Materia Derecho Civil

+591 71394946 [email protected] Artículo 369. CARÁCTER El proceso extraordinario se sustancia en una sola audiencia en la que se concentra todo el trámite y el pronunciamiento de la sentencia sobre el fondo de la pretensión jurídica sustentada en la demanda, así como sobre la defensa y las excepciones opuestas por la contraparte. Se tramitarán por la vía del proceso extraordinario las controversias relativas, particularmente, a los interdictos de conservar y recuperar la posesión, así como los de obra nueva perjudicial, de daño temido y desalojo de vivienda, sin perjuicio de conciliación previa o adopción de medidas preparatorias y cautelares. No será admisible demanda reconvencional. COMENTARIO CONCORDANCIAS BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA JURISPRUDENCIA En la estructura del CPC el proceso extraordinario forma parte de la tutela civil declarativa, ubicado entre los procesos de conocimiento, junto al ordinario y los monitorios (Título IV, del Libro Segundo). El tipo de pretensiones que se sustancian por este procedimiento (interdictos y desalojo) eran tratados en el CPCA en el mismo Libro Cuarto como procesos especiales, junto con los voluntarios, concursales, procesos de responsabilidad de jueces y magistrados, procesos arbitrales, etc. Tres aspectos fundamentales caracterizan al proceso extraordinario del CPC: la limitación de objetos que pueden sustanciarse por esta vía (solo las expresamente indicadas en el art. 369.II CPC), la simplicidad de su procedimiento (se sustancia en una sola audiencia, y no admite reconvención ni casación) y, la posibilidad de interponer un proceso ordinario posterior (como efecto de la cognición limitada de la relación jurídico material que se discute en el extraordinario). Esquema general del proceso extraordinario puede reducirse así: demanda, excepciones, audiencia única y sentencia. 1. Aspectos previos. El título del art. 369 (carácter) describe adecuadamente el alcance del artículo: el legislador establece en él los rasgos y cualidades que identifican al extraordinario respecto de los demás procesos. Ya en el parágrafo I el legislador menciona su característica principal: se sustancia en una sola audiencia. Por su parte, el parágrafo II establece las pretensiones que pueden discutirse por esta vía; aunque, como luego veremos, el mismo CPC remite en otros procesos al trámite del extraordinario y, al listado del art. 369.II CPC habrá que agregar las pretensiones indicadas en otras normas cuyo cauce procesal era el proceso sumario. Por último, el parágrafo III se refiere a otra de las notas distintivas de este proceso: no podrá ser un proceso doble, ya que no admite reconvención. Veamos ahora con más detalle cada una de estas notas distintivas. 2. Audiencia única (Parágrafo I).

El extraordinario puede considerarse un proceso especial (a pesar que dicha categoría haya desaparecido del actual CPC) que busca una tutela rápida del derecho del actor. Es especial por su configuración procedimental, que lo distingue del ordinario, pero también porque es el cauce procesal de un grupo específico de pretensiones: las indicadas en el art. 369.II CPC. Con relación al proceso ordinario, el proceso extraordinario se caracteriza por su simplicidad y brevedad. Además, por la limitación de objetos que pueden discutirse en su seno (las pretensiones indicadas en la Ley, sin posibilidad de reconvención para el demandado, y sin recurso de casación para las partes). El ordinario, en cambio, es el cauce abierto que permite discutir, sin limitación en los medios de defensa y ataque, toda pretensión a la que el legislador no asignó un trámite específico. Incluso en relación al ordinario del CPCA, el ordinario actual tiene una configuración más sencilla y, en principio, expedida (se tramita en dos audiencias). Pero en comparación con el actual ordinario el proceso extraordinario es aún más simple (se concentra y resuelve todo el trámite en una sola audiencia). Tal vez la nota más característica que lo distingue es el efecto que el legislador atribuye a la sentencia emanada del proceso extraordinario, ya que la Ley permite a las partes iniciar un posterior proceso de conocimiento, que se sustanciará por los trámites del proceso ordinario. Se sustanciará en una sola audiencia. En el proceso extraordinario no existen las categorías de audiencia previa y complementaria, ya que se trata de audiencia única en la que se resolverá todo el proceso. Sin embargo, la alusión es importante a efectos prácticos para, por referencia al proceso ordinario, aprender que en esta única audiencia se desarrollarán las actividades de la previa y la complementaria. Es el sentido del mandato del legislador de que en esta audiencia se concentra todo el trámite y el pronunciamiento de la sentencia (conc. Art. 370.1 CPC). Dada la urgencia de la tutela interdictal el artículo debe interpretarse en su sentido más literal: “una sola” audiencia. Es decir, no solo sin distinción entre complementaria y previa, sino -y sobre todo- materialmente una única audiencia para resolver en ella la pretensión del actor, sin suspensiones o postergaciones. Ciertamente para dictar sentencia en esta audiencia ya se debió haber diligenciado toda la prueba que fuere necesaria según el caso (v.gr., pericial, inspección judicial, etc.). Esta será la única manera de otorgar una tutela casi inmediata. Pero como esto muchas veces no será posible, la adopción de medidas cautelares se convierte en una imperiosa necesidad para el demandante también en el proceso extraordinario. Sobre el fondo de la pretensión jurídica. La pretensión tendrá que estar referida a un objeto cierto y determinado. Su identificación e individualización es necesaria a fin de otorgar la tutela requerida. La pretensión (petición de la demanda) será, por ejemplo, la de recuperar o conservar la posesión de un bien concreto, suspensión de obras, o la demolición o reparación del inmueble.

