

D – Le devoir d'information de la banque

Il est évident que la banque a des obligations d'information de ces clients : ART L111-1 Cconso. Tout professionnel (cela vise les banques) vendeur de biens ou prestataire de service (comme la banque) doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques du bien ou du service. Ce texte fonde l'obligation d'information des banques vers le client, information qui plus est précontractuelle. La banque a au minimum une obligation légale d'informer le client surtout ce qu'elle propose de manière compréhensible. Le « en mesure de connaître » peut faire l'objet d'interprétation. Deux points d'intérprétations sont possibles : – que faut-il entendre par « mettre le consommateur en mesure » : Cela veut dire que la banque ne doit pas être passive. Elle doit faire des démarches positives. – comment interpréter « connaître » : là on a deux sens – sens minimaliste : remettre la documentation. Connaître ce n'est pas comprendre. – sens maximaliste : mettre en mesure de « comprendre » : la banque doit aider le client à comprendre ce qui est proposé. D'un PDV théorique, on a trois conceptions possibles : une minimale, une intermédiaire, une maximale – minimale : elle a pendant longtemps (jusqu'en 2005) le droit positif en France. D'une certaine façon, la crise qui touche le pays explique l'évolution de la Cass. Jusqu'à des arrêts de 2005, en droit positif, les obligations de la banque c'était les obligations minimales qui se limitait à une simple obligation d'information du client c’est-à-dire remettre les documents. Cela est lié à l'approche ancienne des métiers de la banque mais il y a eu trop d'abus. – intermédiaire : c'est la conception actuelle. Civ 1er, 12 juillet 2005, D. 2005 page 2276. Com, 3 mai 2006, . A la fois pour les clients commerçants et non commerçants, la Cass retient la conception intermédiaire = obligation légale, l'obligation d'information + un conseil négatif (déconseiller l'opération projetée). La banque doit prouver qu'elle a déconseiller au client l'opération projetée. Si la banque ne le fait pas, elle sera condamnée à des dommages intérêts qui vont venir indemniser en partie seulement le préjudice subi car on applique la théorie de la perte de chance. Objectivement, cette opération est dangereuse et fait courir un risque au client car l'endettement pris est excessif par rapport au client. Il faut attendre 2005 pour que cela devienne le droit positif en JP. La banque doit vérifier la solvabilité du client, et que l'endettement projetée est raisonnable et soutenable. – Maximale : on a une l'obligation d'information légale : la banque doit assister le client et lui proposer la meilleure solution. On parle de conseil positif. Parfois, il y a des arrêts où le client à gagner et ce qui était en cause est un conseil positif. La doctrine s'est indignée de cette évolution. Mais c'est parfaitement justifié : pourquoi les banques devrait être tenu au minimum de cette conception intermédiaire. On a trois conditions cumulatives – le banquier est un professionnel – il a un monopole – la banque se fait rémunérer, c'est jamais gratuit. C'est donc le minimum que la banque soit tenu à un devoir d'information

II – Le compte de dépôt C'est le compte de droit commun par lequel la banque collecte les fonds du public. L'enjeu est important : la banque devient propriétaire des fonds donc cela améliore ces ratios de solvabilité. Les banques qui n'ont pas de clients, qui n'ont pas de comptes de dépôts sont plus fragiles que les banques classiques. Le compte de dépôt, du PDV juridique, c'est l'encadrement d'une relation entre deux parties : le client et la banque. Il y a des enjeux macro-économiques. L'aspect macro-économique, c'est la crainte du bank run, la peur des clients envers la solidité de la banque. Des rumeurs de difficultés de la banque se rependent dans le public.

Cette question juridique, on l'appelle la garantie des dépôts bancaires. Les enjeux macro économique sont important. Pendant le krack de 1929, il n'y avait pas au USA de protection. Pour éviter le risque de faillite de la banque, il fallait retirer les fonds avant que la banque soit en dépôt de bilan. Il n'est pas propriétaire des fonds, le client est juste créancier chirographaires donc il passe en dernier et ne récupérera rien. Ces règles juridiques créent le bank run. Si on veut éviter une faillite, il faut prendre des règles d'OP pour contourner les règles de base, en apportant une garantie. Jusqu'à un certain niveau, le client est sur de ne rien perdre, il récupérera la totalité de ces fonds. Roosevelet a mis en place certaines dispositions : certaines concernant la bourse et les MF en combattant la spéculation à la baisse. Le seuil était de5 000€. Cela correspondait au salaire annuel d'un haut fonctionnaire élevé. Le plafond était élevé. La France s'est doté progressivement d'un mécanisme équivalent. Au départ, le mécanisme n'était pas légal, c'était un mécanisme mis en place par les banques elles même. C'était dans le cadre d'une structure : l'association française des banques (début des années 1990). A cette occasion, le dispositif d'indemnisation a posé le plafond de 15 000€. Ce mécanisme de reposait pas sur la loi mais avait été mis en place par les banques elle même. Au délà de 15 000€ le client perdait tout. L'europe a fini par considéré que ce dispositif était nécessaire. A l'échelle européenne, une réglementation a été prise. En 1994, une D. est prise relative au système de garantie des dépôts. Il prévoyait des indemnisations qui n'étaient pas très élévées. Survient la crise de 2008. Elle a révélé les limites des dispositifs de 1994. Une autre D. a été prise en 2009 pour apporter une réponse. On attend la mise à jour dans le cadre du MRU. L'objectif, c'est de combattre le bank run. On lui a substitue le stock run (actionnaires qui vendent massivement les titres). Le dispositif de 1994 a montré ses limites avec la crise de 2008. AP de 2008, Lehman Brother fait faillite le 15 septembre (une des principales banques américaines). Ces pertes sont considérables, elles ne peut endiguer les pertes. La banque a demandé l'aide de la BC américaine. A l'époque, le ministre de l'économie était le patron d'une banque rivale ; Il a privilégié l'intérêt de sa banque et a refusé que l'aide soit apportée. L'onde de choc atteint l'Europe ; des banques sont déstabilisés partout en Europe et les perte sont considérables. Le dispositif de garantit des dépôts est mis à l'épreuve. Certains états décident de faire un dumping déloyale, une distorsion entre les banques au sein de l'UE. La garantie illimité des dépôts bancaires : cette mesure a été prise par l'Irlande. La décision produit des conséquences immédiaites : des entreprises décide de clôre leur compte bancaires et de transférer les fonds auprès des banques irlandaises, y compris les banques allemandes. Les entreprises délocalisent leur compte bancaires pour bénéficier de la garantie. Pour l'Irlande, ça a été terrible. La garantie illimitée a été tenue par l'Irlande ; les risques privés ont été transférés à l’État, les dettes privés sont devenus publiques ; 64 milliards d'euros soit 45 % du PIB. Cette situation a entraîné des ruptures de concurrence au sein de l'Europe. L'Irlande a refusé de modifié la réglementation. Elle a eu l'aide sans contrepartie. Pour les clients qui avait ouvert des comptes à Chypre, ils ont tout perdus. Référendum sur l'Ecosse, pour qu'elle sorte de l'UE. Le non l'a emporté, l'Ecosse est resté dans l'UE. Le droit bancaire cela a été la clé. Si elle était devenue indépendante, les banques étrangères devaient quitter l'Irlande. L'enjeu, c'était le mécanisme de garantie des dépôts. L'Ecosse indépendante ne peut assurer la stabilité du système bancaire. Pourquoi en est-il ainsi ? C'est le poids de l'activité bancaire rapporté au PIB des pays de l'UE. L'enjeu, c'est la stabilité du système bancaire. Si l'activité des banques par rapport du PIB est raisonnable, le pays a les moyens d'apporter cette garantie, d'assurer la stabilité et sécurité du système bancaire et pourra encaisser les chocs économiques. Mais à défaut, le pays ne pourra pas supporter les chocs.

Dans l'UE, il y a des pays ou l'activité bancaire représente une part faible par rapport au PIB : France, et Allemagne. Cela veut dire qu'ils ne sont pas des pays financiarisés. L'activité bancaire, c'est 4 fois le PIB de la France ou de l'Allemagne. Les pays ou l'activité est la plus importante : Irlande, Chypre, Luxembourg (au minimum l'activité bancaire, c'est 20 fois le PIB du Luxembourg). On interpréte la solidité d'un pays à la vue de sa solidité bancaire et de l'importance de l'activité vr dans le PIB.

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RÈGLES ISSUES DE LA DIRECTIVE

Le plafond, c'est 100 000€. Il est apprécié par banque et non par compte. Si on a plusieurs compte dans la même banque, on a pas 100 000€par compte, mais seulement 100 000€. Délai de remboursement : avant la réglementation actuelle, il fallait attendre 8 mois pour être indemnisé. Maintenant, c'est 20 jours ouvrables. Pour les entreprises, le niveau de garantie est insuffisant : on est loin de compte. Il faut ouvrir donc plusieurs comptes auprès de plusieurs banques pour augmenter le niveau de garantie. Ce dispositif est jugé insuffisant

A – Caractéristiques générales Le compte de dépôt, c'est le compte de droit commun, peu importe l'appellation donnée par les banques (compte courant par ex). On a un certain nombre de caractéristiques. – le type de créances qui peut entrer dans le compte Peuvent être inscrites au compte les créances certaines, liquides et exigibles. Ces conditions sont cumulatives. A défaut, la créance ne peut être inscrite sur le compte. pour le compte de dépôt, pas de condition sur le réciprocité des remises alors que c'est exigé pour le compte courant. – Le compte de dépôt n'a pas le droit de fonctionner à découvert, à dédit (contrairement au compte courant) = quand notre compte fonctionne à découvert, c'est que cela a été prévu par les parties, on a une autorisation de découvert mais c'est une convention distincte de la convention de compte de dépôt. (voir infra, opérations de crédit). S'il n'y a pas d'autorisation de découvert et que le compte fonctionne à découvert : la banque est en droit de clôre le compte pour compte. La banque a aussi le droit de tolérer un incident. Qui dit tolérance dit aucun droit acquis. – Caractéristiques sur les conséquences de l'inscription en compte Cela s'est fait progressivement. Cela a pris des décennies pour y parvenir. L'inscription en compte vaut paiement. C'est un mécanisme de règlement des créances. Qui dit paiement dit extinction. La créance qui entre en compte cesse d'exister, perd son individualité, elle se fond dans le solde du compte. Ce qui importe c'est le solde global, positif ou négatif. Plusieurs observations : 1 – si la créance présente plusieurs caractéristiques spécifiques, elles sont reportées sur le solde du compte. Deux exemples : si la créance est assortie d'une sûreté, elle se reporte sur le solde du compte à due concurrence. Ou, si la créance est insaisissable, alors l'insaississabilité est reportée à due concurrence sur le solde du compte. 2 - Aussi, la date du paiement : se pose la question des dette de valeur. –

Il existe des compte multiples à titulaires unique. Il existe aussi des comptes uniques à titulaires multiples.

B – Comptes multiples à même titulaire

C'est relativement simple, on a une MAJ par rapport à l'année dernière Situation factuelle : une seule personne à deux comptes en banques. Soit deux comptes dans une même banque, soit un comptes dans deux banques. Enjeux sur la garantie des dépôts bancaires. D'autres raisons peuvent justifier ce choix : c'est lié à la profession. Les gens qui sont à leur compte et qui pour des raisons professionnels ou peuvent avoir deux comptes. Un certain nombre de professionnels à leur compte ont l'obligation d'avoir un compte professionnel distinct du compte familial : les commerçants à leur compte et les professions libérales. L'enjeu c'est le droit fiscal et le droit comptable. Le compte professionnel ne va retracer que les opérations liés à l'activité professionnelle. Le comptabilité de l'entreprise va retracer tout ce qui concerne l'activité professionnelle sauf le compte familial. Pour d'autres professions, il n'y a pas l'obligation d'avoir un compte professionnel mais c'est conseillé en pratique pour la comptabilité de l'entreprise ne décrive que ce qui est lié à l'activité de l'entreprise. L'enjeu, c'est l'écriture de rapprochement bancaire. Cette situation va entraîner des conséquences juridiques. On a une troisième hypothèse dans laquelle une personne aura deux comptes : le cas de l'EIRL. Pour essayer d'inciter les gens de se mettre à leur compte, la loi 15 juin 2010 complété par ord. 9 décembre 2010 : le législateur a créer l'EIRL qui met fin au principe de l'unité des patrimoine et met en place le patrimoine d'affectation avec cloisonnement des patrimoines. L'enjeu, c'est inciter les gens à se mettre à leur compte avec une sécurisation du patrimoine familial. Intérêt pour le pouvoir en place : les gens ne sont plus salariés ; s'ils perdent leur emploi, ils n'auront pas l'assurance chomage et quand il font faillite il se retrouve au RSA. Le nombre de personne à leur compte à augmenter sur la période récente : il y a plus d'1 millions de personnes qui se sont mis à leur compte surtout dans le cadre de autoentrepreneuriat. La France est le pays en UE où il y a le moins de personne à leur comte : 10 %. La moyenne en UE c'est 15 % Aspect droit bancaire : loi du 15 juin 2010, le législateur oublie le volet bancaire. L'erreur sera rattrapé avec l'ord du 9 décembre 2010. Comment traité sous l'angle du droit bancaire le cloisonnement des patrimoine ? Permet-on un compte unique qui décrit les deux activités ? Va-t-il y avoir deux comptes ? Comment se caractérise le cloisonnement en cas de pluralité de compte. La réponse a été donnée. L'hypothèse, c'est l'interdit bancaire, une fraude commis dans l'un des comptes. L'interdit bancaire se fait par activité ou pour chaque activité. La réponse est que l'interdiction bancaire est limité : c'est uniquement le compte en question qui est touché (ART L131-86-1). La réglementation est favorable à l'EIRL car le principe de cloisonnement joue, même par activité professionnel. Le fonctionnement des comptes : le principe, c'est l'autonomie de chaque compte. Ce n'est pas parce qu'on a plusieurs compte dans la même banque qu'ils vont être liés. Si un des comptes est en débit et l'autre en crédit, il n'y a pas d'appréciation globale du solde ; la situation est appréciée compte par compte. Supposons qu'on a un crédit de 2000€et que sur l'autre compte ou a un débit de 1000€. Si on fusionne les soldes, on est à crédit. La réalité est qu'on est bien a découvert pour l'un des comptes. Pour contourner ces difficultés, la pratique a recours à deux types de conventions qui vise à neutraliser ce qu'on vient de dire : un accord de compensation, ou un accord de fusion de compte entre les deux comptes. S'il y a bien un accord, on est plus en tord et on a juridiquement un crédit et non un débit. Ce type de convention est utile pour les professionnels ; cela simplifie la gestion de l'entreprise. Par ex, les entreprises qui travaillent à l'exportation. Quand les devises sont différentes, l'un des comptes professionnels sera en euros et l'autre sera un compte dans la devise étrangère. Comment fait-on ? On fait une convention de compensation ou de fusion de compte afin que la banque fasse la conversion de la monnaie en euro, pour que la conversion soit effectué au jour le jour pour éviter les fluctuations de la monnaie.

Pour que cela fonctionnement, il faut des conditions : – il faut qu'il y ait libre convertibilité entre les devises. Dans ce cas, il ne pourra y avoir fusion de compte. Deux affaires illustrent la mise en œuvre de ce type de clause. Com, 8 mars 2005, D. 2005 page 883. Cassation. Les faits sont simples : une entreprise française travaille à l'exportation. Un des comptes est en dollar et l'autre en francs. Il y a un accord d'unité de compte qui est mis en place entre l'entreprise et la banque pour assurer la conversion du dollar en francs. En vertu de cet accord, la banque avait des obligations notamment de conversion au jour le jour. Elle a mal exécuté ses obligations car elle ne respectait la clause que lorsque cela l'arrangeait, à défaut elle ne mettait pas en œuvre la clause. La CA donne raison à la banque , la Cass censure les JDF. La Cass considère que la banque à l'obligation de mettre en œuvre la clause de bonne foi. Plus précisemment, la banque a l'interdiction de se contredire en mettant en œuvre la clause. Cet arrêt montre déjà à cette époque que le droit français connaissait la règle américaine de l'estoppel = interdiction de se contredire au détriment d'autrui. Civ 1er, 4 mai 1999, Bull. Joly Bouse 200 page 43. La Cass avait déjà mis en œuvre cette règle en droit français. Sur la place de l'estoppel en droit français : Bll Joly Bourse décembre 2012. Mise à jour : Com 16 décembre 2014, D. 2015 page 68. Une société fait faillite, on avait un accord d'unité de compte prévu : la banque, pour améliorer sa situation dans la PC de son client a essayer de mettre en œuvre cet accord pour échapper à la rigueur de la PC. La réponse de la Cass est venu rejeter le pourvoi. Première difficulté : le périmètre de l'accord d'unité de compte. Pour que la clause puisse jouer, il faut qu'il y ait fongibilité entre les comptes, les unités de comptes de chaque comptes. A défaut, l'accord ne peut pas fonctionner. Du PDV des monnaies, si elles sont librement convertibles entre elles, il y a fongibilité. A défaut, pas de fongibilité donc l'accord ne peut fonctionner. Les comptes n'avaient pas la même nature t la fongibilité a été rejeté. On avait un compte courant et un compte titre ordinaire. Il n'y a pas fongibilité entre les deux. La banque n'a pu se prévaloir de l'accord. Un compte titre ordinaire est un compte sur lequel sont rattaché des IF. Pour qu'il y ait fongibilité, il faudrait vendre le PF pour que cela devienne des espèces. La Cass admet sous certaines conditions que la compensation est possible, à défaut de fongibilité, sous certaines conditions ; cela dépend de la clôture des comptes. S'il y a clôture, la compensation est possible et pourra être opposée à la PC.

C – Les comptes uniques à titulaire multiples On a un compte mais plusieurs co-titulaires. Cette situation peut avoir plusieurs origines : – l'ouverture d'une succession et on a plusieurs héritiers. On est dans le cas d'une indivision post successorale. Dans cette situation, au départ ce n'est pas voulu. – C'est voulu, des personnes ont ouvert un compte à plusieurs pour simplifier la vie au quotidien. Par ex, des gens en couple. Il faut distinguer deux sortes de comptes uniques :

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LES COMPTES INDIVIS

Les obligations sont conjointes. Les engagements se divisent ; il n'y a aucune solidarité ni active ni passive. Pour le fonctionnement du compte, cela pose des difficultés : il faut l'accord de tous les titulaires pour faire une opération sur le compte (retrait). On peut mettre en place une indivision contractuelle avec le titulaire d'une procuration qui pourra agir seul au nom des autres. L'essentiel est qu'il n'y a pas de solidarité. La banque préfère que les clients signe une convention de compte bancaires joints.

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LES COMPTES JOINTS

Il y a une double solidarité : active et passive. Chacun des clients est tenu envers la banque solidairement. Cela vaut à la fois pour le passif que pour l'actif. Cela veut dire concrètement que chacun à le droit de vider le compte s'il est en crédit, la banque n'a pas à vérifier l'accord de l'autre. De l'autre côté, si le compte est en débit, la banque peut demander à n'importe quel titulaire le paiement du débit. Ces règles sont à l'avantage de la banque et totalement au détriment du client. Du côté de la solidarité active, la responsabilité de la banque ne pourra jamais être engagée. Si le compte est en débit, la banque peut poursuivre le client solvable même s'il n'est pas à l'origine de la dette. Com, 8 février 2005, compte joint ouvert entre des époux. Le mari fait apparaître une dette sur le compte (il s'achète des biens pour lui et le compte se retrouve en débit). La banque attaque l'épouse en paiement du solde. La CA donne raison à l'époque : comme elle n'est pas à l'origine de la dette et n'a pas dépensé la dette, elle ne peut être poursuivi en paiement du solde. Cassation : il y a solidarité passive, peu importe qui est auteur de la dette et qui a dépensé l'argent. Civ 2e, 7 juillet 2011 n°10-20.923, Rejet. On a un compte joint qui était saisi par un créancier. La procédure de saisie n'a pas été dénoncée à tous les titulaires du compte ; seul un avait été informé. Il fait un procès pour contester la validité de la saisie du compte. La Cass dit qu'en cas de compte joint le créancier saisissant n'a pas l'obligation de dénoncer la saisie au co-titulaire. Cela ne remet pas en cause la validité de la saisie. Il est vraiment bête d'ouvrir un compt ejoint car on perd le mécanisme de protctin offert au gens mariés. (voir infra saisie des comptes bancaires) : Civ 1er 17 janvier 2006. Un compte bancaire est saisi. Celui qui est saisi est celui qui à l'origine de la dette, et le compte est seulement à son nom, l'épouse n'est pas co titulaire du compte. Le créancier n'a pas pu saisir le solde créditeur du compte. Dans ce type d'hypothèse, le créancier ne peut pas saisir le compte du débiteur. C'est une conséquence des règles du régime primaire.

IV – Le régime des compte courant A - Le fonctionnement du compte courant ? 1 – Caractéristiques générales Le compte courant est une convention originale née de la pratique dont le régime a été bâti par la JP. Il s'agit d'un compte bancaire distinct du compte de dépôt, caractérisé par des remises réciproques qui s'incorpore dans un solde, lequel solde, selon la commune intention des parties, peut être alternativement positif ou négatif. Civ 1er, 15 mars 2005, était en cause la qualification du compte : compte de dépôt ou un compte courant ? Le juge d'appel, vérificant la qualification a rejetté la qualification de compte courant parce que les conditions matérielles n'était pas satisfaite. L'arrêt est maintenu par la Cass. De cet arrêt, on déduit les points suivants : – le juge va vérifier l'exacte qualification juridique. Le juge n'est pas lié par la qualification donnée par les parties. – Si la qualification donnée par les parties est fausse, le compte courant dégénère en compte de dépôt et on applique donc le régime du compte de dépôt En d'autres termes, la qualification juridique n'est pas à la disposition des parties, donc quoi u'en dise la banque, notre compte bancaire n'est pas un compte courant pais un compte de dépôt.

Le législateur dit que les comptes bancaires des personnes physiques, il parle de compte de dépôt.

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CONDITIONS DE QUALIFICATION :

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on a un élément intentionnel : volonté des parties de conclure un compte courant. A défaut, c'est un compte de dépôt. un élément matériel : les modalités de fonctionnement du compte pour que le comptes satisfasse les conditions matérielles de fonctionnement du compte courant. Le juge va vérifier que le compte a bien rpésenté les caractéristiques requises. On en a plusieurs – la réciprocité des remises : chaque partie va alternativement faire des remises sur le compte, inscrire sur le compte des créances, le client et également la banque. C'est une condition impérative de la qualification de compte courant. Si elle n'existe pas, c'est un compte de dépôt. Si ensuite, il y a cessation de la réciprocité, c'est équivalent à la clôture du compte courant. – Sur les caractéristiques des créances qui vont entrer dans le comptes. CDD, il faut des créances certaines liquides et exigibles. Ce n'est pas le cas pour le compte courant ; une condition peut faire défaut. Les créances futures, conditionnelles, peuvent être inscrites sur le comptes dans le différé du compte (que pour compte courant, pas compte de dépôt). C'est intéressant pour les personne ayant des créances échelonnées avec des contrats à exécution successive.

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Condition de compensation Si le titulaire du compte fait faillite, dans quelles conditions la banque peut se prévaloir de la compensation ? La Cass limite le jeu de la compensation de manière logique au disponible du compte, à l’exclusion du différé. Il faut qu les créances soient certaines, liquides et exigibles. La Cass a une conception stricte. Il y a exclusion des créances futures ou conditionnelles.

RÉCIPROCITÉ DES REMISES DE CHAQUE PARTIE Chaque partie va inscrire sur le compte des éléments d’écriture, la banque et le client. Cette condition de réciprocité entoure la qualification de compte courant. S’il n’y a pas réciprocité dès le début, il n’y a pas de compte courant. La Cass a une conception large de réciprocité. Cela vaut du côté de la banque. La Cass considère que l’inscription des AGIO, taux d’intérêt et découvert vaut réciprocité du côté de la banque. La Cass distingue la réciprocité de l’enchevêtrement. La réciprocité est le principe. L’enchevêtrement porte sur les modalités de la mise en oeuvre du principe. Les écritures vont être alternées. La Cass tient à cette distinction. En d’autres termes, sur le relevé de compte, on devra constater cette réciprocité et cet enchevêtrement.

PRINCIPE GÉNÉRAL D’AFFECTATION DES CRÉANCES C’est un principe avantageux pour la banque et donc très dangereux pour elle. Le principe n’est pas d’OP. Cela veut dire qu’une convention peut l’aménager. Dans le silence des parties, le principe s’applique. Ce principe ne vaut que pour le compte courant. Si les parties veulent aménager ce principe, elles doivent le dire expressément dans le cadre de la convention de compte (Com, 3 juillet 2012, n° 1119476). La Cass dans cet arrêt affirme le principe général d’affirmation des créances s’affirme dans le silence des parties. Les parties peuvent aménager ce principe parce qu’il n’est pas d’OP, mais pour qui puisse y avoir aménagement et dérogation, il faut que la demande soit faite par le client adressée à la banque avant l’entrée en compte de la créance. Le client pend l’engagement d’affecter tous les paiements qu’il

reçoit sur le compte. Il pend cet engagement même si cela est à vie. C’est un avantage pour la banque parce que c’est une garantie. La banque met la main sur le compte client de l’entreprise. C’est une garantie pour la banque des créances que l’entreprise aurait envers elle. Le client ne peut plus avoir un autre compte dans une autre banque. Si le client ne respecte pas cet engagement, il s’agit d’une faute contractuelle qui va entrainer des sanctions (DI, mesure pour faute). On voit ainsi que la banque a un pouvoir de pression sur l’entreprise, dans la gestion de la trésorerie, pour le refinancement de l’entreprise. Il ne joue pas pour le compte de dépôt. Pour que les créances puissent être inscrites en compte, le titulaire de cette créance doit en être le titulaire mais une fois l’inscription en compte, c’est la banque qui devient le propriétaire. Ces différentes caractéristiques sont originales.

A - Fonctionnement du compte courant Il y a un certain nombre de difficultés techniques. Le compte courant va présenter des mécanismes originaux et avantageux pour la banque et le client. Leur mise en oeuvre ont posé des difficultés en JP.

INDIVISIBILITÉ DANS LE FONCTIONNEMENT DU COMPTE Cela signifie que les écritures se fondent en un seul et unique. Le mécanisme de report d’exigibilité ne joue pas pour le compte de dépôt. Il s’agit de l’exigibilité du solde débiteur. Tant que le compte n’est pas clos la banque n’a pas le droit d’en exiger le paiement immédiat. Cette régularisation n’est due que si la banque clos le compte. Cela est avantageux pour les deux parties. Pour le client, cela lui donne une souplesse de fonctionnement. Pour la banque, puisque la dette n’est pas exigible, les délais d’extinction ne courent pas.

PORTÉE DE CETTE INDIVISIBILITÉ Ce mécanisme ne vaut qu’entre les parties. Il est inopposable au tiers. Si le compte est créditeur, un créancier du client a tout à fait le droit de saisir le solde créditeur même si le compte n’est pas clos.

DIFFICULTÉ DE LA MISE EN OEUVRE DU REPORT D’EXIGIBILITÉ Civ 1ère, 22 janvier 2009 (D.2009, p. 427). L’enjeu était de déterminer si une dette, le solde débiteur sur le compte, était prescrite ou non. Dans le fonctionnement de ce compte, il y a eu un intrus : l’inscription sur ce compte d’un crédit à la consommation. C’est un intrus car le crédit à la consommation n’a pas de finalité professionnel. Il n’aurait donc pas dû être inscrit dans le solde du compte. Dans le cadre des crédits à la consommation, il y a un délai spécifique de forclusion qui dure 2 ans. Ce délai est doublement original par la nature et sa durée. Le client n’a pas remboursé son crédit. La banque a fini par exiger le remboursement. Le client lui a opposé la forclusion de la dette car plus de 2 ans s’étaient écoulés à partir de la date à laquelle il aurait dû rembourser. Or, du point de vue du droit de la consommation, la dette est éteinte par forclusion. La banque a soulevé un argument décisif : à cause du mécanise d’exigibilité, il y a report. Est-ce qu’on fait prévaloir les règles du compte courant ou les règles du crédit à la consommation ? La Cass a fait prévaloir le crédit à la consommation. Elle a considéré que la dette était éteinte par forclusion, peu importe qu’il n’y ait pas eu clôture du compte. La Cass a fondé cette règle sur l’OP du crédit à la consommation que la convention de compte courant ne saurait aménager. Si la Cass avait statué autrement, les banques avaient un moyen commode pour neutraliser le délai de forclusion du crédit à la consommation. La Cass a sens doute vue le piège. Sa portée a été remise en cause par un arrêt ultérieur.

Civ 1ère, 6 janvier 2011 (D. 2011, p. 236). Il y avait différentes difficultés. Il faut en outre savoir si la dette est éteinte lorsqu’elle est versée sur un compte courant. En l’espèce, une dette n’est pas remboursée et le client prêtant qu’il s’agit d’un crédit à la consommation. Dans cet arrêt, la Cass va faire prévaloir le mécanisme du compte courant de report d’exigibilité et exclure les règles du crédit à la consommation. La dette n’était donc pas éteinte, peu importe que la banque agisse après le délai de 2 ans. Quand on rapproche ces deux arrêts, une conciliation semble possible. L’enjeu est la finalité d’un crédit qui est versé sur le compte. Si c’est un crédit à finalité professionnel, il y a exclusion de la qualification d’un crédit à la consommation, et inversement. Ce critère lié à la finalité du crédit va permettre de chasser l’intrus. La Cass rappelle le principe : « dans le silence des parties en principe un crédit a une finalité non professionnelle ». La destination professionnelle d’un crédit doit résulter d’une stipulation expresse. Les dispositions qui régissent le crédit à la consommation ne s’appliquent pas au fonctionnement du compte courant professionnel, peu importe que ce compte fonctionne à découvert. Ainsi, une dette qui entre dans le compte courant professionnel exclue l’application du crédit à la consommation. La dette liée au fonctionnement du compte courant à forcément une finalité professionnelle. En conclusion, tant que le compte n’est pas clos, la dette ne peut pas être éteinte.

PERCEPTION DES TAUX D’INTÉRÊT SUR LE COMPTE COURANT Com, 13 novembre 2012 (D. 2012, p. 2733). La solution ne vaut que pour les comptes courants professionnels. C’est une solution favorable aux banques. Dans le cadre du fonctionnement du compte, la Cass pose de nombreuses exigences à défaut desquelles les intérêts ne sont pas dues (information préalable et écrit). Dans cet arrêt, la banque avait facturé des AGIO alors qu’il n’y avait pas de stipulation dans la convention de compte. A la réception des relevés, le client n’avait pas protesté. La Cass énonce que la banque a le droit de facturer ses AGIO et la reconnaissance de l’obligation de payer peut résulter du silence gardé par le client à la réception des relevés de compte, même si la convention initiale ne dit rien. On voit dans le fonctionnement du compte courant, qui n’existe pas dans le compte de dépôt, que c’est très favorable à la banque. En matière de comte courant, le silence vaut acceptation. Comment expliquer le conditionnement du compte courant ? - Conception classique de type civiliste qui met en avant un mécanisme d’indivisibilité et d’ovation. Cette approche civiliste ne suffit pas à rendre compte de l’ensemble des caractéristiques du compte. - Mécanisme de compensation entre les créances et dettes réciproques : critiqué par les commercialises car trop civiliste et ne rend pas compte de l’originalité du compte. - Effet de règlement du compte : inscription en compte des créances vaut paiement. Cet effet est complété par la réciprocité qui constitue une sorte de garantie. Il y a bien des mécanismes civilistes et une originalité qui permet de distinguer les comptes courants et de dépôt. C’est une construction originale établi par la pratique et dont le régime a été construit progressivement par la Cass.

