Drept Comercial I - Note de Curs

Drept comercial -partea I-

FONDUL DE COMERŢ Amintim că alături de calitatea de comerciant şi de contractele comerciale, fondul de comerţ circumscrie sfera de aplicare a legii comerciale. Sintagma „fond de comerţ” este utilizată incidental în art. 21 şi art. 42 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Secţiunea 1. Definiţia, natura juridică şi elementele fondului de comerţ §1. Definiţa fondului de comerţ Încă din anii 1909, 1919 alte state au dedicat fondului de comerţ acte normative speciale, adoptate în interes fiscal, fiind creată o jurisprudenţă influenţată de concepţia fiscală, conform căreia fondul de comerţ era privit ca individualitate cu activ şi pasiv. O astfel de concepţie nu a putut fi împărtăşită de dreptul civil care nu include în rândul persoanelor un bun sau un ansamblu de bunuri şi nici nu recunoaşte persoanelor mai multe patrimonii. Doctrina a încercat să suplinească lacuna legii, emiţând diverese teorii referitoare la natura juridică a fondului de comerţ. Legea română (nr. 11/1991) a definit fondul de comerţ cu scopul de a face înţelese drepturile care pot fi lezate prin faptele de concurenţă ilicită. Definiţia fondului de comerţ prezintă interes şi ca element ce circumscrie sfera dreptului comercial, întrucât se raportează la natura fondului de comerţ de bun mobil incorporal dotat cu aptitudinea de a conferi specificitate raporturilor juridice născute în legătură cu acest bun. Aşadar, conform art. 1 lit. c din Legea nr. 11/1991, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale utilizate de comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale. Textul evidenţiază organizarea fondului de comerţ sub forma unui ansamblu complex de bunuri aparţinând comerciantului, dar şi coeziunea între aceste bunuri de natură diversă, conturând unitatea funcţională, sau calitatea fondului de a fi un întreg. Pornind de la această definiţie, fondul de comerţ poate fi analizat într-o concepţie statică, de universalitate de bunuri şi drepturi eterogene distincte unele de altele, dar unificate în materialitatea lor, în fapt ele formând o masă

1

omogenă creată prin voinţa individuală sau societară a comerciantului, cu scopul de a servi la activitatea comercială. În această perspectivă, relaţia între bunurile componente şi dreptul de proprietate nu are relevanţă, fiind preeminentă unitatea de tip funcţional, determinată de destinaţia comună a componentelor fondului, urmând ca o persoană să fie considerată comerciant prin prisma activităţii de a forma fondul său de comerţ, adică de a coordona diversele bunuri spre destinaţia comună, a exploatării comerciale. §2. Natura juridică a fondului de comerţ Definiţia sugerează şi calitatea de bun întreg aflat în patrimoniul unei persoane. În acest profil, fondul de comerţ reprezintă o sumă de valori şi poate face obiectul contractelor de vânzare, închiriere, donaţie, uzufruct şi gaj, a căror încheiere se menţionează obligatoriu în registrul comerţului conform art. 21 din Legea nr. 26/1990. Faptul că fondul de comerţ poate constitui obiect al unor contracte demonstrează că legea pune în mişcare acest bun în întregul său, în funcţie de nevoile comerciantului. Într-adevăr, conform legii, fondul de comerţ poate fi transmis în proprietate, în folosinţă sau în garanţie, fiind obligatorie îndeplinirea formalităţii prin care este adus la cunoştinţă publică titularul dreptului de proprietate şi al altor drepturi reale deţinute asupra fondului de comerţ, întrucât acesta dobândeşte calitatea de comerciant. În perspectivă dinamică, fondul de comerţ păstrează aptitudinea de a polariza clientela şi de a crea noi valori în proprietatea comerciantului, rezultate din exploatarea comercială. În acest profil, rentabilitatea activităţii comerciale depinde de abilitatea şi profesionalismul comerciantului de a-şi forma, extinde şi conserva clientela, uzând de practicile cinstite ale comerţului. Nu se poate ignora că, potrivit legii, fondul de comerţ poate constitui obiect al contractului de ipoteca mobiliara. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ este un bun mobil prin determinarea legii (art. 21 din Legea nr. 26/1990). Din punct de vedere contabil, fondul de comerţ este reflectat în expresie valorică, de regulă superioară valorilor contabile ale bunurilor şi drepturilor componente, iar exprimarea valorică a fondului de comerţ dovedeşte că este un bun incorporal. În concluzie, fondul de comerţ are natura juridică de bun mobil, incorporal. Calitatea fondului de comerţ de bun mobil incorporal, face inadmisibilă acţiunea în uzucapiune şi improprie acţiunea în revendicare atât a întregului cât şi a elementelor sale componente. Protecţia este asigurată prin acţiunea în concurenţă neloială. 2

§3. Elementele componente ale fondului de comerţ Elementele fondului de comerţ depind de felul şi anvergura activităţii pe care comerciantul şi-a propus să o dezvolte, fiind mai mult sau mai puţin numeroase, de natură şi valoare diversă, în proprietatea sau în folosinţa comerciantului. Cu alte cuvinte, legea nu fixează fondului de comerţ o structură-tip, stabilind doar elementele esenţiale, fără de care nu dobândeşte autonomie juridică. Din acest punct de vedere, obligaţia de a face publice elementele esenţiale ce compun fondul de comerţ, contractele care au ca obiect acest bun incorporal şi persoanele titulare ale dreptului de proprietate sau ale altor drepturi reale, nu a fost instituită cu scopul de a fixa compunerea fondului de comerţ, ci de a oferi dovada legitimării în calitatea cerută pentru promovarea acţiunii în concurenţă neloială. Compoziţia ansamblului sau a universalităţii de fapt cuprinde de regulă: cădiri, terenuri, animale; maşini, utilaje, materii prime, materiale, mărfuri; servicii, drepturi (de credit, de proprietate industrială, respectiv, know-how-ul, good-will-ul, mărcile de fabrică, de comerţ, de serviciu, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă, drepturi de licenţă, etc.; firma, emblema, clientela şi vadul comercial. În calitatea lor de bunuri, toate elementele fondului de comerţ (şi fondul de comerţ), au relevanţă în aplicarea regulilor concurenţei neloiale şi pot forma obiectul unor drepturi specifice aparţinând comerciantului. Unele din aceste elemente cum sunt, mărfurile, materialele şi chiar emblema, pot fi considerate „accesorii” întrucât nu sunt indispensabile existenţei fondului de comerţ. În schimb, clientela permanentă (nu potenţială) şi vadul comercial sunt indispensabile fondului de comerţ. Aceste elemente şi calitatea de comerciant se află în relaţie de interdependendenţă şi intercondiţionare întrucât, aşa cum nu există comerciant fără fond de comerţ, nici fond de comerţ nu poate exista fără clientelă şi vad comercial. Bunurile sau elementele ce compun fondul de comerţ pot fi corporale şi incorporale. A. Elementele corporale ale fondului de comerţ În această categorie sunt incluse materiale, utilaje, echipamente, imobile, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la activitatea de comerţ. Aceste bunuri vor fi considerate elemente ale fondului de comerţ în măsura în care sunt destinate a servi exploatării comerciale şi deci, au aptitudinea de a atrage clientela. 3

Din acest punct de vedere, sunt apte să atragă clientela, specializarea, noutatea, funcţionarea sau alte trăsături specifice bunurilor corporale. Prin urmare, pot compune fondul de comerţ, clădirile, terenurile, animalele, etc. deţinute de titularul fondului de comerţ, în locaţie sau în leasing; mărfurile proprietatea titularului fondului aflate în stoc sau depozitate în spaţiul altuia; materiile, produsele finite, utilajele, echipamentele, mărfurile vândute sub condiţie sau cu termen de executare şi oricare bun destinat activităţii comerciale. B. Elementele incorporale ale fondului de comerţ Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema, marca, clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know- how, good-will, etc. În ansamblul de bunuri organizate sub forma fondului de comerţ, firma, emblema şi marca sunt însemne distinctive ale comerciantului şi au relevanţă pentru protecţia împotriva faptelor de concurenţă neloială. Din punctul de vedere al consumatorului, însemnele distinctive contribuie într-o mare măsură la orientarea şi alegerea produselor sau serviciilor, îndeplinid funcţia de formare şi conservare a clientelei. În planul dreptului comercial, prezintă interes deosebit firma, emblema, marca, dar şi denumirile de origine protejate, indicaţiile geografice de provenienţă, creaţiile tehnice şi alte drepturi. • Firma (numele) comerciantului Firma este numele sub care comerciantul îşi desfăşioară activitatea. Numele comercial (sau firma) este un atribut al persoanei comerciantului întrucât cu acesta se identifică faţă de terţi şi în raporturile comerciale încheiate partenerii contractuali. În acest sens, art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 statuează că „Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează”. Art. 31 din Legea nr. 26/1990 enunţă elementele pe care trebuie să le conţină firma comerciantului persoană fizică, astfel: „Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia”. Prin urmare, persoana fizică are facultatea de a alege un nume de comerciant sau să opteze pentru numele său la care trebuie adăugată iniţiala prenumelui. Regulile detaliate pentru formarea denumirilor sau a firmelor societăţilor comerciale sunt expuse în Legea nr. 26/1990. Astfel, art. 32-37 descriu elementele numelui sau denumirii celor 5 forme de societate comercială şi la cele ale denumirii sucursalei din România organizată de o societate străină, impunând obligaţia de a înscrie şi menţiunea 4

sediului principal din străinătate. Art. 40 din aceeaşi lege, interzice includerea în componenţa firmei, a denumirii întrebuinţate de comercianţii din sectorul public. Cu scopul de a proteja clientela dar şi pe titularul numelui, art. 31 alin. 2 interzice adăugarea la firmă a oricărei menţiuni care ar putea crea confuzii asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului. Prin urmare, conform legii, firma trebuie să respecte principiul veridicităţii şi al conformităţii cu realitatea, sens în care, indicaţiile din denumire trebuie să fie în cocncordanţă cu profilul activităţii şi să nu inducă în eroare asupra provenienţei produselor sau serviciilor ori să creeze aparenţa unei importanţe economice nejustificate. Legea stabileşte reguli obligatorii conform cărora firmele trebuie să fie compuse din următoarele elemente: - numele comerciantului persoană fizică scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui său; - numele membrului de familie iniţiator al întreprinderii familiale şi menţiunea „întreprindere familială”, scrisă în întregime; - numele a cel puţin unuia dintre asociaţii societăţii în nume colectiv şi menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime sau S.N.C; - numele a cel puţin unuia dintre comanditaţi societăţii în comandită simplă şi menţiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime sau S.C.S; - denumirea proprie şi menţiunea societate în comandită pe acţiuni, respectiv „societate pe acţiuni” sau S.C.A. respectiv, „S.A”; - denumirea proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi ai societăţii cu răspundere limitată şi menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau S.R.L.. Într-un alt profil, firma este tratată de legiuitor ca un atribut al fondului de comerţ, art. 41 din Legea nr. 26/1990 atribuind numelui sau denumirii un caracter obiectiv, de element intrinsec fondului de comerţ. Bazat pe această accepţiune, legea interzice dobânditorului unui fond de comerţ „... să continue activitatea sub firmă anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, fără acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi...” şi fără a menţiona calitatea de succesor în cuprinsul acelei firme. Sub un alt aspect, firma este considerată un bun, dovadă că art. 42 din Legea nr. 26/1990 interzice înstrăinarea ei „separat de fondul de comert la care este întrebuinţată”. „Per a contrario”, legea permite ca firma să fie transmisă prin acte juridice inter vivos şi mortis causa, dar numai o dată cu fondul de comerţ. Contractele în virutea cărora se transferă şi firma sunt vânzarea, închirierea, gajul, uzufructul, precum şi actul de donaţie a fondului de comerţ.

5

În cel de-al treilea profil, legiuitorul face referiri directe la firmă, considerând că este obiectul „ material” al dreptului de proprietate al comerciantului. În acest înţeles, art. 30 alin. 4 din Legea nr. 26/1990 stauează că dreptul de folosinţă exclusivă a firmei se va dobândi numai de la data şi prin înscrierea acesteia în registrul comerţului. Pentru acelaşi considerent, art. 38 alin. 1şi 2 impune comerciantului obligaţia de a opta pentru o firmă care să se deosebească de cele existente, iar în cazul în care firma nouă este asemănătoare cu o alta, de a adăuga o menţiune care să o deosebească de cea precedentă. Această menţiune se poate referi la persoana comerciantului, la profilul de activitate sau la felul comerţului ori la alte aspecte care un comerciant se distinge de altul. Pentru ca denumirea ori numele anterioare să fie protejate de confuzia cu cele ale altor concurenţi, art. 39 alin. 1 obligă Oficiul registrului comerţului să verifice disponibilitatea firmei şi să refuze înscrierea unei firme care nu include elemente de originalitate sau de noutate care să o deosebească de alte firme înregistrate. Conform art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990 firmele şi emblema radiate din registrul comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii. Protecţia firmei este asigurată prin acţiunea în concurenţă neloială; acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; acţiunea în obligarea la despăgubiri materiale şi morale; cererea de încetare a uzurpării firmei. • Emblema Emblema este un semn distinctiv al locaţiunii, locurilor geografice şi obiectului de activitate ale comerciantului. Emblema poate corespunde chiar firmei comerciantului, caz în care protecţia emblemei este reflecţia protejării firmei. Specific oricărui semn distinctiv este libertatea de alegere, verdicitatea şi noutatea. Prin urmare, emblema poate consta într-un cuvânt, într-o figură geometrică, un obiect, un instrument, un semn figurativ, o persoană reală sau imginară, reprezentări din lumea animală, vegetală sau minerală, etc. Emblema trebuie să fie veridică dacă se referă la originea, natura sau calitatea produselor ori serviciilor, să aibă capacitate distinctivă, semnul să aibă noutatea care permite identificarea faţă de altele asemnătoare sau identice, a produselor, serviciilor sau activităţii comerciantului. Spre deosebire de firmă, alegerea unei embleme nu este obligatorie. Rolul emblemei este de a fortifica notorietatea firmei şi de a forma o imagine cât mai favorabilă asupra comerciantului şi asupra produselor ori serviciilor sale. 6

Pentru a corespunde acestui rol, emblema trebuie să fie perceptibilă, inteligibilă şi memorabilă. Aceste exigenţe pot fi atinse dacă designul produsului şi al ambalajului şi logotipul sunt specifice, durabile şi racordate la imaginea activităţii întreprinzătorului. Prin urmare, dacă s-a optat pentru emblemă, ea trebuie să prezinte noutate în aluzia la activitatea specifică a titularului. Această aptitudine a emblemei rezultă din art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 care statuează: „Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen”. Pentru a evita confuzia cu alt comerciant, art. 43 alin. 1, 2 şi 3 din Legea nr. 26/1990 instituie obligaţia de a se opta pentru o emblemă care să se deosebească de emblemele înregistrate pentru acelaşi fel de comerţ, în acelaşi registru al comerţului şi de emblemele altor comercianţi care activează pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. De asemenea, comercianţii sunt obligaţi ca, pe panourile publicitare, pe corespondenţă şi pe actele şi documentele contabile ori pe cele destinate publicului să fie înscrisă emblema însoţită vizibil de numele sau denumirea (firma) comerciantului. În cazul în care, emblema cuprinde o denumire, ea trebuie scrisă cu litere având mărimea sub jumătate din cea a literelor cu care este scrisă firma sau numele comerciantului. Emblema trebuie să fie şi disponibilă. Disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul registrului comerţului care eliberează comerciantului un aviz în acest sens. Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în registrul comerţului Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ. În cazul uzurpării de către alt comerciant, emblema poate fi protejată prin: - acţiunea în „revendicare”; - acţiunea în concurenţă neloială; - acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat; - acţiunea penală, în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant în legătură cu emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracţiuni. • Marca Marca este semnul distinctiv a produselor sau serviciilor comerciantului. În concepţia unor jurişti, semnele distinctive ale comerciantului, respectiv mărcile, denumirile de origine şi creaţiile de utilitate comercială, adică brevetul de invenţie, desenele şi modele industriale, sunt considerate obiect al proprietăţii industriale. 7

Riguros ştiinţific, numai dreptul la paternitatea acestor însemne şi creaţii face obiectul proprietăţii industriale, odată ce însemnele şi creaţiile au fost transmise în proprietatea comercianţilor, ele reprezintă elemente ale fondului de comerţ şi fac obiectului dreptului concurenţei comerciale, dovadă că orice uzurpare a acestora dă loc acţiunii în contrafacere, specifică faptelor de concurenţă neloială. Utilizarea mărcilor constituie o necesitate întrucât, produsul, serviciul, gama de produse (servicii) sau chiar întreprinzătorul se diferenţiază în raport cu concurenţa prin intermediul mărcii. O marcă puternică influenţează deciziile consumatorilor, deoarece creează încedere, distinge concurenţa şi facilitează comunicarea între producători şi clientelă. Prin urmare, marca reflectă poziţionarea produsului pe piaţă, prin identificare şi diferenţiere. Conform art. 3 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele similare aparţinând altor persoane. Legea română s-a armonizat cu legislaţia comunitară în materie de mărci dobândite prin înregistrare. În temeiul art. 2 din Directiva CEE nr. 89/104 şi art.4 din Regulamentul CE 40/94, pot constitui mărci naţionale sau comunitare orice semne susceptibile de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoană, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau modul său de prezentare, cu condiţia ca astfel de însemne să poată distinge produsele sau serviciile unui întreprinzător de cele ale altor întreprinzători.

Orice marcă are în componenţă elemente figurative care contribuie la identificarea comerciantului, a produselor sau serviciilor. Prin urmare, marca sugerează imaginea pe care o reperează publicul, iar produsul cu un nume dobândeşte individualitate şi iese din anonimat. Din acest motiv, se poate afirma că marca vinde produsul. Aşadar, pentru clientelă marca reprezintă criteriul de identificare a calităţii şi însuşirilor produsului, iar formele moderne de vânzare, pe bază de cataloage, de comenzi telefonice, ori electronice pun în evidenţă acest rol al mărcii; pentru producător marca este un semn de proprietate şi de diferenţiere faţă de produsele de acelaşi gen, concurente. Capacitatea distinctivă rezultă din elementele de noutate şi de notorietate a mărcii, sens în care sunt suficiente două exemple: „Coca Cola” şi „Mercedes”. Raportat la strategia de piaţă a întreprinzătorilor, mărcile sunt deosebit de variate, fiind cunoscute marca de fabrică, de comerţ, marca generală, marca de servicii, marca specială, marca individuală, marca colectivă, marcă mixtă ş.a. Mărcile pot fi reprezentate şi printr-o culoare sau un sunet, un lichid, aceste însemne fiind admisibile dacă se dovedesc distinctive, în condiţiile arătate de C.J.U.E. 8

Sub acest aspect, comerciantul este ţinut ca alegerea numelui să nu constituie o rataşare parazitară şi nici să reprezinte atingerea dreptului la propria imagine, sau atingerea memoriei unei persoane, indiferent de raporturile sociale sau publice în care se află persoana respectivă sau de sentimentele ori resentimentele exprimate în mass media faţă de persoana decedată. De asemenea, mărcile pot fi constituite din denumiri, dacă sunt originale. În acest sens, nu pot face obiectul unei mărci private, denumirile generice (ex: lapte alb, sweitzer,etc.) sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care sunt denumite în general, produsele. Legea nr. 84/1998 interzice înregistrarea însemnului ca marcă, în cazul în care poate fi utilizat de agenţii economici pentru a desemna anumite caracteristici ale produselor sau serviciilor lor. În acest sens, art. 5 stabileşte expres că sunt excluse de la protecţie şi nu pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării serviciului sau alte caracteristici ale acestora. În materie, legea română s-a armonizat cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană. Semnele olfactive şi gustative pot fi înregistrate ca mărci dacă sunt susceptibile a fi reprezentate grafic, condiţie care, din punct de vedere tehnic, pare dificil de realizat, deoarece reprezentarea grafică trebuie să permită consumatorilor determinarea exactă a obiectului şi întinderii semnului. Dacă prin înregistrare se tinde la protejarea formei speciale a produsului, este evidenţiată mai degrabă protecţia unei creaţii sau inovaţii industriale şi nu a semnului distinctiv. În această ipoteză, înregistrarea potrivită este cea de desen şi model. Cerinţa reprezentării grafice a însemnului se justifică pe necesitatea de a fi susceptibil de înregistrare, spre a putea fi identificat în registru şi a fi publicat pentru opozabilitate. În acest sens, conform interpretării date de C.J.U.E. reprezentarea grafică trebuie să fie clară, precisă, completă, facilmente accesibilă, inteligibilă, constantă şi obiectivă. Această interpretare este obligatorie pentru instanţele naţionale. - Protecţia mărcii Pentru a beneficia de marcă întreprinzătorul trebuie să dobândească prorpietate exclusivă asupra acesteia. Din acest motiv, înainte de a folosi o marcă întreprinzătorul trebuie să fie sigur că marca respectivă nu mai este utilizată de o altă persoană pentru a desemna produse sau servicii identice ori asemănătoare. 9

Cu alte cuvinte, marca trebuie să fie disponibilă,adică un alt înteprinzător să nu deţină un drept identic sau asemănător celui pe care întreprinzătorul intenţionează să-l utilizeze şi nici ca marca să fi fost înregistrată sau utilizată de altul. Dreptul la marcă se dobândeşte pe două căi principale: - prin prioritatea de folosinţă, care presupune îndeplinirea pentru prima dată a actului de folosire a mărcii şi constituirea depozituliui declarativ al acestuia (prior tempore potior jure); - prin prioritate de înregistrare, care dă naştere efectelor dreptului din momentul înregistrării. Conform acestui principiu, actele de folosire anterioare înregistrării nu sunt opozabile şi nu au anterioritate decât dacă au fost urmate de o înregistrare. Legea asigură protecţia juridică timp de 10 ani a mărcii, dacă este înregistrată la O.S.I.M. - Transmiterea mărcii Fiind un element ce intră în compoziţia fondului de comerţ, marca şi dreptul asupra unei mărci pot face obiectul transmisiunii prin vânzare, cesiunea folosinţei, donaţie, testament, etc, Legea permite cesiunea mărcii separat de fondul de comerţ. Titularul dreptului de proprietate asupra mărcii poate cesiona folosinţa totală sau parţială a însemnului, concomitent mai multor întreprinzători, sau temporară prin intermediul licenţei cu sau fără exclusivitate. Cu alte cuvinte, este posibil ca licenţa de folosire a mărcii să se transmită pentru toate produsele şi serviciile, sau numai pentru cele pentru care marca a fost înregistrată sau pentru întregul teritoriu al unui stat ori numai pentru o parte a lui. - Marca comunitară Marca comunitară a fost instituită prin Regulamentul Consiliului din 20 decembrie 1993, iar împreună cu semnele geografice şi numele de domeniu care conţine particula .eu sunt semne distinctive a căror folosire este reglementată prin Regulamentul Consiliului. Marca comunitară este un titlu de protecţie autonom care conferă, începând cu 1 aprilie 1996, printr-o procedură unică de înregistrare, o protecţie uniformă în ţările din Comunitatea europeană. Marca comunitară nu poate fi extinsă la ţările extra-comunitare. Titularul unei mărci deja înregistrate într-un stat al UE se poate prevala, cu ocazia înregistrării mărcii comunitare sau după înregistrarea ei, de vechimea mărcii anterioare. Dacă marcă comunitară este înregistrată pentru produse sau servicii identice cu cele ale mărcii naţionale anterioare sau cuprinse în această marcă, va permite păstrarea vechimii mărcilor naţionale fără obligaţia de a le înnoi. Pe de altă parte, vechimea unei mărci naţionale poate fi invocată în faţa 10

Oficiului de Armonizare pe Piaţa Internă (O.A.P.I.) în momentul înregistrării unei mărci comunitare. Conform art. 3 din Directiva CEE nr. 104/1989 şi art. 7 din Regulamentul C.E. nr. 40/1994, pentru a fi protejată, marca trebuie să fie un semn arbitrar, distinctiv, care permite consumatorului să identifice originea produsului sau serviciului şi să o aleagă ori să o evite cu ocazia unei achiziţii ulterioare; să nu fie compusă din elemnte ce indică provenienţa geografică a produsului sau a serviciului; să nu fie contrară ordinii publice sau bunelor moravuri; să nu fie înşelătoare, aptă să inducă consumatorul în eroare asupra naturii, caracteristicilor sau a provenienţei produsului sau a serviciului şi să nu conţină elemente care comportă reproducerea sau imitaţia unor steme, embleme, drapele sau ştampile oficiale ale unor ţări sau organizaţii inter-guvernamentale; să fie disponibilă pentru a fi valabilă, ceea ce înseamnă că nu este admisibil ca un terţ să-şi poată apropria un semn protejat identic sau similar pentru a desemna produse sau servicii identice sau similare. Pentru a înregistra marca comunitară, OAPI examinează cererea de înregistrare, verifică pe fond şi pe formă îndeplinirea condiţiilor care fac admisibilă înregistrarea mărcii, verifică motivele de refuz referitoare la absenţa caracterului distinctiv, la caracterul, compoziţia, originea înşelătoare, la contrarietatea cu ordinea publică şi cu bunele moravuri, la reproducerea de drapele, steme, ştampile sau embleme ale unor state. OAPI întocmeşte un raport privind căutarea în fişierele mărcilor naţionale prin intermediul oficiilor naţionale, cu excepţia Franţei, Germaniei şi Italiei, a mărcilor comunitare şi a cererilor de mărci comunitare anterioare. Cererea de înregistrare a mărcii se publică în limbile comunităţii, în Buletinul Mărcilor Comunitare (Bulletin des Marques Communautaires), spre a fi adusă la cunoştinţa publică şi a fi primite eventuale opoziţii ale terţilor. După publicarea cererii comunitare, orice persoană fizică sau juridică, asociaţiile comercianţilor (fabricanţi, producători, prestatori de servicii) ori ale consumatorilor pot să adreseze OAPI observaţii în scris prin care să arate motivele pentru care marca ar trebui refuzată la înregistrare. După soluţionarea unei eventuale proceduri de opoziţie a terţilor, OAPI notifică solicitantul despre terminarea procedurii de examinare şi, contra plăţii taxei de înregistrare, înscrie marca în Registre Communautaire des Marques, publică marca în Bulletin des Marques Communautaires în limbile comunităţii şi eliberează solicitantului sau mandatarului său, certificatul de înregistrare. Înregistrarea conferă dreptul de a interzice folosirea şi de a se opune la înregistrarea ca marcă a unui semn identic sau similar pentru produse şi servicii identice sau similare. Titularul mărcii înregistrate beneficiază de un drept exclusiv de exploatare pe o durată de 10 ani începând de la data înregistrării cererii, care poate fi înnoită nelimitat pe perioade de 10 ani. 11

Solicitantul-titular poate revendica, fie în momentul înregistrării, fie ulterior, prioritatea unei înregistrări anterioare, sau prioritatea de expunere anterioară a mărcii, într-un termen de 2 luni începând de la data introducerii cererii de marcă comunitară. În aceste ipoteze, cel care solicită trebuie să dovedească înregistrarea prin copia înregistrării sau a înregistrărilor anterioare, ori trebuie să probeze că marca a fost efectiv utilizată pentru produsele şi serviciile respective, prin arătarea expoziţiei, a datei de deschidere, a datei primei utilizări publice (dacă este diferită de data de deschidere), a locului şi prin descrierea folosirii mărcii, atestată de autoritatea pentru protecţia proprietăţii industriale în cadrul expoziţiei. Cu toate acestea, proprietarul mărcii comunitare nu se poate opune utilizării mărcii sale în legătură cu produse care au fost puse pe piaţa europeană de către el însuşi sau cu consimţământul lui, aceste aspecte reflectând epuizarea dreptului de folosinţă exclusivă. De asemenea, în ipoteza în care, de la data înregistrării, marca nu este exploatată timp de 5 ani consecutivi, orice persoană fizică sau juridică sau pârâtul din acţiunea în contrafacere poate cere reconvenţional OAPI ca titularul să fie decăzut din dreptul de folosinţă exclusivă. Decăderea nu se va pronunţa dacă titularul mărcii dovedeşte prin cataloage şi facturi emise în ani diferiţi ori alte înscrisuri cu dată certă care identifică în mod clar produsele, că a folosit marca şi numai într-o singură ţară a Uniunii. Acţiunea în decădere este admisibilă dacă marca sa a devenit, o dată cu trecerea timpului, o denumire înşelătoare pentru consumatori sau a devenit o denumire uzuală în comerţul cu produsul sau serviciul iar proprietarul mărcii nu a intervenit pentru a avertiza mass media despre înregistrarea mărcii şi pentru a cere utilizarea unui alt termen sau să precizeze că este vorba despre o marcă. Decăderea din dreptul asupra mărcii comunitare produce efecte în toate statele U.E. O marcă comunitară înregistrată poate face obiectul unei acţiuni în nulitate formulată de terţ sau de pârât în cadrul unei acţiuni în contrafacere în faţa OAPI care pronunţă o hotărâre ce poate fi contestată la camera Oficiului, hotărârea acestuia fiind supusă recursului la CJUE. Titularul unor drepturi anterioare nu poate cere nulitatea mărcii comunitare dacă şi-a dat în mod expres consimţământul la înregistrarea acesteia din urmă sau dacă a tolerat folosirea ei timp de 3 ani consecutivi. Se poate cere nulitatea relativă a mărcii comunitare pentru existenţa unei mărci anterioare, naţionale, internaţionale, comunitare sau notorie, identică sau similară cu marca comunitară, sau pentru existenţa unui alt drept anterior şi în special al unui drept la nume, la imagine, de autor, de proprietate industrială, în conformitate cu dreptul naţional care îi reglementează protecţia. 12