Sustentada en la demanda. La demanda del extraordinario también deberá cumplir las exigencias de forma y contenido del art. 110 CPC. En esto no hay distinción respecto de la demanda del proceso ordinario. En ella se deberá adjuntar la prueba documental que el actor posea e indicar los demás medios de prueba que intenta hacer valer en el proceso. Si bien este proceso tiene la limitación de la audiencia única, el CPC no limita los medios probatorios, por lo que las partes podrán utilizar los que estimen convenientes. La demanda deberá contener todos los elementos del objeto del proceso. Por lo tanto, en cuanto a la causa de pedir se trata (el fundamento o sustento de la petición) y las pruebas, se deberá estar al tipo de acción ejercitada. Así por ejemplo, en el interdicto de recuperar la posesión, se deberá indicar el bien cuya posesión se reclama, probar que se ejercía dicha posesión y haber sido despojado de ella. En el de mantener la posesión, los hechos jurídicamente relevantes serán, además de la posesión, los de perturbación o molestia realizados por el demandado. La prueba propuesta deberá ser útil y pertinente respecto de estos hechos. Así como la defensa y las excepciones opuestas por la contraparte. A pesar que el tenor literal del artículo pareciera indicar que el demandado deberá defenderse y excepcionar, también en el proceso extraordinario el demandado tendrá amplia libertad para elegir lo que más se acomode a sus intereses. Podrá (1) defenderse alegando y probando hechos impeditivos o excluyentes de la pretensión del actor, (2) allanarse a la pretensión del actor, (3) simplemente apersonarse pero no contestar la demanda o, incluso (4) no contestar. En cada caso asumiendo los efectos (positivos o negativos) que deriven de sus actos o inactividad. 3. Pretensiones que se sustancian por el extraordinario (Parágrafo II). Se tramitarán por la vía del proceso extraordinario. El proceso extraordinario se caracteriza por la taxatividad en el tipo de materias que pueden sustanciarse por este cauce procesal. Recordemos que dentro de los procesos de conocimiento, dedicados a la declaración del derecho (lo que no impide que se dicten también sentencias constitutivas o de condena), el legislador establece dos grandes tipos de procesos, (1) el común, que lo denomina también ordinario, y (2) los procesos, que podemos denominar como especiales o especializados: extraordinario y monitorio. Por exclusión, toda materia sobre la que la Ley no establezca específicamente un trámite especial (extraordinario o monitorio) se debe tramitar por las vías del proceso ordinario. Por lo tanto, lo indicado en el art. 369.II CPC significa que estas acciones solo pueden sustanciarse por la vía del extraordinario y no por otra vía (v.gr., monitorio), y solamente estas y no otras. Sin embargo, surge la duda de si, dada la eliminación del proceso sumario (vigente en el CPCA), pueden sustanciarse por la vía del extraordinario pretensiones que correspondían a