II. Le régime des comptes bancaires A. Le fonctionnement du compte 1. Le relevé de compte DÉFINITION

Le relevé de compte permet à la banque de rendre compte de ses obligations. La banque informe le client de tout ce qui s’est passé sur le compte depuis le relevé passé. La banque a l’obligation d’établir le relevé de compte au moins une fois par mois. La périodicité mensuelle est gouvernée par le principe de gratuité. Si la périodicité est plus courte, la banque a le droit de facturer.

ASPECT MATÉRIEL Les banques cherchent à se débarrasser de l’obligation des relevés écrits. La banque n’a pas le droit de ne pas adresser un relevé écrit. D’un point de vue pratique, il est plus pratique de conserver un document écrit qu’un document dématérialisé pour des raisons d’administration de la preuve.

ASPECT JURIDIQUE Cela tourne autour de la responsabilité de la banque. La banque rend compte de sa mission, le client ne conteste pas alors on est en droit de considérer que le silence du client vaut quitus. Débat sur la portée juridique du relevé : le silence du client vaut-il acceptation ? La banque a le droit d’insérer une clause qui dit silence vaut acceptation. En 1996, la Cass avait eu à connaitre de ces difficultés (Com, 26 mars 1996, Bull. Joly Bourse, 96, p. 514). Ce type de clause constitue une clause abusive car il y a un déséquilibre manifeste au détriment du client. Cette clause devait donc être réputée non-écrite. Le TGI Paris, 9 novembre 2005 a retenu cette qualification et Civ 1ère, 3 février 2011 (P+B+R+B) concerne l’action des associations de consommateurs. Dans ce dernier arrêt, la Cass admet l’action préventive des associations de consommateurs en vue de faire supprimer les clauses abusives qui seraient y compris insérées dans des modèles-types. La réforme de 2014 sur l’introduction en droit français de l’action de groupe aura des répercutions en droit bancaire. TGI Paris, 9 novembre 2005. Le TGI retient à 8 reprise la qualification de clause abusive dans une convention de compte : - Portée du silence gardé par le client à la réception du relevé : cette clause est abusive. => silence vaut acceptation = clause abusive - Modalité de délivrance du chéquier : dans la convention la délivrance du chéquier n’était pas automatique, la banque pouvait le refuser. S’il y a refus de délivrance, la banque doit motiver sa décision. => refus de délivrer un chéquier = clause abusive - Modalités de restitution du chéquier : dans la convention, le client pouvait croire que la banque avait le droit d’exiger la restitution à tout moment sans raison. La convention n’était pas assez précise sur les conditions de la restitution. => exiger la restitution du chéquier à tout moment et sans raison = clause abusive - Modalités d’opposition sur un chèque : il faut donner l’identification du chèque. Dans la convention, à défaut d’identification précise du chèque, la demande était rejetée. En droit, le client a le droit de faire opposition sans donner l’identification précise du chèque. Seul compte le talon du chéquier duquel le chèque est issu. => refus de l’opposition d’un chèque pour défaut d’identification précise du chèque = clause abusive - Conditions de délivrance de la carte bancaire : la convention faisait croire que la délivrance était subordonnée à son agrément et qu’il y ait absence d’inscription sur le

fichier des cartes bancaires. La convention de compte fait aussi croire que la banque avait le droit de récupérer la carte à tout moment. => délivrance subordonnée à un agrément + restitution de la carte à tout moment = clause abusive - Modalités de clôture du compte : la convention permettait à la banque de compenser comme elle voulait ses créances après la clôture du compte avec sa propre dette de restitution. => compensation des créances après la clôture du compte = clause abusive - Modalités de changement de la convention de compte : les règles ont changé depuis. La convention permettait à la banque d’opérer des modifications substantielles de la convention en présence du silence du client passé le délai d’un mois. Avec le recul, dans le droit positif, la banque a le droit de faire des modifications substantielles et le silence du client vaut acceptation s’il est gardé 2 mois grâce au droit européen. Dans cette affaire de 1996 préalablement citée, la Cour a considéré que le silence du client ne l'empêche pas de saisir la justice. Cela entraîne une simple conséquence sur la charge de la preuve. Le raisonnement est logique, si le client a gardé le silence, on est en droit de présumer que le relevé était exact. La Cour a recours à la technique de la présomption simple d'accord. Le client a le droit de la combattre et supporte le fardeau de la preuve. S’il apporte des éléments, ce sera à la banque de contester. A l'époque de 1996 à 2008, le délai de constatation dans les actes commerciaux était 10 ans. Le client avait le droit contester (CA Paris, 10 juin 2005). En l’espèce, le client a attendu la veille de la prescription pour agir. Il avait gardé le silence à la réception du relevé et la Cour a accueilli l'action en disant que c'est lui qui doit apporter les éléments de preuve. Le client avait gardé des éléments de preuve alors que la banque avait détruit ses preuves d'archives et donc incapable de contester ces éléments et a perdu. Quand on appelle la banque pour un litige, la conversation est enregistrée. Avant, on ne l'indiquait pas mais maintenant cela se fait et cela peut être utilisé comme moyen de preuve pour la banque. Elle doit le conserver 6 mois après. Avant 2008, les règles légales avantageaient les clients en connaissance. Après le délai a été ramené à 5 ans. Maintenant, depuis 2009, L. 133-24 dispose que le délai est ramené à 13 mois. Indirectement, les banques avec ce nouveau délai ont obtenu ce qu'elles veulent.

LA QUESTION DES ERREURS ET DE LA RÉPÉTITION DE L’ L’INDU Lorsqu'une erreur a été commise par la banque à l'avantage ou à l'inconvénient du client, ce dernier doit-il être indemnisé ou remboursé ? Si le client est débité à tord, il a le droit d'être remboursé. Quand c'est au détriment du client, le système rattrape très vite l'erreur et si des agios ont été crédités, la banque doit recréditer le montant du principal et des agios s'ils ont été perçus. La question est de savoir si la banque a droit à opposition et si le client doit rembourser ? On distingue l'indu objectif de l'indu subjectif. Civ 1e, 16 mai 2013 : le chèque avait été endossé par le conjoint. L'autre époux s'est plaint de l'encaissement du cheque et a demandé répétition. La Cour dit que pour l'encaissement d'un chèque encaissé par un conjoint et à cause de l'article 221 Civ relatif à l'autonomie personnelle, l'époux avait le droit d'encaisser le chèque sur son compte et la répétition de l'indu avait été exclue.

• L'indu subjectif (le créancier est bien créancier mais le client n'est pas le débiteur)

L’accipiens, le client, a reçu un paiement qui était dû par un tiers. Dans cette hypothèse, la banque a droit à répétition mais le solvens, la banque, doit prouver son erreur. Si la banque n'a pas connu d’erreur, il n’y a pas de répétition possible. La charge de la preuve repose sur la banque (1377 Civ). Si l'erreur en plus est fautive, la banque verra sa responsabilité engagée si la répétition cause un préjudice au client. Quel type de préjudice ? S'il se retrouve à découvert à cause du remboursement par exemple. C'est au client alors de prouver la faute de la banque. L'erreur n'est pas nécessairement fautive. Il faut distinguer erreur et faute : Civ 1e, 17 février 2010. Cet arrêt est incompréhensible car en le lisant, on ne fait la distinction entre faute et l'erreur de la banque.

• L'indu objectif (il n'y a même pas de créance) Le client n'était pas créancier. Le paiement est fait par erreur, la banque a le droit à la répétition même si en réalité aucune erreur n'a été commise (1376 Civ). AP, 2 avril 1993 : la banque a le droit à la répétition. Si la répétition cause préjudice au client, il doit prouver la faute de la banque et à cet instant il faut distinguer la faute et l'erreur. S'il rapporte la preuve, il aura une indemnisation.

LA QUESTION DES SOMMES D'ARGENT DUES À TITRE DE RESTITUTION OU LA REVENDICATION DES SOMMES D'ARGENT Un paiement est fait par une banque, paiement qui arrive sur un compte tenu sur une autre banque. Le paiement est donc fait par erreur. Arrêt 10 janvier 1995 : la banque solvens avait adressé par erreur deux fois le même virement chez le banquier du client. La banque solvens se rend compte de son erreur et demande la restitution mais dans l'intervalle le client tombe en PC. La banque solvens n'a aucune action contre la banque mandataire, la banque donc du client n'a pas à rendre l'argent. La banque solvens ne pourra agir que contre le client mis en PC donc par définition elle ne pourra pas récupérer l’argent. En 1986, la Cass avait admis la revendication de la somme d'argent et la banque mandataire avait été condamnée à restituer la somme d’argent, ceci pour préserver le bordereau Dailly. Cela a été défendu par Michelle Vasseur, et à sa mort, il y a eu le revirement de la JP. Depuis 1995, il y a une impossibilité de revendiquer les sommes d’argent. Cela a été rejugé à nouveau par Com, 22 mai 2013. Il ne peut pas y avoir de revendication de somme d'argent et la banque mandataire peut revendiquer les fonds.

2. Frais et commissions de fonctionnement D'un coté, la gratuité pour les services bancaire de base et pour le reste, les frais de fonctionnement, la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 a mis en place un observatoire des tarifs bancaire. Cet observatoire rend un rapport annuel. En 2011, ils ont augmenté de 12,7% en un an. Pour les TIP, pour ces modalités de paiement dématérialisé, ces prélèvements ont pris fin. Cela remonte à 2012. Depuis, il y a eu une suppression progressive de ce type de prélèvement. Est-ce que la banque a le droit facturer des retraits bancaires : Selon la doctrine, en principe la banque n'a pas le droit de faire lorsque le client retire de l'argent. La banque ne fait qu'exécuter ses obligations de dépositaires. Elle n'a pas le droit de facturer des frais

en droit. En revanche si on s'adresse à un autre réseau bancaire autre que celui de notre banque, alors la banque la notre de nous facturer ces retraits car il y a des commission interbancaire donc elle répercute cela sur nous.

3. Intérêts des découverts Est-ce que la banque a le droit de facturer les intérêts ? Si oui comment ? C'est une question agitée, et qui continue d'agiter le droit aujourd’hui. La banque n'a le droit à des intérêts que si c'est prévu. Dans le silence des parties, la banque n'y a pas droit. Cela découle du Civ. Dans le Civ, le prêt est gratuit. S’il y a un intérêt alors ce n'est pas gratuit donc pour que cela soit effectué, il faut que cela soit prévu à l'avance, c'est un dérogation à la gratuité du prêt. Il y a deux clauses qu'il faut distinguer :

a. La stipulation d’intérêt 1905 Civ : en l'absence de stipulation d'intérêt, la banque n'a pas le droit à un quelconque intérêt. La stipulation d'intérêt est le principe même de l'intérêt sans que son montant ne soit indiqué. Cette règle ne vaut que pour le compte de dépôt. Elle ne vaut pas pour le compte courant. Ce qui explique que le silence du client n'empêche pas la banque de percevoir des frais même si la convention de compte n'a rien dit. C'était l'arrêt de 2012. En somme, la banque n'a même pas le droit au taux d'intérêt légal. Avant, ce dernier était élevé et il y avait un vrai enjeu pratique. Or, maintenant ce n'est plus le cas. Pour le compte de dépôt, il faut que la convention de compte prévoit la stipulation d'intérêt et aujourd'hui c'est une clause de style.

b. La stipulation du taux d’intérêt Son objet n'est pas le principe même de l'intérêt mais son montant. Le montant de l'intérêt est le prix de l'argent et là y a trois difficultés.

FIXATION DES TAUX 1907 Civ : il faut un écrit. Dans le code de consommation, L. 313-2 est un texte important à l'origine d'une affaire d'Etat notamment l'affaire Dexia. Cet article est relatif à ce qu'on appelle le taux annuel effectif global. Ce dernier doit être fixé par écrit. Tout écrit qui constate un prêt doit contenir la stipulation du taux d'intérêt. Cet article a été modifié par la Loi Hamon du 17 mars 2014. Ce qui a été modifié est le régime des sanctions qui a été durcie à juste titre. Les sanctions précédentes expressément prévues par la loi n'étaient pas importantes. On est passé à 150. 000 € d’amende avec des peines complémentaires sévères. C'est davantage dissuasif. Il y a des sanctions spécifiques pour les PP comme l’interdiction d'exercice de certains métiers d’une durée maximale de 5 ans. Pourquoi une telle évolution ne frappe que les personnes physiques ? Le législateur a permis aux PP de prêter de l'argent de façon rémunérée dans le cadre du prêt participatif et le législateur a peur des abus en dehors du cadre réglementaire car en effet avec ce mécanisme, il y a atteinte au monopole bancaire. A défaut d’écrit sur le montant d'intérêt, sur sa connaissance, il va y avoir des difficultés mais on ne sait pas qu’elle est la sanction en cas de non-respect. Concernant l'atteinte du monopole, il y a rien non plus. On ne sait pas s'il peut y avoir

nullité. Il y a deux moyens de concevoir l’écrit : - on en fait une question de preuve ; - une question de validité. En cas de preuve, la banque pourra exiger un intérêt. Si cela est valide, la banque sans écrit n'aura droit qu'au taux d'intérêt légal. Pendant longtemps, les banques ont considéré que les exigences textuelles du Civ n'étaient que des exigences de preuve et non ad validitatem. En matière en commerciale, cela permet aux banques de facturer un taux d'intérêt spécifique. Dans deux arrêts Civ 1e, 9 février 1998 et Com 12 décembre 1988, la Cass vient décider que l'exigence d'écrit est une exigence ad validitatem et non de preuve. En conséquence, s'il n' y a pas d’écrit, la banque n'a pas le droit aux intérêts. Elle ne peut prouver qu'il y a eu apport sur intérêt et donc la banque doit rembourser tant que ce n'est pas prescrit. A l’époque, le délai de prescription était de 10 ans donc les sommes de remboursement pouvait être considérables. L'écrit est exigé en tant que condition de validité, donc pas de droit à l'intérêt conventionnel. Dans le cadre du Conso, les banques ont voulu limiter la portée de la disposition et dire que cela ne s'appliquait que dans le cadre de cette profession. Or, non car tout écrit mentionnant un prêt doit préciser par écrit le taux d'intérêt donc cela concerne le credit professionnel, consommation, au collectivité territoriale, credit non professionnel. Actuellement, le lobby bancaire veut supprimer cette règle, ou plutôt le cantonnement de la règle au crédit de la consommation et que cela ne s'applique pas au crédit professionnel. Le pouvoir en place envisage de réviser ledit article pour suivre les désirs du lobby bancaire. Il est normal qu'il y ait une exigence d'écrit pour protéger la partie faible d'intérêts excessifs et abusifs, et cela à peine de nullité.

VARIATION DES TAUX Les enjeux sont la sécurité juridique, la prévisibilité, et de savoir sur quoi on s’engage, mais aussi la justice. Est-ce que c'est juste de permettre à la partie forte de modifier unilatéralement le contrat dans le cadre des contrats spéciaux ? AP, 1 décembre 1995 : la Cass a admis par principe que pour les contrats d’approvisionnement, le prix pouvait fluctuer. Elle a abandonné la condition déterminable et déterminée du prix à la date de la conclusion du contrat. La Cour admet que le prix puisse varier au cours du contrat selon le bon plaisir de la partie forte. Evidemment cela intéresse le droit bancaire, dès lors qu'il y a un prix, cela s’applique, notamment au crédit. La Cass a logiquement admis la variabilité du taux d'intérêt alors qu'avant le taux d'intérêt variable était nul en France. Avant le taux d'intérêt était calculé en fonction de la base bancaire. Com, 9 juillet 1996 : à partir de cette date les banques vont légalement stipuler des taux d'intérêt variable. La variation du taux d'intérêt peut être conçue de différentes façons en fonction du référent, en référence du marché financier, d'un taux d'intérêt spécifique, ou d'une formule plus compliquée reposant sur la variation de monnaies entre elles.

Dans l'affaire Dexia, l'évolution du taux d'intérêt est tributaire du franc suisse. Si la Cass avait tenu bon sur la nullité du taux d'intérêt variable, il n'y aurait jamais eu le scandal de cette affaire. On aurait pu éviter en France le syndrome des subprimes, du moins leurs travers. Il paraît qu'en France la proportion de taux d'intérêt fixe est plus importante que les taux d'intérêt variable dans le crédit immobilier donc c'est à prendre avec des pincettes. Lorsque le taux d'intérêt est variable, si le taux varie à la baisse, pas de difficulté pour l'emprunteur car a priori il sera solvable. Si le taux varie à la hausse, l'emprunteur sera déséquilibré dans ses finances et ne pourra pas y faire face sauf à s'endetter. S'il ne peut pas rembourser, il est défaillant et donc on va saisir son bien. C'est le propre de la crise des subprimes : les taux ont varié à la hausse et les emprunteurs n'ont pas pu y faire face. Pour éviter l'insolvabilité des emprunteurs en France, les banques pariaient que le marché de l'immobilier monte. Or, la bulle immobilière a explosé et les gens n'ont pas pu faire face à la hausse considérable des taux d'intérêt. Les emprunteurs qui ont découvert qu'à échéance la somme due était plus élevée que prévue du fait de la variation du taux se sont retrouvés insolvables. Mais l'objet de la contestation n'était pas le montant de l'échéance mais sur l'information préalable de la banque avant de prélever de la somme. La Cass, 21 décembre 2007 (D. 2008, p. 286) a tranché la question et le droit positif de 313-2 est de rigueur. C'est un arrêt de cassation partielle. L’emprunteur avait reproché à la banque d'avoir fait varier le taux sans l'avoir averti et la CA avait donné raison au client qui demandait l'application du taux d'intérêt légal pour défaut d’information. Or, la Cass donne raison à la banque et dit que même quand le taux d'intérêt est variable la banque n'a aucune obligation d'information préalable quant au montant du prélèvement. A défaut de solvabilité, l’emprunteur sera saisi. Or, le 3 janvier 2008, le législateur a réagit en disant qu'on ne trouve pas ledit article en cause. Il y a simplement deux textes modifiés : ­ L. 312-14-2 sur le crédit immobilier : l’obligation information est seulement une fois / an ; ­ L. 312-8, modifié par la loi du 26 juillet 2013 pour le crédit à la consommation : si le taux d’intérêt est variable, il doit y avoir une notice qui va expliquer le fonctionnement du taux d'intérêt variable sans plus. C'est un modele qui ne constitue pas un engagement de la banque sur le montant du credit. C'est une simulation. Le législateur ne résout pas le problème. Quel est le taux applicable à la clôture du compte s'il y a un débit en compte ? Il arrive parfois que la banque prétende que le taux applicable au débit en compte après la clôture est l'intérêt conventionnel. Evidemment, cela est impossible car la convention de compte a pris fin, si bien qu'il n'y a plus d'intérêt conventionnel possible. C’est uniquement le taux d'intérêt légal qui va s’appliquer.

4. L’anatocisme C'est la question de la capitalisation des intérêts. C'est une question cruciale. Il s’agit de savoir si l'intérêt peut produire de l'intérêt. Si on l’admet, cela veut dire qu'au bout d'un certain temps, l'intérêt échu non payé, donc une dette, va se mettre à produire lui-même de l'intérêt. C'est dangereux car il y a un effet boule de neige : la dette de l'emprunteur va exploser à cause des intérêts. Les intérêts seront plus élevés que le capital dû. Pour connaître l'évolution d'un capital lorsqu'il y a un intérêt : pour connaître le nombre

d'année pour qu'un intérêt double s’il y a un intérêt faut diviser 70 par le montant de l'intérêt. C'est une croissance exponentielle et non linéaire. Si le taux d'intérêt est de 10 %, le capital va doubler en 7 ans. Le capital va augmenter plus vite que prévu à cause de la capitalisation des intérêts. Dans un crédit de consommation, le taux d'intérêt en moyenne est de 20 %. Si le capital n'est pas remboursé, la dette double en 3 ans et demi. Si on ne paie pas, on sera condamné. Réponses du droit En droit civil, la position de principe se situe à 1154 Civ qui est une règle d’OP. Le principe est l'interdiction pour protéger le débiteur. En somme, l’intérêt échu non payé ne produit pas d’intérêt, ne vient pas grossir le capital. Mais en réalité, il l'admet au bout d'un certain temps et le délai d'OP retenu par le Civ est un an d'écouler entre l'échéance et la créance. Un an est suffisant pour le débiteur de bonne foi. De plus, ce n'est pas automatique car il faut demander la capitalisation au juge. Si le créancier ne le demande pas au juge, il n'aura rien. En droit commercial, cela est neutralisé. Cela concerne le compte courant professionnel : la banque a le droit d'obtenir la capitalisation des intérêts échus non payés pour un intérêt plus court qu'une année. 1154 Civ ne s'applique pas et en principe c'est un intervalle trimestriel, semestriel et l'intérêt va produire de l'intérêt. La banque fait ce qu'elle veut. Cela n'est pas possible pour le compte de dépôt. C'est un usage de droit contra legem. On considère qu'en droit commercial la finalité de la recherche justifie la règle (Com, 4 décembre 1992). En droit de la consommation, la Cass est venue neutraliser les deux règles précédentes uniquement pour le crédit à la consommation :

­ Civ 1e, 2012 (D. 2012, p. 1158) : la Cass interprétant le Conso interdit au détriment des banques tout anatocisme. En la matière, il n'y a plus aucune place pour l'intérêt de l'intérêt. Elle le fait pour protéger la partie faible endettée. ­ Civ 2e, 8 janvier 2015, n°13-26657 : c’est une application inattendue de l'anatocisme. Il s'agissait d’une saisie immobilière. La banque se prévaut de la capitalisation des intérêts échus non payés pour pouvoir saisir pour un montant plus élevé. L'emprunteur saisi a contesté la validité des commandements de payer qui ne distinguaient pas entre le capital et les intérêts capitalisés. La Cour a considéré que l'intérêt capitalisé n'a pas à être indiqué en matière de saisie immobilière. Il n’y a pas à ventiler. L'absence de revendication n'est pas un motif de nullité de la saisie. L'intérêt capitalisé est le revenu du capital donc il n'a pas n'a pas à être distingué du capital, ce n'est plus que de l’intérêt. ­

5. Les dates de valeur C'est une question importante en pratique qui consiste à déterminer la date juridique des écritures qui mouvementent le compte. En droit bancaire, la date d'écriture n'est pas nécessairement la date à laquelle l'écriture est faite. Cette différenciation est les dates de valeur. Ex : Le même jour, on dépose un chèque de 1000 € et on sait qu’un chèque de 1000 € va être débité. Grâce à la technique de la dette de valeur, la banque va facturer des agios. La banque va post-daté le chèque au crédit. La date du juridique sera postérieure et le chèque au crédit, la banque va l’anti-daté. Les extrêmes entre les deux dates pouvait être de 10 jours ouvrés. Juridiquement, on est à découvert pendant 10 jours et pendant ce temps la banque peut nous facturer des agios. Les chèques ne sont pas gratuits à cause des dates de valeur. Les banques se rémunèrent

sur le paiement des chèques grâce aux dates de valeur. Jusqu'à la Directive de 2007, transposée en 2009, les banques faisaient ce qu'elles voulaient en matière de dates de valeur. Ex : Hors rayon : pas la même ville, délai 5 jours ; Chèque sur rayon : même ville, délai 2 jours ; Donc l’anti-date de 5 jours ou 2 jours. Com, 6 avril 1993 : pour les chèques, les dates de valeur ont une cause au sens civil car le traitement de chèque implique des frais et c'est l'existence des frais de traitement matériel qui leur donne leur cause. En revanche, si le paiement est dématérialisé comme le paiement par virement, il n’y aura pas de frais parce que c'est automatisé et la Cass a considéré qu'il y avait violation de l'article 1131 Civ. Lorsque les dates de valeur ont appliqué Com, 16 mars 2010, le délai pour agir est de 5 ans. Pendant 5 ans, le client a le droit d'obtenir répétition des agios indûment perçus. Dans un arrêt de 2007, la DSP est venu améliorer la situation par rapport à la licéité des dates de valeurs de chèque. L. 133-14, I CMF vaut pour les paiements en euros et dispose que s’il y a une date de valeur prévue, elle est réputée non écrite. L. 131-1-1 dispose que la date de valeur pour les chèques est de 1 jour. L’anti-date et la post-date est 1 jour. Cela ne vaut que pour les chèque en euros.

6 – La contrepassation des écritures La banque a le droit de contrepasser une écriture, donc de l'écrire en sens inverse quand après coup elle se rend compte qu'un paiement était indu. Cela va se produire principalement lorsqu'un chèque est inscrit au crédit du compte et qu'après coup il s'avère que le chèque est sans provision. ART L133-10 CMF. La JP récente donné lieu à deux arrêts qui montrent l'état du droit favorable envers la banque. – Com, 13 novembre 2012, D. 2012 page 2732. On avait un chèque sans provision. Il y a eu contrepassation ; elle a été contestée. La solution de l'arrêt (de rejet) est la suivante : la banque peut faire la contrepassation sans avoir à faire un procès contre l'émetteur du chèque. – Com, 29 avril 2014, Petits affiches 2014 n°191, il précise le jeu de la contrepassation quand le problème concerne la faillite d'un des intervenants c’està-dire de la personne qui devait bénéficier du chèque. On était dans le cadre d'un affacturage. Le litige opposait l'affactureur et la société qui avait été mise en LJ. Qui pouvait garder le montant du chèque ? La Cass décide que la contrepassation des écritures, juridique, n'est pas un paiement. Dès lors, cela ne fait pas perde la propriété des créances à la société d'affacturage qui est restée propriétaire ds créances ; elle peut donc contrepasser même en cas de faillite. Il arrive parfois que la cause du problème soit un chèque falsifié : chèque sans provision + fraude. LA Cass admet facilement pour les banques la possibilité de contrepasser l'écriture alors même que le chèque était falsifié. L'enjeu cela se rattache à la facilité de caisse et autorisation de découvert (voir infra)

7 – La saisie du solde du compte bancaire Si le compte bancaire d'un crédit : le titulaire est débiteur de quelqu'un d'autre. Il peut être intéressant pour le créancier non payé de saisir le compte bancaire en paiement de son du. L'enjeu, c'est de trouver le juste équilibre entre les intérêts en présence : – permettre la saisie du compte de manière assez facile, nonobstant le secret

bancaire … – tout en ménageant les intérêts du débiteur saisi – Cette représentation fait intervenir trois intervenants donc trois intérêts contradictoires : – l'intérêt du créancier saisissant – l'intérêt de la banque tiers saisie, celle qui tient le compte : son intérêt c'est de participer le moins possible à la procédure. La contraindre a y participer n'est pas bénéfique pour elle. Elle ne peut se retrancher derrière le secret bancaire. – Le débiteur saisi, celui qui ne veut pas payer. La procédure doit ménager ses intérêts, qu'elle soit loyale, équitable c’est-à-dire il faut des garanties de fonds, procédurales pour assurer une certaine justice, équité dans le paiement des dettes. Le droit français comportait une loi importante : loi du 9 juillet 1991, complétée par le D. 30 juillet 1992. Cette loi a fini par être abrogée lors de la création du CPCE, crée par Ord. 19 décembre 2011. Pour la saisie attribution des sommes d'argent : ART L211-1 et suiv. CMF. Pour la saisir spécifique des comptes bancaires : ART L162-1 et suiv. CMF et ART R162-1 et suiv. Dans le dernier, on a de nombreuses disposition. La vague de codification en France présente un intérêt considérable. L'UE trouve l'existence d'un cadre spécifique de saisie de compte bancaire. Il était question de saisie européenne de compte bancaire. Petits Aff, 2011 n°174 présentait le projet de saisie européenne et finalement, cela a été retenue. La DUE dans le règlement du 15 mai 2014 institue une procédure uniforme de saisie des comptes bancaires, saisie conservatoire, afin de faciliter le recouvrement des créances nonobstant les frontières. Cela doit en principe entrée en vigueur en janvier 2017. Rglmt 655/2014.

a – L'obligation à la dette En réalité, si le débiteur n'est pas débiteur et peut le prouver, on ne peut saisir son compte. S'il y a un seul débiteur, on a pas de difficulté. Parfois, on a plusieurs débiteurs et des situations enchevêtrées, car il peut y avoir plusieurs débiteur, ou un débiteur avec un cautionnement solidaire. Ce qui se prête à ce type de situations, ce sont les relations de famille. Présentation d'ensemble Pour les époux, on distingue la gestion quotidienne (principe de l'autonomie) et les actes graves (principe de la co-gestion). Pour cette dernière, on a plusieurs situations s'agissant des emprunts, donc des endettements. Point de départ : chaque époux peut librement emprunter. S'il s'endette seul, il a le droit de le faire. Le débiteur engage seulement ses biens propres et ces revenus, à l'exclusion des biens communs et des biens propres de l'autre. Deuxième situation : le conjoint va intervenir en se portant caution. Dès lors, il y a engagement des biens propres, revenus et des biens communs. Troisième hypothèse : les deux époux se portent tous les deux co-emprunteur et/ou cautions solidaires. Dès lors, la banque peut saisir la totalité des actifs du compte, les biens communs, biens propres de chacun et les revenus. On pourrait croire en pratique que la situation de co-emprunteur est proche de la situation de caution solidaire. C'est identique du point de vue de l'assiette de la saisie, de l'obligation à la dette mais du PDV technique, on a des différences. CA Aix en Provence, 4 septembre 2008, Petits affiches 2009 n°79. Un couple s'endette en tant que co-emprunteur solidaire et on a un problème de remboursement. La défense disait que l'endettement devait bénéficier des règles protectrices en matière de cautionnement, lesquelles n'avaient pas été respectées en l'espèce. La CA rejette à bon

droit : le régime du cautionnement solidaire, et les dispositions protectrices ne peuvent être appliquées à l'hypothèse du co emprunteur solidaire. Des difficultés vont apparaître pour déterminer ce qui peut être saisi. Deux hypothèses :

– L'IMPUTATION DES EMPRUNTS ENTRE ÉPOUX Civ 1er, 19 septembre 2007, D. 2007 page 3112. En l'espèce, un époux s'était endetté sans le consentement de son conjoint. Un procès intervient. La Cass dit que ce passif doit être intégrer le passif définitif de la communauté au moment où elle est dissoute. Au départ ce n'est pas une dette commune, mais à terme elle peut le devenir. La conséquence pour la banque : élargissement de l'assiette des biens saisissables. Ce mécanisme joue sauf s'il est démontré que cet emprunt a été souscrit dans l'intérêt personnel de l'emprunteur. Cela qui conteste l'intégration doit rapporter la preuve. Cette solution est reprise dans Civ 1er, 14 mars 2012 P+B+I, n°11-15.369, : on a une dette personnelle, sans accord de l'autre époux. Le couple divorce. La question est la détermination du débiteur, l'imputation de la dette. La Cass dit que compte tenu des circonstances de prêt, cela devient un passif personnel après le divorce. Dans le détail, un notaire devait liquider les actifs du couple.L'épouse avait souscrit 25 prêts à la consommation, et avait imité la signature de son mari. Les juges ont retenu contre elle une faute de gestion. Le passif reste donc personnel après le divorce (faute de gestion, comportement frauduleux… c'est compatible avec l'arrêt précédent) Sur l'imputation des dettes, des emprunts des époux : la loi du 17 mars 2014 modifie l'article 220 du CCV. C'est la question de l'obligation à la dette entre les époux pour certains type d'emprunt. Commentaire du dispositif D. 2014 page 1606. La nouvelle solution est la suivante : le texte exclut la solidarité entre époux pour les achats à tempéraments et les emprunts. C'est le principe ; Seulement celui qui a souscrit l'emprunt est débiteur sauf clause de solidarité. Exception : si les sommes empruntées restent modestes, nécessaires aux besoins de la vie courante et dont le montant cumulé en cas de pluralité d'emprunts n'est pas excessif.

