Diritto Commerciale Sintesi Campobasso + Aavv Giuffre' 2008
March 5, 2023 | Author: Anonymous | Category: N/A
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DIRITTO COMMERCIALE NOZIONE DI IMPRENDITORE. L’art.2082 del Codice Civile afferma che “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”
Requisiti essenziali dell’imprenditore art. 2082 c.c.: Attività produttiva Organizzazione Economicità Professionalità 1.
consid con sidera erand ndo o nel tal tale etempo anc anche heo nello l’l’att attivi ività tà di sca scambi o dir dirett etta a laa "incrementare attivitàà produt attivit produttiva tiva"dei= beni l’utilità spostandoli spazio, edmbio è irrilevante natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, ma non vi è incompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Così, costituisce impresa il proprietario di un immobile che lo adibisce a pensione, ma sono considerabili considerabili attività produttive anche quelle svolte dalle società di investimento, da quelle finanziarie.
"Attività" poi letteralmente significa una serie di atti ma in alcuni casi anche un singolo atto può dare luogo all’esercizio di un’attività di impresa se si tratta di atto di notevole rilevanza e che quindi, di per sé, implica la professionalità professionalità (si pensi al singolo atto che è stato oggetto dell’impresa che ha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava di un singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurare un’attività di impresa); quindi quando si parla di “attività economica” si parla di attività rivolta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (precisazione del legislatore). legislatore). 2.
"attività organizzata" = Non è concepibil concepibile e attività d’impresa senza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamente adattarsi a seconda del tipo di attività e delle scelte organizzativ organizzative e dell’imp dell’imprenditore. renditore.
N.B. Nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza si avrà lavoro autonomo non imprenditoriale come nel caso di prestatori autonomi auto nomi d’op d’opera era manu manuale ale (ele (elettric ttricisti, isti, idra idraulic ulici,..) i,..) o di serv servizi izi forte fortemente mente pers personal onalizza izzatiti (mediatori, agenti di commercio,…). Il requisito dell’organizzazione è importante in quanto contraddistingue l’imprenditore sia da qualsi qua lsiasi asi per person sona a fis fisica ica che non è imp impren rendi ditor tore e com commer mercia ciale le sia ris rispet petto to al pi picco ccolo lo imprenditore. Per or organ ganizz izzazi azion one e s’i s’inte ntende nde l’l’org organ anizz izzazi azion one e di fat fattor torii pro produt duttiv tivi:i: cap capita itale le,, lav lavoro oro,, macchinari etc.
Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore: l’artigiano che realizza un prodotto utilizzando la sua abilità personale. Ad esempio, un sarto è un artigiano: egli riesce a realizza real izzare re un vest vestito ito util utilizza izzando ndo prevalenteme prevalentemente nte le sue mani, la sua abil abilità. ità. Ma se il sarto comincia a far lavorare con sé altre persone, ad acquistare macchinari per la realizzazione dei vesti ve stititi,, ed ad ut utililiz izza zare re ca capi pita talili pr pres esii in pr pres estitito to da te terz rzii pe perr ac acqu quis ista tare re ma macc cchi hina nari ri e corrispondere il salario alle persone impiegate, egli diventa un imprenditore commerciale. Perché? Perché attraverso l’impiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenti capitali, e dei egli mette vera eripropria organizzazione. Achinar quel vestito che sarà sar à macchinari realiz rea lizzat zato o da dall’ ll’in insie sieme mesudiuna lavor la vorato atori dipend dip endent entii e dei mac macchi nariipunto, sarà sar à ilun prodot pro dotto to dell’organizzazione dell’organ izzazione e non il risultato dell’attività personale dell’artigiano. 1
Inoltre il nostro sistema distingue i professionisti intellettuali dagli imprenditori, infatti a norma dell’ Art.2238 - (spiegazione): Coloro che esercitano una professione intellettuale non dell’ sono so no co cons nsid ider erat atii im impr pren endi dito tori ri se l’ l’or orga gani nizz zzaz azio ione ne di cu cuii si se serv rvon ono o è so solt ltan anto to strumentale alla loro attività, Affin Af finch chéé div diven enti tino no im impre prend ndit itori ori è ne neces cessar sario io ch chee l’e l’eser serciz cizio io del della la pr prof ofes essio sione ne intellettuale avvenga all’interno di una organizzazione produttiva (esempio: è imprenditore il medico che esercita una casa di cura del quale è proprietario, nella quale egli stesso svolge l’attività di medico). o
o
Affi Affinc nché hé si ab abbi bia a un im impr pren endi dito tore re è ne nece cess ssar ario io ch che e l’l’es eser erci cizi zio o pr prof ofes essi sion onal ale e dell’attività di produzione di beni e servizi risulti organizzata al “fine dello scambio” di almeno una parte parte dei prodotti e dei servizi servizi dell’attività. Quindi non è imprenditore imprenditore chi cede gratuitamente i beni o i servizi realizzando un’attività diretta al soddisfacimento di interessi altrui. Ma l’l’in inte tent nto o sp spec ecul ulat ativ ivo o no non n è es esse senz nzia iale le al all’l’im impr pren endi dito tore re;; è su suffi ffici cien ente te ch che e l’imprenditore “appaia” voler conseguire, attraverso l’esercizio dell’attività di impresa, uno scopo egoistico cioè un qualsiasi interesse patrimoniale a lui riconducibile, (lo scopo egoistico, essendo quello nella realtà più frequente, deve, in mancanza di prova contraria, presumersi).
A tale stregua è imprenditore l’ente pubblico che esercita un’attività economica organizzata (2093, 2201) il quale può non proporsi uno scopo di lucro. E’impr E’im pren endi dito tore re la so soci ciet età à co coop oper erat ativ iva a (2 (251 511, 1, 25 2515 15)) an anch che e qu quan ando do es essa sa si pr prop opon onga ga esclusivamente esclusivame nte uno scopo mutualistico il quale e’uno scopo egoistico perché assicura vantaggi patrim pat rimoni oniali ali ai suo suoii soc soci,i, anc anche he non è uno sco scopo po lu lucra crativ tivo o pe perch rché é qu quest estii van vantag taggi gi non consistono nella distribuzione tra i soci dell’utile realizzato dalla società. E’ imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendo pasti a prezzo di costo o in perdita a scopo caritatevole, ma senza farlo apparire (in mancanza di perseguimento palese dello scopo altruistico, deve presumersi quello egoistico). E’ imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla sua attività ma lo devolve integralmente e sistematicamente ai poveri (ciò perché, anche se in questo caso lo scopo altruistico è palese, lo scopo altruistico non è realizzato direttamente attraverso l’esercizio dell’attività d’impresa ma attraverso una successiva attività). 3.
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Economicità: Pe Perr ave aversi rsi imp impres resa a è qui quindi ndi ess essenz enzial iale e che l’l’atti attivit vità à pro produ dutti ttiva va sia condotta con metodo economico, secondo modalità che quanto meno consentono la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. L’attività L ’attività deve essere organizzata in maniera tale che i costi sostenuti siano inferiori ai profitti. esercizio o profess professionale ionale" = vuo "esercizi vuoll di dire re ese eserci rcizio zio svo svolto lto con con contin tinuit uità, à, cos costan tanza, za, determina deter minazion zione, e, inte intenzio nzionali nalità....n tà....nel el sens senso o oppo opposto sto all all’atti ’attività vità svol svolta ta come hobb hobby, y, oppure opp ure sal saltua tuaria riamen mente, te, di tan tanto to in tan tanto. to. Ad ese esempi mpio, o, se una per person sona a acq acquis uista ta un’automobile e dopo 1 anno la rivende ricavandoci un profitto, deve costui essere considerato imprenditore? Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in essere un singolo atto, consistente nell’acquisto e nella rivendita, che pertanto non soddisfa il requisito della continuità; continuità; è imprenditore il gestore di stabilimento balneare aperto solo pochi mesi l’anno.
ARGOMENTI CONTROVERSI: 1. Attività d’impresa e scopo di lucro lucro.. Ci si è chiesti se lo scopo di lucro costituisca requisito essen ess enzia ziale le de dellll’at ’attiv tività ità d’ d’imp impres resa. a. Si ritie ritiene ne che la ris rispo posta sta deb debba ba ess essere ere com comun unque que negativa sia considerando il lucro soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore), sia considerando il lucro oggettivo (attività svolta secondo modalità lucrative), poiché irrilevante considerando è la circostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. Ad esempio le cooperative, che hanno scopo mutuativo, devono comunque essere considerate 2
impr impres ese. e. Affi Affinc nché hé ci si sia a im impr pres esa a è su suffi ffici cien ente te l’l’ec econ onom omic icitità, à, ossi ossia a il fina finanz nzia iame ment nto o attraverso la propria attività . Il profitto sarebbe requisito necessario x alcuni. Per altri basta il metodo economico (= superamento dei costi con i ricavi). Perr CA Pe CAMP MPOB OBAS ASSO SO,, di so solilito to è no norm rmal ale e ch che e ci si sia a sc scop opo o lucr lucrat ativ ivo o ma esso esso non non è indispensabile. Basta che la proprietà sia organizzata in modo da rispettare il metodo economico, cioè la tendenza a superare con i ricavi i costi di produzione approntati, che si identifica l’impresa. 2.
Problema dell’impresa per conto proprio. Nonostante opinioni opinioni contrari contrarie, e, (se non si arri arriva va al mercato non c’è impresa) CAMPOBASSO dice che la destinazione al mercato non è necessaria. In realtà nell’ambito della nozione ex art 2082 “svolge attività ai fini della produzione produzion e o scambio di beni e servizi,” la produzione di per se potrebbe essere sufficiente a garantire la qualifica di imprenditore imprenditore.. Quindi, 1 soggetto che soddisfa i requisiti essenziali, produce beni utilizzandoli per sé, senza metterli sul mercato, è comunque considerabile imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per conto proprio: proprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse dimostrano che non vi è incompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, dato che l’attività produttiva può considerars considerarsii svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore.
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Problema lema dell dell’imp ’impresa resa ille illecita cita.. Ne Neii ca casi si me meno no grav gravii in cui cui l’l’ilillilice ceitità à dell dell’i’imp mpre resa sa è Prob de dete term rmin inat ata a da vi viol olaz azio ione ne di no norm rme e im impe pera ratitive ve che che ne subo subord rdin inan ano o l’l’es eser erci cizi zio o a concessione concession e o autorizzazio autorizzazione ne amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca di fatto (cosiddetta impresa illegale), illegale), si applicano tutte le disposizioni riguardanti l’imprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi più gravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga, e anche di impresa mafios maf iosa, a, l’l’imp impren rendi ditor tore e sog soggi giace ace al alle le no norme rme “ne “nega gativ tive” e” rig rigua uarda rdante nte l’i l’impr mpren endit ditore ore (principalmente (principal mente ai fini di tutelare i terzi), ma non può godere delle norme “positive”.
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beri ri prof profes essi sion onis istiti non non sono sono ma maii in quan quanto to tali tali Impresa e profe Impresa professio ssioni ni inte intellett llettuali uali . I lilibe imprenditori,, e ciò si desume dal 1° comma dell’art. 2238, secondo il quale le disposizi imprenditori disposizioni oni in te tema ma d’im d’impr pres esa a si ap appl plic ican ano o al alle le pr prof ofes essi sion onii inte intellllet ettu tual alii solo solo se “l “l’e ’ese serc rciz izio io dell della a professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. Essi godono comunque di una disciplina legislativa che li privilegia, e per questo si parla di “professioni pr prot otet ette te o ri rise serv rvat ate” e”,, an anch che e se in prat pratic ica a è diffi diffici cile le st stab abililir ire e quan quando do un’a un’atti ttivi vità tà si sia a considerabile professione intellettuale e ricada perciò nell’art. 2238: decisivo è il carattere emi eminen nentem tement ente e intell intellett ettual uale e dei dei ser serviz i pre presta statitiprofessionisti, (cr (crite iterio rio sos sostan ziale) le).. Ogg Oggi ven vengon gono considerati imprenditori commerciali, evizi non liberi itanzia farmacisti e glii agenti dio cambio.
Imputabilità dell’attività d’impresa = il codice del 42 è incentrato sulla figura dell’imprenditore. Quali sono i criteri che individuano l’imputabilità. Il CAMPOBASSO individua un concetto di tipo formale = propende per il criterio della spendita del nome. Qui si inseriscono le norme di diritto fallimentare. Chi risponde quando l’impresa va male? Art.. 146 di diritt Art diritto o fallim fallimenta entare re = ma è anche anche un paradi paradigma gma della responsa responsabil bilità ità patrimoni patrimoniale. ale. In particolare per le srl. All’art 5. disciplina la fattispecie nelle quale dopo il fallimento risulta che l’impresa è riferibile ad una società il cui fallito è socio limitatamente responsabile. Cioè ipotesi di società di fatto. In questo fatto vengono coinvolti nella procedura fallimentare. Sono soggetti che il nome non l’hanno mai speso. Teoria dell’imprenditore occulto = regola analoga Poi ci sono ipotesi in cui l’attività non sarebbe imputabile a nessuno (associazione, ente pubblico, fondazione…). fondazi one…). Lo stesso per l’incapace l’incapace non autorizzato autorizzato esercita esercita attività d’impresa d’impresa (violazione (violazione di una norma norm a che non è imputa imputabil bile e ad un soggetto soggetto debole), debole), per i minori minori o nel caso della della grande impresa. impresa. Quando è molto grande soprattutto dal punto di vista dell’azionariato si spezza quel legame tra potere e l’impresa azionariato. CAMPOBASSO CAMPOB ASSO - viene contraddetto contraddetto in parte da questa legge in materia materia fallimentare fallimentare che consente una deroga alla spendibilità. 3
Le imprese possono essere più di una a capo di uno stesso soggetto sia esso persona fisica o società e quindi realizzare diverse organizzazioni (es. holding che detiene capacità azionarie in una serie di imprese). Oppure Oppu re una stessa stessa attivi attività tà può essere essere organi organizza zzata ta in diversi diversi segmenti segmenti di tip tipo o contabi contabile, le, creando creando dislocazione territoriali, oppure differenziando all’interno dei rami (es società in Francia disloca le spese amministrazione in India).
L’IMPRESA – il cc non definisce l’impresa ma con riferimento alla nozione di imprenditore ex 2082 possiamo definirla come l’attività l’attività economica organizzatadall’imprenditore organizzatadall’imprenditore da lui esercitata professionalmente ai fini della produzione o dello scambio di beni e sevizi . E’ quindi un’attività di organizzazione di fattori produttivi personali e reali preordinata alla creazione di nuova ricchezza (beni e servizi) per soddisfare i bisogni del MKTO. Occorrerà poi soffermarsi su: 1. natur natura a intell intellettua ettuale le o meno del delle le prestaz prestazioni ioni 2. non de deve ve esse essere re di di mero mero godi godimen mento to 3. dev deve e prod produrr urre e ricch ricchezz ezza a nuova nuova L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE - E’ presupposto per l’applicazione ad un dato soggetto del complesso di norme che l’ordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle specificatamente specificatamen te dettate per l’imprend l’imprenditore itore commercial commerciale. e. necessar ssario io che l’e l’eserc sercizi izio o Per aff affer ermar mare e che un sog sogge getto tto e’ div divent entato ato im impre prendi nditor tore e e’ nece dell’attività’ di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile. E’ essenziale che l’esercizio di impresa avvenga, da parte dell’imprenditore, dell’imprenditore, in nome proprio, in quanto dall'esercizio dell'attività in nome proprio deriva per l’imprenditore l’assunzione di quel particolare rischio che va sotto il nome di “rischio imprenditoriale”. Nel singoli nostroatti ordinamento vige il principio L’IMPU L’IMPUTAZION DELL’ATTIVIT A’ DI IMPRE IMPRESA: SA: dei secondoTAZIONE il qualeEil DELL’A centro diTTIVITA’ imputazione degli effetti giuridici posti in essere e’ il soggetto il cui nome e’ stato stato validamente validamente speso nel traffico giuridico giuridico “spendita del nome”. Imputazione degli effetti è diversa a seconda che sussista mandato ed esso sia o meno con rappresentanza: •
Quan Quando do il ma mand ndat atar ario io ag agis isce ce in no nome me de dell ma mand ndan ante te tu tutt ttii gl glii ef effe fett ttii ne nego gozi zial alii si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante.
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in materia di mandato senza rappresentanza, quando il mandatario agisce in proprio nome, acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi. Il codice civile stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.
Quindi div Quindi divent entaa imp imprend rendito itore re colu coluii che ese esercit rcitaa pers persona onalmen lmente te l’a l’atti ttività vità’’ d’im d’impre presa sa compiendo in proprio nome gli atti relativi (spendita del nome). Non diventa invece imprenditore colui che gestiste l’altrui impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutoli dalla legge. E’ un fen fenome omeno no lar larga gamen mente te di diffus ffuso o nel nella la pra pratic tica a co comme mmerci rciale ale l’e l’eser serciz cizio io d’i d’impr mpresa esa pe per r interposta persona, che si connota per la compresenza di due soggetti: 1. 2.
L'imprenditore L'imprenditore palese (o prestanome), che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa; il domi dominus nus (o impr imprendi enditore tore occulto), occulto), che è colu coluii che gestisce realmente realmente l'impresa l'impresa da indirizzo all’impresa all’impresa e fa suoi tutti t utti i guadagni, senza però apparire come imprenditore di fronte ai terzi
L'imprenditore occulto mette i soldi per l'attività d'impresa, prende le decisioni aziendali e incassa gli utili, l'imprenditore apparente, che di solito è nullatenente, esegue le decisioni e 4
magari viene pagato co con n una somma fissa mensile (es si costituisce una sdk dotandola dotandola di un modesto mode sto K, del tutto o quasi quasi in mano ad un dominus. dominus. In tale situazione situazione gli atti di impresa impresa saranno saran no formalmente formalmente decisi decisi dagli amministrato amministratori ri e posti in esse essere re in nome dalla dalla società palese però che ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la quasi totalità delle azioni imprenditore indiretto). Il pratica imprenditore occulto è quello che non agisce direttamente nella propria attività, ma tramite un prestanome. In tale modo riesce a compiere l'attività d'impresa pur non apparendo come colui che la esercita1. In pratica, mentre gli atti di impresa sono formalmente imputabili al prestanome o ad una societ soc ietà à al all'u l'uop opo o cos costitu tituita ita (cd (cd.. soc societ ietà à di co comod modo), o), i pro proven ventiti del dell'a l'attiv ttività ità,, la di direz rezion ione e dell'impresa e la somministrazione dei mezzi necessari sono sostanzialmente effettuati da un altro soggetto. Questo Ques to mo modo do di op oper erar are e no non n so sollllev eva a pa part rtic icol olar arii pr prob oble lemi mi ne neii ca casi si in cu cuii l’l’at attitivi vità tà dell’imprenditore dell’impren ditore è fiorente. Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari procedono male e l’imprend l’imprenditore itore palese sia una persona fisica nullatenente oppure una società di comodo con capitale sociale irrisorio. In quest’ ultima ipotesi, ferma restando la possibilità per i creditori dell’imprenditore palese di chiederne il fallimento, si concreterebbe l’assurda anomalia di far ricadere il rischio d’impresa non no n gi già à su sullll’i’imp mpre rend ndititor ore, e, be bens nsìì su suii su suoi oi cr cred edititor ori,i, st stan ante te l’l’es esig igui uità tà de dell pa patr trim imon onio io dell’imprenditore palese. 1. parte della dottrina ritiene che siano responsabili cumulativamente cumulativamente sia il prestanome il prestanome sia
l’imprenditore occulto l’imprenditore occulto,, ( responsabilità cumulativa), poiché colui che esercita in concreto il potere di direzione di un'impresa deve assumersene necessariamente anche il rischio e rispondere delle relative obbligazioni - con esclusione però del fallimento per l’imprenditore occulto. 2. teoria dell’imprenditore occulto - Parte della dottrina ritiene che si debba superare il
principio della spendita del nome (= obbligato e responsabile è solo colui che ha agito in pr prop opri rio o no nome me)) per per qu quan anto to ri rigu guar arda da i de debi bititi d’im d’impr pres esa. a. Si sost sostie iene ne che che nel nel nost nostro ro or ordi dina name ment nto o è espr espres essa same ment nte e sa sanz nzio iona nata ta la insc inscin indi dibi bililità tà del del rapp rappor orto to pote potere re-responsabilità. Perviene ad una completa parificazione del prestanome e dell’imprenditore occulto sul piano della responsabilità d'impresa (quando l’impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili sono sia il prestanome sia il dominus). dominus) . Il dominus di un'impresa formalmente altrui, pertanto acquisterebbe la qualità di imprenditore occulto, occulto , non solo risponderà unitamente al prestanome ma sarà altresì assoggettabile a fallimento insieme a lui. Tuttavia la teoria dell’imprenditore occulto in base alla quale risponde e fallisce anche il reale interessato non può essere condivisa da Campobasso. Così come non può essere condiviso l’assunto in base al quale la sovranità di fatto sull’impresa rappresenta il solo criterio giuridico di imputazione dell’attività dell’attività d’impresa, sicché solo il dominus acquisterebbe acquisterebb e la qualità di imprenditore. Una smentita viene dai principi che regolano le società di K. In queste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che di fatto controlla e dirige la società. Ma l’azionista o gli azio azioni nisti sti di co coma mand ndo o NO NON N so sono no in quan quanto to tali tali chia chiama matiti dal dal legi legisl slat ator ore e a ri risp spon onde dere re personalmente dei debito della società. Sia x SPA che SRL, poi, neanche la qualità di socio unico 1
Infine è da tenere presente, per una più compiuta comprensione del fenomeno dell’imprenditore occulto (come
andremo ad esaminare), che l’imprenditore è assoggettato ad uno speciale regime, che incide direttamente sui rapporti giuridici che a lui fanno capo e pertanto: ha la direzion direzione e dell’impre dell’impresa, sa, ne è il capo ed esercita esercita ilil potere potere gerarchico gerarchico sui collabora collaboratori tori su subordin bordinati ati ch che e dipendono da lui (art. 2086 c.c.); ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro lavoro dei propri dipendenti, dipendenti, adottando tutte le misure atte a proteggere proteggere l’integrità fisica e la personalità morale (art. 2087 c.c.); è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico (ad (ad esempio per quanto riguarda la responsabilità responsabilità per i reati fallimentari). 5
comporta l’assunzione di responsabilità illimitata x le obbligazioni sociali. Ne consegue che il dominio
di fatto di un’impresa individuale o di una società di k, non è condizione sufficiente x esporre a respon res ponsab sabili ilità tà e fal fallilimen mento. to. Né tan tanto to men meno o deter determin mina a di per se l’l’acq acqui uisto sto dell della a qua qualit lità à di imprenditore. Campobasso propende x il riconoscimento del CRITERIO FORMALE della spendita del nome (come imputazione della responsabilità responsabilità per i debiti di impresa), in base al quale acquista la qualità di imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la societa’ nel cui nome l’attivita’ di impresa e’ svolta. In particolare dal 2003 è espressamente regolata la responsabilità civile delle società o enti che esercitano un’attività di direzione e coordinamento su altre società ed abusano di tale potere in danno dei creditori e soci della controllata ex 2359 2.
Tale tesi viene sostenuta anche in base a 2 altri argomenti: ⇒
⇒
i creditori non sapevano dell'esistenza dell'imprenditore occulto e quindi non hanno han no fatto fatto aff affid idame amento nto sui suo suoii ben benii ma sol solo o sul pat patrim rimoni onio o dell' dell'im impre prend ndito itore re apparente; c'è una norma nel codice civile in materia di mandato senza rappresentanza la quale stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del manda man dante nte ne neppu ppure re se era erano no a con conosc oscenz enza a del della la sua esi esiste stenza nza;; que questa sta nor norma ma a maggior ragione si applica nel caso dell'imprenditore occulto la cui esistenza è ignorata dai creditori dell'imprenditore apparente. apparente. La Corte di Cassazione ha accolto quest’ultima posizione e ha quindi stabilito che l'imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dall'imprenditore dall'impren ditore apparente.
la giurisprud giurisprudenza, enza, nel tentativo dpropria” i reprimere abusi, rinviene, abusi, l’impresa fiancheggiatrice i comportamenti di un socio– che tratti la società come “cosadi possono integrareche gli estremi x dare vita ad un’autonoma attività di impresa (distinta dalle attività d’impresa o dalle società di k dominate). Quindi se ricorrono i presupposti ex 2082 (organizzazione, sistematicità e metodo economico), il socio che ha abusato dello schermo societario, risponderà per le obbligazioni da lui contratte nello nell o svol svolgime gimento nto del dell’at l’attività tività fiancheggia fiancheggiatrice trice,, e in quan quanto to tale potrà fall fallire ire se si acce accerta rta l’insolvenza l’insolven za della sua impresa. In applicazione e non in deroga deroga al principio della della spendita del nome, si fonda la responsabilità responsabilità personale (ed il fallimento) di chi abusi della posizione di socio dominante in società, quindi, ad esempio, può essere che un socio (cd "Socio Tiranno") di comando di una società di K, non si limita ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dalla legge, ma tratti la società in assoluta viola vio lazio zione ne de delle lle reg regol ole e att attrav ravers erso o un una a ser serie ie di com compo porta rtamen mentiti tip tipici ici,, qu quali ali un una a se serie rie di finanziamenti della società con prestiti, sistematica ingerenza negli affari sociali, e così via. La giu giuris rispru prude denza nza,, app appun unto to per aff affer ermar mare e la res respo ponsa nsabil bilità ità per person sonal ale e e l'e l'espo sposiz sizio ione ne al fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una società si capitali, l'ha configurata come un'autonoma attività di impresa, individuale o anche societaria, ma in tal caso sarà una società di fatto, distinta dalla società di capitali. Così il socio o i soci che hanno operato risponderanno risponderan no per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dell’attività di sostegno. pag 44 campobasso
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2359. Società controllate e società collegate. collegate. Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le societ società à in cui un'altra società dispone di voti sufficienti sufficienti per eserci esercitare tare un'influenza un'influenza dominante nell'assemble nell'assemblea a ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate considerate collegate collegate le società sulle quali un'al un'altra tra societ società à esercita esercita un'influenza un'influenza notevole. notevole. L'influenz L'influenza a si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. 6
ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA Trasferimento rischio o d’impr d’impresa esa dal reale dominus sui credito creditori ri dell’i dell’impresa, mpresa, Trasferimento del rischi attraverso lo schermo dell’imprenditore palese Come neutralizzare i pericoli per i creditori, insiti nella rigorosa applicazione del principio della spendita nel nome?
Teoria del potere d’impresa Si assume che nel nostro nostro ordinamento giuridico venga espressamente espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto tra potere e gestione. gestione. Da ciò discende che vi sia: sia: a) la responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e di quello occulto b) il fallimento dell’imprenditore palese, ma non del dominus
Teoria dell’imprenditore occulto a) responsabilità cumulativa cumulativa dell’imprenditore palese e di quello occulto b) fallimento dell’imprenditore palese e del dominus.
Tale Tale posizi posizione one (elabor (elaborazi azione one di Bigiav Bigiavi) i) sosti sostiene ene che in ogni ogni ipotes ipotesii di prepos preposizi izione one all’esercizio di una impresa commerciale da parte di un imprenditore che non spende il proprio nome, vi è la responsabilità e la soggezione al fallimento non soltanto di colui che è apparso nei confronti dei terzi, ma anche della persona individuale, che è rimasta occulta.
Inaccettabilità del criterio sostanziale di imputazione imputazione della responsabilità per debiti di impresa: : manca una società tra dominus e prestanome, allorché nel rapporto che si instaura tra tali soggetti sono assenti tutti gli elementi costituivi del contratto di società come reprime allora gli abusi? CFR giurispruden giurisprudenza za l’impresa l’impresa fiancheggi fiancheggiatric atrice” e” (i comportam comportamenti enti tipici tipici del socio socio tiranno possono tiranno possono integrare gli estremi estremi di una autonoma attività attività di impresa: impresa: questi, qualora ne sussistano i presupposti ex art. 2082 c.c., risponderà per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice)
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L’INIZIO E LA FINE DELL’IMPRESA: DELL’IMPRESA: La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa, sia per le persone fisiche sia per gli enti pubblici e privati, comprese le società società ( principio principio dell’effettività). Non sono sufficienti né l’intenzione di dare inizio all’attività, né l’iscrizione nel registro delle imprese (in caso di mancata iscrizione verranno inflitte le sanzioni previste dalla legge; anche i casi di inabilitazione inabilitazione e di incompatibilità non sono sufficienti).
Ma quando si verifica l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa? Per rispondere a tale domanda è necessario distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa (come la produzione e lo scambio di beni e/o servizi) sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (come l’affitto del locale o l’acquisto di predisposte attrezzature). In mancanza di tale fase organizzativa, solo la ripetizione di atti omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratti di atti occasionali, bensì di atti professionalmente esercitati. Quando invece venga preventivamente fatta l’organizzazione aziendale basterà un solo atto di esercizio per dire che l’attivita’ sia iniziata. Talvolta, particolarmente per le società, anche atti di sola organizzazione (valutati secondo il loro lor o num numero ero e il liv livell ello o di sig signi nific ficati ativit vità) à) po posso ssono no ess essere ere eq equip uipara aratiti ad att attii di imp impres resa, a, determ det ermin inand ando o dun dunque que l’l’acq acquis uisto to de delllla a qua qualilità tà di im impre prendi nditor tore e ed an anche che l’l’esp esposi osizio zione ne al fallimento. Anche nel caso della fine dell’impresa, domina il il principio principio dell’effettività. dell’effettività. La qualità di imprenditore si perde solo con l’effettiva cessazione dell’attività, ovvero con la chiusura della liquidazione, che potrà considerarsi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale (non si devono cioè più verificare operazioni intrinsecamente uguali a quelle “normali”) che rende definitiva ed irrevocabil irrevocabile e la cessazione. Non è necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e pagati tutti i debiti relativi. E ’molto importante determinare l’esatto giorno di cessazione di attività d’impresa commerciale, poiché l’art. 10 legge fall. prevede che l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro un 1 dalla cessazione dell’attività. Per quanto riguarda le società, si verifica talvolta che dei creditori avanzino pretese dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese. Il legislatore dispone che di tali passività sopravven sopra vvenute ute risp risponde onderann ranno o gli ex soci o i liq liquida uidatori. tori. La giur giurispr ispruden udenza za tutta tuttavia via è ormai consolidata nell’affermare che la società, benché cancellata dal registro delle imprese, deve ritenersi ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non sia stato pagato l’ultimo debito. Una società può essere perciò dichiarata fallita anche a distanza di anni dalla definitiva cessazione di ogni attività d’impresa e dalla cancellazione del registro delle imprese.
LA CAPACITA’ ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA È importante sapere che che l’impresa è un fatto giuridico in senso stretto, stretto , invece i singoli atti che la compongono possono essere anche atti giuridici in senso stretto e sia negozi come in particolare i contratti. Ciò è molto importante in quanto proprio perché l’impresa nel suo complesso và considerata come mero fatto giuridico si potrà parlare di impresa consentita o vietata, mai di impresa valida o invalida, si potrà parlare di impresa reale o meramente apparente, mai di simulazione in quanto la simulazione è una disciplina che si applica ai negozi giuridici che sono degli atti e non fatti. Questo piccolo specchietto è rilevante in tema di capacità all’esercizio dell’impresa
Inoltre è utile ricordarci che la la capacità giuridica, giuridica, intesa come idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti diritti e obblighi, obblighi, si acquista dalla dalla nascita; invece la la capacità di agire, agire, intesa come attitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, si acquista al compimento del 18 anno di età ma in certi casi non tutti i soggetti hanno questa capacità di curare i propri interessi, in questi casi si parla di incapacità di agire.
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Ora, mentre la capacità giuridica è concetto riferibile anche a diritti e obblighi determinatesi come effetti di fatti giuridici in senso stretto (quindi è concetto che può riferirsi all’attività d’impresa) invece la capacità di agire è concetto che non può riferirsi all’attività d’impresa ma solo ai singoli atti che concorrono a realizzarla. Ecco perché il minore può essere titolare di un’impresa se la riceve per donazione o per successione ereditaria, ma non potrà compiere gli atti che la compongono in quanto non ha ancora la capacità di agire. Capacità e incompatib incompatibilità ilità.. La capacità all’esercizio all’esercizio di attività d’impresa si acquista con la piena capacità d’agire e quindi al comp co mpim imen ento to de dell 18 an anno no di et età. à. Si pe perd rde e in se segu guitito o ad in inte terd rdiz izio ione ne o in inab abililititaz azio ione ne.. Costituiscono invece incompatibilità incompatibilità divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni. Essi non precludono all’acquisto della qualità di imprenditore, ma espongono a gravi sanzioni. Se invece manca un presupposto amministrativo all’esercizio dell’attività o il soggetto versa in condizioni di incompatibilità, il soggetto sarà destinatario di sanzioni penali e amministrative.
L’impresa commerciale dell’incapace Per quan quanto to rigu riguarda arda l’attività agricola, codice ice non non det detta ta dispo disposiz sizio ioni, ni, e tro trovan vano o per perciò ciò agricola, il cod applicazione applicazio ne in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da parte degli incapaci. Per l’attività commercial Per l’attività commerciale e, viene invece ampiamente regolata l’amministrazione del patrimonio deglii inca degl incapaci paci,, in modo da gara garantirn ntirne e la cons conserva ervazion zione e e l’i l’integr ntegrità ità impe impedend dendo o che lo stess stesso o venga impiegato in operazioni aleatorie o di pura sorte. Viene inoltre posto un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore, l’interdetto e l’inabilitato. Tranne il minore emancipato, a questi 3 soggetti è pertanto consentita solo la continuazione dell’esercizio di un’imp un’ impres resa a com commer mercia ciale le pre preesi esiste stente nte,, qua quando ndo ciò sia uti utile le pe perr l’i l’inca ncapac pace e e pu purch rché é la continuaz conti nuazione ione sia auto autorizza rizzata ta dal tribu tribunale nale.. L’es L’eserci ercizio zio auto autorizza rizzato to dell dell’imp ’impresa resa dete determina rmina l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale commerciale da parte dell’incapace. In particolare particolare:: Incapace assoluto (Minore e interdetto) interdetto):: non può in nessun caso iniziare l’esercizio di un’impresa commerciale Quando questi acquista (per successione ereditaria o donazione donazione)) una preesistente azienda commerciale, il rappresentante legale può essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio dell’impresa. Intervenuta l’autorizzazione definitiva (che nel caso dell’interdetto, può anche riguardare l’impresa iniziata dallo stesso prima dell’interdizione), il genitore o il tutore è legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o utilità evidente, accertata dall’autorità giudiziaria con autorizzazione di regola concessa atto per atto. Inabilitato Inabilitato:: l’inabilitato è un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria ammi am mini nist stra razi zion one. e. Co Come me l’l’in inte terd rdet etto to e il mi mino nore re,, pu può ò so solo lo co cont ntin inua uare re un un’i’imp mpre resa sa preesi pre esiste stente nte,, non ini inizia ziarla rla ex nov novo. o. Int Interv erven enuta uta l’l’aut autori orizza zzazio zione ne all alla a con contin tinuaz uazio ione, ne, l’inabilitato esercita personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti d’impresa che esulano dall’esercizio dell’impresa. Il tribunale può subordinare l’autorizzazione l’autorizzazione alla nomina di un institore. emancipato:: il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad Minore emancipato iniziare una nuova attività. Con l’autorizzazione egli acquista la piena capacità d’agire. Fallimento del minore. minore. Dato che l’autorizzazione alla continuazione dell’attività fa sorgere in capo all’incapace la qualità dell’imprenditore, questi resta esposto a tutte le conseguenze che ne derivano, compreso il fallimento in caso di insolvenza. Nel caso del minore, si ritiene giusto far ricadere le sanzioni penali non sul minore fallito esente da res respo ponsa nsabi bililità tà ogg oggett ettive ive,, ma sul rap rappre presen sentan tante te leg legale ale,, seb sebben bene e non pos possa sa ess essere ere qualificato imprenditore. Più difficile appare invece sottrarre il minore fallito alle incapacità personali (esclusione (esclusione da varie professioni), in quanto nell’albo dei falliti va iscritto il minore.
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CATEGORIE DI IMPRENDITORI A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative ad azienda, segni distintivi (ditta, insegna, marchio) e concorrenza concorrenza.. Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di 3 criteri certi: 1. l’OGGETTO DELL’IMPRESA che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale commerciale (risp. art.2135 e art. 2195) 2. DIMENSIONE DIMENSIONE DELL’I DELL’IMPRE MPRESA SA: ch che e ser ervve ad enu nucl cle eare la fi fig gur ura a de dell pi picc ccol olo o imprenditore e, di riflesso, il medio-grand medio-grande e (art. 2083) 3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita l’impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di societa’ ed impresa considerata pubblica. Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per alcune e non per altre ma l’eccezione c’e’ infatti esistono norme applicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUT STA TUTO O GEN GENERA ERALE LE DEL DELL’IM L’IMPRE PRENDI NDITOR TORE E ch che e co comp mpre rend nde e pa part rte e de delllla a di disc scip iplilina na dell’azienda dell’azien da e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune norme sui contratti sparse nel codice. E’ poi ide den nti tifi fica cabi bille uno sta statut tuto o de dell’ ll’imp impren rendit ditore ore com commer mercia ciale le ov ove e ri rie entr tra ano la rego re gola lame ment ntaz azio ione ne de dellll’i’isc scri rizi zion one e ne nell re regi gist stro ro de delllle e im impr pres ese, e, la pu pubb bblilici cita ta’’ le lega gale le,, la rappre rap presen sentan tanza za com commer mercia ciale le,, le scr scritt itture ure con contab tabili ili,, il fal fallilimen mento to e alt altre re men meno o imp import ortant antii procedure proce dure conc concorsu orsuali. ali. Poch Poche e sono invece le disp disposiz osizioni ioni che rigu riguarda ardano no gli impr imprendi enditori tori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo l’obbligo dell’iscrizione al registro delle imprese ma con un diverso rilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e’ la differenza tra impresa privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e’ quasi del tutto esonerata da tale regolamentazione e non e’ soggetta a fallimento. La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte le attività di impresa è duplice: • in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agli imprenditori agricoli buona parte delle norme che disciplinano gli imprenditori commerciali perchè queste norme sono nate per rispondere ad esigenze, come la tutela del credito, fortemente sentite solo dalla classe mercantile; • non ha applicato ai piccoli imprenditori commerciali buona parte delle norme che discip dis ciplin linan ano o il gra grande nde imp impren rendi ditor tore e com comme merci rcial ale e per perché ché mol molte te di qu quest este e nor norme me presuppongono un soggetto che, nello svolgimento della sua attività economica, crea una fitta rete di rapporti giuridici soprattutto di natura debitoria.
L’IMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE IMPRENDITORE AGRICOLO - La disciplina nasce per attribuire disciplina di favore a questo particolare settore soggetto al rischio di impresa e rischio di calamità naturali che possono influire sul ciclo produttivo (attualmente le differenze si sono attenuate, si pensi agricoltura fuori terra). Il nostro ordinamento mantiene tuttavia un regime di favore soprattutto sottraendolo anche quando questa attività è svolta in forma societaria, dal fallimento. Esonerato dalle tenute contabili, dalle procedure concorsuali, iscrizione speciale nel registro impres imp rese e che prima prima aveva aveva funzi funzione one anagr anagrafi afica ca - dal 2001 2001 ha assunto assunto pien piena a eff effica icacia cia 3 dichiarativa .. Gli att attii di diven ventan tano o op oppon ponibi ibilili ai ter terzi zi (qu (quind indii ste stessa ssa fun funzio zione ne del della la pu pubbl bblici icità tà commerciale). Il legislatore nell’ nell’art. 2135 c.c. c.c. ha distinto le attività agricole in 2 grandi categorie: categorie: 1. le attività agricole principali dette essenziali essenziali 2. le attività agricole per connessio connessione ne.. La pubblicità dichiarativa serve a rendere opponibili ai terzi gli atti per cui è prevista. La sua omissione non tocca la validità dell'atto, ma la sua efficacia, in quanto rende impossibile far valere l'atto stesso verso i terzi, e costituisce quindi un un onere. onere.
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Inoltre ha specificato che le attività agricole essenziali sono le attività rivolte alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura all’allevamento di animali, e ha precisato che queste attività devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali, attività che utilizzano o possono utilizzare il fondo il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Il leg legisl islato atore re non ha de defin finito ito le att attivi ività tà agr agrico icole le con connes nesse, se, lilimit mitan andos dosii a pre precis cisare are che si intendono comunque con intendono conne nesse sse le att attivi ività tà di diret rette te al alla la man manip ipola olazio zione, ne, con conser servaz vazio ione, ne, trasformazi trasfo rmazione, one, comm commerci erciali alizzazi zzazione one dei prod prodotti otti otten ottenuti uti dall dalle e attiv attività ità agri agricole cole prin principa cipali, li, nonché sono considerate connesse anche le attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse dell’azienda agricola, agricola , sempre che tutte queste attivit atti vità à son sono o ese eserci rcitat tate e da un im impre prendi nditor tore e ag agric ricolo olo il qua quale le ese eserci rcita ta un atti attivit vità à agr agrico icola la compresa tra quelle essenziali. È chiaro che le attività agricole per connessione, a differenza delle attività agricole principali, sono delle attività di per se commerciali, esse diventano agricole solo se sono connesse ad un attività agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore È importante sapere che le attività agricole per connessione non sono solo quelle elencate dal legislatore, esso utilizzando l’espressione “si “si intendono intendono comunque connesse” ha lasciato la porta aperta a tutta una serie di attività connesse atipiche, l’importante è che esse siano strumentali rispetto ad una delle attività agricole principali principali e che siano esercitate dal medesimo imprenditore agricolo. Ultimamente, col nuovo art. 2135, il legislatore con un decreto legislativo ha previsto che”si che” si consider cons iderano ano impr imprendi enditori tori agri agricoli coli le coop cooperati erative ve di impre imprendit nditori ori agri agricoli coli ed i loro consorzi quando utilizzano per le attività di cui all’art. 2135 prevalentemente prodotti dei soci, o quando forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico”. Pertanto, si è dilatata la fattispecie dell’impresa agricola per comprendervi imprese che prima della riforma non erano considerate agricole. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattutto perché è da essa che si desume, attraverso un criterio negativo, il concetto di di imprenditore commerciale. commerciale. Infatti, si ritiene che è imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga un’attività economica organizzata diversa dall’attivi dall’attività tà agricola; Non esiste la presunta 3° categoria di imprese anche se c’è un dibattito per cui ci sarebbero alcu alcune ne atti attivi vità tà ch che e no non n ri rien entr tran ano o ne nelllle e 2 ca cate tego gori rie e cd “i “imp mpre resa sa ci civi vile le”. ”. Si trat tratte tere rebb bbe e sostan sos tanzia zialme lmente nte di imp impres rese e che non uti utiliz lizza zano no ma mater terie ie pri prime me (es imp impres resa a min minera eraria ria,, di spetta spe ttacol colo, o, ecc ecc.) .) e l’l’imp impres resa a pub pubbli blica. ca. Tal Tale e 3° cat categ egori oria a (im (impre presa sa civ civilile) e) non non fallir fallireb ebbe be e sarebbe esonerata dallo statuto dell’imprenditore commerciale commerciale..