estos procesos. En concreto, las indicadas en los arts. 302 y 376 CCom, sobre nulidad de las resoluciones de la junta de accionistas y exclusión y/o suspensión provisional de socio, respectivamente. Dos opciones son posibles: que estas pretensiones se sustancien por la vía del proceso extraordinario o del ordinario. Con la desaparición del proceso sumario, el proceso que más se le asemeja es el extraordinario, quedando tutelados de una manera rápida los derechos de los socios y accionistas de una sociedad comercial por este cauce procesal. Pero esta opción tiene dos inconvenientes. El primero, respecto del mismo texto de la norma, ya que el art. 369.II CPC es claro respecto de las pretensiones que caben por la vía del extraordinario y, aunque se intente asimilar el extinto sumario a aquel, son procesos distintos. El proceso sumario del CPCA (arts. 478 a 484) era más bien un plenario rápido en el que se permitía todo tipo de alegaciones y prueba, incluso reconvención. Lo que nos lleva al segundo inconveniente: respecto del proceso sumario del CPCA, el proceso extraordinario del CPC tiene dos grandes desventajas para las partes: respecto del demandado, no admite reconvención y, en relación a ambas partes, concluido el extraordinario se podrá iniciar un ordinario posterior, con el consiguiente efecto que la rapidez de la tutela se vea frustrada. Por lo tanto, parece más aconsejable para las partes sustanciar estas pretensiones directamente por la vía del proceso ordinario, en el que incluso podrán solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos de la resolución de la que se pide su nulidad. Las controversias relativas, particularmente. Las palabras “relativas” y “particularmente” permite plantear, como lo hicimos en el acápite anterior, si las únicas pretensiones admisibles o “tramitables” por el cauce del proceso extraordinario son las indicadas en el parágrafo II del art. 369 CPC. Y es lícita la duda porque el legislador evita utilizar las palabras solamente, únicamente o exclusivamente. Esta redacción permite, por ejemplo, acumular como pretensiones accesorias a las posesorias, pedidos sobre daños y perjuicios o indemnizaciones, así como medidas para evitar una nueva perturbación. Estas peticiones no están prohibidas por el art. 369 CPC, y además encuentran amparo en el art. 114 CPC que permite interponer demanda con pretensiones múltiples, al tratarse de pretensiones conexas. Pero sobre todo brindan una oportuna tutela judicial. Por otro lado, además de las pretensiones indicadas en el art. 369.II CPC, el propio CPC remite a los trámites del proceso extraordinario algunas fases procesales de otros procesos. Así lo hace, por ejemplo, el art. 382 CPC respecto de la audiencia para resolución de excepciones en el proceso ejecutivo, y los arts. 438.III y 440.II CPC en relación a la oposición al concurso y al informe del síndico en los procesos concursales. 3.1. Interdictos de conservar y recuperar la posesión. Los interdictos de recuperar y mantener la posesión protegen, independientemente de la propiedad, una situación de hecho (posesión o tenencia) y no un derecho subjetivo. Son auténticas acciones posesorias (su finalidad es la protección de la posesión).

El art. 369.II CPC solo contiene una referencia nominal a estas acciones, por lo que para entender su alcance, finalidad y, sobre todo, sus presupuestos materiales, debemos recurrir a los arts. 1461 y 1462 CC. Conforme el tenor literal del nomen juris de ambos artículos no es difícil percibir que tienen por finalidad recuperar y conservar la posesión. En ambos casos, siempre conforme el CC, referidos únicamente a inmuebles o derechos reales sobre ellos. En esto, el nuevo CPC altera el régimen de las acciones posesorias en el CPCA que permitía la acción también sobre bienes distintos de los inmuebles (el art. 602.1 CPCA se refería expresamente a bienes “muebles o inmuebles”, y el art. 607 CPCA hacía una referencia genérica a “alguna cosa”). Sobre los presupuestos materiales que deben concurrir para que el juez conceda la tutela posesoria, en el primero (interdicto de recuperar), la nota característica es el despojo y, en el segundo (interdicto de retener o conservar), la perturbación. El interdicto de recuperar la posesión busca volver las cosas al estado anterior del despojo: restaurar la situación de hecho. De acuerdo al CC (art. 1461), el demandante tendrá derecho a recuperar la posesión -o tenencia- cuando haya sido despojado, es decir, cuando haya sido privado, total o parcialmente, de la posesión. Por lo tanto, el demandante deberá probar haber estado en posesión del bien y haberla perdido, precisamente, por actos del despojante. El art. 607 CPCA aludía al despojo “con violencia o sin ella”. Hoy, a pesar de no estar vigente dicha norma, la referencia es importante ya que permite apreciar que existirá despojo en ambos casos: es decir, cuando se priva de la posesión violenta u ocultamente (clandestina). El actual art. 1461 CC tiene el siguiente tenor: I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde que fue despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el despojante o sus herederos universales, así como contra los adquirentes a título particular que conocían el despojo. II. La acción se concede también a quien detenta la cosa en interés propio. Del art. 1461 CC se extrae que tendrán legitimación activa para intentar esta acción “todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble” (parágrafo I) y quien detenta la cosa en interés propio (parágrafo II). En la categoría de titular de otro derecho real sobre inmueble, además de la propiedad, se incluye al usufructuario, arrendatario, anticresista, depositario, o del algún derecho de uso o habitación. El indicado artículo no lo menciona expresamente, pero puede entenderse que ostentan legitimación activa incluso el copropietario y coposeedor, contra terceros, pero también contra coposeedores o copropietarios (v.gr., cuando realizan despojo en detrimento de los demás cotitulares). Del mismo art. 1461 CC se colige que estarán legitimados pasivamente para soportar la acción el despojante, sus herederos universales y los adquirientes del bien a título particular, siempre