– LA POSSIBILITÉ DE SAISIR LE COMPTE BANCAIRE QUAND LE DÉBITEUR EST MARIÉ On retrouve l'arrêt de 2006, Civ 1er, 17 janvier 2006, D. 2006 page 1277 (cf. compte joint). Faits : couple marié. Le mari est débiteur d'une dette ; la dette est personnelle. Le créancier saisi son compte bancaire, lequel est créditeur. La dette n'est pas commune, le compte du débiteur (du mari) est saisi, le compte n'est pas commun. L'obligation à la dette n'est pas contesté. La Cass dit que le compte ne peut être saisi car le créancier saisissant n'a pas prouvé que les sommes inscrits au crédit étaient bien des biens propres. ART 1415 et 1402 eu CCV : Explication de l'arrêt : les revenus d'un couple sont juridiquement des biens communs. Le créancier ne peut saisir que les biens propres. Il y a une présomption de communauté et c'est le créancier qui doit rapporter la preuve que l'argent sur le compte est un bien propre. Cette preuve est dure à rapporter. Quelqu'un qui est débiteur, qui a un compte créditeur ne peut pas voir son compte saisi tant qu'il est marié. Il en est autrement si l'autre époux est co-obligé à la dette de quelque manière que ce soit. Ce dispositif est intéressant et permet de comprendre pourquoi il ne faut pas ouvrir de compte joint. Vis à vis des dettes fiscales et sociales : les époux sont codébiteurs du fisc donc là, les comptes peuvent être saisis. Le dispositif ne concerne que les dettes ordinaires. Civ 1ere, 20 mai 2009 Petits affiches 2012 n°19, l'arrêt est étonnant et la Cass décide étonnement que le compte ne peut être saisi. Il était au nom des deux époux. Il y avait un régime de séparation des biens mais ce n'était pas un compte joint. La Cass dit que la

charge de la preuve de la propriété des fonds sur le compte pèse sur le créancier saisissant. En l'espèce, il n'a pas pu rapporter cette preuve et n'a pas pu saisir le compte. Le compte était insaisissable. L'argument, c'est la Cass qui le soulève elle même d'office avec une substitution de motif, pour donner tort au créancier saisissant. Justification : ART 1315 CCV + ART 1538. Du moment qu'il n'y a pas une compte joint, peu importe le régime matrimonial des époux, si on a pas de compte joint et qu'on a pas de co-obligation à la dette, le compte bancaire est insaisissable à cause de la présomption de communauté : le créancier saisissant doit prouver que c'est un bien propre dur sauf si le compte est exclusivement destiné à la gestion d'un bien propre) Ce mécanisme disparaît quand la communauté est dissoute. Civ 1er, 17 septembre 2007, D. 2007, page 3112. Le créancier a attendu que le couple divorce, la dissolution de la communauté pour lancer la procédure. En raison de la dissolution de la communauté, la présomption de communauté de tombe ⇒ renversement de la charge de la preuve. Le débiteur saisi doit prouver qu'il y a communauté.

b – Le rôle de la banque tiers saisie L'esprit de la loi, c'est toute une série de contrainte qui vont peser sur la banque tiers saisie pour faiclitr la saisie du compte. L'esprit, c'est que l'intérêt de la banque tiers saisie n'est pas prioritaire : la banque a l'obligation de coopérer à la saisie du compte. Le législateur considère que l'intérêt du créancier saisissant est un intérêt supérieur. Pour y parvenir, deux moyens sont utilisés : – la banque ne peut se retrancher derrière le secret bancaire : elle doit transmettre des informations pour faciliter la saisie – mise en place de sanctions contre la banque, sanctions dissuasive pour rendre la contrainte effective. Si la banque ne coopère pas, c'est la banque qui est saisie et qui doit payer le créancier saisissant. La solution est efficace car dans tous les cas la banque est solvable. La Cass a édulcoré le dispositif ; elle s'est éloigné de l'esprit de la loi avec une interprétation habile des textes. Elle intègre des nuances, qui permettent à la banque de ne pas coopérer sans pour autant être sanctionnée. Les obligations sont les suivantes : quand la banque est informée de la saisie du compte, elle doit informer le créancier saisissant de la nature des comptes du débiteur, du montant du solde (débiteur ou créditeur) et de toutes les opérations qui affectent le compte depuis le jour de la saisie inclusivement. ART L162-1 CPCE : ... Ma banque doit coopérer et donner les informations relatives à chaque compte, sans se retrancher derrière le secret bancaire. Sanction : la banque doit payer les sommes qui sont dues au créancier saisissant, payer la totalité de la dette même si le compte peut être saisi car il n'y a rien dessus. En d'autres terme, c'est une sanction autonome, automatique qui ne relève pas du droit commun : la banque peut être condamnée alors qu'il n'y a rien à saisir sur le compte. Cela a été jugé dans Civ 2e, 19 mars 2009, Petits Aff n°112, 2009 : la saisie était inefficace, ne pouvait aboutir. La banque n'a pas communiqué les informations : elle a été condamnée à payer la totalité des sommes objets de la saisie. La banque, si elle est condamnée, elle a un recours contre le débiteur saisi, mais, il sera dur à mettre en œuvre si le compte est en débit. Le risque d'insolvabilité passe de la tête du créancier saisissant sur la tête de la banque. Toutefois, la Cass a édulcoré le dispositif de manière étonnante. La situation est la suivante : si la banque répond, mais répond mal, la sanction automatique ne joue plus. Il en est ainsi, peu importe la raison de l'erreur de la banque. L'erreur peut être volontaire ou involontaire ; la Cass ne distingue pas la faute délibérée et la faute par négligence. Il suffit que la banque réponde formellement pour se mettre à

l'abri de la sanction automatique Civ 2e, 26 mai 2011 CASSATION, n°10-16.343. En l'espèce, la banque avait adressé une réponse mais sans donner d'informations précises. Aucun montant n'était indiqué. La CA avait dit qu'une telle réponse correspond à une absence de réponse ⇒ sanction automatique. La Cass dit que la banque ne s'est pas abstenu de donner une réponse donc la sanction automatique ne peut pas jouer. La banque dispose donc d'une moyen simple de planter la procédure. Dans ce cas, on bascule dans le droit commun de la responsabilité délictuelle. Civ 2e, 3 juillet 2008 D. 2008 page 2700 (à lire, différence entre sanction autmatique et celle de droit commun). On suppose donc que le créancier n'a pu saisir le compte car la banque a mal répondu. Elle peut être condamnée à des DI que si les conditions suivantes sont remplies. C'est le triptyque de la responsabilité qui s'applique : – le créancier doit prouver la faute (déclaration mensongère) – le préjudice – le lien de causalité Si une des conditions fait défaut, la banque ne sera pas condamnée, même si elle a refusé de coopérer. Il en est ainsi quand le solde du compte est insuffisant par rapport au montant de la créance cause de la saisie. Dans ce cas, la banque sera condamnée à pas grand-chose. La réparation qui était totale devient partielle. Avec une fausse réponse, la banque court-circuite le dispositif mis en place. En d'autre terme, sur la portée du texte, la Cass a décidé de cantonner, de réduire la sanction automatique quant à son champ d'application, au profit de la responsabilité de droit commun, ceci à l'avantage des banques.

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LES CONSÉQUENCES DE LA SAISIE DU COMPTE

La saisie du compte bancaire est intéressante pour le créancier, juridiquement c'est efficace. A la date de la saisie, le compte devient bloqué, le solde du compte est bloqué au profit du créancier saisissant. Le solde lui échappe, le compte devient indisponible pour le montant de la saisi. L'effet de blocage vaut aussi bien pour la saisie conservatoire que pour la saisie attribution. Si c'est une saisie attribution, le créancier saisissant devient propriétaire des fonds à la date de la saisie : effet d'attribution immédiat. Premier arrivé premier servi. Le premier créancier qui saisie la justice obtiendra le paiement. La banque tiers saisi à l'obligation de mettre en œuvre cela : bloquer le compte, transférer les fonds.

c – Les caractéristiques de la créance objet de la saisie Des questions d'insaisissabilité apparaîtront.

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LA PORTÉE DE L'INDISPONIBILITÉ

Ici, l'indisponibilité est tributaire du montant de la créance objet de la saisie. Le compte à un crédit de 1000€ euros, la créance est de 500€. L'effet de blocage portera sur 500€. Quand on verra le financement des achats immobilier, on verra une affaire où la banque a obtenu la saisied'un bine immobilier pour une créance de 4000€. La Cass a donné raison à la banque. En matière immobilier, on a pas d'effet proportionnel.

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RÈGLES TECHNIQUES CONCERNANT LE FONCTIONNEMENT :

L'enjeu c'est le traitement des opérations qui vont intervenir après la saisie du compte. Elle vont venir augmenter ou diminuer le solde saisissable ? Dans l'ensemble, les règles sont favorables au créancier saisissant à raison de l'effet de blocage et car cet effet est opposable aux autres créanciers. Les opérations postérieures à la date de la saisie sont inopposables au créancier saisissant. Réciproquement, la saiie du compte est opposable aux autres créanciers. Pour les opérations antérieures, des précisions doivent être apportées : certaines vont pouvoir être opposées au créancier saisissant. En réalité, pendant une période courte pour

des raisons de sécurité juridique (15j ou 2 mois), le solde va pouvoir varier en fonction du traitement des opérations antérieures à la saisie. Cette variation va dans certains cas pouvoir être opposé au créancier saisissant. En clair, il faut retenir que le solde peut varier à la baisse au détriment du créancier saisissant mais pas à la hausse, en fonction du traitement des opérations antérieures. Le créancier saisissant ne peut pas voir la somme qu'il va saisir augmenter après la date de la saisie : il ne peut saisie plus que ce qu'il y avait à la date de la saisie, même s'il y a de l'argent qui entre en plus sur le compte. Dans le détail, on a un certain nombre de distinction. Le banquier tiers saisi peut opposer au créancier saisissant n certain nombre d'opérations par le biais de la contrepassation des écritures. En effet, le banquier a le droit de contrepasser une écriture après la date de la saisie mais pour une opération qui était antérieure. Avant la date de la saisie, un chèque est inscrit au crédit du compte ; le compte est saisi. Après, le banquier découvre que le chèque est sans provision. Il a le droit de contrepasser l'écriture. Il peut inverser l'écriture, cette inversion est opposable au créancier saisissant même après la date de la saisie. Ce mécanisme peut jouer dans un délai de 15 jours ouvrables, et peut être porté à un mois pour les effets de commerce remis à l'escompte et non payé. Si d'autres opérations arrivent sur le compte au crédit, le créancier saisissant ne peut pas en bénéficier. On a un expression qui dit que « le créancier saisissant n'a aucun droit sur l'argent frais qui entre sur le compte ». S'il veut saisir cet argent frais, il devra diligenter une nouvelle procédure.

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LES MOYENS DE DÉFENSE DU DÉBITEUR SAISI

Le législateur, prend en compte l'intérêt du débiteur saisi. L'enjeu c'est que le compte ne soit pas complètement vidé. Il doit rester un minimum sur le compte. Plusieurs aspect doivent être développés. ⇒ Si des créances insaisissables sont entrées sur le compte qui est saisi, le compte qui a un solde créditeur ne peut pas être saisi pour le montant de ces créances insaisissables. Il faut retrancher leur montant du crédit du compte. Pr ex, les créances alimentaire sont insaisissables. La créance qui entre sur le compte perd son individualité ; certaines caractéristiques sont reportées sur le solde. Si le créance est insaisissable, le montant de la créance est reporté sur le solde du compte. ⇒ D'autres mécanismes assurent l'insaisissabilité, notamment concernant le RSA. L'idée est que le RSA est insaisissable. Si le débiteur saisi en est bénéficiaire, le créancier ne peut pas le saisir. Il doit rester au minimum sur le compte ce qui correspond au RSA. On appelle cela le RSA bancaire. Loi du 12 mai 2009 crée le RSA bancaire. Entrée en vigueur le 1er août 2009. ART R162-2 et suiv. CPCE. Avant cette réforme, le RSA b existait mais le sens des démarches posait problèmes. La banque tiers saisie n'avait aucune obligation ; c'était au débiteur saisi de se préoccuper lui même de ces questions, de faire les démarches, d'indiquer à la banque qu'il bénéficiait du RSA. La législation sur le RSA était dénué de toute efficacité. Le créancier pouvait saisir le RSA. La loi de 2009 inverse la logique : le débiteur saisi n'a plus de démarche à faire, c'est le banque elle même qui doit bloquer le compte au profit du débiteur saisi. ART L162-2 CPCE. ⇒ Ensuite, dans le cadre de l'EURL. Ord du 9 décembre 2010 avait corrigé une erreur dans le dispositif initial et a posé des dispositions concernant le RSA bancaire en cas d'EURL, car on a plusieurs comptes bancaires. Le RSA bancaire ne vaut que pour le compte personnel et non professionnel. Civ 2e, 12 juillt 2007, D. 2008 page 658, le débiteur saisi était au RMI, le créancier voulait

saisir le compte. La Cass juge que le RMI, même épargné, reste insaisissable. Soc 30 janvier 2008, D. 2008, page 490, on avait une indemnité de départ à la retraite versée sur le compte bancaire. Celui ci est saisi. L'indemnité est-elle saisissable ? Oui, selon la Cass. Pour la Cass ,c'est une rémunération saisissable donc le compte bancaire peut être saisi à due concurrence. Arrêt 7 juin 2012, D. 2012 page 1624 : des pensions d'invalidité avait été versée sur le comptes bancaires ⇒ partiellement saisissables. Civ 2e, 28 juin 2012, D. 2012 page 1650, P+B+I, l'ordinateur personnel est insaisissable dès lors qu'il est utilisé pour le travail et la recherche d'emploi.

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LA DÉCLARATION D'INSAISISSABILITÉ

Le législateur se préoccupe d'assurer une certaine protection du patrimoine familiale. C'est un objet légitime. Si on veut des entrepreneurs, il faut qu'il puisse entreprendre. Le législateur se préoccupe de cela depuis les année 60. L'évolution du droit a été très lente. Puis en 2003, on a la mise en place de la déclaration d'insaisissabilité (loi du 2 août 2003) dans le but de favoriser la création d'entreprise ; le texte permet à une EI e sanctuariser le logement familial que les créanciers professionnels ne peuvent saisir, même si l'EI fait faillite. On considère que la protection de la famille est une intérêt supérieur. Cela permet de rassurer les personnes qui souhaitent se mettre à leu compte. Dans le dispositif initial, le législateur a une bonne idée mais c'est mal ficelé. Les conséquences ne sont pas maîtrisés. On ne savait pas si la déclaration était efficace au moment où elle doit jouer, donc lors du dépôt de bilan ; Compte tenu de cette insécurité, on a eu un échec total : pas de déclarations faites. Amélioration avec la loi du 4 août 2008 : déclaration efficace grâce à l'intervention d'un notaire. Mais on ne savait pas si elle était opposable à la PC. La Cass a tranché : Com 28 juin 2011, P+B+R+I, D. 2011 page 1761, la Cass a fait prévaloir l'esprit du texte. Elle est donc opposable à la PC. De nombreux arrêts ont ensuite été rendus. Par la suite, le législateur est venu reprendre ce que la Cass avait donné. Il est venu affaiblir la déclaration d'insaisissabilité. ART L632-1 CdC. On a réduit l’efficacité de la déclaration. Ces déclarations sont nulles si elles sont faites en période suspecte. La déclaration perd sont intérêt au moment où on en a besoin. La loi du 6 décembre 2013 : la déclaration est inopposable en tout état de cause à l'encontre du fisc mais il fut prouver la mauvaise foi du débiteur.

d – Le créance objet/cause de la saisie et le fonctionnement du compte saisi pendant la procédure On aura des aspects procéduraux avec le rôle du juge de l'exécution, l'aspect du titre exécutoire. On a des trucs qui vont permettre ou non de planter la procédure. On a deux difficultés – ce qui tourne autour du titre exécutoire (TE) ont il ut justifier pour pouvoir saisir le compte. – et ce qui tourne autour de la compétent du juge de l'exécution (JE) qui a un rôle en cas de saisie ; certaines questions ne vont pas devant le juge du fond.

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LE TITRE EXÉCUTOIRE

Le créancier saisissant doit justifier d'un TE : – la décision de justice devenue définitive – et l'acte notarié. L'avantage dans la mise en œuvre d'un contrat, faire un acte notarié permet d'éviter d'aller devant le juge comme avec l'ASSP. L'acte notarié oit avoir été correctement établi. S'il présente un défaut, il ne faut plus TE, et donc on ne peut plus envoyer d'huissier, il faut saisir le juge pour obtenir le TE.

Civ 1er, 31 octobre 2012 P+B+I D. 2012 page 2671. Un acte notarié avait été établi pour constater une dette qui n'avait pas été payée. La saisie avait été diligentée. Le débiteur saisi a échappé aux poursuites : il a fait tomber l'acte notarié, car il y a des interdictions d'instrumenter qui frappent les notaires, notamment en cas de conflits d'intérêts. En espèce, l'interdiction d'instrumenter n'avait pas été respectée, et on a pu faire tomber le TE. Le scandale Appolonia, Ch Mixte 22 décembre 2012, D. 2013 page 1576. Il s'agit d'une série de montages qui ont été mis sur pied dans le sud de France. Il s'agissait d'opérations de défiscalisation. Dans ce montant, les banquiers, notaires, la société civile étaient tous complices pour ce scandale financier. Le montage a été une catastrophe, les investisseurs étaient en perte et ont été saisis. Les emprunteurs ici étaient défaillants. Les emprunteurs avait obtenu des actes notariés pour avoir des TE mais ils présentaient des défauts. Le problème c'est que des procurations avaient été données pou l'établissement des actes.Techniquement, elles ne figuraient pas en annexe de l'acte notarié. Les avocats des emprunteurs ont soulevé que cela affectait la validité de l'acte notarié. Certains juges l'ont admis. La Ch Mix a décidé que le défaut des procurations en annexe n'affectent pas l'acte notarié, donc les saisies sont possibles.

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LE RÔLE DU JUGE DE L'EXÉCUTION

Depuis quelques années, la Cass a eu l'occasion de préciser l'étendue du rôle du JE, ce qu'il peut faire, ce qu'il ne peut pas faire. Civ 2e, 18 juin 2009, P+B+R+I, D. 2009 page 2525, le JE est-il compétent ou non pou interpréter le TE qui fonde les poursuites ? Le débiteur poursuivie prétendait que cette suestion ne relève pas du JE mais de la compétence du JDF. La Cass dit que le JE est bien compétent pour apprécier ces questions, pour apprécie la validité de l'acte notarié. La Cass a voulu simplifier le contentieux. L'essentiel des questions peuvt être traité et examiné par le JE. Quand un problème porte sur la compétence du JE, un arrêt récent a apporté une solution : Civ 2e, 8 janvier 2015 n°13-21.044, a quel moment cela doit-il est soulevé ? In limine litis ou à n'importe quel moment ? La Cass dit que le défaut de pouvoir est une FDNR et non une exception d'incompétence. Cela peut être soulevé pour la première fois devant la CA. Récemment, la Cass a précisé les contours des pouvoirs du JE : Civ 2e, 25 septembre 2014, n°252 Petits aff. 2014. Un achat immobilier à crédit. L'emprunteur est défaillant, la banque arrive à obtenir une décision de condamnation définitive de l'emprunteur. Sur la base de ce titre exécutoire, la banque procède à la saisie immobilière. Le débiteur cherche à mettre en cause la responsabilité de la banque pour violation du devoir de mise en garde, distribution imprudente de crédit. Ici, les débiteurs demandaient des DI qui devait venir en compensation de la créance de la banque. Leur avocat soulève l'argument que devant le JE. La Cass dit que la demande de DI ne peut pas être examiné par le JE qui n'est pas compétent pour ce faire ; la banque a pu saisir le bien immobilier pour la totalité de sa créance. L'une des raison est d'ordre procédural : la Cass distingue entre la défense au fond et les demandes reconventionnelles. C'est pour cela que les débiteurs ont perdu. Cet arrêt est important car dans le contentieux bancaire, le débiteur qui oublie d'invoquer au bon moment la responsabilité de la banque ne peut plus le faire après. Donc, la saisie peut prospérer. Civ 2e, 1er octobre 2009, D. 2009, page 2434, on a une procédure de saisie du compte. Si le débiteur conteste pour différentes raisons la saisie, alors on a un effet important : le paiement est différé et l'effet attributif immédiat qui est normalement attaché à la saisie attribution est remis en cause, est paralysé et tant que ce n'est pas définitivement jugé, le

paiement est différé. Civ 2e, 10 février 2011 n°10-30.008, le débiteur saisi avait contesté. La Cass dit qu'en cas de contestation, c'est u créancier saisissant de prouver que le débiteur est créancier du tiers saisi, c'est à lui qu'il incombe de supporter la charge de la preuve. TGI Bdx, 28 décembre 2010, D. 2011, page 728 : en droit français on distingue les délai de prescription et de forclusion. Le législateur, avait la réforme de 2008 a aligné les solutions (cf. crédits à la consommation). Les solutions sont les mêmes pour les deux types de délais quand il y a eu une erreur sur la saisine de la justice. Quand l'avocat saisi une juridiction incompétente, la saisie erronée a un effet interruptif. Une lecture rapide a poussé à croire que délai de forclusion et de prescription étaient rapprochés. Le délai de forclusion serait moins dangereux. Cela es faux sur deux points . – concernant les clauses de médiation : la Cass considère que la mise en place d'une médiation, l'obligation d'aller à la médiation n'a pas d'effet sur les délais de forclusion. – (arrêt d'espèce) : dans les délais prévus en matière de saisie, on a des délais spécifique. Le non respect de ces délais, ou parce qu'une erreur est commise par l'avocat, peut-il se prévaloir de l'ART 2241 du CCV (interruption des délais F/P en cas d'erreur) ? Le TGI dit que ces délais de procédure sont à part : ce ne sont ni des délais de forclusion, ou de prescription, la conséquence est qu'en cas d'erreur, la solution de l'ART 2241 ne s'applique pas et le délai court même en cas d'erreur. En résumé, la mise en œuvre concrète de la procédure de saisie du compte est remplie de chose trappes, de pièges.

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LA PORTÉE TERRITORIALE DE LA SAISIE DES COMPTES

Cela porte précisément sur la banque tierce saisie. Peut-on saisir en France un compte tenu à l'étranger ? Dans les faits de l'espèce (Civ 2e, 14 février 2008, D 2008, page 686), la banque tiers saisie est la BNP ; elle est saisie en France mais pour un compte bancaire détenu par BNP Monaco. La BNP fait valoir que Monaco est un état souverain et que le créancier ne peut pas saisir le compte. ll faut qu'il saisisse les juridictions de Monaco. La CA accepte l'argumentation. La Cass censure : le compte est saisissable car la banque BNP a Monaco est une succursale et non une filiale. La succursale n'a pas la personnalité morale ; dès lors, c'est comme si le compte était détenu en France par la maison mère donc le compte est saisissable en France. Cette solution irrite considérablement le lobby bancaire. Il s'est indigné : D. 2013, page 2293. Il y a eu une résolution officielle : le lobby bancaire demande la condamnation de cette solution.

B – La clôture du compte Elle peut intervenir pour plusieurs raisons ,d'un commun accord entre les parties, à raison d'une faute commise par le client, de manière unilatérale car c'est une convention à DD. Un certain nombre d'opérations doivent être accompli avant la remissions définitive du compte. Il ne peut pas y avoir de frais de clôture. Si le compte est en débit, la banque a droit d'être payé. Une fois le compte clôt, c'est l'intérêt légal et non lus conventionnel qui s'applique. Des difficultés peuvent apparaître sur les comptes en déshérence (pas de mouvements depuis en certain temps) : la banque peut souhaite les clôturer. Peut-elle le faire ? Quel est le sort du solde ? LE dispositif sur ce point était décevant. Le législateur a complètement repensé le régime de ces comptes. L'ancien dispositif était le suivant : par le passé, dans un délai de 10 ans qui a été ramené à 5 ans (réforme de 2008), la banque avait le droit de clore le compte. Une loi éparse du 3

janvier 1977 qui n'a pas été modifiée en 2008 traite des questions relative à ce compte et elle prévoyait toujours un délai de 10 ans. Si aucune réclamation n'avait lieu, le solde était versé à la Caisse des dépôts et consignations. Faiblesses du dispositif ⇒ adoption de la loi du 13 juin 2014 qui modifie le régime de ces comptes. ART L312-19 CMF. Entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Idée générale : cela vaut pour les comptes en banque et pour les contrats d'assurance vie. Le défaut du dispositif antérieur est qu'il n'y avait pas d'obligation pour les banque de rechercher les titulaires du comptes en déshérence. La nouvelle législation impose à ces deux organismes des obligations de recherche pour combattre les contrats d'AV et les comptes en banque en déshérence. Article de présentation : Petits Aff 2014 n°198. Cela vaut pour les comptes bancaires inactifs et les contrats d'AV non réclamés. La législation prévoit plusieurs délais et hypothèses en fonction des carences, des inactivités, selon que la personne décédée ou non. Les délais vont de 12 mois à 20 ans en passant par 10 ans. En cas de clôture, il y aura un ultime relevé de compte : rémission définitive. S'il n'y a pas de réclamation de la part du client, cela vaut quitus.

V – Le virement Le virement est un ordre adressé par le client à sa banque. Cela consiste à créditer un compte à raison d'un débit à un autre compte. Le régime juridique du virement est devenu un intérêt d'OP (fraude, blanchiment évasion fiscale, peuvent utiliser le virement…) Civ 1er, 3 février 2011, P+B+R+I, CASSATION, D. 2011 page 519. Sur le scandale de Clearstream. Pour que soit exécutés des virements interbancaires, il faut ds intermédiaires permettant le transit. On a Swift et Clearstream. Un journaliste a mis à jour tout une série de trafics et activités illicites impliquant Clearstream. Il en a fait un livre t a été poursuivie pour diffamation. Les JDF on donné raison à Clearstream, jugeant son livre diffamatoire. Mais la Cass les a censuré. Elles considère que son livre était d'intérêt général. Sur Swift : cette société à un site international, elle permet l'exécution matérielle et concrète des virements internationaux. Swift a une importance stratégique et diplomatique considérable. Swift a une importance considérable : avoir accès à leur information c'est avoir accès à tous les virements bancaires internationaux. Il y a eu bataille diplomatique entre l'UE et les USA sur les confidentialité des informations de Swift. Le problème es que l'UE a découvert que la NSA avait accès à leur informations donc il n'y avait pas de confidentialité. Cela a donné lieu à l'accord Swift 2 entrée en vigueur l 1er août 2010. Cet accord international pose la coopération entre l'UE et les USA sur la confidentialité ou non des informations qui passent par Swift. L'Iran a été banni de Swift. Du coup, aucun argent ne peut sortir d'Iran car du coup l'Iran est exclu du réseau mondial. Il y a un dossier contentieux lourd entre l'UE et la Suisse. On verra les accord du RUBIK et ce qui se passe actuellement avec les compte suisses. Les relations avec la Suisse sont l'angle de l'affaire Rubik LA suisse jusqu'en 2010 avait une politique attractive sur la plan fiscal qui consistait à négocier à la carte l'impôt que l'on va payer en suisse. Elle a essayé d'élargir cette démarche avec les EMS pour des taux d'imposition : mettre en place des impôts forfaitaires pour des personnes qui ont des intérêts en Suisse. On a appelé cela les accords RUBIK. Ce type d'impôt pouvait êtr de l'ordre de 26 %. La suisse a essayé de négocier ce type

d'accord avec la GB, All, et même un moment avec la France, en 2011. Finalement, cela n'a pu avoir lieu. Le changement de position s'est fait en 2012. LA commission a menacé les EM de poursuites contre les états qui passeraient avec la Suisse ces accords Rubik. Cette affaire a lieu avant l'éclatement de certaines scandales. Elle montre rétrospectivement le changement d'ambiance. Petites Aff 2012 n°53. Du PDV de la lutte contre l'évasion fiscale, la démarche qu'on a suivi est une taxation à la source avec un taux d'imposition assez élevé pouvant atteindre les 30 %. Cela est lié à la mise en place des accords coopération avec les USA. On est passé progressivement à un mécanisme d'échanges automatique des données entre les USA et certaines pays de l'UE (Suisse, France notamment) dans le cadre d'une loi américaine FACTA. Petits Affiches 2014 n°228 sur la mise en place de FACTA. Toujours en relation avec la Suisse, la France a une position assez sévère vis à vis des comptes qui seraient en Suisse : CE, 31 mars 2014, Petits aff 2014 n°109. Une personne avait un compte en Suisse ; l'administration fiscale a considéré que les sommes qui figuraient sur ce compte en Suisse constituait un revenu imposable en France.Il ya eu litige, le titulaire du compte a contesté l'imposition. Le CE par des critères souples a considéré qu'il s'agissait effectivement de revenus imposable en France. Les pénalités peuvent être importantes en cas de non révélation : de l'ordre de 30 %. Il existe à la charge des titulaires de comptes à l'étranger une obligation de révélation de ces comptes peu importe qu'il n'y ait aucun solde créditeur dessus. LE simple fait de ne pas déclarer le compte est une infraction qui donne lieu à des amendes. Dans le CGI ART 1649 A A, pour les contrats d'assurance. L'obligation de révélation vaut pour les carnets de chèques à partir d'un certain montant : 10 000€. En cas de violation de cette réglementation, on a des pénalités élevées. En cas de manquement délibéré, la pénalité est de 40 %. S'il y a des manœuvres frauduleuses, la pénalité grimpe à 80 %. Le dispositif résulte d'une loi de 2008. Le CE A considéré que cette majoration pour non déclaration de compte à l'étranger n'est pas contraire à la Constitution : QPC 10 février 2012, Petits Aff 2012 n°36. C'est grâce à la sévérité de ce dispositif que des régularisations importantes ont eu lieu. Des montants importants ont été rapatriées en France : à hauteur 2 milliards par an. A partir de l'affaire Cahuzac et d'autres affaires, les banquiers suisse ont demandé au résidents français de justifier la régularité de la situation. Il doit prouver qu'il a déclaré le compte au Fisc, sinon c'est la banque Suisse qui dénonce le client résident français au fisc français. Les états ont fini par comprendre que l'évasion fiscale leur nuisait. De la sorte, une police judiciaire fiscale a été mise en place. ART L228 et L188 b du LPF. Aussi, ART 28-2 CPP. La notion de flagrance fiscale a été mis en place ; elle facilite les démarches. Petits Affiches 2013 n°23. PA 2013 n°31. Le droit français fait ainsi preuve de sévérité. Il est devenu sévère sur ces questions de non déclaration de compte à l'étrange et cela a concerné le compte Paypal : TA Pau 25 avril 2013 PA 2013 n°228. Sous certaines conditions, la justice administrative assimile le compte Paypal à un compte ouvert à l'étranger auquel s'applique l'obligation de déclaration. Sous conditions, on doit donc déclarer le compte au Fisc, sinon on s'expose à des amendes. Les amendes s'échelonnent de 1500€ à 10 000€. Trois conditions cumulatives pour être dispensé de l'obligation de déclaration : – il faut une finalité uniquement privée du compte

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il faut que le compte Paypal soit rattaché à un compte bancaire en France. Il ne faut pas que les sommes annuelles dépasse 10 000€.