NOZIONE DI IMPRENDITORE COMMERCIALE - La nozione è fondamentale. Perché solo l’impr l’i mprend endito itore re co comme mmerci rciale ale è ass assog ogget gettato tato al alle le nor norme me de dello llo "St "Statu atuto to del dell’l’imp impren rendit ditore ore commerciale".. Quindi, solo l’imprendi commerciale" l’imprenditore tore commerciale commerciale:: 1. può essere essere assoggett assoggettato ato al fallimen fallimento to ed alle procedu procedure re concorsua concorsuali; li; 2. ha l’obbligo l’obbligo di preparare e mantenere le scritture contabili previste dal dal Codice Codice Civile; 3. deve is iscrive criversi rsi nella nella Sezione Sezione Generale Generale del Registr Registro o delle delle Imprese; Imprese; 4. a lui è applicabile la disciplina speciale della rappresentanza commerciale (cioè una disciplina speciale della rappresentanza che deroga alla disciplina generale di diritto privato); Bisogna pertanto identificare chi è l’imprenditore commerciale. commerciale. Il Codice Civile NON definisce espressamente l’imprenditore commerciale ma nell’art. 2082 definisce l’imprenditore e nell’art. 2195 elenca gli imprenditori che devono essere iscritti nel Registro delle Imprese. 11
L’art. 2195 però non dice espressamente che le imprese commerciali sono le imprese non agricole, per arrivare a dire che è imprenditore commerciale l’imprenditore l’imprenditore non agricolo occorre combinare l’art. 2082 e l’art. 2195: La nozione di imprenditore commerciale commerciale può identificarsi combinando combinando gli articoli:
Art. 2082: "E’ " E’ imprenditore chi esercita professionalmente professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi."
+ Art. 2195: elenca una serie di attività e di imprese da considerarsi commerciali - "Sono soggetti all’obbligo all’obblig o dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1. attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi servizi (tutte quelle imprese che posso essere qualificate tali in quanto fanno una produzione a livello industriale). 2. attività intermediaria nella circolazione di beni e servizi servizi (praticamente le imprese di puro commercio come il venditore all’ingrosso o al minuto). 3. attività di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria. aria . 4. attività bancaria e assicurativa assicurativa (l’attività bancaria è sempre un’attività di intermediazi intermediazione one di que quell ben bene e pa parti rticol colare are chi chiama amato to de denar naro o in invec vece e l’l’atti attivit vita’ a’ ass assic icura urativ tiva a pro produ duce ce particolari servizi quindi e’ un’attività di produzione). 5. altre attività ausiliarie delle precedenti precedenti (dove vi rientrano le agenzie di mediazione,di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicità commerciale, di marketing ecc. Che Ch e po poss sson ono o tu tutte tte es esse sere re co cons nsid ider erat ate e pr prod odut uttr tric icii di se serv rviz izii qu quin indi di un un’u ’ultlter erio iore re sottocategoria delle imprese del numero 1). Quindi, può dirsi che l’imprenditore commerciale è colui il quale soddisfa i requisiti previsti dall’art. 2082 c.c. e che, per esempio, svolge una delle attività elencate dall’art. 2195 c.c.
Ma per identificare l’imprenditore c. è necessario fare riferimento ad altri due articoli: articoli :
art. 2083 c.c. che definisce il piccolo imprenditore - "Son "Sono o picc piccoli oli impre imprendit nditori ori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia."
art. 2135 c.c. che definisce l’imprenditore agricolo - "E’ impr imprendi enditore tore agri agricolo colo chi esercita una delle seguenti attività: att ività: 1) co collti tiva vazi zio one del fo fon ndo; 2) selvicoltura; 3) al allleva vame men nto di an aniima malli; 4) e atti tivvità connesse;
Quindi è imprenditore commerciale colui il quale, oltre a soddisfare i requisiti di cui all’art. 2082 ed ad esercitare, ad esempio, una delle attività elencate nell’art. 2195 c.c. non sia né piccolo, né imprendito imprenditore re agricolo. In al altri tri ter termin mini,i, le noz nozio ioni ni di imp impren rendit ditore ore agr agric icolo olo e di pi picco ccolo lo imp impren rendit ditore ore ser servon vono o ad identificare, per esclusione, chi sia l’imprenditore commerciale. In effetti, la giurisprudenza considera imprenditore commerciale commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti dall’art. 2082 c.c. e non sia né piccolo imprenditore, né imprenditore agricolo. agricolo. È facile notare che le attività elencate nei numeri 3, 4 e 5 dell’art. 2195 sono delle specificazioni delle attività menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo, quindi unicamente in questi due numeri risiede il criterio per per il riconoscimento o per il disconoscimento disconoscimento della commercialità . Inoltre si può notare che fra la nozione nozione di impresa in generale (che l’art. l’art. 2082 definisce definisce come attività economica diretta al fine della produzione produzione o dello scambio di beni e servizi). L’unic L’u nica a dif differ ferenz enza a rig rigua uarda rda l’l’att attivi ività tà di pro produ duzio zione ne di be beni ni o di ser serviz vizi:i: la dif differ feren enza za sta nell’inserzione, nella nozione di impresa commerciale e non in quella di impresa in generale, dell’aggettivo [industriale industriale].]. Da ciò possiamo trarre la conclusione che mentre l’attività di scambio di beni e servizi è da considerarsi sempre e soltanto commerciale perché nessuna delle attività agricole menzionate 12
nell’art. 2135 è un’attività di scambio, invece l’attività di produzione è commerciale solo se industriale. Quindi Quin di occo occorre rre dare un inte interpre rpretazi tazione one a ques questo to agge aggettivo ttivo:: seco secondo ndo l’op l’opinio inione ne preva prevalent lente e l’industrialità deve essere riferita all’attività ed in particolare alla natura dell’attività, cioè è industriale ogni attività non agricola. In conclusione: L’art. 2195 va letto come se dicesse: dicesse: e’ attività commerciale quella quella diretta alla produzione produzione di beni o servizi non agricoli e quella rivolta alla circolazione di beni non qualificabile come agricola per connessione. Più sinteticamente e’ imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo.
PICCOLO IMPRENDITORE Differenze fra impresa e piccola impresa: 1. qua quanti ntitat tativa iva del tipo tipo di fat fattor torii pro produt duttiv tivii imp impieg iegati ati,, pre preval valenz enza a del lavo lavoro ro per person sonale ale di imprenditore 2. differenza in produzione, non c’è un complesso produttivo facilmente individuabile nella pi (come del resto nel lavoro autonomo. autonomo. – minore organizzazi organizzazione one dei fattori produttivi. Analogo il coltivatore diretto del fondo). 2083 c.c. dice che: “e’ piccolo imprenditore il coltivatore del fondo, gli artigiani, piccoli L’art. 2083 commercianti, commercian ti, e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”. L’art. 2083 può essere scomposto scomposto in due parti: 1. nella prima parte vengono nominate le tre fi fig gure ti tip piche di piccoli imprenditori, 2. la se seconda pa parte co contiene le le ca caratteristiche ge generali ch che un un im imprenditore de deve avere per essere qualificato piccolo. Quindi questa seconda parte svolge la funzione di individuare altre figure di piccoli imprenditori che non siano né coltivatori diretti del fondo né artigiani e né piccoli commercianti, (es. i barbieri che sono piccoli produttori di servizi). Il requ requisit isito o gene generale rale più impo importante rtante,, che cara caratteri tterizza zza la picc piccola ola impr impresa, esa, cont contenuto enuto nella seconda seco nda parte parte dell’art. dell’art. 2083 è il requisi requisito to della “ prevalenza” prevalenza” , nell’esercizio dell’impresa, del lavoro proprio e dei componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia in relazione all’elemento all’elemen to lavoro e sia in relazione all’elemento K. Quindi per aversi una piccola impresa e’ necessario che l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa; inoltre il suo lavoroaltrui e quello eventuali parentinell’impresa; che collaborano deve prevalere rispetto al lavoro e ai degli capitali altrui investiti nell’impre sa; non e’nell’impresa perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nell’impresa anche se non si avvale di alcun collaboratore (es un gioielliere che investirà un k di certo prevalente). Per aversi piccola impresa è perciò necessario che: 1. l’l’imp impren rendi ditor tore ep pres restiti il pro propri prio o lavo lavoro ro nel nell’i l’impr mpresa esa;; 2. che il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa pr prev eval alga gano no si sia a ri risp spet etto to al la lavo voro ro al altru truii si sia a ri risp spet etto to al k prop propri rio o o altr altrui ui inve invest stitito o nell’impresa. NON SONO MAI CONSIDERAT CONSIDERATII PICCOLI IMPRENDITOR IMPRENDITORII LE SOCIETÀ COMMERCIALI. Fin qui l’art. 2083. Ma questa norma non è la sola a disciplinare la materia del piccolo imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settore come come l’art. 1 della legge fallimentare f allimentare E’ chedell’applicazione la definizione di piccolo imprenditore dettata dalcommerciale codice civile rileva: ⇒ oggi da ritenere ai fini dello statuto dell’imprenditore per quanto riguarda l’iscrizione l’iscrizione al registro delle imprese e l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, 13
mentre la dichiarazione di fallimento si determina secondo i parametri della legge fallimentare (il piccolo imprenditore non è soggetto a fallimento4).
⇒
Dopo la riforma del diritto fallimentare del 2006 non è più definito chi è piccolo imprenditore ma sono individuati alcuni parametri (calcolati nell’ultimo triennio, quali l’attivo patrimoniale annuo, il rica ricavo vo lord lordo o annu annuo o e l’am l’ammont montare are di debi debiti) ti) dime dimensio nsionali nali dell’i dell’impres mpresa, a, al di sotto dei qua qualili l’imprenditore l’imprendi tore non fallisce: • • •
non fallisce l'impresa che nei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento ha avuto un attivo patrimonia patrimoniale le fino a 300.000 euro; che, nello stesso periodo di tempo, abbia realizzato ricavi lordi non superiori a 200.000 euro; che abbia un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro
Pertanto non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro 300.000; b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro 200.000. Anche al piccolo imprenditore si applica lo statuto dell’imprenditore dell’imprenditore - cioè il complesso di norme che disciplinano l’impresa commerciale, ma con alcune grosse agevolazioni: • • •
ex art. delle 2214 scritture cc ultimocontabili comma,. è esonerato anche se esercita attività commerciale dalla tenuta contabili. quando rientra entro determinati limiti dimensionali, ex art 2221 cc è anche esonerato dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali. deve iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese, ma l'iscrizione non ha la funzione di pubblicità legale bensì di certificazione anagrafica anagrafica e di pubblicità notizia.
In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla della cosiddetta cosiddetta IMPRESA ARTIGIANA = impresa che gode di una copiosa legislazione speciale di ausilio e sostegno che espone criteri di identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri dell’art. 2083 cc. In materia vige la c.d. “legge quadro dell’artigianato 443/19855 che: • definisce impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano, abbia per per sco scopo po pre preval valen ente te lo svo svolgi lgimen mento to di un' un'att attivi ività tà di pro produ duzio zione ne di ben beni,i, anc anche he semilavorati, o di prestazioni di servizi, prevedendo alcune limitazioni ed esclusioni. •
descrive anche quale deve essere il ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendo in particolare che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel proces pro cesso so pro produ duttiv ttivo, o, ma no non n ric richi hiede ede che il suo la lavor voro o pre preval valga ga sug suglili alt altri ri fat fattor torii prod pr odut uttitivi vi (e (e,, se ci so sono no de deii co collllab abor orat ator orii no non n si ri rich chie iede de ch che e es essi si si sian ano o ge gesti stititi direttamente dall’artigiano stesso).
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivita' commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro 500.000. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT … 4
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Novità - possibilità di partecipare partecipare all’artigianato in forma societaria. 14
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Riafferma la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di società cooperativa o in nome collettivo a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il lavoro personale nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale.
In de defifini nititiva va,, pe perr la le legg gge e qu quad adro ro si ha im impr pres esa a ar artitigi gian ana a an anch che e qu quan ando do al la lavo voro ro dell’imprenditore dell’impren ditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti tutti estranei alla sua famiglia. Inoltre è scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e questo ha allontanato la possibilità di conciliare la nozione di artigianato, data da questa legge, con la nozione che si ricava dall’art. 2083. (approfondimento: per la legge quadro anche le attività di produzione di beni e servizi, che non (approfondimento: richiedono particolari capacità professionali, possono essere considerate attività artigiane; ed in questo tipo di attività è difficile ravvisare una prevalenza in termini sia pure funzionali del lavoro del titolare e dei suoi familiari familiari sul lavoro altrui) altrui)
Oggi, perciò, il riconoscimento riconoscimento della qualifica artigiana artigiana in base alla legge quadro non basta per sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale. commerciale. E’ necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall’art. 2083: in mancanza, l’imprenditore sara’ artigiano ma qualificato qualificato commerciale non piccolo piccolo ai fini civilistici quindi potrà fallire. quindi fallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lo stato di iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, dato che l’iscrizione non preclude all’autorità’ giudiziaria di accertare se effettivamente sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica del piccolo imprenditore. UNA IMPRESA INDIVIDUALE ARTIGIANA PUÒ FALLIRE? - Si, quando ho investito più di 300,00 euro nella mia azienda, oppure ho realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni superiori ai 200,00 euro. LA SOC SOCIET IETÀ À ART ARTIGIA IGIANA NA,, OVV OVVER ERO O L’ L’ESE ESERCI RCIZIO ZIO DI UN ATT ATTIVI IVITÀ TÀ ART ARTIGIA IGIANA NALE LE IN FORMA SOCIETARIA È SOGGETTA AL FALLIMENTO? -Si, - Si, perché la società svolge attività vo voltlta a alla alla pr prod oduz uzio ione ne di gu guad adag agni ni e ri rica cavi vi mo mone neta tari ri,, perta pertant nto, o, svol svolge gend ndo o un’a un’atti ttivi vità tà commerciale, viene qualificata come società commerciale. Poiché in nessun caso possono consider cons iderarsi arsi picc piccoli oli impr imprendi enditori tori le soci società età comm commerci erciali, ali, la soci società età arti artigian giana a è pass passibil ibile e di fallimento. Questa conclusione è spiegata dal fatto che, seppur vero che la legge considera piccolo imprenditore colui che svolga attività artigianale (a condizione che non abbia investito più di 300,00 euro o tratto ricavato medi negli ultimi tre anni x + di 200,00 euro), allorché, tuttavia, tale attività venga espletata in forma societaria implica di per sé che i beni aziendali e l’ambito di operatività della stessa attività non possano essere più considerate di modeste dimensioni e, come tale, l’impresa NON gode del beneficio di esonero dalla procedura fallimentare. In conclusione, non si sottrae l’artigian l’artigiano o allo statuto dell’imprend dell’imprenditore itore commerciale non piccolo. Al pari di ogni imprenditore commerciale, l’imprenditore artigiano individual individuale e sarà esonerato dal fallimento solo se in concreto ricorre la prevalenza del lavoro familiare. L’impresa artigiana in forma societaria sarà invece sempre esposta al fallimento. f allimento. nell’impresa, sa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e amministrativi. nlla figlia o nell’impre Tra i diritti patrimonia riconosciuti:: patrimoniali li , sono riconosciuti a) di dirit ritto to al man manten tenime imento nto,, sec second ondo o le con condiz dizio ioni ni patri patrimon monia ialili della della famig famiglilia, a, anche anche se non dovuto ad altro titolo; b) diritto di partecipazio partecipazione ne agli utili del dell’impresa l’impresa iin n proporz proporzione ione al alla la quantità del lavo lavoro ro prestato; c) diritto su suii beni acquistati con gl glii utili e sugl suglii incre incrementi menti di valore dell’azie dell’azienda; nda; d) diritto di prelazione sull’azien sull’azienda da in cas caso o di d divisione ivisione ereditaria o di tras trasferimento ferimento de dell’aziend ll’azienda a stessa. Poteri gestori , tra i diritti amministrativi, è poi previsto ad es. che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate a maggioranza daiafamiliari che partecipano stessa”, e cheeilcon diritto di partecipazione trasferibile solo favore degli altri membriall’impresa della famiglia nucleare il consenso unanimeè dei familiari già partecipanti partecipanti.. 15
Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece ai membri, poiché essi rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore. Nei confronti dei terzi l’imprenditore agisce non quale rappresentante dell’impresa familiare ma x conto proprio. Solo lui è responsabile in proprio degli atti verso terzi. Se l’impresa è commerciale non piccola solo l’imprenditore sarà esposto a fallimento. f allimento. Art 2086 – definisce l’impresa come struttura piramidale Art. 2087 – obbligo di tutela dei dipendenti Art. 2088 – obbligo ad uniformarsi ai principi di legalità
IMPRESA COLLETTIVA E IMPRESA PUBBLICA Impresa societa societaria ria – esis esisto tono no di dive vers rsii tipi tipi di so soci ciet età, à, la SS è util utiliz izza zabi bile le x atti attivi vità tà non non commerciale; gli altri tipi possono svolgere sia attività agricola che commerciale commerciale.. ≠ son sono o le reg regol ole e x l’l’imp impren rendi ditor tore e com commer merci ciale ale ris rispet petto to all’ all’imp impren rendit ditore ore indiv individu iduale ale:: sono sono sottoposti a statuto dell’impre dell’imprenditore nditore commerciale solo gli imprenditori commerci commerciali ali non piccoli: • obbligo iscrizione nel registro delle imprese • obbligo scritture contabili • se esercitano attività agricole esonero dal fallimento e altre procedure concorsuali sono esonerate dal fallimento. se non superano le soglie dimension dimensionali ali fissate dalla legge fall. Non sono mai considerati piccoli imprenditori le società commercial commerciali.i. Impresa pubblica – a partire dagli anni ’90 si assiste ad una progressiva privatizzazione privatizzazione.. 3 possibili forme 1. SOCIE SOCIETÀ TÀdiAintervento: PA PARTEC RTECIPAZIO IPAZIONE NE PU PUBBLIC BBLICA A – lo Sta Stato to o gli altri E Enti nti po posson ssono o svol svolgere gere attività d’impresa servendosi di strutture di diritto privato, generalmente SPA, attraverso partecipazioni di maggioranza o di minoranza o anche totalitarie. Formalmente si ha un un’i’imp mpre resa sa so soci ciet etar aria ia x cu cuii si ha ap appl plic icaz azio ione ne dell dello o stat statut uto o di diri diritto tto priv privat ato o dell’imprenditore commerciale. 2. ENTI PUB PUBBLIC BLICII ECONOMIC ECONOMICII – piuttost piuttosto o numer numerosi osi fino ag aglili anni ’9 ’90, 0, aveva avevano no il comp compito ito esclusivo di esercitare attività d’impresa non ponendo in essere atti amministrativ amministrativii bensì negozi di diritto privato x la realizzazione di un’attività economica (Enel, ente ferrovie, banco di Sicilia..). 3. IMP IMPRE RESE SE ORG ORGAN ANO O – l’a l’atti ttivit vità à d’ d’imp impres resa a e x def defini inizio zione ne sec second ondari aria a e acc access essori oria a ris rispet petto to ai fin finii istit istituzi uziona onalili del dell’l’Ent Ente e - lo Stat Stato o o gli altr altrii Enti pos posson sono o svol svolge gere re direttamente attività attività d’impresa avvalendo avvalendosi si di proprie strutture organi organizzative zzative prive d dii soggettività distinta, dotate +te o – sono ampia autonomia Limi Limita tata tame ment nte e al alle le ma im impr pres ese e dieser esuna erci cita tate so no sotto so ttopo post ste e decisionale allo allo stat statut uto oe contabile. gene genera rale le dell’imprenditore dell’impren ditore (discipli (disciplina na dell’azie dell’azienda, nda, concorrenza, ecc).
Impresa sociale – • esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzio prod uzione ne o dell dello o scambio di beni e serv servizi izi di utilità soci sociale ale (il ddlgs del 2006 indic indica a tassativa tassa tivamente mente i setto settori ri dell dell’ass ’assisten istenza za sani sanitaria taria e soci sociale, ale, educa educazion zione, e, istru istruzion zione e e formazion forma zione, e, tutel tutela a dell dell’amb ’ambiente iente,, servi servizi zi cult cultural urali,i, inse inserimen rimento to lavo lavorativ rativo o di sogg soggetti etti svantaggiati o disabili, ecc.). • assenza di scopo di lucro • devono costituirsi x atto pubblico • iscriversi in apposita sezione del registro imprese • •
redigere contabili in ca caso soscritture di insol ns olvven enza za son sono asso ssogge gett tta ate a am ammi mini nisstra trazi zio one coa coatta tta amministrativa invece che fallimento. 16
LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE dell’imprenditore nditore:: Statuto generale dell’impre -
segni distintivi concorrenza sleale antitrust invenzioni
Statuto speciale dell’imprenditore dell’imprenditore commerciale (non piccolo): piccolo): -
pubblicità legale rappresentazione scritture contabili fallimento
Funzione Funzio ne del delle le no norme rme.. Le no norm rme e ri rigu guar arda dant ntii tu tutti tti gl glii im impr pren endi dito tori ri tu tute tela lano no la fifigu gura ra dell’imprenditore dell’impren ditore verso i terzi. Le norme riguardanti l’imprenditore commerciale commerciale tendono invece a tutelare i terzi che entrano in contatto con tali imprese. imprese. Notiamo che che l’imprenditore l’imprenditore commerciale commerciale e’ destinatario destinatario di una particolare particolare disciplina disciplina e, certe tipi di imprese commerciali che svolgono attività di particolare rilievo economico e/o sociale, sono destinatarie di un’ulteriore normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in leggi separate dal codice.
PUBBLICITA’ LEGALE - Tutti quelli che operano sul mercato, e quindi anche gli stessi PUBBLICITA’ imprenditori, da sempre sentono la necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, più in generale, per le imprese con struttu stru ttura ra soc socie ietar taria ia,, la sud sudde detta tta esi esigen genza za vie viene ne esp esple letat tata a da dallo llo ste stesso sso leg legisl islato atore re con l’introduzione l’introduzion e della della P.L. P.L.:: cioè e’ previsto l’obbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti della vita dell’impresa, secondo forme e norme predeterminate dalla legge. In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese accessibili a terzi (cd PUBBLICITA’ NOTIZIA), NOTIZIA), ma producono anche l’effetto tipico proprio di ogni forma di pubblicità legale cioè l’opponibilità a terzi di questi atti e fatti (cd CONOSCIBILITA’ LEGALE ). ).
Il REGISTRO DELLE IMPRESE e’ lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle delle società commercial commercialii previsto dal cod. civ. del 1942, 1942, in sostituzione delle delle forme frammentarie e disorganiche di pubblicità contemplate dal codice di commercio del 1882. La L.580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese (pienamente operante agli inizi del 1997) fa cessare il registro delle ditte e rende valido il registro delle imprese anche per le cooperative e le società di capitali. La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942: 1. l’attuale registro non e’ più solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazioni sui dati organizzativi di tutte le altre imprese estendendo l’obbligo di iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle società semplici e alle società tra avvocati. 2.
la tenuta del registro e’ affidata alle camere di commercio, con conseguente cessazione cessazione dei compiti di pubblicità legale delle imprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali.
3.
il registro e’ tenuto con tecniche informatiche, non più in forma cartacea, in modo di assicurare completezza ed organicità tempestività dell’informazione su tutto il territorio nazionale.
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provincia presso le camere di commercio e si articola: E’ istituito in ciascuna provincia in una parte parte ORDINARIA sono so no is iscr critittiti gl glii im impr pren endi dito tori ri pe perr i qu qual alii l’iscriz l’i scrizione ione al regi registro stro era orig origina inariame riamente nte prevista dal codice civile (vi sono inseriti: inseriti: imprenditori commerciali singoli non piccoli, tutte le società non non semplici semplici a prescindere prescindere dal tipo di attività, i consorzi tra imprenditori con att attivi ività tà est estern erna, a, gli ent entii pub pubbl blici ici con prima ed esclusiva attività commerciale, le società estere che hanno la sede dell’amministrazione dell’ammi nistrazione in Italia).
in sezioni sezioni SPECIALI sono due: • in una sono iscritti gli imprenditori che avevano l’iscrizione solo come pubblicità notitizi no zia a pr prim ima a de delllla a ri rifo form rma a de dell 19 1993 93 (imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le società semplici e gli artigiani gia iscritti nel relativo albo) • nell’altra vi si iscrivono le società tra professionisti professioni sti (società tra avvocati).
Gli atti e i fatti da registrare, specificati da una serie di norme, sono diversi a seconda della struttura delle imprese ma essenzial essenzialmente mente riguardan riguardano: o: • gli gli el elem emen entiti di in indi divi vidu duaz azio ione ne de dellll’i’imp mpre rend ndititor ore e e de dellll’i’imp mpre resa sa (d (dat atii an anag agra rafifici ci imprenditore, oggetto, ditta, sede principale, inizio e se prevista la fine della società) • la struttura e l’organiz l’organizzazione zazione delle società (come atto costitutivo e amministratori). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede l’impresa e si ha a seguito segu ito dell della a rich richiesta iesta dell’intere dell’interessato ssato ma può aver aversi si anch anche e d’uf d’ufficio ficio se l’i l’iscriz scrizione ione risulta obbligatoria obbligatori a e l’interessato non vi provvede. In ogni caso, prima dell’iscrizione l’ufficio del registro deve controllare che il fatto o l’atto e’ sog sogge getto tto al’esistenza iscri is crizio zione nee ela veridicità che la doc docume umenta ntazio zione ne formal for malmen mente te regol reg olare nonch nché é de deve ve controllare l’esisten za dell’atto o del fattoe’(cd. (cd. Legalità formale formale). ).are,, no Invece è da escludersi che il controllo possa investire anche la validità dell’atto/fatto (cd. Legalità sostanziale). sostanziale). L’iscrizione avviene dopo 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante inserimento dei dati in formato elettronico e messa a disposizione del pubblico sui terminali per la visione diretta. L’inosservanza L’inosserva nza dell’ob dell’obbligo bligo di registrazion registrazione e e’ punita con sanzioni amministrative pecuniarie. pecuniarie. Se un’ un’isc iscriz rizion ione e obb obbliligat gatori oria a no non n è sta stata ta ric richi hiest esta, a, l’l’uff uffici icio o del reg regist istro ro in invit vita a med media iante nte raccom rac comand andata ata l’i l’impr mpren endit ditore ore a ric richie hieder derla la en entro tro un co congr ngruo uo pe perio riodo do di tem tempo po,, dec decors orso o inutilmen inuti lmente te il termine il giudice del registro registro può ordi ordinare nare con decreto decreto l’iscrizion l’iscrizione e (iscr (iscrizio izione ne d’ufficio art. 2190) Se un’iscrizione è avvenuta senza che esistono le condizioni necessarie richieste dalla legge (quindi in mancanza dei dei requisiti formali formali richiesti), il giudice del registro, sentito l’interessato, ne ordina con decreto la cancellazione (cancellazione (cancellazione d’ufficio d’ufficio art. 2191). 2191).
QUAL’E’ L’EFFICACIA DELL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE? 1. efficacia efficacia immedia immediata ta nel tempo: tempo: cioè produc produce e effetti effetti dal momento momento in cui cui si è avuta, non non è previsto alcun termine di vacazione e non è concesso ai terzi di provare l’eventuale impossibilità materiale di avere conoscenza dell’iscrizione (salvo qualche eccezione prevista in tema di spa). 2.
efficacia positiva: cioè gli atti o i fatti iscritti sono opponibili ai terzi indipendentemente dalla conoscenza che essi ne abbiano (art. 2193 comma1).
L’iscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce anche un’efficacia negativa: cioè tutti gli atti o i fatti, dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti non possono essere opposti a terzi, a meno che il soggetto obbligato non provi che i terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza (art. 2193 comma2). Il dlgs n°228 del 2001 ha attribuito l’efficacia della pubblicità dichiarativa all’iscri all’iscrizione zione nella sezione speciale degli imprenditori agricoli, agricoli, grandi e piccoli, e delle società esercenti attività 18
agricole ed è stata prevista l’efficacia della pubblicità notizia solo per l’iscrizione dei piccoli imprenditori commercial commercialii. RICORDA CHE: CHE: Il registro delle imprese e’ pubblico pubblico.. Chiunque puo’ consultarne i dati tramite il sistema informativo delle camere di commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti tratti dai propri archivi informatici. Anche per le società di capitali e per le società cooperative lo strumento di pubblicità legale è il registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione la discipli disciplina na appena esposta.
Restano tuttavia due differenze: 1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono immed imm ediat iatame amente nte op oppon ponibi ibilili ai ter terzi zi sen senza za pos possib sibili ilità tà per qu quest est’u ’ulti ltimi mi di ecc eccep epire ire l’ignoranza degli stessi, per le sole società di capitali l’opponibilita’ diventa invece piena solo decorsi 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni compiute in questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati nell’impossibilita’ di avere conoscenza dell’atto. 2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta ufficiale anziché nel registro delle imprese.
LE SCRITTURE CONTABILI - sono i documenti che contengono la rappresentazione della situazion situa zione e mon monetari etaria a dell dell’imp ’impresa, resa, con rife riferime rimento nto a sing singoli oli atti o a dete determin rminati ati peri periodi odi di esercizio dell’attività. dell’attività. Esse contribuiscono a rendere efficiente l’organizzazione e la gestione d’impresa. La tenuta delle scritture contabili è obbligatoria ed è disciplinata dalla legge per gli imprenditori che esercitano attività commerciale. Tale obbligo ha la finalità di consentire in ogni mome momento nto la rico ricostruz struzione ione dei movi movimenti menti econ economic omicii del dell’im l’impren prendito ditore re a garanzia degli interessi dei creditori. La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli commerciali. Inoltre le società commerciali (tutte tranne le società semplici) devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se non esercitano attività puramente commerciali. L’art. 2214 L’art. 2214 pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che sia siano no ric richi hiest este e da dalla lla nat natura ura e dal dalle le dim dimens ension ionii de dell’ ll’imp impres resa a (c.d. scrittu scritture re contab contabili ili obbligatorie in via speciale). Infine,, dev Infine devon ono o ess essere ere ord ordin inata atamen mente te con conser serva vati, ti, pe perr cia ciascu scun n aff affare are,, gli originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE COMMERCIALE (lette (lettere, re, fattu fatture, re, tele telegram grammi) mi) rice ricevuta vuta e le copie di quella spedita. (L’inadempimento dell’obbligo, (L’inadempimento dell’obbligo, previsto dall’art. 2214, da parte dell’imprenditore dell’imprenditore fallito integra il reato di bancarotta semplice, semplice , inve invece ce la mano manomissi missione one fraud fraudolen olenta ta dell delle e scri scritture tture cont contabil abilii integra il il reato di bancarotta fraudolenta fraudolenta). ). In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: 1. il il LIBRO GIORNALE GIORNALE 2. il LIBRO DEGLI INVENTARI INVENTARI (c.d. scritture contabili obbligatorie obbligatorie in via generale) Il libro giornale Il giornale e’ un registro in cui devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relati rel ative ve al all’e l’eser serciz cizio io de dell’ ll’imp impres resa. a. Le an annot notazi azioni oni van vanno no eff effett ettuat uate e nel nell’l’ord ordine ine ma no non n necessariamente necessariame nte nel giorno di effettuazione eff ettuazione.. Le caratteristiche sono: la cronologicità e l’immediatezza. Può essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell’impresa dell’impresa.. 19
bro de degli gli in inven ventar tarii e’ 1 reg regist istro ro pe perio riodi dicoco-sis sistem temati atico, co, dev deve e ess essere ere red redatt atto o al all’i l’iniz nizio io IlIl lilibro dell’esercizio dell’eserci zio dell'impresa e poi per ogni anno. Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell’imprenditore. dell’imprenditore. Deve De ve pe perc rciò iò co cont nten ener ere e l’l’in indi dica cazi zion one e e la va valu luta tazi zion one e de delllle e at attitivi vità tà e de delllle e pa pass ssiv ivitità à dell’imprenditore, dell’impren ditore, anche estranee all’impresa all’impresa.. Quindi l’inventario è uno strumento giuridico dichiarativo dichiarativo con il quale si delimita e si individua in modo preciso l’effettiva consistenza di un patrimonio elencando e descrivendo i singoli beni che ne fanno parte. L’inventario si chiude col col bilancio bilancio il quale è un prospetto comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico. Il BILANCIO e’ un prospetto prospetto contabile riassuntivo riassuntivo dal quale quale si evidenzia alla alla fine di ciascun ciascun anno la situazione patrimoniale dell’impresa dell’impresa (nello stato patrimoniale) e i profitti e le perdite (nel conto economico). La redazione del bilancio e’ analiticamente disciplinata in tema di società per azioni con norme che fissano fissano sia il con conten tenuto uto de dell bi bilan lancio cio e sia i cri criter terii che devono devono ess essere ere seguiti seguiti nella nella valutazione delle singole voci. Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le stesse siano sia no suc succes cessiv sivame amente nte alt altera erate, te, e’ imp impost osta a l’l’oss osserv ervan anza za di de deter termin minate ate reg regole ole for formal malii e sostanziali nella loro tenuta. Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, in base all’attuale disciplina il libro giornale e il libro dell’inventario devono essere solo numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili contabili devono poi essere te tenute nute secondo le norme norme di ordinaria conta contabilità bilità e per l’art. 2219, senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le parole cancellate restino leggibili (cd. Formalità intrinseche). intrinseche). L’inosservanza di tali regole rende le scritture irreg L’inosservanza irregolari olari e quindi irrilevanti irrilevanti.. Le scritture contabili e la corrispond corrispondenza enza commerciale devono essere conservate per 10 anni e la conservazione può essere tenuta con mezzi informatici. Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni all’impresa coinvolti dalla regolare tenuta della contabilità. L’obbligo di tenuta della scritture contabili non e’ assistito da alcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.
EFFICACIA EFFICAC IA PRO PROBAT BATORIA ORIA DEL DELLE LE SRI SRITTU TTURE RE CON CONTAB TABILI ILI - Sul pi piano ano pro proces cessua suale le,, le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore e sia contro l’imprenditore. 1.
Le scri scritture tture contabili, contabili, sian siano o o meno regolarmente regolarmente tenute, possono sempre esse essere re utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non può però scind sci ndern erne e il con conten tenuto uto,, non può cio cioè è avv avvale alersi rsi sol solo o del della la par parte te a lui fav favore orevol vole e 2709 (art. ), inoltre l’impren l’imprendito ditore re potrà dimo dimostrar strare e con qual qualsias siasii mezz mezzo o che le proprie proprie scritture non rispondono a verità.
2.
Più rigorose sono invece le condizioni previste affinché l’imprenditore l’imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi ex art. 2710 formalità estrinseche essenziali- A tal fine e’ necessario che ricorrano 3 condizioni:
•
che le scritture siano regolarmen regolarmente te tenute. e’ necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore che la controversia sia relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa. dell’impresa.
• •
E’ comunque rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili. 20
acquisizione e nel processo delle scritture contabili, il giudice può ordinare solo Quanto ai modi di acquisizion l’esibizione di si sing ngol ole e sc scri ritt ttur ure e co cont ntab abilili,i, ov ovve vero ro di tu tutt ttii i lilibr brii ma so solo lo pe perr es estra trarn rne e le registrazioni concernenti la controversia in esame. Solo in tre casi tassativi il giudice può ordinare la comunicazione alla controparte di tutte le scritture contabili: a) contr controver oversie sie relative relative allo allo sciogl scioglimen imento to della della società; società; b) contr controver oversie sie relati relative ve alla alla comuni comunione one dei dei beni; beni; c) contr controver oversie sie relati relative ve alla alla successi successione one per per causa causa di morte. morte.
RAPPRESENTANZA COMMERCIALE - Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore si avvale sia della collaborazione collaborazione di soggetti stabilmente ins inseriti eriti nella propria organi organizzazione zzazione aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore (cd. ausiliari o interni o subordinati) e sia di soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano collaboran o con l’imprendi l’imprenditore, tore, in modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura: mandato, commissione, spedizione spedizione,, agenzia, mediazion mediazione e (cd. ausiliari esterni o autonomi). In entrambi casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore: l’agire in rappresentanza dell’imprenditore. dell’imprenditore. Ausiliari TECNICI – rappresentan rappresentanza za verso l’interno rappresentanza za verso l’esterno Ausiliari GIURIDICI - rappresentan Il fenomeno della rappresentanza e’ regolata in generale nell’art. 1387 e ss del cod. Civ e in modo mo do sp spec ecifific ico o in le legg ggii sp spec ecia ialili qu quan ando do si tr trat attiti di at attiti in iner eren entiti l’l’es eser erci cizi zio o di im impr pres esa a commerciale posti in essere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSTINTORI ,
PROCURATORI e COMMESSI . E’ regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incarico di compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per se l’incaricato ad agire in nome dell’interessato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tale fine e’ necessario l’espresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e specifica dichiarazione dichiarazione di volontà tramite la procura (art. 1387, art. 1704). Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura stessa e presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e’ tenuto perciò ad acce ac certa rtare re l’l’es esis iste tenz nza, a, co cont nten enut uto o e re rego gola lari rità tà fo form rmal ale e de delllla a pr proc ocur ura, a, es esig igen endo do ch che e il perché e’ sul terzo terzo contraent contraentee che ricade ricade il rappresentante giustifichi i suoi poteri. Ciò perché rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte. Il contratto concluso dal falso procurato e’ infatti improduttivo di effetti e il terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato. rappresentato. Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli affari, e sono regole che trovano applicazione anche quando si tratta di atti compiuti per un imprenditore commerciale da parte di collaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazi organizzazione. one. Queste regole cedono il passo ad altre quando si e’ in presenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni (institori institori,, procuratori e commessi commessi)) che sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per conto dell’imprenditore. dell’imprenditore. Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla rappresentanza fissati negli art. 2203-2213 negli 2203-2213 c.c. (la c.d. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE). COMMERCIALE). A differenza della rappresentan rappresentanza za in generale, quella commerciale attribuisce al rappresentante una rappresentan rappresentanza za ex lege lege commisurata alle mansioni svolte. Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto non scaturisce da una procura, bensì è conseguenza naturale dell’attribuzione del ruolo all’interno dell’impresa. Sono questi i principi comuni a tutte e tre t re le figure di ausiliari, che si differenziano fra loro per la dive di vers rsa a fu funz nzio ione ne ne nellll’i’imp mpre resa sa e qu quin indi di pe perr la di dive vers rsa a am ampi piez ezza za de dell ri risp spet ettitivo vo po pote tere re 21
rappresentativo.. Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliari dell’imprenditore dell’imprenditore commerciale rappresentativo dovrà solo verificare se l’imprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori naturali poteri rappresentativ rappresentativii. INSTINTORE = colui che e’ preposto dal titolare all’esercizio all’esercizio dell’impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa; e’, nel linguaggio comune, il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo, praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virtù di un atto di preposiz preposizione ione dell’imprenditore. E’ possibile che più institori siano preposti contemporaneamente all’esercizio dell’impresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente, disgiuntamente, a meno che nella procura non e’ previsto diversamente. La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore e’ tenuto, congiuntamente con l’imprenditore, l’imprendi tore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui e’ preposto (art. 2205) ed in caso di fallimento dell’imprenditore dell’imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito: fermo restando che solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà esposto agli effetti personali e patrimonial patrimonialii del fallimento. La leg legge ge,, ind indip ipend endent enteme emente nte da un’ un’esp espres ressa sa dic dichia hiaraz razion ione e di vol volon ontà tà del dell’i l’impr mprend endito itore re (procura), riconosce all’institore ampi poteri rappresentativi rappresentativi.. Quindi l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cui e’ preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. procu ra. E’ comu comunque nque certo che l’i l’instit nstitore ore non e’ legi legittima ttimato to a comp compiere iere atti che esorbitano esorbitano dalle mansioni potrebbe essere vendita otore l’affitto dell’impres dell’impresa. a. o lilimi Un Una a sue proc pr ocur ura a sa sarà ràcome nece ne cess ssar aria ia so solo lo se lal’l’im impr pren endi dito re vu vuol ole e am ampl plia iare re mita tare re i po pote teri ri rappresentativi dell’insti dell’institore tore.. Però, per quanto riguarda le limitazioni, esse saranno opponibili ai terzi solo se la procura originari originaria a o il successivo atto di limitazione limitazione siano stati pubblicati pubblicati nel registro delle imprese; se manca tale pubblicità legale la rappresentanza si reputa generale salvo la prova da parte dell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenza di limitazioni al momento della conclusione dell’affare. Inoltre l’institore, sempre a prescindere da un espresso conferimento della procura, può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa dell’impres a a cui è preposto (c.d. rappresentanza processuale). processuale). Per quanto riguarda la rappresentanz rappresentanza a processuale, l’institore può stare in giudizio giudizio:: • sia come attore (rappresentanz rappresentanza a processuale attiva), attiva), • sia come convenuto (rappresentanz rappresentanza a processuale passiva). passiva). Inoltre la rapp Inoltre rapprese resentanz ntanza a proc processu essuale ale si esten estende de anch anche e agli atti comp compiuti iuti pers personal onalmente mente dall’imprenditore o da altro institore, e riguarda sia le obbligazioni contrattuali e sia quelle extracontrattuali. L’impren L’im prendito ditore, re, attra attravers verso o la procu procura, ra, può limi limitare tare anch anche e la rapp rappresen resentanza tanza proc processu essuale ale dell’institore ma solo la rappresentanz rappresentanza a processuale attiva e non anche quella passiva (tutto ciò a tutela dei terzi). Inoltre Inoltr e l’l’ins instit titore ore qua quando ndo tra tratta tta con i ter terzi zi de deve ve spe spend ndere ere il no nome me del dell’i l’impr mpresa esa al altri trimen mentiti contratterebbe in nome proprio e si assume diritti e obblighi derivanti dall’atto; però a tutela del terzo ter zo,, que quest’ st’ult ultimo imo può agi agire re anc anche he nei con confro fronti nti del dell’l’imp impren rendit ditore ore se gl glii att attii com compi piuti uti dall’institore sono pertinenti all’esercizio dell’impresa dell’impresa a cui è preposto. È importante sapere però che la semplice omissione della spendita del nome non è sufficiente a far considerare l’institore responsabile nei confronti dei terzi, ai fini della sussistenza di tale responsabilità responsabili tà sarà necessario che l’institore abbia avuto un comportamento tale da ingenerare nel ter terzo zo il con convi vinci ncimen mento to che egl eglii fos fosse se l’l’eff effett ettivo ivo tit titol olare are del rap rappor porto to giu giurid ridico ico (tutela dell’affidamento). dell’affidamento ).