que hayan conocido del despojo. Sin que esta legitimación la tengan en régimen de litisconsorcio pasivo necesario. El CC sujeta el inicio de la acción a un plazo de caducidad de un año (al igual que el interdicto de conservar la posesión y la denuncia de obra nueva), siendo el dies a quo la fecha del acto de despojo, y el ad quem la conclusión del año calendario. El interdicto de conservar la posesión tiene en cambio, una función preventiva, ya que busca el mantenimiento del pacífico disfrute de una determinada situación posesoria. Este interdicto está regulado en el art. 1462 CC de la siguiente manera: I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble que sea perturbado en la posesión puede pedir, dentro de un año trascurrido desde que se le perturbó, se le mantenga en aquella. II. La acción se concede si la posesión ha durado por lo menos un año en forma continua y no interrumpida. III. La posesión adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta acción, a menos que haya transcurrido un año desde que cesó la violencia o clandestinidad. En esta acción el demandante busca se condene al demandado a cesar los actos de molestia o perturbación (inhibirse, obligación de no hacer). Por lo que, a diferencia del interdicto de recuperar la posesión, en el de conservar, además que solo puede intentarlo el poseedor y ya no el mero detentador, la Ley es más exigente en cuanto a las condiciones de la posesión a ser mantenida, y las asemeja en cierta manera a las de la usucapión: deber ser pacífica, continua y no interrumpida. Conforme el art. 1462 CC el accionante debe ostentar un tiempo mínimo de posesión de un año (distinto al de la usucapión quinquenal y decenal). Además, la acción debe intentarse dentro del año de efectuada la turbación. 3.2. Denuncia de obra nueva. Al referirse a esta acción el art. 369.II CPC todavía utiliza la denominación del CPCA (arts. 591.4 y 615 CPCA: interdicto de obra nueva perjudicial), siendo su correlato el del art. 1463 CC que lo denomina simplemente denuncia de obra nueva. Sea como fuere, esta acción tiene por finalidad inmediata suspender los trabajos de una obra todavía no concluida y, como finalidad mediata la demolición de la obra. Sustentadas ambas en la lesión (o su amenaza) a un derecho del actor. Téngase en cuenta que a pesar de la denominación utilizada por el CC no se trata de una mera denuncia, sino de una auténtica acción que se intenta ante los tribunales civiles.

De acuerdo al art. 1463.II CC, el juez puede ordenar provisionalmente: (1) suspensión o continuación de la obra y, (2) que se otorguen garantías, (a) para resarcir el daño causado por la suspensión o, (b) para demolerla, y resarcir el daño ocasionado por la continuación de la obra. El tenor del art. 1463 CC es el siguiente: I. El poseedor puede también denunciar la obra perjudicial emprendida por su vecino mientras ella no esté concluida y no haya transcurrido un año desde que se inició. II. El juez puede ordenar provisionalmente se suspenda o se continúe la obra y se otorguen las garantías respectivas; en el primer caso, para resarcir el daño causado con la suspensión y, en el segundo, para demoler la obra y resarcir el daño que pueda causar la continuación permitida si el denunciante obtiene sentencia favorable. 3.2.1. Denuncias de obra nueva y daño temido vs. medidas cautelares. Las demandas de obra nueva y daño temido se asemejan a las cautelares en que ambas buscan una protección rápida e inmediata del demandante y se fundan en el peligro en la demora, apariencia de buen derecho y caución, cuando requerida por el juez. El legislador boliviano permite obtener la misma tutela por dos vías distintas: A través del proceso extraordinario, donde la nota de instrumentalidad (respecto de un proceso ya iniciado o por iniciar) que caracteriza a las cautelares no están presentes en las demandas de obra nueva y daño temido ya que se articulan ellas mismas como un proceso principal. En el que, además de la tutela principal se puede obtener, si el actor lo pide, la tutela cautelar; Por medio de la medida cautelar de prohibición de innovar que se puede solicitar directamente en cualquier proceso ordinario, “cuando la demanda persiga la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante” (art. 336.II.2 CPC), en cuyo caso la medida consistirá en la “paralización de los trabajos de edificación” o cualquier medida de seguridad tendente “a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”. Sin embargo, por efecto del poder cautelar genérico (art. 324 CPC) esta misma tutela preventiva y asegurativa (la suspensión de la obra o la demolición o reparación del edificio) puede obtenerse cuando se la solicita como medida cautelar en un proceso ordinario. 3.2.2. Presupuestos materiales de la acción. Las condiciones o presupuestos de este interdicto conforme el art. 1463.I CC son: Que se trate de una obra, Iniciada por vecino, Que no esté concluida y, Que no haya transcurrido un año desde su inicio. La obra en tales condiciones debe ser perjudicial al actor.