Si une conditions fait défaut, on doit déclarer le compte, sinon on s'expose à des poursuites de la part du Fisc. Raison : la société Paypal Europe a son siège au Luxembourg, donc c'est un compte à l'étranger. On voit à travers ces développements qu'on est passé d'une période de laxisme à une grande sévérité. Le volet pénal On retrouve l'affaire des fichiers volé de HSBC. Le point de départ de cette affaire, ce sont des fichiers volés de noms de personnes qui fraudent le fisc français. Ces fichiers pouvaient-ils être utilisés en France dans le cadre de procédure (procédure pénale, fraude fiscale). Com, 31 janvier 2012 PA 2012 n°43, La Cass a considéré que ces fichiers ne pouvaient pas être utilisés en tant que preuves dans le cadre d'une procédure pénale. Que s'est-il passé ? L'administration a diligenté des poursuites, notamment des perquisitions fiscales. Les avocats ont fait valoir que les modes de preuves n'étaient pas valable car la source de la preuve était un vol : on avait donc un mode de preuve déloyal. O na donc l'impossibilité d'utiliser les informations à raison de l'origine illicite/illégal de l'information. Les perquisitions ont été annulées, et par conséquences, le redressement fiscal a été annulé. Il y a eu la mise en place du procureur financier assez récent : loi du 6 décembre 2013. D. 2013 page 2851. Des dispositions ont été prises et des recours ont été fait devant le CC. Les deux dispositions (ART 37 et 39 de la loi) ont été censurées par le CC. Le législateur a essayé de contrer la position de la Cass afin de pouvoir utiliser les informations contenus dans les fichiers volés. Cela a été censuré par le CC. Les autres dispositions censurées sont les ART 38 et 40 : elles permettaient aux administrations fiscales et douanières de demander au juge judiciaire l'autorisation de faire des perquisitions sur la base des fichiers volés. C'est à nouveau censuré par le CC. En conclusion, on a beaucoup de bruit pour rien : pour le volet procédure, fiscal et pénal, l'état ne peut lancer des perquisitions pour utiliser les informations contenues dans ces documents. En conclusion, le virement bancaire est important du PDV de la technique juridique, de l'évasion fiscale et de la fraude fiscale. Cahuzac a contribué pour la lutte contre l'évasion fiscale. Le volet technique du virement : Le virement est un ordre adressé par le client à sa banque. Cela consiste à créditer un compte à raison d'un débit à un autre compte. On a donc un transfert d'argent. Le droit français a une conception spécifique du virement. Il y a deux grandes approches techniques du virement : – conception française : le virement est une opération unique quelque soit le nombre d'intermédiaires. Quand un virement est effectué, s'il a lieu au sein de la même banque, on a qu'une banque. Si le virement fait intervenir des comptes dans des banques différentes, on a deux banques, encore plus si le compte est à l'étranger. Dans la conception française, le virement est une opération unique peu importe le nombre de maille, et l'opération prend fin que lorsque les sommes arrivent sur le compte bénéficiaire. L'enjeu de la conception, c'est la responsabilité des intermédiaires.

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Conception anglo-américaine : le virement est découpé en autant de maillons qu'il y a de banques. S'il y a plusieurs intermédiaires, on a autant d'opérations que d'intermédiaire. L'enjeu c'est la responsabilité.

La CNUCI a adopté une loi type en 1992 sur le virement international qui pose les règles matérielles (et non de CDL) pour le virement international. La conception qui a prévalu, c'est la conception anglo-américaine, ce qui avantage les banques. Un des enjeux est donc la responsabilité de la banque : qu'elles sont ces obligations ? Un ordre de virement peut-il être révoqué ? Le principe ici en droit français c'est qu'à partir d'un certain moment, cette opération devient irrévocable : on ne peut revenir dessus, on ne peut l'annuler et le transfert de fond devient définitif. C'est un mode de paiement très sûr. ART L330-1 CMF. Une fois que la somme est arrivée sur le compte, le virement est irrévocable : c'est l'inscription en compte qui vaut paiement. Comme il s'agit d'un paiement dématérialisé, il n'y a pas place aux dettes de valeur. Cette règle développe ces conséquences en cas de procédure collective du bénéficiaire du virement. On suppose que le bénéficiaire dépose son bilan ; l'émetteur du virement peut-il révoqué l'instruction ? Jusqu'à quand ? Com, 18 septembre 2007 P+B+R+I D. 2007 page 2464, Il s'agissait d'un virement qui avait été reçu le jour de l'ouverture de la procédure collective ; l'auteur du virement avait souhaité le révoquer (139 000€). On avait un problème de date ; il y avait deux dates. L'ordre de virement était arrivé auprès de la banque bénéficiaire le 1 er juillet 2004 à 16h12. Le dépôt de bilan a lieu le 2 juillet et liquidation le 5 août. Le virement arrive le 1 er, le dépôt de bilan le 2. L4auteur du virement mettait en avant la différence de date pour dire qu'il pouvait révoquer le virement car à la date du virement on avait pas dépôt de bilan. Cette argumentation n'a pas aboutie : si la somme est arrivé dans le système bancaire de télé-compensation, mais la banque bénéficiaire ne fait la manipulation que le lendemain. La banque ne répercute l'inscription en compte que le 2. Donc le virement ne pouvait être révoqué. Quand une somme arrive dans les comptes d'une banque, elle est dispose en tant que dépositaire, mais tant qu'elle ne l'a pas inscrit dans le compte du bénéficiaire, le virement n'est pas effectué. LE virement est donc un mode de paiement efficace, sûr, automatique. Conditions pour que le virement soit effectué : est-ce que la banque peut refuser d'exécuter le virement ? Si le solde sur le compte débité est suffisant, la banque a la stricte obligation d'exécuter le virement. La nature de son obligation est une obligation de résultat. Si elle ne fait pas le virement si le solde est suffisant, sa responsabilité est engagée. Le virement est un paiement. Mais qu'en est-il si le solde est insuffisant par rapport au montant de l'inscription ? La banque commet-elle une faute en n'exécutant pas le virement ? Fait elle une faute en exécutant le virement ? Si le solde est insuffisant, à l'évidence, la banque peut refuser d'exécuter le virement. Si c'est automatisé, le système informatique va empêcher le virement. Si la banque refuse, elle engage pas sa responsabilité. LA banque peut-elle engagée sa responsabilité car elle a exécuté l'ordre alors qu'il n'y avait pas la provision suffisante ? Comme qualifier l'exécution d'un virement alors qu'il n'y a pas la provision suffisante ? Deux approches sont possibles : – la banque a commis une faute : elle a exécuté un ordre qui ne devait pas être exécuté. Il y a faute. Si cette exécution a causé préjudice au client, la banque doit indemniser. – La banque a le droit d'exécuter le virement alors qu'il n'y a pas la provision

suffisante. Là, un tour de passe passe est utilisé par la Cass pour justifier cette solution. Une qualification juridique va être sollicitée : un crédit consenti par la banque au client. Elle fait l'avance des fonds au client, donc elle peut exécuter l'ordre. Dans ce dispositif, plusieurs qualifications sont possibles : – la qualification de crédit au sens strict et fort du terme : une autorisation de découvert tacite. LE montant de l'autorisation de découvert tacite c'est le solde qui manque pour exécuter le virement – une facilité de caisse. C'est un geste commercial de la banque ; elle rend service à son client. Elle fait l'avance des fonds mais ce n'est pas une autorisation de découvert. En quoi cela n'en est pas une ? La banque n'est pas liée, engagée, elle n'est pas obligée de renouvelé le geste, c'est à la discrétion de la banque. Com 28 février 2006 PBRI, D 2006 page 854. La banque reçoit une instruction de virement, il n'y a pas le provision, elle exécute, elle n'est pas responsable, peu importe les conséquences de l'exécution du virement. Pour la Cass c'est une simple facilité de caisse qui est consenti, et celle-ci peut résulter d'un accord tacite. Enjeux concrets : (voir infra autorisation de découvert et facilité de caisse) Pourquoi la banque aurait un ordre de virement alors qu'il n'y a pas la provision sur le compte. Le plus souvent, l'explication est la suivante : il y a escroquerie : l'ordre est faux. Quelqu'un a réussi à imiter la signature et trompe la banque. L'entreprise notifie l'instruction à la banque, et elle exécute. Les faits sont suspects : la banque devrait appeler le client pour voir ce qu'il en est. LE fait pour la banque de ne pas appeler, cela peut être une négligence fautive. La banque qui ne contacte pas le client commentait une faute. La conséquences de cette approche : la banque devrait créditer en totalité le compte du client. La Cass écarte systématique cette approche même quand les faits sont flagrants. L'entreprise doit régulariser la situation, et si elle ne peut pas, elle peut tomber en dépôt de bilan. Troisième qualification possible : le virement est un don. Le virement peut servir a effectuer un don. Pourquoi le virement peut permettre d'effectuer une donation ? Car le virement est irrévocable, comme une donation. Petits Affiches 2013, n°57 : cela porte sur la notion de révélation d'un don manuel Com 15 janvier 2013. En l'espèce, lors d'un contrôle fiscal, les agents du fisc découvre un don manuel. L'objet du procès était de savoir si la découverte du don lors d'un contrôle fiscal vaut révélation au sens du droit fiscal. Si on considère que cela vaut révélation, cela fait partir le point de départ de la prescription. LA Cass dit que la découverte du don ne vaut pas révélation. Donc la révélation en l'espèce ne valait pas révélation, et du coup c'est imprescriptible et il peut y avoir redressement, tant qu'il n'y a pas révélation. Petits affiches 2013 n°82 : Com 21 février 2012, on a eu un procès sur l'exécution du prétendu prêt. Le destinataire des fonds refusait de restituer les fonds, considérant que c'était un don et non un prêt. La Cass rejette la qualification de prêt ; et donc, c'est un don. L'administration fiscale s'en est emparé : elle notifie un redressement et une taxation pour don non révélé. Précisions sur la responsabilité des banques Le prêt commun, c'est la responsabilité pour le compte d'autrui : une banque peut être responsable pour le compte des intermédiaires ? ART L133-22-1 CMF On a une responsabilité sans faute du prestataire donc celui qui exécute le virement quand l'ordre est mal exécuté.

Cette règle est issu de la transposition de la directive DSP. La responsabilité de la banque en cas d'intervention d'intermédiaire. On a deux situations et deux solutions différentes. Le banquier est-il responsable des fautes commises par les intermédiaires dans l'exécution du virement ? Cette question peut se pose en droit français mais pas en droit anglo-américain. Le droit français a une conception unitaire du virement, et ce que dans ce cas que cette question se pose. La réponse est la suivante : c'est oui et non, cela dépend des circonstances. Parfois il ya responsabilité pour les fautes commises par les intermédiaires et parfois non. Com, 10 mai 2006, CASSATION D. 2006 page 1525. Dans cette affaire, la banque principale a échappé à la mise en cause de la responsabilité alors que le virement a été mal exécuté. La banque a gagné. On avait un virement transfrontalier (France ⇒ Espagne). Pour l'exécution de ce virement, la banque française avait du s'adresser à une banque espagnole. La banque espagnole avait mal exécuté le virement. La banque française a échappé à la mise en cause de sa responsabilité. La solution est dans l'arrêt : tout dépend, pour savoir qui est responsable, de qui a choisi l'autre banque, la banque qui va être substituée à la banque principale pour exécute le virement. – si c'est la banque principale qui a déterminé l'intermédiaire, cette banque principale est responsable de la faute commise par l'intermédiaire, et on a responsabilité du fait d'autrui. – Si la banque intermédiaire a été choisie par le client, l'auteur de l'inscription, dans ce cas la banque principale n'est pas responsable. Dans l'arrêt de 2006, le client avait imposé le choix de la banque. LA CA avait retenu la responsabilité de la banque principal : l'arrêt est censuré. ART L133-13 CMF, le délai maximal pour exécuter le virement : c'est 1 jour. Quand ce sont des virements exécuté grâce à la banque en ligne, c'est instantanée.

IV – Le secret bancaire A – Les contours du secret B – Les dérogations légales au secret

VII – La lutte contre le blanchiment CHAPITRE SECOND LES OPERATIONS DE FINANCEMENT I – Réglementation des taux d'intérêt L’État n'est pas capable de respecter les règles qu'il fait voter. Le principe, dans le CCV, c'est la gratuité du prêt. Le prêt est un petit contrat, un service d'ami. Ce principe n'est pas suivi en droit bancaire où on a la rémunération (« le prix de l'argent »). Le prêt est un service rémunérée, et qui fait l'objet en principe du monopole bancaire. Trois conceptions sont possibles ici. La question principal est la suivante : comment est-ce qu'on finance l'avenir, les projets qui vont permettre l'élévation du niveau de vie… ? Il faut du capital ; sans capital, on ne peut rien faire. Comment est-ce qu'on lève des capitaux, où trouve-t-on l'argent ? On a que deux possibilités, et l'une delle donne lieu à trois systèmes

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LA BOURSE (LES MARCHÉS FINANCIERS)

Le meilleur des deux systèmes est celui de la bourse. En bourse, l'argent apporté par les investisseurs ne coûte rien ; il est gratuit. Si on s'adresse à un banquier c'est payant. Pourquoi l'argent en bourse est gratuit ? Les investisseurs deviennent associés, et on a donc une stricte interdiction de rémunération des apports (prohibition des clauses léonines). Il n'y aura rémunération a posteriori que s'il y a des bénéfices. De toutes façons, le bénéfice n'est jamais totalement distribué. En d'autres termes, s'il y a des pertes, elles sont pour les investisseurs. C'est un système qui permet e financer l'avenir. Si la confiance est là, sur les marchés financiers, on pourra lever beaucoup de fonds. Il faut qu'il y ait de la confiance pour que ces systèmes soit accessibles. Sans confiance, pas d'échange. Si on regarde la situation des bourses des grandes places mondiales, elles sont à leur plus haut niveaux historiques, sauf la France. En septembre 2010, le CAC 40 frôle les 7000 points. Elle est tombée ensuite à deux reprises à 2400 points (mars 2003, mars 2009). Elle était à 3800 points en octobre 2014. Là, grâce au mesures annoncées par la BCE, elle a encore augmenté. Si on applique le correctif d'inflation, pour avoir un équivalent de la bourse à 7000 points, il faudra attendre 9000 points (prise en compte de l'inflation monétaire). Si la bourse française est dans une telle situation, cela n'a rien de rationnel. Chronos Vivaldi, tapper Ruet dans le champ de recherche « Où va la bourse française ? ». Pourquoi la France est dans une telle situation ? On a deux façon pour se financer : la bourse ou la dette. Comment un pays ou la bourse s'est effondré peut bien se comporter ? On établi une comparaison entre le poids de la bourse d'un pays et son PIB. La bourse américaine, c'est 200 % du PIB des USA. En 2011, quand la bourse a atteint son niveau historique, elle représentait 120 % du PIB français. Le PIB actuel de la France, c'est 2 000 milliards d'euros. En mars 2009, quand la bourse est retombé à 2400 points, le CAC 40 ne vallait que 600 milliards d'euros (donc moins d'1/3 du PIB français) La plupart des sociétés côtées françaises en 2010 ont vu leur cours chuter en bourse. L'enjeu est fiscal. Quand la bourse marchait bien, on avait des ressources fiscales pour l'état. Si la bourse chute, on a des pertes et on imposep as les pertes. Depuis la nouvelle législation, les pertes sont imposés en France. C'est la doctrine du perdant perdant, gagnant perdant. Dans tous les cas on est perdant. Si on a des gains, on perds sans aucune commune mesure. L'imposition peut dépasser les 61 %. Si on est perdant, les pertes ne seront pas prises en compte pour leur montant réel. L'état n'accepte dep rendre en compte de 45 % des pertes réelles (abattement de 65 %). La chute de la bourse est le premier problème en France. Second problème : la bulles immobilières Troisième problème : Les législatures successives, après la chute de la bourse, ont mis en place des dispositifs repoussant. On a donc deux façons pour payer l'avenir. L'objet du droit, c'est la sécurité juridique : poser des règles justes qui vont inciter les gens à faire les choix de sa bourse John Rawls, Théorie de la justice. Son point de départ est « qu'est-ce qu'une société juste ». selon lui, la justice passe par la justice générationnelle. La France ne réduit pas sa dette car celle-ci progresse chaque année. Le Japon a connu une situation économique catastrophique en 1989 avec l'explosion de leur bourse, l'inflation et l'explosion de la dette

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FINANCEMENT PAR LA DETTE DONC LE PRÊT BANCAIRE

On a plusieurs conceptions qui s'affrontent : – la conception du capitalisme catholique : interdiction de l'intérêt. On a dans cette

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conception la modération dans la rémunération. Le capitalisme protestant : Max Weber, il n'y pas de modération ; la cupidité est bonne et cela entraîne plusieurs conséquences – l'intérêt légitime – l'intérêt n'est pas contrôlé : le banque peut demander n'importe quoi La finance islamique : l'intérêt est strictement interdit, même aujourd'hui. Néanmoins, on arrive à financer l'avenir. On parle de sukuk.

Le droit bancaire est tributaire de religions. Les solutins qui s'impose dans les états sont liés à leur évolution religieuse. On a pas de modèle. L'intérêt est interdit au niveau religieux car on dit que le temps n'appartient qu'à Dieu et donc on ne peut faire payer l'écoulement du temps. Plusieurs considérations – Karl Marx : il avait prévu l'échelle du capitalisme pour la raison suivante : il n'y a pas assez de revenus qui sont distribués au salariés, aux employés. La production ne peut donc pas être écoulé ⇒ effondrement du capitalisme ⇒ effondrement des rendements. – Raymond Arom : 18 leçons sur la société industrielle : il date de 1965, c'est un petit livre. Il présente la société industrielle au moment de la WWII. Tout ceci est en relation directe avec le droit bancaire. C'est le cours qu'il professait à Paris I. Toute la problématique sur la croissance n'existait pas avant la WWII ; on s'en moquait à l'époque. Cela est devenu une problématique importante après la WWII. Dans ce livre, il met l'accent sur ce que dit Marx, sur le fait que la capitalisme produit un bienfaits. – John Galbraith : Le nouvel état industriel. Il y a eu nombreuses réédition mise à jour. Il parle du rôle de la publicité dans l'état planificateur. On a la réponse aux objections soulevées par Marx. Galbraith dit que c'est délibéré qu'il n'y ait pas assez de revenus. Les travailleurs, ont leur crée constamment des besoins artificiels. Il faut absolument qu'il achète, qu'il consomme. Ils sont conditionnés par la publicité, mais le système fait exprès qu'il n'ait pas assez d'argent pour satisfaire leur besoins de consommation. On fait exprès pour que les gens s'endette. On veut que les gens s'endette, on veut qu'ils vivent à crédit. Un salarié endetté est un salarié sûr : il ne se mettra pas en grève. On est donc en plein dans le droit bancaire. Comment on réglemente l'intérêt ?

A – Le plancher Il sert de point de repère pour les prêts et crédits consentis par les banques. Le système aujourd'hui est le suivant : par zones économiques, ce sont les banques centrales qui fixent le plancher. Pour les USA, c'est la BCA. Pour la zone euro, c'est la BCE. Pour l'Angleterre, c'est le Banque d'Angleterre, etc. Il y a ici des enjeux de politiques économiques. Auparavant, c'était les gouvernements qui pilotaient ces instruments. Pour la zone euro, ce ne sont plus les gouvernements qui fixent les taux plancher ; c'est le BCE qui est tout à fait indépendante qui le fait. En matière de politique monétaire, l'utilisation, la fixation des taux d'intérêt permet de piloter le politique monétaire : – soit le plancher est bas, et cela stimula la croissance et l'activité économique – s'il y a trop de croissance, on augmente les taux d'intérêts directeurs. – Si on veut une politique neutre sur l'activité économique, on va fixer les TID a un taux considéré neutre. Le taux neutre est entre 2 et 3 %. Au délà, on a un taux qui frêne la croissance, et en dessous on a une taux qui la stimule. Mes les gouvernements n'ont plus de pouvoir la dessus. Les taux d'intérêts fixés par une BC conditionne tout ce qui est en aval. Quand le comité

de la BC considère que le taux plancher doit être modifié, il faut au moins 6 mois pour que la mesure soit efficace et se voit dans les statistique. Par le passé, c'était efficace. Dans les années 2000, à cause de la bulle immobilière, le FED puis la BCE en Europe on augmenté les TID qui sont allées jusqu'à 5,25 % au USA, et 4 % en Europe. Si le plancher est à plus de 5 %, les autres tôt seront bien plus élevées. LA FED considérait qu'il y avait une bulle immobilière qu'il fallait percer : cela a donné la crise des subprimes. La crise des subprimes, la vague d'effondrement a incités la BC a baissé les TID, la FED puis la BCE. Aujourd'hui, ces TID sont à 0 et quelques. Apparaît le défaut de la politique monétaire : on fait quoi après pour relancer l'activité ? L'activité ne repart pas en France. La BC au Japon a baissé ces TID à 0, cela n'a pas empêcher la déflation de se poursuivre. LA situation actuelle est la suivante : Au lendemain de la WWII, avec le Plan Marshall, on a eu 20 milliards de dollar sur plusieurs années pour reconstruire l'Europe après la guerre. Le précédent patron de la FED a injecté en 4 ans 3 000 milliards de dollar pour faire repartir l'activité aux USA. Cela aurait du générer de l'inflation et aurait du provoquer la baisse du dollar. Les injections, c'était 80 milliards injecté dans le système. Pour l'Europe, la situation est la suivante : les taux directeurs sont a 0, voire négatifs. A partir de cette semaine, la BCE essaye d'injecté 60 milliards par mois dans le système. Un pays a un taux d'intérêt négatif sur 10 ans : c'est la Suisse. Les taux à 10 ans sur la dette suisse sont négatifs. 62 % de la dette allemande, ce sont des taux d'intérêt négatifs. Il y a en février 2015, 2 200 milliards d'€ d'obligations à taux négatif. Cette somme est astronomique. Début 2015, la France a réussi à mettre de la dette à long terme à coupon 0. Pourquoi y at-il un intérêt ? L'intérêt est justifié par les deux raisons suivantes, d'un PDV économique : – la protection contre l'inflation : le temps mange la valeur de l'argent. Si on crée de l'argent, le temps va manger la dette. En cas d'inflation, le temps joue pour le débiteur : il ne remboursera pas vraiment ce qu'on lui a prêté. Pour se prémunir, il faut que le taux d'intérêt prenne en compte l'inflation. Quand il y a intérêt négatif, cela veut dire que le prêteur ne va recevoir aucune rémunération, c'est même pire que cela : le débiteur ne va pas rembourser la totalité de ce qui a été prêté. Le prêteur s'appauvrit doublement : pas de rendement, et capital récupéré inférieur au capital prêté. – La rémunération pour service rendu : est-ce que cela va être encadré, contrôlé ? Ou est-ce que la banque peut faire ce qu'elle veut ? Résumé : Le taux d'intérêt plancher est fixé par les BC. Le niveau du plancher est donc une arme économique : stimuler la croissance ou la freiner

B – Le plafond Deux systèmes s'affrontent. La question se pose que dans les systèmes qui admettent l'intérêt : – finance anglo-américaine : il n'y a aucune limite posée aux banques. La cupidité est une bonne choses. Un TI de 50 %, c'est bien, mais c'est la ruine assuré du débiteur. Dans le système anglo américain, il n'y a pas de contrôle, et pas de limite. – Système de type français : on a eu l'interdiction du taux usuraire, excessif. Le gouvernement va fixer pour toute une série de crédit, en fonction de leur montant, de leur durée, une série de taux de référence . Ce taux de référence va permettre à la banque de déterminer le plafond Si la banque est en dessous du plafond, le taux est valable, il est possible. Si le taux dépasse le seuil prévu par la loi, on bascule dans l'usure, on a un taux d'intérêt usuraire, et cela est interdit. Historiquement, l'interdiction du taux usuraire est concomitante à la levée de l'interdiction

du taux d'intérêt. L'usure, c'est un délit pénal. La bourse française s'effondre ; le cours des banques françaises va au tapis. Cela a justifié la flambée des services bancaires en France. Les banques françaises ont demandé au législateur la levée de l'interdiction de l'usure pour qu'elles puissent faire de la concurrence avec les banques anglo-américaines. High yiel bomb : obligations à rendement elevée dans le système anglo-américaines. Le ministre de la justice de l'époque prétend qu'il faut abroger la loi pénale par une simple circulaire. Le législateur finit par respecter l'tat du droit : des lois sont prises pour supprimé le délit d'usure en France – loi du 1er août 2003 censée venir en aide aux PME – loi du 2 août 2005, loi PME Le dispositif est le suivant : on a aligné le modèle français sur le modèle anglo-américain. On a plus de délit d'usure sauf dans les situations suivantes : – en cas de découvert en compte – prêt aux personnes physiques sans finalité professionnelle. Un médecin qui s'endette pour son activité libérale, on a plus de protection. LE dispositif textuel réside dans les articles suivants : – ART L313-5-1 CMF modifié par ord 27 juin 2013. – ART L313-3 et suivants Cconso : – ART L313-3 modifié par loi du 20 décembre 2014. Il limite le champ d'application de l'usure et neutralise les sanctions prévues quand il y a délit d'usure. – ART L313-4: ce qui se pesse en cas d'usure : si le taux d'intérêt est usuraire. La banque doit remboursé l'intérêt excessif. On a deux solutions possibles, et on a retenu celle favorable aux prêteur : – l'excès est gommé mais il n'est pas supprimé. – l'intérêt excessif est imputé d'abord sur l'intérêt puis ensuite sur le capital. Tant que y a du capital, il produit de l'intérêt. Il n'est pas réduit donc il produit de l'intérêt. La règle est différent quand le TEG est en cause. Cette situation est retenue. – ART L313-5 : dispositif pénal. Délit dont les sanctions ont été durcies en 2014. Avant ,c'était 2 ans d'emprisonnement et 4500. Maintenant le droit est dissuasif : amende de 300 000 euros, séries d'interdiction d'exercice qui peuvent avoir une durée maximale de 5 ans. On est interdit de toute activité fonctionnaire, libérale… Pourquoi ce nouveau dispositif ? A cause du financement participatif. Comment on calcule le seuil de l'usure : Par rapport au taux pivot, on applique une marge de 3,3 %. Si la taux pivot est de 10 %, alors la marge c'est 13,33 %. Cela explique pourquoi on a des taux à 20 % valables dans les crédit à la consommation. C'est un dispositif un peu contestable. Les associés de consommateurs avait demande le révision du dispositif mais cela n'a pas été fait . L'application dans le temps de la réforme : Crim 3 novembre 2005 D 2006 page 138, point de départ des faits en 1986. Jusqu'en 1992, on a un prêt à taux usuraire. On a un délit pénal. Le débiteur n'arrive pas à rembourser, la justice est saisie. L'avocat du débiteur se rend compte que le taux est usuraire. Le débiteur demande l'application de la législation sur l'usure. La justice est lente : au moment où les réforme ont lieu en 2003, le procès est toujours pendant. La Cass fait application des principes de la loi pénale : la loi pénale rétroagit quand elle est plus douce. La loi plus douce de 2003 a rétroagit.

C – Le TEAG

Comment calcule-t-on le taux d'intérêt conventionnel ? Au départ, c'était une question simple qui st devenu d'une extrême complexité. Le législateur part du calcul suivant : il faut que l'emprunteur connaisse « exactement » le coût réel du crédit, il faut que le taux indiqué soit fidèle et corresponde à la réalité. Pourquoi ce souci de précision ? Le législateur considère que l'information vaut protection. On a plusieurs présupposés : – l'information doit être exacte – fidèle – compréhensible Le législateur attache beaucoup d'importance à l'indication du TAEG et l'importance qu'il y attache est mesurée au travers de la sanction qui est redoutable pour le banquier. Il y a deux techniques juridiques différentes qui sont utilisées : – soit on est en présence d'un problème qui porte sur le TAEG : nullité comme sanction. – Soit on est en présence d'un problème qui se rattache à la réglementation spécifique dans le crédit à la consommation ou dans le crédit immobilier pour les offres préalables de crédit : déchéance comme sanction. Le champ d'application est différent pour les deux sanctions. Il ne faut pas les confondre. TEG signifie « taux effectif global ». La D. communautaire de 2008 : « taux annuel effectif global » (TAEG). Mais les Codes continuent d'utiliser les deux expressions. Qu'est-ce que cela signifie : la nullité porte non pas sur la stipulation d'intérêt mais la stipulation du taux d'intérêt. Le taux d'intérêt convention tombe ; subsiste la stipulation d'intérêt. On a donc une substitution : on substitue un taux d'intérêt à un autre. Dans la déchéance, on a pas de substitution, donc on a plus du tout de taux d'intérêt. Le prêt devient gratuit. Le dispositif lié au TEG existe depuis avant le Code de la Consommation. En présence d'une nullité, on substitue le taux d'intérêt légal. En cas de substitution, la banque devra rembourser la différence si le nouveau taux est moins élevé. Il y a eu deux grandes dates pour le calcul du taux d'intérêt légal : 1975, de 1975 à fin 2014 et depuis 1er janvier 2015. Jusqu'en 1975, on a avait deux taux d'intérêt légal : un en matière civile et un en matière commerciale. Conformément au principe du droit commercial, le taux d'intérêt en matière commerciale était plus élevé qu'en matière civile. Le législateur a décidé de simplifier le système : il unifie le régime peu importe la nature de l'obligation. Ce système va durer de 1975 jusqu'à fin 2014. Le taux d'intérêt légal était calcule chaque année en début d'année par le biais d'une formule mathématique arithmétique. Le taux d'intérêt légal est une formule mathématique censé représenter plusieurs point – le coût de la dette – certains types de taux d'intérêt lié à certains obligations (les bons du trésor) – l'inflation. Sur la période récente, en 2007, le TEG était de 2,95 %. 2008 : 3,99 %, 2009 : 3,79 %, 2010 : 0,65 %, 2011 : 0,38 %, 2012 : 0,71 %, 2013 : 0,04 %. Pourquoi une telle évolution ? L'Europe et le France bascule dans la déflation. L'évolution récente montre qu'avoir des dettes ce n'est pas un problème. Le temps joue contre le créancier. On retrouvera cette considération pour le crédit à la consommation. En 2014, le législateur a considéré que cette évolution posait des problèmes économiques importants en France auquel il a été remédié par une réforme. Ord, 20 août 2014, complété par les textes d'application : modifie ART L312-3 CMF. Un arrêté a été pris 23 décembre 2014 et pose les nouveaux taux. Les changements sont doubles à partir du 1er janvier 2015 :

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le taux est calculé deux fois par an (par semestre). La plus grande nouveauté, c'est un retour en arrière : la réforme revient à l'ancien système. Le critère de distinction est voir si l'obligation est professionnelle ou non. Pour certaines questions, on substitue au critère de l'obligation commerciale le critère professionnel.

Le législateur veut ici protéger et avantager le créancier non professionnel. Le créancier professionnel va être désavantagé. Le taux est plus élevé quand le créancier n'est pas un professionnel : cela avantage donc les créancier non professionnels car le législateur a considéré qu'un taux de 0 %, cela posait des problèmes au créanciers professionnels. Ce qui importe dorénavant est donc la qualité du créancier : professionnel ou particulier. – le créancier est un particulier : taux d'intérêt va changer chaque semestre (4,06 % pour le premier semestre de 2015 ; c'est un taux élevé par rapport au taux actuel, il équivaut à une sanction) – le créancier est un professionnel : 0,93 % Donc, si le taux conventionnel est nul, on applique le taux d'intérêt légal. Jusqu'en 2014, le taux d'intérêt légal était inférieur. Depuis la réforme, il se peut que dans certains cas, le taux d'intérêt légal soit supérieur au taux conventionnel. Si on est dans cette situation, le débiteur n'a aucun intérêt de demander la nullité du taux d'intérêt conventionnel car cela va se retourner contre lui si le taux d'intérêt légal est plus élevé. La réforme change donc la donne. Par ailleurs, il existe deux façons de calculer le taux d'intérêt conventionnel : – une qui est dite la méthode proportionnel – l'autre, la méthode d'équivalence Il y a ici aussi des évolutions : Cconso a choisit la méthode de l'équivalence pour les crédits à la consommation (ART R313-1 III Cconso). Pour les autres types de crédit, en principe c'est la méthode proportionnelle. D. 2014 page 2142. Cela montre que l'objecitf du législateur, l'information c'est la protection. *** En principe, le TEG doit refléter le coût réel du crédit (ART L313-1 Cconso). En réalité, le taux que va percevoir la banque ne correspond pas au coût réel du crédit car il y a des frais qui vont s'ajouter. Le coût réel du crédit, on doit prendre le taux voulu par la loi et les frais : le coût réel est plus élevé que la rémunération de la banque. Ce qui est important, c'est que l'emprunteur ait conscience du coût réel. Si le TEG indiqué ne correspond pas au coût réel du crédit, et n'inclut pas tous les frais, le TEG est erroné, il est faux. Si le taux est faux, en principe il est nul et donc la banque devra restituer le trop perçu. Inventaire des frais qui viennent s'ajouter sur le taux de la banque : – tous les frais qui sont lié à la mise en place du crédit doivent être inclus : frais de dossier, frais de forçage quand le débiteur ne respecte pas le plafond de l'autorisation de découvert, quand il se retrouve en débit sur son compte au délà de ce qui est permis. On a une jurisprudence constante : Com 5 février 2008, D. 2008 page 609. Normalement, pour une emprunt, si la banque n'intègre pas le taux de forçage, le TEG est nul et le banque doit restituer les intérêts. Aussi, les frais de notaires si c'est un crédit immobilier, notarié. Également, l'obligation de souscrire des parts sociales du prêteur. Pour certaines banque, à savoir les banques mutualistes, pour bénéficier d'un crédit, il faut devenir

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souscripteur de la banque, il faut en devenir actionnaire. Evidemment, cela représente des frais qui doivent être pris en compte dans le calcule du Teg, et s'ils ne sont pas pris en compte, le TEG est nul : Civ 1er, 6 décembre 2007, D. 2008 page 81. Civ 1er, 9 décembre 2010, P+B+I, D. 2011 page 7. CASSATION : quand il y a adhésion à un fonds de garanties + acquisition de parts sociales pour bénéficier du crédit, ce sont des frais qui doivent être inclus dans le TEG. A défaut, nullité rétroactive du TEG. Les frais non lié au crédit ne sont pas pris en compte dans le calcul du TEG : frais liés au fonctionnement du compte par ex.