Nulitatea absolută a mărcii comunitare poate fi cerută în cazul în care însemnul înregistrat nu poate constitui o marcă comunitară sau dacă se dovedeşte că solicitantul a fost de rea-credinţă în momentul înregistrării cererii de marcă. În cazul în care o marcă comunitară a fost declarată nulă, nulitatea acţionează în întreaga Comunitate Europeană. Protecţia dreptului de proprietate asupra mărcii comunitare este asigurată prin acţiunea în contrafacere ce poate fi intentată împotriva persoanei care, pentru produse identice sau similare cu cele desemnate în înregistrare, reproduce, foloseşte marca reprodusă, aplică marca, foloseşte marca fără a o reproduce ilicit, imită marca, foloseşte marca imitată, înlătură sau modifică marca legal aplicată, deţine produse purtând o marcă contrafăcută, vinde, importă sau exportă produse sau servicii sub o marcă contrafăcută, fără acordul titularului ei. Posibilitatea introducerii unei acţiuni în contrafacere şi încriminarea contrafacerii ca infracţiune sunt prevăzute de art. 83 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice. De asemenea, Legea nr. 202/2000 privind unele măsuri pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire prevede că autorităţile vamale pot acţiona la cerere sau din oficiu şi pot dispune reţinerea mărfurilor în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare. Prin urmare, legislaţia vamală română este armonizată cu cea europeană întrucât modalităţile de intervenţie a autorităţii vamale şi posibilitatea interzicerii tranzitului mărfurilor contrafăcute pe teritoriul României sunt în acord cu cele prevăzute în Regulamentul CE nr. 3295/1994 al Consiliului. Transmiterea mărcii comunitare Titularul mărcii poate cesiona drepturile unui terţ sau poate să-i acorde licenţă de exploatare. Prin contractul de cesiune se transferă dreptul de proprietate, cesionarul devenind titularul drepturilor ataşate mărcii comunitare, iar prin contractul de cesiune a licenţei proprietarul mărcii comunitare transmite deţinătorului licenţei dreptul de a folosi marca pe un teritoriu sau pe o zonă geografică dată. Conform art. 23 din Regulamentul C.E. nr. 40/1984, ambele contracte trebuie aduse la cunoştinţă publică prin înregistrarea lor în Registrul comunitar al mărcilor. Transformarea mărcii comunitare în marcă naţională În cazul în care se refuză înregistrarea mărcii comunitare sau dacă marca comunitară încetează să mai producă efect, titularul ei poate cere OAPI transformarea în marcă naţională, care va beneficia de data de înregistrare a mărcii comunitare. Cererea de transformare nu este admisibilă dacă titularul mărcii comunitare a fost decăzut din drepturile ataşate mărcii pentru lipsă de folosire a însemnului sau dacă există un motiv de refuz de înregistrare, de revocare sau de nulitate a cererii sau a mărcii în statul respectiv. 13

• Denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă Pot constitui elemente ale fondului de comerţ şi denumirile de origine protejată, sau indicaţiile geografice de provenienţă care constituie semne distinctive-colective şi garanţii de calitate pentru consumator şi au scopul de a pune în valoare anumite produse specifice provenind dintr-o arie geografică delimitată. Denumirile de origine protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică determinată, a cărui calitate sau ale cărui caractere sunt în mod esenţial şi exclusiv determinate de un mediu geografic dat. Indicaţia geografică protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică şi a cărui calitate sau reputaţie poate fi atribuită mediului geografic care cuprinde factori naturali şi/sau umani . Cererea de înregistrare a unor astfel de denumiri sau indicaţii poate fi înaintată de orice grupare de producători. Începând din momentul înregistrării lor, sunt protejate împotriva oricărei utilizări abuzive sau a indicaţiei false. • Drepturile de proprietate industrială şi comercială (brevetele de invenţie) Frecvent, alături de firmă, emblemă şi marca de fabrică sau de comerţ, în structura fondului de comerţ se regăsesc drepturi incorporale asupra creaţiilor inteligente care sporesc valoarea fondului de comerţ. Aceste drepturi se aseamănă cu drepturile de proprietate literară şi artistică, fiindu-le asigurată protecţie naţională şi internaţională prin sancţiuni civile sau penale aplicate în practică pe calea acţiunii în contrafacere. Protecţia drepturilor de proprietate industrială şi comercială a fost necesară începând cu perioada în care tehnica a înregistrat o dezvoltare semnificativă impulsionând producţia şi comerţul. În anul 1883 s-a încheiat Convenţia Uniunii de la Paris ulterior revizuită în mai multe rânduri şi completată semnificativ în urma aranjamentului de la Madrid din anul 1891 asupra înregistrării internaţionale a mărcilor şi a celui de la Haga din anul 1925 asupra depozitului internaţional de desene şi modele. Sub egida Consiliului Europei au fost încheiate numeroase convenţii între care prezintă interes deosebit cel din anul 1955 asupra clasificării invenţiilor internaţionale, preccum şi Acordul de la Haga din 6 iunie prin care ţările europene au creat un centru internaţional de documentare asupra brevetelor sub denumirea de Institutul Internaţional al Brevetelor cu sediul la Haga. În România materia brevetelor de invenţie a fost regelmentată prin Legea din 17 ianuarie 1906 modificată succesiv (la 21 februarie 1907, 5 septembrie 1919 şi 6 august 1929).

În prezent materia face obiectul de reglementare al Legii nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie, modificată cu Legea nr. 203/2002. Protecţia mărcilor de fabrică, de comerţ şi de serviciu, a desenelor şi modelelor industriale, a programelor de calculator, a circuitelor integrate, a producerii şi reproducerii fonogramelor, a brevetelor de invenţie, ş.a., face 14

obiect de reglementare al unor acte normative speciale şi al unor acorduri sau convenţii internaţionale ratificate de România. România este parte la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 1883, în forma revizuită la Haga din 1925, la Londra din 1934, la Lisabona din 1958 şi pentru aderarea la Aranjamentul de la Madrid din 1891 privind înregistrarea internaţională a mărcilor de fabrică sau de comerţ, în formele revizuite la Haga în 1925 şi la Londra în 1934. De asemenea, România a ratificat Acordul cu Organizaţia Europeană de Brevete privind coperarea în domeniul brevetelor, semnat la Bucureşti la 9 septembrie 1994, a ratificat Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale, în forma revizuită la Stockolm la 14 iunie 1967, a aderat la Convenţia pentru protejarea producătorilor de fonograme împotriva reproducerii neautorizate a fonogramelor, adoptată la Geneva la 29 octombrie 1998. Brevetul de invenţie naţional este un titlu eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci care conferă inventatorului dreptul exclusiv de exploatare şi utilizare a invenţeiei. Brevetele de invenţie naţionale se acordă în condiţiile stabilite de Legea nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie. Legea este aplicabilă oricărei persoane fizice sau juridice române, iar persoanele fizice sau juridice străine cu sediul sau domiciliul în afara teritoriului României beneficiază de prevederile legii române în condiţiile tratatelor şi convenţiilor internaţionale privind invenţiile la care România este parte. Cererea de brevet de invenţie cuprinzând datele de identificare ale titularului la care se ataşează descrierea invenţiei, revendicările, desenele explicative etc., toate redactate în limba română, se depune la OSIM, depunerea cererii având valoarea juridică de depozit naţional regelmentar. Cererea trebuie să cuprindă elemente care să descrie complet, clar şi riguros ştiinţific şi tehnic invenţia sau conceptul inventiv general, pentru a permite unui specialist în materie să execute invenţia şi să indice aportul de noutate. În cerere trebuie arătate revendicările şi desenele adică acele elemente tehnice constitutive de noutate. Sub acest aspect, cererile internaţionale de brevet sau cererea de brevet european se consideră că îndeplinesc condiţiile legii române dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor adoptat la Conferinţa diplomatică de la Washington la 19 iunie 1970, ratificat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 81/2 martie 1979 cu modificările ulterioare, sau dacă cererile internaţionale de brevet îndeplinesc condiţiile legii române, dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor şi a celor cerute de O.S.I.M. sau de Oficiul European de Brevete, când acest oficiu acţionează pentru O.S.I.M. după ce a început prelucrarea sau examinarea respectivelotr cereri . 15

De la data depunerii cererii, sau de la data priorităţii invocate şi recunoscute faţă de orice alt depozit privind aceeaşi invenţie, persoana beneficiază de dreptul de prioritate. În ideea arătată, timp de 12 luni de la data primei cereri depuse, beneficiază de dreptul prioritar de a cere un brevet în altă ţară semnatară a Convenţiei de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, persoana sau succesorul său în drepturi care a depozitat o cerere de brevet de invenţie, de model de utilitate sau de certificat de utilitate într-un stat parte la Convenţia de la Paris sau membru la Organizaţiei Mondiale a Comerţului. Conform legii arătate, un brevet poate fi acordat pentru orice invenţie având ca obiect un produs sau un procedeu în toate domeniile tehnologice cu condiţia ca ideea să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială. În acord cu Directiva nr.98/44/CE Parlamentului european şi a Consiliului privind protecţia juridică a invenţiilor biotehnologice, art. 7 alin. 2 din Legea nr. 64/11 octombrie 1991 stabileşte invenţiile brevetabile în domeniul biotehnologiei iar art. 12 exclude de la brevetabilitate: - invenţiile a căror exploatare comercială este contrară ordinii publice sau bunelor moravuri, inclusiv pentru cele dăunătoare sănătăţii şi vieţii persoanelor, animalelor sau plantelor şi care sunt de natură să aducă atingeri grave mediului, precum şi soiurile de plante şi rasele de animale, procedeele esenţial biologice pentru obţinerea plantelor şi animalelor; - invenţiile având ca obiect corpul uman în diferitele stadii ale formării şi dezvoltării sale precum şi simpla descoperire a unuia din elementele sale inclusiv secvenţa sau secvenţa parţială a unei gene. Pe lângă condiţiile arătate, pentru a fi brevetabilă, invenţia trebuie să fie nouă şi să aibă o aplicare industrială şi o utilitate destinată comerţului. O invenţie este nouă dacă pentru o personă de specialitate, ideea nu rezultă cu evidenţă din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii şi este aplicativă dacă obiectul său poate fi realizat sau utilizat cel puţin în unul din domeniile industriale, inclusiv în agricultură. Prin urmare, aportul creativ, liceitatea şi originalitatea invenţiei sunt apreciate prin faptul că ideea inventivă nu este cuprinsă în stadiul tehnicii, nu are un conţinut pur teoretic sau ştiinţific şi nu este contrară ordinii publice şi moralei, toate aceste condiţii cumulative dând dreptul la brevetare. Contractele know-how nu sunt brevetabile deşi sunt adesea complementare unui brevet de invenţie. Prin contractele de know-how (savoir-faire) cedentul, schimbul unei compensaţii, îi transmite cesionarului toate informaţiile şi cunoştinţele (a şti ce şi a sti cum) practice necesare utilizării în procesul productiv sau distributiv, a propriilor tehnici sau metode nebrevetate (din raţiuni ale autorilor care nu doresc să le facă publice pentru a nu fi imitate ori contrafăcute cu uşurinţă, dar dificl de dovedit imitaţia şi contrafacerea) sau care nu sunt susceptibile de brevetare. 16

Prin urmare, obiectul contractului nu constă în transmiterea unei idei inventive ci în transferul unei tehnologii şi al unei metode care, fiind exprerimentată, s-a dovedit a fi extrem de valoroasă întrucât are efectul reducerii preţului de cost sau de ameliorare a productivităţii. Având ca obiect metode secrete de fabrică ori de comerţ, prin contract cesionarul este obligat să păstreze secretul asupra metodei de care a luat cunoştinţă, sub sancţiunea aplicabilă pentru concurenţă neloială. Dreptul de a utiliza metoda sau tehnologia nebrevetată poate face parte din componenţa fondului de comerţ sporindu-i valoarea.

Înregistrarea invenţiei în registrul de brevete are caracter declarativ de drepturi, efectul constituiv al drepturilor avându-l cererea de brevetare. Prin urmare, de la data cererii se nasc drepturi personale ale autorului şi drepturi patrimoniale protejate prin acordarea brevetului de invenţie de către Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci. Prin menţionarea hotărârii OSIM de acordare a brevetului de invenţie în Bulteinul Oficial de Proprietate Industrială, se pun la dispoziţie publică descrierea invenţiei, revendicările şi desenele, cu execepţia invenţiilor considerate secrete. Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia dreptul de a exploata obiectul brevetului în folosul propriu şi de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet. Drepturile personale ale inventatorului sau succesorului său rezultă din raporturi de natură juridică civilă. Comparativ, drepturile patrimoniale de a dispune de bervet şi de a-l preda spre exploatare comercială intră în conţinutul raportului juridic de drept comercial. Pentru a fi protejat, brevetul de invenţie trebuie depozitat la O.S.I.M., iar durata protecţiei este de 20 de ani. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin vânzare, donaţie, licenţă, testament. Transmiterea inter vivos, prin cesiune sau licenţă a drepturilor rezultate din brevet, poate fi exclusivă sau neexclusivă, iar motis causa, prin succesiune, legală sau testamentară. În cazul în care a expirat un termenul de 4 ani de la data depozitării cererii de brevet sau un termen de 3 ani de la data acordării brevetului, iar invenţia s-a aplicat insuficient pe teritoriul Romîniei fără ca titularul să aibă motive justificate pentru inacţiunea sa, ori dacă nu s-a ajuns la o înţelegere cu titularul berevetului asupra condiţiilor şi modalităţilor comerciale de utilizare a invenţiei, ori dacă un brevet nu poate fi exploatat fără a aduce atingere drepturilor conferite de un alt brevet anterior acordat sau dacă există alte situaţii în care dreptul la licenţă este reciproc, cu scopul principal al aprovizionării pieţei, Tribunalul Bucureşti poate aprecia că se impune acordarea licenţei obligatorii care este neexclusivă şi limitată ca durată.

17

De asemenea în anumite situaţii de urgenţă şi interes naţional, precum apărarea sau siguranţa naţională ori protecţia intereselor publice, instanţa judecătorească poate acorda licenţe obligatorii. Licenţa obligatorie nu este transmisibilă decât împreună cu fondul de comerţ sau împreună cu acele bunuri sau drepturi la care s-a rataşat pentru desfăşurarea activităţii vizate prin acordarea obligatorie. Titularul brevetului poate cere încetarea sau retragerea licenţei obligatorii dacă au dispărut cauzele avute în vedere la acordarea acesteia. La fel ca firma, emblema şi marca, brevetele de invenţie raliază clientela şi sunt protejate prin acţiunea în contrafacere. Constituie infracţiune de contrafacere, fapta de a utiliza ori de a exploata fără drept, invenţia ori procedeul berevetat, prin fabricarea, folosirea sau punerea în circualţie a obiectului uni brevet de invenţie. Terţii se pot apăra doar prin invocarea şi dovedirea nulităţii brevetului determinată de anterioritatea unui alt brevet, sau a divulgării anterioare a invenţiei, ori a folosinţei cu bună credinţă a procedeului sau metodei care în aparenţă este identic dar în realitate diferă de cel protejat. Comiterea faptelor penale dă loc acţiunii în despăgubire şi în restabilirea legalităţii, instanţa judecătorească urmând să dispună confisacarea sau, după caz, distrugerea obiectelor contrafăcute, precum şi confiscarea materialelor şi echipamentelor care au serviit nemijlocit la săvârşirea infracţiunii de contrafacere.

- Brevetul comunitar Rezultatul discuţiilor avute în cadrul oferit de Cartea verde, din 24 iunie 1997, asupra brevetului comunitar şi a sistemului de brevete în Europa a fost încheierea la Bruxelles în 3 martie 2003, de către cele 15 state membre ale Uniunii Europene, a acordului privind lansarea noului brevet comunitar. Brevetul comunitar unifică dreptul brevetelor pe plan european şi conferă inventatorilor recunoaştere pe tot teritoriul Uniunii Europene. Brevetul european se eliberează de Oficiul European al Brevetelor competent să examineze, să publice şi să administreze brevetul comunitar. Brevetul va fi eliberat, conform Convenţiei de la München, într-una dintre cele trei limbi de procedură (engleza, germana sau franceza) şi va fi publicat în această limbă însoţit de o traducere a revendicărilor în celelalte două limbi de procedură. Brevetul comunitar va fi valabil, la eliberare, pe ansamblul teritoriului comunităţii fără nici un fel de altă traducere. Traducerea în celelalte limbi ale comunităţii va fi facultativă deoarece titularul brevetului are posibilitatea să depună traduceri la OEB, care va informa statele interesate şi va difuza textele traduse. Absenţa traducerii are unele repercusiuni deoarece, în caz de 18

contrafacere trebuie depusă în cazul unei acţiuni în justiţie îndreptată împotriva autorului prezumtiv al unei contrafaceri. De asemenea, dacă autorul unei contrafaceri nu a putut avea cunoştinţă de textul brevetului în limba lui, se prezumă buna lui credinţă şi, chiar dacă prin hotărâre judecătorească îi va fi interzisă exploatarea brevetului, el nu va fi condamnat la plata unor daune. Protecţia juridică a brevetului este asigurată prin posibilitatea promovării acţiunii legate de utilizarea invenţiei înainte de eliberarea brevetului, de limitarea brevetului sau legate de stingerea brevetului, precum şi cele referitoare la contrafacere şi la validitatea brevetului în faţa camerei specializate a tribunalului de prim grad, CJUE având competenţa de a judeca recursurile împotriva hotărârilor tribunalului. Celelalte litigii între persoane private privind contractele de cesiune sau de licenţă a brevetului comunitar, se află în competenţa tribunalelor naţionale din statele membre. Conform Regulamentului CE nr. 1768/92 al Consiliului din 18 iunie 1992, intrat în vigoare la 2 ianuarie 1993 în toate ţările U.E. cu excepţia Greciei, Spaniei, Portugaliei, unde a intrat în vigoare la 2 ianuarie 1998, un produs farmaceutic dacă este nou, inventiv şi cu aplicaţie industrială poate să facă obiectul unui brevet de invenţie, brevetele farmaceutice fiind eliberate (ca şi toate celelalte brevete) pentru o perioadă de 20 de ani începând de la depozit, contra plăţii unei sume anuale. Este însă necesară şi obţinerea unui certificat complementar de protecţie cu condiţia ca, în statul membru în care este cerut acest certificat, produsul obiect al cererii să fie acoperit de un brevet eliberat şi să fie supus unei autorizaţii de punere pe piaţă a produsului şi să nu fi expirat validitatea. Cererea trebuie depusă la serviciul competent pentru proprietate industrială a statului membru care a eliberat sau pentru care a fost eliberat brevetul de bază. Durata maximă a unui brevet farmaceutic poate ajunge până la 25 de ani. Deoarece certificatul complementar are scopul de a prelungi durata de bază a brevetului, el conferă aceleaşi drepturi ca şi brevetul şi este supus aceloraşi limitări şi obligaţii. Conform Regulamentului C.E. nr. 1610/96 al Parlamentului European şi al Consiliului comunitar din 23 iulie 1996 şi pentru brevetele fito-farmaceutice se eliberează un certificat complementar. Condiţiile de introducere a cererii, efectele şi durata de validitate ale certificatului complementar pentru brevetul fito-sanitar, sunt identice cu cele ale certificatului complementar eliberat pentru brevetul farmaceutic. ● Desenele şi modelele În structura fondului de comerţ se pot regăsi desenele şi modelele sau forme ale unor unor obiecte comerciale sau industriale, fiind indiferent dacă au sau nu au valoare artistică. Acestea conferă un caracter de noutateşi şi pot fi protejate, depozitarea lor având scopul de a confirma dreptul la marcă a autorului lor. Din rândul desenelor şi modelelor fac parte modelele noi şi originale ale creaţiei 19

vestimentare sau din alt domeniu de activitate comercială, iar reproducerea lor ilicită este sancţionată penal. Regimul juridic aplicabil deseneleor şi modelelor este stabilit prin Legea nr. 129/1992 privind modelele şi desenele industriale. Am arătat că, pentru a gestiona înregistrările de mărci, de desene şi modele comunitare, în 1994 a fost creat Oficiul de Armonizare pe Piaţa Internă cu sediul în Alicante (Spania) • Clientela Reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice cvasi-permanente cu un comerciant. Din punct de vedere contabil, clientela este reprezentată de cifra de afaceri adică de suma globală a vânzărilor de bunuri şi servicii pe o perioadă dată măsurată prin preţul lor de vânzare. Cifra de afaceri figurează în creditul contului de realizări şi exprimă venitul pe care clientela l-a adus comerciantului. Clientela este influenţată de calitatea produselor, de maniera în care personalul întreprinderii o captează prin mijloace oneste, prin fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea sau alte strategii de piaţă, dar şi de aptitudinile şi profesionalismul comerciantului în organizarea comerţului, de aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientela, de locul în care este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, de concurenţă, de piaţa deţinută şi posibilitatea obţinerii creditelor etc. Raportat la expresia economică în care clientela se înfăţişează, comerciantul deţine un drept subiectiv asupra clientelei care conferă titularului un monopol de exploatare protejat de lege împotriva concurenţei neloiale şi limitat doar de principiul liberei concurenţe de care se poate prevala oricare comerciant. Dreptul la clientelă este reprezentată de cifra de afaceri ceea ce înseamnă că clientela constituie o valoare patrimonială susceptibilă a fi înstrăinată. Această valoare devine relevantă în cazul transmiterii dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale asupra fondului de comerţ. Valoarea clientelei şi deci a dreptului comerciantului asupra fondului de comerţ se poate stabili în mod autonom chiar şi în cazul magazinelor colective, întrucât şi în asemenea situaţie, cifra de afaceri reflectă clientela care aparţine exclusiv fiecărui comerciant şi care a apelat la produsele acestuia şi graţie vadului comercial în care fondul comercial a fost amplasat. În condiţiile arătate, dreptul de proprietate asupra clientelei este relevant sub aspectul concurenţei neloiale chiar şi în ipoteza în care, comerţul este exploatat în cadrul magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc. În statele capitaliste, s-a cristalizat practica judecătorească referitoare la importanţa clientelei pentru existenţa fondului de comerţ. 20

- Problema clientelei în fondul de comerţ electronic Comerţul electronic este adesea asociat cu vânzarea produselor sau serviciilor pe Internet. Posibilitatea încheierii contractelor prin mijloace electronice pune problema existenţei fondului de comerţ electronic, a existenţei unei clientele ataşate acestui fond şi a protecţiei faţă de evicţiune şi faţă de concurenţa ilicită care se manifestă pe pieţele Internet-ului şi ale comerţului electronic. Deşi comercianţii încheie contracte electronice de peste treizeci de ani, dreptul nu a evoluat spre a acoperi problematica existenţei unui fond de comerţ electronic şi a clientelei ataşate acestuia. Lipsesc reflexiile doctrinei pe această temă de actualitate, jursprudenţa nu s-a confruntat cu tematica în absenţa conflictelor litigioase, iar litigiile nu se declanşează întrucât reglementarea în domeniu este extem de ermetică şi în acelaşi timp precară pentru a răspunde cerinţelor practice. Un magazin on-line este un element al fondului de comerţ care poate da comerciantului ocazia de a-şi face cunoscute produsele şi de a le vinde unei clientele internaţionale, iar stabilirea magazinului electronic necesită exigenţe la fel de riguroase ca pentru oricare altul. Comercianţii sunt interesaţi să organizeze un magazin on-line în versiuni simple dar care să se integreze la un număr cât mai mare de servicii, puţin costisitoare şi corespunzătoare funcţiilor de care au nevoie. În această idee, comercianţii pot apela la o societate comercială specializată pentru a le crea un website şi a le furniza adresa de Internet, pot ei înşişi să proiecteze site-urile ori, după modelul pieţelor ori a magazinelor reale, pot accepta ca societatea comercială bancară, cu care au încheiat contractul de deschidere a contului destinat tranzacţiilor comerciale electronice, să le includă site-urile într-un portal de comerţ electronic ales de acea bancă. Se înţelege că modelul magazinului trebuie să reflecte nu numai ajutorul logicianului care a creat programul, ocupându-se de probleme tehnice şi de concepţie, ci şi un anumit aspect comercial, pentru pentru „amenajarea localului” virtual de comerţ, având relevanţă deosebită capacitatea şi aptitudinile profesionale ale comerciantului. În atari condiţii, se pune întrebarea: în raport de care criterii se formează clientela fără de care nu poate exista fondul de comerţ? Sunt oare prevalente preţurile fixate, utilizarea facilă a metodei de cumpărare, sau de predare a produselor? sau pentru clientelă este mai importantă încrederea în securizarea site-ului şi în protecţia datelor personale în momentul în care apelează la produsele sau serviciile comerciantului ? Fără îndoială că, în afara produselor şi serviciilor oferite electronic, la fondul de comerţ electronic, se vor rataşa acei clienţi pentru care, anumite elemente de formalism indirect, le oferă încredere în vânzarea pe Internet. Prin urmare, crearea unui climat propice pentru atragerea clientelei necesită o activitate specifică care să convingă că este optim şi sigur modul de 21

gestionare a informaţiei legate de persoana clienţilor, iar ajutorul este oferit în toate etapele de încheiere a contractelor, prin avizarea asupra paşilor ce trebuie urmaţi, înainte, în timpul şi după încheirea contractului. Cu alte cuvinte, pentru a dezvolta tranzacţii comerciale electronice credibile şi sigure, datele şi informaţiile care se transmit de la calculatorul cumpărătorului către societatea bancară care procesează datele, informaţiile şi plăţile, trebuie să rămână secrete permanent şi să nu fie alterate. Aceste exigenţe sunt atinse prin utilizarea unui server a cărui calitate, certificată de organismul abilitat prin lege, oferă servicii de poştă electronică, de găzduire a paginilor html; este disponibil într-un procent de peste 99,5%, funcţional, cu viteză de procesare şi de interconectare a părţilor implicate în operaţiunile comerciale, pentru fiecare ofertă acceptată şi contract încheiat să se asigure criptarea şi integritatea mesajelor precum şi autentificarea părţilor. Aşadar, prospectarea pieţei virtuale este direcţionată de motoare de căutare, de repertorii şi numele de domeniu al comercianţilor care figurează pe imprimantele publicitare ale site-urile complementare, iar cumpărătorii produselor oferite sunt eventuali. În aceste condiţii, este dificil de susţinut că, o anumită clientelă apelează la produsele comerciantului din fidelitate. Întradevăr, este mai mare probabilitatea ca alte considerente să determine persoanele să apeleze la produsele oferite de comerciant pe piaţa electronică. Aceasta nu înseamnă însă că nu putem vorbi de clientelă în comerţul electronic. Dimpotrivă, clientela, aşa cum am precizat mai devreme, este şi rămâne un element esenţial pentru existenţa fondului de comerţ, indiferent de modul în care comerciantul înţelege să-şi expună ori distribuie produsele şi să încheie operaţiunile comerciale. Cu ajutorul calculatorului, o serie de contracte comerciale se încheie în timpi reali, favorizând circulaţia rapidă, transfrontalieră a creditului. În pofida acestor avantaje, cunoştinţele minime ale juriştilor despre securitatea şi tehnologia criptajului, la care se adaugă legislaţia necorespunzătoare, adoptată în materia comerţului şi înscrisurilor electronice, prin utilizarea unui limbaj inaccesibil tuturor destinatarilor, ridică bariere în cunoaşterea tehnicii de încheiere a contractelor electronice şi a aplicării normelor legale în aceste raporturi juridice comerciale. • Vadul comercial Poziţia topografică în care este amplasat localul, restaurantul, magazinul, etc., locaţia în care este situat, modul (atractiv, original, etc.) de prezentare a bunurilor şi/sau de prestare a serviciilor conferă fondului de comerţ utilitate şi superioritate economică, iar în plan juridic, aptitudine şi capacitate de a polariza clientela. Aceste trăsături ale fondului de comerţ au valoare deoarece crează aşa numitul vad comercial care influenţează clientela prin renumele privitor la 22

maniera de organizare a întreprinzătorului, preţurile practicate, produsele sau serviciile oferite. Sub aspectele arătate, preţurile produselor sau serviciilor şi realizările întreprinzătorului sunt influenţate de locul în care este amplasat fondul de comerţ sau în care se desfăşoară activitatea comerciantului, ceea ce demonstrează că vadul comercial atrage, menţine sau respinge clientela şi astfel influenţează cifra de afaceri şi profitul comerciantului. Clientela reprezintă factorul personal sau subiectiv şi desemnează persoanele fidele care apelează permanent la produsele, serviciile sau lucrările unui anumit comerciant. Prin urmare, clientela şi vadul comercial nu sunt absolut sinonime, clientela fiind influenţată de vadul comercial ale cărui însuşiri pun în evidenţă calităţile manageriale ale înteprinzătorului, reputaţia produselor, profesionalismul salariaţilor, calitatea serviciilor, etc. §4. Valoarea fondului de comerţ Alături de estimare, contabilizarea valorii fondului de comerţ în activul bilanţului prezintă interes pentru stabilirea importanţei activităţii întreprinse şi bogăţiei întreprinzătorului. Măsurarea şi contabilizarea valorii fondului de comerţ nu este posibilă decât dacă se identifică sursele acestei valori, aspect sub care este relevantă nu atât cifra care rezultă în urma evaluării, cât identificarea factorilor, elementelor şi procesului care conduc la formarea, creşterea sau pierderea valorii de către fondul de comerţ. Cu alte cuvinte, evaluarea financiară presupune luarea în calcul a diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ. Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale, respectiv notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ. Prin urmare, clientela şi vadul comercial sunt elemente esenţiale ale fondului de comerţ deoarece, alături de celelalte componente, reflectă: - din punct de vedere comercial puterea de atracţie a produselor şi serviciilor întreprinzătorului; - din punct de vedere, financiar-contabil, valoarea capitalizată în întreprindererea sau activitatea comerciantului; - din punct de vedere juridic, bunuri incorporale aflate în activul patrimonial al comerciantului. §5. Trăsăturile esenţiale ale fondului de comerţ