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PROCURATORE = colui che in base ad un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per l’imprenditore gli atti preminenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209). Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore infatti, es. il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicità. In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell’imprenditore: generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. decisionale. Comunque il procuratore: 1. non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore 2. non e’ soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, contabili, l’imprenditore non risponderà per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore dell’impren ditore stesso.
COMMESSO = ausiliare interno subordinato a cui sono affidate le mansioni esecutive e materiali che lo pongono in contatto con i terzi. Ai commessi e’ riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento, ma ha un potere molto più limitato in confronto a institori e procuratori. Il principio base e’ che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazione di cui sono incaricati. Salvo espressa autorizzazione commessi non possono il prezzo qual quali i non facciano facciano la consegn consegna, a,i ne’ concedere conceder e dilazioni dilaz ioni o esigere sconti che sconti non delle siano merci siano d’uso;delle d’uso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore o alle clausole stampate nei moduli dell’impresa. dell’impresa. Inoltre i commessi, se predisposti predisposti alla vendita nei locali locali dell’impresa, dell’impresa, non possono esigere esigere il prezzo fuori dai locali stessi e ne’ possono possono esigerlo all’interno all’interno dell’impresa dell’impresa se alla riscossione riscossione e’ destinata apposita cassa. Potranno esigere il prezzo fuori ai locali d’impresa solo se se autorizzati autorizzati o solo se consegnano quietanza firmata dall’imp quietanza dall’imprenditore. renditore. Non e’ previsto un sistema di pubblicità legale , perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza. Art 3608
L’AZIENDA Definizione di azienda - L’art. 2555 definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (sia beni materiali: merci, macchinari, locali, ecc; che immateriali: brevetti, marchi, ecc.)”. L’impr L’i mpresa esa in invec vece e è quell quell’a ’atti ttivit vità à pro profes fessio siona nalme lmente nte organ organizz izzata ata allo allo sco scolo lo di pro produ durre rre o scambiare ben i servizi. Tra impresa e azienda c’è quindi 1 rapporto strumentale in quanto l’azienda è il mezzo x il raggiungimento di 1 scopo costituito dall’esercizio di 1 attività di impresa. Avviamento - Il rapporto di co complementarie mplementarietà tà e strumentalità de deii singoli ele elementi menti costitutivi dell’azienda fa si che il complesso unitario abbia un valore di scambio maggiore dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. L’avviamento è in sostanza rappresentato dalla sua attitudine alla realizzazione del profitto che dipende da fattori oggettivi e soggettivi (= maggiore valore che i beni acquistano quando sono organizza organizzatiti e coordinati). Si distingue pertanto: • avviamento oggettivo = ricollegab ricollegabile ile a fattori suscettib suscettibili ili di permane permanere re anche se muta iill titolare dell’azienda dell’azienda (es. consentire produzion produzione e a costi competitivi sul mercato); 23
•
avviamento soggettivo, soggettivo, quello dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in par partic ticola olare re all alla a sua abi abililità tà nel for forma mare, re, con conser servar vare e e acc accres rescer cere e la pro propri pria a clientela.
Elementi costitutivi dell’azienda. dell’azienda. Al fine di qualificare un dato bene come bene aziendale è rilevante solo la destinazione dell’imprenditore all’esercizio all’attività d’impresa. Irrilevante è il titolo giuridico (proprietà, usufrutto, altro) che legittima l’imprenditore ad utilizzare un dato bene. Riguardo a cosa ricomprendere nella parola “beni”, l’opinione più diffusa considera elementi costitutivi dell’azienda solo le cose in senso proprio di cui l’imprenditore si avvale, escludendo dunque servizi, crediti, debiti, rapporti di lavoro e rapporti contrattuali. CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA. DELL’AZIENDA. OGGETTO E FORME: L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata, data in usufrutto, affitto. Occorre distinguere tra trasferimento dei singoli beni aziendali dal trasferimento di azienda regolato da specifica disciplina.
Trasferimento imento dell’az dell’azienda. ienda. Per sta stabilire ire se un deter eterm mina nato to atto atto di dispos sposiizi zio one Trasfer dell’imprenditore dell’impren ditore vada qualificato come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali, non si guarda al nomen dato al contratto, ma al risultato realmente perseguito e realizzato. Con il trasferimento di azienda, saranno considerati trasferiti tutti quei beni che hanno come funzione lo svolgimento dell’attività d’impresa: è necessaria la specificazione dei beni che l’imprenditore non vuole includere nel trasferimento. Si noti che il trasferimento di azienda può riguardare anche un solo ramo d’azienda, purché dotato di organicità operativa. Non è neanche necessario che l’azienda sia in funzione al momento vendita, maper solo che l’insieme beni trasferiti siad’impresa. di per sé potenzialmente idoneo ad della essere utilizzato l’esercizio di una dei determinata attività La forma necessaria per la validità del trasferimento deve essere “la stessa forma stabilita dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”. Non esiste quindi un’autonoma ed unitaria legge di circolazion circolazione e dell’azienda - Di conseguenza, ad esempio, il trasferimento di immobili comporterà la forma scritta pena la nullità. La forma richiesta ai fini di opponibilità ai terzi è invece quella scritta, per quanto riguarda le imprese “soggette a registrazione”, includendo tra queste tutte le imprese, poiché tutte le imprese vengono registrate, seppure con diversi tipi di pubblicità. Sempre per le imprese soggette a registrazione, l’art. 2256 stabilisce anche che i relativi contratti, redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese. EFFETTI DELLA VENDITA DELL’AZIENDA: DA:. L’a ← Divieto di concor concorrenza renzaDELL’AZIEN dell’alienante dell’a lienante. L’art. rt. 2257 2257 afferm afferma a che chi alien aliena a un’ un’azi aziend enda a commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque, “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze”, sviare la clientela dall’azi dall’azienda enda ceduta. Si vuole in questo modo contemperare l’esigenza dell’acquirente di godere dell’avviamento soggettivo (che egli stesso ha pagato), e quella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economica per troppo tempo. Si noti che resta possibile stabilire un termine minore di 5 anni, ma mai maggiore, e che il divieto è da ritenersi applicabile anche in caso di vendita coattiva (il divieto rimane al fallito). Spesso si tenta di eludere il divieto attraverso inizio di impresa attraverso un prestanome, costituendo una società di comodo o entrando in un’altra impresa concorrente come dirigente. Si ritiene che il divieto debba considerarsi violato ogni volta si sia avuto sviamento di clientela dall’azienda dall’azien da ceduta, per fatto concorrenzia concorrenziale le direttamente o indirettamen indirettamente te dovuto all’alien all’alienante. ante. E’ comunque difficile provare l’elusione, e sono necessarie adeguate clausole per evitare ciò.
successione nei contratti aziendali . La disciplina dettata riguardo alla successione nei contratti aziendali deroga alla disciplina della cessione di contratti “normali” di diritto comune.
↑ La
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L’art. 2258 stabilisce che “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”, e dunque automaticamente, senza bisogno di alcuna manifestazione di volontà. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto “entro 3 mesi dalla notizia del tra trasfe sferim riment ento, o, se sus sussis siste te una giu giusta sta cau causa, sa, sal salvo vo in que questo sto cas caso o la res respon ponsab sabililità ità dell’alienante”. Da notare in questo caso che la deroga ai principi di diritto comune è ancora più marcata: non è necessario il consenso del contraente ceduto, che può soltanto chiedere il risarcimento danni all’alienante dando la prova (non facile!) che questi non ha osservato la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda. Inoltre il recesso non determina il ritorno del contratto in testa all’alienante ma la definitiva estinzione dello stesso. E’ evidente dunque il favor favor legislativo legislativo per il mantenimen mantenimento to dell’uni dell’unità tà funzionale dell’azien dell’azienda. da. Riguardo al carattere personale dei contratti, l’opinione prevalente ritiene che contratti personali siano quei contratti nei quali l’identità e le qualità dell’imprenditore alienante sono state in concreto determinanti del consenso del terzo contraente (e non viceversa). Per il trasferimento di tali contratti si ritorna alla disciplina di diritto comune di cessione del contratto. Anche al fine di provare la giusta causa, il terzo deve dimostrare che l’identità dell’imprenditore era essenziale ai fini del contratto. → I crediti e i debiti aziendali.
A) Riguardo ai crediti , la legge non dice, come invece fa con i contratti, se crediti e debiti si trasferiscono direttamente con l’azienda o meno. L’opinione seguita è che il trasferimento non è automatico, in mancanza di espressa previsione. Inoltre, comedelle recita l’art. 2259, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro imprese, la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta hadell’azienda effetto nei confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tuttavia, “il deb debito itore re ced ceduto uto è liliber berato ato se pag paga a in buona buona fed fede e all’a all’alie lienan nante” te” (l’ (l’ali aliena enante nte deve deve naturalmente impegnarsi a pagare a sua volta il debito all’acquirente). Nel caso di imprese non soggette a registrazione, vige invece la disciplin disciplina a generale della cessione dei crediti. B) Riguardo ai debiti , l’art. 2560, al fine di tutelare i terzi creditori e l’esigenza di certezza, afferma che l’alienante non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento, se non ha il consenso dei creditori. Per quanto riguarda le sole imprese commerciali, è previsto invece che “ne “nell tra trasfe sferim rimen ento to di un’ un’azi aziend enda a comme commerci rciale ale ris rispo ponde nde dei dei deb debiti iti sud sudde detti tti anc anche he l’acquirente l’acquiren te dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori obbligatori”. ”.
Usufrutto e affitto dell’azienda. L’azienda può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto. La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento di poteri-doveri in testa all’usufruttua all’usufruttuario, rio, per sia la libertà dell’usu dell’usufruttuario, fruttuario, sia l’interesse del concedente. A taltutelare fine, l’art. 2561 dispone che l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, conducendo l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservarne l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dell’azienda determinano la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario. L’usufruttuario ha inoltre il potere-dovere non solo di godere dei beni aziendali, ma anche di disporne nei limiti delle esigenze della gestione. L’usufruttuario potrà comprare nuovi beni, che diventerann diventeranno o di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione. L’affitto L’affitto di azienda ha come oggetto del contratto un complesso di beni organizzati ed è decisamente diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio di attività d’impresa, che ha per oggetto il locale in quanto tale. Nella pratica non è facile distinguerli. Sia all’affitto, sia all’usufrutto si applicano le norme riguardo il divieto di concorrenza e la successione nei contratti aziendali, al solo usufrutto la disciplina dei crediti aziendali, a nessuno dei due le norme riguardanti i debiti aziendali anteriori, dei quali risponderanno unicamente il nudo proprietario o il locatore. 25
I SEGNI DISTINTIVI 1. Ditta – contraddistin contraddistingue gue la persona dell’imp dell’imprenditore renditore nell’eserci nell’esercizio zio dell dell’attività ’attività d dii impre impresa sa (cd nome commerciale) 2. Inseg Insegna na – indi individu vidua a i local localii in cui l’a l’attivi ttività tà di impr impresa esa è ese esercita rcitata ta 3. march marchio io – in indivi dividua dua e disting distingue ue i ben benii o i serv servizi izi pr prodot odotti. ti. La funzione dei segni distintivi è quella di favorire la formazione ed il mantenimento della clientela. Essi consentono infatti ad un dato imprenditore di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti = COLLETTORI DI CLIENTELA. Tutti i segni distintivi dovranno comunque rispettare i principi di: a) novità; b) originalità; c) verità.
LA DITTA - è il nome commerciale dell’imprenditore, che lo individua come soggetto di diritto nel campo dell’imprenditoria. Due limiti specifici nella scelta della ditta sono: a) Verità Verità.. Si distingue se la ditta è originaria (ovvero formata dall’imprenditore che la utilizza),
o derivata (ovvero formata da un dato imprenditore e successivamen successivamente te trasferita ad un altro imprenditore insieme all’azienda). Secondo l’art. 2563, la ditta originaria “deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore” (con eventuali e possibili aggiunte). Per quanto riguarda la ditta derivata, l’art. 2563 non impone a chi utilizza una ditta derivata di integrarla con il proprio cognome o la propria sigla. Il principio di verità si riduce a pura “verità storica”. b) Novità Novità.. L’art. 2564 impone che la ditta non deve essere “uguale o simile a quella usata da
altro imprenditore” e tale da “creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata” (diritto ( diritto all’uso esclusivo della ditta). ditta). Chi adotta ditta uguale a simile ad altra già esistente, può essere obbligato a modificarla o integrarla. Per le imprese commerciali, tale obbligo spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore. posteriore. Il diritto all’uso esclu esclusivo sivo non è comunqu comunque e assoluto, ma relativo relativo:: sussiste solo se i due imprenditori sono in rapporto concorrenziale tra loro.
Trasferimento imento della ditta. Se Seco cond ndo o l’l’ar art. t. 25 2565 65,, la ditta ditta è tra trasf sfer erib ibilile, e, ma solo solo insi insiem eme e Trasfer all’azienda. Se il trasferimento avviene per atto tra vivi, è necessario il consenso espresso dell’alienante. Regola opposta vale se l’azienda è acquistata per successione a causa di morte: la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. E’ importante notare che se la persistenza del legame segno distintivo-complesso produttivo tende ten de a tut tutel elare are i con consum sumato atori, ri, tut tutela ela in invec vece e mol molto to men meno o quant quantii all’i all’impr mpren endit ditore ore ste stesso sso concedono credito. La giurisprudenza ritiene cmq che chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acqu l’acquire irente nte per i deb debiti iti da qu quest esto o con contra tratti tti spe spend ndend endo o la ditta ditta der deriva ivata, ta, qualo qualora ra il ter terzo zo contraente abbia potuto ragionevolmente ragionevolmente ritenere di trattare t rattare col cedente. Ditta e nome civile. Nome civile e ditta non vanno confusi. Il nome civile, attribuito per legge, è a struttura fissa (prenome + cognome), unico e non liberamente modificabile. Principi opposti regolano la ditta. Inoltre omonimia è consentita tra nomi civili, ma non tra ditte. Questa distinzione è utile per comprendere l’art. 2567, la cui interpretazione chiarisce che le società devono avere una ragione sociale o una denominazione sociale (nome delle società), che non possono essere uguali o simili ad altri “nomi di società” (come per la ditta) e non possono essere trasferiti (come per il nome civile). Tuttavia le società possono anche avere una ditta originaria, formata rispettando le norme sulla ditta (e come prima doveva includere sigla o cognome dell’imprenditore, dell’imprenditore, adesso deve includere ragione sociale o denominazione sociale), e più ditte derivate, che rimangono distinte dal nome e potranno essere trasferite.
IL MARCHIO - Funzione del marchio. marchio. Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. 26
1. cos costit tituis uisce ce il pri princi ncipa pale le col colle legam gament ento o tra produ produtto ttori ri e con consum sumato atori ri e svo svolge lge perc perciò iò un ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento della clientela. 2. la sua principale funzione è la differenziazione del prodotto da quelli concorrenti. Inoltre il marchio è indicatore di provenienza da una fonte unitaria di produzione, anche se dopo la riforma del 1992 è possibile anche la licenza non esclusiva del marchio. 3. attr attrar arre re i co cons nsum umat ator ori.i. Da notare che non può invece essere considerata una funzione del marchio quella di garanzia della qualità dei prodotti: nessuna norma può infatti vietare al produttore variazioni qualitative della propria produzion produzione. e. Nell’ordinamento nazionale il marchio è disciplinato dal cc (artt. 2569-2574) e dalla legge marchi modificata nel 1992 dopo l’emanazione della Direttiva CEE del 1988. Il marchio internazio internazionale nale è disciplina disciplinato to da due convenzioni internazionali internazionali.. Tipi di marchi . A seconda di ciò su cui si pone l’attenzione, è possibil possibile e distinguere: Marchio March io di fabbr fabbrica ica e march marchio io di comm commerci ercio o: su uno stesso prodotto possono infatti coesistere sia il primo, apposto dal fabbricante, sia il secondo, apposto dal rivenditore, che non può comunque sopprimere il marchio del produttore. Da notare che il marchio può essere utilizzato anche da imprese che producono servizi; Marchio generale e marchio speciale: speciale: il primo si riferisce ad un unico marchio per tutti i propri prodotti, il secondo a più marchi per più prodotti, con l’intento di differenziare i prodotti della propria impresa. E’ possibile anche l’uso di un marchio generale e più speciali (es. “Fiat-Uno”); Marchio March io deno denomina minativo tivo,, comp compo osto sto sol solo da parol role, e marc marchio hio figu figurativ rativo o, comp compos osto to esclusivamente da figure, lettere, cifre, disegni. E’ possibile anche il marchio costituito da suoni. Spesso si sceglie un marchio misto, combinazione di parole e altri simboli; Marchio di forma, forma, se costituito dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso; Marchio collettivo, collettivo, quando titolare del marchio è un soggetto o un ente che svolge la funzione di “garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”, che lo concede in uso a produttori o commercian commerciantiti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”). Questi a loro volta devono rispettare determinate regole fissate dall’ente. Requisiti di validità. validità. Per tutelare t utelare e registrare il marchio, bisogna rispettare alcuni requisiti: ← Liceità. Il marchio non deve andare contro la legge, il buon costume, l’ordine pubblico, non
deve con deve conten tenere ere seg segni ni pro protet tettiti da con conven venzio zioni ni in inter terna nazio ziona nali, li, les lesiv ivii di dirit diritto to d’auto d’autore re o di proprietà industriale. industriale. Riguardo alla tutela dell’altrui diritto al nome: se si tratta di persona nota, è necessario il suo consenso per utilizzare il suo nome o lo pseudonimo (es. videogiochi Fifa senza il nome di Ronaldo), se invece si tratta di persona non nota, in generale non c’è bisogno del consenso ma l’uso non deve comunque “ledere la fama, il credito o il decoro” dell’avente diritto al nome. marchio). Nel marchio non possono essere inseriti segni ↑ Verità (o non ingannevolezza del marchio). idonei ad ingannare il pubblico, “in particolare sulla provenienza provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi” (es. marchio New England per magliette fabbricate in Italia). → Originalità. Il marchio deve cioè essere composto in modo da consentire l’indiv l’individuazione iduazione sul
mercato dei prodotti contrassegnati. Secondo il legislatore, non bastano né le denominazioni generiche del prodotto o del servizio o la loro figura generica (es. “calzature”), né le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni e della provenienz provenienza a geografica del prodotto (es. “brillo” per prodotti luccicanti), né i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente (es. “super”, “extra”). Si vuole così impedire l’acquisto di posizioni di monopolio su simboli che nel lessico comune individuano genericamente genericamente quel dato prodotto. Tale regole non valgono per marchi di fantasia, fantasia, che non abbiano relazion relazione e con il prodotto contraddistinto (es.“aeroplan (es.“aeroplano” o” per un marchio di calzature), e per parole straniere generiche non note al consumatore medio italiano (es. “Cynar”). E’ possibile usare combinazioni di parole generiche (es. ”Amplifon”), tuttavia in questo caso il marchio è detto marchio marchio debole poiché bastano poche modifiche per imitarlo (es. “Udifon”). 27
Marchi forti sono forti sono invece quelli dotati di forte capacità distintiva e quindi in genere i marchi di pura fantasia. Ai fini dell’originalità, è importante parlare del “secondary “secondary meaning ”. ” . E’ il caso di marchi registrati ma privi di capacità distintiva (come parole generiche, tipo “Bambolina”), che possono diventare marchi “forti”, e quindi validi, a seguito dell’uso che ne è stato fatto e della notorietà che ha acquistato presso il pubblico, in genere grazie ad un’accorta pubblicità. ↓ Novità Novità.. La novità riguarda l’uguaglianza o la somiglianza con altri marchi. Si distingue tra
marchi ordinari e marchi celebri. Per i primi la regola è che non sono nuovi i segni che possono determinare “un rischio di confusione per il pubblico”, poiché identici o simili ad un segno già noto com come e mar marchi chio, o, di ditta tta o in inseg segna na di al altro tro imp impren rendi ditor tore e con concor corren rente, te, o com comun unque que già già registrato da altri come marchio per prodotti identici o affini . Il rapporto di affinità non è invece necessario se il marchio è celebre celebre.. Nullità
e convalida. Il difetto dei requisiti di validità esposti comporta la nullità del marchio, che può riguardare anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato. Due eccezioni sono previste: a) la nullità del marchio per difetto di novità non può più essere dichiarata quando chi lo ha richiesto non era in mala fede ed il titolare del marchio anteriore ne abbia tollerato l’uso per 5 anni (è questa la convalida del marchio); b) la n nu ullità d de el m ma archio p pe er d diifetto d dii o orriginalità n no on p pu uò p piiù e esssere dichiarata quando il marchio ha acquisito capacità distintiva grazie al secondary meaning.
Il marchio registra registrato to. La registrazione del marchio presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi , attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale. Il diritto di esclusiva copre prodotti identici ma anche affini (destinati cioè alla stessa clientela, es. frigoriferi e lavatrici, o al soddisfacimento di bisogni identici o complementari, es. prodotti caseari e alimentari). Per marchi celebri, come detto, la tutela copre anche prodotti non affini (es. Coca-Cola non può essere utilizzato da altri per il vestiario). Il diritto di esclusiva decorre in maniera retroattiva dalla data di presentazione della domanda all’Ufficio B.M. (e non dalla registrazione registrazione!), !), sempre che sia poi arrivata la successiva conferma. Dopo il deposito del marchio, l’Ufficio B.M. verifica solo i requisiti di non ingannevolezza e liceità, mentre riguardo all’originalità e alla novità possono sorgere problemi e controlli solo in caso di controversie. La registrazione del marchio dura 10 anni, ma è rinnovabile un numero infinito di volte (tutela pressoché perpetua), salvo che non sia dichiarata nullità o decadenza del marchio. La registrazione nazionale è presupposto per estendere la tutela in ambito internazionale attraverso la registrazione preso l’organizzazione mondiale per la proprietà industriale (OMPI) di Ginevra. Indipendente Indipenden te dalla nazional nazionale e è la registrazione presso l’ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno europeo di Alicante. Decadenza.
Un marchio decade per: a) volgarizzazione (marchio diventato denominazi denominazione one generica, es. Aspirina), b) sopravvenuta ingannevolezza dello stesso, c) mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione registrazione,, o se l’utilizzazione è stata sospesa per uguale periodo, salvo che l’inerzia del titolare non sia dovuta a motivo legittimo. Il marchio registrato è tutelabile civilmente e penalmente: il titolare del marchio leso nel diritto di esclusiva, può promuovere azione di contraffazione, per ottenere l’inibitoria della continuazione di atti lesivi, e la rimozione degli effetti degli stessi. Possono essere utilizzati marchi protettivi (non soggetti a decadenza decadenza)) per precostituire la prova della confondibilità. Il marchio non registrato. registrato. La tutela del marchio di fatto è decisamente minore, e più o meno ampia a seconda della diffusione locale o nazionale e si fonda sull’uso di fatto. Infatti, l’art. 2571 dispone che “chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, [ma] nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso”. avvalso ”. Se c’è notor notoriet ietà à na nazio zional nale, e, il titol titolare are di mar marchi chio o non non reg regist istra rato to pot potrà rà imp impedi edire re l’l’uso uso o la registrazione di marchio confondibile per difetto di novità riguardo prodotti uguali, ma non affini. 28
Se c’è notorietà locale, altri potranno utilizzare e registrare lo stesso marchio in altre regioni. In tal caso il titolare di marchio di fatto non potrà diffondere i prodotti contrassegnati fuori dall’ambito territoriale. Trasferime rimento nto del marc marchio hio.. Il mar marchi chio o può ess essere ere tra trasfe sferit rito o a titolo titolo sia tem tempor poran aneo eo sia Trasfe definitivo, e dal 1992 può essere trasferito o concesso in licenza anche senza trasferimento dell’a del l’azi ziend enda. a. E’ ora pos possib sibile ile an anche che la lilicen cenza za di mar marchi chio o non esc esclus lusiva iva,, utili utilizza zzata ta per il franchising e il merchandising. Dal tra trasfe sferim riment ento o o con conces cessio sione ne de dell mar marchi chio o non dev deve e comun comunque que der deriv ivare are ingan inganno no nei nei caratteri essenziali dei prodotti e il licenziatari licenziatario o deve utilizzare il marchio per prodotti con uguali caratteristiche a quelle dei prodotti del concedente. In caso di violazione, si è esposti alla decadenza. contraddistingue ue i locali dell’impresa dell’impresa.. La sua disciplina si esaurisce nell’art. 2568, L’INSEGNA - contraddisting che rimanda all’art. 2564: l’insegna non potrà cioè essere uguale o simile ad altra già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione per non creare confusione. Si può comunque affermare che l’insegna deve rispettare i principi generali di liceità, veridicità (non deve trarre in inganno riguardo attività o prodotti), originalità. Il trasferimento dell’insegna si ritiene consentito, così come la licenza non esclusiva ed il conseguente co-uso della stessa insegna da parte di imprendi imprenditori tori collegati (ad esempio nel ffranchisin ranchising g - Benetton).
OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI Le CREAZIONI INTELLETTUALI sono costituite da: ••
Opere dell’ingegno: opere creative nel campo culturale danno origine al diritto d’autore Invenzioni industriali: industriali: idee creative nel campo della tecnica danno origine a: a) brevetto per invenzioni industriali b) breve brevetto tto per mod modelli elli di uti utilità lità o brev brevetto etto per mo modell dellii e disegn disegnii orname ornamental ntalii
Il diri diritto tto del delle le impre imprese se disc discipli iplina na le creazion creazionii inte intellet llettuali tuali poich poiché é la gran grande de indu industria stria è, nel contempo, titolare e utilizzatrice della massima parte dei brevetti industriali industriali.. Principi ispiratori. Le norme cercano di contemperare le due opposte esigenze di tutelare il diritt diritto o esc esclu lusiv sivo o di sfr sfrutt uttame amento nto dell’ dell’ope opera ra o del dell’i l’inve nvenzi nzione one del dell’l’aut autore ore o inven inventor tore e ( attraverso il diritto di esclusiva) esclusiva) e di far sì che i progressi conseguiti diventino di pubblica conoscenza ( attraverso limiti a tale diritto). Per questo, mentre il diritto d’autore si acquista con la creazione dell’opera, il diritto di esclusiva sorge solo in seguito a brevettazione, che da un lato permette la tutela dell’invenzione, dell’invenzione, ma dall’altro la rende di pubblico dominio. Il diritto di esclusiva è inoltre limitato nel tempo: dura fino a 70 anni dopo la morte dell’autore per le opere dell’ingegno, 20, 15 e 10 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali, modelli ornamentali e modelli di utilità. A. IL D DIR IRITT ITTO OD D’A ’AUT UTOR ORE E Oggetto. Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione; romanzi, poesie, trattati scientifici, canzoni, opere d’arte software, ecc. Requisiti e acquisto del diritto. diritto. Affinché possa essere attribuito il diritto d’autore, è necessario solo che l’opera abbia carattere creativo (presenti cioè un minimo di originalità oggettiva rispetto a altre opere dello stesso genere). L’acquisto del diritto avviene semplicemente con la creazione dell’opera, dell’opera, e non è necessario che l’opera sia stata divulgata fra il pubblico, ma basta l’estrinsecazione l’estrinsecaz ione (ad esempio uno scrittore è tutelato dal momento in cui fissa le idee su carta). Diritto
morale. I diritti morali sono irrinunciabili , inalienabili (non si perdono neanche con la morale.
cessione di diritti esercitati dai del congiunti laere morte dell’a del l’auto utore. re. Dirit Diritto topatrimoniali) mor moral ale e è eil possono di dirit ritto to diessere riv rivend endica icare re la anche pat patern ernità ità dell’ l’ope opera, ra,dopo decid decidere se pubblicarla o meno, col proprio nome o in anonimo, di opporsi a modificazioni che possano 29
danneggiare dannegg iare onore e repu reputazio tazione. ne. L’auto L’autore re può anche ritirare l’o l’opera pera dal commer commercio cio se ricorrono gravi ragioni morali. Diritto patrimonia patrimoniale le.. Si estende in 70 anni dopo la morte dell’autore. Diritto patrimoniale è il diritt diritto o di uti utiliz lizzaz zazio ione ne eco econo nomic mica a es esclu clusi siva va del dell’l’ope opera ra “in ogn ognii for forma ma e mo modo, do, ori origi ginal nale e o derivato”. Regole specifiche in caso di opere in collaborazi collaborazione. one. Attribuzione specifica dei diritti: ∗ Opera collettiva: collettiva: opera costituita da più contributi autonomi e separabili, organizzati in forma unitar uni taria ia da un di diret rettor tore e o coo coordi rdinat natore ore (es (es.. gi giorn ornal ali). i). Au Autor tore e dell della a ste stessa ssa è con consid sidera erato to il direttore, i diritti patrimoniali spettano all’editore, i singoli hanno però diritto d’autore sulla propria parte; ∗ Opera in collaborazione: collaborazione: opera composta da contributi omogenei ed oggettivamente non distin dis tingu guibi ibilili e non div divis isibi ibilili (es. (es. pro proge getto tto red redatt atto o da più più arc archit hitetti etti). ). Si insta instaura ura reg regime ime di comuni com union one e tra au autor tori:i: ognun ognuno o può può tut tutel elare are aut autono onomam mamen ente te il dirit diritto to mor morale ale,, men mentre tre è necessario l’accordo di tutti per i diritti patrimoniali (sostituibile dall’autorizzazione del tribunale in casi estremi); ∗ Opera composta: composta: opera costituita da contributi eterogenei e distinti, ma che danno vita ad un’opera funzionalmente unitaria e indivisibile (es. opere liriche). Anch’esse cadono in regime di com comuni unione one,, ma son sono o in indiv dividu iduati ati i sin singol golii autor autorii sia per i dirit dirittiti mo moral ralii che per que quellllii patrimoniali. Second ondo o l’art. l’art. 2581, 2581, il dirit diritto to di Trasfer sferimen imento to del dir diritt itto o di uti utiliz lizzaz zazion ionee econ economic omicaa. Sec Tra utilizzazione economica dell’opera dell’opera dell’ingegno è liberamente liberamente trasferibile trasferibile,, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi che a causa di morte. Per atto tra vivi qualsiasi schema contrattuale, atipico o tipico, è possibil possibile, e, tuttavia i contratti previsti e più utilizzati sono: a) Contratto di edizione: edizione: l’autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spese dell’editore stesso. L’editore si obbliga mettere in commercio l’operanon e aancora corrispondere pattuito all’autore. contrattoa può riguardare anche opera creata, ile compenso può sia prevedere un numeroIl de deter termin minato ato di edi edizio zioni ni (co (contr ntratto atto pe perr edi edizio zione) ne) o las lascia ciare re all all’e ’edit ditore ore quest questa a fac facol oltà tà (contratto a termine). La durata del contratto non può eccedere i 20 anni. b) Contratto di rappresentazione ed esecuzione: esecuzione: l’autore cede, di solito non in esclusiva, il solo diritto di rappresentaz tazione in pubblico di opere destinate a tal tal fin fine (musicali,coreografiche, ecc.), o di eseguire in pubblico una composizione musicale. L’altra parte deve provvedere alle spese. diri ritto tto d’ d’au auto tore re è prot protet etto to da spec specifific iche he sanz sanzio ioni ni ci civi vilili,, Dife Difesa sa de dell diri diritto tto d’au d’auto tore re.. Il di amministrative, penali. E’ possibile chiedere l’accertamento del proprio diritto, l’inibizione della violazione, ed eventualmente la rimozione e la distruzione di ciò che materialmente ha leso il diritto, salvo risarcimento dei danni subiti. Il giudice può anche disporre la pubblicazio pubblicazione ne su uno o più giornali. Tutela internazion internazionale ale.. Da Dato to che le ope opere re del dell’i l’inge ngegn gno o godon godono o di tute tutela la esc esclus lusiva ivamen mente te nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione in altri Stati, l’Italia ha aderito a due convenzioni europee. B. LE IINV NVEN ENZION ZIONII IND INDUS USTRI TRIAL ALI. I. Oggetto. Le invenzioni industriali consistono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi. Rispetto alle opere dell’ingegno, si differenziano per il diverso modo di acquisto del diritto di utilizzazione economica: la concessione concessione del corrispon corrispondente dente brevetto da parte dell’Ufficio Breve Brevetti tti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto: 1. Invenzioni di prodotto, prodotto, riguardanti un nuovo prodotto materiale; 2. Invenzioni di procedimento, procedimento, riguardanti un nuovo metodo; 3. Invenzioni derivate, derivate, che “de “deriv rivano ano da un’ un’in inven venzio zione ne prece preceden dente te e a loro loro vol volta ta si suddividono in: a) inve invenzio nzioni ni di comb combina inazion zione e, comb combinaz inazione ione di inve invenzio nzioni ni prec preceden edentiti per aver averne ne una nuova, b) invenzioni di perfeziona perfezionamento mento,, attraverso modificazio modificazioni ni di migliorame miglioramento nto di un’inven un’invenzione zione precedente; c) invenzion invenzionii traslative traslative,, nuova utilizzazione di prodotto già conosciuto. 30
Per scelta legislativa, non sono però considerate invenzioni (e tutti così ne possono fruire): scoperte, scop erte, teor teorie ie scie scientifi ntifiche che e meto metodi di mate matemati matici; ci; prese presentazi ntazione one di info informazi rmazioni; oni; softw software are (mentre lo è l’hardware). Non sono brevettabili neanche i metodi diagnostici e chirurgici, né le razze animali modificate biologicamente. Requisiti di validità: validità: Liceità; Novità:: è nuova l’invenzione “non compresa nello stato della tecnica”, cioè già divulgata; Novità Implicazione Implicazion e di attività inventiva(originalità) inventiva(originalità): è invenzione qualunque tipo di progresso te tecn cnic ico, o, an anch che e pi picc ccol olo, o, pu purc rché hé no non n co cons nseg egui uibi bile le da un espe espert rto o del del ramo ramo face facend ndo o riferimento alle sue ordinarie capacità e conoscenze (giudizio di non ovvietà); -
Industrialità: l’l’in Industrialità: inven venzio zione ne è con consid sidera erata ta atta ad ave avere re appli applicaz cazion ione e ind indust ustria riale le se !pu !può ò essere fabbricata o utilizzata in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola”.
Il diritto al brevetto. brevetto. L’inventore acquista il diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione (diritto morale) morale) per il solo fatto dell’invenzione. Egli ha inoltre il diritto, trasferibile, di conseguire il bre brevet vetto to (di (dirit ritto to al bre brevet vetto) to),, che ha fun funzio zione ne costi costitut tutiva iva ai fini fini dell’ dell’acq acquis uisto to del del diritto patrimoniale all’utilizz all’utilizzazione azione economica in esclusiva sul trovato (diritto sul brevetto). N.B. Non sempre l’autore dell’invenzione dell’invenzione coincide col soggetto legittimato a richiedere il brevetto e a sfruttarlo economicamente. Posto che il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro (art. 2590), possono distinguersi 3 casi: • Invenzione di servizio (attività inventiva prevista come oggetto del rapporto di lavoro, con specifica retribuzione per tale attività) i diritti, salvo quelli morali, spettano al datore di lavoro • Inv Invenz enzio ione ne azi aziend endale ale (in (inven venzio zione ne fatta fatta all all’in ’inter terno no di un rap rappor porto to di lav lavoro oro,, ma sen senza za specifica retribuzione) i diritti spettano al datore di lavoro, ma al lavoratore spetta un equo premio • Invenzione occasionale occasionale (invenzione fatta nell’ese nell’esecuzione cuzione dell’attività d’impresa, ma del tutto casuale) i diritti patrimoniali spettano al lavoratore, al datore solo diritti di prelazione. Domanda di brevetto. La domanda per il brevetto va fatta all’Ufficio brevetti, corredata, a pena di nullità, da una adeguata descrizione dell’invenzione. Può inoltre avere ad oggetto una sola invenzione e deve specificare cosa debba formare oggetto del brevetto (rivendicazione). L’Ufficio brevetti accerta solo la regolarità formale (liceità e industrialità), e non accerta invece né se il richiedente è titolare del diritto al brevetto, né la novità e l’originalità. Durata ed effetti . La durata del brevetto per invenzioni industriali è 20 anni dalla data di deposito della domanda (e non dalla registrazione!). E’ esclusa ogni possibilità di rinnovo. Il brevetto conferisce la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto nel territorio dello Stato, sia per quanto riguarda la fabbricazione, sia per quanto riguarda il commercio e l’importazione l’importazio ne dei prodotti cui l’invenzione si riferisce. Esaurimento L’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione Esaurimento del prodotto brevettato (finalità di ridimensionare eventuali posizioni monopolistiche create dal brevetto) Caso particolare dell’in dell’invenzione venzione di procedimento procedimento.. Se l’invenzione riguarda un nuovo metodo, il titolare del brevetto non potrà impedire la messa in commercio di prodotti identici ai propri, se ottenuti con metodo differente. Trasferimento e licenza di brevetto. brevetto. Il brevetto è liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis causa, cau sa, in indip dipend enden entem temen ente te da dall tra trasfe sferim rimen ento to dell’ dell’azi azien enda. da. Su Sull bre brevet vetto to pot potran ranno no ess essere ere conseguiti diritti reali di godimento o di garanzia. Il titolare del brevetto può inoltre concedere licenza uso dello stesso, con oèsenza esclusiva di fabbricazione fabbricazion e a favore del licenziatario. Tutela.. di Tutela L’invenzione brevettata tutelata da sanzioni civili e penali. E’ possibile esercitare azion azi one e di con contra traffaz ffazion ione e ver verso so chi abu abusiv sivame amente nte sfr sfrutt utta a l’l’inv invenz enzion ione, e, che può cau causar sare e l’inibitoria ed eventualmente il sequestro, la rimozione, la distruzione, salvo il risarcimento dei danni. Può essere anche disposta la pubblicazione in uno o più giornali. 31
Brevettazione internazion internazionale ale.. Il ri rila lasc scio io de dell brev brevet etto to per per inve invenz nzio ione ne attr attrib ibui uisc sce e diri diritto tto di invenzione solo sul territorio nazionale. In ambito europeo, per la tutela in altri Stati: Convenzione di Unione di Parigi (1883) Parigi (1883) Trattato di Washington (1970) Convenzione di Monaco di Baviera (1973) Convenzione Convenzi one del Lussemburgo (1975) riconosce (anche se in Italia la direttiva CEE non è ancora stata recepita) il brevetto comunitario, comunitario, con carattere sovranazionale, unitario e autonomo. Invenzione non brevettata. Chi non brevetta un’invenzione può sfruttarla in segreto, ma rischia che qualcun altro lo preceda, attraverso la brevettazione, acquistando acquistando il diritto di esclusiva. Chi ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda, nei 12 mesi anteriori all’altrui domanda, può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Può anche trasferire tale facoltà, ma solo insieme all’azienda in cui l’invenzione è utilizzata. C. I M MODE ODELLI LLI IND INDUS USTRI TRIAL ALII I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni industriali. Essi si dividono in: a) Mode Modelli lli di util utilità ità:: nuov nuovii trova trovatiti desti destinati nati a confe conferire rire particol particolare are funzionalità (effi (efficaci cacia a o comodità di applicaz.) a macchine, strumenti, utensili o oggetti d’uso. Durata brevetto: 10 anni. b) Modelli ornamentali : nuove idee destinate a migliorare l’estetica l’estetica (forme, linee o colori) dei prodotti industriali (es. industrial design). Durata brevetto: 15 anni. Data la difficoltà distinguere agevolmente agevolmente i duedimodelli, il legislatore consente di ottenere entrambi i brevettidicontemporaneamente e ditra godere entrambe le protezioni protezioni. . Difficile appare distinguere tra invenzioni e modelli di utilità (i cui brevetti non sono cumulabili), e soprattutto tra modelli ornamentali e opere soggette al diritto d’autore. Per quest’ultimo caso è applicato dal legislatore un criterio poco chiaro, definito criterio della scindibilità: scindibilità: se la forma estetica è scindibile dal prodotto stesso, è applicabile il diritto d’autore, in caso contrario si preferisce utilizzare la disciplina dei brevetti riguardanti i modelli ornamentali.
LA CONCORRENZA Come base storica è un diritto autonomo da quello commerciale e nasce con vocazione internazionale internaziona le con la rivoluzione industriale. Fissato il principio della libertà di concorrenza ex art 41 COST (la libertà d’iniziativa d’iniziativa economica e privata, ma non si deve porre in contrasto con l’utilità sociale = sorta di confine nell’ambito del quale qua le si dev deve e svo svolge lgere re l’l’atti attivit vità à eco econo nomic mico). o). Ne Nell’ ll’art artii 41 tro trovia viamo mo anc anche he gli ele elemen mentiti per connotare il nostro sistema come “ECONOMIA MISTA”. 2 sono le suddivision suddivisionii che possiamo possiamo fare: La disciplina disciplina della concorrenza concorrenza in senso stretto (concorrenza (concorrenza sleale e disciplina antitrust) – disciplina a tutela dell’innovazione. NB – entrambe queste aree disciplinari servono all’obiettivo di mantenere l’economia di mercato. La disciplina della c. in senso stretto mira a garantire senso liberistico del mkt.
L’iniziativa economica e privata deve :esplicarsi nell’ambito delle regole dettate dallo stato, il legislatore italiano consente limitazioni: limitazioni • Legali della stessa per fini di utilità sociale e anche la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale; 32
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Negoziali della concorrenza pur subordinandone la validità al rispetto di condizioni che non comportano un radicale sacrificio della libertà di iniziativa economica attuale e futura; Reprime atti di concorrenza concorrenza sleale assicurando assicurando l’ordinato e corretto corretto svolgimen svolgimento to della concorrenza.
LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA
Ai sensi dell’art 2595 c.c. “la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”. Quindi la legge pone dei limiti alla libertà di concorrenza in tutti quei casi in cui alla collettività potrebbe derivare un danno anziché un beneficio. Anzitutto ci sono delle attività il cui svolgimento è precluso ai privati e che sono riservate allo stato o ad enti pubblici, come per esempio il monopoli monopolio o dei tabacchi. Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privati l’esercizio delle attività a loro riservate. Vi sono poi delle attività il cui esercizio è subordinato alla concessione di un’autorizzazione amministrativa, come l’attività bancaria e assicurativa. Al monopolista legale non si applica la disciplina antitrust. LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA
L’art 2596 c.c. prevede che due o più imprenditori possano pattuire reciprocamente limitazioni alla concorrenza, ma tale patto: a) deve essere provato per iscritto; b) è valido e circoscritto a una zona o a una attività determinate; c) non può eccedere la durata di 5 anni. cartelli cioè gli accordi con i quali 1 o più Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art 2596 ii c.d. cartelli imprenditori si obbligano a seguire determinate regole, e le c.d. intese. Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effetti negativi sul meccanismo della concorrenza.. concorrenza
Il nostro ordinamento adotta il principio della della libera concorrenza, concorrenza, in quanto si ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualità dei propri prodotti e a diminuire i prezzi. La libertà di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova il limite nel principio della libera concorrenza, nel senso che l’ordinamento non vede di buon occhio la costituzione di monopoli o oligopoli. NORMATIVA ANTIMONOPOLISTA - La repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio, nell’ambito dell’unione europea e all’interno del mercato nazionale, è affidata, rispettivamente, al al Trattato UE e alla c.d. c.d. legge antitrust 287/1990 che ha istituito l’Autorità garante della concorrenza e del mercato6 (che vigila sulla normativa antimonopolistica in generale e irroga sanzioni e la cui competenza e estesa ora anche al sistema bancario – per quello assicurativo deve lavorare con l’ISVAP). l’ISVAP). La L.287/1990 L.287/1990,, che dis discip ciplin lina a la con concor corren renza za in Italia Italia,, è esp espres ressam sament ente e mod model ellat lata a sul sulla la disciplina della CE. Le disposizioni della legge antitrust si applicano alle imprese sia private che pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Non si applicano alle imprese che per disposizione di legge esercitano gestendo servizi di interesse economico generale o che operano in regime di monopolio sul mercato. 6
L’art 2 della legge antitrust si apre con la definizione di intese, tali sono: a) gl glii a acco ccord rdii ttra ra im impr pres ese; e; b) le pratic pratiche he conc concord ordate ate tra impres imprese; e;
c) le d deliber eliberazioni azioni tra consorzi, consorzi, associazioni associazioni di iimpres mprese e e simili. Trattando l’art 2596 c.c. tali intese sono lecite in se per se; diventano illecite e quindi vengono vietate quando hanno per oggetto o come effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale. 33
La disciplina italiana ha però carattere residuale per fattispecie locali che non incidono sulla concorrenza del mkt comunitario per il quale è competente la UE. 3 sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale nazionale e comunitaria: 1. le intese restrittive alla concorrenza 2. l’abuso di posizione dominante 3. le concentrazioni
le intese = “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate” che possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune o in una sua parte rilevante 7. Sono lecite le intese minori che non incidono in modo rilevante sull’assetto concorrenziale del mkt. Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto: a) b)
fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti;
c)
ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; concorrenza;
Le intese vietate sono nulle a tutti gli effetti x cui chiunque può farne accertare nullità. L’autorità può concedere esenzioni temporanee (individuali o x categoria di accordi) purché si tratti di intese che migliorano condizioni di offerta del mkt e beneficio x i consumatori. Il Trattato CE dichiara incompatibile con il mercato comune e vietato, lo sfruttamento in modo abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso.
posizione posizione dominan dominante te = Ecezzion fatta x settore comunicazioni di massa, non è vietata l’acquisizione l’acquisizio ne di una posizione dominante dominante sul mkt, ma lo sfruttamento abusivo di tale posizione con comportamenti che possono pregiudicare la concorrenza effettiva. In particolare, ad esse è vietato: • imporre prezzi o condizion condizionii contrattuali ingiustificatamente gravosi • impedire o limitare produzione, sbocchi o accessi al mkt • applicare condizioni oggettivamente diverse x prestazioni equivalenti (es prezzi ≠ per 1 stesso prodotto) Nell’ordinamento Nell’ordin amento nazionale è oggi vietato (L 192/89 e 57/01) anche l’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA = situazione in cui 1 impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali con altra impresa, un eccessivo squilibrio squilibrio diritti e obblighi obblighi.. concentrazione quando: concentrazione • 2 o + imprese si fondono dando luogo a un’unica impresa (C. GIURIDICA) • 2 o + imprese pur restando giuridica giuridicamente mente distinte diventano un’unica entità economica (C. ECONOMICA) con controllo unitario sull’attività produttiva • 2 o + imprese indipendenti costituiscono IMPRESA SOCIETARIA COMUNE. = risultato economico: economico: ampliamen ampliamento to della quota di mkt detenuta dall’impre dall’impresa sa attraverso operazioni che comportano il n. delle imprese operanti nel settore.
Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto (in corrispondenza col Trattato CE): 7
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a) b)
fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti;
c) d)
ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorren concorrenza; za;
L’Autorità antitrust può autorizzare intese o categorie di intese altrimenti vietate, ma che soddisfano requisiti indicati indicati nell’art. 4 della legge antitrust (c.d. autorizzazione in deroga). L’art 2 della legge antitrust si chiude con la precisazione che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. COMUNICAZIONE PREVENTIVA - Reg. CEE 1989 e L 287/90 = le imprese interessate devono preventivamente notificare alla Autorità italiana o alla Commissione le operazioni di concentrazione concentrazion e che per le loro caratteristiche quantitative siano di dimensione comunitaria”. Dopodiché la Commissione valuta se le operazioni di concentrazione creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia di fatto ostacolata in modo signific sign ificativo ativo nel merc mercato ato comune o in una parte sostan sostanzial ziale e di esso Le oper operazio azioni ni valutate negati neg ativam vamen ente te ven vengon gono o vie vietate tate,, se gi gia a rea realilizza zzate, te, pes pesan antiti san sanzio zioni ni pec pecuni uniari arie e posso possono no giungere al 10% d del el fattura fatturato. to.
LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA: limitazioni pubblicistiche: la libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza disposte nell’interesse generale non possono essere in contrasto consono l’utilitàliberta sociale o in modo da recare danno alla esicurezza, alla libertà allasvolte dignità umana (art. 41 2° comma)
Monopoli legali: Sia la COST (art. 41 3° comma) che il CC (2595) consentono che tali libertà possano essere compresse e limitate dai pubblici poteri es attraverso: • monopoli pubblici in settori predeterminati (energia, o per entrate fiscali) OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA - deroga al principio di libertà di contrarre ex art. 2597: • deve contrarre con chiunque richieda la prestazione e di soddisfare le richieste che siano compatibili coni mezzi ordinari di impresa • obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richieden richiedentiti
limitazioni ioni conven convenzional zionalii alla concor concorrenza: renza: son sono o acc accord ordii res restri tritti ttivi vi della della con concor corren renza za limitaz possibili sulla base di 3 regole: 1. il patt patto o che limi limita ta la conco concorrenz rrenza a deve ess essere ere pro provato vato per is iscritto critto (x e esige sigenze nze di certezza giuridica) 2. il patt patto o è val valid ido o sol solo o se circ circosc oscrit ritto to a 1 deter determin minato ato amb ambito ito terr territo itoria riale le o un determinato tipo di attività (per non precludere ad un soggetto lo svolgimento di attività professiona professionale) le) 3. du dura rata ta m mas assi sima ma d dii 5 a ann nnii Sono So no no norm rme e x tu tute tela lare re i so sogg gget ettiti ch che e assu assumo mono no conv conven enzi zion onal alme ment nte e l’l’ob obbl blig igo o di non non concorrenza (non x libertà di mkt). Le clausole limitative della concorrenza devono però ritenersi vietate quando ricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali anticoncorrenziali o di abuso di posizione dominante ex L287/90 (es. cartelli di zona ove le imprese si ripartiscono zone di distribuzione)
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CONCORRENZA SLEALE Il codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza sleale agli art 2598-2601 c.c. E’ atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione coni prodotti e con l’attività del concorrente 2598 . Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON il consumatore bensì a tutelare gli imprenditori imprend itori da atti scorretti scorretti utiliz utilizzati zati da altri imprenditori imprenditori per affermarsi affermarsi sul mercato. Queste norme costituiscono un ulteriore limite alla libertà di concorrenz concorrenza. a. L’art 2598 precisa subito “sono fatte salve le disposizioni che riguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto”. Ciò perché la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi sono intimamente collegate dal punto di vista pratico (esempio: la violazione di un brevetto non viene mai in considerazione solo dal punto di vista della contraffazione di brevetto ma anche dal punto di vista della scorrettezza concorrenziale).
Il legislatore individua espressamente 2 tipologie di pratiche: 1. CONCORRENZA PER CONFUSIONE - atti che possono determinare una confusione tra le attività di due o più imprese (concorrenza per confusione) come: a) usare nomi o segni distintivi distintivi idonei a produrre produrre confusione confusione con i nomi e i segni segni distintivi legittimamente usati da altri; b) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e le attività di un concorrente. Nb: l’imitazione di prodotti altrui non è vietata in se per se, ma è vietata solo se è idonea a creare confusione confusione.. 2.
IMITAZIONE SERVILE DEI PRODOTTI DI UN CONCORRENTE; •
•
concorrenza per denigrazione e appropriazione pregi - art 2598 n°2 - tutti gli attiti co at con n cu cuii un im impr pren endi dito tore re mi mira ra a de dete term rmin inar are e un di disc scre redi dito to ov ovve vero ro ad appropriarsi dei pregi dell’attività dell’attività o dei prodotti di un concorrente. Pubblicità iperbolica – idea che il prodotto prodotto sia il solo a possedere certe qualità qualità negati a prodotti concorrenti (es il caffè x è l’unico che non fa male al cuore)
In pas passat sato o era con consid sidera erata ta ilillec lecita ita anc anche he la pu pubbl bblici icità tà com compar parati ativa va la qua quale le con consi siste ste ne nell raffronto del proprio prodotto con quello di un concorrente, con una valutazione positiva del primo ed una valutazione negativa del secondo. Attualmente però la pubblicità comparativa è ammessa entro i limiti imposti dal dlgs 145/07 di derivazione comunitaria. L’art 2598 chiude l’elencazione degli atti di concorrenza sleale affermando che è tale ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda. Es: • c.d. storno di dipendenti (cioè convincere i dipendenti chiave di un’altra azienda a passare alle proprie dipendenze con l’unico scopo di indebolire il concorrente). • Dumping (sistematica vendita sottocosto)
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I CONSORZI FRA IMPRENDITORI Consorzio = contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organ un’organizzazione izzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (ART. 2602). Ricomprende 2 distinti fenomeni: c. anticoncorrenziale Ha lo scopo di disciplinare limitandola la reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attività. Sono controllati per evitare monopoli.
c. di coordinamento Ha lo scopo di svolgere determinate fasi delle rispettive impresi, ridicendo i costi di gestione delle singole imprese consorziate. Favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese.
Consorzi con attività: interna
esterna Le parti prevedono l’istituzione di un ufficio Regolano Regolan o rapporti reciproci tra i consorziati e comune destinato a svolgere attività con i accertano il rispetto di quanto convenuto. terzi nell’interesse delle imprese consorziate. Il contratto di consorzio = può essere stipulato solo tra imprenditori e per iscritto a pena di nullità. Deve contenere la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziali.. La durata è liberamente fissata o se tacita si intende di 10 anni. consorziali È un con contra tratto tto ap apert o e può sci sciog oglie liersi rsi per per rec recess esso o e(vo (volon iamen mente) te) o per esc esclu lusio sione ne (decisione altrui). È erto prevista la presenza di un’assemb un’assemblea lea di lontar untaria organo direttivo.
Consorzi con attività esterna = per essi è previsto un regime di pubblicità legale e nel contra con tratto tto dev devono ono fig figura urare re le per person sone e a cui è att attrib ribuit uita a la presi presiden denza, za, la direz direzion ione e e la rappresentanza del consorzio. È prevista la formazione di un fondo consortile che costituisce patrimonio autonomo rispetto a quello dei consorziali. Società Le società lucrative (società di persone e società di capitali) hanno come fine tipi tipicco quell ello di prod rodurre rre uti tilli da distribuire fra i soci.
≠
Consorzio Produce beni e servizi necessari alle imprese consorzi cons orziate ate e desti destinati nati ad esse essere re asso assorbiti rbiti dalle stesse senza il conseguimento di utili da parte del consorzio. Lo scopo dei singoli consorziati è solo quello di conseguire un vantaggio vanta ggio patr patrimon imoniale iale dire diretto tto come mino minori ri costi (es acquisto materie prime) o maggiori ricavi (centro vendite in comune)
Lo scopo consortile è affine allo scopo mutualistico delle società cooperative. ≠ specifico e tipico e il vantaggio mutualistico perseguito: costi e ricavi
IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (G.E.I.E.) = è un istituto giuridico predisposto dalla Comunità europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a divers div ersii Sta Statiti mem membri bri,, cos cosìì ri rimuo muoven vendo do gli os ostac tacol olii fra frappo pposti sti dal dalla la div divers ersità ità del delle le sin singo gole le legislazioni nazionali. Parti = solo persone fisiche o giuridiche che svolgono attività economica, non solo imprenditori. Il G.E.I.E. è privo di personalità giuridica. Il contatto costitutivo deve essere redatto per iscritto. È soggetto a pubblici pubblicità tà legale. Sono previsti 2 organi: l’assemblea & un organo amministra amministrativo. tivo. La gestione del G.E.I.E. è affidata a uno o più amministratori. 37
Delle obbligazioni assunte rispondono solidalmente e illimitatamente tutti i membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio. Come ogni imprenditore commerciale, è esposto al fallimento in caso di insolvenza.
LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE - dette anche joint ventures, sono forme di co coop oper eraz azio ione ne te temp mpor oran anea ea ed occa occasi sion onal ale e fra im impr pres ese e post poste e in esse essere re per per real realiz izza zare re congiuntamente un’opera o un affare complesso. Si tratta di grandi opere pubbliche pubbliche o private, che superano le capacità operative dell della a singola impresa ma che, nel contempo, presentano caratteristiche tali da consentire il concorso di più imprese.
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LE SOCIETÀ (ART. 2247) Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi: 1. i co conf nfer erim imen entiti d dei ei ssoc ocii 2. l’es l’eserci ercizio zio iin n com comune une di u un’at n’attivit tività à eco economi nomica ca 3. lo sscop copo o di d divi ivisio sione ne degl deglii uti utilili
1. Con Conferi ferimen menti ti pat patrimo rimonio nio so social cialee & capita capitale le soci sociale ale Conferimenti = sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. I co conf nfer erim imen entiti po poss sson ono o esse essere re co cost stititui uititi da be beni ni e serv serviz izi:i: può può cost costititui uire re ogge oggetto tto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento dell’attività di impresa. = con la costituzione della società, il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.
Conferimento di beni in proprietà = la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Sul socio grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società. Conferimento di beni di godimento = il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Il bene resta di sua proprietà, la società ne può godere ma non disporne.
Conferimento di crediti = il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza dell’insolv enza del debitore ceduto nei limiti del conferimento. Il socio d’opera = non è un lavoratore subordinato, ma si obbliga a prestare la propria attività lavorativa a favore della società. Il suo compenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società che diventa proprietario dei beni conferiti.
=> Per la S.N.C. è prescritto che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. L’ART. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti (utili fittizi). L’ART. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti in assenza di una deliberazione di riduzione di capitale. Patrimonio sociale = è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Inizialmente è costituito dai conferimenti dei soci, poi subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio è accertata periodicamente attraverso la redazione del bilancio di esercizio. Il patrimonio sociale costituisce la: 1 Garan Garanzia zia p princ rincipal ipale: e: se per per le ob obblig bligazion azionii risp rispondo ondono no an anche che i soci soci;; 2 Garan Garanzia zia e esclu sclusiva siva:: se ris rispond ponde e solo la so societ cietà à col suo suo pa patrimo trimonio; nio; Capitale sociale = è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto costitutivo della società. Rimane immutato fin quando non se ne decide l’aumento o la riduzione. Svolge 2 funzioni: a) Funzione vincolistica = indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata a un vincolo di stabile destinazione. 39
Funzione organiz organizzativa zativa = in tutte b) Funzione tutte le so soci ciet età à è term termin ine e di ri rife feri rime ment nto o per per acce accert rtar are e periodicamente periodica mente se la società ha conseguito utili o subito perdite. 2. Ese Eserciz rcizio io in ccomu omune ne di aatti ttivit vitàà eco econom nomica ica Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso cor so de della lla vita vita de della lla ste stessa ssa sol solo o con l’l’oss osserv ervan anza za del delle le nor norme me.. L’ogg L’oggett etto o soc socia iale le dev deve e consistere nello svolgimento di un’attività produttiva, cioè a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico; in sintesi una attività di impresa. Sono vietate le società di mero godimento. Società fra professionisti = L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di impresa. Unica eccezione è la società tra avvocati, iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e non è soggetta a fallimento.
3. La div divis isio ione ne d deg egli li ut utili ili • Una società può essere costituita per svolgere attività d’impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo) destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo) => scopo lucrativo. •
Esistono anche le società cooperative che per legge devono fornire direttamente ai soci beni, servizi e occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato => scopo mutualistico.
•
Inoltre tutti i tipi di società tranne la società semplice, possono essere utilizzati anche per realizzare uno scopo economico dei soci, consistente in un vantaggio economico per gli imprenditori consorzia consorziatiti => scopo consortile.
I tipi di società Socie So cietà tà di ca capit pital alii (s.p. (s.p.a. a./s. /s.a.p a.p.a. .a./s /s.r. .r.l.) l.)
So Soci cietà età di per perso sone ne (s (s.s. .s./s /s.n. .n.c. c./s. /s.a. a.s.) s.)
•
• E’ prevista un’organizzazione di tipo Non è prevista un’organizzazione basata corpo cor porat rativo ivo,, basat basata a sul sulla la pre presen senza za di sulla presenza di una pluralità di organi un una a plur plural alitità à di orga organi ni (ass (assem embl blea ea,, • L’at L’attitivi vità tà de delllla a soci societ età à si fond fonda a su un amministratori e collegio sindacale). modello organizzativo che riconosce ad ogni socio soc io a res respo ponsa nsabi bilit lità à ilillim limita itata ta il poter potere e di • Il fu funz nzio iona name ment nto o de degl glii orga organi ni è amministrare la società e richiede il consenso dominato dal principio maggioritario. di tutti i soci per ∆ l’atto costitutivo. • Il singolo socio in quanto tale non ha • Il soci socio o a resp respo onsabi sabililità tà illlliimi mita tata ta è alcun potere diretto di amministrazione in inve vest stitito o del del pote potere re di am ammi mini nistr straz azio ione ne e e con ontr tro ollo. Può sol solo col col suo suo vo voto to con onco corr rre ere alllla a de desi sig gnazi azion one e dei dei rappresentanza della società indipendentemente indipend entemente dal capitale conferito. membri bri dell’l’o org rgan ano o di con contro trollo e amministrativo. Società con personalità giuridica Società senza personalità giuridica Differenze:
a. Org Organ aniz izza zazi zion one e intern interna a Nelle società di persone = non esiste una vera e propria organizzazione e i poteri di gestione e deliberazione sono svolti dagli amministratori. Nelle società di capitali = l’org.ne interna è fondata sulla ripartizioni delle competenza fra assemblea dei soci, amministratori e collegio sindacale b. Dive Diverso rso regime regime di responsa responsabil bilità ità per le obblig obbligazio azioni ni sociali sociali società di persone = illimitata con vincolo di solidarietà fra i soci società di capitali = limitata alla quota conferita nella società 40
società di persone persone = autonomia pa patrimoniale trimoniale impe imperfetta rfetta società soci età di capi capitali tali = auto autonomi nomia a patrimo patrimonial niale e per perfetta fetta x cui delle obbl obbligaz igazioni ioni socia socialili ri risp spon onde de so solo lo il pa patri trimo moni nio o dell della a soci societ età, à, con con esen esenzi zion one e di responsabilità responsabi lità x quello personale dei soci. c.
Diversa misura del potere del socio - che può incidere con la propria opera sulla gestione della società nella società di persone = il socio è il naturale amministrato amministratore re della società nella società di capitali = il potere di amministrazione è svincolato dalla qualità di socio; il socio può solo contribuire a scegliere con il suo voto gli amministratori.
Funz nzio iona name ment nto o d. Fu Nelle società di persone = il contratto, pur facendo salva una diversa pattuizione, può essere ∆ solo con il consenso di tutti i soci. Nelle Nel le società di capital capitalii = è assicur assicurato ato dal metodo colle collegial giale e - prin principi cipio o mag maggior gioritari itario o (anche x le ∆ dell’atto costitutivo) o unanimità Circolaz olazione ione del delle le partec partecipaz ipazioni ioni soci sociali ali e. Circ Nelle società di persone = vale la regola generale sulla cessione dei contratti, per la ci circo rcolaz lazio ione ne in inter ter viv vivos, os, e vi è una una derog deroga a all’o all’ordi rdinar nario io regime successorio per il trasferimento Nelle società società di capitali = non si discosta dall’ordinario dall’ordinario reg regime ime di circolazi circolazione one dei beni (mortis causa, inter vivos) Le società di capitali e le società cooperative sono persone giuridiche: la personalità giuridica è negata alle società di persone, che però godono di autonomia patrimoniale. Per costituzione della società ci si riferisce essenzialmente al contratto, detto atto costitutivo, mediante il quale si da vita alla società. A secon seconda da de dell mod modell ello o soc socie ietar tario io pre presce scelto lto son sono o pre previs viste te diver diverse se for formal malità ità che son sono o specificamente specificamen te descritte all’interno dei singoli modelli societari descritti. Qualora più persone attuino comportamenti ricollegabili ricollegabili a quelli di soci, pur difettando un atto o una manifestazione di volontà formalizzata, tali rapporti vengono qualificati come società di fatto. Tale fattispecie fattispecie è, però però,, conf configur igurabil abile e escl esclusiv usivamen amente te nell nell’amb ’ambito ito dell delle e soci società età di pers persone one e, qualora l’attività non sia di carattere commerciale si applicherà a tali rapporti la disciplina dettata la società semplice, diversamente le norme richiamate saranno quelle della società in nomeper collettivo.
PERSONE:: SOCIETÀ DI PERSONE autonomia patrimon autonomia patrimoniale iale – è un tratto comune a tutte le società di persone, quale che sia il proprio tipo, ha un patrimonio distinto e separato da quello personale di ciascuno dei soci. Si tratta peraltro di autonomia patrimoniale patrimoniale imperfetta. Poteri dei creditori: 1. se il patr patrim imon onio io so soci cial ale e no non n è suff suffic icie ient nte e a sodd soddis isfa fare re le pret pretes ese e de deii cred credititor ori,i, rispondono i singoli singoli soci con i lloro oro beni passa passatiti o futuri 2740 2. tale sep separaz arazione ione no non n è uniform uniforme e doven dovendosi dosi di distin stinguer guere e un regime at attenua tenuato to x la ss e uno + rigoroso x sas e snc. 3. 1 cre credit ditori ori pa parti rticol colari ari del soc socio io finché finché du dura ra la soc socie ietà tà non non pos posson sono o aggre aggredi dire re il patrimonio sociale per soddisfarsi art 2270. Il creditore sociale non può far valere i suoi diritti direttamente nei confronti del socio illimitatamente responsabile (esso x evitare l’azione sul proprio patrimonio potrà invocare la preventiva escussione indicando si qu qual alii be beni ni il ce cedi dito tore re pu può ò so sodd ddis isfa fars rsii 2268 2268). ). Pa Part rtic icol olar are e il caso caso dell della a sas: sas: gli gli accomandatari rispondono in solido e illimitatamente x i debiti sociali, gli accomandanti hanno responsabilità limitata a quanto conferito. 41
4. poter poterii dei credi creditori tori per persona sonalili del soci socio o – cias ciascuno cuno di ess essii pur non poten potendo do sodd soddisfar isfarsi si sul patrimonio sociale, in presenza di determinare condizioni ex 2270, può ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore, qualora gli altri beni di qust’ultimo non siano sufficienti a soddisfare il suo credito. 5. poter poterii dei credi creditori tori soci sociali ali – non posso possono no aggre aggredire dire dir diretta ettamente mente il pat patrimon rimonio io dei soci illimitatamente responsabili ma devono preventivamente tentare di far valere i propri diritti sul patrimonio della società (2268 e 2304) – i soci rispondono illimitatamente con tutto il patrimonio patrimonio x le obbl obbligazioni igazioni so sociali ciali ma in via sussid sussidiaria iaria rispetto all alla a società La soc societ ietà à di pe perso rsone ne no non n ha pe perso rsonal nalità ità giu giurid ridica ica (ricon (riconosc osciu iuta ta alle alle soc socie ietà tà di k e alle alle cooperative) e dunque lo stato didelle soggetto di di diritto formalmente distinto dai suoi soci. Si parla piuttosto di soggettività giuridica società persone dalla quale consegue: • le obbligazioni della società non sono obbligazioni personali dei soci • x il pagamento pagamento dei debiti soc social iali,i, il socio non è responsabi responsabile le x debito prop proprio rio ma x debito altrui, cosicché in caso di pagamento egli avrà diritto di regresso verso la società x l’intero importo da lui pagato • i beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, bensì beni di proprietà della società • imprenditore non è il gruppo dei soci ma la società (i soci sono responsabili in solido x tutte le obbligazi obbligazioni). oni).
Responsabilità dei soci x debiti della società: • ex 2267 – I soci sono responsabili in solido solido x tutte le obbligazioni ma i creditori pri prima ma di poter aggredire il patrimonio dei soci dovranno cercare di soddisfarsi sul patrimonio sociale • ne neii limi limititi de dell di divi viet eto o de dell pa patto tto le leon onin ino, o, i soci soci sono sono lilibe beri ri di stab stabililir ire e il gr grad ado o di partecipazione partecipazio ne di ognuno di essi alle perdite ≠ responsabilità dei soci x le obbligazioni sociali x cui (ex dlgs 155/2006) è prevista deroga: quando l’impresa è dotata di un patrimonio netto superiore a 20.000,00 euro. Dal moment mom ento o del dell’l’isc iscriz rizion ione e ris rispon ponde de sol solo o la soc socie ietà tà con il suo patri patrimon monio io.. Qua Qualo lora ra però però il patrimonio diminuisca di oltre 1/3 al di sotto del limite dei 20.000,00 euro, delle obbligazioni assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e x conto della società. ≠ responsabilità dei soci per garanzie personali prestate a terzi x talune obbligazioni sociali – stipulata con un terzo al di furori del rapporto sociale, andrà ad aggiungersi alla responsabilità dei soci x le obbligazioni sociali BENEFICIO PREVENTIVA ESCUSSIONE Nella S.S e nella S IRREGOLARE i soci sono responsabi responsabilili in solido tra loro (responsabilità so solilida dale le ed ilillilimi mita tata ta è di tutti tutti i soci soci), ), ma solo solo in vi via a sussidiaria rispetto alla società, perchè i creditori sociali debbono prima tentare di soddisfarsi sul patrimonio sociale per po poter ter agg aggred redire ire il pat patrim rimoni onio o perso personal nale e dei sin singol golii 8 soci . Il BPE opera in via d’eccezione: il creditore può ri rivo volg lge ersi rsi dirett retta ame men nte al soci socio o illilim mita itatame tamen nte resp respon onsa sabi bile le e ques questiti deve deve invo invoca care re il bene benefifici cio o di escussione indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente agevolmen te soddisfarsi (art.2268). Il socio dovrà pagare se non proverà che nel patrimonio sociale esistono beni sufficienti e, soprattutto, prontamente ed agevolmente aggredibili. Nelllla Ne a SN SNC C e SAS (x la sola sola il be benef nefici icio o op opera era aut automa omatic ticame amente nte senza senza imp imporr orre e ai soc socii Cmq per quanto riguarda le società di persone non vi è l'automaticità nel senso che devono essere i soci ad indicare quali sono i beni sociali su cui soddisfarsi indicare soddisfarsi prima di intaccare i propri beni, ciò non avviene nelle società società di capitali nelle quali c'è l'obbligo dei creditori di avvalersi prima obbligatoriamente sul patrimonio sociale.
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categoria dei soci accomandatari o dei dei soci soci ac acco coma mand ndan antiti che che ha hann nno o pe pers rso o il bene benefifici cio o de delllla a resp resp.. limi limita tata ta,, altr altrim imen entiti qu ques estiti ultimi rispondono solo limitatamente alla quota conferita)
un ob obbli bligo go di coope cooperaz razion ione e con il cre credit ditore ore soc socia iale le x evitare l’aggressione diretta del proprio k. X pretendere il pagamento dai singoli soci, il creditore deve: escutere il patrimonio sociale; rich ri chie iede dere re il pa paga game ment nto o alla alla soci societ età à o otte ottene nere re sentenza di condanna verso la stessa; espe esperi rire re in infru frutt ttuo uosa same ment nte e l’l’az azio ione ne esec esecut utiv iva a sul sul patrimonio sociale. Dato che i soci sono obbligati solidalmente tra loro, il creditore può richiedere il pagamento integrale del proprio credito a ciascuno di essi.
Società semplice
= Prototipo normativo società di persone, è soggetta all’iscrizione presso la sezione speciale del registro delle imprese, con il valore di mera pubblicità notizia (sole se agricola assume funzione dichiarativa di pubblicità legale) oltre alla funzione di certificazione anagrafica, ma non è soggetta al fallimento (es. svolgimento di attività agricole o professional professionalii di modeste dimensioni). Può esercitare solo attività NON commerciale e si applica ove non risulti che le parti abbiano scelto altro tipo di società Caratteristiche proprie: 1. sol solo o x attiv attività ità n non on ccom ommer mercia cialili 2. Ma solo atti attivit vità à agr agrico icole le e ese eserci rcizio zio in for forma ma asso associa ciata ta attività attività libe liberoroprofessionale TUTELA DEL CREDITORE PERSONALE – può chiedere la liquidazione della qu quot ota a de dell prop propri rio o de debi bito tore re se prov prova a che che gli gli altr altrii beni beni del del debi debito tore re sono sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.
Società in = può essere utilizzata per l’esercizio di attività sia commerciale che non nome commerciale. È soggetta all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di collettivo pubblicità legale con efficacia dichiarativa. Come x la SAS, finché l’iscrizione non è avvenuta non c’è opponibilità ai terzi a meno che non si provi l’effettiva conoscenza di questi. Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. CARATTERE FONDAMENTALE – è la responsabilità solidale è illimitata, dei patrimoni personali, oltre il patrimonio sociale, che vincola inderogabilmente tutti i soci verso i terzi per le obbligazioni sociali - Assenza dei limiti dell’attività dell’attività esercitabile AUTONOMIA PATRIMONIALE + ACCENTUATA ACCENTUATA:: ⇒ PR PREVE EVENTI NTIVA VA ESC ESCUSS USSION IONE E – ex art 230 2304 4 i cre credi ditor torii soc socia ialili non possono pretendere il pagamento dei debiti sociali dei soci se non dopo l’l’in infr frut uttu tuos osa a es escu cuss ssio ione ne de dell pa patr trim imon onio io soci social ale e e solo solo in caso caso di insufficienza può agire sui beni personali del socio - o an anch che e in ma manc ncan anza za di tale tale espe esperi rime ment nto o qual qualor ora a suss sussis ista tano no circostanze oggettive tali da rendere certo l‘insuccesso di qualunque tentativo di escussione del patrimonio sociale. ⇒ RESPONSABILITA’ SOLIDALE E ILLIMITATA – fallisce la società e fallisce il socio. 2 categoriesociali di soci.e Gli Società in accoman accomandita dita semplice (ART. 2313-2324) 2313-2324) = sono presenti accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni gli accomandanti, accomandan ti, che rispondon rispondono o limitatamente alla quota conferita. 43
accomandatari = soci che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; solo ad essi compete l’amministrazione della società. 2. acco accomand mandanti anti che ris rispond pondono ono sol solo o limita limitatamen tamente te alla quo quota ta confer conferita ita ma sono de dell tutto esclusi dall’amm dall’amministrazione inistrazione 1.
L’Atto costit costitutivo utivo dovrà indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti. Esso è soggetto a iscrizione nel registro delle imprese, pena solo l’irregolarità della società. La rag ragio ione ne soc social iale e nel nella la S.A.S. S.A.S. dev deve e ess essere ere forma formata ta col nome nome di almen almeno o uno dei soc socii accomandatari e con l’indicazione del tipo t ipo sociale. L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di un’impresa con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale per alcuni socicommerciale (accomandanti)
I soci accomandant accomandantii & l’ammin l’amministrazi istrazione one = gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari (divieto di immistione). Amministrazione interna Amministrazione esterna L’ L’ac acco coma mand ndan ante te è priv privo o di og ogni ni pote potere re L’accomandante può trattare & concludere affari in decisionale decisiona le autonomo nome della società grazie a una procura speciale speciale.. L’accomandante che ha violato il divieto di immistione è esposto a grave sanzione patrimoniale L’accomandante e per volere dei soci, all’esclusione dalla società. I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere alla nomina e revoca degli amministratori, se designati con atto separato. Poi possono: 1) prestare trattare affari in o nome società sol solo o in fo forza di sotto u una na procura speciale singo singoli li affari. 2) lla a loro opera pera della all all’interno ’interno de della lla socie società tàrza solo la direzione degliper am amministratori. ministratori. 3) se l’at l’atto to co cost stititut utiv ivo o lo co cons nsen ente te po poss sson ono o do dove ve auto autori rizz zzaz azio ioni ni e pare pareri ri a dete determ rmin inat ate e operazioni.
Trasferimento della partecipazione sociale: Accomandatari = Restano le regole previste per la S.N.C. Se l’atto costitutivo non dispone ≠ il trasferimento per atto tra vivi della loro quota può avvenire solo col cons consen enso so i tu tutt ttii gl glii al altr trii soci soci.. E pe perr la trasmi tra smissi ssione one per cau causa sa di mo morte rte oc occor corre re anche il consenso degli eredi.
Accomandanti = La loro quota è liberamente tra trasferibile per causa di morte per il trasferimento per atto fra vivi è necessario il co cons nsen enso so dei dei soci socie e che che rapp rappre rese sent ntan ano o l maggioranza del capitale sociale.
Scioglimento della società = La società si scioglie oltre che per le cause previste per la S.N.C., quando rimangono solo i soci accomandatari o accomandanti, se nel termine di 6 mesi non si stato sostituito il socio mancante. Se mancano gli accomandatari, gli accomandati devon dev ono o nom nomina inare re un amm ammin inist istrat ratore ore pro provvi vvisor sorio io,, che può può com compie piere re sol solo o atti atti di ord ordina inaria ria amministrazione. Società in accoman accomandita dita irregolare = Quel Quella la società il cui atto costi costitutiv tutivo o non è stato iscrit iscritto to nel registro delle imprese. Resta ferma la distinzione tra soci accomandatari e accomandanti. PREVEN PREV ENTI TIVA VA ES ESC CUS USSI SION ONE E - Co Come me x la sas sas ma solo solo x i soci soci acco accoma mand ndat atar arii (o eccezionalmente eccezional mente accomandanti che abbiano perso il beneficio della responsabilità limitata). - Gli accomandanti rispondono solo della quota conferita Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazione personali dei soci ed è intangibile dai creditori; il creditore personale del socio non può in alcun caso aggredire direttamente il patrimonio sociale. Non può neanche compensare il suo credito verso il socio col debito che eventualmente eventualmen te ha verso la società. 44
Il nuovo socio che entra a far parte di 1 società esistente sarà illimitatamente responsabile assieme agli altri soci x tutte le obbligazioni sociali, comprese anche quelle anteriori all’acquis all’acquisto to della qualità di socio 2500sexies. Il socio uscente non sarà + responsabile x le obbligazioni sociali sorte successivamente allo scioglimento purché tuttavia tale circostanza sia portata a conoscenza dei terzi (raccomandata x la ss pubblicità legale x le altre). Dall’iscrizione dello scioglimento nel registro delle imprese decorre inoltre il termine di 1 anno entro cui il socio uscente può essere dichiarato fallito in seguito del fallimento della società. Lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, non fa venir meno la responsabilità responsabili tà personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tale eventi. .
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Il creditore personale può: far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore; compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della quota del suo debitore; deve però provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti solo solo x la SS h ha a il pote otere di cchi hie eder ere e la liqui uid dazi zio one della quota ota del debito bitore re a con ond dizi zio one che che gli gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. -
S.S. = la re resp spon onsa sabi bililità tà pe pers rson onal ale e di tutti tutti i soci soci non non è prin princi cipi pio o inde indero roga gabi bile le.. La responsabilità responsabi lità dei soci non rappresentanti può essere limitata o esclusa da un patto sociale (responsabilità (responsabi lità derogabi derogabile). le).
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S.N.C. = la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile (responsabilità inderogabile).
LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI NELLA SOCIETÀ DI PERSONE è assoggettata a un minor rigore rispetto quella delle società di k. La ragione di questa minor cautela è da attribuirsi alla circostanza che il regime di responsabilità illimitata dei soci rende meno rilevante nella società di persone il ruolo del k sociale e, dunque, l’esigenza di una normativa rigorosa a tutela della sua integrità. Non vi è una necessità di determinazione pattizia del conferimento dovuto da ciascun singolo socio, tuttavia con riferimento all’art 2253 se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, IN PARTI UGUALI tra loro, quanto necessario per il perseg per seguim uiment ento o dell’ dell’ogg oggetto etto soc social iale. e. La nor norma ma non preci precisa sa il mom moment ento o x det determ ermin inare are l’ammontare necessario, ma si ritiene possa farsi risalire al momento della stipula del contratto sociale. Quanto alla tipologia dei beni conferibili - non vi sono limitazioni a tutela dei creditori come nella società di k, ne consegue che in linea di principio può essere oggetto di conferimento qualunque entità suscettibile suscettibile di valutazio valutazione ne economica che le parti ritengono util utile e o necessaria allo svolgimento dell’attività d’impresa. Oggetto dei conferimenti oltre che il denaro, possono essere beni in natura, crediti, attività lavorativa sia manuale che intellettuale, ecc.. Il conferimento in denaro non presenta problemi, il socio può versare in tutto o in parte la somma ovvero impegnarsi al versamento in un momento successivo. Nel caso di beni in natura occorre distinguere tra proprietà o in godimento (x cui la società acquisirà la disponibilità del bene con le garanzie previste x la locazione). X le prestazioni d’opera non c’è normativa di riferimento ma x sas e snc deve essere previsto nell’atto costitutivo. In sintesi: - I co conf nfer erim imen entiti co cont ntri ribu buis isco cono no a form formar are e il patri patrimo moni nio o effe effett ttiv ivo o dell della a soci societ età, à, rappresentato nell’attivo dello stato patrimonia patrimoniale; le;
Disciplina del K sociale – non prevista x la SS, - x snc e sas ex 2295 si accerta l’ammontare del k sociale tramite l’atto costitutivo. La natura della partecipazione sociale nella società di persone risente della rilevanza giuridica della persona del socio. 45
≠ società di k = SRL – la partecipazione
in 1 società di persone non è incorporata in documenti e si caratterizza x il fatto di modellarsi attorno alla figura del socio. La sua misura varia in ragione dell’entità del conferimento eseguito dal socio. I diritti del socio non sono necessariamente rapportati alla partecipazione partecipazione 2264. La partecipazione si acquista x effetto: 1. dell dell’ade ’adesion sione e al con contratto tratto ssocia ociale le in se sede de di co costituz stituzione ione 2. dell dell’ade ’adesion sione e in sede di 1 success successivo ivo aume aumento nto del k con nuov nuovii confer conferimen imentiti effettu effettuati ati da terzi 3. dall dall’acq ’acquisto uisto in inter ter vivo vivoss di una quota di pa parteci rtecipazi pazione one in 1 socie società tà già esis esistente tente 4. da suc succes cessio sione ne mor mortis tis causa causa Dal 2003 è possibile la partecipazione di una società di k in una società di persone ex 2361. A riguardo è stata a lungo dibattuta la questione del cumulo di “amministrare” con il beneficio della responsabilità limitata, ma ora ciò è espressamente previsto con riferimento alla SRL x la quale l’atto costitutivo può riconoscere il potere di amministrare ai soci, anche individualmente e disgiuntamente disgiuntamente fra loro, consentendo così di cumulare un potere potere di amministrazione amministrazione con la resp. limitata che caratterizza la società di k. Meno problematica è l’ammissibilità della partecipazione di società di persone in società di persone anche se questa può alterare il regime di resp. dei soci della partecipante. Il creditore sociale della partecipata potrà aggredire il patrimonio personale dei soci della partecipante solo dopo aver infruttuosamente tentato di escutere tanto il patrimonio della partecipata che della partecipante.
Diritti e obblighi dei soci Lo status di socio si acquista x il fatto di aver concorso con la propria volontà alla costituzione della società. X effetto di tale acquisto, il socio diviene titolare di diritti e obblighi espressam espressamente ente previsti dalla legge: Diritti patrimoniali
Diritti amministrativi
1. Diritto agli utili 2. di diri ritt tto o al alla la liliqu quid idaz azio ione ne de delllla a prop propri ria a qu quot ota a nel nel caso caso di sciog sci oglilimen mento to de dell rap rappor porto to soc social iale e lim limita itatam tamen ente te al sin singo golo lo socio 3. diri diritto tto all alla a quota di liliquid quidazio azione ne compr comprensi ensiva va dei con conferim ferimenti enti e della ripartizione dell’eventuale residuo attivo della società (la mer mera a app approv rovazi azione one del bila bilanci ncio o di ese eserci rcizio zio,, dal quale quale emerga eme rga un uti utile le,, è qui qui con condiz dizion ione e suffi sufficie ciente nte x leg legitt ittima imare re ciascun socio a pretendere ladite distribuzione parte di tal tale e uti utile. le. Ri Rigua guardo rdo all alle e per perdi te invec invece e finche findella che ilsua soc socio io non ottiene la liquidazione della quota decurtata dalle perdite o in caso di scioglimento il liquidatore non chiede ai soci di versare quanto necessario x i creditori, le perdite non costituiscono obbligo immediato. Il loro unico effetto è quello di impedire la distribuzione degli utili finché le perdite non siano ripianate o il k ridotto in proporzion proporzione. e. vd compendio 1. diritto di esprimere consenso 2. diritto di controllo x i soci che non partecipano all’amministrazione 3. diri diritto tto di ave avere re comu comunica nicazion zione e e in caso con contestar testare e il bil bilanci ancio o di esercizio nella SNC e SAS 4. di diri ritt tto o di prom promuo uove vere re,, an anch che e indi indivi vidu dual alme ment nte e l’l’az azio ione ne di responsabilità responsabi lità nei confronti dei soci amministratori 5. di diri ritto tto di ch chie iede dere re giud giudiz izia ialm lmen ente te x gius giusta ta caus causa a la revo revoca ca dell’amministratore 6. di diri ritt tto od dii re rece cess sso o 46
obblighi
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1. obbligo di collaborazione verso la società che discende dall’ applicazione applicazi one del principio di correttezza e buona fede 2. ob obbl blig igo o de dell co conf nfer erim imen ento to (che (che ri rigu guar ardo do l’l’am ammo mont ntar are e può può essere determinato nel contratto sociale) 3. obbli obbligo go di p paga agare re i cre credit ditori ori ssoci ociali ali 4. x accomandatari di SAS e SNC – obbligo di non concorrenza e di non partecipare come socio illimitatamente responsabile in altra società concorrente (X 5 anni)I
Le decisioni dei se soci: ∆ il contratto sociale o cmq incidono sulle fondamenta organizzative della società = occorre il consenso di tutti i soci (salvo l’atto costitutivo disponga diversamente e x trasformazione, fusione e scissione). Se ineriscono l’amministrazion l’amministrazione e della società (trovando fon fondamento damento nel potere di amministrazione inteso come potere di decidere la gestione dell’impresa) non sono soggette a particolari obblighi. Le decisioni sono rimesse direttamente ai soci che possono decidere anche disgiuntamente 2257. Esigenze di rapidità e flessibilità del processo decisorio nella società di persone fa si che sia superfluo un organo collegiale o un procedimento assembleare x la formazione delle decisioni dei soci, magari prevedendo una consultazione individua individuale. le. Nulla Null a esclude i soci sia con il contrat contratto to social sociale e che informa informalmen lmente te possan possano o prevedere un procedimento assembleare.