Veamos cada uno de estos elementos. La obra. Mediante esta acción se denuncia una actividad, un hacer humano, que consiste en una innovación o modificación material de la realidad que afecta al demandante (casa, edificio, puente, excavación, fosa, canal, plantación, piscina, antenas de telecomunicaciones, etc.). Si innovar es entendido como “mudar o alterar algo, introduciendo novedades” (RAE), la palabra “obra” debe entenderse como comprensiva de construcción (incluida la reestructuración, modificación o ampliación) o demolición, en ambos casos total o parcial, realizada sobre el suelo o el subsuelo. El artículo 1463 CC lleva por título obra nueva. A pesar que la palabra “nueva” no es utilizada en el desarrollo de la norma, su exigencia se extrae -además del título del artículo- del hecho que la Ley pide: (1) que la obra no esté concluida y, (2) que no haya transcurrido más de un año desde que se inició. Ahora bien, la novedad puede ser entendida en relación al sujeto (demandante) o al objeto mismo (la obra). Pero parece ser que el legislador no la relaciona con el sujeto. Por lo tanto, será obra nueva, por ejemplo, aquella que, no estando concluida ni habiendo transcurrido un año desde el inicio de los trabajos, preexiste a la posesión del demandante. Y esto es importante porque si la novedad se asumiese con relación al sujeto, se burlaría la norma permitiendo que un nuevo poseedor denuncie una obra cuyos trabajos iniciaron hace ya más de un año. En los casos en los que la obra sea de modificación, ampliación, reconstrucción o reestructuración, la novedad estará en relación con esa concreta y específica innovación y no respecto de la obra en su conjunto. Emprendida por su vecino. La norma también provee el criterio de vecindad, quien debe ser entendido no necesariamente como colindante. Más que un requisito o presupuesto, se trata de un criterio para determinar la legitimación pasiva. La norma exige que la obra sea “emprendida” por el vecino, por lo tanto, el demandado no será, necesariamente, el propietario del fundo sobre el que se está realizando la obra, sino el titular de la obra en sí, es decir, la persona -física o jurídica- que por sí o por terceros realiza la obra. Lo que en mi criterio no impide dirigir la acción concurrentemente contra el dueño del predio y el ejecutor material de la obra. Que no esté concluida. Este requisito guarda relación directa con la finalidad misma de esta acción: la suspensión de la obra. Estando concluida pierde todo sentido la tutela interdictal del art. 1463 CC.

Considero que, a efectos de esta tutela, no puede utilizarse un concepto rígido y exclusivamente técnico de “obra terminada o concluida”. Si se la asimila a la conclusión del proyecto arquitectónico como tal, se podrá considerar obra no concluida aún aquella que faltase por terminar espacios que ya no guardan relación con el derecho del denunciante y que hacen inútil la tutela solicitada. Sería el caso de una construcción que puede tener ya concluida la parte que colinda y afecta el derecho alegado por el demandante. Una interpretación en este sentido desvirtúa la finalidad de la denuncia de obra nueva, ya que, aunque la obra de hecho no esté concluida en su totalidad, no tiene sentido suspender los trabajos sobre el resto de la obra que en nada afectan al denunciante. Por lo que, a efecto de la protección del derecho del actor, la obra puede considerarse concluida, y la acción ya no sirve al demandante pues la lesión ya estará consumada. De la misma manera, si la lesión se produjo en el acabado de la “obra gruesa”, no tiene mucho sentido considerar como no concluida o acabada una obra a que le faltasen los detalles o elementos decorativos (obra fina), si estos en nada afectan el derecho del actor. Tal será el caso, por ejemplo, de los detalles de interiores de las casas o edificios. Por otro lado, el interdicto de obra nueva, poco o nada podrá proteger al actor en los casos de innovaciones o alteraciones que se realizan en brevísimo tiempo, ya que la demanda (o la decisión del juez) previsiblemente llegará cuando la obra esté concluida. La conclusión de la obra no significa el desamparo jurídico en el derecho del actor, ya que este podrá solicitar tutela de cognición por la vía del proceso ordinario. Que no haya transcurrido un año desde su inicio. Este plazo debe interpretarse como de caducidad, por lo tanto, impide el inicio de la acción o un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión deducida. La brevedad del plazo se justifica por una razón que converge con la finalidad misma de esta tutela: pasado el año se entenderá que la obra ha sido consentida por el demandado, dejando de tener sentido la tutela jurisdiccional. Perjudicial. Por perjudicial ha de entenderse algún daño o lesión (actual o futuro) a los derechos del demandante. La ilicitud o ilegalidad de la obra nueva (v.gr., incumplimiento de normas urbanísticas) en sí misma no es suficiente para otorgar la tutela judicial. Ya que esta acción tiene por finalidad la protección del derecho del actor. Esta lesión del derecho del demandante debe ser consecuencia de la obra nueva (causalidad) y no necesariamente de la ilegalidad de la obra. En lo que a la legitimación activa y pasiva se refiere la actual normativa procesal no indica nada al respecto. El art. 616 CPCA indicaba: “la demanda podrá interponerse por el dueño o poseedor de la cosa y será dirigida contra el dueño de la obra y si este no pudiere ser habido o fuere desconocido, contra el director o encargado de ella”.