23

Deşi constituie un ansamblu de bunuri, legea a abstractizat fondul de comerţ într-un bun mobil incorporal cu aptitudine productivă şi cu forţă de atracţie a clientelei. Aceste însuşiri ale fondului de comerţ rezultă din voinţa comerciantului de a organiza întregul ansamblu de bunuri, într-un instrument de lucru. Prin urmare, natura juridică a fondului de comerţ, de bun mobil incorporal este reflectată de cifra sau valoarea contului contabil al realizărilor comerciantului. Aptitudinea productivă a fondului de comerţ este evidenţiată de destinaţia dată elementelor componente ale acestui bun, aceea de a fi exploatate în scop comercial, fie prin utilizarea lor efectivă în producţie sau serviciile efectuate, fie prin utilizarea lor ca mijloace de publicitate comercială. Toate elementele fondului de comerţ, respectiv bunurile sau serviciile rezultate din activitatea comercială principală sau din activităţi accesorii, au forţa de atragere a clientelei. Raportat la cele ce preced, fondul de comerţ pune în evidenţă unele trăsături la care se raportează reguli juridice de importanţă practică majoră, şi anume: 1. Fiind absorbite într-un fond de comerţ imobilele contribuie la natura mobiliară şi incorporală a acestui bun. 2. Fondul de comerţ nu poate face obiectul contractului de garanţie reală imobiliară. 3. În cazul în care comerciantul, persoană fizică sau juridică, a convenit să greveze un imobil cu ipotecă, imobilul încetează să mai facă parte din fondul de comerţ deoarece, prin garanţia ipotecară bunul a fost „imobilizat” devenind incompatibil cu natura de bun mobil incorporal a fondului de comerţ. 4. Fondul de comerţ nu poate fi grevat cu servituţi active sau pasive întrucât servitutea este un drept imobiliar care grevează un fond în folosul altui fond, sau o sarcină impusă unui imobil în folosul altui imobil, nefiind o obligaţie impusă unei persoane. 5. Fondul de comerţ nu poate fi dobândit în proprietate prin simplul fapt al posesiei, dearece are natură incorporală. 6. Fondul de comerţ nu poate face obiectul unui dar manual, întrucât nu face parte din bunurile mobile susceptibile a fi înmânate. 7. Având natură incorporală, fondul de comerţ nu poate face obiectul unei executări silite în întregul său întrucât, faţă de terţii creditorii, are natura de universalitate de fapt. 8. Creditorii comerciantului pot urmări elementele corporale ale fondului de comerţ dacă ele se pot detaşa de universalitate, ca bunuri „ut singuli”. 9. Fondul de comerţ poate fi vândut, dat în ipoteca mobiliara, închiriat, sau donat dar şi dat în uzufruct întrucât nu este un bun comsumtibil. Secţiunea 2. Contracte având ca obiect fondul de comerţ 24

Având natura juridică de bun mobil incorporal, fondul de comerţ poate constitui obiect al unor contracte ceea ce demonstrează că legea pune în mişcare acest bun în întregul său, sau numai elementele corporale ori incorporale (cu excepţia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerţ). Comerciantul nu poate avea mai multe fonduri de comerţ, dar compoziţia lui poate fi extrem de diversificată în funcţie de diversitatea activităţii comerciale desfăşurată. Fondul de comerţ poate fi transmis în proprietate, în folosinţă sau în garanţie, în funcţie de nevoile comerciantului, făcând obiectul contractelor de vânzare, închiriere, donaţie, uzufruct şi gaj, a căror încheiere se menţionează obligatoriu în registrul comerţului conform Legii nr. 26/1990. În temeiul aceleaşi legi, „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică, sau al unui asociat, al unei asociaţii familiale, societăţii în nume colectiv ori comandită simplă, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune”. Textul evidenţiază admisibilitatea transmiterii fondului de comerţ mortis causa, prin testament sau moştenire legală, precum şi obligaţia de publicitate a dobânditorului fondului şi de adăugare la firmă a menţiunii „succesor”, dacă proprietarul precedent sau moştenitorii săi au consimţit expres acest lucru. Formalitatea publicităţii este cerută pentru a asigura actului juridic opozabilitate faţă de terţele persoane şi, în mod special, pentru a fi protejate drepturile creditorilor cedentului fondului de comerţ. Întrucât, legislaţia română nu conţine dispoziţii cu caracter special aplicabile contractelor având ca obiect fondul de comerţ, vor fi incidente reglementările generale în materie. §1. Vânzarea –cumpărarea (cesiunea )fondului de comerţ În lipsa unei reglementări derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor din dreptul comun. Trebuie subliniat că, având natură incorporală, contractul prin care se transmite proprietatea asupra fondului de comerţ, sau numai a unei părţi din elementele lui este un contract de cesiune a valorii. Cu toate acestea, pentru a facilita analiza, se va utiliza termenul de vânzare-cumpărare întrucât majoritatea regulilor incidente acestui contract sunt aplicabile şi cesiunii fondului de comerţ sau elementelor sale componente. La regulile de drept comun se adaugă obligaţia de publicitate prevăzută de Legea nr. 26/1990, şi după caz, de Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi 25

indicaţiile geografice, de Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie şi de Legea nr. 129/1992 privind modelele şi desenele industriale republicată şi modificată. Individualizarea fondului de comerţ se face prin arătarea locaţiunilor de exploatare şi a profilului activităţii comerciale exercitate şi prin enumerarea diverselor valori constitutive ale acestui bun. Vânzarea unui fond de comerţ care se va crea în viitor, sau a fondului de comerţ ce aparţine altuia (vânzarea de către moştenitorul aparent, de către o societate rezultată în urma fuziunii sau a divizării ulterior anulate, de către administratorul social fără aprobarea adunării generale a asociaţilor) este validă sub condiţia ca vânzătorul să comunice cumpărătorului că fondul nu există la data contractării, iar în cel de-al doilea caz, să dobîndească proprietatea fondului pentru a-l preda cumpărătorului la termenul convenit. Are obiect ilicit, contractul de vânzare a unui fond de comerţ organizat pentru o activitate aparent legală dar în realitate contrară moralei publice (casă de toleranţă) şi interzisă ca atare de lege. Pot face obiectul vânzării clădiri, săli de spectacole, de expoziţie, bazine de nataţie, terase, locaţii în hale, parcuri, pieţe, instalaţii şi utilaje, şi alte bunuri proprietate privată a unui oraş, comună sau judeţ, care având aptituinea de a polariza clientela, intră în strucutra unui fond de comerţ. Cauza este ilicită în cazul în care, prin cumpărarea fondului de comerţ s-a urmărit falimentarea sau excluderea de pe piaţă a unui concurent. Părţile au libertatea să stabilească de comun acord preţul fondului de comerţ: - ca procent calculat asupra realizărilor anterioare; - ca procent asupra unei părţi din profitul ce depăşeşte o anumită sumă ; Nimic nu împidică părţile să apeleze la serviciile unui expert, sau să ceară instanţei judecătoreşti desemnarea unui expert. Dacă preţul fondului de comerţ nu este exprimat în monedă şi constă întrun alt obiect, în discuţie nu mai este contractul vânzare ci de schimb, iar dacă este derizoriu se prezumă că este fictiv, contractul fiind calificat ca o donaţie deghizată, validă însă din punct de vedere juridic. Disproporţia flagrantă între valoarea fondului vândut şi cuantumul preţului datorat, dă loc acţiunii în anulare a cotractului în profitul vânzătorului. Încălcarea condiţiilor de fond şi de formă la încheierea contractului atrage nulitatea absolută sau relativă a contractului încheiat. Nulitatea absolută nu poate fi confirmată, poate fi invocată oricând, de orice persoană şi de judecător, din oficiu, în orice stare a pricinii. Nulitatea relativă a contractului nu poate fi invocată decât de către persoanele pe care legea a intenţionat să le protejeze şi poate fi cerută numai în 26

faţa instanţei, poate fi acoperită prin renunţare sau ratificare de către aceste persoane, iar acţiunea în anulare este supusă prescripţiei generale de 3 ani. Declararea nulităţii atrage desfiinţarea contractului, părţile fiind ţinute să restituie tot ceea ce au primit sub imperiul unui contract nul. Prin urmare, cumpărătorul este obligat să restituie fondul de comerţ, iar vânzătorul să restituie preţul pe care l-a primit. Cum nulitatea contractului atrage nulitatea tuturor actelor subsecvente, terţii sunt obligaţi să restituie proprietarului întegul fond de comerţ sau elementele componente dobândite, indiferent dacă sunt de bună credinţă, urmând a se regresa pentru despăgubiri şi a chema în garanţie pe vânzătorul care i-a evins. Acţiunea în revendicare este incompatibilă cu natura incorporală a fondului de comerţ, fiind înlocuită cu acţiunea în concurenţă neloială opozabilă terţilor care, consecutiv nulităţii subsecvente, nu mai deţin calitatea de proprietari. §2. Contractul de locaţie a gestiunii fondului de comerţ Contractul având ca obiect fondul de comerţ nu este de închiriere ci de locaţie de gestiune a fondului de comerţ. Locaţia de gestiune a fondului de comerţ este supusă atât normelor juridice de drept civil, cât şi celor cu caracter special care privesc elementele componente şi fondul de comerţ sub aspectul componenţei, cesiunii, licenţelor, publicităţii contractelor şi conservării destinaţiei comerciale la care s-au făcut referiri mai sus. În măsura în care locul sau spaţiul, mai exact imobilul în care se exploatează fondul de comerţ, este proprietatea privată ori publică a statului, a unei instituţii publice de interes general sau local, ori a unei unităţi adminstrativ teritoriale (comună, oraş, judeţ), pot deveni incidente reglementările care protejează concurenţa, paritatea de tratament juridic şi transparenţa în încheierea contractelor, respectiv a celor care impun organizarea licitaţiilor pentru închirierea bunurilor. Locaţia de gestiune a fondului de comerţ separă proprietatea asupra acestui bun de „folosinţa” lui, întrucât alte persoane decât proprietarul organizează, administrează, gestionează şi exploatează bunul în scop comercial. La fel ca în cazul vânzării, validitatea locaţiunii se verifică prin prisma condiţiilor de fond şi de formă prevăzute imperativ, de lege. Pentru a fi valid, contractul trebuie să cuprindă ca elemente esenţiale, şi clauze referitoare la durata şi preţul sau redevenţa datorată pentru locaţia de gestiune. - Condiţiile de formă Se referă doar la întocmirea înscrisului care trebuie făcut public prin înregistrarea lui în registrul comerţului. Formalitatea referitoare la dublul 27

exemplar şi a celei privind menţiunea de: bun şi aprobat pentru suma de..., nu se impun. Obligaţiile proprietarului fondului de comerţ Proprietarul fondului de comerţ sau mandatarul- reprezentant legal al acestuia, are următoarele obligaţii: - de a preda fondul de comerţ adică de a pune locatarul în posesie asupra fondului de comerţ împreună cu accesoriile sale şi în stare corespunzătoare folosinţei şi de a nu-i tulbura folosinţa. Deşi diferă de la un caz la altul, întinderea obligaţiei de predare a locatorului sau proprietarul fondului de comerţ, se referă în toate ipotezele la acele elemente sau bunuri care sunt necesare exploatării frucutuoase şi nu sunt nici expres şi nici implicit excluse din fondul de comerţ ci, dimpotrivă, sunt incluse în mod natural în acesta. - de a efectua toate lucrările şi operaţiunile necesare pentru ca fondul de comerţ să poată fi exploatat comercial cât mai profitabil (exceptând cazul în care părţile au convenit ca aceste lucrări să fie executate de locatar); - de a-l garanta pe locatar împotriva evicţiunii provocată prin fapta proprie sau prin fapta unei terţe persoane; - de a-l garanta de viciile lucrului închiriat, începând cu momentul închierii şi pe toată durata contractului; Evicţiunea se concretizează în tulburarea folosinţei fondului de comerţ, prin fapta proprietarului care, la scurt timp după încheierea contractului, îşi instalează un fond de comerţ similar în apropierea celui dat în locaţia de gestiune, deturîndu-i pe această cale clientela şi concurându-l neloial pe locatar. De asemenea, proprietarul îl evinge pe locatarul gestionar de dreptul asupra clientelei, dacă prin contract îşi rezervă dreptul de a deschide, în apropierea locaţiei fondului de comerţ, un comerţ asemnănător celui dat în locaţie de gestiune, sau dacă încheie asupra fondului de comerţ contracte care-l pun pe locatar în situaţia de a pierde clientela sau beneficiul exploatării altor elemente esenţiale ale fondului de comerţ. Împotriva evicţiunii de fapt, locatarul se poate apăra singur prin intermediul acţiunilor în concurenţă neloială, iar în cazul evicţiunii dreptului, dacă terţa persoană invocă un drept asupra bunului închiriat, locatarul îl poate chema în garanţie pe propietar pentru a răspunde de pagubele suferite. Evicţiunea şi viciile elementelor componenete sau ale întregului fond de comerţ, dau dreptul locatarului la: - rezilierea contractului cu obligarea propietarului locator la plata despăgubirilor; - reducerea corespunzătoare a redevenţei, corespunzător pierderii suferite consecutiv pierderii clientelei. Obligaţiile locatarului-gestionar Locatarul–gestionar are următoarele obligaţii: 28

- să plătească redevenţa în cunatumul şi la termenele stabilite prin contract, iar dacă s-a stipulat o clauză de indexare, la nivelul indexării, dar şi al valorii echitabile; În cazul neexecutării obligaţiei de plată a redevenţei, propietarul este în drept să ceară fie executarea silită a obligaţiei, fie rezilierea contractului cu plata despăgubirilor cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat. - să exploateze fondul de comerţ sub firma (numele comercial) al proprietarului; În îndeplinirea acestei obligaţii, locatarul gestionar este ţinut să menţioneze în antetul tuturor scrisorilor, corespondenţei, anunţurilor, afişelor publicitare, actelor şi înscrisurilor comerciale semnate de el, calitatea sa de locatar gestionar cu arătarea numelui, calităţii, adresei, numărului de telefon, numărului de înmatriculare şi a codului fiscal al proprietarului fondului. Proprietarul este interesat să verifice respectarea de către locatarul gestionar a obligaţiei de a informa şi a face publice calităţile celor doi contractanţi întrucât, neresepectarea acestei măsuri atrage răspunderea lui solidară cu a locatarului gestionar pentru datoriile contractate de acesta din urmă. - să administreze bunurile componente şi să gestioneze fondul de comerţ cu diligenţele celui mai bun proprietar; - să gestioneze şi exploateze fondul de comerţ fără a-i modifica destinaţia comercială determinată prin contract; - să nu cedeze drepturile rezultate din contract; - să împiedice terţii să se prevaleze de numele comercial al propietarului fondului de comerţ deţinut în locaţie; Locatarul gestionar are obligaţia de a-l înştiinţa pe proprietar asupra oricărui fapt sau act de uzurpare a fondului de comerţ comise de terţe persoane, contrar urmând a răspunde pentru prejudiciul ce i s-a cauzat. În ipoteza în care marca nu este depozitatată, locatarul-gestionar poate îndeplini formalităţile legale pentru depozitare şi pentru a o face opozabilă terţilor, pe cheltuiala proprietarului fondului de comerţ. - să nu dea în locaţie de gestiune fondul de comerţ fără consimţământul expres al proprietarului; Fiind un contract intuitu personae locaţia de gestiune a fondului de comerţ nu poate fi cesionată de către locatarul –gestionar, către altă persoană decât cea cu care proprietarul a contractat. Posibilitatea locatarului-gestionar de a transmite fondul de comerţ în locaţie de gestiune, trebuie să fie acordată de proprietarul fondului de comerţ sau de către reprezentantul legal al, acestuia expres şi în scris. - să reconstituie stocurile normale de produse sau mărfuri destinate exploatării profitabile a fondului de comerţ; - să înlocuiască instalaţiile sanitare, electrice, telefonice, etc. deteriorate datorită folosinţei şi exploatării fondului de comerţ; 29

- să restituie fondul de comerţ la expirarea contractului. Îndeplinirea acestor obligaţii presupune protejarea fondului de comerţ şi a elementelor sale componente faţă de actele sau faptele care l-ar putea dezmembra, afecta sau chiar distruge şi conservarea specializării comerţului sau producţiei pentru care fondul de comerţ a fost creat, precum şi respectarea absolută a dreptului proprietarului de a reintra în posesia fondului de comerţ la expirarea duratei contractului. Pentru motivele arătate, în contractul de locaţie a gestiunii fondului de comerţ: - nu este aplicabilă prorogarea tacită (tacita relocaţiune) specifică doar locaţiunii bunurilor corporale; - locatarul gestionar nu are dreptul la reinnoirea contractului; - instanţa judecătorească nu are competenţa să prelungească durata contractului, indiferent care ar fi motivele invocate de locatarul gestionar. Refuzul de restituire a fondului de comerţ dă loc acţiunii în plata daunelor cominatorii, revendicarea nefiind admisibilă întrucât fondul de comerţ nu este un mobil corporal. Întrucât poate constitui obiect al posesiei fondul de comerţ poate fi apărat prin acţiune în concurenţă neloială, iar mijloacele de dovadă fiind înscrisurile şi evidenţele contabile ori depozitele constituite legal asupra elementelor corporale şi incorporale ale fondului, inclusiv asupra clientelei, rezultată din cifra de afaceri înregistrată anterior predării în locaţie de gestiune. Pentru a permite atingerea scopului în care s-a încheiat contractul, locatarul gestionar are următoarele drepturi: - să continue folosinţa spaţiului sau localului în care se exploatează fondul de comerţ, iar refuzul proprietarului de a-i pune la dispoziţie acest spaţiu dă loc acţiunii în daune interese sau în rezilierea contractului cu plata despăgubirilor; - să utilizeze numele comercial sau firma proprietarului care poate impune locatarului gestionar separarea netă între numele său şi numele comercial sub care exploatează fondul de comerţ; - să utilizeze pe durata contractului de locaţie emblema şi/sau marca de comerţ considerate accesorii ale fondului de comerţ predat în locaţie de gestiune. Încetarea contractului de locaţie a gestiunii trebuie înregistrată în registrul comerţului spre a fi opozabilă terţelor persoane. §4. Contractul de donaţie asupra fondului de comerţ Fondul de comerţ poate constitui obiect al contractuluid donaţie. • Condiţiile de validitate a contractului de donaţie 30

- Condiţiile de fond Condiţiile contractului de donaţie a unei părţi, sau a întregului fond de comerţ sunt cele general valabile oricărui contract ş cele prevăzute de C. civil. Pin urmare, pentru a fi valid contractul de donaţie trebuie să fie încheiat cu respectarea condiţiilor de fond şi a celor referitoare la forma pe care trebuie să o îmbrace acest contract. Condiţiile de fond se referă la: Capacitatea de a dona, sau de a dispune cu titlu gratuit În concepţia Codului civil, sunt incapabili să doneze: - minorii sub vârsta de 14 ani şi minorii cu vârsta între 14-18 ani; - personele majore puse sub interdicţie prin hotărâre judecătorească irevocabilă. În cazul acestor persoane, incapacitatea se apreciază în momentul încheierii contractului, adică a acceptării donaţiei. Incapacitatea de a primi cu titlu gratuit Conform Codului Civil nu au capacitatea de a primi donaţii directe: - persoanele neconcepute ; - medicii care au tratat continuu o persoană de o boală ce a priciunuit decesul - minorii sub vîrsta de 14 ani numai prin reprezentantul legal; - minorii între 14 -18 ani cu acceptarea părinţilor sau a tutorelui - interzişii judecătoreşti ; - surdo-muţii; - persoanele care îndeplinesc funcţii publice. Statul şi societăţile comerciale pot primi donaţii cu respectarea particlarităţilor impuse de obiectul donaţiei şi de statutul persoanelor gratificate. Consimţământul Constiuie o condiţie de fond în contractul de donaţie a fondului de comerţ, dar nu exige particularităţi decât sub aspectul modalităţii de exteriorizare. Prin urmare, donaţia va fi valabilă numai când consimţământul este dat expres prin înscrisul întocmit în formă autentică. Sub sancţiunea nulităţii absolute, Statul, societăţile comerciale şi alte persoane juridice consimt şi respectiv acceptă donaţia unui fond de comerţ prin organele de conducere prevăzute în legea de organizare. Aceste organe vor stabili condiţiile şi vor desemna persoana care încheie contractul. Acceptarea donaţiei Acceptarea donaţiei este o facultate exclusivă şi personală a donatarului şi implică aprecierea subiectivă, motiv pentru care nu poate fi făcută de către creditorii gratificatului prin acţiune oblică. În schimb, la fel ca oferta de donaţie şi acceptarea poate fi exprimată prin mandatar dar cu procură specială, expresă şi autentificată. Acceptarea poate fi exprimată pe tot timpul vieţii donatorului, iar în cazul persoanelor juridice în timpul existenţei şi funcţionării acestora, deoarece numai pe această durată are loc întâlnirea voinţelor. 31

Acceptarea trebuie dată expres prin înscrisul întocmit în formă autentică. Obiectul donaţiei Principiul este că obiectul donaţiei trebuie să se refere la bunuri care se pot vinde şi cumpăra, adică la o parte, sau la întreg fondul de comerţ. Este valid contractul având ca obiect donaţia unor bunuri ce vor exista în viitor, chiar neindividualizate, dar descrise ca fiind componente ale fondului de comerţ. Actul estimativ Întrucât, fondul de comerţ are natura juridică de bun mobil incorporal, este obligatorie întocmirea actului estimativ. Evaluarea financiară presupune luarea în calcul a diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ. Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale respectiv, notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ. Valoarea totală a fondului de comerţ se stabileşte prin prisma evidenţelor contabile ale comerciantului donator, respectiv a cifrei de afaceri realizată de acesta. Cauza donaţiei Similar oricărui contract, şi în cazul contractului de donaţie a fondului de comerţ cauza există şi este licită prin prisma celor două elemente respectiv: - intenţia de a gratifica - liber consimţită, bazată pe scopul abstract, obiectiv şi invariabil; - motivul determinant - respectiv scopul variabil şi concret în fiecare donaţie, urmărit de donatorul fondului de comerţ. În contractul de donaţie a fondului de comerţ, existenţa cauzei este prezumată, dar trebuie să fie reală, licită şi morală. Prin urmare, contractul este lovit de nulitate absolută dacă fondul de comerţ a fost donat cu scopul de a falimenta societatea comercială donatoare ori pentru a frauda interesele asociaţilor ori alte creditorilor sociali. - Condiţiile de formă Forma donaţiei În temeiul C. civil, valabilitatea donaţiei presupune întocmirea contractului în forma autentică. Îndeplinirea acestei cerinţe se verifică prin intermediul cuprinsului înscrisului autentic, consimţământul urmând să rezulte exclusiv din declaraţia sa formală în momentul autentificării. Cu alte cuvinte, consimţământul de a dona nu poate fi dovedit cu martori, nici cu înscris sub semnătură privată, chiar dacă ar fi confirmat ulterior. 32

Conţinutul actului juridic de donaţie trebuie să redea clar şi riguros şi complet, pe acelaşi înscris autentificat sau pe înscrisuri separate autentificate: - oferta de a dona; - acceptarea donaţiei de către gratificat. Nerespectarea acestor cerinţe imperativ prevăzute atrage sancţiunea nulităţii absolute a contractului. Excepţii de la cerinţa înscrisului autentic al donaţiei Potrivit legii, forma solemnă a contractului de doanţie nu este cerută în cazul darurilor manuale. Darul manual presupune remiterea unui bun mobil corporal, (transferul de către deponent a unei sume de bani din contul său în contul persoanelor pe care le-a desemnat legatarii săi universali). Contractul de donaţie este valid mai puţin în cazul în care donatorul face dovada că posesia donatarului este precară, clandestină, echivocă sau frauduloasă. Întrucât este susceptibilă de renunţare, donaţia manuală nu poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale şi nici bunuri imobile. Cu alte cuvinte, nici o parte şi nici întregul fond de comerţ nu poate constitui obiect al unui dar manual. În practică există posibilitatea încheierii unor donaţii indirecte, realizată prin renunţarea la un drept deţinut faţă de donatar sau plata făcută în favoarea altuia, sau a unor donaţii deghizate realizate prin alte operaţiuni juridice simulate cum ar fi vânzare-cumpărare, locaţiune, etc. Fondul de comerţ sau unele elemente ale fondului de comerţ nu pot poate face obiectul unor donaţii indirecte, şi nici al unor donaţii deghizate deoarece, în toate ipotezele este obligatorie întocmirea înscrisului constatator al contractului al cărui obiect îl formează iar lipsa preţului, a redevenţei, a valorii aportului, a datoriei garantate, atrage nulitatea absolută a contracului de cesiune sau de locaţie a gestiunii, de aportare, de gaj. Contractul de donaţie poate fi încheiat pur şi simplu sau afectat de condiţe sau termen. Exempli gratia: Contractul de donaţie poate fi încheiat sub condiţia potestativă mixtă – ca donatarul să dezvolte o anumită activitate prin fuziune sau colaborare cu alt comerciant; sub condiţia rezolutorie când prin contract s-a inserat clauza în virtutea căreia bunurile transmise vor reveni donatorului în cazul în care donatarul se va afla în culpă pentru dizolvarea societăţii.

- Efectele personale Trăsăturile caracteristice ale donaţiei prezintă relevanţă şi în cazul în care contractul priveşte fondul de comerţ sau o parte a acestuia. Prin urmare, având caracter unilateral, contractul dă naştere la obligaţii numai în sarcina unei părţi contractante, respectiv a donatorului. 33

Cu toate acestea, în lipsă de stipulaţie contrară, donatarul va fi obligat să îndeplinească formalitatea de publicitate a donaţiei prin înregistrarea contractului în registrul comerţului. În materia donaţiei irevocabilitatea este de natura acestui contract determinată de anumite considerente referitoare la ocrotirea donatorului şi a familiei sale care gratifică prin micşorarea patrimoniului său; la interesul garantării titlului de proprietate dobândit de donatar; la interesul ocrotirii terţilor care intră în raporturi juridice cu donatarul proprietar. Protejarea acestor interese interzic includerea în contract a clauzelor de revocare cum ar fi, afectarea transmiterii gratuite a bunurilor de o condiţie suspensivă sau rezolutorie potestativă pură, sau simplă, o astfel de caluză fiind sancţionată cu nulitatea absolută. Sunt valide donaţiile sub condiţie cauzală sau mixtă întrucât donatarul nu îşi asumă nici o obligaţie faţă de donator, el având doar o îndatorire de recunoştinţă care este legală şi nu contractuală, fiind sancţionată cu revocarea donaţiei în cazul în care donatorul se face vinovat de ingratitudine faţă de donatar. Ţinand cont că obiectul contractului de donaţie, este fondul de comerţ în totalitate sau numai în parte din elementele sale componente, se pune problema aprecierii ingratitudinii, respectiv a semnificaţiei şi obligaţiei de recunoştinţă. Considerăm că din punct de vedere comercial, „ingratitudinea” sau „nerecunoştinţa” reprezintă faptele de concurenţă neloială sau delicte comerciale săvârşite cu intenţie împotriva donatorului, a produselor ori altor însemne ale acestuia. Sublinem că, deşi se încheie titlu gratuit, donatarul acceptând să dobandească sume sau unele bunuri fără ca în persoana sa să existe o obligaţie corelativă la plata unui contraechivalent, contractul de donaţie poate fi afectat de sarcini care pot îmbrăca forma: - obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul donatorului. Exempli gratia: Donatarul să achite o datorie a donatorului, ori să ia măsuri de conservare a unor elemente corporale sau incorporale ale fondului de comerţ care sugerează realţia cu donatorul.

- obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul gratificatului Exempli gratia: Donatarul să-şi achiziţioneze un utilaj, o licenţă de distribuţie, un brevet de invenţie;

- obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul unui terţ. Exempli gratia: Donatarul să distribuie produsele obţinute din exploatarea fondului de comerţ, în exclusivitate sau prioritar, terţului desemnat de donator.

În cazul donaţiei afectate de sarcini în favoarea donatorului sau terţului, contractul va dobandi caracter oneros „în limitele valorii sarcinii”. - Excepţii de la principiul irevocabilităţii donaţiei 34

Regulile dreptului civil în materia excepţiilor de la irevocabilitatea donaţiei sunt aplicabile şi în cazul donaţiei fondului de comerţ. Prin urmare, este revocabilă oricând şi fără arătarea motivelor care o determină donaţia fondului de comerţ între soţi, în orice formă ar fi făcută, autentică, indirectă. În timpul căsătoriei, revocarea donaţiei poate fi cerută de soţul donator faţă de soţul donatar, iar după desfacerea căsătoriei, împotriva soţului donatar şi a succesorilor acestuia. Revocarea se poate face expres sau tacit şi fără formalităţi prestabilite, nefiind necesară dovada ingratitudinii. • Nulitatea donaţiei Contractul prin care s-a simulat donaţia unui fond de comerţ între soţi, este lovit de nulitate absolută. Este de asemenea nul absolut contractul de donaţie deghizată, care în realitate este o vânzare a fondului de comerţ într rude şi afini care vând soţiei Este nulă absolut donaţia fondullui de comerţ simulată prin interpunere de persoană realizată prin două acte cu titlu oneros. Este nul absolut contractul de donaţie a fondului de comerţ, în cazul în care fondului de comerţ îi sunt ataşate obligaţii prezente sau viitoare neprevăzute în donaţie, sau datorii viitoare specificate în contract. Este nul absolut contractul de donaţie a fondului de comerţ, în care donatorul îşi rezervă dreptul de a dispune de fondul de comerţ sau de un element component al acestuia, din cele donate. În toate cazurile, pe lângă repunerea părţilor în situaţia anterioară, instanţa judecătorească va dispune din oficiu radierea donaţiei fondului de comerţ din registrul comerţului. OBLIGAŢIA DE A DESFĂŞURA ACTIVITATEA COMERCIALĂ ÎN LIMTELE CONCURENŢEI LICITE Această obligaţie este prevăzută de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi de Legea nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor. §1. Felurile concurenţei Atitudinea competiţională a comercianţilor şi/sau a altor persoane participante la raporturile comerciale pe o piaţă este deosebit de relevantă în stabilirea caracterului licit sau ilicit al faptelor acestor persoane. Consecutiv acestei realităţi practice, legea a reglementat mai multe feluri de concurenţă, iar jurisprudenţa a contribuit la conturarea conceptului de concurenţă practicabilă.

35

Normele juridice fac distincţia între concurenţa licită, concurenţa eficientă, concurenţa interzisă, concurenţa neloială şi concurenţa monopolistă. Regimul juridic aplicabil faptelor de concurenţă neloială este stabilit separat de cel incident faptelor care încalcă interdicţia de concurenţă şi de cel dedicat practicilor anti-concurenţiale . A. Concurenţa licită (loială, permisă) Economia de piaţă se fundamentează pe existenţa concurenţei comerciale a cărei exercitare liberă este garantată. Legea ocroteşte competenţa onestă sau loială între producătorii de mărfuri, prestatorii de servicii, executanţii de lucrări sau între distribuitorii bunurilor către consumatori. Concurenţa licită se verifică prin caracterul manifest al activităţii concurenţiale, prin exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale, numai în domenii deschise liberei iniţiative şi prin adoptarea unei conduite de fidelitate. Caracterul manifest al activităţii concurenţiale este esenţial întrucât, numai dacă domeniul de activitate este identic sau similar, ori dacă se exercită un comerţ (incluzând şi industria) destinat aceleaşi clientele, poate fi vorba de activitatea din care izvorăsc raporturi de concurenţă. Este deci necesară existenţa efectivă a operaţiunilor comerciale care să intre în competiţie pe piaţa unui produs, serviciu, lucrare. Exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale oferă limitele şi criteriile în funcţie de care exercitarea activităţii comerciale se consideră loială şi evidenţiază depăşirea limitelor şi caracterul neloial al faptelor. Exercitarea activităţii comerciale numai în domenii deschise liberei iniţiative consituie dovada conformităţii cu legea a liberei iniţiative, care va avea caracter neloial dacă se desfăşoară prin nesocotirea restricţiei legii sau a exclusivităţii stabilită prin contractul părţilor. Adoptarea unei conduite de fidelitate presupune respectarea obligaţiei impusă anumitor persoane care au acces la date şi informaţii referitoare la gestiune, la secrete tehnice de fabricaţie, de comerţ, ale comerciantului, şi se află în legături comerciale cu concurentul, de a utiliza cu bună credinţă datele şi informaţiile şi de a nu le divulga rivalilor. B. Concurenţa eficientă Acest fel de concurenţă licită s-a cristalizat ca rezultat specific al practicii comerciale actuale. Pornind de la relevanţa factorilor care influenţează existenţa şi intensitatea competiţiei dintre întreprinderile rivale şi de la condiţia ca libera competiţie să fie exercitată cu bună credinţă şi conform cu uzanţele cinstite ale comerţului, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a definit concurenţa eficientă (workable competition) statuând că „felul şi intensitatea concurenţei pot să 36

difere în funcţie de produsele sau serviciile în cauză şi de structura economică a pieţelor sectoriale vizate”. Doctrina juridică a opinat că, devreme ce autorităţile comunitare sau naţionale apreciază dacă intensitatea concurenţei este suficientă, modelul concurenţei eficiente nu asigură o prea mare securitate juridică. Pornind de la aceste considerente, s-a manifestat preocuparea pentru elaborarea unor criterii pe baza cărora să fie atestată existenţa unei concurenţe eficiente pe o piaţă dată, delimitată de monopol şi monopson. Nmeroasele decizii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene au evidenţiat criterii de apreciere asupra efectului util al dispoziţiilor art. 81-82 din Tratatul U.E. şi deci, al prezenţei concurenţei eficiente, precum şi asupra compatibilităţii conduitei întreprinzătorilor cu regulile antitrust. C. Concurenţa interzisă Acest fel de concurenţă are sorgintea în lege sau în convenţia părţilor şi reprezintă o derogare de la principiul liberei inţiative private. Interdicţia concurenţei este imperios necesară în unele sectoare ale economiei, sustrase iniţiativei private, cu scopul de a fi protejate interese naţionale sau de sănătate publică. În acest profil, concurenţa licită este definită şi protejată de lege ca principiu, în timp ce concurenţa interzisă este descrisă punctual şi îmbracă forma unor delicte comerciale. Prin urmare, concurenţa interzisă este competiţia inadmisibilă în domeniile închise prin lege, sau prin contract, concurenţei. • Concurenţa interzisă prin lege Concurenţa interzisă constă în fapta ilicită de exercitare a unor activităţi comerciale în domenii care, prin lege sau prin contractul părţilor, sunt închise iniţiativei libere. În principiu, toate activităţile economice sunt deschise concurenţei comerciale, cu excepţia activităţilor excluse prin legi speciale. Prin urmare, dacă există raţiuni superioare intereselor liberei iniţiative, obligaţia de neconcurenţă rezultă expres şi imperativ din lege, iar dacă aceste raţiuni vizează interesele comerciantului, parte contractantă, obligaţia de neconcurenţă este stipulată în clauzele contractului încheiat de părţi. Din acest punct de vedere, domeniile închise concurenţei prin lege se referă la statutul forţei de muncă; la raporturile între comerciant şi prepus şi/sau alţi salariaţi; la raporturile între societăţile comerciale şi asociaţi sau alte persoane din societate. Sfera de aplicabilitate a concurenţei interzise este aplicabilă unui anumit cerc de persoane nominalizate expres prin lege sau contract şi limitată în timp de către părţi prin contract. 37

Încălcarea acestei prohibiţii atrage aplicarea sancţiunii pentru comiterea concurenţei interzise prevăzută de lege sau, după caz, prevăzută de clauza contractuală de exclusivitate, faptă ilicită care trebuie descrisă materialmente. Săvârşirea faptei de concurenţă interzisă atrage şi obligarea la despăgubiri. Ipotezele în care concurenţa este interzisă prin lege vor fi prezentate în cele ce urmează. - Interzicerea concurenţei în raporturile de muncă Prin lege concurenţa a fost interzisă în domeniul forţei de muncă cu scopul de a proteja piaţa muncii de intervenţiile private ale comercianţilor sau de alţi de factori care pot provoca oscilaţii asupra nivelului salariului minim asigurat, asupra duratei zilei de muncă, duratei concediului de odihnă, vârstei de pensionare, condiţiilor de asigurare socială, etc. În aceste sectoare, legiuitorul a aşezat în prim plan interesul salariaţilor şi/sau al cetăţenilor, interzicând orice negociere ori competiţie între comercianţi. Legea a creat regimul juridic al concurenţei interzise în relaţie cu domeniile închise sau sustrase competiţiei, începând cu anul 1991, ca peste tot în lume, prin actele normative adoptate, Statul Român excluzând de sub incidenţa concurenţei, munca, durata zilei de muncă, regimul concediilor de odihnă, stabilirea vârstei de pensionare, asigurările sociale, salariul minim asigurat. Aceasta înseamnă că regulile aplicabile acestor domenii au caracter obligatoriu, iar libertatea de opţiune ori de negociere este limitată şi chiar exclusă. În profilul arătat, durata zilei de muncă, vârsta de pensionare, nivelul salariului minim, durata concediului de odihnă, nu pot face obiectul cererii şi ofertei individuale. - Interzicerea concurenţei dintre comerciant şi prepus sau alţi salariaţi În concepţia art. 20 Codul Muncii, clauza de neconcurenţă este considerată specifică, ceea ce înseamnă că poate fi inserată în contractul individual de muncă, în funcţie de natura activităţii comerciale, de locul de muncă, de atribuţiile ce urmează a fi exercitate, de accesul pe care salariatul îl poate avea la date şi/sau informaţii, la metode ori procedee de fabricaţie, de comercializare, secrete. Prin semnarea contractului de muncă în care s-a stipulat clauza de neconcurenţă, salariatul se obligă să nu presteze în interes personal sau în interesul unui terţ o activitate care se află în concurenţă cu cea angajatorului său, ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terţ care se află în relaţii de concurenţă cu anagajatorul său. Corespunzător drepturilor pe care angajatorul a înţeles să şi le protejeze, în contractul de muncă trebuie prevăzută obligaţia angajatorului să plătească salariatului o indemnizaţie lunară. Conform Codului muncii, interdicţia de concurenţă nu este absolută, sens în care nu poate afecta dreptul salariatului de a-şi exercita profesia sau 38

specializarea, iar restrângerea acestui drept la nivelul activităţii angajatorului crează obligaţia pentru beneficiarul exclusiv al serviciilor salariatului de a-i plăti acestuia o indeminzaţie de cel puţin 25% din salariu. Precizăm că interdicţia de concurenţă între salariat şi angajatorulcomerciant-persoană fizică este reglementată de art. 397 din Codul comercial, stabilind incompatibilitatea între activitatea comercială cu care patronul l-a însărcinat pe prepusul său şi prestarea pentru sine sau pentru altul a aceluiaşi fel sau de comerţ sau a unuia similar celui al patronului. - Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea comercială şi asociaţi sau alte persoane din cadrul societăţii Interdicţia impusă asociaţilor de a concura S.N.C. sau S.C.S. Legea nr. 31/1990 interzice asociaţilor atât actele de concurenţă directă căt şi pe cele de concurenţă indirectă împotriva societăţii din care fac parte. Obligaţia de neconcurenţă reprezintă un efect juridic obişnuit şi normal al actului juridic de constituire a societăţii în nume colectiv şi se produce de fiecare dată, mai puţin în cazul în care părţile l-au exclus. Prin urmare, conform Legii nr. 31/1990, asociaţilor unei S.N.C. le este interzis să ia parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente, având acelaşi obiect sau un obiect similar de activitate . Pentru a aprecia dacă activitatea asociatului este concurentă este necesară verificarea obiectului de activitate a societăţii concurente, precum şi activitatea pe care societatea o desfăşoară. Din acest punct de vedere, simplul fapt că societatea concurentă nu a atins sectorul sau activitatea concurentă, nu înlătură existenţa concurenţei interzise. Într-adevăr, în anumite cazuri, efectul nu subzistă dacă nu a fost stipulat expres în actul constitutiv. În temeiul art. 90 din Legea nr. 31/1990, regulile referitoare la interdicţia de concurenţă în raporturile dintre S.N.C. şi asociaţii acesteia, sunt aplicabile şi raporturilor dintre S.C.S şi asociaţii acesteia. Interdicţia impusă mandatarilor sociali şi asociaţilor de a concura S. A., S.C.A. sau S.R.L Prohibiţia de concurenţă împotriva societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi a societăţii cu răspundere limitată priveşte patru categorii de persoane care fac parte din organele care asigură gestionarea curentă a societăţii sau care exercită controlul financiar-contabil al activităţii administratorilor. Prin urmare, următoarelor persoane legea le interzice să îndeplinească funcţia de administrator, membru în comitetul de direcţie, cenzor sau asociat cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, ori să exercite acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altuia: 39

- administratorului unic sau, după caz, membrilor consiliului de administraţie; - preşedintelui consiliului unei societăţi comerciale; - membrilor comitetului de direcţie (denumiţi prin modificările legii, impropriu, „directori”); - membrilor comitetelor consultative - organisme formate dintr-un număr restrâns de administratori cărora, în limitele legii şi în acord cu actul constitutiv ori cu hotărârea adunării generale a acţionarilor, consiliul de administraţie le-a încredinţat o parte din atribuţiile sale şi, respectiv, atribuţii de investigare şi de formulare de recomandări legate de activitatea ce interesează societatea; - directorului general al societăţii, respectiv al comitetului de direcţie, funcţie pe care, preşedintele consiliului de administraţie o îndeplineşte în exteriorul societăţii, în raporturile cu terţii; - directorilor executivi - au statut de salariaţi care lucrează în cadrul societăţii ca funcţionari, în baza unui contract de muncă; - cenzorilor sociali - compun organul de control a activităţii administratorilor în S.A. şi S.R.L. • Concurenţa interzisă prin convenţie Comercianţii au libertatea de a conveni renunţarea la confruntarea pe piaţă, pe o anumită durată de timp. Dacă prohibiţia de concurenţă este stabilită prin contract, părţile se angajează ca pe o durată rezonabilă să excludă pe oricare alt comerciant de pe o anumită piaţă a produsului, serviciului sau lucrării respective. Interdicţia de concurenţă impusă de Codul comercial sub forma clauzei incluse în contractul de mandat, de Codul muncii sub forma clauzei incluse în contractul de muncă şi de Legea nr. 31/1990 sub forma clauzei incluse în actul unilateral de constituire a societăţilor comerciale, nu trebuie confundată cu neconcurenţa stipulată de comercianţii aflaţi, în mod normal, în competiţie. Această interdicţie nu trebuie confundată nici cu clauzele de exclusivitate care, din motive de protecţie a reputaţiei comerciantului sau a produselor sau serviciilor sale, restrâng distribuţia produselor, serviciilor, sau lucrărilor, pentru o anumită perioadă de timp şi/sau pe o anumită rază geografică sau în anumite locaţii. În măsura în care prin pactul de neconcurenţă nu sunt aduse atingeri ordinii publice şi normelor moralei, contractul trebuie considerat valabil şi izvor al obligaţiei de neconcurenţă. Contractele exclud concurenţa pe un segment de piaţă, pe piaţa unui produs, serviciu sau lucrare şi răspund obiectivului de a proteja clientela actuală contra iniţiativelor comercianţilor bine plasaţi pe piaţă pentru a concura. D. Concurenţa neloială 40

Faptele de concurenţă neloială evidenţiază lipsa de onestitate sau utilizarea unor mijloace contrare uzanţelor cinstite în activitatea comercială, cu scopul obişnuit de a capta clientela rivalului lezat. Sfera persoanelor sau subiectele raportului juridic asupra cărora au incidenţă regulile concurenţei neloiale sunt: - comercianţii persoane fizice şi întreprinderi familiale; - comercianţii persoane juridice, respectiv societăţile comerciale, societăţile cooperatiste, regiile autonome, companiile naţionale, grupurile de societăţi, grupurile de interes economic şi orice altă entitate colectivă care acţionează pe o piaţă. În funcţie de conduita adoptată pe o piaţă, comercianţii şi alte persoane pot dobândi calitatea de subiecte abuzive sau de subiecte vătămate. În mod obiectiv, caracterul ilicit al faptei rezultă din încălcarea normei juridice care protejează dreptul subiectiv al concurenţilor la păstrarea propriei lor clientele. •

Faptele de concurenţă neloială Faptele de concurenţă neloială descrise de art. 4 şi 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sunt: - Denigrarea întreprinderii, produselor sau serviciilor comerciantului rival Această faptă constă în discreditarea întreprinderii sau produsului, întrucât comerciantul-autor comunică sau răspândeşte afirmaţii depreciative sau comparative la adresa sau în detrimentul unui competitor de pe piaţă în scopul favorizării interesului comerciantului agresiv. - Confuzia cu concurentul vătămat Această faptă ilicită constă în crearea de similitudini cu emblema, ambalajele sau cu alte semne de identificare ale comerciantului vătămat. - Dezorganizarea întreprinderii rivale Fapta ilicită prin care se urmăreşte dezorganizarea întreprinderii sau activităţii comerciantului rival este deosebit de periculoasă întrucât afectează funcţionarea normală internă a întreprinderii rivalului lezat. Modalităţile de comitere a acestei fapte, deosebit de păgubitoare, pot fi spionajul economic, provocarea de concedieri în masă, deturnarea clientelei, boicotul. - Acapararea agresivă a clientelei Fapta prin care se urmăreşte acapararea agresivă a clientelei se comite la încheierea unor contracte comerciale prin acordarea unor avantaje sub condiţia aducerii de către partenerul contractual a altor parteneri. Aşa numita „vânzare cu premiu” este una din practicile ce evidenţiază o conduită care afectează jocul liber al cererii şi ofertei. Într-adevăr, o astfel de practică nu este accesibilă tuturor concurenţilor de pe piaţă, întrucât nu reflectă 41

calităţi manageriale, metode, sau tehnici de organizare a fondului de comerţ. Aceste operaţiuni falsifică libera competiţie prin acapararea agresivă a clientelei care va recurge la produsele, serviciile sau lucrările comerciantului nu datorită calităţii, preţului sau altor însuşiri ale acestora, ci pentru a câştiga premiul oferit. - Publicitatea falsă Publicitatea falsă este păgubitoare pentru concurenţi, clientelă şi consumatori, deoarece prezintă activitatea şi/sau produsele într-un mod mincinos şi favorabil propriei întreprinderi, prin exagerarea intenţionată a realizărilor ori prin ascunderea nerealizărilor, pierderilor, defecţiunilor, cu scopul necinstit de atragere a atenţiei clienţilor, în detrimentul altor competitori. Publicitatea mincinoasă se poate realiza prin folosirea unor false denumiri de origine sau a unor false indicaţii de provenienţă. E. Concurenţa monopolistă. Practici nelegale restrictive de concurenţă Politica concurenţială europeană se fundamentează pe art. 81-90 din Tratatul asupra Uniunii Europene la care se adaugă decizia Consiliului în materia fuziunilor. Prin aceste reglementări este stimulată pe piaţa comună concurenţa eficientă şi protejată faţă de practicile restrictive sau monopoliste care ar putea afecta comerţul. Legislaţia noastră interzice acele practici monopoliste sau înţelegeri având ca scop eliminarea de pe piaţă a concurenţei sau care evidenţiază folosirea abuzivă a poziţiei dominante, sens în care sancţionează: - acordurile anti-concurenţiale sau concentrările interzise de întreprinderi; - abuzul de poziţie dominantă; - practicile concordate; - acordarea ajutoarelor de stat. Aceste fapte formează obiect al art. 81 şi 82 din Tratat şi sunt transpuse în Legea nr. 21/1996. Legea nr. 21/1996 sancţionează cu nulitatea de drept orice angajamente, clauze contractuale sau convenţii exprese, tacite, publice sau oculte, iar pentru omisiunea notificării cerute în cazurile arătate de lege, pentru refuzul furnizării anumitor informaţii, ori pentru faptele sau practicile restrictive de concurenţă, sancţiunea aplicabilă este amenda, conform art. 54 şi urm. din legea arătată.

1. Noţiunile de comerciant, de întreprinzător şi de întreprindere

42

Legea instituie anumite condiţii în prezenţa cărora o persoană dobândeşte calitatea de comerciant sau de întreprinzător. Unele acte normative au păstrat denumirea de comerciant, indiferent dacă s-au referit la activitatea de interpunere sau de producţie. Legislaţia europeană şi actele normative care transpun normele europene în legislaţia internă utilizează tot mai frecvent termenii de întreprindere şi întreprinzător, în loc de acte comerciale şi comerciant. Noţiunea de întreprindere reflectă o concepţie de esenţă economică şi se referă la o structură individuală sau societară, ori la o pluralitate de persoane legate între ele, sau la un grup economic, astfel că nu se justifică preluarea acestei concepţii într-un act normativ dedicat statutului juridic al societăţilor comerciale sau al altor comercianţi. Nu sunt relevante pentru stabilirea statutului juridic al comerciantului şi nici pentru dreptul comercial substanţial, actele normative care diferenţiază micul comerciant sau micul întreprinzător de marii comercianţi sau întreprinzători, întrucât normele respective instituie criterii de natură „cantitativă” cu scopul prevalent de a avertiza asupra dimensiunii activităţii comerciale cerute, asupra condiţiilor în prezenţa cărora se nasc unele obligaţii sau drepturi ori facilităţi fiscale. Cu alte cuvinte, raţiunea folosirii termenului de întreprindere nu este aceea de a delimita concepte juridice, ci de a include în categoria comercianţilor şi entităţile cu un anumit profil de activitate şi o organizare complexă (societăţile cooperatise, societăţile agricole), sau de a permite accesul tuturor comercianţilor care corespund criteriilor legii, la unele facilităţi fiscale, sau ca toate iniţiativele comerciale să fie supuse exigenţelor prevăzute de dreptul concurenţei. Un exemplu este cel al Legii nr. 346/2004 care stabileşte condiţiile de acces a „micro-întreprinderilor”, „întreprinderilor mici” şi „întreprinderilor mijlocii”, la facilităţile fiscale sau la ajutoarele de stat. În realitate această lege se referă la întreprinzători, iar pentru scopul vizat de reglementare este relevantă dimensiunea activităţii şi forma organizatorică de societăţi comerciale pe care o îmbracă aceşti comercianţi. Această opţiune, preluată dintr-o recomandare a Comisiei Europene, nu influenţează conceptul juridic de comerciant şi de întreprinzător. Conform Recomandării Comisiei Europene nr. 2003/361/EC, microîntreprinderile, întreprinderile mici şi întreprinderile mijlocii sunt de fapt societăţi comerciale, iar definiţia şi clasificarea lor au fost construite în funcţie de numărul de salariaţi, de cifra de afaceri sau de valoarea bunurilor din activul 43

patrimonial, de nivelul capitalului social şi de vinculum-juris intervenit între ele prin drepturile de vot deţinute una asupra celeilalte sau prin controlul sau influenţa chiar dominantă asupra altor întreprinderi-societare. În concepţia recomandării comunitare, aceste criterii trebuie avute în vedere la stabilirea noţiunilor de întreprindere autonomă, întreprindere parteneră şi întreprindere legată. Raportându-ne la dreptul nostru pozitiv, concepţia legislativă prin care întreprinderea este tratată ca subiect de drepturi şi obligaţii, contravine dispoziţiilor art. 26 lit. (e) din Decretul nr. 31/1954 conform cărora, o entitate colectivă creată din mai multe persoane poate dobândi personalitate juridică dacă are o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat şi licit. O astfel de concepţie este contrară şi prevederilor art. 3 din Codul comercial din care rezultă că întreprinderea face parte din rândul actelor juridice comerciale. Cu alte cuvinte, stabilirea statutului juridic al comerciantului şi al întreprinzătorului se află în strânsă conexiune cu două activităţi relevante: comerţul şi întreprinderea. Comerţul implică iniţiativă şi risc, indiferent de dimensiunile, modul de organizare şi profilul pentru care a optat întreprinzătorul sau comerciantul. Întreprinderea, în sensul de iniţiativă, este caracteristică atât interpunerii cât şi producţiei şi presupune libertatea de acţiune, aptitudinea de a determina bazele organizatorice, structurale şi direcţiile strategice ale afacerii, puterea şi capacitatea de asumare a tuturor obligaţiilor ocazionate de activitatea întreprinsă, inclusiv a celor de natură socială şi, cu precădere, a riscului inerent comerţului, în care aleatoriul este prezent. În sens economic, întreprinderea este o activitate profesională complexă prestată de persoana care are calitate de întreprinzător. În sens juridic, întreprinderea este o complexitate şi multitudine de acte şi contracte . Oricare ar fi motivele sau scopul reglementării, contractele, actele juridice, activitatea sau, într-un cuvânt, întreprinderea (iniţiativa) nu pot fi calificate ca persoane sau ca subiecte de drepturi şi obligaţii, deoarece ar însemna să se accepte, contrar rigorii juridice, existenţa de contracte sau activităţi fără intervenţia persoanei fizice sau juridice sau, mai exact, că ar putea exista întreprinderi fără întreprinzători.

44

În concluzie, reflectând activitatea întreprinzătorului de organizare a capitalurilor şi a muncii salariate, întreprinderea nu este persoană şi nici nu poate fi considerată o instituţie aflată sub influenţa politicii economice sau sociale a statului, subordonată aspiraţiilor ori intereselor salariaţilor, sau condiţionată de raporturile juridice născute din contractele întreprinzătorilor cu unele organisme sociale (sindicatele) sau cu alte persoane. Din aceste motive, concepţia care personifică noţiunea de întreprindere rămâne străină de dreptul pozitiv, iar statutul juridic al comerciantului nu se raportează la actele normative care, din raţiuni fiscale sau de altă natură, utilizează denumiri improprii. Aşadar, statutul juridic al comerciantului şi al întreprinzătorului se fondează pe criterii similare întrucât, pentru dobândirea calităţii de comerciant, este esenţială săvârşirea actelor de comerţ, personal şi cu titlu profesional, iar aceste cerinţe prevăzute de lege în privinţa persoanelor fizice sunt îndeplinite de către întreprinzătorul colectiv pe care legea îl organizează în acelaşi scop. Comerciantul şi întreprinzătorul se interpun în circulaţia bunurilor şi serviciilor, iar spre deosebire de întreprinzătorul persoană fizică, întreprinzătorul colectiv îşi organizează întreprinderea cu persoane, asociaţi, funcţionari şi alţi salariaţi, în lipsa cărora nu poate desfăşura activitatea de obţinere a bunurilor sau de prestare a serviciilor destinate comercializării.