Il y a certains types de frais qui posent problème. Cela montre que l'objectif du législateur est pris en défaut. Loi du 26 juillet 2013, entrée en vigueur le 26 juillet 2014. Il a fallu attendre un décret du 15 octobre 2014 pour que cela soit efficace. D. 2014 page 2188. La loi ici est venue modifier l'ART L313-2-1 Cconso. Le législateur crée en 2013 un nouveau taux : le TAEA, en plus du TAEG. Le TAEG quand il est indiqué dans une offre de crédit, il ne va pas inclure le TAEA. Pour avoir l'information exacte, le consommateur devra ajouter les deux pour trouver le vrai coût du crédit. TAEA : taux effectif annuel de l'assurance. Dorénavant, pour connaître le coût réel du crédit il faut ajouter les deux taux. Une crédit renouvelable au taux débiteur de 18,13 %, le TAEG passe à 19,72 % mais ces frais sont appliqués hors assurance. TAEA porte le vrai coût du crédit à 28,49 %. Une autre difficulté importante est apparu sur la méthode de calcul : la question de l'usage bancaire pour la définition de l'année bancaire. Le droit bancaire définit l'année autrement : une année à 360 jours. On appelle cela le diviseur bancaire. On a un autre enjeu : le recours à l'année bancaire de 360 jours permet de truquer le taux. L'information délivré va donc être fausse : si on permet au banques d'utiliser l'année bancaire pour calculer le TEG, celui est faux et est en réalité inférieur au coût réel. Si on permet à la banque de le faire, on lui permet de tricher. A nouveau, les objectifs du législateur sont mis en défaut. Com, 17 janvier 2006 P+B+R+I, D. 2006 page 439 : le TEG avait été indiqué par la banque par application de l'usage bancaire. La différence de coût n'était pas immobilier car l'écart entre le taux indiqué et le coût réel, c'est 1,39 % d'écart. L'utilisation de cette méthode permettait de minorer le coût indiqué, qui était inférieur de 1,39. L'emprunteur saisit la justice, demande la nullité du TEG. Le Cass lui donne raison : CASSATION. Elle considère que l'usage bancaire ne peut pas être utilisé pour calculer le TEG. L'usage bancaire ne peut concerner que les relations entre les banques. On ne voit pas un commerçant appliquer à un non commerçant un usage du commerce. En 2009, la Cass fait machine arrière : REVIREMENT DE JP. Com, 24 mars 2009, D. 2009, page 1016. REJET. La Cass admet que la banque puisse utiliser l'usage bancaire de 360 jours. Le TEG a été considéré comme valablement indiqué sans erreur et l'emprunteur a perdu. Comment peut on admettre cela ? Par une pirouette juridique : pas de problème si c'est contractuellement prévu (contractualisation de l'usage). Par la suite, le débat a rebondu avec un arrêt de la CJUE : CJUE 15 mars 2012 D. 2012 page 805, Elle retient une solution parfaitement justifié : elle donne tord à la solution retenue par la Cass. Il résulte de l'arrêt que la position de la Cass est contraire au DUE. LE raisonnement de la CJ est le suivant : si le TAEG est calculé par application de l'usage bancaire, le taux est faux donc trompeur. En l'espèce, qui dit taux trompeur dit clause abusive et le TAEG tombe, clause réputée non écrite et la banque doit rembourser la différence.

La Cass ne pouvait pas ne pas connaître cet arrêt : elle fait machine arrière en 2013 : Civ 1er, 19 juin 2013, P+B+I, D. 2013 page 1615 CASSATION : on a un crédit immobilier. La Cass interdit l'utilisation de l'année bancaire. Le taux doit être calculée sur la base de l'année civile. Cela ne concerne que les crédit consentis à des non professionnels (« à un consommateur ou non professionnel »). Donc si l'emprunteur est un professionnel, la solution ne s'applique pas et la Cass admet l'application de l'année bancaire. Dernier problème dans le calcul : il vient d'avoir un rebondissement sur ces histoires de TEG. L'objectif de la législation va être mis en défaut par un biais de la Cass : Civ 1er, 1er octobre 2014, REJET, D. 2014 page 2395, F+B (pas publié). L'emprunteur n'était pas un commerçant ; il était qui plus est un emprunter averti. On était en présence d'une SCI et pour fonctionnement deux crédit ont été consenti auprès du Crédit Mutuel de La défense. L'objet du procès est double : – sur le TEG erroné – sur la responsabilité de la banque dans la distribution du crédit : illustration de la règle classique ⇒ si l'emprunteur est averti, la banque n'encoure aucune responsabilité même si elle a fait n'importe quoi. Voyons la question du TEG ; il était prouvé qu'il était nul, qu'il avait mal été calculé. Mais la différence était minime. Il y avait eu des frais de souscription de 275€ qui n'avaient pas été pris en compte dans le calcul. La JP constante, quand les frais qui doivent être pris en compte ne le sont pas, le taux est faux et le TEG doit être annulé. Ces frais n'avaient pas été pris en compte donc l'erreur était minime. La Cass refuse d'annuler le TEG : dorénavant, la Cass refuse d'annuler le TEG si l'erreur de calcul est inférieur à la décimale, 0,10 %. Si l'erreur est inférieur à 0,10 %, plus de nullité. On comprend pourquoi l'arrêt est un arrêt d'espèce non publié, car c'est un arrêt problématique. L'information de protection doit être exacte et la Cass s'accommode ici d'erreur de calcul. La Cass considère qu'il y a peut être mauvaise foi de l'emprunteur qui demande l'annulation du TEG. Concernant la mise en œuvre concrète, on a trois difficultés : – la prescription – les problèmes de qualifications – comment procéder pour effectuer les restitutions.

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QUESTIONS DE PRESCRIPTION

La Cass a progressivement précisé le point de départ du délai afin de déterminer si la demande en remboursement est prescrite ou non. Une série d'année ont été rendu à partir de 2007. En 2014, des arrêts importants ont été rendus sur le sujet. Etat des lieux pour la prescription : il a plusieurs types de délais. – délai de base de droit commun : 5 ans (avant loi de 2008, 10 ans) ⇒ ce délai concerne le TEG, le demande de remboursement des intérêts trop perçus en cas d'annulation du TEG. Mais on a des soucis concernant le point de départ : la JP fait dépendre le point de départ du délai de la nature du crédit. – Dans le crédit à la consommation, délai de 2 ans, de forclusion. – Dans le crédit immobilier dérogatoire, depuis 2008, on a un délai spécifique qui pose de gros problèmes : 2 ans. C'est un délai de prescription. – En présence de déchéance des intérêts, JP considère que la déchéance n'est pas une nullité. La Cass fait application du délai de droit commun en matière commerciale : ART L110-4 CdC. Civ 1er, 24 avril 2013, P+B+I, D. 2013 page 1124. Le point de départ du délai L'enjeu est le suivant : l'emprunteur découvre que le TEG est faux ; il a droit au remboursement des intérêts trop perçus. C'est donc une nullité rétroactive. Tant que l'action n'est pas prescrite, l'emprunter a droit d'obtenir le remboursement rétroactif des

intérêts. Avant 2008, le délai était de 10 ans est-il est passé à 5 ans : avantageux pour le banquier. Applique-t-on une technique de point de départ fixe ou flottant ? – point de épart fixe : un point de départ fie, invariable, il reste le même. Un seul événement est retenu pour le point de départ de la prescription. Quand on l'utilise, le point de départ, c'est la date du contrat, peu importe la date à laquelle l'emprunteur découvre l'erreur. C'est une solution dangereuse pour l'emprunteur surtout si le délai est court – point de départ flottant : pour certaines hypothèses, la Cass utilise la technique du point de départ flottant : plusieurs points de départ possible dans le temps, parfois échelonné de mois en mois. Cela ne sera donc pas la date du contrat. L'enjeu est donc d'identifier les hypothèses de départ flottant, et les hypothèses ou on a un départ fixe. Pour connaître l'état du droit, il faut combiner plusieurs arrêts : Civ 1er, 20 Février 2007, D. 2007 page 796, Com 10 juin 2008, D. 2008 page 2200, Civ 1er, 11 juin 2009 D. 2009 page 2728. De ces trois arrêts résultent les solutions suivantes : – en présence d'un prêt classique, le point de départ est fixe pour la prescription : date du contrat. Cela veut dire que si l'emprunteur découvre l'erreur plus de 5 ans après la date de conclusion du contrat, l'action est éteinte et la banque est couverte. Là apparaît un problème en droit bancaire. Du PDV du prof, un bon délai est un délai qui tient compte de la durée d'exécution d'un contrat. Pour des contrats qui s'exécutent rapidement (vente ponctuelle, crédit à la consommation) on peut admettre des délais courts de prescription ou forclusion. Mais, en droit bancaire, bon nombre de crédit vont avoir une durée longue. Il y a absence de congruence entre la durée de la prescription et la durée du contrat. Cette difficulté n'apparaissait pas avant 2008. Avant, la durée moyenne des crédit immobiliers, c'était entre 10 et 15 ans, donc la durée de prescription (10 ans) tenait compte de la durée d'exécution d'un contrat. Maintenant, les crédits immobilier sont en moyenne sur 20 ans et le délai est de 5 ans. Ensuite, la Cass va retenir une solution différent (point de départ flottant) pour les hypothèses suivantes : – l'ouverture de crédit – les concours financiers – les crédits en compte courant – les crédits à la consommation ⇒ Point de départ flottant : découverte de l'erreur par l'emprunteur. Il y a trois situations différentes (combinaison des arrêts de 2007 2008 et 2009) – dans la convention de compte, on a un écrit préalable qui porte sur le TEG et chaque relevé fait apparaître le TEG = dans cette hypothèse, chaque mois fait partir un nouveau point de départ. Chaque relevé bancaire fait courir un nouveau délai. S'il y a une erreur dans le calcul du TEG, le client peut s'en prévaloir. Cela suppose que la banque ait indiqué le TEG dans la convention de compte et sur le relevé. – On a pas d'écrit préalable, le TEG n'est pas dans le convention de compte. Mais le relevé fait apparaître le TEG : la Cass considère, quand il ne s'agit pas de compte courant, que le TEG ne vaut que pour l'avenir. Si la banque a appliqué rétroactivement le TEG, elle n'a pas le droit et doit rembourser l'intérêt conventionnel. En matière de compte courant, la Cass considère que le silence du client vaut acceptation du TEG. – Il y a bien un écrit préalable mais le TEG n'apparaît pas sur le relevé : dans ce cas, la banque n'a pas le droit au TEG, ni pour le passé, ni pour l'avenir. Le type de délai dépend donc du type de crédit. Com, 17 mai 2011, D. 2011 page 1477, le TEG était erroné ; l'emprunteur demandait le

remboursement du trop perçu. La Cass considère que c'est un prêt classique, le point de départ est fixe : la date de la convention. La Cass commence par dire que le point de départ de la prescription c'est le jour où l'emprunteur a connu ou aurait du connaître l'erreur ; s'agissant d'un prêt, le point de départ c'est le jour de la convention. Donc, la Cass considère que la découverte de l'erreur, ce ne peut être que la date du contrat, peu importe la date de découverte effective de l'erreur. JP dangereuse pour l'emprunteur . Com 3 décembre 2013 PA 2014 n°95. Obligation d'information du banquier et délai de prescription de l'action en nullité de la stipulation de l'intérêt conventionnel. Le dirigeant de la société s'était porté caution, la banque n'avait pas respecté la réglementation, le TEG était erroné. C'est un prêt classique ,le point de départ est fixe. L'action en l'espèce était prescrite. Com 13 mai 2014, D. 2014 page 1148, prêt classique, sans TEG. Le taux était de 9 %. L'emprunteur découvre l'erreur. L'emprunteur demande le remboursement des intérêts trop perçu. On était au delà des 5 ans donc l'action était prescrite. L'avocat soulève un argument : le caractère perpétuel de l'exception de nullité. La Cass répond que le caractère perpétuel de l'exception de nullité ne joue que si le contrat n'a reçu que si le contrat n'a reçu aucun commencement d'exécution. Ici, la banque avait déjà débloqué les fonds. En tout état de cause en matière bancaire, l'exception liée au caractère perpétuel de l'exception de nullité ne pourra jamais jouer. Il arrive parfois qu'il y ait deux points de départ possible. Factuellement, cela est possible car on a affaire à un premier crédit donc l'exécution a posé problème pour une raison ou une autre. Le crédit est alors renégocié. Le re-négociation donne lieu à un avenant. Il se troue qu'à chaque fois, dans le contrat initiale et dans l'avenant, la réglementation sur le TEG n'était pas respecté. Quel est le point de départ de la prescription ? Le contrat initial ? L'avenant ? Quel taux légal faut-il prendre en compte pour faire la substitution. Civ 1er, 15 novembre 2014, D. 2014 page 2108. La Cass retient les solutions suivantes : à chaque contrat son point de départ son point de départ et son taux d'intérêt légal en cas de nullité. La Cass refuse d'imposer une seule solution. Il faut se placer à la date du crédit initial et à la date de l'avenant pour déterminer le point de départ de la prescription et le taux d'intérêt légal.

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COMMENT CALCULER LA RESTITUTION ?

Contrairement à l'hypothèse de l'usure, l'intérêt excessif va être imputer sur le capital. Cette solution avantage l'emprunteur car le capital va être éteint par l'imputation de l'intérêt excessif, et ceci a due concurrence, et le capital éteint ne produit plus d'intérêt donc cela augmente l'effet de remboursement et d'extinction de la dette. Com, 18 février 2005 Comment on effectue le calcule ? Il faut apprécier année par année le taux d'intérêt légal, faire la comparaison entre le taux d'intérêt conventionnel et le taux d'intérêt légal pour connaître l'ampleur de la restitution.

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LES PROBLÈMES DE QUALIFICATION

Civ 1er, 29 mai 2013, D. 2013 page 1405. Il y avait un problème d'irrégularité dans l'offre et dans le crédit, celle ci portant sur le TEG. C'était un prêt hypothécaire conclu par acte authentique. Pour l'irrégularité dans l'offre, la qualification c'est une déchéance. Elle n'est pas une nullité. Si l'irrégularité est dans le contrat, c'est une nullité et non plus une déchéance. Ces problèmes de qualifications ont un enjeu important quand les délais de prescription n'étaient pas les mêmes avant la prescription de 2008. Com, 30 octobre 2012, D. 2012 page 2589. Conséquences de l'erreur de qualification de l'avocat de l'emprunteur. L'avocat aurait du gagner mais il perd. La banque s'en sort a

cause d'une erreur de qualification de l'avocat. Pourquoi le client aurait du gagner ? Le TEG était erroné car les frais de forcage n'avaient pas été pris en compte. L'avocat, au lieu de demander la nullité dans les conclusions, il réclame des dommages et intérêts. La Cass considère que la demande est erronée, elle a été déclarée irrecevable. En conclusion, le point de départ de cette législation, on a l'idée que s'endetter c'est dangereux. Pour que l'emprunteur mesure le risque auquel il s'expose, il doit avoir une information précise exacte et compréhensible de ce dans quoi il s'engage. *** Affaire Dexia La législation sur le TEG est bien antérieur au Cconso. En 1992, les banquiers ont essayé de limiter l'exigence du TEG en prétendant que la portée de cette exigence devait être limitée par le champ d'application du Cconso. En d'autres termes, pour les banquiers, ces exigences sur la stipulation du TEG et les conséquences en cas d'erreur et d'absence, ce serait que dans des contrats spécifiques. La Cass donne la seule solution possible : la codification de 1992 est à droit constant. Le législateur n'ap as voulu changer le périmètre de la législation. Peu importe que la crédit soit dans le crédit de la consommation, la réglementation vaut pour tous les crédits. ART L313-2 Cconso, modifiée par loi Hamon du 17 mars 2014, le TEG est obligatoire dans tout écrit qui constate un crédit = généralité de la règle. La loi Hamon, a modifié la sanction : l'amende avant été dérisoire, maintenant elle est portée à 150 000€ (à cause de l'atteinte portée au monopole bancaire avec le financement participatif) Les collectivités territoriales en France, hôpitaux, sont livrés à eux mêmes : l'état cherche à se désengager de certaines dépenses. L'état ne s'occupe plus d'un certain nombre de point. Les régions financent par les impôts, et par la dette. Comment se sont-elles endettées ? Elles l'ont fait auprès de banques spécialisés = Dexia. Les crédits mis en place sont des crédits à taux variable donc la formule est particulièrement compliquée et fait dépendre l'évolution de l'intérêt de l'évolution de la parité entre l'euro et le franc suisse. De plus en plus de région, de collectivité territoriales, d'hôpitaux, se sont retrouvé surendettés en capital et surtout à cause des taux d'intérêt très élevés. On a parlé d'emprunts toxiques. Le législateur est venu prendre différent textes pour apporter une solution juridique. On a d'abord un problème économique : les hôpitaux, les CT se sont endettés auprès des banques qui a d'abord employé des taux faibles mais à cause de la formule, l'intérêt s'envole et si l'emprunteur n'a pas fini de rembourser, il devient insolvable. Quand quelqu'un s'endette à taux variable, le crédit va être capé. Il va donc être couvert par un produit dérivé. L'objet de ce produit dérivé ici ce n'est pas de spéculer à la hausse ou à la baisse, c'est de se protéger contre les risques de fluctuations. La banque propose une couverture de la fluctuation par la conclusion d'un produit dérivé. Mais cela ne marche pas, cela n'a pas marché dans l'affaire Dexia. Ce type de produits dérivés ne sert à rien quand on a pas besoin. Cela ne sert rien quand on en a besoin car le coût de la couverture devient trop élevé. La couverture coûte plus cher que le risque. L'autre aspect dans l'affaire, c'est que la banque n'a pas indiqué dans les crédits consentis le TEG. On mesure l'ampleur de la chose. Dexia c'est la banque d'état et l'état impose le TEG dans tout écrit constatant un crédit. L'état ne respecte même pas sa propre règle. Certaines communes ont saisi la justice pour faire appliquer le droit : un crédit où il n'y a pas de TEG, la stipulation du taux d'intérêt conventionnel est nul et le banque doit rembourser la totalité des intérêt moins l'intérêt légal. Plusieurs décisions ont été rendues TGI Nanterre 8 février 2013, RDBF mars avril 2013 page 15.

Le demandeur était le département de la Seine Saint Denis qui ne pouvait plus faire face au remboursement. Il a saisi la justice pour faire constater l'absence de TEG. Le département a gagné, Dexia a été condamné à rembourser les intérêts, moins l'intérêt légal (mais il est très proche de 0). Cette question de substitution du taux d'intérêt : les sommes à restituer sont colossales. L'euro était fort par rapport au franc suisse, mais il s'est effondré à un moment. Avant l'effondrement de l'euro, le coût estimé de la substitution de l'intérêt légal au taux conventionnel, c'est 17mds d'euro D. 2014 page 1642, Mais depuis l'euro s'est effondré, donc c'est 17 mds +20 voir 30 % environ ; Le législateur va réagir en deux temps : dans le loi de séparation bancaire et financière. Le réponse est limitée et ne règle pas le problème. La volonté de l'état est de mettre en place un nouveau système de financement des collectivités territoriales. Il fallait donc mettre en place une nouvelle structure. C'était indispensable compte tenu de la faillite de la banque Dexia. – Le prêt doit être capé s'il est à taux variable. Le prof pense que c'est une illusion de croire que cela peut marcher. – Encadrement relatif à la clause d'indexation. Le plus simple serait d'interdire cette clause, et de revenir au taux fixe. – Une liberté en cas de renégociation du crédit, plus d'encadrement. – Cela ne concerne pas l'endettement de l'état, ni les emprunts obligataires et collectivités territoriales. – Créance d'une agence de financement des collectivités territoriales : il y a une agence française de financement locale et des sociétés de financement locale, plus sa filiale la caisse française de financement locale. En plus, pour bénéficier du système, les CT doivent les financer. Deux précisions : – les hôpitaux en étaient exclus de ce nouveau dispositif – les CT qui veulent en profiter non seulement doivent financer le système et doit surtout renoncer à attaquer l'état pour obtenir le remboursement de l'intérêt conventionnel. En 2013, dans cette loi, le législateur a voulu imposer rétroactivement la validité de tous les crédits consentis dans TEG. Ils y ont renoncé au dernier moment, car cela est illégal. Fin 2013, dans la LF pour 2014, l'Assemblée nationale a cherché à faire passer une loi de validation rétroactive des crédits consentis sans TEG. Un recours est formé devant le CC qui censure la disposition. Une autre loi a été prise pendant l'été : loi du 29 juillet 2014, D. 2014, page 1642 Recours devant le CC qui a considéré que la validation rétroactive était constitutionnelle. Cette loi est relative à la sécurisation des contrats pré-structurés souscrits par les personnes morales de droit public. La conséquence est que même sans mention de TEG, l'intérêt conventionnel est du, et cela s'applique rétroactivement. Cette validation est justifié apr un motif imperieux d'intérêt général : justification du CC ; c'est un enjeu à 17 mds d'euros, voire plus aujourd'hui. La France s'est fait condamnée par la CEDH pour ce type de raisonnement. Si la France est attaquée pour cette loi devant la CEDH, le prof pense qu'elle sera condamnée. Dans cette situation, la CEDH considère qu'on a pas de motif impérieux d'intérêt général. L'effondrement de l'euro a entraîné un surcoût pour les hôpitaux d'un 1,5 mds d'euros juste en intérêt. La banque suisse avait anticipé l'effondrement de l'euro et ont supprimé le court pivot franc suisse/euros

II – L'ouverture de crédit C'est une promesse de crédit. La question est de savoir si la promesse de crédit vaut

crédit. La réponse est oui et non, tout dépend des hypothèses. Une notion importante dans le droit intervient selon la nature du crédit : – jusqu'en 1998, la Cass considérait qu'en toute hypothèse, peu importe la qualité du prêteur, le crédit était un contrat réel. (il se forme par la tradition). Dans cette approche, la promesse de contrat ne vaut jamais contrat. Jusqu'en 1998, l'ouverture de crédit ne valait jamais crédit tant que l'argent n'était pas débloqué. Dans ce cas, si la banque ne peut pas débloquer les fonds, cela ne sert à rien de saisir la justice. – En 1998, la Cass abandonne cette hypothèse unique. La solution dépend de la qualité du prêteur : – si le prêteur est un particulier, le prêt est un contrat réel – si le prêteur est un professionnel, le prêt est un contrat consensuel (JP de 1998) et la conséquences est que la promesse de crédit vaut crédit. L'ouverture de crédit est une promesse de crédit qui engage la banque Com 21 janvier 2004, D. 2004 page 1149. Une convention est signée entre les parties : la banque s'engage a remettre des fonds à l'emprunteur sur sa première demande. On est pas obligé de le faire. Si on s'en sert, on doit des intérêts à la banque, le TEG s'applique. Dans une affaire étonnante, un créancier avait prétendu que l'ouverture de crédit constituait un actif saisissable de son débiteur. La Cass a considéré que ce n'était pas un actif saisissable car une ouverture de crédit est une dette potentielle. Civ 2eme, 18 novembre 2004, D. 2005 page 213. L'ouverture pose un certain nombre de difficultés – les relations entre autorisation de découvert est surendettement : les personnes surendettées peuvent bénéficier d'une autorisation de découvert. Cela est lié à la loi du 1er juillet 2010 qui a réformé le crédit à la consommation. Une norme bancaire pour la mise en œuvre de la loi a été prise homologué par un arrêté du 24 mars 2011, qui précise les modalités d'octroi d'une ouverture de crédit aux personnes surendettées. D. 2012 page 1146. L'auteur s'étonne que la norme a été élaboré unilatéralement par les banques et homologué sans autre forme de procès par le ministre de l'économie. – l'autorisation de découvert : sa forme, sa durée, sa révocation

A – Le montant des agios Cf TEG.

B – Le montant du découvert autorisé C'est la forme de l'autorisation de découvert : il peut y avoir deux formes : une forme formelle et une forme informelle, donc écrit ou tacite. – Quand l'autorisation de découvert est expresse : tout est indiquée, durée montant, taux d'intérêt. C'est la meilleure solution pour des raisons de sécurité juridique. Sur ce point, une précision concernant le crédit à la consommation : l'autorisation de découvert à une durée de vie limitée. Toute banque a l'obligation d'adresser une offre préalable de crédit régit par le Cconso le premier jour qui suit le troisième mois du découvert. Si elle ne le fait pas la sanction est radicale : le crédit devient gratuit. 3 mois et 1 jours fait basculer le crédit dans le champ du crédit de la consommation (emprunteur particulier, et finalité non professionnel). On a donc un changement de régime juridique. On bascule dans une qualification de crédit à la consommation (déchéance de l'intérêt, c'est le remboursement pur et simple et rétroactif des intérêts indus). ART L311-46 CdC, la réforme du 1er juillet 2010 a compliqué le dispositif. Avant, il y a avait un seul critère, un élément qui conditionnait la déchéance des intérêts. Les obligations des banques ont été alourdies, la protection du consommateur a été amélioré. On distingue si le dépassement dure plus d'un mois, le premier jour qui suit le

premier mois, la banque doit mettre en garde l'emprunteur. Il y a une obligation d'information mise à la charge de la banque. En cas de violation de l'obligation, on a une déchéance des intérêts. D 2014 page 625. – Quand on a pas d'autorisation expresse On a une situation factuelle : comment la qualifier ? Le compte du client est à découvert mais il n'y a pas d'autorisation de découvert expresse. Trois qualifications sont possibles – notons qu'en cas de comptes courant, il a droit d'être à découvert (on l'a vu plus haut) – première qualification : le client est en tort. L'analyse des faits montre qu'on a pas d'autorisation, même pas tacite. La banque a le droit de clore le compte pour faute. – deuxième analyse : qualification de facilité de caisse. Juridiquement, on dit que la banque fait un geste commercial, elle a accepté que ponctuellement le client soit à découvert. La conséquence est que le régime juridique de l'autorisation de découvert ne s'applique pas. L'enjeu porte sur les modalités de révocation, de rupture. Ce sont des questions de fait librement apprécié par le juges du fond. Il fait ce qu'il veut. Le client n'a donc aucun droit acquis au découvert ; il ne doit pas être à découvert. C'est dangereux pour le client de la banque. En conséquence, la banque peut rejeter un paiement qui arrive sur le compte, refuser le virement, le chèque, etc. Elle peut décider de clôre le compte. Si le client est un professionnel, un chèque rejetté et c'est le dépôt de bilan. Si la qualification juridique n'est pas sécurisée par les parties, on a un dépôt de bilan. – Il y a autorisation de découvert Com 18 avril 2008, PA 2008 n°172, un professionnel était client. Le paiement litigieux était de 50 000€mais il n'y avait pas la provision. Par le passé, ce client s'était retrouvé dans la même situation, et la banque avait accepté d'exécuter les virements non provisionnés. Le banque refuse. Le client saisi la justice considérant que la banque a commis une faute, et qu'il y avait autorisation de découvert tacite de la banque. Le client perd. REJET. La Cass se retranche derrière le pouvoir d'appréciation du juge du fond qui avait décidé que c'était une facilité de ciasse et donc aucun droit acquis. Com, 30 mars 2010, D. 2010 page 1013. Un ordre de paiement arrive sur le compte mais il n'y a pas la provision. Le compte se retrouve donc à découvert. Sauf que c'était un chèque falsifiée que la banque a honoré. L'entreprise fait un procès. La Cass répond que la banque n'a commis aucune faute;elle a consenti une facilité de caisse, la facilité de caisse peut être tacite et là on a une facilité de caisse sur demande implicite donc la banque pouvait encaisser un chèque falsifier. Si la facilité de caisse est retenue en tant que qualification, la banque n'a pas commis de faute. Com, 22 mai 2012, une entreprise est victime de malversation : la société informe la banque. On est à 290 000€ pour le montant de la malversation. La société reproche à la banque d'avoir débité les sommes. REJET. Pouvoir d'appréciation des JDF : facilité de caisse sur demande implicite. La facilité de caisse peut être un véritable danger pour les professionnel : – risque d'être débité à tord à cause d'escroquerie ou de malversation – se retrouver en dépôt de bilan car la société est habitué à des facilités de caisse et un jour la banque refuse de lui accordé cette facilité. MAJ cours du 25/03 Civ 2, 13 novembre 2014, Gaz Pal 2015 n°74, n°13-25.193. Il conerne le fonctionnement

du compte courant : quand une créance entre dans le compte, la créance perd son individualité et n'existe plus en tant que tel. L'inscription du compte vaut paiement, et le paiement vaut extinction. C'est un principe bien établi. CASSATION. Une créance est inscrite en compte courant par une banque (créancier). Son objet à la créance est un prêt. On a un problème dans l'exécution du contrat. La banque demande l'inscription d'une hypothèque judiciaire conservatoire pour garantir le solde du. Cette démarche est justifiée comme ceci : la source de la créance, c'est un prêt notarié. Voir infra prêt notarié et prescription extinctive. Ce qui justifie l'inscription de l'hypothèque, c'est l'acte notarié qui est un titre exécutoire et donc on a pas besoin d'aller devant le juge. Par application du principe (créance inscrite en compte perd son individualité, ses caractéristiques), l'effet joue pour la nature de la créance. Pour la Cass, on a plus de TE, la créance devient une créance ordinaire et la banque ne peut pas inscrire d'hypothèque. Du coup, le banque est obligée de saisir le juge.

C – La révocation du découvert autorisé L'absence d'écrit n'empêche pas la qualification d'autorisation de découvert en bonne et due forme car c'est consensuel et que promesse de crédit vaut crédit. La difficulté, c'est d'établir la qualification qui découle du comportement de la banque ( répétition d'un comportement, combien de temps le découvert va durer). La répétition dans l temps du comportement de la banque qui accepte que le compte fonctionne à découvert de façon répétée, s'il y a un litige, juridiquement on a autorisation de découvert. Cela entraîne des conséquences juridiques :

– QUEL EST LE MONTANT DE L'AUTORISATION DE DÉCOUVERT ? On fait la moyenne du découvert autorisé par la banque dans la période litigieuse. Tant que le compte reste dans la limite du découvert, la banque est liée, elle ne peut pas refuser les paiements. Si elle le fait, elle est en tort car on a une autorisation.