A pesar de ello el art. 1463 CC nos otorga similares parámetros. Se puede concluir que la legitimación activa la tendrá el poseedor del bien perjudicado por la obra nueva, y también el propietario (e incluso el copropietario), en estos casos la propiedad se aprecia a efecto de determinar la legitimación. Estará legitimado pasivamente para soportar la acción quien emprende la obra (en fundo propio o ajeno) y no necesaria o solamente el propietario del fundo. Por lo tanto, la persona beneficiada con la obra nueva o quien la encarga o quien asume la responsabilidad de ella. 3.3. Denuncia de daño temido. Las denuncias de obra nueva y daño temido son acciones preventivas que tienen similar naturaleza jurídica (buscan impedir un daño o que se agrave el ya ocurrido), pero difieren en sus presupuestos materiales y el fin concreto que se busca con cada acción. Este interdicto está establecido en el art. 1464 CC con el siguiente tenor: I. El poseedor, cuando tiene razón para temer daño por un edificio que amenaza ruina, o un árbol u otra cosa que origine peligro puede denunciar el hecho al juez y pedir se haga demoler o reparar el edificio, se quite el árbol o se provean otras medidas a fin de evitar el peligro. II. La autoridad judicial puede disponer se den garantías idóneas por los daños eventuales. Conforme el art. 1464 CC, la denuncia de daño temido protege al demandante de una situación de peligro, que pueda ser causada por (1) edificio que amenaza ruina, (2) árbol o, (3) cualquier cosa que la origine. Es decir, se trata de un proceso especial y rápido que protege la amenaza de daño al derecho del actor, y no el daño mismo, el que, una vez producido será protegido por la acción de resarcimiento, sustanciada en el correspondiente proceso ordinario. El derecho de propiedad es un derecho real que, como cualquier otro, no es absoluto y también está sujeto a limitaciones. Entre ellas las indicadas en los arts. 115 y ss. CC. En concreto, el art. 116 CC -que tiene relación directa con la denuncia de daño temido- obliga al propietario de un fundo a mantenerlo “en buen estado y en condiciones que no perjudiquen o afecten la seguridad de terceros” (art. 116.I CC). El parágrafo II de la misma norma legitima al vecino a “exigir la demolición o las reparaciones necesarias, según corresponda”, o hacer arrancar o retirar “un árbol [que] constituye peligro” (parágrafo III). Como se observa, la finalidad de esta acción no es otra que hacer cesar el peligro (v.gr., mediante la reparación o demolición del edificio, la extracción del árbol o cualquier otra medida) y, como consecuencia de ello, evitar el daño. Además, el art. 1464.II CC también permite al actor obtener garantías idóneas para la reparación del daño, en caso que este efectivamente se produzca.

El elemento o presupuesto material de la acción es la amenaza de daño generada por una situación de peligro que produce el edificio ruinoso, árbol, o cualquier otra cosa que origine peligro. Veámoslo. Un elemento intrínseco es que el daño no se haya producido. El estado de peligro debe existir. Si existe daño, ya no tiene sentido la tutela del proceso extraordinario, sino más bien la acción de resarcimiento que se sustanciará por la vía del proceso ordinario. La ley busca con esta acción hacer cesar el temor de daño, ocasionado por la situación de peligro. Por tanto, el peligro debe ser actual cierto y real (es carga del actor demostrarlo, por ejemplo, mediante prueba pericial) y, además, generado por el bien ruinoso o cosa que amenaza peligro (nexo de causalidad), independientemente del elemento material que lo produzca. Si bien la Ley se refiere a dos aspectos en concreto (árbol y edificio ruinoso), también contiene una cláusula abierta cuando hace referencia a “otra cosa” que origine peligro (art. 1464.I CC). Obviamente, la situación de peligro no debe haber sido generada por el propio demandante. A diferencia de su fuente (art. 1172 CC italiano), el art. 1464 CC no exige textualmente que el daño que se intenta evitar sea grave y próximo (cercano en el tiempo, inminente). Pero estos dos elementos también están incluidos en el interdicto de daño temido. Si no fuera así, no tiene sentido la rapidez de la tutela otorgada vía proceso extraordinario. Nótese que la Ley permite a la parte solicitar medidas para evitar el peligro. Es decir, la gravedad y proximidad del daño es lo que otorga al actor el derecho a obtener la tutela solicitada. El art. 1464 CC no indica a quien corresponde cubrir los gastos que hubieren generado las acciones o medidas para evitar la situación de peligro. Dos opciones son posibles: Que sean cubiertos por el actor, que es quien busca evitar el daño, y luego cargados al demandado perdidoso; Que corran a cargo del demandado, ya que, de generarse el daño él es quien tendrá que resarcirlos. Resulta razonable la segunda opción, ya que evita que el actor incurra en gastos mayores, además de los del propio proceso. Pero esto no será siempre posible, ya que el demandado podrá negarse a realizarlas. Por lo que, dada la urgencia de la tutela, el juez puede ordenar que el demandante las realice a su costa, y cargarlos al demandado. El parágrafo II del art. 1464.II CC establece que “la autoridad judicial puede disponer que se den garantías idóneas por los daños eventuales”. Es decir, por los daños que no pudieron evitarse. Legitimación activa. La legitimación activa la tiene el poseedor. Por lo tanto, es indiferente que este sea el propietario, o el titular de algún otro derecho real de disfrute sobre el bien (v.gr., usufructuario, anticresista, titular de servidumbre o derecho de uso o habitación). Incluso estará legitimado activamente el copropietario o coposeedor, sin que sea necesario que la acción la ejerciten