2. Definitia comerciantului si intreprinzatorului Comercianţii şi întreprinzătorii sunt acele persoane fizice sau juridice care încheie, cu titlu de profesie, acte, contracte sau operaţiuni considerate de lege comerciale, sau exercită activităţi organizate de producţie a bunurilor sau de prestare a serviciilor destinate comercializării. 3. Profesioniștii În concepţia art. 3 alin. 2 şi 3 din noul Cod civil: „Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere indiferent dacă are sau nu scop lucrativ. Sunt profesionişti toate persoanele care exercită în mod sistematic o activitate organizată de producere, administrare sau înstrăinare a bunurilor, de prestare a serviciilor indiferent dacă scopul este sau nu este lucrativ”. De asemenea, potrivit Legii nr. 71/2011”Noțiunea profesionist...include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege , la data intrării în vigoare a Codului civil” (art. 8, alin. 1). 45

Confuzia este creată prin integrarea statutului „profesioniştilor” în textul Noului Cod civil fără ca în conţinutul său noţiunea de „profesionişti” să fie explicitată prin raportare la sensul originar și uzual al termenului. Evident că înţelesul unor expresii folosite în lege poate să fie mai larg sau mai restrâns decât înţelesul lor în limbajul comun, însă el trebuie totuși menținut în același registru semantic, numai astfel căpătând justețe principiul ”nemo censetur ignorare legem”. Ori actuala reglementare califică drept profesioniști nu numai persoanele care exercită o profesie în baza unei pregătiri corespunzătoare, ci și persoanele care nu exercită o profesie, sau mai concret toate persoanele care ”exploatează o întreprindere”, indiferent de existența sau nu a unei pregătiri profesionale și indiferent de obiectul, domeniul sau scopul activității prestate (de interes public sau privat, de obținere a unor beneficii ori nelucrativ). Drept urmare, sunt incluși în categoria profesioniștilor toți comercianții (persoane fizice și juridice), respectiv toți cei care exercită comerțul cu titlu profesional și au obligația de a se înregistra în registrul comerțului, în registrul instituțiilor de credit, sau în registrul CNVM. Sunt de asemenea incluse în categoria profesioniștilor persoanele juridice fără scop lucrativ (asociații, fundații, federații, sindicate, uniuni sindicale), întrucât acestea desfășoară în mod sistematic, o activitate organizată de binefacere în diverse domenii (cultural, sportiv, științific, social, religios etc.) sau pentru anumite colectivități, ori o activitate de promovare și protejare a intereselor și drepturilor profesionale, economice, culturale ale salariaților, membri ai sindicatului. Exercitarea cu titlu profesional a unei activități comerciale nu se confundă însă cu exercitarea unei profesii, deși profesioniști, în concepția noului Cod civil, sunt și cei care, având pregătirea intelectuală specifică, exercită o profesie liberală. Avem în vedere aici notarii, avocații, practicienii în insolvență, dar și profesorii, medicii, traducătorii autorizați, contabilii, regizorii, executorii judecătorești etc.. Însă, în concepția legiuitorului, aceștia sunt profesioniști numai în anumite circumstanțe. Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. 2 din C.civ.”Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere”. Per a contrario nu sunt profesioniști cei care sunt exploatați în cadrul unei întreprinderi, ceea ce înseamnă că numai în măsura în care profesia se exercită în mod independent, configurând exploatarea unei întreprinderi organizate și conduse de către titular – notar, avocat, executor judecătoresc, medic, contabil, etc.- aceste persoane vor dobândi calitatea de profesionist. Ca atare, în accepțiunea noului Cod, persoanele antemenționate nu sunt profesioniști atunci când își exercită profesia în baza unui contract de muncă, întrucât în această ipoteză profesia se exercită în cadrul unei activități organizate și conduse de către angajator – deci calitatea de profesionist va aparține acestuia din urmă. Se pune însă firesc întrebarea dacă numai angajatorii persoane fizice sau juridice de drept privat pot avea calitatea de profesioniști, sau, dimpotrivă, pot fi incluși în această categorie și instituțiile publice? Cu alte cuvinte, este calitatea 46

de profesionist un apanaj al inițiativei private, sau ea poate fi extinsă și asupra persoanelor ce desfășoară activitate în sectorul public? Indiscutabil, ea se extinde chiar asupra unor persoane de drept public precum societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat și regiile autonome. Mai mult, unii autori apreciază că sunt incluși în categoria profesioni știlor și instituțiile publice (spitale, universități, teatre). Nu vor intra însă în categoria profesioniștilor statul și unitățile administrativ-teritoriale, ori autoritățile deliberative - persoane juridice de drept public -, statutul juridic al acestora fiind reglementat prin Constituția României și alte acte normative speciale, iar nu prin dispozițiile cuprinse în Codul civil, aplicabile raporturilor de drept privat. O problemă aparte o reprezintă asocierile fără personalitate juridică constituite în vederea desfășurării unei activități economice, în doctrina de specialitate apreciindu-se că și acestea trebuie considerate profesioniști. Concret, s-a afirmat că dețin calitatea de profesionist unele contracte precum asocierile în participațiune și societățile simple, făcându-se abstracție de principii esențiale pe care se sprijină ordinea de drept. Considerăm imperativ a aminti faptul că, tradiţional, dreptul pozitiv distinge între persoane, bunuri şi contracte, enunţând criterii clare şi certe în baza cărora se poate constata că un grup asociativ de oameni poate dobândi calitatea de subiect de drept, iar un bun, un birou, un cabinet, o agenţie, un serviciu, o lucrare, etc. sau un contract nu pot avea vocaţie la dobândirea calităţii de persoană. Este indiscutabil faptul că în concepția noului Cod civil calitatea de profesionist nu poate aparține decât unei persoane, iar un contract nu este și nu poate fi niciodată o persoană. A susține contrariul nu poate să denote decât agnozie față de instituţiile juridice. 4. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/ întreprinzător de către persoana fizică În concepţia Codului comercial şi a O.U.G. nr. 44/2008 persoana fizică sau întreprinderea familială dobândesc calitatea de comerciant dacă: - exercită o activitate economică de producţie sau de schimb al mărfurilor sau serviciilor; - încheie contracte sau operaţiuni comerciale cu titlu profesiona şi în nume propriu; - exploatează un fond de comerţ la care se rataşează clientela proprie şi actuală. Aceste condiţii sunt în interdependenţă şi trebuie întrunite cumulativ, după cum vom arăta în cele ce urmează. 47

5. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/întreprinzător de către societăţile comerciale Codul comercial a reglementat într-o manieră eliptică dobândirea calităţii de comerciant de către „întreprinderile societare”, statuând că, alături de cei care săvârşesc în mod obişnuit fapte de comerţ sunt comercianţi „şi societăţile comerciale” (art.7). Doctrina juridică a interpretat textul art. 7 în sensul că „societăţile comerciale se nasc comercianţi”. În ce ne priveşte apreciem că textul sugerează o altă interpretare. Într-adevăr, Codul comercial nu a aşezat întreprinzătorul individual şi pe cel colectiv în planuri diferite, dovadă că societatea comercială nu este considerată un organism unitar şi autonom, ci o formă de exercitare colectivă a unei activităţi, de către persoane fizice în mod individual, sau de către persoane fizice şi/sau persoane juridice asociate şi organizate în persoană juridică. Ideea se desprinde din art. 1 din Legea nr. 31/1990, conform căreia „în vederea efectuării actelor de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea condiţiilor prezentei legi”. Deci, pentru a dobândi calitatea de comerciant, societatea comercială trebuie să se formeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege, adică actul constitutiv să fie întocmit sub semnătură privată sau în formă autentică, şi semnat de către viitorii asociaţi, care în acest mod consimt la crearea unui comerciant cu vocaţie la personalitate juridică. 6. Problema calităţii de comerciant a altor persoane juridice Condiţiile impuse societăţilor comerciale pentru dobândirea calităţii de comerciant sunt incidente şi companiilor naţionale, grupurilor de interes economic, societăţilor cooperatiste, etc. • Legi speciale stabilesc regulile în virtutea cărora regiile autonome pot dobândi în administrare sau le pot fi concesionate sau închiriate, bunuri proprietate publică, inalienabile (bogăţii de orice natură ale subsolului, căi de comunicaţii, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil şi cele care pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi platoul continental, precum şi alte bunuri stabilite de lege). În mod expres, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 recunoaşte regiilor autonome calitatea de comerciant. ● Societăţile cooperatiste sunt comercianţi deoarece desfăşoară activităţi de producere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii şi de efectuare lucrări în 48

diverse domenii ale economiei (agricol, transporturi, construcţii, piscicol, forestier, meşteşuguri, etc.) prin care se urmăreşte obţinerea unui profit. Regulile referitoare la modalitatea de constituire şi de funcţionare a societăţilor cooperatiste sunt inspirate din cele aplicabile societăţilor comerciale. Art. 1 alin 2 şi art. 12 din Legea nr. 26/1990 instituie şi în sarcina societăţilor cooperatiste obligaţia de a se înmatricula în registrul special destinat acestor comercianţi, ţinut de oficiul registrului comerţului de la sediul principal al acestora. La fel ca societăţile comerciale, societăţile cooperatiste dobândesc calitatea de comerciant la data întocmirii şi semnării actului de constituire. ● Societăţile agricole comerciale fac parte din categoria întreprinzătorilor şi dobândesc această calitate la data la care se constituie. Obiectul de activitate al acestor societăţi poate fi cultivarea terenului, silvicultura, creşterea animalelor sau pescuitul, exercitate cu titlu profesional, la care se adaugă diverse activităţi conexe reprezentând conservarea, transformarea sau comercializarea produselor obţinute din cultivarea terenului, silvicultură, creşterea animalelor sau pescuit. Nu este relevant dacă terenul, pădurea, animalele sau apele sunt date în uzufruct sau, după caz, închiriate ori concesionate, cu amendamentul că, prin darea în uzufruct sau prin concesiune, nici nudul proprietar şi nici concesionarul nu dobândesc calitatea de comercinat. Societăţile agricole organizate conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991 sunt societăţi comerciale, iar regimul juridic aplicabil acestora este cel prevăzut de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. În concluzie, au calitatea de comerciant doar societăţile agricole organizate ca societăţi comerciale conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991. Din acest punct de vedere, dispoziţiile art. 1 alin. 1 pct. 4 trebuie coroborate cu cele ale art. 3 şi art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, ţinându-se cont de principul conform căruia, normele referitoare la executarea silită nu au forţa juridică de anihilare sau de abrogare a normelor de drept substanţial şi nici de modificare a statutului juridic al unor persoane stabilit expres prin legea specială, de calitatea de comerciant a persoanelor care are relevanţă esenţială pentru aplicarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. ● Societăţile bancare şi societăţile de asigurare fac parte din categoria întreprinzătorilor şi dobândesc această calitate la data la care se constituie. Obiectul de activitate al acestor societăţi îl formează contractele comerciale enumerate de Codul comercial în art. 3 pct. 11 cu denumirea de „operaţiuni de bancă şi de schimb” precum şi în art. 3 pct. 17 şi 18 sub denumirea de „asigurări terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii” şi „asigurări chiar mutuale contra riscurilor..” . La aceste contracte, art. 6 Cod comercial adaugă contractele de asigurare asupra bunurilor mobile sau imobile (inclusiv a sediului sau locaţiei societăţii comerciale, bancare, de asigurare, de transport, de producţie, de servicii, etc.) ce compun fondul lor de comerţ. • Conform Legii nr. 161/2003 denumirea de grup de interes economic, raportat şi la modul de organizare a acestuia, reprezintă o formă de asociaţie 49

temporară sau ocazională a mai multor societăţi în scopul realizării uneia sau mai multor operaţiuni comerciale determinate. Cu toate că la o primă vedere GIE ar putea apărea ca un nou tip de societate comercială (art. 184 alin. 1 lit. f din lege prevăd ca şi cauză de dizolvare „declararea falimentului grupului”), totuşi nu este clar dacă e vorba de o entitate care să aibă caracter comercial atâta timp cât în temeiul art. 165 alin. 1-3 grupul nu poate avea ca scop obţinerea de profituri pentru sine, instituind obligaţia ca profitul înregistrat să fie distribuit între membrii săi, iar art. 118 permite constituirea sa numai „în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi. Pe de altă parte însă, GIE trebuie să se înmatriculeze în registrul comerţului în vederea dobândirii personalităţii juridice, formalitate care, porivit legii, nu prezumă calitatea de comerciant a grupului. Aşadar, avem de a face cu o reglementare contradictorie, care nu clarifică statutul de comerciant sau necomerciant al grupului. Aceasta întrucât GIE nu este nici societate civilă, însăşi denumirea indicând specificul activităţii comerciale producătoare de profit sau de economii. În ce priveşte natura juridică a GIE, înclinăm înspre calitatea de persoană juridică-comerciant, cu atât mai mult cu cât, înmatriculându-se în registrul comerţului, este supus prevederilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (dispoziţii aplicabile numai comercianţilor), iar potrivit prevederilor legale, este subiect al raporturilor de concurenţă, revenindu-i obligaţia de a nu recurge la practici restrictive de concurenţă. 7. Persoane care desfăşoară activităţi comerciale dar nu dobândesc calitatea de comerciant / întreprinzător Amintim că întreprinzătorul comercial acţionează în nume propriu, asumându-şi în deplină independenţă pierderea, oricare alt risc sau pericol, cu scopul obţinerii profitului sau înregistrării de economii din afacerea comercială întreprinsă. Spre deosebire de comercianţi, unele persoane, deşi participă la o activitate comercială, fie nu acţionează în deplină independenţă, fie nu au ca scop obţinerea profitului, fie nu desfăşoară permanent şi în principal activităţi comerciale, motive pentru care legiuitorul a fost determinat să nu le recunoască statutul de comerciant sau de întreprinzător comercial. Din rândul acestor persoane fac parte salariaţii, mandatarii, meseriaşii şi meşteşugarii, agricultorii, avocaţii, medicii, profesorii şi alte persoane care exercită profesii liberale iar actele comerciale ale acestora au caracter sporadic ori nu vizează obţinerea profitului; Statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale, asociaţiile şi fundaţiile, bisericile, şcolile, grădiniţele, colegiile, unversităţile, barourile de avocaţi sau alte entităţi al căror statut este guvernat de legea civilă, astfel cum vom explica în cele ce urmează. 50

Aşadar: - salariaţii sunt legaţi de comerciant printr-un contract de muncă. Deci nu sunt comercianţi muncitorii, funcţionarii, vânzătorii, şefii de serviciu, directorii, etc. - mandatarii sunt legaţi de comercianţi printr-un contract de mandat, indiferent dacă sunt desemnaţi de persoana fizică, de societatea comercială ori de grupul de interes economic. Prin urmare, prepuşii, administratorii şi cenzorii sociali nu sunt comercianţi. - asociaţii unei societăţi comerciale nu au calitatea de comerciant, cu execpţia cazului în care, însuşi asociatul este organizat ca societate comercială sau este comerciant. Alte persoane prestează o activitate similară celei desfăşurată de comerciant sau întreprinzător, însă activitatea lor are natură civilă şi nu sunt comercianţi: - meseriaşul şi meşteşugarul deoarece prestează în mod autonom o activitate profesională, din această muncă asigurându-şi veniturile şi existenţa. Calitatea meseriaşului şi meşteşugarului este atestată prin autorizaţie eliberată anual de către primarul din localitatea în care domiciliază. Cumpărarea de materiale sau de bunuri cu scopul de a le prelucra şi a le revinde ca obiecte specifice profesiei, este o activitate de natură civilă, deoarece este accesorie activităţii principale artizanale şi specifice meseriei care, având natură civilă, nu transformă artizanul sau meseriaşul în comercianţi. Pe de altă parte, de regulă meseriaşul sau artizanul este ajutat în munca sa de alte persoane, dar ponderea ajutorului trebuie să rămână la nivelul unei activităţi accesorii muncii sale. Dacă s-ar constata că pentru obţinerea de bunuri sau prestarea de servicii ori lucrări, artizanul ori meseriaşul speculează asupra muncii altuia, el va fi considerat întreprinzător de manufactură şi supus legii comerciale. În absenţa unei prevederi clare, distincţia între meseriaş, meşeşugar şi întreprinzătorul individual de manufactură este dificil de realizat. Nici în concepţia Legii nr. 346/2004, întreprinderea de manufactură pe care o exercită întreprinzătorul supus legii comerciale, nu se confundă cu munca meseriaşului sau a meşteşugarului care rămâne supusă legii civile. - profesorii, avocaţii, medicii, artiştii şi alte persoane care exercită profesii liberale (şi nu sunt subordonaţi unui angajator), chiar dacă prestaţiile lor reflectă activităţi comerciale, respectiv contracte încheiate ori fapte săvârşite în mod repetat. Aceste persoane sunt supuse legii civile deoarece, elevii, studenţii, pacienţii sau publicul apelează la serviciile, lucrările sau opera lor în considerarea calităţilor sau însuşirilor lor personal-profesionale, activitatea fiind prestată personal, iar veniturile obţinute fiind destinate acoperirii nevoilor lor şi ale familiei acestora.

51

- agricultorii individuali intră, prin tradiţie, sub incidenţa legii civile deoarece, individual sau ca asociaţi, prestează personal munca pentru a-şi asigura veniturile necesare existenţei lor şi a membrilor familiei. Legea nr. 26/1990 exclude expres agricultorii din categoria întreprinzătorilor comerciali. Acelaşi statut îl au apicultorul, pomicultorul, viticultorul, crescătorul de animale, etc. şi alte persoane a căror activitate agricolă este destinată acoperirii nevoilor personale şi ale membrilor familiei acestora. societăţile agricole civile sunt supuse dispoziţiilor de drept civil. Într-adevăr, conform art. 1 şi 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991, proprietarii de terenuri agricole pot să-şi exploateze pământul în forme de asociere simple, adică în baza unei înţelegeri verbale sau scrise între două sau mai multe familii, sau în baza contractului de societate supus Codului civil, ori în cadrul societăţii agricole constituite în baza unui act autentic şi a statutului. Prin urmare, formele simple de asociere, societatea simplă (art. 18901948 C.civ.) şi societatea agricolă sunt contracte civile şi nu sunt supuse normelor dreptului comercial sens în care, Legea nr. 36/1991 prevede expres: „Formele de asociere prevăzute la alin. 2 nu au personalitate juridică (art. 2 alin. 3)”; „În cazul în care asociaţii doresc, pot încheia contracte de societate în condiţiile prevăzute de Codul civil” (art. 2 alin. 4). Art. 5 alin. 2 din aceeaşi lege stabileşte imperios că „societatea agricolă nu are caracter comercial”. În profilul arătat, societăţile agricole civile nu trebuie confundate cu societăţile comerciale cu profil agricol, constituite de către proprietarii terenurilor agricole, primele fiind supuse legii civile, iar secundele, legii comerciale. De altfel, pentru a dobândi personalitate juridică, societăţile agricole se înregistrează la registrul societăţilor agricole - persoane de drept civil - ţinut de judecătoria în a cărei rază de jurisdicţie îşi are sediul societatea. Având calitate de persoană juridică de drept civil, cu statut juridic stabilit expres de art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, societatea agricolă poate fi supusă numai procedurii executării silite de drept comun, pentru datoriile scadente şi neonorate. Evident că din categoria agricultorilor nu fac parte societăţile agricole comerciale care, având calitatea de întreprinzători, desfăşoară o activitate industrializată şi organizată profesional spre a satisface nevoile pieţei în scopul obţinerii profitului. Agricultorii şi societăţile agricole civile vor dobândi calitatea de comerciant dacă prin activitatea lor reflectă intermediere comercială, adică dacă cumpără produse agricole cu scopul de a le revinde în starea în care le-au cumpărat sau transformate în alte produse. - asociaţiile, fundaţiile, sindicatele, pardidele politice, biserica, etc. nu au calitatea de comerciant deoarece sunt constituite cu scopul desfăşurării unei 52

activităţi de binefacere sau a altor activităţi non-profit în domeniul cultural, sportiv, ştiinţific, social, politic religios, etc. Art. 47 din O.G nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii recunoaşte asociaţiilor, fundaţiilor şi celorlalte organizaţii de drept civil, cu personalitate juridică, dreptul de a înfiinţa societăţi comerciale ale căror venituri să fie destinate satisfacerii scopului nelucrativ. De asemenea, conform art. 1 lit. c din Legea nr. 1/2005 societăţile cooperative se pot constitui în asociaţie profesională, persoană juridică de drept civil fără scop lucrativ, supusă dispoziţiilor O.G nr. 26/2000. În aceste ipoteze, calitatea de comerciant sau de întreprinzător aparţine societăţii comerciale şi respectivelor societăţi cooperatiste, nicidecum fundaţiei ori asociaţiei create de acestea. - societăţile de avocaţi nu sunt persoane juridice, ci contracte supuse dispoziţiilor Codului civil (prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta). Or, un contract nu poate fi o persoană juridică sau un subiect de drept, iar avocaţii nu desfăşoară activităţi comerciale astfel că nu pot dobândi calitatea de comerciant. Prin urmare, partea interesată poate opune excepţia lipsei calităţii de subiect de drept şi deci a inexistenţei cauzei obligaţiilor ce s-ar pretinde de la partenerii contractului unei societăţi profesionale civile, a căror întindere şi conţinut este cel aplicabil societăţilor comerciale. Trebuie menţionat că, interese de ordin financiar atât din partea statului cât şi din partea unor avocaţi au generat instituţii hibride, complet străine de ordinea juridică. Ideea de a include societăţile de avocatură în rândul comercianţilor nu are suport în legea română şi nu se justifică preluarea ei din legislaţia altor state în care nu este diferenţiat statutul avocaţilor supus legii civile, de statutul comercianţilor supus legii comerciale. Din acest punct de vedere, nu poate fi împărtăşită concepţia conform căreia, clientela avocatului ar fi echivalenta clientelei comerciantului. Pe de altă parte, scopul de a impozita şi de a percepe taxa pe valoare adăugată asupra serviciilor prestate de avocat ca şi cum ar fi servicii sau activităţi comerciale, pe lângă că reflectă ignorarea unor principii fundamentale ale dreptului, prejudiciază grav interesele cetăţenilor şi ale altor persoane care, pentru a angaja un avocat plăteşte această taxă (TVA) dar nu beneficiază de „produsul” (hotărârea judecătorească) în care a fost inclusă, aşa cum beneficiază clientul comerciantului. Or, o astfel de concepţie are acţiunea similară „bumerangului” asupra sistemului de drept, într-un stat democratic nefiind admisibilă comercializarea actului de justiţie. Prin urmare, includerea persoanelor juridice civile în categoria comercianţilor este greşită întrucât, „sic et simpliciter”, necomerciantul nu este comerciant. 53

În concluzie, fiind persoane juridice de drept civil, asociaţiile şi fundaţiile sunt supuse regulilor de drept civil şi celor special prevăzute a se aplica acestor persoane, iar societăţilor de avocatură li se aplică prevederile Codului civil referitoare la contractul de societate civilă. În afara persoanelor arătate, nu au calitatea de comercianţi: - şcolile, grădiniţele, colegiile, universităţile, bisericile sau alte entităţi al căror statut este guvernat de legea civilă, iar actele comerciale ale acestora au caracter sporadic sau izolat fiind accesorii activităţii principale civile, astfel că nu dobândesc comercialitate, deci nici entităţile nu vor dobândi calitate de comerciant. - Statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale, din motive lesne de înţeles, nu pot dobândi calitatea de comerciant, argumentul suficient şi fără replică fiind că nu este de conceput ca aceste persoane juridice să poată fi declarate în încetare de plăţi (faliment sau insolvenţă) şi să fie supuse procedurii de reorganizare ori celei de lichidare judiciară totală. Fără îndoială, în structura internă a societăţilor şi companiilor organizate în subordinea lor, Statul sau unităţile administrativ - teritoriale în calitatea lor de persoane juridice de drept public pot deţine calitatea de asociaţi. Dar, participarea la formarea unor societăţi comerciale sau administrarea şi gestionarea acestora, nu conferă statului, comunei, oraşului sau judeţului, calitatea de comerciant. Aşadar, nu toate persoanele care participă la activitatea comercială dobândesc calitatea de comerciant, unele fiind excluse de la această calitate din raţiuni ce vizează ordinea juridică universală. Din aceste motive, este necorespunzătoare reglementarea care, vizând interese fiscale conjuncturale, nu respectă coordonatele de fapt şi de drept prin prisma cărora, comercianţii sunt separaţi de necomercianţi. 8. Dovada calităţii de comerciant / întreprinzător Calitatea de comerciant a persoanei fizice este o chestiune de fapt şi se probează prin orice mijloace din care rezultă săvârşirea efectivă, în nume propriu, obişnuit şi cu titlu profesional a actelor sau faptelor prevăzute de legea comercială. Deţinerea autorizaţiei administrative, înmatricularea în registrul comerţului, plata impozitului pe profit ori a altor taxe, nu sunt decât prezumţii relative care pot fi combătute prin dovezi contrarii. Primirea în garantie reala mobiliara a fondului de comerţ consituie o prezumţie relativă a calităţii de comerciant. Comparativ, transmiterea fondului de comerţ prin cumpărare, închiriere şi donaţie face dovadă deplină a calităţii de comerciant a dobânditorului, chiar dacă transferul dreptului de proprietate sau al dreptului de locaţiune nu a fost dat publicităţii prin înregistrarea în

54

registrul comerţului, conform obligaţiei la care se referă art. 21 din Legea nr. 26/1990. Calitatea de comerciant a societăţii comerciale, a societăţii cooperatiste, a grupului de interes economic şi a altor entităţi se probează prin actul de constituire întocmit cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi/sau prin certificatul de înmatriculare în registrul comerţului a societăţii comerciale. Prin urmare, efectul pozitiv şi efectul negativ al înregistrărilor în registrul comerţului, consacrate de Legea nr. 26/1990 şi de Legea nr. 31/1990, au relevanţă în dovedirea calităţii de comerciant a entităţilor colective, dar nu şi cu privire la persoana fizică în privinţa căreia, legea impune prestarea unei activităţi „de facto”. Cum faţă de terţi actele juridice sunt considerate fapte juridice, contractele fac dovada calităţii de comerciant. 9. Încetarea calităţii de comerciant ● Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice În aplicarea principiului simetriei actului juridic, se poate susţine simplu, că persoana fizică pierde calitatea de comerciant dacă nu mai săvârşeşte fapte de comerţ obiective în nume propriu şi cu titlu profesional. Încetarea activităţii comerciale trebuie să fie efectivă, definitivă şi să evidenţieze intenţia de a se renunţa la calitatea de comerciant. Radierea înmatriculării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative nu sunt suficiente pentru pierderea calităţii de comerciant, fiind necesar ca persoana să nu mai efectueze acte de comerţ. Prin urmare, încetarea activităţii comerciale este tot o chestiune de fapt şi duce la pierderea calităţii de comerciant a persoanei fizice. ● Încetarea calităţii de comerciant a societăţii comerciale Unii autori au susţinut că societatea comercială pierde calitatea de comerciant în momentul în care încetează să mai existe ca persoană juridică. Alţi autori au susţinut că „societăţile comerciale îşi încetează existenţa prin dizolvare…”. În ce ne priveşte, susţinem că societatea comercială îşi pierde calitatea de comerciant prin dizolvare. Cu alte cuvinte, bazat pe dispoziţiile legii care, în privinţa dizolvării societăţii comerciale, consacră principiul simetriei actului juridic, încetarea calităţii de comerciant este consecinţa unei operaţiuni juridice similare celei în baza căreia această calitate a fost dobândită. Calitatea de comerciant s-a născut la data semnării actului de constituire a entităţii colective, această operaţiune semnificând începerea activităţii comerciale. 55

Încetarea calităţii de comerciant are loc prin dizolvare care semnifică încetarea activităţii comerciale a persoanei juridice şi nicidecum încetarea existenţei societăţii. Susţinerea se fundamentează pe dispoziţiile legii (nr. 31/1990, nr. 85/2006 ş.a.) conform cărora, dizolvarea societăţii nu atrage pierderea personalităţi juridice, într-o atare situaţie fiind interzisă efectuarea altor operaţiuni comerciale noi, în afara celor care au ca scop lichidarea patrimoniului societăţii. În unele cazuri, legea prezumă că dizolvarea societăţii poate fi prejudiciabilă persoanelor al căror interes este ocrotit prin lege. Din acest motiv, încetarea activităţii unei societăţi comerciale nu este admisibilă dacă se dovedeşte că măsura afectează interesul unui creditor social de a-şi recupera creanţa. Lichidarea înseamnă transformarea în bani a bunurilor din activul patrimonial al comerciantului, cu numerarul obţinut fiind achitate datoriile din pasivul aceluiaşi patrimoniu. După ultimul act de lichidare şi odată cu distribuirea numerarului rezultat din lichidare, societatea comercială pierde patrimoniul şi deci, unul din elementele necesare calităţii de persoană juridică, încetându-şi existenţa. Prin urmare, în absenţa patrimoniului, o entitate colectivă nu mai poate fi considerată subiect de drept, chiar dacă îndeplineşte celelalte două condiţii . Pentru motivele arătate, dizolvarea nu se confundă cu lichidarea şi nici cu încetarea existenţei unei societăţi comerciale. 11. Obligaţiile principale ale comercianţilor Indiferent dacă sunt comercianţi sau întreprinzători, persoanele fizice, asociaţiile familiale şi persoanele juridice au următoarele obligaţii profesionale: ● de a da publicităţii informaţii referitoare la evenimente semnificative legate persoana şi/sau organismele interne ale comerciantului; ● de a organiza şi ţine contabilitatea; ● de a desfăşura activitatea în limitele concurenţei licite; ● de a obţine autorizaţia pentru exercitarea activităţii economice în mod independent; ● de a obţine autorizaţia legală administrativă. Obligaţia de a da publicităţii prin registrul comerţului informaţii referitoare la evenimente semnificativeprivind comerciantul Obligaţia de publicitate prin registrul comerţului este reglementată de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

56

Registrul comerţului asigură evidenţa oficială a persoanelor fizice şi juridice ce desfăşoară activitate comercială şi permite acumularea şi difuzarea unor informaţii despre existenţa şi activitatea acestor persoane. Datele înregistrate au caracter strict profesional şi protejează interesele comerciantului şi ale terţelor persoane interesate să stabilească raporturi de afaceri cu un anumit comerciant. Pentru a furniza informaţiile şi datele necesare terţilor, registrul comerţului trebuie să fie ţinut în aşa fel încât să reflecte complet şi exact situaţia comerciantului. Comercianţii sunt beneficiari ai înregistrărilor din registrul comerţului deoarece asigură protecţie firmei comerciale, emblemei şi altor drepturi legate de persoana sau de fondul de comerţ al comerciantului. Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990, înainte de a începe comerţul, comercianţii sunt obligaţi să se înmatriculeze în registrul comerţului, iar în timpul activităţii sunt obligaţi să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele cerute de lege a fi înscrise. Prin urmare, obligaţia de publicitate prin intermediul registrului comerţului implică o triplă activitate: - prima constă în înmatricularea în registrul comerţului şi trebuie îndeplinită înainte de începerea activităţii comerciale; - a doua se referă la înscrierea menţiunilor în timpul exercitării comerţului privitoare la actele şi faptele a căror înregistrare este obligatorie potrivit legii; - a treia presupune înregistrarea menţiunii privind încetarea activităţii comerciale. Legea prezumă că toate persoanele fizice şi persoanele juridice înmatriculate au calitatea de comerciant. Pe de altă parte, până la radiere, comercianţii înmatriculaţi în registrul comerţului sunt responsabili pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor specifice acestei profesii. Evident că numai comercianţii au obligaţia de a se înmatricula şi de a efectua menţiuni în registrul comerţului. Această obligaţie nu este impusă meseriaşilor, meşteşugarilor, agricultorilor, medicilor, profesorilor şi altor persoane care exercită o activitate liberală şi nici persoanelor juridice care nu au calitate de comerciant. Dar, dacă în fapt, aceste persoane încheie acte de comerţ în mod obişnuit şi cu titlu profesional, ele dobândesc calitatea de comerciant. Conform legii, există o anumită diferenţă între procedura înmatriculării comercianţilor persoane fizice şi a întreprinderilor familiale şi procedura înmatriculării societăţilor comerciale, cooperatiste şi altor entităţi având calitatea de comerciant, după cum vom arăta mai jos.