Potere di rappresentanza Potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società dando luogo all’l’acq al acquis uisto to di di dirit rittiti e dov doveri eri da pa parte rte della stessa.
≠
Potere di amministrazione Potere di gestire la società nell’ambito dei dove doveri ri prev previs istiti da dalllla a legg legge e e da dallll’a ’att tto o costitutivo, decidere il compimento degli atti utili al conseguime conseguimento nto dell’og dell’oggetto getto sociale.
Amministrazione = È l’attività di gestione dell’impresa sociale; il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. sociale. “Ognii soci socio o ill illimita imitatamen tamente te respo responsab nsabile ile è ammi amminist nistrator ratore e del della la Soci amminis amministratori tratori = “Ogn società”. Amministrazione disgiuntiva
Amministrazione congiuntiva
Quando l’amministrazione della società spetta a più soci, ciascun socio può intraprendere da solo tutte le operazio oper azioni ni che rien rientrano trano nell nell’ogg ’oggetto etto soci sociale, ale, senz senza a informare gli altri soci 2257. • Diritto di opposizione – da parte degli altri soci amministratori dissenzienti. Questo blocca l’iniziativa del singolo amministratore e rimette ogni decisione alla maggioranza maggioranza dei soci determinata, non x teste, ma secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili (2257)
Deve essere espressamente convenut conv enuta a nell nell’atto ’atto costi costitutiv tutivo, o, con essa è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Il contratto sociale potrà cmq prevedere la maggioranza calcolata in base alle quote di partecipazione agli utili invece dell’unanimità.
I due sistemi possono essere combinati, es l’atto costitutivo può riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci (che possono essere nominati anche con atto separato) o a terzi. A prescindere sistema adottato l’atto costitutivo x la SRL) può prevedere di deferire uno o + terzi ladal risoluzione dei contrasti inerenti le(come decisioni da adottare nella gestione dellaa società. Rappresentanza – in assenza di pattuizioni diverse nel contratto sociale, il modello legale stabilisce perfetta corrispondenza tra potere di amministrazione e rappresentanza. Ex 2266 il 47
potere di agire in nome e x conto della società spetta a ciascun socio amministratore che potrà esercitarlo congiuntamente o disgiuntamente con gli altri. Il contratto può riservare il p. di rappre rap presen sentan tanza za solo ad alc alcuni uni soci soci o lilimit mitato ato rich richie ieden dendo do ad es. es. la firma di tutti tutti i soc socii x particolari operazioni es. compravendi compravendita ta immobili. L’amministrazione della società spetta a ciascun socio illimitatamente responsabile. Tuttavia il contratto sociale può riservare il potere di gestione solo ad alcuni soci (riserva possibile anche all’interno della categoria soci accomandatari della SAS). Soci amministratori ↓
Soci non amministratori ↓
Amministratori non soci ↓
Compie Comp ie gli gli atti atti di ordi ordina nari ria a e strao traord rdiina nari ria a amm. m.ne ne che rie rientr ntrano ano nel nell’l’ogg oggett etto o soc social iale e senza essere tenuto a seguire istruzioni o ottemperare particolari obblighi di informazione. Ex leg lege e e eve eventu ntualm alment ente e dal dal contra con tratto tto social sociale, e, ha il dov dovere ere generale di: • Gestire la società con la diligenza del mandatario • Re Rego gola lare re te tenu nuta ta de delllle e scrittu turre contabili e pubblicità legale. La viol violazio azione ne può comp comporta ortare re sanzio san zioni ni amm. amm.ve ve e pe penal nalii e cost costititui uire re gi gius usta ta caus causa a x la revoca del socio dalla carica di amministratore 2259.
X contratto sociale pur continuando ad essere illimitatamente responsabili x le obbligazioni sociali sono coinvolti limitatamente nell’attività nell’attivi tà sociale. Se non diversamente pattuito: Non po poss sson ono o far far pe perv rven enir ire e collettivamente agli ammi am mini nist stra rato tori ri in indi dica cazi zion onii in merito alla gestione Hanno però poteri individuali di informazione e controllo :
Tranne che nella SAS e società fra avvocati. La giurisp rispru rud denz nza a ten tende a cons consid ider erar are e a tutti tutti gli gli effe effetti tti come socio di fatto colui che si comporti come tale agli occhi di tersi (socio apparente) • Meno problemi se l’amministratore è perso rsona giuri iurid dic ica a la quale eserciterà la propria attività di amministratore attraverso il suo
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di avere dagli ammi am mini nist stra rato tori ri noti notizi zie e dello dell o svol svolgime gimento nto degl deglii affari sociali; di consultare i documenti relativi al all’l’am ammi mini nistr straz azio ione ne e tutte le scritture contabili; di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno.
rappresentante legale.
Compendio pag 63.
Revoca: 1 dell dell’ammi ’amministr nistratore atore no nomina minato to nell’ nell’atto atto costi costitutiv tutivo: o: deve esse essere re decis decisa a all’u all’unani nanimità mità e per giusta causa. 2 De Dell’ ll’amm ammini inistr strato atore re nomin nominato ato con atto sepa separat rato: o: è rev revoca ocabi bile le secon secondo do le norme norme sul mandato. VICENDE DELLA SOCIETÀ DI PERSONE Costituzione – avviene con la stipula di contratto con la quale 2 o + persone conferiscono beni o servizi per l’esercizi l’esercizio o comune di un’attività economica economica.. Non è prescritta in via di principio l’adozione di particolari forme. Anzi, si tratta di un contratto non formale che può essere concluso anche x fatti concludenti. Si applica la disciplina disciplina per la SNC irregolare e della SS a seconda della della natura commercial commerciale eo meno. Ex 2295, l’atto costitutivo deve contenere: 1. 2. 3. 4. 5.
Le gene nera rali tà d dei ei soci ci La ge ra ragi gion one elità so soci cial ale eso I soci che rrappr appresen esentano tano e ammi amministr nistrano ano lla a soci società età La se sede de de delllla a ssoc ocie ietà tà L’ L’og ogge gett tto o socia sociale le 48
6. I confe conferim riment entii di cia ciascu scun n socio (se ≠ dal denaro denaro il valo valore re ad essi attr attrib ibuit uito o e il meto metodo do di valutazione) 7. Le pr prestaz estazion ionii a cui sono obbl obbligati igati i soc socii d’o d’opera pera 8. I cri criter terii di ri ripa parti rtizio zione ne degli degli u util tilii 9. La d dur urat ata a de delllla a so soci ciet età à X la SAS anche l’indicazi l’indicazione one di soci accomandatari e accomandan accomandanti. ti. La mancanza di tali indicazioni non inficia la validità dell’atto, in alcuni casi la mancanza è colmata da norme suppletive così es. se nel contratto non è menzionato i soci amministratori, il potere di gestione e rappresentan rappresentanza za spetta disgiuntamente a tutti i soci. Iscrizione nel registro delle imprese: •
SNC e SAS il contratto redatto x atto pubblico o scrittura privata autenticata è iscritto nella sezione ordinaria ↓
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SS nerequisito lla a sezi sezion one e spec specia iale le e senz senza a alcunnell particolare di forma del contratto sociale. ↓
L’iscrizione ha valore di pubblicità legale con efficacia dichiarativa = si limita ad accertare Eccezione se SS x attività agricola 2193 situaz situazio ioni ni e rap rappor portiti gi giuri uridi dici ci – efficacia di mero accertamento Si crea presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi.
Società irregola irregolare re9 = È quella società – necessariamente commerciale personale - che non abbia abb ia pro provve vvedut duto o all alla a pr propr opria ia isc iscriz rizion ione e nel nel RI (SN (SNC C e SAS SAS)) – la soc socie ietà tà è val valid ida a ma si applicano le norme dettate x la SS relative alla posizione di creditori sociali e particolari dei soci. Non comporta la nullità della società, ma solo la sua irregolarità con le conseguenze che alle alle società irregolari si applicano le norme dettate x la SS relativamente alla posizione dei creditori sociali e dei soci ↓ Art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente (c.c.2740) e solidalmente (c.c.1292 e seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Il pat patto to dev deve e ess essere ere portato portato a con conosc oscen enza za de deii ter terzi zi con me mezzi zzi id idone onei;i; in man mancan canza, za, la limitazione della responsabilità o l`esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza (disp. di att.al c.c. 204). Art. 2268richiesto Escussione sociale Il socio del preventiva pagamentodel di patrimonio debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione (c.c.2274 e seguenti), la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Art. 2270 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a quest`ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota qu ota dev deve e ess essere ere liq liqui uidat data a ent entro ro tre mes mesii da dalla lla dom doman anda, da, sal salvo vo che sia del delibe iberat rato o lo scioglimento scioglime nto della società. 9
Fino a quando la società non èdiiscritta nel registro delle imprese, i rapporti 2297. Mancata traArticolo la società e i 3°, ferma registrazione. restando la responsabilità illimitata e solidale tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni rela relatitive ve al alla la soci societ età à se semp mplic lice. e. Tu Tutt ttav avia ia si pr pres esum ume e che ci cias ascun cun soci socio o che che agis agisce ce per per la soci societ età à abbia abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai 3°, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. 49
E non quelle proprie della SNC o SAS
↓ Art. 2298 Rappresen Rappresentanza tanza della società L’amministratore L’amminis tratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell`oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall`atto costitutivo o dalla procura. Le limitazionii non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si limitazion prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (c.c.2193). Art. 2304 Responsabilità dei soci Ida creditori sen lado società è cuss in ssio liquidazione, non possono il268, pagamento dai i si sing ngol olisociali, i so soci ci,, anche se no non dopo po l` l`es escu ione ne del del patri pa trimo moni nio o soci sopretendere cial ale e (c.c (c.c.2 .226 8, 2471 2471). ). Art. 2305 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
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Verificandosi così un indebolimento dell’autonomia patrimoniale
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Diviene più incisiva la tutela dei terzi che entrano in contatto con la società X evitare che la società si avvantaggi della mancata iscrizione , posto che il potere di
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rappresentanza sostanziale presumediin10 capo socio che trova applicazione il termineediprocessuale prescrizionesiordinario annialanziché 5, ha dei agito, diritti derivanti dai rapporti sociali 2949 Non è applicabile la norma del dir.fall. nella parte che esclude che il fallimento può essere dichiarato dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese
X quanto quanto conc concerne erne le mod modifica ificazion zionii dell dell’atto ’atto costitutivo costitutivo di una S.n.C. irre irregola golare re non devono essere iscritte; cio` in quanto le deliberazioni di riduzione di capitale sono immediatamente esecutive. La societa` irregolare potra` sanare la sua situazione attraverso l’iscrizione nel Registro delle Imprese. Società di fatto = Si ha quando 2 o più persone si comportano, di fatto, come soci, senza che tra di esse sia intervenuto alcun contratto (scritto o orale) di società. È esposta al fallimento di tutti i soci, occulti e palesi. Società occulta = È la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno, così che per comune accordo, l’attività d’impresa è svolta per conto della società ma senza spenderne il nome. La società fa parte fra i soci ma non viene esteriorizzata. Per il fallimento è comunque sufficiente la prova dell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni. Società appar Società apparente ente = soci societ età, à, an anco corc rché hé no non n esist esisten ente te ne neii ra rappo pport rtii tr tra a i pr pres esun untiti so soci ci,, ch che e de deve ve cons co nside idera rars rsii es esis iste tent nte e all’ all’est estern erno o se 2 o più più pers person one e op oper eran ano o in modo modo da in inge gener nerar are e nei te terz rzii l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società.
Partecipazione agli utili: Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. ART. 2265 - Patto leonino = È il solo limite posto all’autonomia privata e valido per tutte le società lucrative. Ex Art. 2265 è nullo il patto (c.c.1419 e seguenti) con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. 50
Nullo è solo il patto leonino, con la conseguenza che troveranno applicazione i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite: a) Se il co cont ntra ratto tto nul nulla la di disp spon one, e, le pa part rtii sp spet etta tant ntii ai soci soci nei nei guad guadag agni ni e nell nelle e perd perditite e si presumono proporzionale proporzionale ai conferimenti. b) Se nepp neppure ure il va valore lore dei conferimenti è stato d determinato, eterminato, le parti si presumo presumono no ugua uguali. li. c) Se è det determ ermina inata ta solo la parte parte di cia ciascu scuno no nei guadagn guadagni,i, si pre presum sume e che nel nella la stes stessa sa misura deve determinarsi la partecipazione alle perdite. Nelle società di persone in mancanza di specifica clausola, la maggioranza dei soci non può legittimamente deliberare deliberare la non distribuzione degli utili. È necessaria l’unani l’unanimità. mità. – in appl applicazi icazione onedall’obbligo del delle le norm norme comu comuni, ni, dall dall’inv ’invalidi tà alla del Invalidità del contratto sociale contratto sociale deriverebbero la liberazione dei soci die conferimento e il alidità diritto restituzione di quanto già conferito. Nell’ipotesi di nullità del contratto si ha la caducazione degli atti compiuti, anche nei rapporti con i terzi.
≠ X il diritto delle società, l’esigenza di non travolgere l’affidamento di 1 società che ha iniziato effettivamente ad operare, induce a distinguere a seconda che l’attività sociale sia o meno iniziata: • Se l’attività non è iniziata, si applica integralmente il diritto comune dei contratti • Se l’attività è iniziata, relativamente ai rapporti con i terzi, l’accertamento dell’invalidità vale x il futuro e produce gli effetti propri di 1 causa di scioglimento – la società non può estinguersi istantaneamente istantaneamente ma occorre procedere alla sua liquidaz liquidazione ione e la liberazione dei soci dall’obbligo dei conferimenti opera solo che sono stati soddisfatti i creditori sociali. Trovano applicazione applicazione i principi di nullità di società di k10.
Sanatoria – si ritiene pacifica la possibilità di convalidare un contratto sociale annullabile ex 1444. X il contrat contratto to nullo – la risposta appare plausibile alla luce dell’indirizzo che ammette un atto modificativo (con il consenso di tutti i soci) del contratto sociale diretto a sanare un vizio di forma del conferimento – principio del favor societatis = salvaguardia dell’attività economica anche con riguardo alle società di persone che non ammette la subordinazione del singolo alla volontà della maggioranza. La nul nullilità tà o an annul nullab labili ilità tà de della lla sin singo gola la par partec tecip ipazi azion one, e, in con contra tratti tti plu pluril rilate ateral rali,i, com compor porta ta l’invalidità del contratto intero solo è da reputarsi essenziali. essenziali.
Nullità parziale – la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto solo quando socirisulti non lo avrebbero concluso in assenza della clausola invalida e sempre che tale clausolai non sostituita da norma imperative.
MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE 10
Art. 2332- Nullità della società
- [1] Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi: 1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; 2) illiceità dell'oggetto sociale; 3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. - [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. - [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. -- [4] nullità nomina [5] La La sentenza nullità nonche puòdichiara essere la dichiarata quandoi liquidatori. la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese. - [6] Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese. 51
∆ sog sogget gettiv tive e
= oss ossia ia mutamen mutamentiti nella nella compo composiz sizio ione ne dell della a compa compagi gine ne soci sociale ale (an (anche che mor morte, te, recesso, esclusione) ∆ og ogge getti ttive ve = muta mutame ment ntii de dell co cont nten enut uto o de dell co cont ntra ratto tto In via di principio x modificare il contratto sociale è richiesto il consenso unanime dei soci ex 2252, x talune modifiche la legge prevede la maggioranza così come è possibile prevederla x statuto.
Maggioranza Maggioran za
1. x l’esclusio l’esclusione ne del socio (calcolata x capi con principio 1 testa 1 voto) 2. x il trasfe trasferime rimento nto del della la quo quota ta dell dell’acco ’accomand mandante ante ne nella lla SAS (x q quote uote d dii k) 3. x la revo revoca ca deg deglili ammi amministr nistratori atori d dii SAS nom nominat inatii nel con contratto tratto so social ciale e (x quote di k)
4. xe trasfo trasformazi rmazione, one, fusi fusione one e scis scission sione (x quote di par partecip tecipazio azione ne agli uti utilili si riconosce al socio dissenziente ile diritto di recesso) Vige il principio della libertà della forma. X SNC e SAS le modifiche del contratto sociale, in ordine alla pubblicità, devono essere iscritte nel registro delle imprese entro 30 gg. ∆ soggettive
= ∆ ne nelllla a comp compos osiz izio ione ne della compagine sociale
x ingresso altri soci in virtù di aumento del K sociale 2. x tra trasfe sferim rimen ento to della della parte partecip cipazi azione one x atto atto fra vi vivi vi o mo morti rtiss caus causa a senz senza a vari variaz azio ione ne del del K sociale 3. x estinzi estinzione one dell della a singola part partecip ecipazio azione ne mortis cau causa, sa, rec recesso esso e es escl clu usi sion one e di 1 soci socio o verificandosi in tal caso ↓ di K sociale.
1.
La società di persone riserva un ruolo centrale della persona del socio che sta alla base della regole dell’intrasferibilità dell’intrasferibilità della partecipazio partecipazione ne x atto fra vivi se non con il consenso unanim unanime. e. Pg 29 Giuffré.
SCIOGLIMENTO DI UN SINGOLO RAPPORTO SOCIALE = Il principio di conservazione della società implica che il venir meno di uno dei soci non comporta automaticamente lo scioglimento della società; questo avviene solo se la pluralità dei soci non è ricostituita entro 6 mesi (periodo nel quale il socio superstite può decidere se associarsi ad altre persone, porre fine o continuare la società).
il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso o esclusione. 1. Per morte = Se muore un socio, i soci supersiti sono per legge obbligati obbligati a liquidare la quota
del defunto agli eredi entro 6 mesi. In alternativa i soci superstiti possono decidere:
sciogliere anticip sciogliere anticipatament atamentee la società: in tal caso gli eredi non hanno più diritto alla liquidazione della quota entro 6 mesi, ma debbono attendere la conclusione delle operazioni di liquidazione, per partecipare alla divisione dell’attivo rimanente dopo l’estinzione dei debiti sociali; continuare la società con gli eredi del socio defunto col consenso necessario di questi e dei soci superstiti (a meno che nell’atto costitutivo sia già prevista una clausola di continuazi continuazione). one). ≠ nella SAS i sucessori mortis causa di accomandan accomandante te divengono automaticamente soci senza necessità di apposito consenso. Sono possibili espresse previsioni nel contratto sociale 2. Recesso = è lo scioglimento unilateral unilaterale e del rapporto sociale per volontà del socio.
= ogni socio dipuò recedere alcuna. liberamente con un Società a tempo indeterminato preavviso di almeno 3 mesi senza necessità motivazione Società a tempo determinato = il recesso è ammesso solo se esiste una giusta causa ed ha effetto immedia immediato. to. A prescindere dalla durata il recesso è possibile sempre x giusta causa, o x 52
clausole da contratt clausole contratto, o, o in caso di socio dissen dissenzien ziente te x trasfo trasformazi rmazione, one, fusio fusione, ne, scissione. Il contratto sociale può prevedere altre cause di recesso, ma non può mai impedire il recesso nelle ipotesi previste dalla legge. 3. Esclusione = pu può ò av avve veni nire re di di diri ritto tto o esse essere re faco facoltltat ativ iva a è deci decisa sa a ma magg ggio iora ranz nza a
computata x teste. a)
di diritto: viene escluso di diritto (art.2888 ): a. per fallimento del socio (non conseguente a fallimento della società): è effettiva dal giorno della dichiarazione di fallimento;; b.
avven avv enuta uta liliqui quidaz dazion ione e del della la quo quota ta del del soc socio io su ric richie hiesta sta del del suo cre credit ditore ore particolare.
Volontaria (art.2886):: i fatti che legittimano la società a escludere un socio sono: 1. Gra Gravi vi inademp inadempie ienze nze degl deglii ob obbli blighi ghi che deriv derivano ano dal dalla la leg legge ge o dal dal con contra tratto tto sociale; 2. L’i L’inte nterdi rdizio zione, ne, l’inabi l’inabililitaz tazion ione e del soci socio o o la suo con condan danna na ad una pen pena a che composta l’interdizione dai pubblici uffici; 3. Nei casi di sop sopravve ravvenuta nuta imp impossi ossibili bilità tà di esecuzione esecuzione del con conferim ferimento ento per cau causa sa non imputabile al socio. Nei casi con 2 o + soci l’esclusion l’esclusione e è computata x tteste este senza contare il socio da escludere. b)
La liquidazione della quota = Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie, il socio o i suoi eredi hanno diritto a una somma di denaro che rappresenta il valore della quota sociale. Tale valore è determinato in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento rapporto, considerando le operazioni ancora n corso. Il pagamento della quota deve esseredel effettuato entro 6 mesi dal giorno dello scioglimento del rapporto.
SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE E ESTINZIONE DELLA SOCIETA’ Scioglimento della società (ART. 2272) comune a tutte le società: 1) Il dec decors orso o de dell ter termin mine e fissa fissato to nel nell’l’att atto o cos costitu titutiv tivo. o. È possi possibi bile le com comunq unque ue la pro prorog roga a (anche tacita) della durata della società. 2) Il conseg conseguimento uimento dell’ogge dell’oggetto tto sociale o la sopravenuta impossibil impossibilità ità di conseguirl conseguirlo. o. 3) La vol volon ontà tà d dii tu tutti tti i ssoci oci.. 4) Il venir meno del della la plural pluralità ità dei ssoci, oci, se nel termin termine e di 6 mesi que questa sta non è ricostitui ricostituita. ta. 5) Le al altre tre ca cause use p previ reviste ste da dall con contratto tratto soci sociale. ale. • •
SNC e SAS (oggetto commerciale) si sciolgono anche x effetto della dichiarazione di fallimento SAS si scioglie anche x il venire meno di una delle categorie di soci se non ricostituita entro 6 mesi11
Verificatasi una causa di scioglimento, la società entra in stato di liquidazio liquidazione. ne.
Il procedimento di liquidazione = permane ancora la società ma la sua attività non è più volta alla produzione di utili, bensì alla conversione in denaro del patrimonio sociale al pagamento dei creditori sociale e ripartire fra i soci l’eventuale residuo attivo. Durante questa fase la 11
La s.a.s. si scioglie: per le cause previste per la società in nome collettivo; quando rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, se entro 6 mesi non viene sostituito -
il socio che è venuto meno. Seloro), sonoilrimasti solo diviene soci accomandanti, questi devono nominare AMMINISTRATORE PROVVISORIO tra di quale non socio accomandatario e non rispondeun illimitatamente delle obbligazioni sociali;(anche ha poteri limitati al compimento di atti di ordinaria amm.ne. Una volta cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno rifarsi sui soci accomandanti nei limiti della loro quota di liquidazione (poiché essi non avevano responsabilità illimitata). 53
società continua a esistere ma con il solo fine del compimento delle operazioni di liquidazione. liquidazione. Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina all’unanimità di uno o più liquidatori (non necessari x la SS) : con l’accettazio l’accettazione ne della nomina essi prendono il posto degli amministratori. Come Com e pri prima ma cos cosa a ess essii acc accert ertan ano o il com comple plesso sso dei rap rappor portiti che fan fanno no cap capo o alla alla soc socie ietà tà attraverso la redazione di un inventario da redigere, insieme con gli amministratori.
Poteri dei liquid liquidatori atori = definire i rapporti che si ricollegano all’attività sociale: conversione in denaro dena ro dei beni, paga pagamento mento dei cred creditori itori,, ripa ripartizi rtizione one fra i soci dell’e dell’event ventuale uale residuo attivo. Essi hanno hanno gli stes stessi si obb obbligh lighii e la responsabi responsabilità lità de degli gli ammi amminist nistrator ratorii e rappre rappresenta sentano no la società anche in giudizio. Divieti ai liquidatori = a) Non possono intraprendere nuove operazioni e se lo fanno rispondono personalmente e solid sol idalm alment ente e per gli aff affari ari in intra trapre presi. si. Con Contra travve vvenen nendo do a tale tale div diviet ieto, o, ess essii ris rispo pondo ndono no personalmente personalme nte e solidalme solidalmente nte per gli affari intra intrapresi presi Art. 2279. b) Non posson possono o ripartire tra i soci i beni socia socialili finché i creditori soci sociali ali non sia siano no stati pa pagati. gati. Estintiti tut Estin tuttiti i deb debiti iti soc social ialii la liq liquid uidaz azion ione e si avv avvia ia alla alla fine fine con la ripart ripartizi izione one fra i soc socii dell’eventuale attivo residuo convertito in denaro in proporzione alla partecipazione agli utili di ciascun socio. (i soci possono convenire la ripartizione di beni in natura).
Chiusura della liquidazione X SS = non è disciplin disciplinata ata x SAS o SNC = a seguito dell’appro dell’approvazione vazione del bilancio finale ex 2312 che i liquidatori devono redigere al il pianola dicancellazione riparto (proposta divisione fra i soci dell’attivo liquidatoriassieme devono chiedere della di società dal registro delle imprese.residuo), Scritturei contabili e documenti vanno conservati x 10 anni da una persona designata dalla maggioran maggioranza za dei soci. Cancellazione d’ufficio in presenza di alcuni presupposti sintomatici di uno stato di inattività della società quali: 1. irr irrep eperi eribi bilit lità à presso presso lla a sed sede e leg legal ale e 2. manc mancato ato com compime pimento nto di a atti tti di ge gestion stione e x 3 anni cons consecuti ecutivi vi 3. man mancan canza za del cod codic ice e fifisca scale le 4. manc mancata ata rico ricostruz struzione ione de della lla plu plurali ralità tà dei soc socii nel term termine ine di 6 me mesi si La cancellazione rappresenta un presupposto necessario x l’estinzion l’estinzione e della società. L'amministrazione nelle societa' di persone Affinché la società raggiunga l'oggetto previsto, è necessario che sia gestita in modo tale da permettere il compimento di tutti gli atti utili a tal fine. Se non è diversamente specificato, per le società in cui i soci sono illimitatamente responsabili, il potere di amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente dagli altri soci. Sarà possibile quindi per ciascun socio intraprendere iniziative di gestione rientranti nel contratto sociale senza informare preventivamente gli altri soci. Tuttav Tut tavia, ia, gli altri soci hanno hanno la possib possibili ilità tà di opporsi opporsi a tal tale e azione, azione, purché purché non già compiu compiuta. ta. L'opposizione blocca l'iniziativa che sarà successivamente valutata dai soci e votata dalla maggioranza determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Questo modello legale, può essere derogato dai soci nell'atto costitutivo. E' possibile quindi che nel contratto sia disposta una amministrazione congiuntiva, in conseguenza della quale le iniziative saranno lecite solo se verrà dato il consenso di tutti i soci amministratori (eccettuate situazi situazioni oni d'urgen d'urgenza). za). Poiché Poiché l'ammi l'amminis nistra trazion zione e congiu congiuntiv ntiva a è determ determinat inata a dalla dalla volont volontà à dei soci, soci, l'unanimità può essere derogata a favore di una maggioranza per teste o per quote di partecipazione agli utili. Sempre pattiziamente potrà decidersi di usare i due sistemi in maniera combinata, in funzione del tipo di attività, oppure l'amministrazione congiuntiva o disgiuntiva potrà essere affidata soltanto ad alcuni soci. Lo stessoessere contratto sociale possano deferiti ad unpotrà terzo.disporre che eventuali dissensi nell'amministrazione della società
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54
La libertà convenzionale può spingersi ancora oltre, stabilendo che la gestione possa essere riservata solo ad alcuni soci. Il socio amministratore sarà quindi titolare di diritti e di obblighi diversi dagli altri soci: infatti solo i soci amministratori avranno il potere di compiere gli atti di ordinaria e straordinaria ammini amm inistr strazi azione one rie rientr ntranti anti nel contrat contratto to sociale sociale.. Gli stessi stessi soci soci ammini amministr strato atori ri sono sono respons responsabil abilii civilmente per i danni causati alla società a seguito di loro inadempienze, reintegrando il patrimonio nel caso di una loro responsabilità diretta. E' anche possibile, tranne che nelle società in accomandita semplice e nelle società tra avvocati, nominare un amministratore che non sia socio. Quando invece i soci non sono persone fisiche, è possibile che l'amministratore sia una persona giuridica: essa eserciterà l'attività per il raggiungimento dello scopo attraverso il suo rappresentante legale oppure attraverso attraverso un altro rappresentante rappresentante da essa stessa nominato. nominato. Il rappresentant rappresentante e si troverà nella nel la stessa stessa situazi situazione one di diritt diritti/d i/dover overii della della person persona a fisica fisica del socio socio ammini amministr strator atore. e. La revoca revoca dell'amministratore presuppone una giusta causa potrà e deve essere decisasecondo all'unanimità non èdal≠ stabilito nell'atto costitutivo); oppure l'amministratore essere revocato quanto(se previsto mandato, salvo il diritto al risarcimento dei danni subiti dall'amministratore stesso." stesso. "
PATRIMONIO, CAPITALE E BILANCIO Al patrimonio sociale si ricollegano essenzialmente 2 funzioni: 1. fu funz nzio ione ne di ga gara ranz nzia ia 2. fu funz nzio ione ne p pro rodu dutti ttiva va → Ch Che e cara caratt tter eriz izza za ssol olo o il p pat atri rimo moni nio o so soci cial ale e FUNZIONE DI GARANZIA 1. parlando di patrimonio sociale si intende alludere al complesso delle entità destinate a garantire ai sensi del 274012, l’adempimento dei debiti. Così inteso esso comprende espropriabili,, le uniche in grado di svolgere una funzione di garanzia. In solo le entità espropriabili 2.
3.
quanto qua nto le soc societ ietà à cos costit tituis uiscon cono o sog sogge getti tti di disti stinti nti sociale dai dai loro loroe da soc soci, i, tutte tutsoltanto. te le obbli obbliga gazio zioni ni assunte dalle società sono garantite dal patrimonio esso in alcuni casi le obbligazioni obbligazioni sociali risultano garanti garantite te oltre che dal patrimonio sociale, anche da quello di determinati soci = i soci illimitatamen illimitatamente te responsabili (si riscontra nelle società di persone ma a volte anche nelle società di k in caso di: socio unico che risponde in determinate condizioni delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui risulta unico titolare di azioni o quote della società ex 2325 e 2462; soci accomandatari di SAS che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui hanno ricoperto il ruolo di amministratori ex 2461). la legge consente di derogare la regola x cui di tutte le obbligazioni sociali la società risponde con l’intero suo patrimonio, destinando parte di esso a garanzia di determinate obbligazi obbl igazioni oni socia socialili = si assiste all allora ora ad una netta sepa separazi razione one sia sul versan versante te del patrimonio che delle obbligazioni. Si tratta dei patrimoni destinati ex 2447bis riconosciuti alle SPA. All’interno del patrimonio sociale il patrimonio destinato ad uno specifico affare svolge funzione di garanzia esclusivamente esclusivamente in relazione alle obbligazioni x l’affare in questione. I proventi ricavati dai patrimoni destinati – sono in destinati prima ancora della garanzia, al rimborso.
FUNZIONE PRODUTTIVA 1. = complesso di valori economici come valore positivo delle utilità che emergono dalla gestione al netto dei debiti assunti nel corso della stessa = Patrimonio netto = la differenza fra l’ammontare iniziale e finale del patrimonio (che può essere in guadagno, in perdita, in pareggio).. 2. ai soci spet spetta ta il patrimo patrimonio nio nett netto. o. Spetta per però ò in quanto tal tale e in manier maniera a residu residuale ale risp rispetto etto ad ipotetici creditori. IL PATRIMONIO NETTO risulta essenziale x individuare il risultato finale della gestione
≠ dal risultato finale relativo all’intera gestione sono i risultati dei singoli esercizi nei quali la gestione risulta segmentata (gli utili o le perdite di esercizio). La gestione sociale viene infatti divisa in una pluralità di esercizi sociali la cui durata è 12
Art. 2740 Responsabilità patrimoniale. Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
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normalmente annuale. annuale. I soci posso ridurre tale tempistica ma mai aumentarla. I risultati dei diversi esercizi possono avere andamento diverso. Si prevede che al termine di ci cias ascu cun n eser eserci cizi zio, o, l’l’ut utilile e po poss ssa a esse essere re di divi viso so fra fra soci soci solo solo x quel quella la pa part rte e che che ecce eccede de 13 l’ammontare delle eventuali perdite sofferte negli esercizi precedenti (utile netto) . Nel nostro ordinamento giuridico sono previste 2 categorie di società: società: 1. Le società di persone sono costituite, in genere, da un numero limitato di soci i quali assumono (salvo alcune eccezioni) una responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali. sono o caratt caratteri erizzat zzate, e, invece, invece, dalla dalla responsabilità de deii so soci ci pe perr le 2. Le soc società ietà di cap capital italii son obbligazioni sociali limitata alle sole quote di capitale sottoscritte (salvo alcune limitate eccezioni). Le norme giuridiche giuridiche non richiedono un capitale minimo minimo per la costituzione costituzione di una società di persone: ciò trova la sua giustificazione proprio nella responsabilità illimitata dei soci che, nel caso in cui la società non sia in grado di adempiere gli impegni assunti, rispondono col proprio patrimonio personale. Viceversa, Vicev ersa, nelle società di capitali, capitali, il capitale capitale sociale rappresenta rappresenta la sola garanzia per i terzi data la responsabilità limitata dei soci alle sole quote di capitale sottoscritto. Per questa ragione la legge richiede, richie de, per la costituzione costituzione della società, l’esistenza l’esistenza di un capitale minimo che varia con il variare variare del tipo di società di capitali: • per le S.p.A. e le S.a.p.a. il capitale minimo è di 120.000 euro; • per le S.r.l. il capitale minimo è di 10.000 euro.
SOCIETÀ TÀ DI CAPITA CAPITALI LI, i soci possono decidere di non distribuire (in Per quanto riguarda la SOCIE tutto o in parte) l’utile netto, con l’esito che negli esercizi successivi (vd par 40 giuffré) essi potranno traaloro solo netto relativo esercizio, ma anche quello degli anni dividersi precedenti suo non tempo nonl’utile distribuito = UTILEall’ultimo ACCANTONATO. X individuare gli utili che i soci che possono dividersi al termine di ciascun esercizio, di deve dunque aver riguardo al risultato di più esercizi svolti fino a quel momento, ossia al “risultato di bilancio” (utile di bilancio o perdita di bilancio). La distinzione tra risultato del singolo esercizio e quello complessivo della gestione svolta fino a quel momento assume rilevanza giuridica oltre che economica, tanto che la legge prevede una separata rappresentazione rappresentazione di ciascuno dei risultati: il CONTO ECONOMICO = indica l’utile o la perdita di esercizio e lo STATO PATRIMONIALE = dal quale emergono l’utile o la perdita di bilancio fino a quel momento. PATRIMONIO NETTO – in occasione della liquidazione della società, ai soci deve essere corrisposto l’intero valore del patrimonio netto (l’attivo residuo dopo la estinzione dei debiti sociali), deve essere destinato integralmente ai soci. Il PN si presta poi a essere scomposto in 2 parti: 1. momento qu quel ella la co corr rris ispo pond nden ente teche al alla ladovrà ri ricc cche hezz zza a ap appo port rtat ata a dai dai soci so ci (ori (origi gina nari riam amen ente te o in un successivo) essere loro innanzitutto rimborsata 2. que quella lla ul ulter terio iore re cor corris rispon ponde dente nte al all’l’aum aumen ento to di tale tale ric ricche chezza zza e dun dunqu que e all’e all’even ventua tuale le eccedenza che invece rappresenta il guadagno finale, che si tratterà di ripartire tra i soci. Nella Nell a co cost stitituz uzio ione ne,, l’l’en entitità tà de dell k so soci cial ale e è ri rime mess ssa a alla alla deci deciso sone ne dei dei soci soci che che devo devono no innanzitu inna nzitutto tto indi indicare care il relat relativo ivo ammo ammontare ntare ne nell’a ll’atto tto costitutivo costitutivo de della lla soci società. età. L’e L’entità ntità del k rappresenta infatti un elemento dell’atto costitutivo ed ogni sua modificazione richiede in via di principio ∆ statutarie. La legge dopo aver disposto che i conferimento devono presentare un valore effettivo almeno pari a quello assegnato loro dai soci (ossia il K nominale), prevedendo sanzioni penali in ipotesi di violazione di tale norma, si limita a fissare solo x le società di k il valore di K MINIMO.
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Art 2303 2303:: No Non n può può fa fars rsii lu luog ogo o a ri ripa part rtiz izio ione ne di so somm mme e tr tra a soci soci se non non per per ut utili ili re real alme ment nte e cons conseg egui uititi.. Art
Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
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LE MODIFICHE DI K SOCIALE – i soci possono apportare variazioni nell’atto costitutivo sia in ↑ che in ↓ persone, la legge si preoccupa di garantire l’integrità del capitale sociale, a Nella società di persone, tutela dei creditori della società. È vietata la ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti. Se si registra una perdita di capitale sociale non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato. Nelle sdp non esiste l’obbligo di accantonare una parte degli utili a fondo di riserva: la sua costituzione, quindi, ha un carattere del tutto facoltativo. Se un esercizio si chiude in perdita, e solo se esiste un fondo esso potrà essere utilizzato per la sua copertura. Nella società di capitali le modifiche dello statuto che riguardano le ∆ di K sono disciplinate ex (artt 2438 -2447) L’↑ comporta l’estensione della quota di patrimonio netto soggetta alla disciplina relativa. La ↓ comporta la sottrazione da tale disciplina di una parte del valore ad esso sottoposto.par 159 L’aumento di K sociale può essere: reale o a pagamento me medi dian ante te
nu nuov ovii conferimenti (che conferimenti comportano l’aumento del vattivi alività ortà e e dunque elle att dundque dell’ammontare compl com ples essi sivo vo del pa patri trimon monio io della della società)
nominale o gratuito
↑ mediante impu imputtazi azione one di riserve (artt 2442 e 2481bis)
La società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di k di rischio. Da xciò luogo a emissione di nuove azioni a pagamento che possono essere sottoscritte in diritto di opzione, dai soci attuali, oppure da terzi che diventeranno nuovi soci (si azioni di nuova emissione che obbligazioni convertibili in azioni). ⇒
x eda vitacrediti re la verso formsoci azion(che e dpotrebbero i un vistrivelarsi oso K rappresentato di difficile realizzazione) non è consentito eseguire un ↑ del k fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate ex 2438. ⇒ comp compet eten ente te a de delilibe bera rare re un ↑ è l’l’as asse semb mble lea a straordinaria dei soci ⇒ il diritto di opzione è escluso x legge quando le azion azi onii devon devono o ess essere ere liliber berate ate med median iante te con confer ferim iment entii in natura, con delibera qualora l’interesse della società lo esiga o nel caso in cui sono offerte a dipendenti della società.
Si incrementa solo il k nominale mentre il patrimonio della società rimane invariato. Viene assoggettata alla disciplina del K una parte del valore attuale del patrimonio netto, ex 2242 “imputando a k le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili (si tratta di r. faco facoltltat ativ ive e o stat statut utar arie ie pr priv ive e divi divinc ncol olii di dest destin inaz azio ione ne). ). Ci Ciò ò compor com porta ta un ↑ del k nom nomin inal ale e ma non dell’ dell’↑↑ dell’ dell’amm ammont ontare are complessivo del patrimonio netto che rimarrà invariato. ⇒ come com e con conseg seguen uenze ze giuri giuridi diche che,, il passa passagg ggio io da riserve a k comporta che la società non può + disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto. Essi sono assoggettati al vincolo di indisponibilità proprio del K. ⇒ è pos posto to in esser essere e dal dall’l’ass assemb emblea lea str strao aordi rdina naria ria im impu puta tand ndo o a K le ri rise serv rve e is iscr crititte te in bila bilanc ncio io in quan quando do disponibili ex 2442 deve essere attuato in modo di non alterare le ⇒ preesistenti posizioni degli azionisti azionisti es con azioni gratuite
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La ↓ di K può essere anch’essa: ⇒ reale – se da luogo ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti ⇒ nominale – se acco accompag mpagnata nata da una conte contestual stuale e ridu riduzion zione e del patri patrimoni monio o sociale E’ un’operazione potenzialmente potenzialmente pericolosa x i creditori che x i soci di minoranza poiché riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare lo svolgimento dell’attività di impresa. ⇒
riduzione x perdite nel caso in cui l’entità del patrimonio netto della società (o k reale) scenda al di sotto
del K nominale nominale. . La riduzione k nominale x perdite consiste quindi nell’adeguare la cifrache del k nominale all’attuale minore di valore del capitale reale. E’ quindi unanell’adeg riduzioneuare nominale non comporta da se alcuna riduzione del patrimonio sociale. Quest’ultima si è infatti già verificata x effetto delle perdite subite dalla società. Può essere Riduzione e facoltativa Riduzion
⇒
Riduzione obbligatoria
⇒
fino a quando il patrimonio netto non è sceso al di sotto di 1/3 per effetto delle perdite. Xché tale situazione occorre, è necessario che le perdite abbiano eroso tutte le riserve. ⇒ Anche se non obbligatoria la società può ↓ il K x perdite x poter distribuire gli utili successivamente conseguiti. Distribuzione altrimenti vietata fino a quando le perdite non sono colmate. perdite
Quando il k è ↓ di oltre 1/3 in conseguenza di
In entrambi i casi questa questa forma di ↓ del K consegue la sottrazione sottrazione di parte parte del k netto al vincolo di indistribuibi indistr ibuibilità lità che caratterizza caratterizza la disciplina del k. Proprio Proprio x tale ragione ragione può pregiudicare pregiudicare le ragioni dei creditori sociali. La legge da un lato permette ai soci (2306, 2445, 2482) di ↓ il K nominale anche in assenza di perdite o in misura superiore alle stesse. Dall’altro subordina alla mancata opposizione dei creditori sociali (o autorizzazione del tribunale) la ripartizione fra i soci dei valori svincolati dalla disciplina del k, come pure la loro imputazione a riserva. (Il patrimonio netto resterà invariato ma comporta comporta una sorta di consolidamento consolidamento del risultato risultato negativo nel senso che i soci, decidendo di ridurre il K nominale mostrano di considerare una parte del corrispondente valore come definitivamente perduta. Quindi ai soci al temine della gestione non spetta nulla in quanto la parte di k è ormai perduta. D’altro canto, al termine di ciascun esercizio successivo ogni eventuale incremento del patrimonio netto dovrà essere destinato in primo luogo reintegrare la perdita pregressa (ormai assorbita attraverso la riduzione del k nominale) ma finirà x emergere in forma di utili. La possibilità di ↓ del k sociale x perdite, risponde dunque ad un interesse dei soci stessi che possono addivenirvi in caso di perdite.