todos los titulares del bien ya que cada uno lo hará en interés propio (ausencia de litisconsorcio activo necesario). Legitimación pasiva. La legitimación pasiva la tendrá el propietario o titular de la cosa (edificio, árbol, etc.) que amenaza ruina, ya que él es el llamado a reparar o demoler el edificio. Nótese que en muchos casos la ruina puede provenir de un hecho natural, y a pesar de no existir una conducta activa del demandado, sí existe un comportamiento omisivo que pone en situación de peligro el derecho del actor. Pero en muchos casos, dada la urgencia de la tutela solicitada, no se podrá accionar contra el propietario (o este será desconocido para el actor), por lo que considero que también estará legitimado pasivamente el poseedor del bien. 4. Desalojo de vivienda (Conc. Art. 392.III CPC). La recuperación de la posesión (desocupación y entrega del inmueble) es la finalidad del desalojo de vivienda. En esto se asemeja al interdicto de recobrar la posesión. Pero se distingue en la causa de pedir: en aquella (el interdicto) la posesión fue arrebatada y hubo despojo, en esta (el desalojo), la posesión fue entregada con base en un contrato entre las partes, por tanto, el demandado tiene la obligación de devolverla. 5. Conciliación previa. Las pretensiones discutidas en el proceso extraordinario no se encuentran entre los asuntos excluidos de conciliación previa (art. 293 CPC) y esta tampoco es opcional para el demandante (art. 294 CPC). Por lo tanto, previo a la interposición de la demanda se debió agotar la vía conciliatoria, lo que constará en el acta respectiva de conciliación fallida. Si bien esta conciliación busca evitar el proceso judicial, en algunos casos el demandante corre el riesgo de ver frustrada la tutela solicitada (v.gr., si se produce el daño en el interdicto de daño temido) por lo que siempre podrá solicitar una tutela cautelar, para el caso que las partes no concilien. 6. Medidas preparatorias o cautelares. La especialidad del proceso extraordinario tampoco impide la realización de otras actividades previas al proceso. Las partes puedan solicitar diligencias preparatorias, conforme los arts. 305 y ss. CPC, buscando tener los elementos necesarios que permitan a las partes decidir sobre la conveniencia del proceso. La disposición del art. 369.II CPC es concordante con la contenida en el art. 336.II.1 CPC que establece que en los interdictos “la autoridad judicial a petición o excepcionalmente de oficio puede dictar en el proceso la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. En este sentido, con arreglo a los arts. 310 y ss. CPC, antes o después de la interposición de la demanda, las partes también podrán solicitar las medidas cautelares que consideren necesarias, con la finalidad de asegurar el posible resultado favorable de la sentencia.