57

Dar, în toate situaţiile, un comerciant face obiectul unei singure înmatriculări şi nu poate avea decât un singur număr de înmatriculare cu titlu principal. Alte înregistrări relative la comerciant sunt considerate menţiuni. În cazul societăţilor comerciale, societăţilor cooperatiste, grupurilor de societăţi şi altor comercianţi colectivi, înmatricularea se efectuează în temeiul unei cereri care se înaintează oficiului registrului comerţului din judeţul sau municipiul Bucureşti, de la sediul înscris în actul de constituire a societăţii comerciale, a grupului de interes economic sau a societăţii cooperatise, etc. Procedura înmatriculării societăţii comerciale se află sub autoritatea judecătorului delegat la O.R.C. Cererea de înmatriculare a societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale şi societăţilor cooperatiste trebuie să cuprindă menţiunile actului constitutiv. Sunt ţinute la înmatricularea în registrul comerţului toate societăţile comerciale, cooperatiste, companii naţionale, grupuri de interes economic şi oricare altă entitate care are calitatea de comerciant şi sediul în România. Este de asemenea obligatorie înmatricularea filialelor ca entităţi cu personalitate juridică şi a sucursalelor ca dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale, înfiinţate de comerciantul persoană juridică. În ipoteza în care un comerciant are sediul principal în străinătate şi înfiinţează sucursale în România, acestea vor fi înmatriculate la oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei. Celelalte forme exogene ale societăţilor comerciale respectiv, agenţii, reprezentanţe, exploatări, birouri, cabinete sau alte asemenea sedii secundare, se menţionează în registrul comerţului de la sediul principal. Prin urmare, în concepţia legii, sediul principal este distinct de sediile secundare, în aceste din urmă locuri desfăşurându-şi activitatea prepuşii comerciantului însărcinaţi să intre în raporturi juridice cu terţii, în numele şi pe seama subiectului de drept. Cererea de înmatriculare se întocmeşte şi se semnează, după caz, de comerciant personal sau de mandatarul cu procură specială şi autentică, de un asociat al societăţii comerciale, de fondator, de administrator sau de reprezentantul legal şi trebuie să cuprindă datele şi informaţiile stabilite de Legea nr. 26/1990 pentru fiecare categorie de comercianţi. Reprezentantul legal al comerciantului, iar în cazul sucursalei, persoana desemnată să o gestioneze, depun specimenul de semnătură în registrul comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. Semnarea în registru poate fi înlocuită prin prezentarea semnăturii într-un înscris legalizat de un notar public. În toate cazurile, cererea de înmatriculare în registrul comerţului trebuie însoţită de actele doveditoare ale menţiunilor pe cale le cuprinde. 58

Obligaţia de a organiza şi de a ţine contabilitatea activităţii comerciale Obligaţia comercianţilor de a organiza, de a conduce contabilitatea în partidă dublă, şi de a întocmi situaţiile financiare anuale este prevăzută de art. 1 şi art. 5 din Legea nr. 82/1991. Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, iar contabilitatea operaţiunilor efectuată în valută se ţine atât în moneda naţională, cât şi în valută. Art. 3 din Ordinul Ministerului Finanţelor şi al Autorităţii Naţionale pentru Administraţia Finanţelor nr.1752/17 noiembrie 2005 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, instituie obligaţia întocmirii situaţiilor financiare în sarcina anumitor persoane juridice şi bazat pe numite criterii în acord cu Directiva a IV-a a Comunitatilor Economice Europene 78/660/CEE din 25 iulie 1978 privind conturile anuale ale anumitor tipuri de societăţi comerciale. Au obligaţia să respecte normele directivelor comunitare privind ţinerea şi organizarea evidenţei contabile, astfel cum au fost transpuse în regelmentarea internă sus-menţionată, nu numai societăţile comerciale ca persoane juridice ci şi subunităţile fără personalitate juridică, aflate în proprietatea persoanelor juridice sau fizice cu sediul sau domiciliul în România. Sucursala sau alt dezmembrământ al societăţii comerciale, are o organizare de sine stătătoare şi un scop determinat, dar nu are un patrimoniu propriu, astfel că rămâne un bun sau, mai exact, un element al fondului de comerţ care face parte din patrimoniul societăţii. Lipsa calităţii de persoană juridică nu împiedică îndeplinirea obligaţiei de a ţine evidenţa contabilă de către persoana fizică (director, şef sucursală etc.) desemnată să getioneze sucursala, serviciul, expolatarea, biroul sau alt bun. Această persoană fizică va organiza şi conduce contabilitatea proprie până la balanţa de verificare, fără a întocmi situaţii financiare, iar activitatea desfaşurată în străinătate prin aceste sucursale aparţinând persoanelor juridice ori fizice cu sediul sau domiciliul în România se include în situaţiile financiare ale persoanei juridice române şi se raportează pe teritoriul României. Normele directivei europene sunt aplicabile indiferent de naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor sau dacă statul deţine întregul sau majoritatea capitalului social, ori dacă sunt denumite societăţi sau companii naţionale. Aşadar, sub un prin aspect, obligaţia de a respecta normele Directivei a IV a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 este concepută cu referire la calitatea de persoană juridică sau fizică, la calitatea de comerciant, la sediul, domiciliul, naţionalitatea sau cetăţenia persoanei, dar şi la anumite bunuri ale acestora organizate sub forma sucursalelor, sediilor, exploatărilor, reprezentanţelor şi a altor dezmembrăminte fără persoanalitate juridică. În profilul arătat, intră sub incidenţa Directivei a IV a CEE nr. 78/660/CEE: societăţile în nume colectiv; societăţile în comandită simplă; 59

societăţile pe acţiuni; societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată, societăţile cooperatiste, societăţile comerciale agricole, societăţile bancare, societăţile de asigurare şi toate societăţile supuse legii comerciale, indiferent de profilul activităţii comerciale, cu sediul în România, sucursalele sau alte dezmembrăminte ale acestor societăţi înfiinţate în străinătate; sucursalele sau alte dezmembrăminte ale societăţilor comerciale ori sediile comercianţilor persoane fizice din străinătate înfiinţate în România precum şi regiile autonome. Sub cel de-al teilea aspect, obligaţia de a ţine şi organiza evidenţa contabilă în acord cu Directiva a IV a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 şi cu Ordinul de transpunere în legislaţia românească este impusă persoanelor juridice al căror patrimoniu, la data bilanţului, reflectă depăşirea limitelor valorice a 2 din următoarele 3 criterii: - totalul bunurilor din activul patrimonial are nivelul de 3.650.000 €; - cifra de afaceri netă este de 7.300.000 €; - numărul mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar este 50. Aceste persoane sunt obligate să întocmească situaţii financiare anuale cuprinzând: - bilanţul; - contul de profit şi pierdere; - situaţia modificărilor capitalui propriu; - situaţia fluxurilor de trezorerie; - note explicative la situaţiile finnciare anuale. De asemenea, au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie, potrivit reglementarilor contabile conforme directivelor europene, subunităţile fără personalitate juridică, adică sediile secundare temporare sau permanente (sucursale, reprezentanţe, exploatări, birouri, oficii, etc.) din străinatate, care aparţin comercianţilor persoane juridice sau fizice de naţionalitate sau cetăţenie română cu sediul, respectiv domiciliul, în România, sau care aparţin unor persoane juridice sau fizice de naţionalitate sau cetăţenie străină, cu sediul, respectiv, domiciliul, în străinătate. Situaţiile financiare arătate sunt supuse controlului financiar (auditului). Ceialalţi comercianţi, persoane juridice şi persoane fizice, cu excepţia societăţilor comerciale cotate pe o piaţă de valori mobiliare reglementată de capitaltrebuie să întocmească situaţii financiare simplificate anuale cuprinzând: - bilanţ prescurtat; - contul de profit şi pierdere; - note explicative la situaţiile financiare. Contul de profit şi pierdere reflectă rezultatele financiare obţinute din activitatea comerciantului precum şi repartizarea acestora potrivit dispoziţiilor legale. Acest cont furnizează date referitoare la rezultatele obţinute din activitatea principală şi din alte activităţi, a cheltuielilor care, potrivit legii se scad din veniturile încasate, precum profitul sau pierderea rezultate. 60

Situaţiile anexe la bilanţ sunt formulare în care sunt reflectaţi indicatorii privind execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli precum şi alţi indicatori referitori la activitatea financiar contabilă desfăşurată . Potrivit legii, contabilitatea comercianţilor poate fi ţinută şi de persoane juridice autorizate sau de persoane fizice care au calitatea de contabil autorizat sau expert contabil, de directorul financiar, de contabilul şef sau altă persoană împuternicită să îndeplinească acestă activitate. Este deosebit de important ca registrele să reflecte o imagine fidelă a patrimoniului, contului de profit şi pierdere şi fluxurilor de trezorerie întrucât, potrivit legii, în litigiile privind raporturile comerciale, dintre comercianţi, aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă în favoarea şi contra comercianţilor. Evidenţa contabilă reflectă în expresie bănească, bunurile mobile şi imobile, disponibilităţile băneşti, titlurile de valoare, drepturile şi obligaţiile comerciantului, mişcările şi modificările intervenite în patrimoniul comerciantului ca efect al operaţiunilor efectuate, cheltuielilor suportate şi veniturilor realizate ori pierderilor suferite. Înregistrările în contabilitate se fac cronologic şi sistematic, potrivit planurilor de conturi şi normelor contabilităţii. Fiecare operaţiune patrimonială se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document primar sau justificativ. Înregistrările care se efectuează zilnic formează aşa numita contabilitate primară. Înregistrările cronologice se realizează cu ajutorul conturilor contabile, întocmindu-se Jurnale de vânzări şi cumpărări, Registrul de casă, Jurnale de bancă, Jurnale pentru operaţiuni diverse, Registrul jurnal. În concepţia art. 22 din Codul comercial, comercianţii sunt obligaţi să ţină registrul-jurnal, registrulinventar şi registrul-copier, iar conform art. 20 din Legea nr. 82/1991, comercianţii trebuie să ţină registrul-jurnal, în care sunt înregistrate toate operaţiunile patrimoniale în succesiunea lor, registrul-inventar în care trece rezultatele inventarierii patrimoniului şi registrul cartea mare. Înregistrarea sistematică se realizează cu autorul Registrului inventar şi Registrului Cartea Mare. La sfîrşitul exerciţiului financiar contabil se întocmeşte Bilanţul contabil şi Contul de profit şi pierdere, pecum şi Balanţa de verificare a corelaţiilor. Contabilitatea modernă se bazează pe principiul dublei înregistrări, sistem cunoscut şi cu denumirea de contabilitate în partidă dublă . În anumite cazuri se poate folosi şi contabilitatea în partidă simplă. Reprezentanţele sau sucursalele conduc contabilitatea în partidă simplă. Contabilitatea în partidă dublă presupune efectuarea a cel puţin două înregistrări pentru fiecare operţiune juridică sau tranzacţie, adică înregistrarea în debitul unui cont contabil şi în creditul altui cont corespunzător. 61

În cadrul acestui sistem, totalul debitărilor trebuie să fie egal cu totalul creditărilor, orice diferenţă semnalând eroare de înregistrare. Toate conturile din clasele stabilite în Planul de conturi, se deschid pe fişe analitice pentru fiecare mijloc fix, mobilier, birotică, acţiuni emise, acţiuni proprii şi alte titluri, vărsăminte efectuate în contul capitalului subscris şi pe fiecare debitor, creditor, pe fel de creanţe, datorii, cheltuieli, venituri. Profitul sau pierderea se stabileşte lunar, iar repartizarea se înregistrează în contabilitate pe destinaţiile stabilite în lege şi în actul consitutiv. În ce priveşte comercianţii persoane fizice, potrivit art. 15 din O.U.G. nr. 44/2008 aceştia vor ţine contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partida simplă de către persoanele fizice care au calitatea de contribuabil, în conformitate cu prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. Directiva a IV-a C.E.E. (78/660) consacră principiul prevalenţei economicului asupra juridicului. Conform acestui principiu, toate informaţiile prezentate în situaţiile financiare se prezumă că reflectă realitatea economică a contractelor, operaţiunilor şi evenimentelor, astfel că, pentru dovedirea lor nu este suficientă forma juridică (instrumentum-ul), respectiv contractul, actul juridic sau înscrisul care le atestă, având forţă probantă prevalentă înregistrăile din contabilitate. Prin urmare, fiind obligat să ţină registrele contabile şi să organizeze contabilitatea sistematic şi în ordine cronologică, comerciantul are dreptul, dar şi obligaţia de a utiliza ca mijloace de probaţiune, propriile sale acte şi documente, iar lipsa lor nu poate fi suplinită de înscrisuri care nu au fost înregistrate în evidenţa contabilă şi cu atât mai puţin de expertize. În profilul arătat, absenţa actelor contabile ale comerciantului, nu conferă judecătorului dreptul de a dispune efectuarea unei expertize contabile, deoarece măsura este contrară Legii nr. 82/1991, Codului comercial, Legii nr. 31/1990 şi Directivei a IV-a C.E.E. conform cărora, înscrisurile întocmite de comercianţi au valoare probatorie faţă de terţi numai dacă şi în măsura în care se regăsesc evidenţiate în registrele contabile ce se ţin obligatoriu, potrivit legii. • Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii Potrivit art. 1 din Legea nr. 82/1991, obligaţia de a organiza şi ţine contabilitatea proprie revine societăţilor/companiilor comerciale naţionale, societăţilor comerciale, regiilor autonome, institutelor naţionale de cercetare şi dezvoltare, instituţiilor publice, societăţilor cooperatiste, asociaţiilor şi celorlalte persoane juridice. Au obligaţia de a ţine evidenţă contabilă proprie şi alte forme exogene situate în străinătate ale persoanelor juridice cu sediul în România sau sucursalele, situate în România, ale persoanelor juridice cu sediul în străinătate. 62

Din raţiuni de fiscalitate, obligaţia arătată la art. 1 revine şi persoanelor fizice, întreprinderilor familiale care au calitatea de comerciant, legea specială abrogând implicit dispoziţiile art. 34 Cod comercial. În temeiul art.1, art. 2 şi art. 10 din Legea nr. 82/24 decembrie 1991, răspunderea pentru organizarea şi ţinerera contabilităţi aparţine administratorului sau mandatarului ori persoanelor cu care s-a contractat îndeplinirea acestei activităţi, pe care trebuie să o supravegheze. Verificarea respectării obligaţiei de a ţine şi organiza evidenţa contabilă conform regulilor este de competenţa cenzorilor sociali, iar cu scopul de a evita erorile sau chiar frauda, situaţiile financiare ale unei anumite categorii de comercianţi sunt examinate şi atestate de către experţi contabili pe care legea îi denumeşte „auditori financiari”. Importanţa respectării acestei obligaţii rezultă din incriminarea faptei, în modalităţile în care poate fi săvârşită. În acest sens, omisiunea de a organiza şi ţine evidenţa contabilă sau falsificarea bilanţului, denaturarea ori distrugerea documentelor cu scopul de a obţine avantaje ori de a ascunde starea reală a patrimoniului îmbracă forma infracţiunilor prevăzute şi pedepsite de Legea nr. 82/1991, de Legea nr. 31/1990, de Legea nr. 85/2006, de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi de alte legi speciale. Subiectul calificat al infracţiunilor reglementate în această materie poate fi adminstratorul social sau reprezentantul legal al comerciantului. COMERCIANȚII PERSOANE FIZICE Act normativ și dispoziții legale 1. O.U.G. nr. 44/2008 – în integralitate Distinct de dispozițiile ordonanței, vă rog rețineți: A. Un aspect ce trebuie evidenţiat are în prim plan sintagma „patrimoniu de afectaţiune”, introdusă cu titlu de „noutate” în reglementarea stautului comerciantului individual şi definită în art. 2 lit. j drept „..totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora”.

63

Această sintagmă se regăseşte pe tot parcursul ordonanţei şi este utilizată de legiuitor pentru a arăta modalitatea în care răspunde comerciantul pentru obligaţiile contractate. În acest sens, potrivit art. 20 alin. 1 din ordonanţă „PFA răspunde pentru obligatiile sale cu patrimoniul de afectaţiune (s.n. – A.C. Târşia), dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său”, iar „persoana fizică titulară a ântreprinderii individuale răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul” (art. 26). Ştim că patrimoniul poate fi definit ca fiind ansamblul bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor actuale şi viitoare, evaluabile în bani, aparţinând unei persoane fizice sau juridice. Definiţia pune în lumină caracterele specifice patrimoniului de a fi o universalitate juridică, unică şi legată indestructibil de persoană. Legătura cu persoana conferă patrimoniului caracter unic, regula „o singură persoană, un singur patrimoniu” reprezentând un câştig în evoluţia instituţiilor juridice, iar concepţia unicităţii patrimoniului răspunzând logicii juridice şi caracterului său de criteriu cert şi riguros în ordinea juridică. Acest principiu este consacrat de noul Cod civil care stabileşte imperios că „Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu” numai că, prin dispoziţii ulterioare a creat echivoc asupra acestui caracter, prin trimiteri la patrimoniul de afectaţiune, la masa patrimonială fiduciară ori la patrimoniul profesional individual care sugerează ideea că patrimoniul poate fi format din mai multe patrimonii. Fără îndoială, în concepţia dreptului românesc, patrimoniul este unic şi indivizibil la fel cum este persoana, astfel că nu poate exista un al doilea patrimoniu „de afectaţiune” sau „profesional”. Pentru motivele arătate, sintagma „patrimoniu de afectaţiune” poate fi un criteriu de natură pur teoretică sau didactică şi generică pentru a desemna “patrimoniul textil”, „patrimoniul culinar”, „patrimoniul artistic”, „patrimoniul cultural”, „patrimoniul vegetal”, „patrimoniul industrial”, „patrimoniul matrimonial” etc., repunând în cauză principiul unicităţii patrimoniului care corespunde instrumentelor şi tehnicilor cu care operează comercianţii, rămânând astfel deosebit de actual. În concluzie, apreciem improprie utilizarea expresiei “patrimoiu de afectaţiune” pentru a desemna drepturile specifice exercitării unei profesii autorizate, inclusiv a celei de comerciant. De aceea, raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008, sintagma „patrimoniu de afectaţiune” trebuie înlocuită de fapt cu fondul de comerţ. B. Pe de altă parte, atribuirea calităţii de comerciant membrilor familiei şi instituirea răspunderii solidare şi nelimitate a acestora pentru obligaţiile contractate în cadrul exercitării comerţului comportă, de asemenea, critici, mai 64

ales dacă avem în vedere situaţia în care, membru al întreprinderii familiale este un minor. Observăm, sub acest aspect, faptul că O.U.G. nr. 44/2008 instituie o excepţie de la prevederile Codului comercial, permiţând dobândirea calităţii de comerciant de către persoana lipsită de capacitate deplină de exerciţiu, prin posibilitatea exercitării comerţului de către minorul de 16 ani, în cadrul contractului de asociere familială. Excepţia nu este însă, în opinia noastră, binevenită, ci dimpotrivă, apreciem că reglementarea prezintă evidente dezavantaje pentru minor câtă vreme, luând în considerare riscul pe care îl comportă în mod clar orice afacere şi stabilirea răspunderii solidare şi nelimitate în sarcina membrilor întreprinderii familiale (fără a se ţine cont de vârstă), există posibilitatea ca minorul comerciant să se găsească în situaţia nefericită de a fi obligat să răspundă cu propriul patrimoniu pentru obligaţiile contractate de membrii familiei în desfăşurarea activităţii comerciale. Cu atât mai mult este criticabilă actuala reglementare cu cât, indiferent de nivelul de emancipare al minorului, e greu de imaginat că acesta poate avea capacitatea de a analiza consecinţele pozitive sau negative ale unei operaţiuni comerciale, ori că ar fi capabil să întrevadă efectele unei strategii de afaceri şi să ia prin urmare, în deplină cunoştinţă de cauză, hotărâri care să implice transferul unor bunuri din propriul patrimoniu sau încheierea oricăror alte acte de dispoziţie asupra bunurilor proprii.

SOCIETĂȚI COMERCIALE Act normativ și dispoziții legale 1. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale A. Dispoziții introductive: Art. 1-81, art. 9- 17 alin. 1 și 2. Art. 1. - (1) In vederea efectuarii de acte de comert, persoanele fizice si persoanele juridice se pot asocia si pot constitui societati comerciale, cu respectarea dispozitiilor prezentei legi. (2) Societatile comerciale cu sediul in Romania sunt persoane juridice romane. Art. 2. - Societatile comerciale se vor constitui in una dintre urmatoarele forme: a) societate in nume colectiv; b) societate in comandita simpla; c) societate pe actiuni; d) 65

societate in comandita pe actiuni si e) societate cu raspundere limitata. Art. 3. - (1) Obligatiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. (2) Asociatii in societatea in nume colectiv si asociatii comanditati in societatea in comandita simpla sau in comandita pe actiuni raspund nelimitat si solidar pentru obligatiile sociale. Creditorii societatii se vor indrepta mai intai impotriva acesteia pentru obligatiile ei si, numai daca societatea nu le plateste in termen de cel mult 15 zile de la data punerii in intarziere, se vor putea indrepta impotriva acestor asociati. (3) Actionarii, asociatii comanditari, precum si asociatii in societatea cu raspundere limitata raspund numai pana la concurenta capitalului social subscris. Art. 4. - Societatea comerciala va avea cel putin doi asociati, in afara de cazul cand legea prevede altfel. Constituirea societatilor comerciale CAPITOLUL I Actul constitutiv al societatii Art. 5. - (1) Societatea in nume colectiv sau in comandita simpla se constituie prin contract de societate, iar societatea pe actiuni, in comandita pe actiuni sau cu raspundere limitata se constituie prin contract de societate si statut. (2) Societatea cu raspundere limitata se poate constitui si prin actul de vointa al unei singure persoane. In acest caz se intocmeste numai statutul. (3) Contractul de societate si statutul pot fi incheiate sub forma unui inscris unic, denumit act constitutiv. (4) Cand se incheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. In cuprinsul prezentei legi, denumirea act constitutiv desemneaza atat inscrisul unic, cat si contractul de societate si/sau statutul societatii. (5) In cazurile in care contractul de societate si statutul constituie acte distincte, acesta din urma va cuprinde datele de identificare a asociatilor si clauze reglementand organizarea, functionarea si desfasurarea activitatii societatii. (6) Actul constitutiv se incheie sub semnatura privata, se semneaza de toti asociatii sau, in caz de subscriptie publica, 66

de fondatori. Forma autentica a actului constitutiv este obligatorie atunci cand: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se afla un teren; b) se constituie o societate in nume colectiv sau in comandita simpla; c) societatea pe actiuni se constituie prin subscriptie publica. (7) Actul constitutiv dobandeste data certa si prin depunerea la oficiul registrului comertului. Art. 6. - (1) Semnatarii actului constitutiv, precum si persoanele care au un rol determinant in constituirea societatii sunt considerati fondatori. (2) Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de incredere, fals, uz de fals, inselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita, precum si pentru infractiunile prevazute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei sau pentru cele prevazute de prezenta lege.* Art. 7. - Actul constitutiv al societatii in nume colectiv, in comandita simpla sau cu raspundere limitata va cuprinde: a) datele de identificare a asociatilor; la societatea in comandita simpla se vor arata si asociatii comanditati;* b) forma, denumirea si sediul social;* c) obiectul de activitate al societatii, cu precizarea domeniului si a activitatii principale; d) capitalul social, cu mentionarea aportului fiecarui asociat, in numerar sau in natura, valoarea aportului in natura si modul evaluarii. La societatile cu raspundere limitata se vor preciza numarul si valoarea nominala a partilor sociale, precum si numarul partilor sociale atribuite fiecarui asociat pentru aportul sau;* e) asociatii care reprezinta si administreaza societatea sau administratorii neasociati, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat;* e1) in cazul societatilor cu raspundere limitata, daca au fost desemnati cenzorii sau auditorul financiar, datele acestora de identificare;* f) partea fiecarui asociat la beneficii si la pierderi;

67

g) sediile secundare - sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica -, atunci cand se infiinteaza o data cu societatea, sau conditiile pentru infiintarea lor ulterioara, daca se are in vedere o atare infiintare; h) durata societatii; i) modul de dizolvare si de lichidare a societatii. Art. 8. - Actul constitutiv al societatii pe actiuni sau in comandita pe actiuni va cuprinde: a) datele de identificare a fondatorilor; la societatea in comandita pe actiuni vor fi mentionati si asociatii comanditati;* b) forma, denumirea si sediul social;* c) obiectul de activitate al societatii, cu precizarea domeniului si a activitatii principale; d) capitalul social subscris si cel varsat si, in cazul in care societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia;* e) natura si valoarea bunurilor constituite ca aport in natura, numarul de actiuni acordate pentru acestea si numele sau, dupa caz, denumirea persoanei care le-a adus ca aport;* f) numarul si valoarea nominala a actiunilor, cu specificarea daca sunt nominative sau la purtator;* f1) daca sunt mai multe categorii de actiuni, numarul, valoarea nominala si drepturile conferite fiecarei categorii de actiuni;* f2) orice restrictie cu privire la transferul de actiuni;* g) datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administratie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere;* g1) puterile conferite administratorilor si, dupa caz, directorilor, si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat;* h) datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar;* i) clauze privind conducerea, administrarea, functionarea si controlul gestiunii societatii de catre organele statutare, numarul membrilor consiliului de administratie sau modul de stabilire a acestui numar;* i1) puterile de reprezentare conferite administratorilor si, dupa caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat;* 68

j) durata societatii; k) modul de distribuire a beneficiilor si de suportare a pierderilor; l) sediile secundare - sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica -, atunci cand se infiinteaza o data cu societatea, sau conditiile pentru infiintarea lor ulterioara, daca se are in vedere o atare infiintare; m) orice avantaj special acordat, in momentul infiintarii societatii sau pana in momentul in care societatea este autorizata sa isi inceapa activitatea, oricarei persoane care a participat la constituirea societatii ori la tranzactii conducand la acordarea autorizatiei in cauza, precum si identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje;* n) numarul actiunilor comanditarilor in societatea in comandita pe actiuni; o) cuantumul total sau cel putin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire; p) modul de dizolvare si de lichidare a societatii. Art. 81. - Datele de identificare prevazute la art. 7 lit. a), e) si e1), respectiv la art. 8 lit. a), g) si h), includ: a) pentru persoanele fizice: numele, prenumele, codul numeric personal si, daca este cazul, echivalentul acestuia, potrivit legislatiei nationale aplicabile, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia; b) pentru persoanele juridice: denumirea, sediul, nationalitatea, numarul de inregistrare in registrul comertului sau codul unic de inregistrare, potrivit legii nationale aplicabile. B. Dispoziții comune privind funcționarea soc. comerciale: Art. 65-731, 15313 alin. 2 Art. 65. - (1) In lipsa de stipulatie contrara, bunurile constituite ca aport in societate devin proprietatea acesteia din momentul inmatricularii ei in registrul comertului. (2) Asociatul care intarzie sa depuna aportul social este raspunzator de daunele pricinuite, iar daca aportul a fost stipulat in numerar este obligat si la plata dobanzilor legale din ziua in care trebuia sa faca varsamantul. 69