Gli amministratori devono rendere conto dei fatti di rilievo intervenuti dopo la relazione. Se entro l’esercizio successivo la perdita non è stata ridotta a meno di 1/3 del K, l’assemblea ordinaria o consiglio di sorveglianza, che approva il bilancio di tale esercizio deve ↓ il K in proporzione alle perdite accertate. Non è obbligatorio ripianare la perdita immediatamente, ma è doveroso provvedervi al termine dell’anno. Se l’assemblea non delibera, gli amministratori ed i sindaci o il consiglio di sorveglianza, devono immediatamente chiedere di disporla al tribunale che, sentito il PM, provvede con decreto, che deve essere iscritto nel R.I., e contro il quale è ammesso reclamo alla corte d’appello entro 30gg dall’iscrizione.
Disciplina + rigorosa se la perdita scende al di sotto del K sociale minimo legale: si deve deliberare immediatamente la ↓ del K e il contemporaneo aumento di una cifra tale da arrivare al minimo legale o la trasformazione della società ex 2447. Se la delibera non viene adottata, la società si scioglie e entra in stato di liquidazione. Non è consentito attendere i risultati dell’esercizio successivo.
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La disciplina della riduzione obbligatoria del capitale sociale di s.r.l. contenuta negli artt. 2482 bis, ter, quater cod. civ. è sostanzialmente identica a quella prevista per le s.p.a. agli artt. 2446 e 2447. Ai sensi dell'art. 2482 bis, quando risulta che il capitale di s.r.l. è diminuito di oltre un terzo per perdite, gli amministratori devono innanzitutto convocare "senza indugio" l'assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti.
UTILI – RISERVE – DIVIDENDI Nella Nell a soci società età di perso persone, ne, l’unic l’unica a parte del valore del patri patrimoni monio o netto che non può essere distribuita tra i soci in forma di utile è quella corrispondente all’entità del k nominale. Il patrimonio netto di tale società è dunque sottoposto a 2 sole discipline: Quella del k e quella degli utili Nella società di k, al contrario, non tutta la parte del patrimonio netto che eccede la misura del k può essere distribuita tra i soci in forma di utile – sono previste diverse discipline chiamate riserve che tendono a limitare la distribuzione di 1 parte ulteriore (rispetto al k) di patrimonio netto: a) RISERVA LEGALE – esclude la distribuzione di una quota di utili netti (ossia quegli utili che non servono a coprire perdite pregresse) x almeno la 20esima parte degli utili netti di ciascun esercizio, fino a quando l’ammontare complessivo del valore accantonato non risulta pari a 1/5 del k sociale (cd riserva legale comple completa) ta) 2430 b) RISERVE STATUTARIE – che comportano anche esse la indistribuibilità di una parte degli utili netti. I soci possono pero sempre decidere di modificare lo statuto. c) RISERVE FACOLTATIVE – utili che ancorché distribuibili vengono accantonati, cd portati a nuovo esercizio = valori accantonati in precedenza. d) RISE RISERV RVA A DA SO SOVR VRAP APRE REZZ ZZO O – in talu taluni ni casi casi all’ all’im impe pegn gno o ad effe effett ttua uare re un conferimento può risultare indissolubilmente connesso l’obbligo di versare una somma aggiun agg iuntiv tiva a a titolo titolo di sov sovrap rappre prezzo zzo.. La di disci scipl plina ina è dir dirett etta a ad imp imped edire ire la libera libera distribuzione tra i soci della parte corrispondente al patrimonio netto. La legge prevede che tale riserva non può essere distribuita tra i soci fino a quando la riserva legale non raggiunga il limite del quinto del k nominale nominale.. e) RISERVA DA RIVALUTAZIONE E X AZIONI PROPRIE IN PORTAFOGLIO – x SAPA e SPA ex 235714
UTILI
DIVENDENDI
Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni. La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distrib dist ribuib uibili ili e del delle le ris riserv erve e dispon disponibi ibilili ris risult ultant antii dal dall'u l'ultim ltimo o bilanc bilancio io reg regola olarme rmente nte approv approvato ato.. Posson Possono o essere essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea. Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.
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= la parte di patrimonio netto che non risulta soggetta alla disciplina del k ne a quella delle rise riserv rve e. L’ L’am ammo mont ntar are e de dellll’u ’utitile le di dipe pend nde e esclusivamente esclusivame nte dai risultati della gestione. Viene ripartito fra i soci = utili distribuibili, solo se: • Risulta dal bilancio di esercizio approvato dai soci • Che Ch e l’l’ut utilile e si sia a stat stato o conseguito realmente
Uti tilli de deii quali ali i soci soci hanno disp dispo osto sto la distribuzione. Nella società di persone, il diritto del singolo socio alla sua parte di utile distribuibile, sorge, in man anca can nza di patto atto cont contra rari rio o, fi fin n dal mome mo ment nto o dell dell’a ’app ppro rova vazi zion one e del del rela relatitivo vo 15 bilancio di esercizio ex 2262 .
Le SPA il cui bilancio è assoggettato x legge a controllo da parte di società di revisione, e dunque le società società con azion azionii quotate nei mkt reg regolamentati, olamentati, possono prev prevedere edere x statuto la possib pos sibili ilità tà di di distri stribu buire ire nel cor corso so de dell’ ll’ese eserci rcizi zio o AC ACCON CONTI TI SUI DIV DIVIDE IDEND NDII 243 2433bi 3bis, s, a condizione che: • Dal bilancio dell’esercizio precedente non emergono perdite di esercizio • Che tale bilancio sia stato approvato • Che su di esso la società di revisione ha rilasciato un giudizio positivo. La distribuzione è decisa dagli amministratori (e non sai soci) sulla base di un prospetto contabile e relazione. Dividendi e acconti nel caso in cui risulti inesistenza di utili dichiarati esistenti non sono ripetibili dalla società se distribuiti secondo normativa e riscossi in buona fede.
Il bilancio consolidato di gruppo – è redatto dalla cap capogruppo ogruppo in aggi aggiunta unta al proprio bil bilancio ancio di esercizio. Deve essere redatto dalle società di k che controllano altre imprese (ma solo nel caso in cui tutti i soci illimitatamente responsabili sono costituiti da altre società di K) ovvero enti pubblici economici, società cooperative e mutue assicuratrici che controllano società di K. A fini esclusivamente informativi la legge prevede la redazione da parte di chi esercita il controllo del BCdG. E’ un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo, vale a dire di un bilancio relativo a tale complesso unitariamente considerato. Non incide sulla determinazione dell’utile distribuibile che resta quello risultante dai bilanci di esercizio delle singole società del gruppo. Le funzioni del bilancio di esercizio – è un atto de della lla società al alla la cui redazi redazione one cooperan cooperano o nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo e in quello monistico, tutti e 3 gli organi sociali: soci ali: coll collegio egio sind sindacal acale, e, ammi amministr nistratori atori e asse assemble mblea, a, non nonché ché il sogg soggetto etto inca incarica ricato to del controllo contabile. Nelle società con sistema dualistico è predisposto dal consiglio di gestione e approvato dal consiglio di sorveglianz sorveglianza. a. Come ogni scrittura contabile svolge: • innanzitutto funzione informativa. Le sue componenti principali sono il conto economico e lo sta stato to pat patrim rimoni onial ale e son sono o di diret rette te all alla a ril rilev evazi azion one e del ris risul ultato tato di ese eserci rcizio zio e, rispettivamente, del valore complessivo del patrimonio sociale, ma anche alla loro disciplina. • Funzione organizzativa Limitatam Limita tament ente e all alle e SPA in cas caso o sia ado adotta ttato to un si siste stema ma di amm ammin inist istraz razio ione ne e con contro trollllo o dualistico ove tali funzioni sono esercitate da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza, l’approvazione del bilancio e tendenzialmente di competenza di quest’ultimo e non dei soci. In ogni caso ai soci è riservata ogni decisione sulla distribuzione degli utili.
Principi di redazione del bilancio • Chiarezza 15
Art. 2262 Utili - Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto
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• • •
Veridicità – deve rappresentare la reale situazione della società Correttezza – in modo tale da non trarre in inganno in ordine alla sua effettività Continuità – ossia vige il divieto di ∆ i criteri di valutazione da un esercizio all’altro.
Bilanci in forma abbreviata – ex 2435bis – sono schemi meno complessi di conto economico e stato patrimoniale, previsti x le SPA (che non hanno emesso titoli su mkt regolamen regolamentati) tati) e x le SRL di limitate dimensione secondo i parametri previsti da legge. LA STRUTTURA DEL BILANCIO – si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocame reciprocamente: nte: • stato patrimoniale 2424 • conto economico 2425 • nota integrativa 2427 Conto economico – indica il risultato di esercizio illustrandone le cause economiche con riferimento a ricavi e costi di competenza del singolo esercizio. = differenza positiva o negativa che il patrimonio presenta al termine dell’esercizio cui si riferisce rispetto a quello precedente. Stato patrimoniale – indica il valore complessivo del patrimonio sociale (attività e passività) come risulta al termine dell’esercizio, ossia dall’esito dell’intera gestione svolta fino a tale momento. Da esso si evince il risultato complessivo della gestione, vale a dire l’utile o la perdita di bilancio. Nell’a Nel l’atti ttivo vo è rap rappre presen sentat tato o il val valore ore pos positi itivo vo del delle le attiv attività ità (= le utilit utilità à che com compon pongon gono o il patrimonio sociale). Nel passivo sono indicati non solo il valore (negativo) dei debiti, ma anche le diverse voci rappresentative del patrimonio netto. patrimoniale; e; (non contiene La nota integrativa – specifica le voci del conto economico e stato patrimonial info inform rmaz azio ioni ni re rela latitive ve al alla la ge gesti stion one e e qu quin indi di ai fatti fatti econ econom omic ici) i) quan quanto to piut piutto tost sto o una una rappresentazione rappresentazi one contabile come risultante del conto economico e stato patrimoniale La relazione sulla gestione – fornisce informazioni supplementari rispetto al bilancio bilancio..
INFORMAZIONE FINANZ INFORMAZIONE FINANZIARIA IARIA – x la SPA quotate nei mercati regolamentati le esigenze informati infor mative ve che caratterizza caratterizzano no il bila bilancio ncio e la relazio relazione ne sulla gestion gestione, e, assu assumono mono un rilievo particolarmente particolarmen te intenso. Esse devono pubblicare: • Una relazione finanziaria annuale • Una relazione finanziaria semestrale • In rendiconto intermedio con cadenza trimestrale • Le informazion informazionii pric price e sensiti sensitive ve vann vanno o comunic comunicate ate al pub pubblico blico seco secondo ndo le modalit modalità à stabilite dalla Consob. La legge richiede la comunicazione al pubblico di tali informazioni privilegiate ma ne vieta quando non sono ancora rese pubbliche, l’utilizzazione abusiva cd INSIDER TRADING.
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Le Società di capitali Società per azioni (S.p.A.) azioni (S.p.A.) Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.). azioni (S.a.p.a.). Società europea (SE) Società a responsabilità limitata (S.r.l.) Società cooperativa Società consortile
LA SOCIETÀ PER AZIONI (S.P.A.) Maggiori NEWS della riforma del 2003 che semplifica la disciplina delle società di k al fine di accrescere la competitività: 1. intro introduzi duzione one dell della a società uni unipers personal onale e a resp responsa onsabili bilità tà limita limitata ta 2. discipli disciplina na + fle flessibile ssibile dei co conferimenti nferimenti con po possibilità ssibilità di costitu costituire ire patrim patrimoni oni au autonomi tonomi destinati ad un singolo affare, previsione di nuove categorie speciale di azioni 3. nuov nuovii model modellili di amm amminis inistrazi trazione one e con control trollo lo dell della a socie società tà
S.P.A. = è una società di capitali con i seguenti caratteri essenziali: S.P.A. Personalità giurid Personalità giuridica ica = è trattata per legge come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode di piena autonomia patrimoniale.
a)
b)
Responsabilità limitata dei soci = tutti i soci non assumono alcuna
responsabilità personale per le obbligazioni sociali, devono solo eseguire i conferimenti promessi. c)
per le obb obblig ligazio azioni ni soc sociali iali ri risp spon onde de solt soltan anto to la soci societ età à col col suo suo
patrimonio.
Organizzazione corporativa = basata sulla necessaria presenza di 3 organi distinti: l’assemblea, gli amministratori e il collegio sindacale.
d)
Azioni = le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni = partecipazioni tipo omogenee e standardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore nominale che conferiscono uguali diritti.
e)
Le partecipazioni dei soci sono dunque espresse in azioni (= il il capitale sociale sociale è frazionato in un determinato numero di titoli, ciascuno dei quali incorpora una certa quota di partecipazione ed i diritti sociali inerenti alla quota stessa) dotata di personalità giuridica e con autonomia società, è completamente distinto da quello dei soci patrimoniale perfetta = il patrimonio della società, che, quindi, non sono chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali. La responsabi responsabilità lità dei soci è limitata, in via di principio, alla sola quota di partecipazione. All'interno del Codice civile italiano gli articoli che trattano della S.p.A. sono 2333 e ss. La nascita del modello societario "S.p.A." si fa f a risalire alle alle Compagnie coloniali dei secoli XVII e XVIII. Per attrarre i finanziatori XVIII. finanziatori,, i sovrani presero a concedere la la separazione patrimoniale tra la società ed i soci, cosicché questi ultimi non esponessero il loro intero patrimonio al rischio, ma solo il denaro investito nella Compagnia. del 2003 si possono individuare 3 livelli di Tipi reali - A seguito della riforma del diritto societario del disciplina della S.p.A. a seconda del cosiddetto "modello socio-economico" sottostante. Ildall pri ncipio pio che anima ma que questa sta tripa tridelle parti rtizio zione ne del della la reg regola olamen mentaz ione ne (pr (prima ima curata solo solo ) è laani considerazione profonde differenze chetazio intercorrono tra cur unaata piccola dall'princi 'interprete) interprete impresa con pochi soci che decidono di utilizzare il modello organizzativo S.p.A. e invece una S.p.A. di grandi dimensioni con azionariato diffuso e frammentato e che faccia anche ricorso al mercato dei capitali di rischio. rischio.
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Si tratta proprio di una presa di coscienza di differenze reali. Si delineano quindi 3 tipi: 1.
2.
3.
S.p.A. modello chiuso: la disciplina è quella codicistica, salvo qualora il legislatore detti norme specifiche per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle quotate, S.p.A. modello aperto (ricor (ricorso so al me merca rcato to dei cap capita italili di ris rischi chio) o) non quotata: si applicano le regole dettate per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio., S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) quotata. Emettono azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.
Per determinare quando una società faccia ricorso al mercato dei capitali di rischio occorre fare riferimento alla norma risultante dall'art. 2325 bis c.c., al 1° comma: "...sono "... sono società che fanno ricors ric orso o al me merca rcato to de deii cap capita italili di ris rischi chio o le soc societ ietà à emi emitte ttenti nti di azi azioni oni quo quotat tate e in mer mercat catii 16 regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante ".
Caratteristiche fondamentali della SPA Gli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cui sussistenza è essenziale per poter applicare la normativa relativa a questo istituto sono: L'intento di limitare il rischio. La presenza di di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci alla società. L'ammontare minimo del capitale sociale pari ad € 120.000,00 (art. 2327 c.c.) L’organizzazione di tipo corporativo della società: il legislatore impone che i poteri siano rigidamente rigidamen te distribuiti ttra ra diversi organi (assemblea – organo amm.vo – collegio sindacal sindacale). e). Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata la fattispecie, e quindi non è applicabile la disciplina della Spa.
+
L’autonomia patrimoniale perfetta = nessuno dei soci risponde delle obbligazioni sociali L’autonomia La standard standardizza izzazion zione e dell delle e par partecip tecipazio azioni ni e la poss possibil ibilità ità di avva avvalersi lersi di altri strumen strumentiti finanziari x far ricorso ai mkti dei capitali di rischio
È ammessa la SPA unipersonale per la quale vale la regola della responsabilità illimitata – eccezioni: in caso di insolvenza della società quando i conferimenti non sono stati effettuati ex 2342
fin quando non sia attuata la pubblicità ex 2362 – va depositata presso il registro delle imprese 1 dichiarazione coni dati identificativi sociodei chesoci. va poi al registro delle imprese se si costituisce o ricostituisce la del pluralità È 1depositata pubblicità che rende edotti i terzi che nella società con cui intrattengono rapporti è 1 strumento in mano ad 1 solo soggetto e quindi svincolato dalla dialettica maggioranza/minoranza. Vige l’obbligo di indicare negli atti che la società ha socio unico ma ciò non comporta perdita resp.illimitata.
Modelli di amministrazione e controllo La riforma del diritto societario, attraverso un maggiore grado di flessibilità e di autonomia statutaria all’interno all’interno delle società p per er azioni, conferisc conferisce e alla volontà d dei ei soci la possibi possibilità lità di sc sceg eglilier ere e tr tra a 3 di dive vers rse e op opzi zion onii di ca cara ratt tter ere e ge gene nera rale le in me meri rito to alla alla sudd suddiv ivis ison one e dell delle e competenze fra l’organo amministrativo o di gestione e l’organo di controllo o di sorveglianza. E pertanto previsto che le società per azioni possano scegliere statutariamente di adottare uno tra i seguenti modelli di amministrazio amministrazione ne e controllo: 1. sistema classico basato sulla presenza di un organo di amministrazione, formato da uno o più membri, ed un collegio sindacale; 16
CONSOB. Società dotate di un patrimonio netto non inferiore a rimanda la definizione ad un regolamento CONSOB.
5.000.000 di euro e con un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a 200
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2.
sistema dualistico basato sulla presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza sorveglian za eletto dall’asse dall’assemblea; mblea;
3.
sistema monistico basato sulla presenza di un consiglio di amministrazione, all’interno del quale sia istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza e di adeguati poteri di informazione e ispezione.
LA COSTITUZIONE DELLA S.P.A. La SPA necessita di un procedimento più complesso che la società di persone. Si tratta di una fattispecie progressiva che si articola in 2 fasi essenziali:
può avvenire secondo 1° FASE: STIPULAZIONE procedimenti: procedimenti : a) stipulazion stipulazione e DELL’ATTO simultanea, b)COSTITUTIVO stipulazione stipulazione per=pubblica sottoscrizion sottoscrizione. e. 2
2° FASE: FASE: L’ISCR L’ISCRIZIONE IZIONE NEL REGIS REGISTRO TRO DELLE IMPRESE = entro 30 gg. Con l’iscrizione l società acquista personalità giuridica. Per le operazioni compiute prima dell’iscrizione dell’iscrizi one sono illimitatame illimitatamente nte e solidalmen solidalmente te responsabili coloro che hanno agito.
Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sono essenzialmente 4: 1.
Un contratto associativo tra due o più persone o un atto unilaterale (nel caso della S.p.A. cosiddetta cosiddetta unipersonale unipersonale,, cioè con un unico socio).
2.
La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per atto pubblico, ad substantiam, substantiam, contenenti importanti informazioni sulla società (sede principale e secondarie, oggetto oggetto sociale,, ammontare del K, ...) e le regole dell'agire comune che i soci stabiliscono. sociale
3.
L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore non deve essere inferiore ai euro (una percentuale pari o superiore al 25% del capitale sociale dichiarato dichiarato 103.291,38 euro nell'atto costitutivo deve essere depositato presso un istituto di credito oppure una polizza assicurativa per una somma equivalente deve essere stipulata a fini di garantire il conferimento) conferimento)
4.
Il deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese (da effettuarsi ad opera del notaio oppure in caso di inadempienza a cura degli stessi amministratori nominati nell'atto costitutivo) e la conseguente iscrizione della società in tale registro: solo a seguito di questa operazione la società acquisirà personalità giuridica e autonomia patrimoniale patrimonial e perfetta.
Solo al momento dell'iscrizione della società nel registro delle imprese si verifica la separazione patrimoniale tra il patrimonio dei soci e quello della società e la società acquista la personalità personalità giuridica (art. 2331 c.c.). Degli atti compiuti nel periodo che intercorre tra la stipula dell'atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro rispondono chi li ha compiuti e chi si ritiene abbia dato l'ordine. Tali atti possono poi essere ratificati da dalllla a so soci ciet età, à, un una a vo voltlta a ch che e si sia a sorta sorta,, con con l'ef l'effe fett tto o di aggi aggiun unge gere re la responsabilità della società nei confronti dei terzi e, sul piano interno, di sollevare il socio che ha agito. Prima della riforma del diritto societario del 2003, 2003, non era consentito costituire S.p.A. di tipo un unip iper erso sona nale le.. Qu Qual alor ora a tale tale ip ipot otes esii si foss fosse e ve veri rififica cata ta dura durant nte e la vi vita ta dell della a soci societ età, à, la conseguenza sarebbe stata il superamento della separazione patrimoniale ai danni dell'unico limita itatam tamen ente te con il pro propri prio o so soci cio o il qu qual ale e avre avrebb bbe e ri risp spos osto to,, se sepp ppur ur in vi via a sussidiaria ilillim patrimonio delle obbligazioni assunte dalla S.p.A. Inoltre il permanere di tale situazione per un periodo di 6 mesi era una delle cause di scioglimento della società. Attualmente, qualora si verificasse l'unipersonalità del socio nella S.p.A., il principio dell'autonomia patrimoniale è derogato solo nel caso in cuisecondo non siano stati effettuati per intero i conferimenti e non siperfetta sia adempiuto a pubblicizzare il fatto gli oneri speciali del caso.
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Sia che sia costituita x contratto che x atto unilaterale, la costituzione della SPA consta di 2 distinti documenti: 1. l’at l’atto to co cost stititut utiv ivo o 2. lo stat statuto uto ch che e reca lle e norm norme e x il fun funzion zionamen amento to dell della a soci società. età. L'atto costitutivo deve contenere: 1. Gene Generali ralità tà de deii soc socii e d degl eglii eve eventua ntualili pr promot omotori ori 2. De Denom nomin inazi azione one soc socia iale le e sed sedii 3. Og Ogge gett tto o soci social ale e 4. Ca Capit pitale ale sottos sottoscri critto tto e cap capita itale le ver versat sato o 5. Nu Numer mero o del delle le azi azion onii eme emesse sse,, val valore ore nominal nominale e dell delle e azi azioni oni,, mod modal alità ità di emi emissi ssione one,, modalità circolazione delle azioni Val Valore ore d dei eidicr cred editi iti e de deii ben beni i con confer feriti iti No Norme rme sull sulla a ripa riparti rtizi zione one de degl glii util utilii Bene Benefici fici dei ssoci oci p promo romotori tori o dei soci fonda fondatori tori Sistema amministrativo adottato, numero, poteri, rappresentan rappresentanza za d degli egli amministratori 10. Membri del collegio sindacale (3 oppure 5 + 2 sostituti) 11. Eventuale d durata urata dell della a società 12. Spese di costituzi costituzione one a carico del della la società
6. 7. 8. 9.
Nullità della società (Art. 2332 c.c.) - La disciplina della nullità della Spa è rilevantissima perché mostra come il momento contrattuale che sta alla base della nascita della società lasci il campo al momento funzionale e organizzativo. Infatti una volta avvenuta la registrazione della società nel registro delle imprese, non valgono più le normali cause di nullità degli artt. 1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del 2332 c.c.: " Avvenuta Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità può essere pronunciata soltanto nei seguenti tre casi: 1. 2. 3.
mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico pubblico;; illiceità dell'oggetto sociale; sociale; mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimen conferimenti, ti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;" sociale;"
La ragione della predisposizione di una disciplina differente dall'ordinaria è quella di tutela dei traffici e dei soggetti terzi che intraprendano relazioni con la società. tunc e e con essa tutti i rapporti costituiti dalla Una nullità ex ex 1418 1418 travolgerebbe la società ex tunc nascita della medesima, con conseguente perdita di garanzie per i creditori (e ↑ dei costi di di transazione considera consideratiti come costi da monitoraggio del credito ex ante e da lite ex post). Invece il 2332 detta una regola opposta: l'efficacia degli atti compiuti dopo l'iscrizione e fino alla dich dichia iara razi zion one e di nu nullllitità à è sa salv lva. a. I so soci ci so sono no ob obbl blig igat atii a vers versar are e i conf confer erim imen entiti fino fino al 17 soddisfacimento soddisfacime nto dei creditori sociali sociali .
Effetti = la dichiarazione di nullità della S.P.A. non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. La nullità della società iscritta no non n pu può ò esse essere re di dich chia iara rata ta qu quan ando do la su sua a ca caus usa a è stat stata a elim elimin inat ata a per per effe effett tto o di una una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro prima che sia intervenuta la sentenza di nullità. STRUTTURA FINANZIARIA La S. S.p. p.A. A. co cost stititui uisc sce e la fo form rma a pi più ù so sofifist stic icat ata a ch che e il no nost stro ro or ordi dina name ment nto o co cono nosc sca a di finanziamento finanziamen to dell dell''impresa impresa.. La disc discipli iplina na dell della a strut struttura tura fina finanzia nziaria ria è quin quindi di un argo argoment mento o essenziale. Dopo il D.lgs. 6/03 che la struttura finanziaria ha assunto un ruolo centrale nella disciplina relativa alla S.p.A. e sono stati ampliati i canali di finanziamento. In pratica l'obiettivo 17 Parte della dottrina ritiene che la disciplina ex art. 2332 non sia speciale rispetto a quella degli artt. 1418 e ss. ma interpretazione "diversa" (con oggetto "diversa" oggetto diverso, non un atto ma un'organizzazion un'organizzazione): e): il risultato risultato sarebbe in termini termini di di interpretazione quello della non immediata estensione dei principi della disciplina della nullità contrattualistica alla nullità della società per colmare le eventuali lacune. Infine la nullità è equiparata dal legislatore ad una causa di scioglimento della società (La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori).
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del legislatore è stato quello di garantire alla società il massimo apporto di risorse possibile, e questo risultato è stato perseguito permettendo alla S.p.A. di emettere i più vari tipi di strumenti finanziari e rendendo elastica e modellabil modellabile e secondo le esigenze la relativa disciplina.
I CONFERIMENTI NELLA SPA = prestazione patrimoniale promessa od eseguita dal socio al momento mome nto della sua adesi adesione one al contr contratto atto socia sociale le (costit (costituzio uzione ne della socie società) tà) od in una sua successiva modifica (aumento del capitale a pagamento) Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, dotano la società del capitale di rischio. Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale sociale nominale della società. Hanno scopo preciso alla formazione del patrimonio effettivo della società. Poiché lonella s.p.a. vigedilacontribuire regola dell'autonomia patrimoniale perfetta, uno degli scopi del patrimonio è costituirne la garanzia presso i suoi creditori: il patrimonio quindi deve essere concreto. Sotto quest'ottica, è facile comprendere il perché i beni conferibili sono costituiti da beni sui quali possano rivalersi i creditori della società.
la causa tipica del conferimento consiste nell’attribuzione di capitale di rischio a favore della società in cambio dell’assegnazione di partecipazioni azionarie a favore del socio;
I confer conferimen imentiti contri contribui buisco scono no a for formare mare il patrimo patrimonio nio eff effett ettivo ivo della della societ società, à, rappres rappresent entato ato nell’attivo dello stato patrimoniale;
Il valore dei conferimenti viene cristallizzato nella voce capitale del patrimonio netto;
Il capitale è suddiviso in azioni, assegnate ai sociali). soci conferenti, le quali non sono altro che tante parti sociale uguali del rapporto sociale (partecipazioni
Il conferimento e la formazione di K nella SPA sono circondati da ≥ cautele (sia rispetto la società di persone che la srl) sotto 3 aspetti principali: 1. la titipol polog ogia ia de deii ben benii con confer feribi ibilili 2. i tempi e i modi di esecuzione dei conferimenti (∆ col n. dei soci, se azionista è unico il conferimento deve avvenire x intero al momento costitutivo. + soci ¼ al momento costitutivo) 3. la valu valutazio tazione ne dei beni confe conferiti riti alla soci società età ▼ Fa si che la società nasca con 1 patrimonio effettivo il cui valore sia almeno pari al capitale sociale determinato nell’atto costitutivo ed iscritto in bilancio Non tutte le entità patrimoniali possono formare oggetto di conferimento. Il CC contempla 3 tipologie: 1. il denaro (Nella S.P.A. i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell’atto costitutivo non è stabilito ≠mente x almeno ¼ del k. se si tratta di unico azionista va effettuato per intero al momento dell’atto costitutivo o ↑ di capitale) 2.
i beni in natura (la proprietà o altro diritto di godimento di beni mobili o immobili anche marchi e bevetti - Ex art 2342 è posto un limite anche per i beni e crediti, i quali possono poss ono esse essere re conf conferib eribili ili solo se imme immediata diatamente mente e defi definiti nitivame vamente nte trasf trasferit eritii all alla a società nel momento di emissione delle azioni)
3.
i crediti (art 2342 rinvia a quanto previsto per società di persone in ordine al regime di garanzia – anche diritti di credito vantati verso terzi ferma restando la responsabilità del socio conferente in caso di insolvenza del debitore ceduto)
Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momenti i versamenti ancora dovuti. Sui beni conferiti il socio non vanta alcun diritto di restituzione (eccezione ex 2343 in caso di recesso a seguito della revisione stima del conferimento). Il diritto del rimborso al temine della liquidazione ha x oggetto una somma pari al valore nominale delle azioni emesse a fronte del
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conferimento e non la restituzione di quanto conferito (ancorché sussistente allo scioglimento della società). La causa tipica del conferimento - consiste pertanto pertanto nell’attribuz nell’attribuzione ione di capitale d dii rischio a favore della società in cambio dell’assegnazion dell’assegnazione e di partecipazio partecipazioni ni azionarie a favore del socio.
Dai conferimenti alle azioni: 1. A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una ≠ assegnazione delle azioni. In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K sociale. 2. I soci sono liberi di convenire di pagare un sovrapprezzo x ottenere l’assegnazione di azioni (= suddivisione azioni rispetto a quantodel ha capitale conferito.di rischio) o decidere di conferire ad 1 socio + meno 3. Il binomio conferimento/azioni conferimento/azioni non esaurisce gli apporti che possono essere effettuati a favore della società ne quello dei titoli che possono esser emessi dalla società a favore dei sottoscrittori ▼ - Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale di rischio - Le obbligazioni vengono assegnate assegnate a fronte dell’apporto di capitali di credito + la riforma del 2003 introduce – strumenti finanziari partecipativi (2346) che possono esser forniti di particolari diritti patrimoniali o amministrativi18. La disciplina dei conferimenti serve a: a) garantire garantire che i conferimen conferimentiti promessi promessi dai soci soci vengono vengono effettivament effettivamente e acquisti acquisti dalla società. società. b) Garantire Garantire che il valore assegn assegnato ato dai soci soci al conferim conferimento ento sia sia veritiero. veritiero. Trasferimento di azioni non liberate = l’obbligo di versamento dei decimi residui grava sia sul socio attuale sia sull’alienante, che ne risponde 3 anni dal trasferimento. Mancato pagamento = il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto. In luogo della normale azione giudiziaria per la condanna all’adempimento, la società può procedere alla vendita coattiva delle azioni del socio moroso o gli amministratori possono escludere il socio dalla società trattenendo i decimi già versati. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società. Conferimenti ≠ dal danaro = Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di serviz ser vizi.i. Le azioni azioni corrisp corrispond ondenti enti ai conferi conferiment mentii dei beni in natura natura e dei crediti crediti devono devono essere essere integr integralm almente ente lib liberat erate e al momento momento della della sot sottos toscri crizio zione. ne. È ammiss ammissibi ibile le il conferi conferimen mento to di diritt dirittii di godimento. La valutazione = Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione di stima di un esperto designato dal presidente del tribunale. La stima deve attestare che il valore attribuito non è infer inferio iore re al va valo lore re nomin nominal ale e dell delle e azioni azioni emess emesse e a fro fronte nte del co conf nferi erimen mento to.. En Entr tro o 6 mesi mesi gli amministratori e i sindaci devono verificare la stima e eventualmente procedere alla revisione. Se dalla revisione che il valore dei beni o crediti è inferiore diiloltre 1/5 rispetto a quello cui avviene il risulta conferimento, la società deve ridurreconferiti proporzionalmente K sociale e annullare le per azione scoperte. Le prestazione accessorie = L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie access orie non consistenti consistenti in danaro determinandone determinandone anche contenuto, contenuto, durata, modalità e compenso. compenso. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso Art. 2346 - Emissione delle azioni - [1] La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione. - [2] Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società. - [3] In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse. - [4] A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una ≠ assegnazione delle azioni. - [5] In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K sociale. - [6] Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. 18
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dei soci (tutti).
Strumenti finanziari Spa - In particolare il finanziamento, oltre che attraverso l'indebitamento della società presso gli istituti di credito, può essere attratto tramite tre macro-categorie di strumenti finanziari che il legislatore ha predisposto. Le categorie di strumenti finanziari si differenziano tra loro in base al "rischio" che presentano, calcolato su due punti: 1. la remunerazione durante il rapporto dell'investimento timento 2. e la restituzione dell'inves Si va dal rischio massimo delle azioni che non hanno né remunerazione né restituzione certe a quello minimo delle obbligazioni che hanno sia remunerazione che restituzione certe (con una vasta gamma di strumenti intermedi). AZIONI- 2 accezioni: 1. Azioni come titoli di credito che incorporano la partecipazione sociale 2. Azioni come titoli rappresentativi delle partecipazione sociale, in questo caso ▼ – la parte partecipa cipazion zione e azion azionaria aria si di distin stingue gue dalle dalle altre pa parteci rtecipazi pazioni oni soci sociali ali x il fatto d dii poter essere incorporata i titoli t itoli documentali;
–
≠ quote di srl, il socio non detiene 1 unica partecipazione sociale, bensì un determinato n. di azioni ciascuna delle quali autonoma nei confronti delle altre. (Il socio di srl è titolare di 1 unica quota che rappresenta una frazione del contratto e capitale sociale in misura che può essere diversa da socio a socio)
dell'azione: A seguito della riforma del diritto societario è tonomi stato aumentato il agrado ditoatipicità sperso spe rsona naliz lizzaz zazio ione, ne, sta standa ndardi rdizza zzazio zione ne e auton au omia. a. In pra pratic tica nell nell'at 'atto cos costit tituti utivo vo i soc socii possono predisporre i più diversi tipi di azioni, corredati dalle più varie combinazioni di diritti amministrativi e patrimonial patrimoniali.i. 3 principi caratterizzano tutte le partecipazioni azionarie: 1. Indivisibilità. La divisione delle azioni cd frazionamento rappresenta 1 modifica dello
statuto e deve essere effettuata in modo identico x tutte le azioni in circolazion circolazione e. 2. Inscindibilità. Il contenuto di 1 azione on può essere attribuito a soggetti diversi (es diritto utili a caio e diritto voto a tizio). 3. Uguaglianza si può riassum riassumere ere in tutte le azio azioni ni appa apparte rtene nenti nti ad una med medesi esima ma categoria conferiscono uguali diritti. Gli Gli un unic icii vi vinc ncol olii so sono no da il fatt fa tto o ch che il ca capi pita tale le mi mini mo lediazioni 103. 103.29 291, 1,38 38del euro eudiritto ro debb debba esse essere re interamente composto azioni die tipo ordinario enimo che prive di avoto non possono superare la metà del capitale sociale. Importante novità post-riforma è la possibilità concessa ai soci di stabilire nell'atto costitutivo un una a asse assegn gnaz azio ione ne de delllle e azio azioni ni di dive vers rsa a da dall crit criter erio io disp dispos osititiv ivo o che che è l'as l'asse segn gnaz azio ione ne proporzionale proporziona le alla quota di capitale sociale sottoscritto ▼ La conseguenza è una maggiore adattabilità del modello societario Spa al volere dei soci: è ora possibile attrarre soggetti particolarmente meritevoli o utili alla società mediante l'assegnazi l'assegnazione one di un numero di azioni superiore a quelle loro spettanti. 1.
Limiti normativi: ex a art rt 2 234 342 2n non on pos posson sono o fo forma rmare re ogg oggetto etto di con confer ferime imento nto le pre presta stazio zioni ni di o oper pera a e ser servi vizi zi società di persone ≠ srl
Nella SPA non sussiste la fifigura gura del socio p prestatore restatore d’op d’opera era
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2. le az azio ioni ni em emes esse se a fron fronte te di conf confer erim imen entiti in na natu tura ra o cred credititii de devo vono no esse essere re integralmente liberate al momento della sottoscrizione 3. rimangono perplessità circa diritti personali di godimento, know how, uso del nome, ecc. 4. il conferimento in denaro di + soci deve avvenire x il 25% in sede stipula contratto o successivo ↑ di capitale, presso 1 banca dove viene vincolato fino all’iscrizione a registro, non essendosi infatti ancora perfezionato il procedimento (si produce solo a seguito segu ito iscr iscrizio izione ne atto costi costitutiv tutivo o regi registro stro impre imprese se = acqu acquisto isto perso personali nalità tà giu giuridi ridica). ca). Questo non vale nei casi di Spa unipersonale nei quali il conferimento deve essere pari al totale del capitale sociale o nei casi di conferimenti in natura. Ex art. 2434 Xincaricato conferimenti ≠ dal denaro valutazione giurata di un esperto indipendente dal tribunale che occorre attesti ilprocedere valore del aconferimento. Il loro conferimento deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione sottoscrizione..
Valore nominale delle azioni Nel mercato azionario si parla di valo valore re real reale e rife riferend rendosi osi al prez prezzo zo effet effettivo tivo dell delle e azio azioni, ni, determinato dalla normale legge della domanda e dell'offerta. Tale valore, pertanto, non è fisso ma subisce continue oscillazioni in funzione dell'andamento dell'impresa in Borsa. Maggiore è la forza economica di una società, maggiore sarà la quotazione delle azioni. Il valore nominale (teorico) di un'azione, invece, è quello stampato sul certificato azionario ed è calcolato dividendo dividendo il capitale sociale per il numero di azioni emesse. Com'è noto, maggiore è il numero di azioni che si possiedono, maggiore è la quota di società posseduta. Assai diversi invece possono essere i prezzi, o i valori reali delle azioni. In particolare si distinguono: Prezzo o di emissio emissione ne:: si tratta del costo reale che viene sopportato dall'investitore Prezz che intenda acquistare un certo n. di azioni di una nuova società o di nuova emission emissione e da parte di una società esistente: normalmente viene stabilito un sovrapprezzo di emissione che porta ad un prezzo di emissione spesso molto superiore al valore nominale; mercato: concetto applicato prevalentemente alle società quotate presso Valore di mercato: la Borsa valori valori,, per le quali corrisponde alla quotazione rilevata a listino all'atto della compravendita del titolo o al momento stabilito dal compratore e dal venditore. Analogo concetto viene applicato in caso di compravendita di quote di società non quotate, quando tale valore viene stabilito esclusivamente tramite un accordo tra le parti o con l'aiuto di un operatore finanziario qualificato, un advisor , solitamente una Banca d'affari d'affari;;
Azioni senza valore nominale pg 137 La possibilità di emettere azioni senza valore nominale è un’innovazione un’innovazione della riforma del 2004. Tali azioni hanno un valore nominale, che però non viene espresso, e può essere calcolato dividendo il K per il numero delle azioni emesse. In assenza di indicazione del valore nominale, l'entità della quota di partecipazione sarà direttamente commisurata al numero delle azioni e le disposizionii relative a tali azioni si applicano tenend disposizion tenendo o conto del loro numero in rapporto al totale delle del le azi azioni oni eme emesse sse (ar (art. t. 23 2346, 46, co. co.3). 3). Sa Sarà, rà, qui quind ndi,i, sol solo o nec necess essari ario o spe specif cifica icare re nel nell'a l'atto tto costitutivo, oltre all'ammontare del K sociale, il n. complessivo delle azioni emesse. La differenza tra azioni con e senza valore nominale consiste sostanzialmente in un diverso metodo di calcolo per la determinazione quantitativa dei diritti dei soci. Questa innovazione consente di semplificare l'attività societaria, presentando il vantaggio di non dover modificare il valore dei titoli azionari ogni volta che questo cambia in seguito a modifiche del capitale sociale. Inoltre, viene stabilita la regola generale Inoltre, generale secondo la quale "a ciascun socio viene assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento" conferimento" ma si prevede che l'atto costitutivo costitutivo possa prevedere una diversa diversa assegnazione assegnazione delle azioni (art. 2346, co. 5). Sempre in tema di conferimenti, è stabilito che il loro valore complessivo non può mai essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale al fine di garantire l'effettiva consistenza del capitale. La società può però emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto nell'assemblea, in seguito all'apporto da parte di soci anche di opere e di servizi. Anche in questo caso il codice rinvia allo statuto per la determinazione delle modalità e condizioni di emissione, dei diritti che tali strumenti conferiscono nonché di eventuali sanzioni e modalità di circolazione (se ammessa).
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PRINCIPIO DI ATIPICITÀ DELLE CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI o
o
Azioni ordinarie – il cui contenuto riflette le norme dispositive previste dal legislatore applicabili applicab ili in mancanza di diversa clausola statutarie. Assegnano diritti patrimoniali quali il diritto al dividendo, diritto al rimborso del capitale in caso di scioglimento della società e il diritto di opzione in caso di aumento del K K;; assegnano anche diritti amministrativi tipicamente quello di voto nell'assemb nell'assemblea lea ordinaria e straordinari straordinaria a della società. Azioni speciali – danno diritti ≠ dalla partecipazion partecipazione e proporzionale degli utili e da diritto di voto con deliberazione
Le diverse tipologie di azioni speciali pg 145 I limiti imposti dalla legge entro i quali si può dispiegare l’autonomia statutaria riguardano essenzialmente: Con riferimento alla nozione di società ex 2247, scopo A. il contenuto dell’esercizio in comune dell’attività economica è il dividendo patrimoniale delle degli utili; partecipazioni azionarie divieto di patto leonino (art. 2265 c.c. E' nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite).
B. il di diritto di di vo voto e i diritti amministrati amministrativi vi -
Divieto di voto plurimo Alme Al meno no la me metà tà de dell ca capi pita tale le so soci cial ale e de deve ve es esse sere re rappresentato da AZIONI A VOTO PIENO ossia senza alcuna limitazione
tipologie gie di A. Nel rispetto di tali limiti, relativamente al diritto agli utili si possono creare diverse tipolo azioni privilegiate: 1. privilegi negli utili – es una % maggioranza di dividendo 2. postergazio postergazione ne nelle perdite – ex art 2348 sono azioni che hanno il privilegio di subire la riduzione del capitale x perdite dopo le altre categorie di azione. Non è violato il divieto di patto leonino in quanto anche le azione postergate partecipano alle perdite pur se subordinate subordina te alle altre azioni (anche se annullate annullate ttotalmente) otalmente) 3. privilegi in sede di liquidazione – es priorità nella ripartizione dell’attivo di liquidazione
B. 4. creazione di azioni senza diritto di voto 5. con diritto di voto limitato a particolari argomenti 6. con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente protestative
+ x le società chiuse: 7. il relazione al n. di azioni possedute, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti Diverse tipologie di azioni speciali (titoli rappresentativi di un’operazione di massa) disciplinate da legge riguardano sia aspetti patrimoniali che amministrativi: 1. azioni di risparmio
Emesse sse da SOC SOCIET IETA’ A’ QU QUOTA OTATE TE (st (strum rumen ento to di fin finanz anzia iamen mento to Eme attrav att ravers erso o ac acces cesso so al cap capita itale le di ris rischi chio o ris riserv ervato ato al alle le soc socie ietà tà quotate) in borsa sono azioni prive del diritto di voto nell'assemb nell'assemblea. lea. Ha pe però rò rem remun unera erazio zione ne + ele elevat vata a ris rispet petto to alla alla rem remun unera erazi zione one dell’azi dell ’azione one ordi ordinari naria a priv privile ilegiate giate nell nella a dist distribu ribuzion zione e del dividendo, dividendo , poiché la società emittente deve distribuire utili ai titolari di queste azioni fino ad almeno il 5% del valore nominale delle azioni stesse.