La adopción de cautelares adquiere especial relevancia en el proceso extraordinario debido a la rápida respuesta de tutela que requiere el demandante. Más allá de las medidas nominadas clásicas (anotación preventiva, embargo, secuestro, intervención judicial, inhibición de bienes y prohibición de innovar y contratar) adquiere especial relevancia el poder cautelar genérico del juez (art. 324 CPC) a fin de adecuar la tutela a cada caso concreto. A fin de no frustrar su finalidad las cautelares se deberán ordenar inaudita altera pars. En algunos casos esta cautela coincidirá o se confundirá con la tutela principal del proceso extraordinario. Así, por ejemplo, cuando en el interdicto de conservar la posesión el juez ordena se mantenga la situación posesoria hasta en tanto se resuelva el interdicto mediante sentencia. La adopción de una medida cautelar en el extraordinario no es automática (o por el solo hecho de presentar demanda). Pero en muchos casos el cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro en la demora estarán ya incluidos en la misma solicitud de tutela principal que se pide. A pesar de lo dicho, la tutela cautelar puede verse limitada o anulada si el juez exige, como en realidad lo ordena el art. 311.III CPC, que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se justifiquen documentalmente. Y esto porque muchas veces el despojo, la perturbación de la posesión, la obra nueva o la ruinosa, solo podrán demostrarse por medios distintos del documento (v.gr., testifical, inspección o pericial). Por lo que el juez deberá interpretar dicha norma a la luz de la CPE y, a fin de tutelar efectivamente los derechos del actor, y permitir su probanza por medios distintos al documento. 7. No se admite reconvención (Parágrafo III). A diferencia de la regulación del proceso extraordinario en el ACPC (arts. 426 a 430) y el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 306 y 307) el CPC contiene una norma que expresamente impide la reconvención en este tipo de proceso. El parágrafo va dirigido específicamente al demandado. La norma excluye toda posibilidad que el demandado interponga pretensiones contra el actor. Su defensa se deberá limitar a que no se le conceda la tutela solicitada y, de esta manera, el demandado obtendrá tutela de un modo indirecto o reflejo. Al no contar con una pretensión propia en el proceso no podrá pedir medidas cautelares en su beneficio y se deberá limitar también, a oponerse a las solicitadas por el demandante. Esta opción del legislador coloca en situación de desventaja al demandado. Partiendo del hecho incontestable que no siempre quien demanda tiene razón, e incluso el actor manipulando, tergiversando o falseando los hechos pudo haber mostrado una situación de hecho y de derecho inexistente, ante la que el demandado habrá tenido que defenderse, con los consiguientes gastos que esto significa, no parece lógico que el demandado, alegando y probando ser él el perturbado en su posesión, no pueda pedir en su favor una tutela

posesoria concreta (pretensión reconvencional) más allá del efecto “reflejo” de la sentencia que declara improbada la pretensión del demandante. El tenor literal de la norma no parece admitir alguna pretensión resarcitoria del demandado (reconvención) sobre daños y perjuicios. Por ello, la situación descrita en el párrafo anterior no podrá ser discutida en el proceso extraordinario y deberá ser pedida en proceso ordinario independiente. Esta norma debe modificarse y permitir, en el mismo proceso extraordinario, la petición de resarcimiento de daños y perjuicios producto de la perturbación del actor (o de quien haya provocado el hecho). Evidentemente no es lo que actualmente la norma establece, pero el derecho a una justicia pronta y oportuna lo ampara. No nos olvidemos que en el proceso extraordinario existe cognición. Sumaria, pero al fin y al cabo declaración del derecho por parte del Órgano Jurisdiccional. Tampoco se debe olvidar que existen derechos del poseedor que, de acuerdo a una buena técnica procesal, debieran ser resueltos al momento de la entrega de la posesión, y en el mismo proceso. Por ejemplo, “el poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho a que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la fecha del reembolso” (art. 96 CC); “el poseedor también tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras útiles y necesarias que existan a tiempo de la restitución. Si es de buena fe, la indemnización se hace en la cuantía que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuantía menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra” (art. 97.I CC); incluso, “el poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los artículos anteriores” (art. 98.I CC). Acerca del autor Alex Parada Mendía, PhD Alex Parada Mendía. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz CCA-CAINCO. Doctor en Derecho Empresa y Justicia, por la universidad de Valencia - España, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, Profesor en la materia de Clínica Jurídica en la Universidad Privada Santa Cruz UPSA, profesor de Pregrado y Postgrado en la materia de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno. Miembro del Instituto de Derecho Iberoamericano IDIBE. Autor de diversos libros publicados y premiados entre ellos, Anotación Preventiva de demanda y embargo en el sistema registral boliviano, El tercero en el proceso civil, Tercería de Dominio Excluyente. Coautor de los libros Procesos de Conocimiento y Procesos de Ejecución. Miembro el Consejo Editorial de la Revista Boliviana de Derecho y co-Director de la Colección Jurídica de Editorial El País

Luz Andalucia Moreira

Muy buenas tardes Dr. de mucha ayuda sus Escritos. pero me gustaria saber la Diferencia entre Juicio de Desocupacion y Juicio de Desalojo y en especial el Tramite correspondiente de juicio de DESOCUPACION. ya que con su ayuda pude comprender el procedimiento del juicio de desalojo. Gracias de antemano espero su respuesta.A. Refrescar lista de comentarios Suscripción de noticias RSS para comentarios de esta entrada. Escribir un comentario

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