Art. 66. - (1) Pe durata societatii, creditorii asociatului pot sasi exercite drepturile lor numai asupra partii din beneficiile cuvenite asociatului dupa bilantul contabil, iar dupa dizolvarea societatii, asupra partii ce i s-ar cuveni prin lichidare. (2) Creditorii prevazuti la alin. (1) pot totusi popri, in timpul duratei societatii, partile ce s-ar cuveni asociatilor prin lichidare sau pot sechestra si vinde actiunile debitorului lor. Art. 67. - (1) Cota-parte din profit ce se plateste fiecarui asociat constituie dividend. (2) Dividendele se distribuie asociatilor proportional cu cota de participare la capitalul social varsat, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se platesc in termenul stabilit de adunarea generala a asociatilor sau, dupa caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai tarziu de 6 luni de la data aprobarii situatiei financiare anuale aferente exercitiului financiar incheiat. In caz contrar, societatea comerciala va plati daune-interese pentru perioada de intarziere, la nivelul dobanzii legale, daca prin actul constitutiv sau prin hotararea adunarii generale a actionarilor care a aprobat situatia financiara aferenta exercitiului financiar incheiat nu s-a stabilit o dobanda mai mare.* (3) Nu se vor putea distribui dividende decat din profituri determinate potrivit legii. (4) Dividendele platite contrar dispozitiilor alin. (2) si (3) se restituie, daca societatea dovedeste ca asociatii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, in imprejurarile existente, trebuiau sa o cunoasca. (5) Dreptul la actiunea de restituire a dividendelor, platite contrar prevederilor alin. (2) si (3), se prescrie in termen de 3 ani de la data distribuirii lor.* (6) Dividendele care se cuvin dupa data transmiterii actiunilor apartin cesionarului, in afara de cazul in care partile au convenit altfel. Art. 68. - Aportul asociatilor la capitalul social nu este purtator de dobanzi. Art. 69. - Daca se constata o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reintregit sau redus inainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit. Art. 70. - (1) Administratorii pot face toate operatiunile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, afara de restrictiile aratate in actul constitutiv. 70

(2) Ei sunt obligati sa ia parte la toate adunarile societatii, la consiliile de administratie si la organele de conducere similare acestora. Art. 71. - (1) Administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu il pot transmite decat daca aceasta facultate li s-a acordat in mod expres. (2) In cazul incalcarii prevederilor alin. (1), societatea poate pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operatiune. (3) Administratorul care, fara drept, isi substituie alta persoana raspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societatii. C. Dispoziții privind conducerea, controlul soc. comerciale: SNC, SCS – art. 75-90 CAPITOLUL II Societatile in nume colectiv

administrarea

și

Art. 75. - Dreptul de a reprezenta societatea apartine fiecarui administrator, afara de stipulatie contrara in actul constitutiv. Art. 76. - (1) Daca actul constitutiv dispune ca administratorii sa lucreze impreuna, decizia trebuie luata in unanimitate; in caz de divergenta intre administratori, vor decide asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social. (2) Pentru actele urgente, a caror neindeplinire ar cauza o paguba mare societatii, poate decide un singur administrator in lipsa celorlalti, care se gasesc in imposibilitate, chiar momentana, de a lua parte la administratie. Art. 77. - (1) Asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social pot alege unul sau mai multi administratori dintre ei, fixandu-le puterile, durata insarcinarii si eventuala lor remuneratie, afara numai daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel. (2) Cu aceeasi majoritate asociatii pot decide asupra revocarii administratorilor sau asupra limitarii puterilor lor, afara de cazul in care administratorii au fost numiti prin actul constitutiv. Art. 78. - (1) Daca un administrator ia initiativa unei operatiuni ce depaseste limitele operatiunilor obisnuite comertului pe care il exercita societatea, acesta trebuie sa 71

instiinteze pe ceilalti administratori, inainte de a o incheia, sub sanctiunea suportarii pierderilor ce ar rezulta din aceasta. (2) In caz de opozitie a vreunuia dintre ei, vor decide asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social. (3) Operatiunea incheiata in contra opozitiei facute este valabila fata de tertii carora nu li se va fi comunicat aceasta opozitie. Art. 79. - (1) Asociatul care, intr-o operatiune determinata, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societatii, nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind aceasta operatiune. (2) Asociatul care contravine dispozitiilor alin. (1) este raspunzator de daunele cauzate societatii, daca, fara votul sau, nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta. Art. 80. - Asociatul care, fara consimtamantul scris al celorlalti asociati, intrebuinteaza capitalul, bunurile sau creditul societatii in folosul sau in acela al unei alte persoane este obligat sa restituie societatii beneficiile ce au rezultat si sa plateasca despagubiri pentru daunele cauzate. Art. 81. - (1) Nici un asociat nu poate lua din fondurile societatii mai mult decat i s-a fixat pentru cheltuielile facute sau pentru cele ce urmeaza sa le faca in interesul societatii. (2) Asociatul care contravine acestei dispozitii este raspunzator de sumele luate si de daune. (3) Se va putea stipula, prin actul constitutiv, ca asociatii pot lua din casa societatii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare. Art. 82. - (1) Asociatii nu pot lua parte, ca asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici sa faca operatiuni in contul lor sau al altora, in acelasi fel de comert sau intr-unul asemanator, fara consimtamantul celorlalti asociati. (2) Consimtamantul se socoteste dat daca participarea sau operatiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalti asociati si acestia nu au interzis continuarea lor. (3) In caz de incalcare a prevederilor alin. (1) si (2), societatea, in afara de dreptul de a exclude pe asociat, poate sa decida ca acesta a lucrat in contul ei sau sa ceara despagubiri.

72

(4) Acest drept se stinge dupa trecerea a 3 luni din ziua cand societatea a avut cunostinta, fara sa fi luat vreo hotarare. Art. 83. - Cand aportul la capitalul social apartine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar fata de societate si trebuie sa desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgand din acest aport. Art. 84. - (1) Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creante nu este liberat cat timp societatea nu a obtinut plata sumei pentru care au fost aduse. (2) Daca plata nu s-a putut obtine prin urmarirea debitorului cedat, asociatul, in afara de daune, raspunde de suma datorata, cu dobanda legala din ziua scadentei creantelor. Art. 85. - (1) Asociatii sunt obligati nelimitat si solidar pentru operatiunile indeplinite in numele societatii de persoanele care o reprezinta. (2) Hotararea judecatoreasca obtinuta impotriva societatii este opozabila fiecarui asociat. Art. 86. - (1) Pentru aprobarea situatiei financiare anuale si pentru deciziile referitoare la introducerea actiunii in raspunderea administratorilor este necesar votul asociatilor reprezentand majoritatea capitalului social. (2) Formalitatile de publicitate cu privire la declaratiile financiare anuale se vor efectua in conformitate cu prevederile art. 185.* Art. 87. - (1) Cesiunea aportului de capital social este posibila daca a fost permisa prin actul constitutiv. (2) Cesiunea nu libereaza pe asociatul cedent de ceea ce mai datoreaza societatii din aportul sau de capital. (3) Fata de terti, cedentul ramane raspunzator potrivit art. 225. (4) Cand actul constitutiv prevede cazurile de retragere a unui asociat, se vor aplica dispozitiile art. 225 si 229. CAPITOLUL III Societatile in comandita simpla Art. 88. - Administratia societatii in comandita simpla se va incredinta unuia sau mai multor asociati comanditati. Art. 89. - (1) Comanditarul poate incheia operatiuni in contul societatii numai pe baza unei procuri speciale pentru operatiuni determinate, data de reprezentantii societatii si inscrisa in registrul comertului. In caz contrar, comanditarul 73

devine raspunzator fata de terti nelimitat si solidar, pentru toate obligatiunile societatii contractate de la data operatiunii incheiate de el. (2) Comanditarul poate indeplini servicii in administratia interna a societatii, poate face acte de supraveghere, poate participa la numirea si la revocarea administratorilor, in cazurile prevazute de lege, sau poate acorda, in limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operatiunile ce depasesc puterile lor. (3) Comanditarul are, de asemenea, dreptul de a cere copie de pe situatiile financiare anuale si de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale si a celorlalte documente justificative. Art. 90. - Dispozitiile art. 75, 76 alin. (1), art. 77, 79, 83, 84, 86 si 87 se vor aplica si societatilor in comandita simpla, iar dispozitiile art. 80, 81, 82 si 85, asociatilor comanditati. SA, SCA – art. 110-1171, 137-1382, 140-1402, 142-152, 15315316, 155-1551, 177-186. SECŢIUNEA a II-a Despre adunarile generale Art. 110. - (1) Adunarile generale sunt ordinare si extraordinare. (2) Cand actul constitutiv nu dispune altfel, ele se vor tine la sediul societatii si in localul ce se va indica in convocare. Art. 111. - (1) Adunarea generala ordinara se intruneste cel putin o data pe an, in cel mult 5 luni de la incheierea exercitiului financiar.* (2) In afara de dezbaterea altor probleme inscrise la ordinea de zi, adunarea generala este obligata: a) sa discute, sa aprobe sau sa modifice situatiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administratie, respectiv de directorat si de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, dupa caz, de auditorul financiar, si sa fixeze dividendul;* b) sa aleaga si sa revoce membrii consiliului de administratie, respectiv ai consiliului de supraveghere, si cenzorii;* b1) in cazul societatilor ale caror situatii financiare sunt auditate, sa numeasca si sa fixeze durata minima a contractului de audit financiar, precum si sa revoce auditorul financiar;*

74

c) sa fixeze remuneratia cuvenita pentru exercitiul in curs membrilor consiliului de administratie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, si cenzorilor, daca nu a fost stabilita prin actul constitutiv;* d) sa se pronunte asupra gestiunii consiliului de administratie, respectiv a directoratului;* e) sa stabileasca bugetul de venituri si cheltuieli si, dupa caz, programul de activitate, pe exercitiul financiar urmator; f) sa hotarasca gajarea, inchirierea sau desfiintarea uneia sau a mai multor unitati ale societatii. Art. 112. - (1) Pentru validitatea deliberarilor adunarii generale ordinare este necesara prezenta actionarilor care sa detina cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot. Hotararile adunarii generale ordinare se iau cu majoritatea voturilor exprimate. Actul constitutiv poate prevedea cerinte mai ridicate de cvorum si majoritate. (2) Daca adunarea generala ordinara nu poate lucra din cauza neindeplinirii conditiilor prevazute la alin. (1), adunarea ce se va intruni la o a doua convocare poate sa delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintai adunari, indiferent de cvorumul intrunit, luand hotarari cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru adunarea generala intrunita la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicata.* Art. 113. - Adunarea generala extraordinara se intruneste ori de cate ori este necesar a se lua o hotarare pentru: a) schimbarea formei juridice a societatii; b) mutarea sediului societatii; c) schimbarea obiectului de activitate al societatii; d) infiintarea sau desfiintarea unor sedii secundare: sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel; e) prelungirea duratei societatii; f) majorarea capitalului social; g) reducerea capitalului social sau reintregirea lui prin emisiune de noi actiuni; h) fuziunea cu alte societati sau divizarea societatii; i) dizolvarea anticipata a societatii; i1) conversia actiunilor nominative in actiuni la purtator sau a actiunilor la purtator in actiuni nominative;* j) conversia actiunilor dintr-o categorie in cealalta; 75

k) conversia unei categorii de obligatiuni in alta categorie sau in actiuni; l) emisiunea de obligatiuni; m) oricare alta modificare a actului constitutiv sau oricare alta hotarare pentru care este ceruta aprobarea adunarii generale extraordinare. prin art. I pct. 61 din Legea nr. 441/2006. Art. 114. - (1) Exercitiul atributiilor prevazute la art. 113 lit. b), c), d) si f) va putea fi delegat consiliului de administratie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotarare a adunarii generale extraordinare a actionarilor. Delegarea atributiilor prevazute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul si activitatea principala a societatii. (2) In cazul in care consiliul de administratie, respectiv directoratul, este mandatat sa indeplineasca masura prevazuta la art. 113 lit. f), dispozitiile art. 2201 se aplica deciziilor consiliului de administratie, respectiv celor ale directoratului, in mod corespunzator. (3) In cazul in care consiliul de administratie, respectiv directoratul, este mandatat sa indeplineasca masurile prevazute la art. 113 lit. b), c) si d), dispozitiile art. 131 alin. (4) si (5), ale art. 132, cu exceptia alin. (6), precum si ale art. 133 se aplica deciziilor consiliului de administratie, respectiv ale directoratului, in mod corespunzator. Societatea va fi reprezentata in instanta de catre persoana desemnata de presedintele instantei dintre actionarii ei, care va indeplini mandatul cu care a fost insarcinata pana ce adunarea generala, convocata in acest scop, va alege o alta persoana.* Art. 115. - (1) Pentru validitatea deliberarilor adunarii generale extraordinare este necesara la prima convocare prezenta actionarilor detinand cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot, iar la convocarile urmatoare, prezenta actionarilor reprezentand cel putin o cincime din numarul total de drepturi de vot. (2) Hotararile sunt luate cu majoritatea voturilor detinute de actionarii prezenti sau reprezentati. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societatii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societatii se ia cu o majoritate de cel putin doua treimi din drepturile de vot detinute de actionarii prezenti sau reprezentati.

76

(3) In actul constitutiv se pot stipula cerinte de cvorum si de majoritate mai mari.* Art. 116. - (1) Hotararea unei adunari generale de a modifica drepturile sau obligatiile referitoare la o categorie de actiuni nu produce efecte decat in urma aprobarii acestei hotarari de catre adunarea speciala a detinatorilor de actiuni din acea categorie. (2) Dispozitiile prezentei sectiuni privind convocarea, cvorumul si desfasurarea adunarilor generale ale actionarilor se aplica si adunarilor speciale. (3) Hotararile initiate de adunarile speciale vor fi supuse aprobarii adunarilor generale corespunzatoare. Art. 117. - (1) Adunarea generala este convocata de consiliul de administratie, respectiv de directorat, ori de cate ori este necesar. (2) Termenul de intrunire nu poate fi mai mic de 30 de zile de la publicarea convocarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. (3) Convocarea se publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si in unul dintre ziarele de larga raspandire din localitatea in care se afla sediul societatii sau din cea mai apropiata localitate. Convocarea va fi depusa la Regia Autonoma Monitorul Oficial in vederea publicarii, in termen de cel mult 5 zile de la data adoptarii de catre consiliul de administratie a deciziei de intrunire a adunarii generale. (4) Daca toate actiunile societatii sunt nominative, convocarea poate fi facuta si numai prin scrisoare recomandata sau, daca actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisa pe cale electronica, avand incorporata, atasata sau logic asociata semnatura electronica extinsa, expediata cu cel putin 30 de zile inainte de data tinerii adunarii, la adresa actionarului, inscrisa in registrul actionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusa societatii, daca nu i-a fost comunicata in scris de actionar. (5) Modurile de convocare prevazute la alin. (4) nu pot fi folosite daca sunt interzise prin actul constitutiv al societatii sau prin dispozitii legale. (6) Convocarea va cuprinde locul si data tinerii adunarii, precum si ordinea de zi, cu mentionarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunarii. In cazul in care pe ordinea de zi figureaza numirea administratorilor sau a membrilor consiliului de 77

supraveghere, in convocare se va mentiona ca lista cuprinzand informatii cu privire la numele, localitatea de domiciliu si calificarea profesionala ale persoanelor propuse pentru functia de administrator se afla la dispozitia actionarilor, putand fi consultata si completata de acestia. (7) Cand pe ordinea de zi figureaza propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui sa cuprinda textul integral al propunerilor.* Art. 1171. - (1) Au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai multi actionari reprezentand, individual sau impreuna, cel putin 5% din capitalul social. (2) Cererile se inainteaza consiliului de administratie, respectiv directoratului, in cel mult 15 zile de la publicarea convocarii, in vederea publicarii si aducerii acestora la cunostinta celorlalti actionari. In cazul in care pe ordinea de zi figureaza numirea administratorilor, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, si actionarii doresc sa formuleze propuneri de candidaturi, in cerere vor fi incluse informatii cu privire la numele, localitatea de domiciliu si calificarea profesionala ale persoanelor propuse pentru functiile respective. (3) Ordinea de zi completata cu punctele propuse de actionari, ulterior convocarii, trebuie publicata cu indeplinirea cerintelor prevazute de lege si/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunarii generale, cu cel putin 10 zile inaintea adunarii generale, la data mentionata in convocatorul initial. Art. 137. - (1) Societatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, numarul acestora fiind totdeauna impar. Cand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie. (2) Societatile pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare sunt administrate de cel putin 3 administratori. (3) Dispozitiile prezentei legi cu privire la consiliul de administratie si care nu privesc sau nu presupun pluralitatea administratorilor se aplica administratorului unic in mod corespunzator.* Art. 1371. - (1) Administratorii sunt desemnati de catre adunarea generala ordinara a actionarilor, cu exceptia primilor administratori, care sunt numiti prin actul constitutiv.

78

(2) Candidatii pentru posturile de administrator sunt nominalizati de catre membrii actuali ai consiliului de administratie sau de catre actionari. (3) Pe durata indeplinirii mandatului, administratorii nu pot incheia cu societatea un contract de munca. In cazul in care administratorii au fost desemnati dintre salariatii societatii, contractul individual de munca este suspendat pe perioada mandatului. (4) Administratorii pot fi revocati oricand de catre adunarea generala ordinara a actionarilor. In cazul in care revocarea survine fara justa cauza, administratorul este indreptatit la plata unor daune-interese.* Art. 1372. - (1) In caz de vacanta a unuia sau a mai multor posturi de administrator, daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de administratie procedeaza la numirea unor administratori provizorii, pana la intrunirea adunarii generale ordinare a actionarilor. (2) Daca vacanta prevazuta la alin. (1) determina scaderea numarului administratorilor sub minimul legal, administratorii ramasi convoaca de indata adunarea generala ordinara a actionarilor, pentru a completa numarul de membri ai consiliului de administratie. (3) In cazul in care administratorii nu isi indeplinesc obligatia de a convoca adunarea generala, orice parte interesata se poate adresa instantei pentru a desemna persoana insarcinata cu convocarea adunarii generale ordinare a actionarilor, care sa faca numirile necesare. (4) Cand este un singur administrator si acesta vrea sa renunte la mandat, el va trebui sa convoace adunarea generala ordinara. (5) In caz de deces sau de imposibilitate fizica de exercitare a functiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de catre cenzori, insa adunarea generala ordinara va fi convocata de urgenta pentru numirea definitiva a administratorului. (6) In cazul in care societatea nu are cenzori, orice actionar se poate adresa instantei care autorizeaza convocarea adunarii generale de catre actionarul care a formulat cererea sau de catre alt actionar. Prin aceeasi hotarare, instanta aproba ordinea de zi, stabileste data de referinta prevazuta de art. 123 alin. (2), data tinerii adunarii generale si, dintre actionari, persoana care o va prezida.* 79

Art. 1381. - (1) In cazul in care intr-o societate pe actiuni are loc delegarea atributiilor de conducere catre directori, conform art. 143, majoritatea membrilor consiliului de administratie va fi formata din administratori neexecutivi. (2) In intelesul prezentei legi, membri neexecutivi ai consiliului de administratie sunt cei care nu au fost numiti directori, in conformitate cu art. 143.* Art. 1382. - (1) Prin actul constitutiv sau prin hotarare a adunarii generale a actionarilor se poate prevedea ca unul sau mai multi membri ai consiliului de administratie trebuie sa fie independenti. (2) Un administrator nu este considerat independent in special daca: a) este director al societatii sau al unei societati controlate de catre aceasta ori a indeplinit o astfel de functie in ultimii 5 ani; b) este salariat al societatii sau al unei societati controlate de catre aceasta ori a avut un astfel de raport de munca in ultimii 5 ani; c) primeste sau a primit de la societate ori de la o societate controlata de aceasta o remuneratie suplimentara sau alte avantaje, altele decat cele corespunzand calitatii sale de administrator neexecutiv; d) este sau reprezinta un actionar semnificativ al societatii; e) are sau a avut in ultimul an relatii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlata de aceasta, fie personal, fie ca asociat, actionar, administrator, director sau salariat al unei societati care are astfel de relatii cu societatea; f) este sau a fost in ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului auditor financiar al societatii sau al unei societati controlate; g) este director intr-o alta societate in care un director al societatii este administrator neexecutiv; h) a fost administrator neexecutiv al societatii mai mult de 3 mandate; i) este sot/sotie sau ruda pana la gradul al IV-lea inclusiv cu un director al societatii sau cu o persoana aflata in una dintre situatiile prevazute la lit. a)-h). Art. 1401. - (1) Consiliul de administratie alege dintre membrii sai un presedinte al consiliului. Prin actul constitutiv se poate stipula ca presedintele consiliului este numit de adunarea generala ordinara, care numeste consiliul. 80

(2) Presedintele este numit pentru o durata care nu poate depasi durata mandatului sau de administrator. (3) Presedintele poate fi revocat oricand de catre consiliul de administratie. Daca presedintele a fost numit de adunarea generala, va putea fi revocat numai de aceasta. (4) Presedintele coordoneaza activitatea consiliului si raporteaza cu privire la aceasta adunarii generale a actionarilor. El vegheaza la buna functionare a organelor societatii. (5) In cazul in care presedintele se afla in imposibilitate temporara de a-si exercita atributiile, pe durata starii respective de imposibilitate consiliul de administratie poate insarcina pe un alt administrator cu indeplinirea functiei de presedinte.* Art. 1402. - (1) Consiliul de administratie poate crea comitete consultative formate din cel putin 2 membri ai consiliului si insarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de recomandari pentru consiliu, in domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor si personalului, sau cu nominalizarea de candidati pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor inainta consiliului in mod regulat rapoarte asupra activitatii lor. (2) Cel putin un membru al fiecarui comitet creat in temeiul alin. (1) trebuie sa fie administrator neexecutiv independent. Comitetul de audit si cel de remunerare sunt formate numai din administratori neexecutivi. Cel putin un membru al comitetului de audit trebuie sa detina experienta in aplicarea principiilor contabile sau in audit financiar. (3) In cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare financiara, crearea unui comitet de audit in cadrul consiliului de administratie este obligatorie.* Art. 142. - (1) Consiliul de administratie este insarcinat cu indeplinirea tuturor actelor necesare si utile pentru realizarea obiectului de activitate al societatii, cu exceptia celor rezervate de lege pentru adunarea generala a actionarilor. (2) Consiliul de administratie are urmatoarele competente de baza, care nu pot fi delegate directorilor: a) stabilirea directiilor principale de activitate si de dezvoltare ale societatii; b) stabilirea sistemului contabil si de control financiar si aprobarea planificarii financiare; 81

c) numirea si revocarea directorilor si stabilirea remuneratiei lor; d) supravegherea activitatii directorilor; e) pregatirea raportului anual, organizarea adunarii generale a actionarilor si implementarea hotararilor acesteia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolventei societatii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei. (3) De asemenea, nu pot fi delegate directorilor atributiile primite de catre consiliul de administratie din partea adunarii generale a actionarilor, in conformitate cu art. 114.* Art. 143. - (1) Consiliul de administratie poate delega conducerea societatii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. (2) Directorii pot fi numiti dintre administratori sau din afara consiliului de administratie. (3) Daca prin actul constitutiv sau printr-o hotarare a adunarii generale a actionarilor se prevede acest lucru, presedintele consiliului de administratie al societatii poate fi numit si director general. (4) In cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare financiara, delegarea conducerii societatii in conformitate cu alin. (1) este obligatorie. (5) In intelesul prezentei legi, director al societatii pe actiuni este numai acea persoana careia i-au fost delegate atributii de conducere a societatii, in conformitate cu alin. (1). Orice alta persoana, indiferent de denumirea tehnica a postului ocupat in cadrul societatii, este exclusa de la aplicarea normelor prezentei legi cu privire la directorii societatii pe actiuni.* Art. 1431. - (1) Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii societatii, in limitele obiectului de activitate al societatii si cu respectarea competentelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administratie si adunarii generale a actionarilor. (2) Modul de organizare a activitatii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administratie. (3) Consiliul de administratie este insarcinat cu supravegherea activitatii directorilor. Orice administrator poate solicita directorilor informatii cu privire la conducerea 82

operativa a societatii. Directorii vor informa consiliul de administratie in mod regulat si cuprinzator asupra operatiunilor intreprinse si asupra celor avute in vedere. (4) Directorii pot fi revocati oricand de catre consiliul de administratie. In cazul in care revocarea survine fara justa cauza, directorul in cauza este indreptatit la plata unor daune-interese.* Art. 1432. - (1) Consiliul de administratie reprezinta societatea in raport cu tertii si in justitie. In lipsa unei stipulatii contrare in actul constitutiv, consiliul de administratie reprezinta societatea prin presedintele sau. (2) Prin actul constitutiv, presedintele si unul sau mai multi administratori pot fi imputerniciti sa reprezinte societatea, actionand impreuna sau separat. O astfel de clauza este opozabila tertilor. (3) Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezinta societatea doar actionand impreuna pot imputernici pe unul dintre ei sa incheie anumite operatiuni sau tipuri de operatiuni. (4) In cazul in care consiliul de administratie deleaga directorilor atributiile de conducere a societatii in conformitate cu art. 143, puterea de a reprezenta societatea apartine directorului general. Dispozitiile alin. (2)-(4) se aplica directorilor in mod corespunzator. Consiliul de administratie pastreaza insa atributia de reprezentare a societatii in raporturile cu directorii. (5) Consiliul de administratie inregistreaza la registrul comertului numele persoanelor imputernicite sa reprezinte societatea, mentionand daca ele actioneaza impreuna sau separat. Acestea depun la registrul comertului specimene de semnatura.* Art. 1441. - (1) Membrii consiliului de administratie isi vor exercita mandatul cu loialitate, in interesul societatii. (2) Administratorul nu incalca aceasta obligatie daca, in momentul luarii unei decizii de afaceri, el este in mod rezonabil indreptatit sa considere ca actioneaza in interesul societatii si pe baza unor informatii adecvate. (3) In sensul prezentului articol, decizie de afaceri este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite masuri cu privire la administrarea societatii. (4) Membrii consiliului de administratie nu au voie sa divulge informatiile confidentiale si secretele de afaceri ale societatii, 83

la care au acces in calitatea lor de administratori. Aceasta obligatie le revine si dupa incetarea mandatului de administrator. (5) Continutul si durata obligatiilor prevazute la alin. (4) sunt prevazute in contract.* Art. 1442. - (1) Administratorii sunt raspunzatori de indeplinirea tuturor obligatiilor, potrivit prevederilor art. 72 si 73. (2) Administratorii raspund fata de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele indeplinite de directori sau de personalul incadrat, cand dauna nu s-ar fi produs daca ei ar fi exercitat supravegherea impusa de indatoririle functiei lor. (3) Directorii vor instiinta consiliul de administratie de toate neregulile constatate cu ocazia indeplinirii atributiilor lor. (4) Administratorii sunt solidar raspunzatori cu predecesorii lor imediati daca, avand cunostinta de neregulile savarsite de acestia, nu le comunica cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni si auditorului financiar. (5) In societatile care au mai multi administratori raspunderea pentru actele savarsite sau pentru omisiuni nu se intinde si la administratorii care au facut sa se consemneze, in registrul deciziilor consiliului de administratie, impotrivirea lor si au incunostintat despre aceasta, in scris, pe cenzori sau auditorii interni si auditorul financiar.* Art. 1443. - (1) Administratorul care are intr-o anumita operatiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societatii trebuie sa ii instiinteze despre aceasta pe ceilalti administratori si pe cenzori sau auditori interni si sa nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta operatiune. (2) Aceeasi obligatie o are administratorul in cazul in care, intr-o anumita operatiune, stie ca sunt interesate sotul sau sotia sa, rudele ori afinii sai pana la gradul al IV-lea inclusiv. (3) Daca prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdictiile stabilite la alin. (1) si (2), referitoare la participarea, la deliberarea si la votul administratorilor, nu sunt aplicabile in cazul in care obiectul votului il constituie: a) oferirea spre subscriere, catre un administrator sau catre persoanele mentionate la alin. (2), de actiuni sau obligatiuni ale societatii;