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Sono, solitamente, destinate ai piccoli risparmiatori che cercano più il ren rendi dimen mento to del dell'i l'inve nvesti stimen mento to che l'eser l'eserciz cizio io del diritt diritto o di vot voto. o. Ques Qu este te az azio ioni ni sono sono spes spesso so al po port rtat ator ore e pe perc rché hé dest destin inat ate e generalmente al grande pubblico (possono circolare mediante la mera consegna). 2. azioni
godimento
di Attribuite ai soci quando un’operazione in particolare una riduzione del capitale sociale impone loro di rimborsare il valore nominale delle azioni inizialmente sottoscritte. Sono prive di diritto di voto. Posson Poss ono o co cons nseg egui uire re di diri ritt tto o ag aglili ut utililii su succ cces essi siva vame ment nte e al alle le remu re mune nera razi zion one e de delllle e azio azioni ni ch che e no non n so sono no st stat ate e ri rimb mbor orsa sate te e comu co munq nque ue po poss sson ono o ri rice ceve vere re un di divi vide dend ndo o pa pari ri al alla la mi misu sura ra dell’interesse legale. Gli ut Gli utililii sa sara rann nno o co corr rris ispo posti sti a qu ques esta ta ca cate tego gori ria a di az azio ioni ni so solo lo successivamente alla remunerazione di tutte le altre categorie di azio az ioni ni ne nelllla a mi misu sura ra de dellll'i'int nter eres esse se le lega gale le,, e an anch che e in ca caso so di scioglimento della società il diritto alla liquidazione di un eventuale attivo atti vo res resid idual uale e sar sarà à pos poster terega egato to ris rispe petto tto al alle le alt altre re cat catego egorie rie di azioni. Funzione = dare 1 mezzo ai soci usciti dalla società (rimborsando loro il valore nominale delle azioni che possedevano) di mantenere una un a ce cert rta a pa part rtec ecip ipaz azio ione ne ma li es estr trom omet ette te da dalllle e de deci cisi sion onii organizzative = assunte in assemblea assemblea.. (azionisti costretti ad uscire dalla società)
3. azioni correlate
VIT – azioni i cui diritti patrimoniali sono commisurati ai risultati dell’attività sociale in 1 dato settore (attribuiscono diritti agli utili a second sec onda a dei ris risul ultati tati). ). Ci ri rifac faccia ciamo mo all all’id ’idea ea de dell pa patri trimon monio io de dell bilancio – idea che la società possa non solo segmentare all’interno la sua attività ma possa anche emettere strumenti finanziari e in questo caso emettere 1 certa categoria di azioni in base a come va quello specifico settore di attività. Significato di uno strumento strumento che mi consente consente di aspettarmi aspettarmi un certo ritorno da quel settore con 1 riduzione dei costi di monitoraggio dell’investimento.
4. azioni riscattabili
Dietro pagamento di prezzo determinato in conformità con le norme x il recesso, è un diritto riservato alla società stessa o ai soci.
5. azioni a favore dei (Non necessariamente costituiscono categorie speciale, potrebbero
dipendenti
essere ordinarie x il loro coinvolgimento nell’impresa) L'art 2349 consente l'assegnazione l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti delllla de a so soci ciet età à at attr trav aver erso so un pr proc oced edim imen ento to ar artitico cola lato to:: gl glii ut utililii conseguiti vengono imputati a capitale e per l'importo corrispondente la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per tali azioni, la società, può stabi sta bilir lire e nor norme me par partic ticola olari ri rig rigua uarda rdanti nti:: la fo forma rma,, le mod modal alità ità di trasferimento e i diritti spettanti agli azionisti. La società può anche limitareemissione, il diritto diper opzione azionisti sulle azioni a pagamento di nuova offrirleagli ai dipendenti.
Azione Azi one =
Sia Sia pa parte rtecip cipazi azione one soc social iale e in sen senso so ssost ostanz anzial iale e Sia il titolo cartaceo che la rappresenta
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L’emissione dei titoli azionari vie viene ne annotata nel libro dei soci. CIRCOLAZIONE E LEGITTIMAZIONE – come titolo nominativo avviene mediante transfert o mediante girata. Regole speciali vigono in tema di girata: il giratario possessore non ha solo il diritto di ottenere l’ann l’annotazione otazione del trasferimento trasferimento nel libro dei dei soci (evento in dipendenza dipendenza del quale avviene a legittimazione ex 2021) bensì è anche LEGITTIMATO ad esercitare tutti i diritti sociali analogamente analogamente ai titoli di credito all’ordine. L’acquisto della della proprietà ex principio contrattua contrattualistico listico – comporta necessità necessità consegna, girata o tranfert affinché l’acquirente ottenga anche la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.
ALTRE TECNICHE AZIONI Dematerializzazione Demateriali zzazioneRAPPRESENTATIVE delle Azioni = si basa basaDELLE su 1 sistema di –gesti gestione one accentrata delle az azioni ioni e altri strumenti finanziari. Attraverso società intermediarie la azioni vengono gestite dal Monte Titoli. La circolazione delle azioni = I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella S.P.A. e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. Nelle società quotate azioni e obbligazioni non possono più essere rappresentati da titoli, il trasferimento materiale del documento è stato sostituito da un sistema basato su semplici registrazioni contabili. Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali e possono essere nominative o al portatore.
LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI Liberà trasferibilità delle azioni – è il principio base. Vi sono però: limiti normativi a) le azio azioni ni con conferimenti di ben benii in na natura tura o crediti, po possono ssono esse essere re trasferite solo dopo il controllo della valutazione (obbligatorio dopo 6 mesi dalla sottoscrizione). b) le azioni non possono esse essere re vendute prima dell dell’isc ’iscrizi rizione one della società società nel regist registro ro delle imprese; c) le azioni con prestazio prestazioni ni accessorie non sono tras trasferibili feribili senza il consen consenso so del consiglio di amministrazio amministrazione. ne. (pg 152) o
limiti con limiti conven venzio zionali nali = son sono o det determ ermina inatiti da acc accord ordii inter intercor corsi si fra i soc soci.i. Pos Posson sono o risultare dall’atto costitutivo (limiti statutari) o da accordi estranei all’atto (patti parasociali). patti parasociali – la loro efficacia è circoscritta agli aderenti al patto espres esp ressa sa cla clauso usola la sta statut tutari aria a (no (non n pos possi sibil bile e nel nelle le azi azion onii al porta portator tore) e) gli effett effettii si estendono anche anche ai terzi. Vi sono vincol vincolii all’autonom all’autonomia ia statutaria: 1. di divi viet eto o asso assolu luto to di al alie iena nazi zion one e per per dura durata ta supe superi rior ore e ai 5 anni anni dal dal
o
momento in cuidello introdotto li divieto 2. le clausole del lo statuto che subordina subordinano no
il trasferimen trasferimento to delle azioni a all mero gradimento degli organi sociali o degli altri soci, prevedono obbligo acquisto o diritto recesso dell’alien dell’alienante ante pena inefficacia della clausola stessa
o
1.
2.
limiti statutari = le clausole hanno efficacia reale e vincolano tutti i soci: clausola di prelazione = il socio alienante che vuole vendere le azioni, deve offrirle preventiva preve ntivamente mente agl aglii altri soci e di prefer preferirli irli a terzi a pari parità tà di condizi condizioni oni.. Si parla di prelazione impropria = possibilità di acquisire le azioni dell’ali dell’alienante enante ad 1 prezzo basato su criteri oggettivi o da un arbitro clausola clau sola di grad gradimen imento to = l’e l’efficac fficacia ia del trasf trasferim erimento ento delle azio azioni ni è subo subordin rdinata ata al consenso di 1 organo sociale o di alcuni soci. Possono essere distinte in: Clausole che richiedono il possesso di dati requisiti dall’acquirente Clausole che subordinano il trasferimento di azioni al consenso di un organo sociale. o
o
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MODALITÀ IN CUI LA SOCIETÀ DIVENTA AZIONISTA DI SE STESSA: - azioni proprie quei titoli, rappresentanti una parte del K sociale sociale di una SPA SPA,, che sono posseduti dalla società stessa. E’ vietata modo assoluto la sottoscrizione x cui in nessu nessun n caso la ssocietà ocietà può sottoscrivere proprie azioni (es. sul cd mercato primario = con la sottoscrizione di azioni di nuova emissione, in sede di costituzione costituzione o di aumenti di cap capitale itale a pagamen pagamento). to). Una parziale de deroga roga è prevista per l’esercizio del diritto di opzioni sulle azioni proprie. Nel caso in cui la sottoscrizion sottoscrizione e avvenga comunque, questa resta valida, ma sarà imputata agli amministratori della società (e non alla società stessa, dunque), o, in caso di sottoscrizione indiretta di azioni proprie, al terzo che ha effettuato la sottoscrizione sottoscrizione.. è consentito invece l’acquisto di azioni proprie ma la società deve rispettare le condizioni di cui all’art. 2357: - le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili e delle riserve disponibili - l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea dall’assemblea ordinaria - il valore nominale delle azioni acquistate non deve eccedere un 1/10 del K sociale. - le azioni da acquistare devono essere liberate x intero;
o
Alla società è vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei soci o terzi per l’acquisto di azioni proprie. o
L'operaz L'ope razion ione e di acq acquis uisto to (o ria riacqu cquist isto) o) di azi azion onii pro propri prie e (cd Buy-back Buy-back)) vien viene e soli solitamen tamente te effettuata per motivi e con finalità diverse: 1. 2.
3.
es. x azioni già emesse cd mercato secondario es vendita, permuta, ecc. Può accadere che uno dei soci di minoranza decida di uscire dalla società mettendo a disposizione disposizion e il proprio pacchetto azionario, normalmente offerto in opzione agli altri soci. Qualora questi non intendano acquistarlo, per consentire comunque ai soci di esprimere una sorta di "gradimento" di eventuali acquirenti terzi, la società procede all'acquisto di tali azioni, in attesa di reperire un investitore "gradito" a cui cederle. Nel caso di società quotate alla Borsa valori valori,, questa operazione consente di accrescere la considerazione degli investitori nella società, rappresentando un segnale di fiducia della società in sé stessa.
Il codice ex 2357 impone un limite all'acquisto di azioni proprie: al massimo il 10% del K sociale, comprese le azioni acquistate da società controllate -
ed al alcun cunii obb obbli lighi ghiriserva di tipo tipopercon contab tabile ile, , il pri princi ncipa pale le dei qua qualili ènelrap rappre presen sentato tato dal dalla la costituzione di una azioni proprie, imputata a bilancio bilancio patrimonio netto netto, , di entità pari al valore attribuito alle stesse azioni proprie, rappresentato dal prezzo di acquisto.
-
Altr Altra a co cond ndiz izio ione ne pe perr l'l'ac acqu quis isto to di azio azioni ni prop propri rie e è la ri rich chie iest sta a da parte parte degl deglii ammin amm inist istrat ratori ori all all'as 'assem semble blea a ord ordin inari aria a di un'ap un'appo posit sita a autor autorizz izzazi azion one. e. È ino inoltr ltre e essenz ess enzial iale e che le azi azion onii oggett oggetto o del dell'a l'acqu cquist isto o sia siano no inter interame amente nte libera liberate, te, e che che l'acquisto avvenga utilizzando esclusivamente gli utili distribuibili e le riserve disponibili (risultanti dall'ultimo bilancio).
Se tali condizioni non vengono rispettate, l'acquisto resta valido, ma la società è obbligata a vendere le azioni acquistate entro il termine di 1 anno. In caso contrario, la società sarà costretta ad una riduzione del capitale sociale nominale annulla annullando ndo le azioni acquistate.
partecipazioni reciproche = Se 2 società si costituiscono o aumentano il K sociale sottoscrivendo l’una le azioni dell’altra, si avrà una moltiplicazione illusoria di ricchezza. ↑ il K sociale ma non il K reale:
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La disciplina detta una salvaguardia quando sussiste un rapporto di controllo ex 2359: non c’è limite all’acquisto di partecipazioni reciproche ma detta regole per l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata (considerate come se effettuate dalla controllante):
La sottoscrizione di azioni della controllante da parte della società controllata è regolata con la stessa disciplina come l’acquisto delle azioni proprie con i limiti ex art 2357 19 - la controllata deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con le azioni proprie i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non possono essere esercitati
In particolare particolare:: a) L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino
a che nessuna della due società controlli l’altra e nessuna delle 2 è quotata in borsa (né impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante).
b) Se l’in l’incr croc ocio io è tra tra co cont ntro rollllan ante te e co cont ntro rollllat ate, e, l’l’ac acqu quis isto to da part parte e dell della a cont contro rollllat ata a è considerato effettuato dalla controllante e deve rispettare le condizioni dell’acquisto di azioni proprie. c) è soggetta alla disciplina generale ex art 2359 20 valida x tutte le SPA x le sole ipotesi in cui
sussiste un rapporto di controllo tra 2 società reciprocamente partecipate d) è soggett soggetta a alla discip disciplina lina spec speciale iale quan quando do una o entr entrambe ambe le socie società tà dell’i dell’incro ncrocio cio abbia abbiano no azioni quotate in borsa, sono previsti limiti quantitativi: 1. Se en entr tram ambe be le so soci ciet età à so sono no qu quot otat ate e in 1 mk mkto to rego regola lame ment ntat ato, o, l’l’in incr croc ocio io non non può può superare il 2% del K con diritto di voto; 2. Se una ssola ola è qu quotata otata essa p può uò arr arrivare ivare al 10 % d dell ella a non qu quotata otata.. Se si superano tali percentuali massime, la società che ha superato il limite non può – esercitare il diritto di voto sulle azioni in più, deve alienare l’eccedenza entro 1 anno, in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione.
Art. 2357 - Acquisto delle proprie azioni - La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. - L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero 19
massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione e' accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. - In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate acquistate a norma dei commi precedenti precedenti può eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate. - Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall' dall ' articolo 2446, 2446, secondo comma. - Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Art. 2359 - Società controllate e società collegate - Sono considerate società controllate: 1) le società società in cui un' un'alt altra ra societ società à dispon dispone e del della la maggio maggioran ranza za dei voti voti ese eserci rcitab tabili ili nel nell'a l'asse ssembl mblea ea ord ordina inaria ria;; 2) le società società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti sufficienti per esercitare esercitare un'influenza un'influenza dominante nell'assemble nell'assemblea a ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. - Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. - Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
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Diritti dell'azionista - Si dividono in: 1. Diri Diritti tti Patrim Patrimonia oniali: li: diritt diritto o all'ut all'utile, ile, diri diritto tto alla quo quota ta di liquid liquidazio azione. ne. 2. Di Dirit rittiti Amm Ammin inist istrat rativi ivi:: dir diritt itto o di in inter terven vento to in ass assemb emble lea, a, dir diritt itto o di vot voto o in ass assemb emble lea, a, diritto di impugnazione delle deliberazioni, diritto a consultare i libri contabili e i progetti di bilancio, il libro delle deliberazioni ed il libro soci. + 3. Diritti di controllo: diritto di denuncia di eve eventuali ntuali so sospetti spetti fond fondati ati di irregolarità 4. Diri Diritti tti di disp disporre: orre: pegn pegno/usu o/usufrutto frutto dell dell'azio 'azione ne Diritti patrimoniali = cioè hanno ad oggetto il riflesso economico del rapporto sociale, come es il diritto agli utili. Attengono alla remunerazione dell’investimento azionario durante la vita della societ soc ietà à (di (dirit ritto to all all’u ’util tile e o al di divid vidend endo) o) e al alla la sud suddiv divisi isione one del del patri patrimon monio io al tem temine ine del della la liquid liquidazi azione one in cas caso o di sci sciog oglim liment ento o del della la soc socie ietà tà (di (dirit ritto to ad una parte parte pro propo porzi rziona onale le del del patrimonio netto risultante dalla liquidazione). Diritti amminis amministrativi trativi = att atteng engono ono al alla la dim dimen ensio sione ne org organi anizza zzativ tiva a della della soc societ ietà à e al suo funzionamento funzionamen to - diritti di natura certa: consentono di influire sulle scelte della società: o Diritto di voto o Diritto impugnare una deliberazi deliberazione one invalida o Diritto di denunciare amministratori e sindaci x gravi irregolarità di gestione o Diritto di esercitare azione di richiedere risarcimento danno o Concernete il rapporto dei soci con l’attività di gestione (es denuncia al collegio sindacale) o Diritti di informazione (es esaminare i libri sociali) Di difficile inquadramento xché pur avendo un evidente riflesso patrimoniale tutelano anche interessi di carattere amministrativo ▼ ▼
Dirit itto to di op opzi zion onee - in caso di aumento a Dir pagamento del K sociale – priorità della so sotto ttosc scri rizi zion one e di azio azione ne di nu nuov ova a em emis issi sion one e in mi misu sura ra pr prop opor orzi zion onal ale e al alla la pa part rtec ecip ipaz azio ione ne gi già à ottenut otte nuta a (se (serve rve a man manten tenere ere in inalt altera erate te le qu quote ote proporzionalili degli altri soci) proporziona
Diritto di recesso – che consente a determinate condizione di sciogliere il rapp rappor orto to soci social ale e con con il ri rimb mbor orso so patrimoniale patrimonial e della quota attuale
Fra diritti amm.vi e patrimoniali vi sono poi diritti non misurabili che ove attribuiti spettano in egual modo indipendentemente dal n. delle azioni: A.
B.
diritt dirittii che spe spettan ttano o a 1 o + azi azioni onisti sti purc purché hé ragg raggiun iunga gano no una deter determi minat nata a % di K sociale 21 diritto di chiedere convocazio convocazione ne assemblea Chiederne il rinvio x mancanza di informazioni Esercitare l’azione sociale nei confronti degli amministratori Diritto di sporgere denuncia di gravi irregolarità al tribunale diritt dirittii che che spe spetta ttano no a ccia iascu scun n soci socio o a pre presci scind ndere ere dal dal n. n. dell delle ea azio zioni ni posse possedu dute te diritto di intervento in assemblea diritto di presentare denuncie al collegio sindacale di esaminare alcuni libri sociali, ecc.
Obblighi dell'azionista - Sostanzialmente l'azionista ha l'obbligo di effettuare il conferimento sottoscritto secondo le modalità predetermina predeterminate. te. 21
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Le azioni rappresentano una sorta di unità di misura dei diritti sociali - Essi vengono qualificati infatti in base al n. di azioni possedute da ciascun socio ovvero in base alla frazione di k rappresentato rappresentato.. Ex 2350 – ogni azion azione e attribuisce il diritto ad una parte proporzionale proporzionale degli degli utili netti -- o --
≠ AZIONI Rappresentano quote del capitale sociale
OBBLIGAZIONI Sono titoli di debito
Chi le possiede diventa SOCIO Con Co n esse esse si pa part rtec ecip ipa a ai ri risu sultltat atii po posi sititivi vi o negativi dell’attività sociale
Chi le possiede diventa CREDITORE Conf Co nfer eris isco cono no una una remu remune nera razi zion one e periodica fissa (interessi)
Il rimborso del capitale avviene solo in sede di liquidazione sempre che residui un attivo netto dopo il soddisfacimento dei creditori sociali
Da diri diritt tto o al ri rimb mbor orso so de dell capi capita tale le prestato
A ≠ del delle le azi azion onii che rap rappre presen sentan tano o par partec tecipa ipazio zione ne al cap capita itale le soc social iale, e, le obbli obbliga gazio zioni ni rappresentano 1 credito nei confronti della società. L’obbligazionista ha diritto al rimborso d L’obbligazionista del el valore nomin nominale ale nonché ad 1 remun remunerazione erazione che può essere svincolata o meno dai risultati dell’attività economica finanziaria. Sono perciò identificate in funzione del diritto al rimborso del capitale come valore minimo assicurato. Ex 2411 il diritto al rimborso può essere postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della del la soc socie ietà. tà. Co Comun munque que l’l’obb obblig ligazi azioni onista sta cre credit ditore ore ha pur sem sempre pre 1 dir diritt itto o priori prioritar tario io al rimborso rispetto ai soci. VIT – X DISTINGUERE OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI E’ IL FATTO DELLA DIVERSA IMPUTAZIONE DELL’APPOR DELL’APPORTO: TO: 1. l’apporto che giustifica l’emissione di azioni fa parte del capitale sociale 2.
Ment Mentre re l’l’ap appo porto rto ch che e gi gius ustitififica ca l’l’em emis issi sion one e di ob obbl blig igaz azio ione ne ri rima mane ne se semp mpre re il finanziamento di un creditore della società = L’obbligazionista assume la funzione
creditore. Questo apporto non può venire imputato alla società. Art 2411 – il diritto al rimborso del capitale e interessi può essere, in tutto o in parte, subord sub ordina inato to (po (poste sterga rgato) to) al alla la sod soddis disfaz fazio ione ne de deii di dirit rittiti di al altri tri cre credi ditor torii de della lla soc societ ietà à ma l’obbligazionista non rischia il rimborso può essere si graduale ma certo è il rimborso del capitale. È considerato un prodotto sicuro. Denominatore comune di tutti i titoli obbligazionari, siano essi dotati o meno di clausole accessorie, è infatti l’integrale restituzione del capitale investito investito Dal pu Dal punt nto o di vist vista a de delllla a so soci ciet età à le obbligazioni asso assolvon lvono o funz funzion ione e di fina finanzia nziament mento o (rappresentano un debito) x le causali + varie, es, contro versamento in denaro, pagamento merci, in cambio di azioni a seguito di riduzione del capitale sociale ▼ comunque espressione del carattere unitario dell’operazion dell’operazione e
OBBLIGAZIONI Sono titoli di credito emessi in serie, tutti identici e fungibili tra loro, liberamente trasferibili, risu risultltan antiti da un una a am ampi pia a ma mano novr vra a di fina finanz nzia iame ment nto o attu attuat ata a dall dalla a soci societ età. à. Si trat tratta ta di un'operazione di mutuo cartolarizzata e parcellizzata. Le obbligazioni non sono imputate al
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capitale sociale, sociale, e i possessori di obbligazioni solitamente sono privi di diritti amministrativi. Esse vengono emesse dagli amministratori per delibera verbalizzata da un notaio. In compenso tra i tre strumenti finanziari costituiscono la categoria più "sicura" in quanto hanno una remunerazione remunerazione solitamente a tasso fisso ed un rimborso a data certa (questo almeno nella categoria ordinaria). E’ stata ampliata notevolmente la possibilità di emettere tale strumento finanziario (fino al doppio del capitale sociale) E’ stata spostata la competenza ("salvo (" salvo diversa previsione dello statuto statuto") ") dall' dall'assemblea assemblea in sempli plific ficand ando o l'o l'oper perazi azione one al fine fine di aumen aumentar tare e i can canal alii di sede strao straordin rdinaria aria al C.d.A. sem finanziamento finanziamen to disponibili per il modello S.p.A. Gli obbligazionisti percepiscono periodicamente periodicamente la quota di interesse accordata ed allo scadere del prestito obbligazionario obbligazionario hanno il diritto di vedere restituita la somma mutuata alla società.
Limiti all’emissione di obbligazioni (art. 2412, 1° comma, c.c.) – l’ammontare del prestito obblig obb ligazi azion onari ario o non può sup supera erare re compl compless essiva ivamen mente te (ossi (ossia a può eme emette ttere re obbligazioni, nominative o al portatore, per una somma non eccedente) – limiti oggettivi: - il doppio della somma del capitale sociale + la riserva legale + le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato il rispetto del rapporto tra prestito obbligazio obbligazionario nario e valori patrimoniali è assicurato, anche dopo l’emissione: -
dal di distribuzione delleoriserve o della riduzione volontaria del capitale fino a che divieto la loro somma non sia pari superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni obbliga zioni ancora in circolazione. dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite – fino a che l’ammontare del capitale sociale e delle riserve non eguali la metà dell’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione. La legge impone di ragguagliare le dotazioni patrimoniali della società al valore delle obbligazioni ancora in circolazione.
La capacità della società di emettere obbligazioni finisce x essere condizionata non solo dai mezzi propri a disposizione ma anche dal ricordo ad altri canali di finanziamento nel senso – che una volta emesso il prestito obbligazionario la presenza di titoli diversi impone alla società di non distribuire dividendi fino a quando non sia ricostituito almeno il limite del doppio della somma del capitale e delle riserve. soci cietà età pu può ò eme emett ttere ere ob obbli bliga gazi zion onii ol oltr tree il lim limite ite (so (sott tto o au auto toriz rizza zazi zion onee Tuttav Tut tavia ia,, la so
dell'autorità): 1. se le le ob obbligazioni em emesse in in pr precedenza so sono de destinate ad ad in investitori profes pro fessio siona nalili,, i qua qualili,, in cas caso o di tra trasfe sferim riment ento o de delle lle ste stesse sse a ter terzi zi non in inves vestit titori ori professionali,i, rispondono della solvenza della società professional 2. se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società 3. se ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e sempre previa autorizzazione dell’autorità governativa La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra K + riserve + obbligaz obbligazioni ioni permanga x tutta la durata del prestito obbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni non può volontariamente volontariame nte ridurre il capitale sociale o distribuire riserve se non viene più rispettato il limite di cui all’art. 2412. LA DISCIPLINA DEI LIMITI ALL’EMISSIONE NON SI APPLICA ALLE SOCIETÀ QUOTATE
L’emissione L’emissi one di obb obbliga ligazio zioni ni è compe competen tenza za deg deglili amm ammin inist istrat ratori ori (ad esc esclus lusion ione e delle delle obbligazioni obbligazio ni convertibili), salvo che la legge o lo statuto disponga dispongano no diversamente • La delibera di emissione viene redatta dal notaio e iscritta nel registro delle imprese
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Il collocamento delle obbligazioni avviene in base alla disciplina dell’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita (art. 93 bis ss. T.U.F.) • Tutte le operazioni eseguite su operazioni vengono annotate nel libro delle obbligazioni •
Diritti patrimoniali dell’obbligazionista: • diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione interessi • in alcuni casi si può aggiungere la possibilità di assegnazione di premi in base a sorteggio • il diritto dell’obbligazionista al rimborso di capitale e alla corresponsione degli interessi può essere postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori della società (ma cmq soddisfatto prima dei soci) Le modalità di rimborso del capitale sono stabilite nella delibera di emissione.
L’organizzazione degli obbligazionisti si articola nella presenza di due organi necessari all’organizzazione: - l’assemblea 2415 - Il rappresentante comune L’assemblea degli obbligazionisti - È composta dai possessori di obbligazioni di una societ soc ietà. à. Ess Essa a el elegg egge e un rap rappre presen sentan tante te com comun une e che pa parte rtecip ciperà erà,, sen senza za di dirit ritto to di vot voto. o. all'assemblea dei soci, e potrà eventualmente riportare le deliberazioni degli obbligazionisti, i quali,i, all' qual all'inte interno rno del della la loro spec specific ifica a asse assemble mblea, a, poss possono ono deli delibera berare re su ques question tionii iner inerenti enti strettamente i loro interessi. L’assemblea delibera: a) sull sulla a nom nomina ina e revoc revoca a del rapp rappresen resentante tante comu comune ne b) sull sulle e mod modifich ifiche e del delle le co condiz ndizioni ioni di p presti restito to c) sull sulle e prop proposte oste di conc concorda ordato to prev preventi entivo vo e fal fallime limentare ntare d) sulla costitu costituzione zione di un fondo per le spese ne necessarie cessarie al alla la tutela dei comu comuni ni interessi e) sugl suglii altri ogg oggetti etti di inte interesse resse co comune mune de degli gli obb obblig ligazio azionisti nisti f) le deli delibera berazion zionii dell’a dell’assem ssemblea blea vin vincola colano no gli obbl obbligaz igazioni ionisti sti assen assentiti o dissenz dissenzienti ienti e sono impugnabilii dinnanzi al tribunale ove ha sede la società emittente. impugnabil X il rappresenta rappresentante nte comune degli obbligazio obbligazionisti: nisti: • Valgono Valg ono le stes stesse se rego regole le di funzi funzionam onamento ento previ previste ste per l’as l’assemb semblea lea stra straordi ordinari naria a (convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune) La nomina avviene da parte dell’assemblea degli obbligazionisti o, se questa non vi • provvede, da parte del tribunale a richiesta di uno o più obbligazioni obbligazionisti sti • Non deve essere necessariamente un obbligazionista • Può essere una persona fisica o una persona giuridica autorizzata alla prestazione dei servizi di investimento • Dura in carica 3 anni ed è rieleggibile Le sue funzioni sono: • esecuzione delle delibere dell’assem dell’assemblea blea degli obbligazi obbligazionisti onisti • assistere alle operazioni di sorteggio per l’estinzione delle obbligazioni • assistere alle assemblee sociali • esam esamin inar are e il lilibr bro o dell delle e ob obbl blig igaz azio ioni ni e quel quello lo dell delle e ad adun unan anze ze e deli delibe bera razi zion onii dell’assemblea dei soci • rappresenta processualmente gli obbligaz obbligazionisti ionisti
Le obbligazioni convertibili in azioni - Si tratta di speciali obbligazioni i cui possessori, al moment mom ento o de dell rim rimbo borso rso de della lla quo quota ta di cap capita itale le mut mutuat uata a alla alla soc socie ietà, tà, pos posson sono o dec decide idere re di ricevere azioni al posto di denaro in base ad un rapporto di cambio diverso da quello di mercato precedenza (in genere, più favorevole). Nel casoesistabilito verifichiinquesta eventualità dovrà essere deliberato un aumento di capitale sociale. Attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto di partecipazione alla società
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Possono prevedere la conversione : in azio azioni ni de delllla a stes stessa sa soci societ età à (pro (proce cedi dime ment nto o dire dirett tto o disciplinato disciplina to dall’art. 2420 bis c.c.) in azioni di altra società (procedimento indiretto non viene espressamente disciplina disciplinato) to) non sono oggetto di specifica disciplina neanche le obbligazioni con warrant o con diritto di opzione su azioni che a ≠ obbligazioni obbligazioni convertibili, attribuiscon attribuiscono o 1 diritto che è cumulativo e non alternativo a quello del rimborso del capitale. •
La conversione avviene sulla base di un rapporto di cambio predefinito
Devon De vono o ess essere ere off offer erte te in opz opzion ione e ag aglili azi azioni onisti sti ed ai posse possesso ssori ri di obb obblig ligazi azion onii convertibili precedenteme convertibili precedentemente nte emesse Per evitare che la futura emissione di azioni possa pregiudicare l’effettività del K sociale si prevede che: a) la deli delibera bera di emis emission sione e delle obbl obbligaz igazioni ioni conv convertib ertibili ili non può esse essere re adotta adottata ta se il capitale precedentemente precedentemente sottoscritto non sia stato interamente versato b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somme complessivamente complessiv amente inferiori al valore nominale c) non può essere violato il limite previsto dall’art. 2412 c.c •
trattando trattan dosi si di ope operaz razion ione e che com compor porta ta ▲ cap capita itale, le, l’l’emi emissi ssione one è di com compe peten tenza za dell’assemblea straordinaria (con delibera e a ≠ del prestito ordinario) anche se è possibile la delega agli amministratori •
La delibera deve determinare: a) il ra rapp ppor orto to d dii ca camb mbio io b) il contes contestual tuale e aumento di capi capitale tale corrispo corrisponden ndente te al valore nomin nominale ale dell delle e azioni da offrire in conversione In pendenza del periodo di conversione: a) in caso di aum aument entii di capi capital tale e a pa pagam gamen ento to e di emis emissio sione ne di nuo nuove ve obbl obblig igazi azioni oni convertibili il diritto di opzione spetta ai possessori di obbligazioni convertibili, in concorso con i soci attuali b) in caso di aum aumento ento gr gratuit atuito o o riduzi riduzione one per per perdite dite del ca capita pitale le socia sociale le il rappo rapporto rto di cambio è automaticamen automaticamente te modificato c) no non n si pu può ò de delilibe bera rare re una riduz riduzio ione ne vol volon onta tari ria a del del capi capita tale le,, un una a fusi fusion one, e, una scissione, modifiche dell’atto costitutivo concernenti gli utili fino alla scadenza dei termini per la conversione STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI – - Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale - Le obbligazioni vengono assegnate assegnate a fronte dell’apporto di capitali di credito + la riforma del 2003 introduce strumenti finanziari partecipativi che costituiscono 1 nuovo canale di finanziamen finanziamento to della S.p.A e si pongono ad un livello intermedio in quanto presentano un grado di rischio minore rispetto alle azioni, ma maggiore rispetto alle obbligazioni. Spetta allo statuto disciplinare le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che tali strumenti conferiscono, le sanzioni in caso di inadempim inadempimento ento e, se ammessa, le modalità di circolazione. A questi Strumenti finanziari può essere riservata la nomina di un componente degli organi amministrativi e di controllo (art. speciale 2351 u.c.). titolari questifalsa Strumenti si riuniscono in un proprio organismo assembleare ex Iart. 2376di sulla riga dell'assemblea degli obbligazionisti.
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In ba base se all all’a ’art. rt. 2342 2342 del c.c c.c., ., ne nell’ ll’amb ambito ito del della la s.p s.p.a .a., ., non non poss posson ono o form formar are e ogge oggetto tto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi; al contrario l’emissione di strumenti finanziari partecipativi è ammessa anche a fronte di apporti di opere o servizi da parte di soci o di terzi. Il legislatore della riforma ha, dunque, mantenuto in vita il divieto di cui all’art. 2342 c.c., ma ha consen con sentit tito o l’l’in ingre gresso sso del delle le pre presta stazi zioni oni d’o d’ope pera ra e ser serviz vizii nel nell’a l’ambi mbito to del dell’l’org organi anizza zzazio zione ne societaria per altra via: attraverso la sottoscrizione di strumenti partecipativi. partecipativi. Si po posso ssono no anc anche he eme emette ttere re a seg seguit uito o di pa patri trimon monio io des destin tinato ato a spe specif cifico ico affare affare (di tipo tipo cooperativo es. x penetrare mkto estero oppure di tipo e cd patrimoni finanziari). I titolari di strumenti finanziari partecipa partecipativi tivi non acquistano la qualità di soci: 1. in qu quan anto to no non n co conf nfer eris isco cono no valo lori ridiim impu puta tabi bilili a capi capita tale le soci social ale e dell della a soci societ età à (pur (pur normalmente partecipan partecipando do alleva alee gestione) 2. ess essii qui quind ndii non con concor corron rono o a det determ ermin inare are la vol volont ontà à soc social iale, e, attrav attravers erso o il voto voto nell’assemblea generale degli azionisti (non possono votare) L’attuale articolo 2346 c.c. ultimo comma prevede la possibilità , a favore delle s.p.a., di emettere, a fronte di un apporto di varia natura da parte di soci o di terzi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativ amministrativi:i: a) diritti Posson Poss ono o av aver ere e remu remune nera razi zion one e dell dell’i’inv nves estitime ment nto o in mo modo do patrimoniali differenziato,, es. utile fisso o commisurato andamento società differenziato Esercizio del controllo sull’inves sull’investimento, timento, es. b) diritti si potrà prevedere obbligo di rendiconto a carico ammin am minist istrat rativi ivi anche anche se meno inci cisi sivi vi di degli amministratori amministratori,, eser eserci cizi zio o di voto voto su argo argome ment ntii spec specifific icat atii (x quelli dei soci questo si dicono partecipativi), può scegliere un componente degli organi gestori (certo potere controllo scegliendo i gestori dell’impresa dell’impresa), ), nomina di 1 sindaco = componente degli organi di controllo E’ escluso però il diritto di voto in assemblea generale, a meno che non sia limitato ad alcune particolari materie (ad esempio solo per l'approvazione del bilancio). X contenere la commistione da un lato: - l’emissione di sfp è subordinata a previsione di statuto con specifica indicazione dei diritti spettanti - gli sfp dotati di diritti amm.vi sono equiparabili alle azioni in quanto a capacità di influenzare della evieto pertanto assoggettati alla disciplina speciale gli obbligh obblighii l’andamento di com comuni unicaz cazio ione negestione e di di divie to di con contro trollllo o non nonché ché in tem tema a di OPA ax previsione regolamentare della Consob.
strumenti ti ex 2411 parificati parificati alle alle obbligazioni obbligazioni – i tempi e strumenti finanziari ex 234622 ≠ strumen entità del rimborso del capitale sono condizionati dall’andamento economico della società ex 2411. ex 2346 l’apporto può assumere llee + svariate forme e ca cause use SFP ex 2411 costituiscono 1 categoria + circoscritta caratterizzata da 1 apporto x lo + in denaro che da vita ad 1 obbligo di restituzione condizionato ai risultati economici della società. ► fu funz nzio ione ne di fifina nanz nzia iame ment nto o il cui cui ri rimb mbor orso so no non n è pe però rò assi assicu cura rato to.. Ci Ciò ò comp compor orta ta asso assogg gget etta tame ment nto o al alla la di disc scip iplilina na de delllle e ob obbl blig igaz azio ioni ni si sia a x lilimi mititi em emis issi sion onii che che stru struttu ttura ra organizzativa.. Ciononos organizzativa Ciononostante, tante, anche questi strumenti rientrano nel novero delle obbligazioni, in 22
In particolare, l’art. 2346, ult. comma, c.c. prevede che – a fronte la società possa emettere “strumenti finanziari
fornitii di diritti fornit diritti patrimoniali patrimoniali o anche di diritti diritti amministrat amministrativi, ivi, escluso il voto nell’assemblea nell’assemblea generale degli azionisti”, demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed all’autonomia negoziale x “favorire la nascita, la
crescita e la competitività delle imprese” 80
quanto la variabilità riguarda unicamente la remunerazione dell’investimento (“i tempi e le modalità di pagamento degli interessi”, art. 2411, secondo comma) e non il diritto al rimborso.
PATRIMONI DESTI PATRIMONI DESTINATI NATI SPEC SPECIFICO IFICO AFFARE AFFARE 2447-b 2447-bis: is: Tut Tutte te le soc socie ietà tà x azi azioni oni son sono o legittimate a costituirli. Si configurano come uno strumento x facilitare finanziamento di specifici affari costituendo patrimoni separati separati rispetto a quello dell della a società che lo costituisce e quindi quindi limitando il rischio. La separazione patrimoniale configura 1 sorta di deroga rispetto al regime generale della responsabilità ex zione. art 2470 tanto da prevedere es. specifici obblighi di contabilità distinti, proprie patrimoniale regole di liquidazione. liquida Si tr trat atta ta di un un'u 'ultlter erio iore re me meto todo do di lilimi mita tazi zion one e dell della a responsabilità23 de delllla a soci societ età à e di finanziamento della stessa. "Limitazione" perché il legislatore consente che, ricorrendo alcune condizioni, la società possa "staccare" una parte del proprio patrimonio per destinarlo ad uno specifico affare disponendo che delle obbligazioni sorte nell'esecuzione dell'affare ne risponda solo il patrimonio destinato e che i creditori sociali non possano soddisfarsi su tale t ale patrimonio. Ma la società ha anche la possibilità di emettere degli strumenti finanziari sullo specifico affare o di ottenere l'l'apporto di terzi. La convenienza di questo istituto istituto poggia anche sulla diminuzione dei costi di monitoraggio del credito per i creditori dello specifico affare che saranno così invogliati a partecipare (in quanto non devono controllare l'intera società ma solo il patrimonio destinato). Possono essere di 2 tipi: ni des destina tinati ti di tip tipo o coo coopera perativo tivo 2447 patrimoni 2447bis bis lett. a – ven vengo gono no des destin tinati ati allo allo 1. patrimo svolgimento svolgimen to di una certa att attività ività es. x cercare di penetrare un mkto estero. LIMITE OGGETTIVO - I beni ad essi destinati non possono superare il 10% del patrimonio netto della società – “le società azionarie possono costituire 1 o + patrimoni destinati in via esclusiva ad 1 specifico affare per un valore non superiore al 10% del patrimonio netto della società”. EFFETT EFF ETTO O - X le obbli obbliga gazio zioni ni ass assunt unte e pe perr qu quell ella a spe specif cifica ica attivi attività tà ris rispon ponde de solo solo que quell patrimonio. Su quella non possono rivalersi i creditori generali (serve a ridurre il costo di monitoraggio monitoraggi o del creditore = investe + facilmente se + basso il rischio )
patrimoni destinati di tipo finanziario (finanziamento destinato) 2447 bis bis.. lett. b - si tratta tra tta di dar dare e 1 speci specific fica a car caratt atteri erizza zzazio zione ne ad 1 con contra tratto tto di finanz finanzia iamen mento to (ga (garan ranzia zia patrimoniale patrimonial e proporzionata all’andamento di 1 specifico settore). La società può destinare a favore favor e dei finanz finanziato iatori ri di uno specific specifico o affare una par parte te dei proven proventiti del medesi medesimo. mo. Il finan finanzia ziamen mento to è car caratt atteri erizza zzato to da 1 ob obbli bligo go di rim rimbo borso rso che è des destin tinato ato ad ess essere ere soddisfatto solo con disponibilità future della società finanziata in deroga al 2740. 2.
VIT 2447-bis a) e b b)) sono 2 tipolo tipologie gie molto diverse diverse:: -
il tipo cooperativo – garanzia di tipo statico – separazione patrimoniale di base dei cespiti della società. Operazione di separazione statica in deroga al 2740. Oggetto della gestione destinata sono sia beni che rapporti giuridici già compresi nel patrimonio della società, sia apporti di 3° che parteciperanno ai risultati dell’affare
-
il finanziamento destinato destinato – è 1 normale contratto di finanzia finanziamento mento (1 terzo presta soldi alla società) - quello che viene isolato é il risultato dell’affare, quindi i proventi conseguiti conseguiti da godimento di quell’attività quell’attività specifica, rimangono separati dal resto del patrimonio della società soci età x soddisfa soddisfare re la remu remunera nerazion zione e e il rimbo rimborso rso del finanz finanziator iatore. e. Prospe Prospettiva ttiva dinamica della garanzia cioè man mano che i proventi si accumulano garantiscono i
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commerciale e nell'indicare i vari tipi legali d' d'impresa impresa - spesso "responsabilità" significa potenziale nel diritto commerciale
assoggettamento di un patrimonio patrimonio all all''azione esecutiva da parte di un creditore creditore il cui diritto diritto sogget soggettivo tivo ad una prestazione sia rimasto insoddisfatto. In quest'accezione, "responsabilità" può essere utilmente confrontata con la
nozione di autonomia patrimoniale 81
creditori x quello specifico affare. La gestione separata non ha ad oggetto i beni della socie soc ietà tà ma sol solo o i pro proven ventiti di uno spe speci cific fico o affare affare desti destina natiti all’ad all’ademp empime imento nto del delle le obbligazioni obbligazio ni contratte con il finanziatore. A ≠ della lettera a), la separazione ha x oggetto non beni o rapporti giuridici ma i proventi di un determinato affare. I proventi dell’affare sono separati da quelli della società e come tali sottratta ai creditori di questa (l’opponibilità del vincolo ai creditori sociali) a patto che: 1. il contra contratto tto di finanziame finanziamento nto venga depositato presso iill regis registro tro delle imprese 2. adozione da parte della so società cietà di sistemi d dii incasso e contabi contabilizzazione lizzazione idonei a tenere separati e individuabili individuabili i proventi dell’ dell’affare affare da quelli della società.
vincoli di gestione – la costituzione del patrimonio destinato avviene con deliberazione del consiglio di amministrazione o di gestione (o assemblea se lo statuto lo prevede) con verbale redatto x atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese. -
Deve avere contenuto determinato specificato nella deliberazi deliberazione one Deve specificare il risultato che si intende perseguire Inoltre dal momento che l’affare deve essere specifico (va indicato 1 termine) va escluso che il patrimonio possa avere x oggetto la gestione di 1 ramo di azienda. Il valore di un patrimonio dedicato non può superare il 10% del patrimonio netto della società.