– QUELLES SONT LES MODALITÉS DE RUPTURES ? Cela vaut pour l'autorisation expresse ou tacite. Cela ne vaut pas pour la facilité de caisse car pour elle la banque n'est pas liée, pas engagée. La difficulté est la suivante : la banque a-t-elle une procédure à respecter ? Si la banque n'est pas liée, la banque fait ce qu'elle veut, son comportement est discrétionnaire et on aura pas de contrôle par un juge. Cela ne sert à rien de faire un procès. Pour l'autorisation de découvert, la banque doit respecter une procédure : avec la crise de 2008, on a eu des problèmes pratiques considérables. Les banques ont pris peur, dans un certain nombre de cas, les autorisations de découvert ont été rompus. D'un PDV global, si une entreprise est dans cette situation, on a un dépôt de bilan. On a intérêt que le législateur pose des règles pour éviter des comportements abusifs. Du PDV du droit, l'autorisation de découvert est une convention à durée. De toutes façon, chaque partie peut résilier pour l'avenir la convention, sans qu'il y ait de fautes. Le principe c'est qu'en tout état de cause, la banque peut rompre la convention sans donner de justification en théorie. La seule chose qu'elle doit faire c'est respecter un préavis. En 2008, la survenance de la crise a révélé le caractère imparfait du droit. Une réforme a été pris en 2009 pour sécuriser la situation des clients des banques. Dans l'état du droit, le droit disait qu'il y a un usage bancaire pou la durée du préavis : il suffit que la banque répète l'usage pour que le préavis soit valable. La loi ne disait rien sur la durée du préavis. Pas satisfaisant au niveau de la sécurité juridique. En 2005, la gouvernement fixe la durée du préavis par D. = 60 jours mais les banques n'ont pas respecté cette règle et ont continué à effectuer leur pratique. En 2009, le législateur a imposé par la loi une durée d'OP du préavis. Les banques ne peuvent prévoir un délai plus court mais peuvent prévoir un délai plus long Cette loi de 2009 est devenu ART L313-12 CMF. Modifiée en 2009 et 2013 (ord 7 juin 2013)

Etat du droit : on a un double régime. Le droit positif est discutable dans les solutions retenues. Les entreprises sont mieux traitées que les particuliers à deux égards Le législateur a considéré que les intérêts économiques les plus importants pour les entreprises : pas besoin d'une protection. On a la mise en place du médiateur du crédit. Toutes entreprise en difficultés peut saisir le médiateur qui va essayer de convaincre la banque de ne pas résilier le crédit. Il a permit à des entreprises de gagner des lignes de crédit. Cette démarche a été efficace, cela a été une sorte d'intermédiation non judiciaire. Ce dispositif ne concerne pas les particuliers. Le législateur, lors de sa création et même aujourd'hui refuse de l'étendre aux particuliers. Autre discrimination : pour les particuliers, la banque a le droit de rompre de façon discrétionnaire. Mais pour les entreprises, elles peuvent demander la justification de la rupture. La banque peut se trouver confrontée à une obligation de motivation qui sera contrôlée par le juge en cas de litige. ART L313-12 autorise la banque à rompre dans préavis le crédit donc l'autorisation de découvert quand le comportement du bénéficiaire est gravement répréhensible ou quand sa situation s'avère irrémédiablement compromise.

– QUELLE EST LA DURÉE DE CETTE SITUATION ? Le premier jour qui suit le 3ème moi, la banque doit régulariser la situation : elle doit adresser par écrit une offre de crédit. Si le banque n'envoie pas un écrit, le découvert devient gratuit (déchéance des intérêts).

III – Le crédit à la consommation Les enjeux économiques sont importants. On est en présence d'un droit de masse. LE crédit à la consommation, c'est un droit de spécialiste. On a beaucoup de procès. Les enjeux sont importants, c'est le coût du crédit car tout tourne autour de la déchéance des intérêts. Le prêt devient gratuit et la banque doit rembourser les intérêts versés. C'est une instrument des politiques pour soutenir la croissance. On finance de la croissance à CT à crédit. On vit à crédit. A un moment, cela ne marche plus et c'est pour cela qu'on a plus de croissance en France. On veut que les gens s'endette pour différentes raisons. Mais quand on dépasse le point de rupture, la société perd sa stabilité. On veut qu'il s'endette car c'est bon pour la croissance. Pour le législateur, si on veut que les gens s'endette, il faut les rassurer, sécuriser. On pose donc des règles qui rassure le particulier pour qu'il s'endette sans compter. Le pari du législateur c'est inciter les gens à s'endetter et pour ce faire leur fournir une protection juridique dérogatoire au droit commun. Le crédit à la consommation ne respecte pas les grands principes du CCV, il est dérogatoire. Quand la loi a été mis en place dans les années 1970, la doctrine civiliste s'est indignée. Cette réglementation vient des USA : on parle de société consumériste. Cela a été importé en France avec les lois : – loi Scribner de 1978 – 1979 pour le crédit immobilier Ensuite le Cconso a été adoptée et a intégré les lois qui ont été abrogé. Selon les statistiques, 1/3 des ménages vivent à crédit sur le CT. Il y a un lien entre le crédit à la consommation et le surendettement. Les banques ont des obligations d'évaluation de la solvabilité des clients : elle le faisait avant la grande réforme de 2010, et cela a été accru avec la réforme. Avant la réforme, les banques avaient établi leur système d'évaluation de la solvabilité des clients : le storing. On attribue une note, et tout le monde est noté (état, entreprises,

particuliers). En fonction de la note, la banque nous prêtera plus ou moins d'argent à un taux plus ou moins intéressant. Ces notes sont établi par algorithme. Ce sont des formules mathématiques qui donne la solution. Comme il y a des données sensibles, les banques doivent respecter les règles de la CNIL ; la banque doit communiquer ses fichiers à la CNIL. Si elle ne le fait pas, elle s'expose à des sanctions. Il y a un contrôle préventif, préalable de la CNIL car s'il y a atteinte à la vie privée, la banque ne peut utiliser le fichier. Depis la réforme de 2010, la banque a l'obligation d'évaluer préalablement la solvabilité du client : loi du 1er juillet 2010, prise en transposition d'une D. communautaire du 23 avril 2008. La France a été pionnère ausein de l'Eurpe dans la mise en place d'une législation elative au crédit à la consommation pour inciter au crédit. Le législateur européen a pour but d'harmoniser les règles sur les offres préalables de crédit. Les modalités du crédit, les données de l'offre préalable ont été en cause. Cela a été standardisée à l'échelle de l'Europe. C'est pour pouvoir comparer ce qui est comparable et faire jouer la concurrence à l'échelle européenne. Rapports entre le crédit à la consommation et l’aliénation des individus Article du philosophe allemand Honneth, Un monde de déchirement. Il présente des aspects de Habbermas. L'idée est qu'on vie dans une société de consommation de masse à cause d'une stimulation permanente de la demande. L'idée est que les personnes perdent toute possibilité de contact prolongé avec les objets, et cela entraîne d'un PDV psychique l'aliénation mentale des gens, une distance avec les choses et le réel. Présentation de la réforme : changement de la numération. EEV le 1er mai 2011. Arrêt de la Cass pour les conflits de loi dans le temps, et l'application des nouvelles règles Civ 1er, 30 mai 2012, D. 202 page 1476 : les règles nouvelles s'appliquent en fonction de la date de la nouvelle offre de crédit. Si cette date est le 1 er mai 2011, on applique le nouveau régime. La loi a été complétée par 8 D. d'application : ART D311-1 et suiv. Cconso et ART R313-1 et sui. Tous les aspects du crédit à la consommation ont été pris en compte. La réforme a entraîné des conséquences économiques importantes, positives pour les particuliers mais négatives pour les banques. Lors de la discussions de la réforme, les associations de protection des consommateurs ont demandé une amélioration de la protection des consommateurs. Sur un oint important, la demande a été refusé = le montant des taux d'intérêts qui sont très élévés. Le législateur a refusé de faire baisser le taux d'intérêt alors qu'il aurait pu. Les banques ont fait un chantage disant que si on baissait le taux d'intérêt, cela engendrerait des licenciements. Un autre point concerne le crédit revolving : crédit reconstituable : le bénéficiaire, le client de la banque a le droit de tirer sur son crédit jusqu'au plafond. Il l'utilise sans aucune justification. S'il l'utilise, il faut payer le taux d'intérêt. Ce crédit se reconstitue au fur et à mesure des remboursements. L'intérêt de la banque est que le crédit dure le plus longtemps possible et que les remboursements du capital soient minimes car le capital produit des intérêts. La réforme de 2010 a mis un terme à ce dispositif. Dans le système antérieur, quand l'échéance arrivait, le silence du client valait mise en place du crédit. Cela déclenchait le crédit automatiquement et donc la facturation des intérêts. Il fallait pour éviter cela envoyer un chèque à la banque pour éteindre le crédit.

Avec la réforme, à la fin du mois, si le client ne réagit pas, il va y avoir paiement immédiat. La dette est donc éteinte et il y a absence d'utilisation du crédit. La banque ne pourra facturer les AGIOS a 20 %. Cette réforme a entraîné un effondrement de la rentabilité des banques à tel point que les banques ont fait des plans de licenciements massifs.

A – Domaine de la réglementation Le crédit à la consommation est un droit dérogatoire. Si les conditions cumulatives sont remplis, le régime s'applique, à défaut, le droit commun s'applique (prêt bancaire) sauf si c'est un crédit immobilier dérogatoire. La qualification entraîne l'application d'un régime vraiment spécifique, avec ces propres solutions, qui n'ont rien à voir avec le droit commun. Pour le domaine : ART L311-2 et suiv. Cconso ⇒ cela vise toutes opérations de crédit ainsi que le cautionnement éventuel consenti à titre habituel par les personnes physiques ou morales à titre onéreux ou gratuit. – certains types de crédit sont gratuits : ils sont appréhendés par la réglementaire : par ex, le paiement en 3x sans frais. – Personnes physiques ou morales : le texte vise les commerçants personnes physiques qui consentirait des facilité des paiement à leur clients par ex. ART L311-3: liste des opérations qui échappe à la réglementation spécifique : – les crédits notariés : le législateur considère que c'est le notaire qui fournit la protection à travers sont devoir de conseil. Du coup, le consommateur n'aurait pas besoin d'une protection supplémentaire. Le prof ne trouve pas cette raison convaincante car c'est le banquier qui sollicite le notaire. Et la protection fournie par le notaire n'est pas du même ordre que la protection d'OP prévue par la loi. – La durée de l'opération : si le crédit à une durée inférieure ou égale à 3 mois, on est pas dans le cadre du crédit à la consommation (découvert en compte…). La réforme de 2010 a complexifié la règle : entre le 1er et le 3ème mois, la réforme a mis à la charge des la banque des obligations supplémentaires (devoir de surveillance du client bien qu'on ait pas un crédit à la consommation). Et dès le 3ème mois, si les conditions sont remplies, la banques doit envoyer une offre préalable de crédit. – Le montant : un seuil a été posé et a varié avec la réforme. Jusqu'à la loi de 2010, le seuil était de 21500€. Tant que l'opération ne dépassait pas le seuil, on avait un crédit à la consommation si les autres conditions étaient remplies. Qui dit crédit à la consommation dit dépenses de produits de la vie courante et pas d'immobilisation importantes. Ce seuil a été rehaussé avec la D. communautaire : 75000€. Pour : extension de la protection offerte à l'emprunteur. Contre : la plupart du temps, dans les crédits à la consommation, le taux d'intérêt est plus élevé et le sera plus que dans un prêt immobilier ou classique. L'emprunteur devra payer plus cher la même chose. Puis d'un PDV sociologique, ce montant ne correspond pas aux dépenses courantes. – La finalité de l'opération : le crédit à la consommation ne concerne que les opérations à finalité consumériste, le financement des dépenses courantes. Si la finalité de l'opération est professionnelle, on est dans le cadre du droit commun. Comment apprécier cette finalité ? Comment apprécier le silence ? La finalité professionnelle du prêt nécessite une clause expresse.Dans le silence des parties, on présume que le silence n'est pas professionnel. – Les prêts consentis au personnes morales de droit public – L'utilisation des fonds non plus professionnels mais pour financer un achat immobilier.

B – L'obligation d'adresser une offre préalable de

crédit ART L311-11. Dès que l'opération entre dans le champ d'application du crédit à la consommation, la banque a l'obligation d'adresse l'offre préalable de crédit (OPC). L'OP va contenir de nombreuses informations sur l'opération, son coût, sa durée, les modalités de remboursement, l'amortissement de la dette. Ce sont des informations précontractuelles, la banque doit les transmettre. ART L311-6 et suiv. L'information vaut protection, et permet de faire jouer la concurrence. La mise en œuvre de ces règles est compliquée et truffée de pièges. La réforme de 2010 sur certains points a améliorer la situation de l'emprunteur. C'est donc du progrès. Mais sur certains points, c'est la situation de la banque qui va être améliorée, là on a plutôt une régression de la protection. La nouvelle réglementation impose à la banque de vérifier la solvabilité du client

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LA VÉRIFICATION DE LA SOLVABILITÉ DU CLIENT ART L311-9.

Quel est l'enjeu : la banque doit vérifier la solvabilité au préalable, à défaut on a la déchéance des intérêts, le crédit devient gratuit. La loi n'est pas entrée dans le détail sur l'appréciation de ces exigences. La JP progressivement vient fixer les règles et obligations de la banque. TI Nogent sur Marne, 10 septembre 2013, D. 2013 page 2637, (compétence exclusive des TI sur les crédits à la consommation) : application de l'article L311-9 ; la banque a l'obligation de consulter le fichier bancaire sur les interdits de paiement(FICP) ; elle doit rapporter la preuve qu'elle a consulter le fichier. La consultation du fichier permet de vérifier la solvabilité. Elle doit constituer un dossier, Il doit y avoir des pièces justificatives dans le dossier. Si la banque échoue dans le preuve, le crédit devient gratuit. Le TI a soulevé d'office tous ces arguments. Il a donné tord à la banque. On voit donc le rôle du juge dans l'exécution du crédit (cf. office du juge) Cette solution est tout sauf naturelle. TI Orléans 30 novembre 2012, D. 2013 page 1633. Le juge met à la charge de la banque une obligation personnalisée du devoir d'explication. Il y a une obligation de faire portant sur la personnalisation du devoir d'explication. Cela veut dire que la banque ne peut e contenter de remettre une documentation impersonnelle : elle doit expliquer la documentation en fonction du degré de connaissance du client et en rapporter la preuve En l'espèce, le contrat contenait une clause type générale. Sanction : le juge considère que la clause est une clause abusive. On a donc déchéance des intérêts à cause de la clause abusive dans l'OPC. Cour d'appel Paris 21 mars 2013, D. 2013 page 1678, on avait un crédit revolving, renouvelable. La banque n'avait pas respecté l'obligation mensuelle d'informations. La Cour retient la sanction habituelle : déchéance des intérêts. CJUE 18 décembre 2014 D. 2015 page 4 : Elle retient la même position que les juridictions françaises. La Cass ne pourra donc en décider autrement. Débat sur l'appréciation de la solvabilité, sur la charge de la preuve et l'appréciation même de cette solvabilité. La CJ décide que la charge de la preuve pèse sur la banque. Si elle échoue, tant pis pour elle. A chaque fois, la sanction c'est la déchéance des intérêts. Sur la question de l'appréciation, elle dit qu'il ne faut pas d'appréciation passe partout mais une appréciation sur mesure, personnalisée à chaque clients. Sanction : déchéance des intérêts. La CJ condamne les clauses types. Il faut qu'il y ait les pièces justificatives dans le dossier. La situation de la partie faible a été améliorée, il y a donc eu un progrès.

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LE CONTENU DE L'OCP

L'objectif de la réforme a été d'harmoniser les OPC à l'échelle européenne. A été mise en place un formulaire standardisé qui comporte 14 mentions différentes. En cas de violation de ces obligations, si l'OPC n'est pas conforme aux exigences, la sanction c'est la déchéance des intérêts. Qu'est-ce qui peut rendre l'OPC non conforme ? On a deux hypothèses : – clause abusive dans l'OPC – la banque a adressé une offre qui ne correspond pas au type de crédit qui a été mis en place. Dans l'ancien système, il y avait une double démarche : – soit la banque se conformait au modèle type réglementaire – soit la banque élaborait ces propres modèles, ceux ci devant être conforme à la loi. Quel est l'enjeu ? Les clauses abusives. Si c'était un modèle propre, le tribunal d'instance avait pleine compétence. Si c'était un modèle type, le juge judiciaire n'était plus compétent pour apprécier la clause abusive : seules le JA au titre du REP était compétent car le ministre a validé un modèle qui n'était pas légal. Le contentieux était rendu plus compliqué avec les modèles types. En 1978, le ministre l'époque avait pris des arrêtés pour homologuer 9 modèles types de crédits à la consommation. En 2006, le gouvernement considère que de nouveaux modèles types doivent être arrêtés. LA liste passe à 6 modèles types. Or, il s'est trouvé que les 6 nouveaux modèles types ne respectaient pas la loi. Il exposait la banque à la déchéance des intérêts. Le gouvernement a donc pris de nouveaux arrêtés en 2007 ; il a fallu prendre des dispositions transitoires pour régler le conflit entre les arrêtés. D. 2007 page 1294. Avec le nouveau cadre communautaire, ces problèmes ne doivent plus se poser car on a une harmonisation à l'échelle communautairfe. En cas de clause abusive, le JJ est complètement compétent dans tous les cas. Si le banquier adresse une OPC qui ne correspond pas au crédit réellement mis en place : en cas d'inadéquation de l'offre au crédit, la sanction est la déchéance des intérêts. TI Nogent sur Marne, 15 février 2011, D. 2011 page 1396. Le crédit mis en place était un crédit classique de type très personnel. L'OPC adressée était une OPC revolving. C'est un type d'offre qui avantage la banque. L'emprunteur n'arrive pas à rembourser, la banque assigne devant le TI, l'emprunteur ne se défend pas et c'est le tribunal qui soulève l'inadéquation.

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LA MODIFICATION DU CRÉDIT EN COURS D'EXÉCUTION

Il arrive qu'en cours d'exécution des problèmes apparaissent. On aura une négociation entre les parties et un avenant va matérialiser l'adaptation du crédit initial. Présupposé : dans le crédit initial, la banque a tout respectée donc les intérêts sont dus. Deux modifications sont possibles : – le montant du crédit – le taux d'intérêt. Avant la réforme : si un de ces points était modifié, la banque avait l'obligation d'adresser une nouvelle OPC, un simple avenant ne suffisait pas. Si elle ne faisait que cela, déchéance rétroactive des intérêts. Après la réforme : ART L311-21 Cconso, cela concerne le montant du taux d'intérêt. Si c'est le TI qui est changé, la banque n'a plus l'obligation d'adresser une nouvelle OPC ; il suffit d'une simple information préalable (un avenant suffit) et la banque peut modifier le taux sans adresser une nouvelle OPC. Si c'est le montant qui est modifié, la banque doit adresser une nouvelle OPC ; cela ne change pas. A défaut, déchéance rétroactive des intérêts.

En droit, on considère que la modification unilatérale par la banque sans nouvelle OPC, c'est une clause abusive. Si elle pourrait fait ça, on a un déséquilibre au profit de la partie forte. Mais ce raisonnement n'est plus suivi concernant le taux d'intérêt. L'OP joue même pour les découverts tacites : le 1erjour qui suit le 3ème mois, la banque doit adresser cette offre, à défaut déchéance des intérêts : Civ 1er, 31 mars 2011, P+B+I, CASSATION, D. 2011 page 1069. on a un découvert de plus de 3 mois dans OPC. La banque perd tout droit aux intérêts et tout droit à facturer un quelconque frais (agios, frais de dossier…). Le bilan est mesuré, on a une évolution dans le bon sens, sauf concernant la possibilité qu'a la banque de modifier unilatéralement le taux d'intérêt.

C – Durée de l'offre de crédit On est en présence d'une opération qui s'étale dans le temps : la durée doit être encadrée par la loi. Plusieurs questions se posent. La réglementation actuelle et contenu dans ART L311-11. La formation du contrat va être étalée dans le temps. D'abord, la banque doit maintenir son offre pendant 15 jours : promesse de crédit vaut crédit. Le point de départ est le jour de l'émission de l'offre donc la remise en main propre ou l'envoi par la poste. Ce délai est pour laisser le temps au client d'analyser l'offre et de faire jouer la concurrence. Le client peut soit accepter l'offre ou la rejeter. ART L311-12. Le consommateur peut accepter l'offre mais il n'est pas lié par son acceptation, il n'est pas engagé au moment où il donne son acceptation. Le dispositif est double. Avant la réforme : le consommateur avait un délai de 7 jours pour se rétracter. Ce délai court à compter de l'acceptation de l'offre. Il n'a aucune justification à donner, et pou faciliter sa rétractation, l'offre doit contenir un bordereau détachable, un formulaire qui vau rétractation. Dans ce dispositif, le délai de 7 jours correspondait à un no man's land. Rien ne peut se passer dans ce délai : la banque ne doit pas débloquer les fonds, et aucun frais ne peut être prélevé. Si jamais les fonds étaient débloqué et que finalement le consommateur se rétracte, cela compliquerait les choses. Le fait de devoir les restituer, les fonds, cela limite la retractation. Ce dispositif était manifestement trop simple et on l'a complexifié. Après la réforme : on a un double délai : les 7 jours pendant lesquels le contrat n'est pas exécuté + 1 semaine supplémentaire. Le délai de rétractation passe à 14 jours mais à la fin de la 1er semaine, la banque peut débloquer les fonds. Que se passe-t-il si le consommateur se rétracte ? Il devra rendre les fonds et payer quelques frais. Le dispositif est donc bancal et peut poser des difficultés. Deux difficultés : – l'appréciation de la doctrine civiliste : le schéma mis en place heurte l'autonomie de la volonté et le consensualisme. On a considéré qu'a été déformé de manière non justifié le droit commun le droit civil pour favoriser la société consumériste. Les civiles se sont indignés, considérant que le dispositif fragilise le contrat, le force de l'autonomie de la volonté. Ce PDV est faux, et plus subtilement, le dispositif renforce l'efficacité du contrat. L'objet de la société de consommation et d'inciter les consommateurs à consommer, et donc à s'endetter. Mais s'endetter c'est dangereux : donc on leur dit qu'on peut se rétracter. Le fait de donner mentalement la possibilité de se rétracter, les gens vont contracter et la plupart du temps ils ne vont pas se rétracter. Si on ne

pouvait pas se rétracter, on y réfléchirait à deux fois avant de contracter. La rétractation incite l'achat coup de coeur. On a donc un aspect psychologique : le droit peut créer des comportements. – Les difficultés juridiques : on en a 3 – dans le cadre du no man's land : que se passe-t-il si la banque débloque les fonds alors qu'elle ne devait pas le faire ? TI Dijon 21 avril 2010 D. 2010 page 2210 : les dispositions sont d'OP : la violation est sanctionnée par la nullité du crédit. Obligation de remboursement des fonds mais aucun frais, intérêt n'est possible. – Sur le bordereau de rétractation : Trois arrêts Civ 1er, REJET, 12 juillet 2012 P+B+I D. 2012 page 2567 : Plusieurs questions sont réglées l'aspect du bordereau, le respect des exigences légales, est-ce que la règle civiliste pour la preuve des écrits s'applique ? La charge de la preuve ? => La règle civiliste du double ne joue pas : la banque peut remettre qu'un bordereau Si le présentation du bordereau ne respecte pas la loi, déchéance des intérêts. Charge de la preuve de l'irrégularité en cas de contestation : le client doit prouver l'erreur. – La date de l'offre : il arrive que le banquier oublie de mettre la date. Ou alors, il y a une date mais elle est fausse ; là, l'erreur est voulue. Enjeu : la computation du délai de rétractation. – Si on a pas de date, l'offre est irrégulière : déchéance des intérêts : TI Nogent sur Marne, 26 juin 2012, D. 2012 page 2021, pas de date, déchéance mais le tribunal a soulevé d'office l'argument. – Si la date est fausse : le consommateur veut purger le délai de rétractation pour profiter du crédit. Il a été jugé que l'acheteur est lié : pas de déchéance. L'exactitude de la date n'est pas d'OP. CA Douai24 mai 2005, D. 2005 page 1694 : un consommateur est démarché chez lui. Il n'avait aucun besoin de faire une dépense de consommation. L'objet du démarchage, c'est une nouvelle cuisine à 11 000€. Le démarcheur anti date le document pour que le droit de rétractation soit purgé. Le consommateur a voulu se retracter, mais il a perdu son procès. Réglementation spécifique concernant le démarchage. La réglementation est très protectrice assortie de sanctios pénales. On a un démarchage à domicile mais le contrat doit être conclu dans les locaux du professionnels. Les professionnels ont considéré que la réglementation du démarchage ne s'appliquait donc plus. Civ 1er, 4 février 2015, n°14-11.002, CASSATION, juridiquement, même le contrat conclu dans les locaux du professionnels est un démarchage

D – Sort du crédit tributaire du sort de l'opération principale Il faut partir du droit commun. Dans le droit commun, quand on a un contrat principal et un contrat accessoire qui le finance, juridiquement les deux sont indépendants alors qu'économiquement ils sont liés. Juridiquement, chaque contrat a son propre objet et sa propre cause. C'est la cause juridique qui compte, et non la cause économique. Si un contrat tombe, l'autre reste valable : le sort de l'un n'affecte pas l'autre. Ces conséquences sont catastrophiques en cas de problèmes. Si on a un contrat principal qui tombe, l'argent qu'on a reçu a crédit ne sert à rien mais on doit le rembourser avec les intérêts alors que l'argent ne nous sert à rien. Contrairement au droit commun, les deux contrats sont lié juridiquement et économiquement : le sort de l'un affecte le sort de l'autre. Si le contrat principal tombe mais on a l'argent : le contrat de crédit tombe et on aura pas d'intérêt à payer.

Cela permet de protéger l'emprunteur et de l'inciter à s'endetter. Et réciproquement si c'est le crédit qui tombe La règle est simple mais la mise en œuvre est compliquée et a valu une condamnation de la France par la CJ. ART L311-13 Cconso : le contrat principal ne peut prendre effet tant que le délai de 7 jours n'est pas expiré. ART L311-34 : la vente est tributaire du contrat de crédit. Si le contrat de crédit tombe, la vente tombe. ART L311-36 : S'il y a exercice du droit de rétractation du crédit, cela entraîne automatiquement la résolution du contrat principal. Cela joue dans l'autre sens ; en cas de rétractation de la vente, il y aura résiliation du crédit. ART L311-38 Pour certaines ventes réglementées, on a le même mécanismes, et le législateur envisage les mêmes hypothèses : si un contrat tombe, l'autre aussi. Autre précision sur les obligation de l'emprunteur : elles ne prennent effet qu'à compter de la livraison de l'objet du contrat principal ou de son exécution. Il faut que le montant des deux contrats soient identiques : le montant du contrat de crédit doit correspondre au coût du contrat principal. Le contrat de crédit ne peut pas porter sur un coût plus élévé. Cela limite l'endettement du consommateur, et cela exprime le lien juridique et économique entre les deux contrats. La mise en œuvre a suscité des difficultés.

– LE LIEN ENTRE LES MONTANTS DE DEUX CONTRATS : ON PARLE DE CRÉDIT AFFECTÉ.

ART L311-20 (ancien ART L311-14). et ART L311-31 (anc. ART L311-20). On a l'achat d'une voiture à crédit avec reprise. L'acheteur ne pouvait acheter comptant. Le vendeur avait conditionné son offre au fait que le crédit devait être plus élevé que nécessaire. En 2008, la règle de 1978 a trouvé son illustration. La Cass a jugé que le crédit ne peut avoir un montant plus élévé : si c'est le cas, le crédit est irrégulier et la sanction est la nullité. Les sûretés et garanties tombent, les frais tombent et le crédit devient gratuit Civ 1er, 13 mars 2008 CASSATION D. 2008 page 980. Cela protège le consommateur et lutte contre l'endettement excessif. CJCE, 4 octobre 2007, Sem. Jur. 2008 10 031. Le texte en cause est l'ancien ART L311-20. Depuis ce texte est devenu ART L311-31. La France a été condamnée, et le nouvel article ART L311-31 comprend toujours ce qui a valu à la France sa condamnation. Faits : un couple se fait démarcher à domicile et le démarcheur les convainc de changer les fenêtres. Ils consentent à un crédit. Les fenêtres sont livrés mais lors de la pose, le technicien se rend compte qu'elles ne peuvent être posées : les dormants de la fenêtres sont infectées de thermites. Le contrat principal a été exécuté. Il demande la nullité du contrat principal et la résolution de plein droit du contrat de crédit. Si le contrat principal ils ne peuvent que gagner car vices de consentement. La difficulté porte sur le contrat de crédit : il n'indiquait pas que le crédit était passé pour financer l'achat des fenêtres. La banque veut appliquer à la lettre le Cconso et celui ci exige que la finalité soit mentionnée. Donc le contrat de crédit doit être maintenu nonobstant la nullité du contrat principal. La Cass se rend compte qu'il y a un problème interprétation du DUE => question préjudicielle : pour que l'interdépendance joue, est-il nécessaire que le crédit comporte cette mention (la finalité) ? La CJ décide de donner sa pleine efficacité au dispositif de protection : l'interdépendance joue même si le contrat de crédit ne comporte aucune mention. Il n'est pas nécessaire que l'OPC mentionne le contrat principal.

L'interdépendance joue même dans le silence de l'OPC. Le contrat de crédit tombe donc : pas de frais, de taux d'intérêt à payer. Civ 1er, 16 janvier 2013, D. 2013, page 237, CASSATION. Il s'agissait de la livraison d'un chauffe-eau financé à crédit. Il est livré et au vue du bon de livraison, la banque débloque les fonds, considérant que le contrat principal est exécuté et les fonds sont versés au vendeur. Mais le chauffe eau était défectueux et n'a pu être installé. Pour apprécier l'interdépendance, est-ce que la livraison suffit ou faut-il attendre l'exécution complète de la prestation ? Cass : il ne suffit pas de se contenter du bon de livraison : la banque doit vérifier concrètement que le contrat principal a été complètement exécuté. Si la banque n'a pas fait la vérification et qu'elle débloque les fonds, elle est fautive. Sanction : le prêteur ne peut plus se prévaloir contre l'emprunteur des conséquences de la résolution du crédit. Ce n'est pas à l'emprunteur de rembourser l'argent, la banque doit attaquer le vendeur. La banque perd son action contre l'emprunteur à raison de sa faute. *** MISE A JOUR Com 10 mars 2015 : concerne le TEG qui était faux dans le contrat initial. On avait une ouverture de crédit en compte courant. Le JDF s'est trompé. La Cass rectifie : la solution rendue est prévisible. On a l'application d'une règle établie à une situation nouvelle. Quand on a vu la question de la prescription, le point de départ c'était la convention et on avait d'autres hypothèses : là on prenait le contrat initial t le relevé de compte. Si tout est ok, chaque relevé fait partir un délai. S'il n'y avait rien dans la convention initial mais qu'on avait des relevés de compte et cela faisait partir des délais. La Cass applique ces règles à l'hypothèse suivante : il y a un Teg dans la convention initiale mais il est faux. La Cass traite ces solutions comme si c'était une absence de TEG : TEG faux = absence de TEG. Conséquence : chaque relevé de compte fait partir un nouveau délai à condition que le TEG soit indiqué dedans, et il n'y a pas de régularisation rétroactive possible ; cela ne vaut que pour l'avenir. La CA s'était trompé dans l'application des règles. L'erreur sur le TEG initial est suppléer par le relevé de compte, l'indication du taux dans le relevé. CJUE 18 décembre 2014, D 2015 page 715. Cela concerne la charge de la preuve et l'objet de la preuve sur la mise en place du crédit à la consommation. Il conforte les solutions précédentes et les solutions des JDF français. L'enjeu, c'est le contrôle de la solvabilité. Le cœur de la difficulté c'est l'appréciation de la solvabilité du client, du consommateur. La charge de la preuve pour certaines obligations non exécutées par la banque pèse sur le consommateur. Plus exactement, la loi nationale prévoyait que la charge de la preuve pesait sur le consommateur mai la CJUE condamne cette solution. La D. s'oppose à ce que le charge de la preuve pèse sur le consommateur. Les deux autres points confortent les solutions déjà établies : – il ne peut pas y avoir d'appréciation passe partout par des clauses types portant sur l'exécution correcte des obligations de la banque ; il faut une personnalisation des obligations de la banque pour chaque client. A défaut, la banque n'exécute pas correctement ses obligations selon la CJUE : sanction = déchéance des intérêts. Pourquoi ? Car la CJUE considère qu'autrement, si on admettait les clauses types, cela reviendrait à renverser la charge de la preuve. Or, la preuve doit reposer sur la banque. Ce raisonnement est valable de manière générale. – La banque doit apprécier la solvabilité du client de manière préalable : cela doit être fait client par client avec des pièces justificatives, à défaut on a une non exécution de ses obligations par la banque. – Du moment que des pièces justificatives ont été communiquées par le client, la banque n'a pas à procéder à des contrôles systématiques des pièces fournies.