84

b) acordarea de catre administrator sau de persoanele mentionate la alin. (2) a unui imprumut ori constituirea unei garantii in favoarea societatii. (4) Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate.* Art. 1444. - (1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum: a) acordarea de imprumuturi administratorilor; b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari; c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului; d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane; e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora. (2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris. (3) Prevederile alin. (1) nu se aplica: a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro; b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane.*

85

Art. 150. - (1) Daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor art. 441, sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea, in nume propriu, sa instraineze, respectiv sa dobandeasca, bunuri catre sau de la societate, avand o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, numai dupa obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare, in conditiile prevazute la art. 115.* (11) Daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor art. 441, sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea, in nume propriu, sa instraineze, respectiv sa dobandeasca, bunuri pentru sine de la societate, numai dupa obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare, in conditiile prevazute la art. 115.* (2) Prevederile alin. (1) se aplica si operatiunilor de inchiriere sau leasing. (3) Valoarea prevazuta la alin. (1) se va calcula prin raportare la situatia financiara aprobata pentru anul financiar precedent celui in care are loc operatiunea ori, dupa caz, la valoarea capitalului social subscris, daca o asemenea situatie financiara nu a fost inca prezentata si aprobata. (4) Prevederile prezentului articol sunt aplicabile si operatiunilor in care una dintre parti este sotul administratorului ori ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia; de asemenea, daca operatiunea este incheiata cu o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau impreuna, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu exceptia cazului in care una dintre societatile comerciale respective este filiala celeilalte. Art. 152. - Directorii sunt raspunzatori pentru neindeplinirea indatoririlor lor. Prevederile art. 1371 alin. (3), ale art. 1441, 1442, 1443, 1444, 150 si ale art. 15312 alin. (4) se aplica directorilor, in aceleasi conditii ca si administratorilor.* Sistemul dualist* __________ *Titlul sectiunii a II-a a fost introdus prin art. I pct. 102 din Legea nr. 441/2006. Art. 153. - (1) Prin actul constitutiv se poate stipula ca societatea pe actiuni este administrata de un directorat si de 86

un consiliu de supraveghere, in conformitate cu prevederile prezentei subsectiuni. (2) Actul constitutiv poate fi modificat in cursul existentei societatii prin hotarare a adunarii generale extraordinare a actionarilor, in vederea introducerii sau a eliminarii unei astfel de prevederi. (3) Prevederile prezentei legi privitoare la cenzori nu sunt aplicabile societatilor care opteaza pentru sistemul dualist de administrare.* A. Directoratul* Art. 1531. - (1) Conducerea societatii pe actiuni revine in exclusivitate directoratului, care indeplineste actele necesare si utile pentru realizarea obiectului de activitate al societatii, cu exceptia celor rezervate de lege in sarcina consiliului de supraveghere si a adunarii generale a actionarilor. (2) Directoratul isi exercita atributiile sub controlul consiliului de supraveghere. (3) Directoratul este format din unul sau mai multi membri, numarul acestora fiind totdeauna impar. (4) Cand este un singur membru, acesta poarta denumirea de director general unic. In acest caz, dispozitiile art. 137 alin. (3) se aplica in mod corespunzator. (5) In cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare, directoratul este format din cel putin 3 membri. Art. 1532. - (1) Desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodata unuia dintre ei functia de presedinte al directoratului. (2) Actul constitutiv determina durata mandatului directoratului, in limitele prevazute la art. 15312. (3) Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere. (4) Membrii directoratului pot fi revocati oricand de catre consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea ca ei pot fi revocati si de catre adunarea generala ordinara a actionarilor. Daca revocarea lor survine fara justa cauza, membrii directoratului sunt indreptatiti la plata unor dauneinterese. (5) In caz de vacanta a unui post de membru al directoratului, consiliul de supraveghere va proceda fara 87

intarziere la desemnarea unui nou membru, pe durata ramasa pana la expirarea mandatului directoratului. (6) Cu privire la drepturile si obligatiile membrilor directoratului, art. 1371 alin. (3), art. 1441, art. 1442 alin. (1), (4) si (5), art. 1443, 1444 si 150 se aplica in mod corespunzator. Art. 1533. - (1) Directoratul reprezinta societatea in raport cu tertii si in justitie. (2) In lipsa unei stipulatii contrare in actul constitutiv, membrii directoratului reprezinta societatea doar actionand impreuna. (3) In situatia in care membrii directoratului reprezinta societatea doar actionand impreuna, prin acordul lor unanim, acestia il pot imputernici pe unul dintre ei sa incheie anumite operatiuni sau tipuri de operatiuni. (4) Consiliul de supraveghere reprezinta societatea in raporturile cu directoratul. (5) Directoratul inregistreaza la registrul comertului numele persoanelor imputernicite sa reprezinte societatea, mentionand daca ele actioneaza impreuna sau separat. Acestea vor depune la registrul comertului specimene de semnatura. Art. 1534 - (1) Cel putin o data la 3 luni, directoratul prezinta un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societatii, cu privire la activitatea acesteia si la posibila sa evolutie. (2) Pe langa informarea periodica prevazuta la alin. (1), directoratul comunica in timp util consiliului de supraveghere orice informatie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influenta semnificativa asupra situatiei societatii. (3) Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informatii pe care le considera necesare pentru exercitarea atributiilor sale de control si poate efectua verificari si investigatii corespunzatoare. (4) Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informatiile transmise consiliului. Art. 1535. - (1) Directoratul inainteaza consiliului de supraveghere situatiile financiare anuale si raportul sau anual, imediat dupa elaborarea acestora. (2) Totodata, directoratul inainteaza consiliului de supraveghere propunerea sa detaliata cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilantul exercitiului 88

financiar, pe care intentioneaza sa o prezinte adunarii generale. (3) Dispozitiile art. 1534 alin. (4) se aplica in mod corespunzator. B. Consiliul de supraveghere* Art. 1536. - (1) Membrii consiliului de supraveghere sunt numiti de catre adunarea generala a actionarilor, cu exceptia primilor membri, care sunt numiti prin actul constitutiv. (2) Candidatii pentru posturile de membru in consiliul de supraveghere sunt nominalizati de catre membrii existenti ai consiliului sau de catre actionari. (3) Numarul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul constitutiv. Acesta nu poate fi mai mic de 3 si nici mai mare de 11. (4) Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocati oricand de adunarea generala a actionarilor, cu o majoritate de cel putin doua treimi din numarul voturilor actionarilor prezenti. (5) Consiliul de supraveghere alege dintre membrii sai un presedinte al consiliului. Art. 1537. - (1) In cazul vacantei unui post de membru in consiliul de supraveghere, consiliul poate proceda la numirea unui membru provizoriu, pana la intrunirea adunarii generale. (2) Daca vacanta mentionata la alin. (1) determina scaderea numarului membrilor consiliului de supraveghere sub minimul legal, directoratul trebuie sa convoace fara intarziere adunarea generala pentru completarea locurilor vacante. (3) In cazul in care directoratul nu isi indeplineste obligatia de a convoca adunarea generala in conformitate cu alin. (2), orice parte interesata se poate adresa instantei pentru a desemna persoana insarcinata cu convocarea adunarii generale ordinare a actionarilor, care sa faca numirile necesare. Art. 1538. - (1) Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru in consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societatii. (2) Prin actul constitutiv sau prin hotarare a adunarii generale a actionarilor se pot stabili conditii specifice de profesionalism si independenta pentru membrii consiliului de 89

supraveghere. In aprecierea independentei unui membru al consiliului de supraveghere trebuie respectate cel putin criteriile reglementate la art. 1382 alin. (2). (3) Cu privire la drepturile si obligatiile membrilor consiliului de supraveghere, dispozitiile art. 1441, art. 1442 alin. (1) si (5), ale art. 1443, 1444 si 150 se aplica in mod corespunzator. Art. 1539. - (1) Consiliul de supraveghere are urmatoarele atributii principale: a) exercita controlul permanent asupra conducerii societatii de catre directorat; b) numeste si revoca membrii directoratului; c) verifica conformitatea cu legea, cu actul constitutiv si cu hotararile adunarii generale a operatiunilor de conducere a societatii; d) raporteaza cel putin o data pe an adunarii generale a actionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfasurata. (2) In cazuri exceptionale, cand interesul societatii o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generala a actionarilor. (3) Consiliului de supraveghere nu ii pot fi transferate atributii de conducere a societatii. Cu toate acestea, in actul constitutiv se poate prevedea ca anumite tipuri de operatiuni nu pot fi efectuate decat cu acordul consiliului. In cazul in care consiliul nu isi da acordul pentru o astfel de operatiune, directoratul poate cere acordul adunarii generale ordinare. Hotararea adunarii generale cu privire la un asemenea acord este data cu o majoritate de 3 patrimi din numarul voturilor actionarilor prezenti. Actul constitutiv nu poate stabili o alta majoritate si nici stipula alte conditii. Art. 15310. - (1) Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel putin 2 membri ai consiliului si insarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de recomandari pentru consiliu, in domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului si ai consiliului de supraveghere si a personalului, sau nominalizarea de candidati pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor inainta consiliului in mod regulat rapoarte asupra activitatii lor. (2) Presedintele directoratului poate fi numit membru in comitetul de nominalizare creat de consiliul de supraveghere, 90

fara ca prin aceasta sa dobandeasca calitatea de membru in consiliu. (3) Cel putin un membru al fiecarui comitet creat in temeiul alin. (1) trebuie sa fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel putin un membru al comitetului de audit trebuie sa detina experienta relevanta in aplicarea principiilor contabile sau in audit financiar. (4) In cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare financiara, crearea unui comitet de audit in cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie. Art. 15311. - (1) Consiliul de supraveghere se intruneste cel putin o data la 3 luni. Presedintele convoaca consiliul de supraveghere si prezideaza intrunirea. (2) De asemenea, consiliul de supraveghere este convocat in orice moment la cererea motivata a cel putin 2 dintre membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va intruni in cel mult 15 zile de la convocare. (3) Daca presedintele nu da curs cererii de convocare a consiliului in conformitate cu dispozitiile alin. (2), autorii cererii pot convoca ei insisi consiliul, stabilind ordinea de zi a sedintei. (4) Membrii directoratului pot fi convocati la intrunirile consiliului de supraveghere. Ei nu au drept de vot in consiliu. (5) La fiecare sedinta se va intocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele participantilor, ordinea de zi, ordinea deliberarilor, deciziile luate, numarul de voturi intrunite si opiniile separate. Procesul-verbal este semnat de catre presedintele de sedinta si de catre cel putin un alt membru prezent al consiliului. SUBSECŢIUNEA a III-a Dispozitii comune pentru sistemul unitar si sistemul dualist* Art. 15312. - (1) Durata mandatului administratorilor, respectiv al membrilor directoratului si ai consiliului de supraveghere, este stabilita prin actul constitutiv, ea neputand depasi 4 ani. Ei sunt reeligibili, cand prin actul constitutiv nu se dispune altfel. (2) Durata mandatului primilor membri ai consiliului de administratie, respectiv al primilor membri ai consiliului de supraveghere, nu poate depasi 2 ani.

91

(3) Pentru ca numirea unui administrator, respectiv a unui membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere, sa fie valabila din punct de vedere juridic, persoana numita trebuie sa o accepte in mod expres. (4) Persoana numita in una dintre functiile prevazute la alin. (3) trebuie sa incheie o asigurare pentru raspundere profesionala.* Art. 15313. - (1) Directorii societatii pe actiuni, in sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, in sistemul dualist, sunt persoane fizice. (2) O persoana juridica poate fi numita administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societati pe actiuni. Odata cu aceasta numire, persoana juridica este obligata sa isi desemneze un reprezentant permanent, persoana fizica. Acesta este supus acelorasi conditii si obligatii si are aceeasi raspundere civila si penala ca si un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoana fizica, ce actioneaza in nume propriu, fara ca prin aceasta persoana juridica pe care o reprezinta sa fie exonerata de raspundere sau sa i se micsoreze raspunderea solidara. Cand persoana juridica isi revoca reprezentantul, ea are obligatia sa numeasca in acelasi timp un inlocuitor.* Art. 15314. - Persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori, membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere.* Art. 15315. - Directorii unei societati pe actiuni, in sistemul unitar, si membrii directoratului, in sistemul dualist, nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de administratie, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, dupa caz, auditori interni ori asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici nu pot exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.* Art. 15316. - (1) O persoana fizica poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator si/sau de membru al consiliului de supraveghere in societati pe actiuni al caror sediu se afla pe teritoriul Romaniei. Aceasta prevedere se aplica in aceeasi masura persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cat 92

si persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere. (2) Interdictia prevazuta la alin. (1) nu se refera la cazurile cand cel ales in consiliul de administratie sau in consiliul de supraveghere este proprietar a cel putin o patrime din totalul actiunilor societatii sau este membru in consiliul de administratie ori in consiliul de supraveghere al unei societati pe actiuni ce detine patrimea aratata. (3) Persoana care incalca prevederile prezentului articol este obligata sa demisioneze din functiile de membru al consiliului de administratie sau al consiliului de supraveghere care depasesc numarul maxim de mandate prevazute la alin. (1), in termen de o luna de la data aparitiei situatiei de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, el va pierde mandatul obtinut prin depasirea numarului legal de mandate, in ordinea cronologica a numirilor, si va fi obligat la restituirea remuneratiei si a altor beneficii primite catre societatea in care a exercitat acest mandat. Deliberarile si deciziile la care el a luat parte in exercitarea mandatului respectiv raman valabile. Art. 155. - (1) Actiunea in raspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului si consiliului de supraveghere, precum si a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societatii de acestia prin incalcarea indatoririlor lor fata de societate, apartine adunarii generale, care va decide cu majoritatea prevazuta la art. 112. (2) Adunarea generala desemneaza cu aceeasi majoritate persoana insarcinata sa exercite actiunea in justitie. (3) Cand adunarea generala decide cu privire la situatia financiara anuala, poate lua o hotarare referitoare la raspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului si consiliului de supraveghere, chiar daca aceasta problema nu figureaza pe ordinea de zi. (4) Daca adunarea generala decide sa porneasca actiune in raspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor directoratului, mandatul acestora inceteaza de drept de la data adoptarii hotararii si adunarea generala, respectiv consiliul de supraveghere, va proceda la inlocuirea lor.

93

(5) Daca actiunea se porneste impotriva directorilor, acestia sunt suspendati de drept din functie pana la ramanerea irevocabila a hotararii. (6) Daca adunarea generala decide sa porneasca actiune in raspundere contra membrilor consiliului de supraveghere cu majoritatea prevazuta la art. 115 alin. (1), mandatul membrilor respectivi ai consiliului de supraveghere inceteaza de drept. Adunarea generala va proceda la inlocuirea lor. (7) Actiunea in raspundere impotriva membrilor directoratului poate fi exercitata si de catre consiliul de supraveghere, in urma unei decizii a consiliului insusi. Daca decizia este luata cu o majoritate de doua treimi din numarul total de membri ai consiliului de supraveghere, mandatul membrilor respectivi ai directoratului inceteaza de drept, consiliul de supraveghere procedand la inlocuirea lor.* Art. 1551. - (1) Daca adunarea generala nu introduce actiunea in raspundere prevazuta la art. 155 si nici nu da curs propunerii unuia sau mai multor actionari de a initia o asemenea actiune, actionarii reprezentand, individual sau impreuna, cel putin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o actiune in despagubiri, in nume propriu, dar in contul societatii, impotriva oricarei persoane prevazute la art. 155 alin. (1). (2) Persoanele care exercita dreptul prevazut la alin. (1) trebuie sa fi avut deja calitatea de actionar la data la care a fost dezbatuta in cadrul adunarii generale problema introducerii actiunii in raspundere. (3) Cheltuielile de judecata vor fi suportate de actionarii care au introdus actiunea. In caz de admitere, actionarii au dreptul la rambursarea de catre societate a sumelor avansate cu acest titlu. (4) Dupa ramanerea irevocabila a hotararii instantei de admitere a actiunii prevazute la alin. (1), adunarea generala a actionarilor, respectiv consiliul de supraveghere, va putea decide incetarea mandatului administratorilor, directorilor si membrilor consiliului de supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, si inlocuirea acestora.* SECŢIUNEA a VI-a Despre registrele societatii si despre situatiile financiare anuale

94

Art. 177. - (1) In afara de evidentele prevazute de lege, societatile pe actiuni trebuie sa tina: a) un registru al actionarilor care sa arate, dupa caz, numele si prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul actionarilor cu actiuni nominative, precum si varsamintele facute in contul actiunilor. Evidenta actiunilor tranzactionate pe o piata reglementata/sistem alternativ de tranzactionare se realizeaza cu respectarea legislatiei specifice pietei de capital;* b) un registru al sedintelor si deliberarilor adunarilor generale; c) un registru al sedintei si deliberarilor consiliului de administratie, respectiv ale directoratului si consiliului de supraveghere;* e) un registru al deliberarilor si constatarilor facute de cenzori si, dupa caz, de auditori interni, in exercitarea mandatului lor;* f) un registru al obligatiunilor, care sa arate totalul obligatiunilor emise si al celor rambursate, precum si numele si prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, cand ele sunt nominative. Evidenta obligatiunilor emise in forma dematerializata si tranzactionate pe o piata reglementata sau printr-un sistem alternativ de tranzactionare va fi tinuta conform legislatiei specifice pietei de capital;* g) orice alte registre prevazute de acte normative speciale.* (2) Registrele prevazute la alin. (1) lit. a), b) si f) vor fi tinute prin grija consiliului de administratie, respectiv a directoratului, cel prevazut la lit. c) prin grija organului in cauza, iar cel prevazut la lit. e) prin grija cenzorilor sau, dupa caz, a auditorilor interni; registrele prevazute la alin. (1) lit. g) vor fi tinute in conditiile prevazute de actele normative respective.* Art. 178. - (1) Administratorii sau, dupa caz, societatile de registru independent au obligatia sa puna la dispozitie actionarilor si altor solicitanti registrele prevazute la art. 177 alin. (1) lit. a) si sa elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase de pe ele.* (2) De asemenea, sunt obligati sa puna la dispozitia actionarilor si a detinatorilor de obligatiuni, in aceleasi conditii, registrele prevazute la art. 177 alin. (1) lit. b) si f).

95

Art. 179. - Registrul actionarilor si registrul obligatiunilor se pot tine manual sau in sistem computerizat. Art. 180. - (1) Societatea comerciala poate contracta cu o societate de registru independent privat tinerea registrului actionarilor in sistem computerizat si efectuarea inregistrarilor si a altor operatiuni legate de acest registru. (2) Dispozitiile alineatului precedent sunt aplicabile, in mod corespunzator, si in ceea ce priveste registrul obligatiunilor. (3) Tinerea registrului actionarilor si/sau a registrului obligatiunilor de catre o societate de registru independent autorizat este obligatorie in cazurile prevazute de lege. (4) In cazul in care registrul actionarilor este tinut de catre o societate de registru independent autorizata, este obligatorie mentionarea in registrul comertului a firmei si a sediului acesteia, precum si a oricaror modificari intervenite cu privire la aceste elemente de identificare. Art. 181. - Consiliul de administratie, respectiv directoratul, trebuie sa prezinte cenzorilor, respectiv auditorilor interni si auditorilor financiari, cu cel putin 30 de zile inainte de ziua stabilita pentru sedinta adunarii generale situatia financiara anuala pentru exercitiul financiar precedent, insotita de raportul lor si de documentele justificative.* Art. 182. - (1) Situatiile financiare anuale se vor intocmi in conditiile prevazute de lege. (2) Situatiile financiare anuale ale societatilor comerciale vor fi verificate sau auditate, potrivit legii. Art. 183. - (1) Din profitul societatii se va prelua, in fiecare an, cel putin 5% pentru formarea fondului de rezerva, pana ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social. (2) Daca fondul de rezerva, dupa constituire, s-a micsorat din orice cauza, va fi completat, cu respectarea prevederilor alin. (1). (3) De asemenea, se include in fondul de rezerva, chiar daca acesta a atins suma prevazuta la alin. (1), excedentul obtinut prin vanzarea actiunilor la un curs mai mare decat valoarea lor nominala, daca acest excedent nu este intrebuintat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizarilor. (4) Fondatorii vor participa la profit, daca acest lucru este prevazut in actul constitutiv ori, in lipsa unor asemenea prevederi, a fost aprobat de adunarea generala extraordinara. 96

(5) In toate cazurile, conditiile participarii se vor stabili de adunarea generala, pentru fiecare exercitiu financiar. Art. 184. - (1) Raportul cenzorilor sau, dupa caz, al auditorului financiar ramane depus la sediul societatii si la cel al sucursalelor in cele 15 zile care preced intrunirea adunarii generale, pentru a fi consultate de actionari. (2) La cerere, consiliul de administratie, respectiv directoratul, elibereaza actionarilor copii de pe aceste documente. Sumele percepute pentru eliberarea de copii nu pot depasi costurile administrative implicate de furnizarea acestora.* Art. 185. - (1) Consiliul de administratie, respectiv directoratul, este obligat ca, in termen de 15 zile de la data adunarii generale, sa depuna la registrul comertului copii pe suport hartie si in forma electronica sau numai in forma electronica, avand atasata o semnatura electronica extinsa, ale situatiilor financiare anuale, insotite de raportul lor, raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari, precum si de procesul-verbal al adunarii generale, in conditiile prevazute de Legea contabilitatii nr. 82/1991, republicata. (2) Un anunt prin care se confirma depunerea acestor acte va fi publicat in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, pe cheltuiala societatii si prin grija oficiului registrului comertului, pentru societatile comerciale care au o cifra anuala de afaceri de peste 10 milioane lei. (3) Pentru societatile comerciale a caror cifra anuala de afaceri nu depaseste 10 milioane lei, anuntul prevazut la alin. (2) va fi publicat, pentru acces gratuit, pe pagina de internet a oficiului registrului comertului. (4) Datele cuprinse in situatiile financiare anuale sunt transmise in forma electronica de catre oficiile registrului comertului catre Ministerul Finantelor Publice, in conditiile stabilite prin norme metodologice aprobate prin hotarare a Guvernului.* Art. 186. - Aprobarea situatiilor financiare anuale de catre adunarea generala nu impiedica exercitarea actiunii in raspundere, in conformitate cu prevederile art. 155.* SRL – art. 191-199. Societatile cu raspundere limitata

97

Art. 191. - (1) Hotararile asociatilor se iau in adunarea generala. (2) Prin actul constitutiv se va putea stabili ca votarea se poate face si prin corespondenta. Art. 192. - (1) Adunarea generala decide prin votul reprezentand majoritatea absoluta a asociatilor si a partilor sociale, in afara de cazul cand in actul constitutiv se prevede altfel. (2) Pentru hotararile avand ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociatilor, in afara de cazul cand legea sau actul constitutiv prevede altfel. Art. 193. - (1) Fiecare parte sociala da dreptul la un vot. (2) Un asociat nu poate exercita dreptul sau de vot in deliberarile adunarilor asociatilor referitoare la aporturile sale in natura sau la actele juridice incheiate intre ele si societate. (3) Daca adunarea legal constituita nu poate lua o hotarare valabila din cauza neintrunirii majoritatii cerute, adunarea convocata din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numarul de asociati si partea din capitalul social reprezentata de asociatii prezenti. Art. 194. - (1) Adunarea generala a asociatilor are urmatoarele obligatii principale:* a) sa aprobe situatia financiara anuala si sa stabileasca repartizarea profitului net; b) sa desemneze administratorii si cenzorii sau, dupa caz, auditorii interni, sa ii revoce si sa le dea descarcare de activitate, precum si sa decida contractarea auditului financiar, atunci cand acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;* c) sa decida urmarirea administratorilor si cenzorilor sau, dupa caz, a auditorilor interni pentru daunele pricinuite societatii, desemnand si persoana insarcinata sa o exercite;* d) sa modifice actul constitutiv. (2) In acest din urma caz, daca in actul constitutiv se prevede dreptul de retragere a asociatului pentru ca nu este de acord cu modificarile aduse acestuia, se aplica dispozitiile art. 224 si 225. Art. 195. - (1) Administratorii sunt obligati sa convoace adunarea asociatilor la sediul social, cel putin o data pe an sau de cate ori este necesar.

98

(2) Un asociat sau un numar de asociati, ce reprezinta cel putin o patrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunarii generale, aratand scopul acestei convocari. (3) Convocarea adunarii se va face in forma prevazuta in actul constitutiv, iar in lipsa unei dispozitii speciale, prin scrisoare recomandata, cu cel putin 10 zile inainte de ziua fixata pentru tinerea acesteia, aratandu-se ordinea de zi. Art. 196. - Dispozitiile prevazute pentru societatile pe actiuni, in ce priveste dreptul de a ataca hotararile adunarii generale, se aplica si societatilor cu raspundere limitata, termenul de 15 zile prevazut la art. 132 alin. (2) urmand sa curga de la data la care asociatul a luat cunostinta de hotararea adunarii generale pe care o ataca. Art. 1961. - (1) In cazul societatilor cu raspundere limitata cu asociat unic, acesta va exercita atributiile adunarii generale a asociatilor societatii. (2) Asociatul unic va consemna de indata, in scris, orice decizie adoptata in conformitate cu alin. (1). (3) Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societatii cu raspundere limitata al carui asociat unic este, cu exceptia cazului in care are calitatea de administrator unic sau de membru al consiliului de administratie.* Art. 197. - (1) Societatea este administrata de unul sau mai multi administratori, asociati sau neasociati, numiti prin actul constitutiv sau de adunarea generala. (2) Administratorii nu pot primi, fara autorizarea adunarii asociatilor, mandatul de administrator in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici sa faca acelasi fel de comert ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sanctiunea revocarii si raspunderii pentru daune. (3) Dispozitiile art. 75, 76, 77 alin. (1) si 79 se aplica si societatilor cu raspundere limitata. Art. 198. - (1) Societatea trebuie sa tina, prin grija administratorilor, un registru al asociatilor, in care se vor inscrie, dupa caz, numele si prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul fiecarui asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul partilor sociale sau orice alta modificare privitoare la acestea. (2) Administratorii raspund personal si solidar pentru orice dauna pricinuita prin nerespectarea prevederilor de la alin. (1). 99

(3) Registrul poate fi cercetat de asociati si creditori. Art. 199. - (1) Dispozitiile art. 160 alin. (1) si (2) se vor aplica in mod corespunzator. (2) La societatile comerciale care nu se incadreaza in prevederile art. 160 alin. (1), adunarea asociatilor poate numi unul sau mai multi cenzori ori un auditor financiar, potrivit art. 160 alin. (11).* (3) Daca numarul asociatilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie. (4) Dispozitiile prevazute pentru cenzorii societatilor pe actiuni se aplica si cenzorilor din societatile cu raspundere limitata. (5) In lipsa de cenzori sau, dupa caz, de auditor financiar, fiecare dintre asociati, care nu este administrator al societatii, va exercita dreptul de control pe care asociatii il au in societatile in nume colectiv.* Distinct: Capitalul social reprezintă cifra numerică ce evidențiază valoarea totală a aporturilor (contribuțiilor) aduse de către asociați în vederea constituirii societății comerciale. Trebuie făcută distincția între patrimoniu şi capitalul social care reprezintă creanţa deţinută de asociaţi faţă de entitate, în schimbul dotării acesteia cu bunuri denumite şi aporturi. De aceea capitalul social se regăsește în pasivul patrimonial al societății comerciale. Pe scurt, patrimoniul se localizează atât în activ cât şi în pasiv, în timp ce fondul de comerţ cuprinde numai o parte a bunurilor din activul patrimonial, iar capitalul social cuprinde numai o parte din pasivul patrimonial. Capitalul social (sau capitalul social nominal) reprezintă valoarea aporturilor la care asociații s-au îndatorat în momentul semnării actului constitutiv, în vreme ce capitalul real reprezintă bunuirle, sumele de bani sau creanțele care au intrat efectiv în activul patrimonial al societății. Capitalul subscris este valoarea care figurează în actul constitutiv cu titlu de capital social, în vreme ce capitalul vărsat se referă la valoarea efectiv vărsată de asociați până la momentul constituirii societății. Aporturile în industrie sau în muncă – sunt inadmisibile la constituirea capitalului social, sau la majorarea ulterioară a acestuia. Munca nu poate constitui aport la formarea capitalului social deoarece: - Nu poate fi capitalizată, nu se poate stabili a priori valoarea muncii asociatului în societate pentru a putea fi astfel determinat capitalul social 100

- Nu se poate transfera dreptul de prorietate asupra muncii unei persoane, ori din momentul înmatriculării societății comerciale toate aporturile trec din proprietatea asociaților în cea a societății - Capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor chirografari. În aceste condiții, nu este admisibilă componența capitalului social din aporturi constând în muncă, munca neputând constitui o garanție pentru creditorii societății.

101