*** On a une nouveauté : la sanction a été durcie par la loi Hamon ; l'amende est passée à 300 000e dans l'hypothèse du crédit affecté. Pour le crédit immobilier la loi Hamon a entraîné d'autre changement. Pour compléter les trois arrêts, dans le prolongement de l'arrêt du chauffe eau TI Lens, 10 février 2015, D. 2015 page 621. Dans la réglementation, la banque ne doit pas débloquer les fonds tant qu'on ne lui a pas prouver que le contrat a été complètement exécuté. L'apport de la décision est le suivant : la preuve de la livraison du bien acquis par le prêt

n'avait pas été établi. Cette preuve n'a pas pu être rapportée. La conséquence est redoutable : si on est dans cette hypothèse (peut être que le contrat a été exécutée mais la preuve matérielle n'a pas été établie) la banque ne peut plus rien demander au consommateur. Celui ci n'a pas à rembourser la banque et celle-ci devra se débrouiller avec le professionnel. Il en est ainsi que la banque est considérée comme fautive quand elle débloque les fonds alors que le contrat principal n'a pas été exécuté. Quand la banque est fautive, la sanction est qu'elle ne peut demander à l'emprunteur le remboursement de la somme. Sur ces questions, et avant l'arrêt du chauffe eau et cet arrêt, les auteurs citaient, pour illustrer ce qu'on a dit Civ 1er, 16 janvier 1996, CCC mars 996 n°47. Que dit concrètement cet arrêt ? Dans cette affaire, il a été jugé l'inverse. Il pose le principe que si la b est fautive, tant pis pour elle mais dans cette affaire, la Cass n'a pas admis la faute de la banque ; finalement, le consommateur a perdu et la banque a pu lui demander le remboursement des fonds car à l'époque la charge de la preuve pesait sur le consommateur. On avait eu une exécution incomplète des prestations. Le contrat n'avait donc pas été complètement exécuté car le professionnel avait fait faillite. Dans cette affaire, la Cass a considéré que le consommateur ne prouvait pas la faute de la banque. On a une évolution de JP Entre cette affaires, et les deux précédentes. Deuxième hypothèse : si la banque n'est pas fautive, elle peut demander au client le remboursement du prêt alors même que le contrat principal a été annulé ou résolu. On voit là la limite de l'interdépendance. Il y a eu dans cette hypothèse remise des fonds : elle oblige l'emprunter a restituer. Cette obligation de restitution qui pèse sur l'emprunteur continue d'exister quand la banque n'a pas commis de faute. Il en sera ainsi si le professionnel est en faillite ; perte pour le consommateur . Troisième hypothèse : le vendeur est fautif : ART L311-33 nouveau. On suppose que la banque n'est pas fautive , le vendeur l'est. Cet ART permet à la banque de demander au juge que le vendeur soit condamné à garantir le consommateur. La solution est justifiée. En conclusion sur cela, l'idée de départ est simple : l'unité économie entraîne a priori l'unité juridique. Le sort d'un des contrats affecte l'autre. La mise en œuvre de cette simple idée est compliquée. IL est difficile de modéliser des règles. La difficulté apparaît quand une des parties professionnelles a commis une faute (vendeur, banquier). La solution meilleure pour le consommateur ,c'est quand le banquier est fautif : il est à l'abri, n'a pas a rendre les fonds et le banquier devra se débrouiller avec le professionnel.

E – Protection de l'emprunteur en cours d’exécution du contrat Données de départ : les deux contrats sont correctement exécutés (contrat principal et de prêt). On va aborder l'exécution par le consommateur de ses propres obligations. Celui-ci doit exécuter ses obligations, c’est-à-dire rembourser le crédit aux échéances prévues (capital + intérêts). Deux difficultés peuvent apparaître : – est-ce que le consommateur peut rembourser de manière anticipée ? – que se passe-t-il s'il a du mal a rembourser ?

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EMPRUNTEUR IN BONIS SOUHAITANT ANTICIPER LES ÉCHÉANCES DE REMBOURSEMENT

« Qui paye ses dettes s'enrichit ». Si on paye le capital, cela éteint le dette et le cours des intérêts : on s'enrichit car on ne paye pas les intérêts qu'on aurait du payer. On s'enrichira d'autant plus en fonction du taux d'intérêt. Plus il est élevé plus on a intérêt à rembourser de façon anticipée. Si la rentabilité du bien principal est plus élevé que le taux d'intérêt, on peut avoir une justification pour rembourser les échéances : démarche rationnelle qui consiste à

comparer la rentabilité des différents placements. En droit commun, la banque peut s'opposer au remboursement anticipée sauf stipulations contraires. Il n'y a pas de clauses pénales donc le juge ne pourrait modifier cela. Ce dispositif est pénalisant pour l'emprunteur et comme le droit de la consommation veut le favoriser, la règle va être inversé. Le remboursement anticipé pénalise la banque car elle ne pourra toucher les intérêts escomptés. Sur ce point, le DUE a évolué ; il faut distinguer avant et après la D. de 2008. Ancien dispositif : il était favorable au consommateur. Il permettait deux choses : – l'emprunteur pouvait rembourser de manière anticipée sans justification, selon son bon vouloir et sans aucune pénalités. Le remboursement anticipé était complètement gratuit. Si le contrat de crédit porte une atteinte indirecte à ce mécanisme, juridiquement, une qualification s'impose : celle de clause abusive. Civ 1er, 5 février 2009, Inédit, PA 2010 n°116, n°06-16.349. Apport : la banque, par un moyen indirect, restreignait le droit du consommateur de rembourser de manière anticipée. Cette clause est déclarée abusive. Conséquence : qui dit clause abusive dit offre irrégulière, donc le crédit devient gratuit et restitution rétractive des intérêts perçus par la banque. Il y avait 6 moyens de cassation ; à 6 reprises la banque avai violé la réglementation. La JDF avait donné raison à la banque et il a été cassé sur les 6 moyens. La clause prévoyait un délai de préavis quand le client veut rembourser de manière anticipée. C'est une clause abusive. On avait 5 autres défaut en plus de celui là. Si la banque impose un préavis, peu importe sa durée, c'est une clause abusive donc déchéance des intérêts. Pourquoi cela porte atteinte de manière indirecte au droit de rembourser de façon anticipée ? Car pendant le préavis, le consommateur continuer de payer les intérêts. Le DUE a trouvé que cette possibilité de rembourser sans indemnité était excessive et le DUE est venue y porter atteitne de différentes façons. Nouveau dispositif : il améliore la situation de la banque ; c'est difficilement compréhensible. C'est une évolution a rebours. Dans le droit positif, le professionnel peut imposer une indemnité de remboursement anticipé qui vient en partie compenser le manque à gagner. Nouvel ART L311-22. Cette indemnité est encadrée, l'OP porte sur le montant de l'indemnité. Cette indemnité est plafonnée, contrôlée, encadrée pour rendre effectif, pertinent le remboursement anticipé. CJCE, 3 septembre 2009, D. 2009 page 2161. la législation allemande était concernée, concernant les ventes à distances, notamment, la possibilité de rétracter une vente à distance. La loi allemande prévoyait une indemnité de rétractation en faveur du vendeur pour compenser le préjudice subi du fait de la rétractation. La CJ a considéré que cette indemnité était légale. Le DUE ne s'oppose pas ici à ce que le législation d'une EM prévoit une indemnité en cas de rétractation.

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EMPRUNTEUR EN DIFFICULTÉ

Si l'emprunteur est en difficulté, on a deux schémas possibles : – il ne peut faire face à une échéance. – L'emprunt est à taux variable, et il explose. La banque n'informe pas l'emprunteur et il découvre à la fin du mois les intérêts. L'intérêt de l'emprunteur est d'anticiper, de faire des démarches en amont pour éviter d'être juridiquement défaillant car s'il se retrouve dans ce cas, il va y avoir résolution du contrat de crédit, ce qui va entraîner une série de conséquences catastrophiques. La démarche à faire en amont est simple : saisir le juge compétent (TI, pas besoin d'un avocat). L'objet de la demande est de demander un délai de grâce, un aménagement de la dette sur le fondement ART 1244-1 et suiv. CCV. Le juge peut accorder un délai pour rembourser le dette d'une durée maximale de 2 ans. Pendant ce délai, le cours de la dette est suspendu ; le juge peut ordonner l'arrêt du remboursement de la dette, la suspension du cours des intérêts… Conséquences : l'emprunteur n'est plus juridiquement défaillant à raison de l'intervention

du juge ; la banque ne peut donc plus résoudre le contrat de crédit. Délai de grâce sur délai de grâce ne vaut : cela ne peut marcher qu'une seule fois. Si l'emprunteur ne fait pas cela, il va être dans une situation difficile. La réforme a un apport important : ART L311-22-2 met à la charge de la banque une obligation d'alerte quand elle constate que la situation de l'emprunteur se dégrade. ART L311-24 : en cas de défaillance de l'emprunteur, la banque peut prononcer la résolution du crédit. Cela signifie que la totalité de la dette restant due devient exigible. Le crédit est résolu pour faute. Si l'emprunteur ne peut faire face à une échéance, il ne pourra pas rembourser la totalité du capital restant du : on va donc saisir ses biens en paiement de la totalité de la dette. Non seulement le capital restant du doit être payé et augmenté des intérêts échus et non payés (même ART) En l'absence de règlement effectif, les sommes restant dues continuent de produire intérêt au taux d'intérêt prévu par le contrat de crédit et non au taux d'intérêt légal. ART L311-23 donne la liste des frais, indemnités, pénalités que la banque peut facturer à l'emprunteur défaillant en plus de ce que l'on vient de voir. Cela est fixé par barème. ART renvoie à des textes pris par décret. Ces pénalités peuvent atteindre 8 % du capital restant du en plus des taux d'intérêts conventionnels. Si c'est un crédit revolving, c'est taux d'intérêt peut de 20 % Pour que la saisie puisse avoir lieu, il faut une titre exécutoire : une décision de justice ou un crédit notarié Il y a une possibilité pour le client d'échapper à ce schéma avec la présence d'une clause abusive dans le crédit.

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LES CLAUSES ABUSIVES DANS LE CRÉDIT À LA CONSOMMATION

Si le crédit contient une clause abusive, juridiquement on a une OCP irrégulière avec pour sanction la déchéance des intérêts. La banque a droit au remboursement du capital restant du mais il n'y a plus d'intérêts conventionnels. Si les intérêts ont été payés, la banque doit les rembourser rétroactivement, et ce remboursement s'impute sur le capital. Cela augmente l'effet de remboursement. Exemples de clauses abusives en matière de crédit à la consommation – prêt en devise étrangère (affaire Dexia par exemple, ou BNP Paribas a de manière récurrente proposer des crédit dont la parité était franc suisse/euro).$ Est-ce que la banque peut légalement dans une crédit à la consommation avoir recours à des clauses dangereuses pour le consommateur ? La CJUE a condamné ce type de clause CJUE 30 avril 2014, D 2014 page 1038. Ce type de prêt en devise étrangère caractérise une clause abusive. La CJ considère qu'il y a un déséquilibre et que la plupart du temps, la clause n'est pas intelligible et entraîne un déséquilibre significatif au profit de la banque. Une autre précision est faite par l'arrêt concernant l'office du juge : la CJ dit que le DUE ne s'oppose pas à un droit national permettant au juge national de remédier à la nullité de la clause (terme discutable car clause abusive normalement réputée non écrite) en substituant à celle ci une disposition de droit national à caractère supplétif. Par application de la réforme du droit de la consommation et de la loi de séparation bancaire : D. du 26 mars 2014, application de l'ART L312-3-1 Cconso, l'objet du texte est de poser les conditions auxquelles un prêt en devise étrangère est possible. Le dispositif est un peu compliqué. Principe : les particuliers ne peuvent plus souscrire de prêts en devise étrangère. Exceptions : ...Sauf si : – l'emprunteur perçoit principalement ces revenus en devise étrangère. Le risque de change ne pèse plus sur l'emprunteur. – Le patrimoine de l'emprunteur est détenu dans cette devise. D'autres sous paramètres sont prévus.

TI Mandélia 28 octobre 2008 D. 2009 page 923 : certaines banques fonction obligation ) l'emprunteur de constituer une éparge. C'est seulement à cette condition que la banque accepter de lui prêter de l'argent. D'un PDV économique, Pour l'emprunteur c'est stupide mais pour la banque c'est un avantage. L'épargne va être rémunérée par la banque, et cela va être un taux insignifiant. En revanche, le crédit, le taux d'intérêt, cela peut être 7 % ou 10 %. C'est idiot d'épargner à 2 % et de s'endetter à 10 %. Si l'emprunteur est défaillant, la banque saisira l'épargne donc la banque se donne un avantage déloyal. D. 2006, page 370, articles qui donne un catalogue des clauses résolutoires abusives dans les crédits à la consommation. L'emprunteur est défaillant, il vérifie si le clause résolutoire est abusive (si oui, la banque rembourse les intérêts perçus). Cet article est incroyable. Première série de clauses : résolutions fondée sur la situation financière de l'emprunteur. Il en est ainsi – en cas de modification de la situation financière du client ; – le fait d'être en procédure collective (RJ ou LJ), ou d'avoir déposé le bilan ; – le fait d'être en surendettement ; – le fait de se retrouver inscrit sur un fichier (FICP) ; – le fait d'émettre un chèque sans provision : Les juges considèrent à chaque fois pour tous les exemples donnés que la faute commise dans un contrat donné mais qui n'a rien à voir avec le crédit n'a pas a être prise en compte dans le cadre d'un crédit. – le fait de clôturer le compte courant (au sens large : compte courant et compte de dépôt) – si on est défaillant dans un autre crédit à la consommation – décès du co emprunteur ou de la caution. Deuxième série de clauses : les clauses fondées sur le situation personnelle de l'emprunteur – si on quitte la France – on atteint un certain âge – à raison de l'état de santé. – Mise en place d'une mesure de protection (curatelle, tutelle, sauvegarde) – en cas de survenance d'un événement indéfini. – En cas de fraude – en cas de fourniture de renseignements faux ou inexacts – changement dans la situation familiale de l'emprunteur. – En cas de résolution du contrat d'assurance Autre point : S'il y a déchéance, le crédit devient gratuit en principe ; l'emprunteur n'a pas à payer d'intérêt. Même si l'emprunteur est défaillant, il risque d'être condamné par le juge à payer des intérêts de retards qui correspondent en principe au TI légal mais le CMF contient une disposition qui perturbe ce schéma. Jusqu'à l'année dernière, le TI légal était d'environ 0 % ; il y avait une forte incitation pour les débiteurs à ne pas payer, à ne pas rembourser et en cas de condamnation ,le temps jouait pour le débiteur et non pour le créancier. C'est pour cette raison que depuis depuis 2015, le TI légal est passé à plus de 4 % quand le créancier n'est pas un professionnel. ART L313-3 CMF.sur la majoration du TI légal : il prévoit la majoration du TI légal et cette majoration est de points. Donc le TI majoré peut passer à 9 % si le créancier n'est pas un professionnel. Pour qu'il y ait majoration, il faut une condamnation en justice (débiteur défaillant) et cette majoration intervient seulement 2 mois après le jour où la décision est devenue exécutoire. Il y a un effet automatique en cas de jugement d'adjudication sur saisie immobilière 4 mois après le prononcé.

Al 2 : Le JEX peut, à la demande du débiteur, en considération de sa situation, exonérer le débiteur de la majoration ou en réduire le montant. Cette réduction ou suppression, on a deux aspects : le débiteur doit en faire la demande, le juge peut refuser. La mise en œuvre de ce texte a reçue une évolution importante. Le juge national a posé une QP à la CJUE, puis s'est revenu devant le TI : on avait un problème d'exécution du crédit à la consommation. QP CJCUE 27 mars 2014, D 2014, page 1307, Procès au fond : TI Orléans 3 juillet 2014, D. 2014 page 1685 On un crédit à la consommation ; l'emprunteur ne rembourse pas : l'affaire va devant le juge. Le TI n'est pas très élevé. Le dette restant due est de 38 000€. L'emprunteur ne se défend pas, c'est le juge lui même qui soulève d'office un moyen de droit : le juge se rend compte que la banque n'a pas exécuté toutes ces obligations. La banque n'avait pas consulté le FICP (fichiers des incidents liés au crédit accordé aux particuliers) , il n'y avait pas de preuves que la banque avait consulté le fichier. La conséquence est la déchéance des intérêts. Le problème posé par l'ART ci dessus apparaît : si on applique le texte à la lettre et compte tenu du fait que le TEG était fait, des années en cause et du TI légal, on aboutissait à une situation suivante : la déchéances des intérêts pénalisait l'emprunteur à cause de l'ART. Le taux était de prêt de 6 % (TAEG). Le taux passe à 0 % on on applique le TI légal + majoration si conditions remplies. On atteignait les 7 % avec la majoritaire : le TI légal est plus important que le TI conventionnel. L'emprunteur a donc pas intérêt à ce que la déchéance des intérêts soit prononcée car le crédit devient donc plus coûteux. L'objet de la question était : le juge peut-il neutraliser l'ART L313-3 CMF ? Si on l'applique à la lettre, les objectifs du DUE ne sont pas respectés. La sanction du droit français améliore la situation de la banque qui trouve avantage à être sanctionnée. La CJUE a bien compris le problème : elle a considéré que le droit français remettait en cause l'effectivité des objectifs du DUE en la matière. Le CJUE autorise le juge a neutraliser le dispositif de majoration d'intérêt légal, et c'est ce qu'a fait le TI. Il a été jugé que le capital restant dus est restés improductifs d'intérêts pour rendre cette déchéance des intérêts effective.

F – Prescription et forclusion Il s'agit d'un contentieux de masse pour des sommes en principe modérée ; il est logique que le délai soit court ; on veut que les situations bancales soient éteintes. Autre conséquences : qui dit brièveté du délai dit délai de forclusion. Ce n'est pas un délai de prescription extinctive. L'objectif du législateur c'est que le contentieux soit rapidement éteint. On a donc un délai de forclusion de 2 ans : ART L311-52 nouveau Cconso qui a codifié les solutions dégagées par la Cass par application de l'ancien texte. Le premier texte était trop imprécis, la Cassa rendu de nombreux arrêts pour sa mise en œuvre. Si le délai est expiré, la dette est éteinte et la banque perd tout droit : les intérêts et le capital. Schéma habituel du contentieux : emprunteur défaillant, attaqué par la banque, ne se défend pas. La banque a commis un certain nombre d'irrégularités (clauses abusives, pas de TEG) Est-ce que le juge peut soulever d'office les questions de droit ?

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LE JUGE ET LA POSSIBILITÉ DE SOULEVER D'OFFICE LES QUESTIONS DE DROIT

Jusqu'à une loi du 3 janvier 2008, la Cass considérait qu'il n'y a pas de place pour l'office du juge en matière de prescription. C'est toujours le droit positif pour le droit commun. Le juge ne peut soulever d'office l'extinction de la dette. L'extinction d'une dette ne relève pas de l'OP et le juge n'a pas à la soulever d'office, même pas la simple possibilité. Cela a valu à la France une condamnation par la CJCE car

elle considère qu'il entre dans l'office du juge de soulever d'office toutes les dispositions qui sont prévues par ce régime dérogatoire. Cela porte sur la forclusion, sur l'existence de clauses abusives, su l'irrégularité du TAEG et de l'OPC. La France s'est mise en conformité avec ce texte. C'est une loi du 3 janvier 2008 qui a modifié l'ART L141-4 du Cconso. Pour la mise en œuvre de ce texte, un arrêt a été rendu : Civ 1er, 22 janvier 2009, P+B+I D. 2009 page 365, le temps là a joué pour l'emprunteur. Point de dépat des faits : 1999, prêt consenti de 23 000€ devant être remboursé en 57 échéances. Le débiteur est défaillant, la banque attaque l'emprunteur pour obtenir la condamnation et en 2001, le TI condamne l'emprunteur au paiement du solde, mais à l'exclusion des intérêts. L'argument avait été soulevé d'office. La banque se pourvoit en cassation et en 2004, la Cass refuse au juge la possibilité de toute office ici. En 200, la banque gagne et obtient le principe de la condamnation de l'emprunteur au paiement des intérêts. Cela repart devant donc un autre juge d'instance en 2005, et celui-ci résiste et rejette la demande de la banque en paiement des intérêts. La banque ré-attaque et cela arrive devant la Cass une nouvelle fois. Dans l'intervalle, la réforme passe. La Cass est obligé d'appliquer la réforme de 2008 : la méconnaissance des dispositions d'OP du Cconso peut être relevé d'office par le juge. A l'époque, la Cass fait application du texte et ici, l'office du juge est un pouvoir pas un devoir. Cet article a été modifié par la loi Hamon du 17 mars 2014 : ona deux alinéa – al 1 : c'est toujours un pouvoir pour le juge et non un devoir : il peut soulever d'office les dispositions du Code. – Al 2 : le juge écarte d'office après avoir recueilli les observations des parties l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. Quand le juge soulève un moyen, il doit respecter le contradictoire. Il n'y a pas marqué qu'il « peut écarter d'office » mais « le juge écarte » donc c'est un impératif. On passe du pouvoir au devoir donc l'office du juge s'intensifie. Cette office joue dans le cas d'un caractère abusif d'une clause. TI Nogent sur Marne 7 décembre 2010 PA 2011 n°61. Une dame si une crédit à la consommation ; la banque la poursuit en paiement de plus de 8 000€. Le TI est de 19 %. Elle a des prestations par mois, paye un loyer et est au chômage. Ces ressources sont très faibles. Le juge regarde les éléments du dossier et se rend compte que la dette est éteinte depuis 1998, et la banque poursuit en 2010. 11 ans après les faits, la banque attaque. Cet élément est soulevé d'office par le juge. Les 8 000€ sont complètement effacés. La banque avait commis une quantité d'erreur. Le montant du crédit initial était de 1500€qui avec les intérêts et les années est passé à 8000€. Civ 1er, 14 mai 2009, D. 2009 page 1476, cet arrêt comporte deux temps : Le principe : la Cass dit que le juge est tenu de soulever d'office le FDNR tiré de la forclusion. Mais, c'est à condition que cette forclusion résulte des faits litigieux. Or, en l'espèce, l'emprunteur ne s'était pas défendu, il n'avait caractérisé aucun frais de nature à caractériser la forclusion. En conséquence, le juge n'avait pas à faire une recherche que les faits dont il était saisit n'appelait pas. Si l'emprunteur ne comparaît pas et que le juge ne regarde pas le dossier, on a aucun devoir pour le juge. Par la suite, il y a une évolution que la réforme de 2014 n'a pas fait apparaître : dans les arrêts les plus récents pour la Cass et la CJ, l'office du juge devient un devoir ; – il s'agissait de clauses abusives (Civ 1er, 1er octobre 2014, D. 2014 page 1996, P+B+I, CASSATION) = le juge a l'obligation d'examiner la qualification des clauses, il est tenu d'examiner d'office le caractère abusif des clauses contractuelles. – Pour le CJ, en présence de clauses abusives, c'est une obligation également : CJUE 5 décembre 2013, PA 2014 n°56. CJUE 26 avril 2012 D. 2012 page 882.

En conclusion, on a une évolution remarquable, la Cass a du s'aligner pour ce qui relève des dispositions du Cconso. Pour les clauses abusives, c'est une obligation (donc pour la déchéance des intérêts par analogie). Pour le reste, c'est un devoir et non un pouvoir.

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CARACTÈRE EXCLUSIF DE LA COMPÉTENCE DU TI

Jusqu'en 2006, quand l'avocat se trompait de juridiction, la saisine d'une juridiction incompétente n'avait aucun effet sur le cours de la prescription donc elle continuait à courir. Le temps que l'affaire soit jugée au fond, quand l'avocat se rendait compte de son erreur, c'était top tard, prescrit, forclos pour saisir le juge compétent. La Cassa inversé la règle, par suite consacré par le législateur : Ch Mixte, 24 novembre 2006, Sem. Jur. 2007 IIème partie 1058 : la saisine d'un juge incompétent interrompt le délai. Le législateur a consacrer cette solution dans la loi du 17 juin 2008 : ART 2241 nouv. CCV. C'était recurrent que les litiges soient portés devant le TdC. Jusqu'à l'arrêt de 2006, c'était du pain béni pour l'emprunteur. Mais le revirement a rendu service aux banques. Ce mécanisme vaut quelque soit l'erreur commise par le professionnel du droit. La Cass décide que l'effet interruptif joue qu'on soit en présence d'un vice de procédure ou de fond. Ce mécanisme joue pour la prescription et la forclusion. C'est la combinaison avec la médiation. Mais, s'il y a une médiation, l'effet interruptif ne joue que pour la prescription mais pas pour la forclusion. L'emprunteur malin va chercher à faire une médiation avec la banque. Détail de la règle : délai de forclusion ; 2 ans. Quel point de départ ? Le texte initial n'était pas clair et la Cass a forgé les règles. Il y a eu beaucoup de procès. Ass Plé 6 juin 2003, D. 2003 page 1905, doit-on utiliser un point de départ fixe ou flottant (si oui, lequel ?) La Cass dit que ce n'est pas un point de départ fixe mais c'est un point de départ flottant. Sont exclus comme solution la date des contrats, la date de clôture du compte. La Cass retient le premier incident de paiement non régularisé. Dans l'affaire de Nogent sur Marne, le premier incident de paiement avait eu lieu de 1998. Si l'échéance finit par être régularisée, le délai qui a couru n'est plus pris en compte. S'il y a un nouveau problème, alors on aura un nouveau point de départ. Pour que le délai arrêt de courir, il faut qu'il y ait régularisation. En réalité, le législateur n'a pas vu toutes les difficultés, la Cass a du apporter d'autres solutions. En pratique, un nouveau type de contentieux est apparu : – l'hypothèse où on a des cos emprunteurs : y a-t-il un seul point de départ ? – et si l'emprunteur est défaillant mais on a un réaménagement de la dette avec la banque : avenant : quel est le point de départ du délai ? Co-emprunteur avec un réaménagement : Civ 1er, 11 février 2010, P+B+I, D. 2010 page 498, il y a plusieurs point de départ, il faut apprécier la situation de chaque co emprunteur et les points de départs sont distincts. En cas de contrat de réaménagement de la dette, la Cass est hostile à cette démarche, et l'interprétation stricte de ces contrats résultat de Civ 1er, 31 mars 2011 D. 2011 page 1070. Civ 1er, 15 décembre 2011, D. 2012 page 86 l'avenant ne vaut pas renonciation à la forclusion. L'emprunteur est défaillant, la banque fait comme si elle voulait négocier à l'amiable. L'avenant n'empêche pas l'emprunteur de se prévaloir de la forclusion. Civ 1er, 22 mars 2012, D. 2012 page 869. Sur le point de départ du délai de forclusion ; on a un avenant. Le point de départ est-il le crédit initial ou l'avenant ? Pour apprécier la forclusion, on se place à la date du crédit initial et non à la date de l'avenant. Les banques pensait que l'avenant permettait de contourner la forclusion

IV – Le prêt bancaire pas traité

V – Le crédit immobilier On veut que les gens s'endette, et donc le législateur a mis en place AP De 1979 un régime dérogatoire du crédit immobilier. Les régimes sont proches. On a un régime dérogatoire et de faveur pour l'emprunteur. Ce sont des processus très long, et de toutes façons le capital accumulé se déprécie et il faut épargner du capital pour faire face à la dépréciation du capital. La législation française a été jugée pertinente par l'UE : D. 4 février 2014 pas encore transposée. Compte rendu dans RDBF mars avril 2014 page 64. Jusqu'en 1990, on avait une évolution des prix de l'immobilier. On a l'éclatement de la bulle immobilière. Ce krack en France à duré 6 ans. L'effondrement a été brutal, la baisse a été rapide. On a eu de nombreuses faillites bancaires. AP de 1996, les prix redémarrent, une nouvelle bulle se met en place. La correction aurait du se faire en 2003/2004. Depuis au moins 3 ans, les prix baissent partout en France, y compris à Paris mais de manière modérée. Le volume des transactions s'est effondré La France représente la seconde plus grosse offre immobilière d'Europe. Pour 66 millions d'habitant, y a 32 millions de logements = pas de pénurie de logement. Sur ces 32 millions, 10 % sont des résidences secondaires (3 millions). Plus de 10 % sont des logements vides. Cela explique la mise en place à partir de 2015 de surtaxe sur les logements vides. Elle est de 20 % pour Paris. Paris est soit la première ou la seconde ville plus chère du monde. En IDF, 5 millions de m² de bureaux vides, ce qui représente l'équivalent de 100 mille logement vides de 50 m². Pour ces bureaux, les propriétaires ne veulent pas faire les travaux de réhabilitation ; ils ne trouveront plus jamais preneur car ils ne sont plus aux normes : impasse totale. Les banques, encouragées par les politiques, ont rendus des gens artificiellement solvables alors qu'ils ne le sont pas. Elles ont prêtés sur de longues périodes. En 2008, pour éviter l'éclatement de la bulle immobilière, l’État s'est mis à payer les intérêt d'emprunt des emprunteurs. Finalement, l'état a renoncé au dispositif. Aussi, l'effondrement des taux d'intérêt ; les TI des prêt immobiliers sont tributaires des TI de la dette de la France. Comme ces derniers ont baissé, les TI des prêts ont également baissé. La quantité de crédit imobiliers consentis en France aux particuliers : En 2007, 170 mds d'€ de crédits immobilier. En 2001, seulement 70 mds avait été distribués. En 2011, il y avait 160 mds. AP de 2012, les chiffres s'effondrent, 117 mds. Pour 2014, les Banque de France a ces chiffres : 110 mds En février 2015 : 837 mds de dette des particuliers uniquement sur l'immobilier. Les politiques ont fait le choix de la bulle immobilière pour faire apparaître de la croissance au moment de la vente mais financée par de la dette étalée sur plusieurs années. Les économistes ne font pas apparaître la durée du crédit donc les statistiques sont fausses dans le calcul de la croissance. Les banques ont distribué 900 mds d'euros en 6 ans pour financer la bulle immobilière (~dette actuelle). C'est l'équivalent de presque la moitié du PIB. On a donc fait de la croissance artificielle sur du crédit qui génère des dettes colossales. Depuis 7 ans, l'investissement recul en France. En Allemagne, il n'y a aucune bulle immobilière, et ils ont une bourse au zénith, et une fiscalité sur le capital attrayante. L'Allemagne est en excédent budgétaire et leur taux de

chômage est au plus bas depuis la réunification. En Allemagne, il n'y a que 43 % de propriétaire (60 % en France). Il y a un encadrement strict des prix des locations en Allemagne, c'est quadrillés arrondissement par arrondissement, c'est imposé par l'état. Ils sont adaptés au pouvoir d'achat, et si le bailleur viole la réglementation, on a des sanctions pénales. Affaire Coeur Défense : Com 8 mars 2011 PA 201 n°51, sur la couverture du risque d'impayé de loyers. On met en place des dérivés pour couvrir ce risque. Le prix de la couverture par dérivé était plus élevé que le montant de la location annuel. Le dérivé avait atteinte 70 mls, et les montant des loyers annuels étaient de 50 mls. Cette Tour a coûté 600 mls d'euros. Lehman Brothers avait racheté pour 2 mds. Sur une base de 500 mls de loyers annuels bruts, il fallait 42 années de loyers pour amortir l'achat. Après la faillite de Lehman, la Tour vaut 1 mds d'euros. Quand il s'agit d'apprécier le prix d'un bien, il faut le comparer à sa rentabilité annuelle. Beaucoup d'appartement dans Paris se paye 40 années de loyers bruts. Il y a actuellement un problème non négligeable en France dans la distribution du crédit. Il paraît qu'une partie des crédits actuellement distribués en France aux particuliers, sont des crédit de longue durée de 20 ans en moyenne mais à taux fixe. La situation est alarmante si bien que la Banque de France s'inquiète de la situation des banques dans la distribution du crédit immobilier. Les taux sont très bas et quand ils vont augmenter les banques auront du mal à se refinancer. Si bien qu'on leur demande de changer la politique : on veut qu'ils distribuent des crédits à taux variable pour anticiper la remontée des taux qui est inéluctable. • Amortissement de la dette Enjeu économique : combien d’années faut-il pour amortir l’investissement lorsqu’il est financé à crédit ? C’est un document comptable et économique : tableau d’amortissement de la dette. Combien il reste encore à rembourser de l’emprunt au bout de x années ? Pour un crédit sur 30 ans, au bout de 11 ans l’emprunteur n’arrive plus à rembourser. Le crédit était de 100.000 €. Le tableau d’amortissement lui apprends qu’il lui reste 80 % de la dette à rembourser. En cas de saisie, il va être saisi pour une somme considérable car il devra tout rembourser.

• Saisie immobilière Le crédit immobilier est particulièrement dangereux compte tenu de sa durée. Si une échéance n’est pas remboursée, la banque va demander la résolution du crédit et tout le capital sera exigible. L’emprunteur ne pouvant y faire face, il sera saisi. Il y a des saisies immobilières en France. Les statistiques officiels ont été supprimées en 2005. On estime qu’il y aurait 15.000 saisies immobilières par an, soit 45 par jours. Lors de la réforme du crédit à la consommation, une suspension automatique des saisies immobilières d’une durée d’un an a été mise en place et est entrée en vigueur le 1 novembre 2010. Cela montre que les pouvoirs publics à cette époque ont conscience du problème et essayent de trouver une solution. Si le marché des saisies immobilières, cela provoquera une baisse des prix sur le marché normal. Les Petites affiches publient les saisies immobilières en Ile-de-France. En 2013, au mois de mai, tout un immeuble a été saisi pour 3.000 € / m2 dans le 8e arrondissement. • Droit comparé 3 grands systèmes :

- Droit français : si le prix de saisie n’éteint pas la dette, l’emprunteur est toujours

endetté en raison de l’unité du patrimoine, de l’obligation de répondre de ses dettes. Il y a une exposition du nombre de renonciation à la succession. Le seul moyen de purger la dette est le surendettement ou la renonciation à la succession qui éteint la dette.

- Droit américain : la saisie éteint définitivement la dette ; la perte est pour la banque. Un certain nombre d’emprunteurs souhaitent donc être saisis.

- Droit islamique : le débiteur est libéré de la dette s’il abandonne le bien. Le plus important est l’assurance de la dette. • Aspect juridique Plusieurs points étonnants : - Proportionnalité : Civ 2e, 15 mai 2014 (D. 2014, p. 1213) : il s’agit d’une saisie immobilière à Montpellier estimé à 50.000 €. Le montant de la créance justifiant la saisie est de 4.400 €. La saisie est-elle possible ? Condition de proportionnalité ? Les juges du fonds avaient considéré qu’il s’agissait d’un abus. La Cass a cassé l’arrêt. Elle considère qu’il n’y a pas d’abus, pas de condition de proportionnalité du montant de la dette avec le montant de la saisie. - Droit communautaire : en principe, dans l’approche des DH, le débiteur saisi doit bénéficier de garanties pour que la saisie soit équitable et qu’il puisse se défendre et éviter les abus. La CJUE a rendu des arrêts importants : • CJUE, 14 mars 2013 (PA 2013, n° 181) : Espagne, crédit immobilier consenti par une banque et l’emprunteur est défaillant. La banque s’était arrangée pour insérer des clauses d’avoir un titre exécutoire et permettant la saisie du bien pour beaucoup moins cher. La saisie peut-elle perdurer alors qu’il y a des clauses abusives ? La banque doit contrôler ce type de clause. La qualification de clause abusive a été retenue et le juge doit pouvoir suspendre la saisie immobilière.

• CJUE, 10 septembre 2014 (D. 2014, p. 1822) : même problématique, crédit immobilier avec des clauses abusives. La CJUE ne s’oppose pas à ce type de clause, à une législation qui permet de type de clause. Ne s’oppose pas à une législation nationale qui prévoit le recouvrement d’une créance fondée sur des clauses contractuelle abusives par la réalisation extra-judiciaire de la sureté grevant le bien immobilier (saisie qui ont pour point de départ des clauses abusives). Il en est ainsi car « cette règlementation ne rend pas en pratique impossible la sauvegarde des droits consentis par la directive et il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier ce point ». En 2008, le législateur a réformé la prescription, y compris pour le crédit immobilier : délai court pour des contrats de très longue durée. Dans cette réforme, le délai de prescription est de 2 ans (L. 637-2 Conso). L’apport des deux arrêts est d’appliquer cette prescription aux saisies immobilières. 2 arrêts du 19 février 2015 (D. 2015, p. 495) : - l’avocat de la banque c’était trompé : nullité d’un acte de procédure alors toute la procédure est nulle et elle ne peut pas être régularisée après le délai de 2 ans ; - caducité du commandement de payer : dette éteinte car banque s’est retrouvé hors délai ; - Cass : la prescription de 2 ans s’applique.

A. Champ d’application de la règlementation L. 312-2 Conso : - la finalité : un achat immobilier non professionnel de plus de 75.000 € (endessous c’est un crédit à la consommation) ; - l’objet : le financement du principal ou de travaux ; - exclusion : PM de droit public, achat des parts de SCPI ; - protection joue en cas de démarchage.

B. Délai de réflexion de 10 jours L. 312-10 Conso. Pas de mécanisme de rétractation mais on a un délai de réflexion. Ce délai de 10 jours est d’OP. En cas de violation du délai, l’engagement de l’emprunteur est nul. Cela permet à l’emprunteur de réfléchir et faire jouer la concurrence. La banque doit maintenir son offre pendant au moins 30 jours à compter de la réception par l’emprunteur (L. 312-10). Dans le cadre de ce délai, tout paiement ou versement est interdit, à défaut il y a une nullité relative. L’emprunteur ne peut pas l’accepter avant l’écoulement du délai de 10 jours. Ce délai vise l’emprunteur et le cas échéant les cautions. On peut comparer ce mécanisme à la vente du bien immobilier. Pour la vente de certains biens immobiliers aux particuliers, il y a un mécanisme similaire de protection qui porte sur le contrat principal et le contrat qui le finance. Pour la vente elle-même, L. 271-1 Code de la construction et de l’habitation prévoit un délai de rétractation au profit de l’acheteur qui court à la remise du compromis. Civ 3ème, 26 janvier 2011 (D. 2011, p. 1730) : condamne la pratique notariale, source d’insécurité juridique. Les notaires avaient pris pour habitude de faire dépendre le délai de la remise par le notaire du compromis de vente à l’acheteur. La Cass a considéré que la remise en main propre ne peut pas purger le délai de

rétractation qui est de 7 jours. La Cass applique la lettre de la loi qui prévoyait une LRAR. S’il y a rétractation de la vente, cela entraîne l’anéantissement de la vente et le contrat tomber avec les clauses pénales (Civ 3ème, 4 décembre 2013, P+B+R+I, D. 2013, p. 2912). • Purge de la date Pour le crédit à la consommation, s’il n’y a pas de date alors c’est la déchéance des intérêts. Les règles sont différentes en matière de crédit immobilier (L. 312-33). Avant la réforme, les règles étaient les mêmes mais depuis la réforme elle ne sont plus les mêmes pour la fausseté de la date. En cas d’absence de date de l’offre ou de fausse date, la sanction est la déchéance des intérêts et 300.000 € d’amende.

• Jeu de la déchéance des intérêts Il y a des problèmes pour la mise en oeuvre de L. 312-33. PA 2012, n° 9 : La plupart des CA prononcent la déchéance totale des intérêts de manière quasi automatique. En revanche, certaines CA font application du taux d’intérêt légal à la place du taux d’intérêt conventionnel. Une CA de Nîmes refuse toute déchéance. Il n’y a pas d’égalité sur cette question. Civ 1, 16 janvier 2013 (D. 2013, p. 890) : les juges du fond considéraient que la déchéance n’était pas automatique. Le juge du fond peut refuser la déchéance. Cela est soumis à l’appréciation du juge. Dans cette affaire, les juges du fond avaient prononcé la déchéance totale sans se justifier. La Cass interdit la déchéance automatique. Il faut que le juge se justifie.

C. L’offre préalable de crédit C'est l'affaire du tableau d'amortissement qui a valu à la France la condamnation par la CEDH. Il s'agit de la durée comptable d'amortissement de la dette. Il sert à attirer l'attention de l'emprunteur sur les risques. Dans cette affaire, il y a eu 8 épisodes successifs. Cela s'étalent sur plus de 20 ans. Ce tableau se rattache à l'offre préalable de crédit. La question est la suivante : est-ce qu'il doit y avoir un tableau d'amortissement de la dette ? Article L. 312-7 et L. 312-8 Conso. Dans la réglementation initiale de la loi Scrivener de 1979, le législateur n'avait pas exiger légalement ce tableau. En somme, une OPC dans le dispositif initiale dénué de tableau d'amortissement était quand même une offre conforme et donc pas de sanction possible pas de déchéance des intérêts possibles. 1er épisode : Civ 1ère, 16 mars 1994, arrêt important du droit bancaire. Dans cette affaire, pour la 1ère fois , la Cour impose la présence du tableau d'amortissement dans l'offre de crédit. Elle en fait une condition de validité, de conformité de l'offre. Il n’y en avait pas car c'était une information pas exigée par la loi et la sanction était la déchéance des intérêts et la nullité du prêt et des accessoires suretés. Par définition à l’époque, tous les crédit immobiliers étaient concernés. C'est un arrêt contra legem car ce tableau n'était pas exigé par la loi. 2ème épisode : les banques s'indignent de l'arrêt rendu, entreprennent un lobbying intense pour le chantage à l'emploi. Il font peur au législateur et il prend une loi du 12 avril 1996 pour désavouer la Cass. C'est une loi qui donne tort à la Cour pour le passé mais raison pour l'avenir. Il s'agit d'une loi de validation rétroactive s'appliquant à tous les procès en cours pour tous les contrats en cours. L'article L. 312-8 est modifié en ce sens : pour les contrats passés en cours l'absence dudit tableau n'a pas de conséquence, la banque a le droit aux intérêts, mais pour les futurs contrats il faut un tableau qui détaille l'amortissement de la dette échéance par échéance et à défaut l'offre est irrégulière et cela entraine la déchéance des intérêt. A l’époque, la doctrine probante exprimant le point de vue des banques dans l'épilogue de l'affaire du tableau d'amortissement en 1996. 3ème épisode : la Cass va récidiver et trouver une faille dans Civ 1ère, 6 janvier 1998 et va donner tord aux banques. C’était un crédit immobilier en cours d’exécution. L'OPC comprenait le tableau d'amortissement. En cours d’exécution, il y avait eu une négociation entre les parties de renégociation du crédit. Un simple avenant avait été rédigé non précédé d'une nouvelle OPC, et la loi ne dit rien sur cela. La Cour dit qu'en cas de renégociation du credit, la banque doit véhiculer une nouvelle OPC, en l'absence de celle-ci cela entraîne l'irrégularité de la totalité du contrat et la banque doit rembourser, à l’époque, sur 10 ans la totalité des intérêts.

4ème épisode : à nouveau les banquiers s'indignent et vont obtenir la condamnation par le législateur la condamnation de la Cour. C'est une loi de sécurité financière du 25 juin 1999 qui vient créer un nouveau texte dans le Conso : L. 312-14-1. En cas de renégociation du crédit, la banque n'a pas l'obligation d'adresser une nouvelle OPC ; il suffit de rédiger un simple avenant et donc il ne peut plus y avoir remise en cause ou déchéance des intérêts. Néanmoins le texte prend en compte le bien-fondé de l'arrêt de la Cass et le texte prévoit la mise en place d'un nouveau délai réflexion de 10 jours à compter de la réception des informations envoyé par la banque. C'est pas juridiquement une nouvelle OPC mais on fait tout comme. On a parlé à cet égard de formalisme allégé de la renégociation du crédit en faveur des banques. Le texte n'est pas claire et l'absence de clarté a été soulignée par des arrêts postérieurs notamment Civ 1ère, 3 mars 2011 (P+B+I, D. 2011, p. 814) : dans les faits, il n’y pas d'avenant mais que se passe-t-il en cas de violation des nouvelles exigences ? La Cour dit que même s'il n' y a pas d'avenant conforme aux exigences du Code, il ne peut pas y avoir de déchéance des intérêts, il peut y avoir une sanction mais on ne sait pas quelle est la sanction. La cour rejette les moyens du pourvoi par substitution de motif de pure droit. En somme, sur la sanction, on sait ce qu'elle n'est pas, il y a pas de déchéance des intérêts mais on ne sait pas ce qu'elle est. On ne sait pas si c'était une nullité ou des DI. Il faudra attendre une autre réforme ou un arrêt. 5ème épisode : certains emprunteurs qui avaient saisi la justice après l'arrêt de 1994 se sont vu appliquer la reforme de 1996, et finalement ont perdu le procès. Ils ont contesté la conformité de la réforme de 1996 au regard de la CEDH considérant que cette loi de validation rétroactive portait atteinte à leur droit de l’article 6 et celui du droit de propriété. La Cass soutient que la loi est conforme à la CEDH. Civ 1ère, 20 juin 2000 : la Cass rejette les critiques, il n’y a pas de violation au regard de la CEDH donc du droit au procès équitable, ni au regard du droit propriété, au motif qu'il y avait eu un contrôle de constitutionnalité avant la publication de la loi et celui-ci s'est avéré positif pour l'entrée en vigueur de la loi et la Cour considère que l'intérêt des banques correspond à un impérieux motif d'IG. La Cour accepte l'idée que cette loi de 1996 sauvait les banques dans leur ensemble. 6ème épisode : certains emprunteurs ont saisi la CEDH et la France est condamnée. Genre l'intérêt des banques, c’est l'intérêt du pays n'importe quoi. CEDH, 14 février 2006 : la CEDH condamne la France dans des termes sévères. Elle considère que l'intérêt des banques n'est pas un motif impérieux d'IG. Une loi de validation rétroactive est valide que si elle est justifiée par un motif impérieux d'IG et ce n'est pas le cas en l'espèce. Et s'agissant du CC, la CEDH dit que sa décision ne saurait suffire à établir la conformité de la loi aux droits de l'homme. On s'en fou de ce que dit le CC en gros !!!!!! Dans cette affaire, la France avançait l'argument suivant : ici la loi doit être acceptée car l'Etat n'est pas juge et partie et c'est important pour déterminer le périmètre de la loi de validation rétroactive. Si l'Etat n'est pas juge et partie car pas concerné par les conséquences financières du procès, alors la loi est valide s'il y a un motif impérieux d ‘IG. En revanche, si l'Etat est juge et partie, même en présence d'un tel motif, la loi de validation rétroactive est dénuée d’effet. La CEDH note bien dans l'affaire du tableau d'amortissement que l'Etat n'est pas juge et partie ; se sont les banques qui sont en cause mais pourtant la loi de validation n'est pas admise. 7ème épisode : la Cass en 2010 continue de connaître de procès liés de l'application de la loi de 1996. Civ 1ère, 30 septembre 2010 (P+B+R+I, D. 2010, p. 2358) : la Cour refuse de s'incliner et la banque gagne. Elle refuse de suivre la position de la CEDH et admet l'application rétroactive de la loi. Elle introduit un critère nouveau qui change l'aspect du contentieux. Pour admettre l'application rétroactive de la loi de 1996, tout dépend de la loi d'assignation de la banque par le client. Si le client a attaqué la banque avant la loi de

1996 alors la Cour suit la position de la CEDH, elle n'admet pas l'application rétroactive de la loi. Au contraire, si l'emprunteur a saisi la justice après la loi de 1996 même pour un crédit antérieur, la Cour admet l'application rétroactive de la loi, il ne peut avoir déchéance même si l'offre est irrégulière. Elle considère qu'à partir de la promulgation de la loi, il ne peut plus avoir d’espérance légitime de la créance d'indemnisation. 8ème épisode : ce raisonnement a été condamné par le CC lui-même dans une autre saga l'affaire Perruche. Le même raisonnement a été appliqué dans cette affaire. Tout dépendait de la date de saisi devant la justice. Or, le CC a condamné cette approche. Il y a eu abrogation par le CC des dispositions transitoires de la loi anti-perruche. La Cass a été obligé de s'incliner dans Civ 1ère, 15 décembre 2011 : dorénavant sur ce type de schéma peu importe la date de saisie de la justice, il ne peut plus avoir application rétroactive de la loi de validation rétroactive. Le critère est inopérant. Seule compte la date du contrat ou la date du préjudice. CE, 31 mars 2014 : toujours dans la suite de l'affaire Perruche. Pour l'assistance publique, le CE a refusé de s'incliner devant la position du CC et refuse l'indemnisation lorsque la justice a été saisie après la loi. Confrontation entre CC et CEDH (D. 2015, p. 278, article de Serge Ginshar) : les auteurs affirment que le recours QPC a était fait pour court-circuiter le contrôle de conventionnalité. Aussi, lorsqu’une loi est à l'évidence hors la loi car elle bafoue les droits de l’homme, estce qu'on fait un recours QPC ou un contrôle de conventionnalité ? Le premier ne sert à rien car lorsque le CC reconnaît l'inconstitutionnalité de la loi et accueille le recours. Il y a abrogation de la loi et celle-ci ne vaut que pour l'avenir qui n'est jamais rétroactive, donc pour tous les procès en cours, on va continuer d'appliquer en France la loi hors la loi. Le recours QPC ne sert à rien. On va perdre même si on a raison. L'abrogation n'est jamais rétroactive. L'intérêt du contrôle de conventionnalité prend son sens car lui est rétroactif. Donc il est plus intéressant d'aller devant la CEDH et l'état ne pourra pas faire comme ci la loi était conforme y aura rétroactivité. Dans le contentieux fiscal, il y a plein de lois hors la loi du fait du recours QPC. L'Etat n'aura pas à rembourser l'impôt hors la loi. Deux taxes ont été dites hors la loi, notamment sur les boissons énergisantes et l'Etat n'a pas eu à rembourser.

D - Le principe de l'interdépendance des contrats de prêt et de vente Le sort de l'un affecte le sort de l'autre. Sa mise en oeuvre comme pour le crédit à la consommation est compliqué. Avant la loi de 1979, il n’y avait pas d’interdépendance. C'était le droit commun qui s'appliquait et donc la solution était peu favorable pour l'emprunteur. Depuis la mise en place de ce régime, la Cass a accepté dans le droit commun l'interdépendance contra legem dans les contrats de financement. L'offre de crédit est conclu sous condition résolutoire. La technique qui affecte l'offre est la condition résolutoire. Elle est toujours acceptée sous la condition résolutoire de la non-conclusion dans un délai de 4 mois à compter de son acceptation du contrat principal (L. 312-12 Conso). Le délai de 4 moi est d'OP et est un délai minimum que les parties peuvent allonger. Si le contrat principal, donc la vente, ne se fait pas le crédit est résolu, l'emprunteur n'aura pas à payer les intérêts. Pour le contrat principal, c’est la condition suspensive qui va être concernée. Le contrat principal est conclu sous la condition suspensive de l'obtention du crédit (L. 31216 Conso). Il y a un délai minimum d'un mois à compter de la date de signature du contrat principal. En somme, la vente n'est jamais faite. Elle ne sera jamais faite si l'emprunteur n'obtient pas son crédit ; pas de crédit, pas de vente.

Sur cette histoire de délai minimum dans le droit du crédit immobilier dérogatoire, c’est un délai minimum d'OP et la Cass interdit tout aménagement conventionnel. Ca été jugé en 2014. Cependant, en droit commun, les parties peuvent prévoir un délai conventionnel différent et en cas de non respect cela entraîne la caducité de l’offre. Cela été jugé en 2013. La règle qui figure dans les textes prévoit que l'emprunteur peut renoncer au jeu de la condition suspensive de L. 312-17 et il est possible en théorie de prouver la fraude à la renonciation. L'emprunteur pourra bénéficier du mécanisme alors qu'il y a renoncé lorsque que la renonciation a été obtenue par fraude. Pour la banque, l'enjeu est important : si la condition suspensive ne joue pas l'emprunteur va être dans une situation difficile car il est lié par la vente alors qu'il n'a pas de credit et donc va être en faute dans le cadre du contrat principal. La vente sera conclue alors qu'il n'y a pas de credit. L'emprunteur lié par la vente ne peut pas payer, il est en tord et devra payer l'indemnité d'immobilisation et donc n'aura pas à acheter le bien ; il ne peut sortir de ce piège qu'en payant l'indemnité (10 à 15 % du prix de vente). Si le mécanisme joue alors l'emprunteur n'a pas à payer l'indemnité alors même qu'il ne lève pas la vente. Dans la réforme de 1979, le texte ne précisait pas comment devait s'apprécier le jeu de la condition suspensive. C'est la JP qui est venu préciser les choses le 9 décembre 1992 : si le défaut d'obtention du crédit est due à la faute de l’emprunteur, la Cass considère que la condition suspensive est acquise et la vente est formée alors même qu'il n'y a pas de credit. L'emprunteur paiera l'indemnité. Si le défaut d'obtention du crédit n'est pas du de la faute de l'emprunteur, mais du refus par ex de la banque, la Cour considère que la condition suspensive n'est pas acquise, la vente ne se fait pas en conséquence l'emprunteur ne paiera pas l'indemnité d’immobilisation. Pas de crédit, pas de vente. Toute la question est ce qu'on entend par la faute de l'emprunteur : faute par ex de ne pas faire les démarches ou l'emprunteur cherche à avoir un taux d'intérêt plus intéressant que ce qui a été conclu dans la promesse de vente. Dans une autre affaire, il y avait eu refus de crédit, l'emprunteur était trop gourmand aucune banque ne voulait pas lui consentir de credit mais cela pour la Cour ne constitue pas une faute et n'a pas eu à payer l'indemnité d'immobilisation.

E - Les conséquences d'interdépendance des deux contrats La loi évidemment établie des liens entre les deux contrats mais le texte est mal rédigé (L. 312-14). Le texte dissocie si le contrat principal n'est pas conclu le credit va tomber, l'emprunteur rembourse à la banque ce qu'il a reçu les intérêts attachés mais l'emprunteur ne peut demander que les frais d'études. Mais le crédit ne sera pas exécuté, il n’y aura pas à respecter les échéances. « contrat principal pas conclu » ce n'est pas juridique car le législateur confond l'absence de conclusion la nullité et le contrat conclu valable mais résolu. Le législateur confond l'inexistence, la nullité et la résolution. La cour de cassation aurait pu limiter le jeu de l'interdépendance or elle a interprété « pas conclu » comme étant toutes les hypothèses (Civ 1ère, 1 décembre 1993). Si le crédit n'est pas obtenu sans faute de l'emprunteur la vente ne se fait et l'emprunteur doit récupérer toutes les sommes qu'il a versé d'avance et est dégagé du paiement de l'indemnité de l'immobilisation

F - L’exécution du crédit et remboursement anticipé On retrouve la même démarche que pour le crédit à la consommation.

• Hypothèse de l'emprunteur in bonis L'emprunteur veut rembourser de façon anticipée. Dans le droit commun la réponse est négative, il ne peut pas l'imposer à la banque. Si le crédit l'interdit aucun remboursement anticipé n’est possible, et si le crédit le prévoit alors cela sera toute la clause et rien que la clause. Le crédit immobilier dérogatoire est comme le crédit à la consommation. C’est une règle d’OP. L’emprunteur peut rembourser de façon anticipée en tout ou partie (L. 312-21 Conso). La banque ne peut pas interdir le remboursement anticipé qui peut être total ou partiel. Ensuite, il y a des règles détaillées en fonction de la quantité de capital à rembourser, des seuils de remboursement. Le plafond est d’OP et l'indemnité est de 3 % du capital restant dû. Pourquoi ce dispositif de remboursement anticipé ? Pour le crédit immobilier, les sommes en cause sont trop élevés. Comment l'emprunteur pourrait avoir l'argent pour rembourser de façon anticipée ? Les raisons sont liées au taux d'intérêt et cela dépend selon qu'il est fixe ou variable. En cas de baisse des taux, l’intérêt de l'emprunteur est de faire un nouveau crédit moins cher et avec celui-ci il remboursera le nouveau crédit plus cher. La banque qui a consenti le premier crédit ne peut pas s'y opposer. Soit on renégocie le crédit et donc elle baisse le taux d'intérêt ou sinon on souscrit un nouveau crédit et on rembourse le premier avec le nouveau. Pour les contrats qui se concluent dans la durée, par où passe la justice du prix ? Quel est le prix juste ? Il y a deux façons de concevoir la justice du prix : - le prix est juste car il est voulu, et dans le crédit immobilier c'est le taux d’intérêt ; - le prix est juste par la volonté des parties mais pour les contrats qui s'exécutent dans la durée avec le temps, le prix du marché va s'éloigner du prix du contrat car le premier est fluctuant par définition. Est-ce qu'il faut admettre la substitution du prix du march é au prix du contrat afin de réaliser la justice du marché ? Pour le droit du crédit immobilier, le législateur considère que la justice passe par la substitution du prix de marché au prix de contrat selon l'intérêt de l'emprunteur. Si les taux d'intérêt baisse alors oui c'est dans l'intérêt de l’emprunteur. Ce mécanisme ne peut jouer que si le taux d'intérêt est fixe. Il ne peut avoir de protection contre le prélèvement du taux d'intérêt que s’il est fixe et non variable. Comme il est fixe le remboursement du credit anticipé est possible pour mieux protéger l'emprunteur. Les économistes n'ont rien à dire là-dessus. C'est uniquement du droit. Concernant le droit commun : Civ 1ère, 27 septembre 2005 (D. 2005, p. 2670) : illustre ce qu'il se passe dans le droit commun mais présente des aspects sociologiques. C'est l'affaire de la FFA. En 1995, la FFA décide de changer de siège, de déménager donc conclu un contrat d’achat de l'immeuble avec en plus un crédit immobilier pour financer l'achat. Le crédit s'élève à 14M de francs sur 15 ans et le taux d'intérêt à l'époque était de 10,17 %. Ensuite, les taux d'intérêts baissent et l'emprunteur veut substituer prix du marché au prix du contrat car le premier est bas. On passe à 4,4 %. La banque accepte mais dans le contrat il y a une clause relative au remboursement anticipé qui était permis mais faut payer une pénalité, une indemnité d'immobilisation relative à la totalité des intérêts dus au prix initial donc cela donnait une indemnité de près de 14M de francs. La FFA refuse de payer l’indemnité. La justice est saisie la Cour donne raison à la banque. C'est ce qu'il se passe quand on n'est pas dans le crédit immobilier dérogatoire : application 1134 Civ, la banque fait ce qu'elle veut ! Aussi, la FFA demandait l'application de la clause pénale, la Cour dit qu'il ne peut modifier l’indemnité, il n’y a pas d'abus,

l'indemnité n'est pas une clause pénale car il n’y a pas de faute. Le remboursement anticipé n'est pas une faute pour qu'il y ait clause pénale, il faut une faute. • Hypothèse de l'emprunteur défaillant Dans ce cas, c'est comme pour le crédit à la consommation. Si l’emprunteur est défaillant pour une échéance, il y a résolution du crédit, le capital dû est exigible et on bascule dans la saisie immobilière. Si le crédit est notarié, c’est un titre exécutoire pas besoin de saisir la justice, à défaut il le faut. Civ 1ère, 13 décembre 2005 : le crédit immobilier présentait d'autres particularités : le prêteur était l'Etat qui avait consenti un crédit à des particuliers. L’acheteur propriétaire n'avait le droit de louer le bien sans avoir l'accord du prêteur. Mais l'acheteur a loué le bien, la banque prononce la résolution pour faute du crédit et diligente toute une série d’actions. La Cass qui dit que la clause est abusive car porte atteinte au droit de propriété. L'offre de crédit immobilière est nulle donc déchéance des intérêts mais là c'était l'Etat qui avait conclu le contrat. Ensuite, sur la base de cette clause hors la loi, l'Etat a diligenté différentes mesures de saisie sur des créances notamment impayées alors que les sommes avaient été payées, véritable persécution. En appel, le juge du fond avait admis l'abus de droit, la faute de l'Etat mais la Cass refuse cette qualification. Elle admet l'abus de droit mais pour des raisons procédures. Juridiquement, il n’y a pas abus de droit. Le 1er juge du fond avait rejeté la qualification d'abus de droit. La CA désavoue. La Cass dit que si le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas abus de droit alors il n’y a pas abus de droit c'est tout, c’est mort !!!!!

G. La prescription du crédit Jusqu'en 2008, c’était 10 ans. Depuis 2008 : - crédit immobilier dérogatoire : 5 ans ; - crédit immobilier : droit commun, 2 ans (L. 137-2). Le législateur n'a pas maitrisé son travail faire un délai de 2 ans pour des contrats de longue durée c'est n'importe quoi. Cass, 28 novembre 2012 : délai de 2 ans. CEDH, 11 mars 2014 : important pour tout problème de forclusion, prescription. Pour la CEDH, il doit y avoir convergence entre le délai de prescription/forclusion et le type de litige de contentieux. Cela n'a pas de sens un délai de 2 ans pour des contrats de longue durée donc c'est une violation des DH. C'est transposable pour notre hypothèse. Civ 2ème, 9 janvier 2014 : la solution a été favorable à l'emprunteur. Il était défaillant, n'arrivait pas à rembourser son crédit immobilier. Après le délai de prescription de 2 ans, la dette était éteinte. La Cass dit que l'emprunteur avait sollicité un dossier de surendettement à l'intérieur du délai si bien que cela interrompt la prescription. Donc il vaut mieux faire la démarche après le délai et puis cela ne sert à rien car dette éteinte. Il y a eu une controverse étonnante portant sur la nature de la prescription sur la source de la créance. Est-ce que la source a une influence sur le délai de prescription ? En claire si le credit est notarié, est-ce que la prescription doit être plus longue ? Jusqu'à la loi 2008 qui réforme la prescription en la matière sur les titres exécutoires que sont les actes notariés et pour les décision de justices (avant c'était 30 ans), le délai est de 10 ans.

La Cass a fait application du nouveau de délai en 2012. Au bout du 10 ans, on ne peut plus obtenir l'exécution forcée du jugement. La polémique est telle que la banque avait fait des contrats de crédit notarié. Plus de dix ans après, la banque saisie la justice pour obtenir la condamnation forcée. La question va apparaître à plusieurs reprises en peu de temps. Pour la première fois devant la Civ 1ère, 11 février 2003 (D. 2003, p. 694) : le délai de prescription, si le crédit est notarié, est le droit commun de 10 ans. La Cour a refusé de faire le raisonnement par analogie et fait prévaloir le droit commun sur la source de la créance. Civ 3ème dit que c'est 30 ans. Com dit n'importe quoi, en gros que la qualification du délai n'est pas importante. Bref, cela va devant la Ch. mixte, 26 mai 2006 : le délai est le droit commun ; on ne tient pas compte de la source de la créance.