Inopponibilità ai creditori del vincolo di destinazione del patrimonio = insensibilità del patrimonio destinato rispetto alle vicende che interessano l’azienda. l’azienda. I creditori della società non possono far valere le loro ragioni sui beni del patrimonio destinato. Tuttavia, la separazion separazione e patrimoniale può non essere perfetta se: - ciò è previsto nella delibera di costituzione - la soc socie ietà tà ris rispon ponde de ilillilimit mitata atamen mente te (ci (cioè oè con l’i l’inte ntero ro pat patrim rimoni onio) o) x le obb obblig ligazi azioni oni derivanti da fatto illecito L’in L’inse sens nsib ibililitità à de dell pa patr trim imon onio io de desti stina nato to ri risp spet etto to ai cred credititor orii è comu comunq nque ue subo subord rdin inat ata a all’adempimento all’adempi mento di specifici oneri pubblicitari La del delib ibera erazio zione ne deve deve con conten tenere ere l’i l’indi ndicaz cazio ione ne dei ben benii e rap rappor portiti giuri giuridi dici ci compresi nel patrimonio Deve essere iscritta nel registro delle imprese Deve essere decorsoli termine di 60gg dall’iscrizione senza che i creditori vi abbiano fatto ricorso Contabilità funzione: - Le scritture contabili, sia della società che del patrimonio, assolvono la duplice strumento di controllo dell’utilizzo dei beni destinati come strumento di rilevazione del risultato economico ex 2214, x ciascun PDSA gli amministratori devono tenere libri e scritture separati Liquidazione del patrimonio – sia in caso di realizzazione del SA che nell’impossibilità di condurlo a termine (es società fallisce) gli amministratori devono redigere un rendiconto finale (tipo bilancio di liquidazione) + 1 relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile depositato presso il registro delle imprese. I creditori del patrimonio non possono chiedere che ne sia dichiarato il fallimento. La sep separa arazio zione ne sop soprav ravviv vive e al fal fallilimen mento to del della la soc socie ietà tà – sol solo o l’l’eve eventu ntuale ale res resid iduo uo attivo attivo confluisce nell’attivo del fallimento x soddisfare i creditori della società. Apporti dei terzi – è rimessa all’autonomia negoziale I proven proventiti con conseg seguen uentiti un uno o spe specif cifico ico affa affare re posso possono no dare dare luo luogo go all’e all’emis missio sione ne di strumenti finanziari collegati non più all’andamento della società in generale ma all’affare
•
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specifico. Danno Danno luogo ad 1 cultura organizza organizzativa tiva con un’assemb un’assemblea lea speciale, analo analoga ga a quella degli azionisti. • Possono poi essere emessi strumenti di partecipazione che si configurano come titoli di rischio i cui sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione di un’attività imprenditoriale, assumendo l’alea fino alla perdita dell’apporto conferito ≠ dalle obbligazioni che sono pur sempre 1 credito nei confronti della società. ≠ anche dalle azioni in quanto (pur essendo come queste forme di partecipazione a rischio) non rappresentano un’aliquota del capitale della società emittente.
Valore teorico di una S.p.A. In teoria il valore totale dato ad una S.p.A. dal mercato dovrebbe corripondere alla somma del valore totale dei beni prodotti. Questo perché se in un dato anno la quantità totale esistente di unità di quel prodotto vale una determinata cifra, e l'anno seguente la quantità di unità raddoppia, il valore totale rimane lo stesso mentre il valore della singola unità dimezza. Nella realtà non è mai così, a causa delle operazio operazioni ni speculative di cui sono oggetto le S.p.A. ATTIVITA’ AMMNISTRATIVA E DI CONTROLLO della S.p.A. Alla discrezionalità delle scelte imprenditoriali che caratterizza la gestione della società si contrappone la necessità di articolare un sistema integrato di controlli interni e esterni in grado di minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possano non perseguire interesse so soci ciet età à (= fine fine cu cuii l’l’op oper erat ato o de degl glii ammi ammini nist stra rato tori ri deve deve tend tender ere e e para parame metr tro o dell della a loro loro responsabilità). Pg 90 Gestione della società – ex art 2380 bis spetta esclusivamente agli amministratori amministratori che possono compiere tutte le operazioni necessarie x l’attuazione dell’oggetto sociale: 1. la co compete mpetenza nza e esclu sclusiva siva d dell ell’atti ’attività vità di di ges gestion tione e 2. si indiv individu idua a il contenuto de dell’a ll’attivi ttività tà di gestion gestione e = comp compimen imento to delle ope operazi razioni oni necessarie x l’attuazion l’attuazione e dell’ogge dell’oggetto tto sociale I controlli sulla gestione sono sia interni che esterni – ma nessun organo di controllo può interferire con le scelte gestionali operate dagli amministratori. Il controllo mira alla verifica della legalità dell’azione degli amministratori e al costante riesame delle azioni intraprese da adottare in puntuale conformità alla legge e allo statuto della società. In tale tema, con la riforma del 2003, ex art 2380, si sono previsti 3 ≠ sistemi fra i quali i soci possono scegliere per statuto. Se lo statuto nulla prevede si applica la disciplina del modello ordinario o tradiziona tradizionale. le. Organi sociali: Assemblea degli azionisti 1. sistema TRADIZIONALE Organo amministrativo
2. Sist Sistem emaa MO MONI NIST STIC ICO: O:
3.
sistema DUALISTICO:
Collegio sindacale Consiglio di amministrazione Comitato interno per il controllo sulla gestione Consiglio di gestione Consiglio di sorveglianza
MODELLO "TRADIZIONALE" - Assemblea degli azionisti - è l'organo che riunisce tutti i soggetti titolari di azioni con diritto di voto i quali sono chiamati a prendere alcune importanti decisioni per la vita della società, come l'elezione e la revoca dell'organo amministrativo, l'elezione dei sindaci, l'approvazione del bilancio e la promozione dell'azione di responsabilità. Rientra nella competenza dell'assemblea anche la modifica dell'atto costitutivo. La convocazione dell'assemblea deve seguire alcune formalità, elencate all'art. 2366 c.c. La medesima assemblea può assumere 2 tipologie: - ordinaria - st stra raor ordi dina nari ria a In pa part rtic icol olar are e orga organo no in ques questa ta form forma a è chia chiama mato to a pren prende dere re le
de deci cisi sion onii pi più ù im impo port rtan antiti pe perr la So Soci ciet età, à, come come,, ad esem esempi pio, o, la 83
delibera sulle modifiche all'atto costitutivo. Tra un tipo e l'altro cambiano le competenze e le maggioranze richieste per il voto, sia a livello di quorum costitutivo che di di quorum deliberativo deliberativo.. In tema di Assemblea è anche rilevante la disciplina dei "Patti "Patti parasociali". parasociali". VIZI D'INVALIDITÀ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI – oggetto di una disciplina particolare che se da un lato vuol tutelare la massa degli azionisti di minoranza, dall'altro vuol evitare che situazioni di incertezza economica e politica aziendale possano nuocere alla stabilità societaria.
Invalidità delle deliberazioni Nullità: L'azione di nullità può essere proposta da chiunque ne abbia interesse nei casi in Nullità: cui: - è mancata la convocazione dell'assemblea; - manca la redazione del verbale; - vi sia stata una mancata convocazion convocazione, e, - l'oggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da raggiungere. La delibera è impugnabile da chiunque vi ha interesse nel termine di 3 anni che decorre dalla trascrizione nel libro dei soci della delibera (imprescrittibile è l'azione che sia volta alla declaratoria di nullità di una delibera modificativa dell'oggetto sociale che abbia previsto attività illecite o impossibili). impossibili).
Annullabilità: Annullabilità: Sono annullabili le delibere non adottate in conformità legge o dello statuto: es. quando la costituzione dell'assemblea è dipesa dalladella partecipazione di soggetti non legittimati. L'azione di annullamento spetta all'organo amministrativo, al collegio sindacale e ai soci assenti, dissenzienti o astenuti che insieme possiedono almeno il 5% delle azioni con diritto di voto (quorum che si abbassa all'un per mille nelle società quotate). L'azione è soggetta ad un termine di 90 gg dalla data della deliberazione o, qualora questa sia soggetta a iscrizione o deposto nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di deposito. La deliberazione NON può essere annullata: 1. per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate; 2. per l'invalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore siano stati determinanti; 3. per incompletezza o inesattezza del verbale. INVALIDITA’ DELIBERE ASSEMBLEARI - Affinché la delibera dell'assemblea possa divenire efficace, essa deve rispettare: 1. re rego golle le leg gali ali 2. regole statutarie. Di conseguenza, la deliberazione è invalida nel momento in cui non è conforme a questi due requisiti. L'invalidità può portare a cause di annullabi annullabilità lità o, nei casi più gravi, di nullità. I casi di nullità, proprio perché più pregnanti e più significativ significativi,i, sono ttassativame assativamente nte indicati. La delibera assembleare è nulla quando: 1. è ma mancata ncata la cconvo onvocazi cazione one del dell'ass l'assembl emblea; ea; 2. ma manc nca a ilil ve verb rbal ale; e; 3. l'og l'oggetto getto de della lla de delibe liberazio razione ne è impo impossib ssibile ile o ill illecito ecito.. Tutte le al Tutte altre tre del delib ibera erazio zioni, ni, inv inval alid ide e per perché ché no non n con confor formi mi all alla a legge legge e allo allo sta statuto tuto,, son sono o annullabili. Posson Poss ono o impu impugn gnar are e le de delilibe bere re an annu nullllab abililii i soci soci asse assent nti,i, aste astenu nutiti o diss dissen enzi zien entiti,, gli gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale. Solo in alcuni casi previsti
dalla legge, a questi soggetti si aggiung aggiungono ono la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap. 84
La delibera annullabile può essere impugnata entro novanta giorni dalla deliberazione. Se l'azione è esercitabile dai soggetti pubblici citati, il termine t ermine è di sei mesi. Diverso è il regime per le delibere nulle, le quali sono impugnabili da qualunque soggetto, purché interessato. Il termine per le delibere nulle è di tre anni dalla trascrizione della delibera nel libro delle adunanze assembleari. Nei casi di nullità derivanti da delibere che aumentano il capitale sociale, che lo riducono o che emettono obbligazioni, il termine è di centottanta giorni. Non No n vi so sono no in inve vece ce lilimi mititi di temp tempo o se la nu nullllitità à è dete determ rmin inat ata a da un ogge oggetto tto ilille leci cito to o impossibile. E' possibile procedere d'ufficio solo nei casi di nullità. Secondo Secon do il reg regime ime no noto to del dell'a l'annu nnullllabi abilit lità/n à/null ullità ità,, la del delib ibera era ann annul ullab labile ile è effica efficace ce fino fino all'annullamento, mentre la delibera nulla è inefficace sin dall'inizio. La delibera si impugna dinanzi al tribunale competente il quale può sospendere l'azione prevista nella delibera su richiesta di chi agisce, onde evitare la produzione di grazi danni. L'annullamento obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti. L'annullamento non può avere luogo se la delibera è stata previamente sostituita con un'altra conforme alla legge e allo statuto, o, ancora, se è stata revocata dall'assembl dall'assemblea. ea.
Organo amm Organo amminis inistrat trativo ivo - Ad esso esso sp spet etta ta in vi via a escl esclus usiv iva a la gest gestio ione ne dell dell'i'imp mpre resa sa e l'attuazione dell'oggetto sociale. Nel modello tradizionale viene eletto dall'assemblea ordinaria e dura in carica al massimo 3 esercizi (con possibilità di rielezione ad nutum); nutum); di esso possono far parte anche soggetti non soci. I req requi uisit sitii di in inele elegg ggibi ibilit lità à son sono o previ previsti sti dall' dall'art art.. 238 2382 2 cod cod.ci .civ.; v.; que quellllii di inc incomp ompati atibi bilit lità, à, eventualmente, eventualmen te, da normative speciali. Esso può essere formato da un amministratore unico ovvero da una pluralità di amministratori, nel qual caso si formerà il cda - consiglio di amministrazio amministrazione. ne. In tale ultimo caso, qualora lo statuto o l'assemblea lo consentano, il CDA può delegare le proprie funzioni (salvo alcune rilevanti eccezioni ai sensi del 2381 c.4 cod.civ.) ad un comitato esecutivo e/o ad uno o più amministratori delegati. I flussi informativi tra deleganti e delegati e i relativi obblighi sono compiutamente disciplinati dall'art. 2381 cod.civ., in particolare va segnalato l'obbligo dei deleganti di "agire informati", obbligo che ha sostituito il generale dovere di vigilanza previsto dalla normativa ante riforma 2003. Agli amministratori spetta inoltre il potere di rappresentanza che è prescritto come "generale", ossia prescindente dalla conformità o meno dell'atto rispetto all'oggetto sociale. Una volta eseguite le pubblicazioni relative all'atto di nomina, gli eventuali vizi dello stesso non potranno essere più fatti valere verso i terzi di buona fede, che, pertanto, si vedranno tutelati nei contratti stipulati con la società. Discorso analogo deve farsi laddove l'amministratore ecceda i limiti, statutari o assembleari, al potere di rappresentanza: in tal caso gli atti compiuti dall'amministratore in nome della società saranno sempre inopponibili inopponibili ai tterzi erzi salva la cd. exceptio doli. Diversamente si ritiene che restino opponibili ai terzi gli atti compiuti eccedendo i limiti legali al potere di rappresentanza (tesi, per la verità, non del tutto condivisa). Iluna regime di responsabilità è disciplinato dagli artt. 2392 cod.civ. Sinteticamente trattasi di responsabilità personale e per colpa, laddove più siano gliss. amministratori responsabili opererà un regime di solidarietà. solidarietà. In generale l'ammini l'amministratore stratore delegante non risponde dei fatti o atti imputabili al delegato, salvo violazione di uno specifico obbligo.
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Resta, infine, indenne da responsabilità l'amministratore dissenziente che abbia fatto annotare il suo dissenso e ne abbia dato notizia al collegio sindacale. La responsabilità degli amministratori opera: verso la società per danni causati al patrimonio della stessa (in tal caso è altresì o previs pre vista ta un' un'azi azion one, e, in lilitis tiscon consor sorzio zio nec necess essari ario o con la soc societ ietà, à, da parte parte del della la minoranza dei soci ai sensi dell'art 2393-bis c.c.); o b) verso i creditori sociali qualora il patrimonio sociale sia incapiente; o c) verso singoli soci o terzi per fatto illecito compiuto nei loro confronti.
Collegio sindacale - è l'organo di controllo della Spa nel modello tradizionale; esso è eletto dall'assemblea ordinaria e resta in carica 3 esercizi, restando comunque rieleggibile anche successivamente. I doveri sono: o la vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto, o sui "principi di corretta amministrazione" sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato o dalla società. I membri del consiglio (3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti (art. 2397 c.c.). Restano in carica per un triennio) sono eletti dall'Assemblea, non sono revocabili se non per giusta causa e con decreto del Tribunale (art. 2400 c.c.), e devono soddisfare importanti requisiti di onorabilità. Nelle società che non fanno ricorso al mercato di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, qualora lo statuto lo preveda, il collegio sindacale può essere altresì investito del controllo contabile. In tal caso tutti i sindaci debbono essere iscritti nel registro dei revisori contabili. Col Colleg legio io sindac sin ale - è un organo di cont contro rollo llo dell della a gest gestio ione ne anch anche e dell delle e cooperative cooperative. . dacale Nelle (Srl), è obbligatorio solo se il capitale sociale è pari o superiore al minimo previsto per la società per azioni (120.00 (120.000 0 euro) o se la società non può redigere il bilancio in forma abbreviata perché supera i limiti previsti dall'art. 2435 bis del codice civile. civile. Negli altri casi per le srl, il collegio sindacale è facoltativo e può essere previsto nello statuto. statuto. ma del dir diritt itto o so socie cieta tario rio in realtà realtà qualun qualunque que so socie cietà tà di capita capitali li Dopo la rifor Dopo riforma potrebbe adottare uno dei sistemi di controllo alternativi previsti dagli art. 2409 octies- 2409 noviesdecies del codic codice e che non preved prevedono ono il colleg collegio io sinda sindacal cale, e, sistema dualistico (spa) e Sistema monistico (spa), (spa), ma attualmente tali sistemi hanno scarsissima diffusione tra le società italiane. Requisiti dei sindaci - Particolari norme sono previste a tutela dell'indipendenza dei sindaci stessi da coloro che sono soggetti al loro controllo. L'art. 2399 c.c. elenca una serie di cause di incompatibilità con l'ufficio di sindaco tra le quali rapporti di parentela e affinità con gli amministratori della società e delle società controllanti e controllate nonché rapporti di affari e di lavoro con le stesse società. Tali Tali situaz situazion ionii quando quando vengo vengono no a determ determina inarsi rsi dopo dopo la nomina nomina deter determin minano ano l'automatica decadenza dall'incarico. Lo statuto può prevedere ulteriori restrizioni. Importan Impor tanti ti so sono no anche anche i re requi quisit sitii profe profess ssion ionali ali richie richiest sti. i. I membr membrii del colleg collegio io sindacale devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia (vedi D.M. 29 dicembre 2004, 320) o devono essere professori professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche.Almeno un sindaco effettivo e un supplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. contabili. La cancellazione da tali albi è causa di decadenza dall'incarico (art. 2397 c.c.)
Poteri e doveri - Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni trimestre. Delle 86
riunioni deve essere redatto un verbale sull'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Decade il sindaco che non partecipa senza giusta causa a due riunioni in un esercizio. Il collegio può deliberare se sono pres presen enti ti la magg maggio iora ranz nza a dei dei comp compon onen enti ti e le deli delibe berre sono sono appr approv ovat ate e a maggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I doveri sono fissati dall'art 2403 cc. Il più impor imp orta tante nte di questi questi che fa compr comprend ender ere e la funzio funzione ne di vigila vigilanza nza è quella quella di vigilare vigil are sull'adegua sull'adeguatezza tezza dell'ass dell'assetto etto organizz organizzativ ativo, o, amminist amministrati rativo vo e contabile contabile della società. I sindaci in caso di danno alla società rispondono in solido con gli amministratori se il danno si poteva evitare se essi avessero vigilato come previsto dalla legge. La società può avviare in tali casi un'azione di responsabilità anche contro i sindaci stessi (art. 2407 c.c.). Nelle società con azioni quotate il collegio sindacale può inoltre, dal 2005, proporre l'azione sociale di responsabilità. responsabilità. I controlli - lega legalità lità perché perché i sindaci sindaci verifica verificano no il rispetto rispetto della legge e dello statuto e possono impugnare dinanzi al tribunale le delibere non conformi alla legge leg ge e allo allo statut statuto. o. Inoltr Inoltre e essi essi verifi verifica cano no l'ade l'adegua guatez tezza za dell'o dell'orga rganiz nizzaz zazion ione e amministrativa e contabile e la corretta amministrazione della società segnalando all'assemblea eventuali fatti rilevanti. I sindaci possono denunciare al tribunale eventuali irregolarità riscontrate riscontrate nella gestione. Fino alla riforma societaria avevano ampi compiti nelle società non quotate anche per ciò che riguardava il controllo contabile, compiendo una sorta di revisione interna del bilancio su cui riferivano con apposita relazione all'assemblea. La loro competenza si èdel notevolmente oggi poiché l'art. sindacale 2409 bis solo c.c. prevede che la revisione bilancio può ristretta essere affidata al collegio nell ne lle e soci societ età à che che non non fann fanno o rico ricors rso o al merc mercat ato o del del capi capita tale le di ri risc schi hio o e non non questi casi casi il colleg collegio io si sinda ndacal cale e è compo composto sto redigono il bilancio consolidato. consolidato. In questi intera int erame mente nte da re revis visor orii co conta ntabili bili.. In tutti tutti gli altri altri casi, casi, il contr controll ollo o conta contabile bile è affidato a soggetti esterni, revisori o società di revisione e il controllo del collegio sul bilancio è sostanzialmente sostanzialmente formale. L' L'ar art. t. 2386 2386,, comm comma a 5, del del codi codice ce civi civile le pr prev eved ede e che che se veng vengon ono o a cess cessar are e l'amm l'a mminis inistr trato atore re unico unico o tutti tutti gli ammin amminist istra rato tori, ri, l'ass l'assemb emblea lea per la nomin nomina a dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal colle co llegio gio sindac sindacale ale,, il quale quale può compi compier ere e nel fratte frattempo mpo gli atti atti di "o "ordi rdinar naria ia amministrazione". In alcune circostanze stabilite dalla legge, l'organo di controllo dell de lla a soci societ età à può può sv svol olge gere re atti atti ammi ammini nist stra rati tivi vi,, che che sare sarebb bber ero o di per per sé di competenza dell'organo amministrativo vero e proprio. Infatti la norma considera questa que sta ipotes ipotesii di asso assolut luta a impos impossib sibilit ilità à di contin continuar uare e ad eserci esercitar tare e le funzio funzioni ni gestorie da parte dell'amministratore. dell'amministratore. La norma in questione si applica d dii fronte ad una causa improvvisa e totalitaria di impossibilità per l'amministratore, o per il consiglio, di continuare regolarmente ad operare. Nel momento in cui il collegio sindacale si trova nelle condizioni di dover sostituire l'organo amministrativo nelle sue funzioni, la legge prevede che l'avvicendamento a ta tale le inca incari rico co debb debba a avve avveni nire re in rela relazio zione ne solo solo e limi limita tata tame ment nte e agli agli at atti ti di ordinaria ordi naria amminist amministrazi razione one di far continuar continuare e il normale normale svolgime svolgimento nto dell'attivi dell'attività tà societaria nel concetto più semplice e più elementare possibile. Secondo una stretta Secondo stretta interpreta interpretazione zione,, ai sindaci sindaci amminist amministrato ratori, ri, spettere spetterebbe bbe il compito di compiere tutti quei fatti necessari alla conservazione del patrimonio o al suo miglio migliora rame mento nto e, in tale tale caso caso,, non rientr rientrere erebbe bbero ro dunque dunque quegli quegli atti atti deliberativi delibera tivi dai quali potrebbero potrebbero scaturire scaturire nuove attività attività o nuove nuove operazio operazioni ni di gestione, di significativa importanza. Rispetto all’obbligo di redigere il bilancio, bilancio, se il periodo in cui l'organo amministrativo amministrativo dovesse cessare in quello in cui deve essere redatto reda tto il bilancio bilancio d'eserciz d'esercizio io della società, società, la dottrina dottrina ritiene che sar sarebbe ebbe troppo
oneroso e impegnativo per il collegio sindacale compiere nel frattempo gli atti di 87
ordinaria amministrazione e quindi, fra le altre cose, redigere il bilancio. Occorre so sotto ttoline linear are e un poten potenzia ziale le "confl "conflitt itto o di intere interesse sse"" nell'a nell'atti ttivit vità à svolta svolta,, in tale tale particolare situazione, dal collegio sindacale. Sui medesimi soggetti graverebbero incarichi sia di gestione che di doppio controllo (legale e contabile), che potrebbero talvolta anche essere confliggenti tra loro.
APPROFONDIMENTO APPROFONDIME NTO - ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI AZIONISTI – opera con metodo collegiale che implica un processo x le seguenti fasi: 1. convocazione dei soci 2. intervento e discussione 3. voto o deliberazione 4. verbalizzazione inderogabilità del metodo collegiale nella spa ≠ che nella società di persone (la legge non consen con sente te ai soc socii di pre presci scind ndere ere dal met metodo odo ass assemb emble leare are – anc anche he un soc socio io uni unico co dev deve e provvedere a deliberazione) COMPETENZE – sono determinate da legge e da statuto. Si parla di A. ordinaria e A straordinaria quando a seconda della decisione da prendere l’as l’asse semb mble lea a sa sarà rà asso assogg gget etta tata ta a rego regole le di dive vers rse. e. In sede sede stra straor ordi dina nari ria a si ri rich chie iedo dono no maggioranze più elevate e verbalizzaz verbalizzazione ione con atto notarile Competenze dell'ASSEMBLEA dell'ASSEMBLEA ORDINARIA - Bisogna distinguere a seconda della presenza o meno del consigli consiglio o di sorveglianza, sorveglianza, organo sociale reso possibile possibile dalla riforma del 2003 e tipico del cosiddetto sistema dualistico. In asse assenza nza del consigl consiglio io di sorve sorveglia glianza nza (sis (sistemi temi tradizional tradizionale e e moni monistico stico:: art. 2364 c.c.) l'assemblea ordinaria: A. Approva il bilancio. bilancio . B. No Nomi mina na e revo revoca ca gl glii am ammi mini nist stra rato tori ri,, no nomi mina na i si sind ndac acii e il pres presid iden ente te del del coll colleg egio io sindacale e, ove previsto, il soggetto a cui è demandato il controllo contabile contabile.. C. Dete Determin rmina a il comp compenso enso deg deglili ammin amministra istratori tori e dei sind sindaci, aci, ove non determ determinato inato dal dallo lo statuto. D. Delibera sull'azione di resp responsabilità onsabilità contro a amministratori mministratori e sind sindaci. aci. E. Autor Autorizza izza a alcun lcune e azion azionii di gesti gestione, one, se lo sstatuto tatuto llo o preve prevede. de. F. Appr Approva ova il rego regolame lamento nto asse assemble mbleare. are. G. Deli Delibera bera sug suglili altri ogg oggetti etti ad essa rise riservati rvati da dalla lla leg legge. ge. In presenza del consiglio di sorveglianza (art. 2364 bis c.c.), i poteri assembleari sono ridotti. All'assemblea All'assemble a spetta, in questo caso: 1. 2. 3. 4. 5.
Nom Nominar inare e i cons consigli iglieri eri di sorv sorvegli eglianza anza.. De Deter termin minarn arne e il com compen penso. so. Dec Decider idere e sull'es sull'eserci ercizio zio dell' dell'azio azione ne di resp responsa onsabili bilità tà nei loro confron confronti. ti. Del Deliber iberare are sull sulla a di distrib stribuzio uzione ne d degli egli util utili.i. No Nomi mina nare re iill revi reviso sore re..
STRAORDINARIA RIA Competenze dell'ASSEMBLEA STRAORDINA Indipendentiti dal modello societario sono le competenze dell'asse Indipenden dell'assemblea mblea straordinaria (art. 2365 c.c.). Essa delibera: Sulle modificazioni statutarie. Sulla nomina, sostituzione, poteri dei liquidatori. Su og ogni ni al altra tra ma mate teri ria a espr espres essa same ment nte e attri attribu buitital ale e dall dalla a legg legge e (es. (es. em emis issi sion one e obbligazioni obbliga zioni convertibili o revoca stato liquidazion liquidazione). e). le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate per legge e quindi, ove una no norm rma a attr attrib ibui uisc sca a un una a de dete term rmin inat ata a funz funzio ione ne al all'l'as asse semb mble lea a e non non si ri rien entr trii nei nei casi casi legislativamente legislativame nte previsti, si debba intendere l'assemblea in sede ordinaria. Convocazione - L'assemblea di una S.p.A. viene convocata, in genere, dagli amministratori o
dal consiglio di gestione gestione (per le società con modello di gestione dualistico), tramite un avviso 88
che deve contenere le modalità di svolgimento e l'ordine del giorno (art. 2366 c.c.). Nelle società quotate, il potere di convocazione convocazione spetta anche ai sindaci. In via generale, la convocazio convocazione ne dell'assemblea è frutto di una libera scelta degli organi sociali. Non mancano, però, casi in cui la legge stessa rende obbligatori obbligatorio o tale atto. I principali sono: 1. L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta all'anno, nel termine statutario non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto può prorogare detto termine a 180 giorni, nel caso la società debba redigere un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedano particolari ragioni relative alla st stru ruttu ttura ra o al all'l'og ogge getto tto de delllla a so soci ciet età à (art (art.. 2364 2364 c.c. c.c.,, comm comma a seco second ndo) o).. Qu Ques esta ta assemblea deve almeno deliberare sul bilancio. 2. Quan Quando do la convo convocazi cazione one sia rich richiesta iesta da tan tantiti soci rappr rappresen esentanti tanti alm almeno eno il 10 % de dell capitale sociale (art. 2367 c.c. Prima della riforma, per le società non quotate, era necessaria la richiesta di 1/5 del capitale). 3. Quando la prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo. In questo caso, se nell'avviso non era stata indicata la data della seconda convocazione, l'assemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni. 4. Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi della legge o dello statuto o si sia a ma manc ncat ata a de dell tutto tutto,, l'l'as asse semb mble lea a è pari parime ment ntii cost costititui uita ta rego regola larm rmen ente te se è rappresentato (personalmente o per delega) l'intero capitale sociale ed è presente personalmente la maggioranza degli organi amministrativi e di controllo (art. 2366 c.c., quarto comma). Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede, comunque, che sia data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo risultati assenti (art. 2366 c.c., v comma). L'avviso di convocazione deve anche contenere l'ordine del giorno dell'assemblea così che i soci possano prepararsi sugli argomenti della deliberazio deliberazione. ne.
PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE Il presidente dell'assemblea dell'assemblea dei soci può essere designato per statuto oppure può essere eletto dai soci in assemblea. Il suo ruolo è quello di moderare l'assemblea e di controllare la regolarità dei lavori assembleari. assembleari. Rappresentanza in assemblea - Gli azionisti hanno il diritto di farsi rappresentare da qualcun altro in presenza di una procura scritta. La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (in società quotate) salvo si tratti di procura generale o di persona giuridica. I documenti relativi la procura devono essere conservati presso la sede della società. Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante rappresentante.. Un un unico ico rap rappre presen sentan tante te nelle può società avere la procu procura ra di rap rappre presen sentar tare e non più di 20 soc socii (in precedenza 10), anche se quotate questo limite può aumentare. La rappresentanza in assemblea non è concessa ad amministratori, sindaci revisori ed altri dipe dipend nden entiti de delllla a so soci ciet età. à. Pe Perr gl glii en entiti,, la proc procur ura a può può esse essere re data data solo solo a dipe dipend nden entiti o collaboratori. Deliberazioni dell'assemblea.. Deliberazioni in assemblea - vengono riportate nel verbale dell'assemblea Esse vincolano tutti i soci, anche se assenti oppure dissenzienti. Questi ultimi hanno diritto di recesso (con un preavviso di 180 giorni ed entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione) deliberazione) se la delibera rientra nei seguenti casi: Modifica dell'oggetto sociale Trasformazione Trasformazio ne società Trasferimento sede sociale all'estero Eliminazione Eliminazi one o aumento delle cause di recesso Revoca dello stato di liquidazione Modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni Modifica dello statuto corrente per quanto riguarda diritti di voto e partecipazione Proroga del termine della società Modifiche nei vincoli di circolazione dei titoli
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Quorum costitutivi e deliberati deliberativi vi I quorum variano a seconda: - dell’A. ordinaria o straordinaria. straordinaria. - In prima o successiva convocazione - A seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio L' assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con la presenza di più di metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. In seconda convocazio convocazione ne non è previsto un quorum quorum costitutivo e l'assemblea delibera a maggioranza assoluta delle azioni dei votanti. Riguardo l'ASSEMBLEA STRAORDINAR STRAORDINARIA: IA: Nelle società chiuse in pr prim ima a co conv nvoc ocaz azio ione ne,, no non n è prev previs isto to espl esplic icititam amen ente te un quor quorum um cost costititut utiv ivo. o. L'assemblea delibera con il voto favorevole di oltre la metà del capitale sociale (non solo del capitale intervenuto in assemblea). È quindi necessario che gli azionisti intervenuti rappresentino almeno tale quota. in seconda convocazione, l'assemblea è regolarmen regolarmente te costituita con la partecipazi partecipazione one di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole dei due terzi del capita cap itale le rap rappre presen sentat tato o in ass assemb emblea lea (in certe certe ma mater terie, ie, il vot voto o fav favore orevol vole e dev deve e superare il terzo del capitale sociale). Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. aperte, comprese quelle quotate in Borsa Borsa), ), l'assemblea è regolarmente costituita
in convocazione concon la presenza di almeno metà del capitale sociale in prima seconda convocazione oltre 1/3 del capitalelasociale. in terza convocazione con almeno 1/5 del capitale sociale.
In tutti i casi, l'assemblea ordinari ordinaria a delibera con il quorum del 50%+1 del capitale rappresentato in assemblea, mentre l'assemble l'assemblea a straordinaria delibera con maggioranza dei 2/3. Lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni dell'assemblea, sia ordinaria che straordinaria. In qu ques esto to ca caso so,, si ap appl plic iche hera rann nno o i qu quor orum um de delllla a seco second nda a conv convoc ocaz azio ione ne,, tra trann nne e che che nell'a nel l'asse ssembl mblea ea str strao aordi rdina naria ria delle delle soc societ ietà à ape aperte rte,, il cui quo quorum rum cos costit tituti utivo vo dal dalla la ter terza za convocazione convocazion e in poi viene fissato a 1/5 del capitale sociale. Per l’AUTONOMIA STATUTARIA i quorum possono essere ∆ ma solo in aumento.
Intervento e voto - Ex art. 2370 c.c., hanno diritto di intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto. L'espressione, si noti, non indica tutti i soci e non esclude soggetti che non abbiano la qualifica di socio. Infatti, secondo l'art. 2352 c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di voto spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Inoltre dispone che il custode delle azioni sequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato. Lo statuto sociale può prevedere poi la creazione di azioni senza diritto di voto, oppure con diritt diritto o di vot voto o lilimit mitato ato a par partic ticol olari ari arg argome omenti nti o al ver verifi ificar carsi si di par partic ticola olari ri con condi dizio zioni, ni, non meramente potestative. Per l'azionista a voto limitato torna ad applicarsi il disposto del 2370 c.c., nel senso che avrà diritto di intervenire solo alle assemblee in cui gli sia riconosciuto il diritto di voto.
Patti Parasociali Sono stipulati fra i soci e non vedono come parte dell'accordo la società. Come tutti i contratti essi sono vincolanti tra le parti e quindi la società non può mai essere obbligata a fare qualcosa in base ai patti dei soci. La validità dei patti è meramente obbligatoria quindi l'eventuale inadempimento di un socio non comporta conseguenze nel legame che lo lega alla società ma obbliga il socio al semplice risarcimento del danno per inadempimento contrattuale (cioè del patto parasocial parasociale). e).
La più antica distinzione che si fa dei patti parasociali indivi individua dua 3 categorie: 90
1. patti pos postiti in essere nel nell'in l'interes teresse se propri proprio o dei soci (obb (obbligo ligo di rima rimanere nere in soci società età per TOT tempo ecc) 2. patti posti in essere anche nell'interesse della società (es. i soci si impegnano a conferire ulteriori mezzi finanziari negli anni a venire) 3. pat pattiti che pur no non n ob obbli bligan gando do di diret rettam tamen ente te la soc socie ietà tà ne mod modifi ifican cano o sos sostan tanzia zialme lmente nte l'attività (es. dei soci si impegnano a non esercitare il diritto di voto in determinate situazioni al fine di fare decide altri soci in tutta libertà) I patti parasociali così come tutti i contratti possono essere a contenuto atipico ma diventano nulli se idonei a modificare il tipo legale della società alla quale si affiancano (se un socio si impegna a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una SPA di cui è socio si modifica sostanzialmente il tipo legale cioè si perde il requisito essenziale della limitatezza della responsabilità della spa.) Essi pos Essi posson sono o anc anche he ave avere re una dur durata ata prede predeter termin minata ata.. Du Due e son sono o i pat pattiti par paras asoci ocial alii più conosciuti: 1. pa patt ttii di di blo blocc cco; o; 2. pa patti tti di si sind ndac acat ato. o. Qual e' la natura dei patti parasociali? Qual e' la sanzione in caso di inadempimento? in quale forma possono essere stipulati? Per l’AUTONOMIA STATUTARIA attraverso i patti sociali, i soci disciplinano il funzionamento della società e i molteplici rapporti tra organi e soci . Inv Invece ece con i pa patti tti pa paras rasoci ociali ali,, olano sol solita itamen mente te col collo locat catii loro fuori dell detillo osoc sta statut tuto, tut ti o,o agl alcun alcuni i li,soc soci (event (ev entua ualme lmente nte con ter terzi zi), ), reg regol ano l’l’ese eserci rcizio zio dei lofuo ro ridirit diritti socia iali li o, (di tutti vot voto, agli i utili uti , ali trasferimento di azioni, ecc.) obbligandosi tra loro a mantenere i comportamenti pattuiti = sono contratti non formali che obbligano obbligano tutti gli aderenti aderenti al patto. Il vincolo rimane lilimitato mitato alle parti del patto e non si estende ad altri soci presenti o futuri. Anche la società come soggetto giuridico ≠ dai soci vi rimane estranea, ne è tenuta con i suoi organi ad assicurare il rispetto dei patti, ne la loro violazione di x se comporta invalidità o inefficacia delle deliberazioni degli organi sociali. Anche se i patti parasociali sono al di fuori dello statuto, gli atti compiuti in violazione dei patti sono comunque validi ed efficaci. Se il socio si dimostrasse inadempiente nei riguardi delle obbligazioni parasociali assunte, non ci sarebbero conseguenze all'interno della società, ma sorgerebbero solo le responsabilità contrattuali previste dal patto in questione. Il socio inadempiente é responsabile per i danni cagionati dalla sua condotta, é soggetto al pagamento di penali pattuite nel patto così come può vedere risolto il rapporto: l'inadempiente sarà quindi soggetto a obblighi e sanzioni previste dal patto stesso (vige il principio della libertà delle forme, fermo il rispetto dei limiti di durata imposti dalla legge e dell'obbligo di pubblicità per le società con azionaria azionariato to diffuso). Ai patti con particolare attenzione ai SINDACATI DI VOTO (in base al quali i soci si impegnano a votare in base a quanto stabilito), l’ordinamento prevede norme specifiche I patti disciplinati dalla legge hanno ad oggetto l'esercizio del diritto di voto nella s.p.a. o nelle società che le controllano, le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali nelle s.p.a. o nelle società che le controllano oppure l'esercizio di un’influenza dominante. In queste disposizioni, i patti vengono in considerazione per la loro rilevanza quale mezzo di controllo o x influenzare la gestione dell'organismo societario. Nelle società quotate si aggiungono anche i patti che hanno come oggetto la consultazione preventiva al voto, quelli relativi all'acquisto di azioni e strumenti finanziari e quelli mirati a favorire o contrastare un'O.P.A. sono esclusi i patti che hanno ad oggetto la collaborazione nella produzione o lo scambio di beni e servizi relativi a società possedute dagli aderenti al patto. Se i patti hanno una durata a tempo determinato, non possono superare i 5 anni, ma sono
rinnovabili. 91
Se invece sono a tempo indeterminato, danno diritto ai soci di recedere con un preavviso di 6 mesi. Importante é la pubblicità prevista per i patti parasociali nelle società quotate, i quali vanno comuni com unicat catii all alla a CON CONSOB SOB e pub pubbl blica icatiti sul sulla la sta stampa mpa non nonché ché de depos posita itatiti ne nell reg regist istro ro del delle le imprese. impre se. l'in l'inosse osservanz rvanza a dell della a pubb pubblici licità, tà, atta a infor informare mare adeguatamen adeguatamente te il pub pubblic blico o degl deglii equilibri di potere interni, causa la nullità del patto e il divieto di esercizio di voto per i soci aderenti al patto; é prevista inoltre una sanzione amministrativa. Nelle Nel le soc socie ietà tà di diffu ffuse se in invec vece, e, i pat pattiti de debbo bbono no es esser sere e com comun unica icatiti al alla la soc socie ietà tà e dic dichia hiarat ratii all'apertura di ogni assemblea; la mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del voto. Invece nelle società chiuse non vi sono obblighi di informazione, anche se, dato il principio di buona fede che deve operare tra i soci, é possibile pensare che gli altri soci debbano essere avvisati dell'accord dell'accordo. o.
SISTEMA MONISTICO: Consiglio di amministrazione - amministrazione Comitato interno per il controllo sulla gestione – controllo
l’l’amm ammin inist istraz razion ione e de della lla soc societ ietà à è affi affida data ta ad un con consig siglilio o di am ammin minist istraz razio ione ne collegiale; la funzione di controllo sulla gestione è invece di competenza di un comitato per il controllo sulla gestione, nominato dal consiglio di amministrazione (In pratica c’è unicità dell’organo); il controllo contabile è affidato ad un organo esterno (revisore o società di revisione).
All’assemblea è attribuito in particolare il potere di nominare il consiglio di amministrazione e di All’assemblea confer con ferire ire l’i l’inca ncaric rico o di contr controll ollo o con contab tabilile. e. Qu Quest esta a strutt struttura ura è mol molto to com comune une nel nelle le soc societ ietà à anglosassoni. Prevede che il consiglio di amministrazione, cui spetta la gestione dell’impresa, nomini al suo interno un comitato di controllo che esercita NON il controllo contabile, bensì il controllo sul corretto esercizio dell’amministrazio dell’amministrazione. ne. A ≠ de dell mo mode dellllo o tra tradi dizi zion onal ale e (i (in n cu cuii l’l’as asse semb mble lea a eleg elegge ge sepa separa rata tame ment nte e gli gli orga organi ni di amministrazione amministrazio ne e di controllo) nel modello monistico i controllori sono emanazione degli stessi soggetti controllati. La disciplina del modello monistico è contenuta nel codice civile (artt. dal 2409-sexiesdecies al 2409-noviesdecies c.c.). Come per il sistema dualistico dualistico la disciplina viene ricostruita su tre livelli di norme : quelle specifiche; quelle che rinviano alla normativa relativa al sistema tradiziona t radizionale; le; quelle generali generali di chiusura (artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.). amministrazione one Consiglio di amministrazi Il C.d.A. C.d.A. de deve ve ess essere ere composto composto pe perr al almen meno o 1/3 da mem membri bri che ris rispe petti ttino no i req requis uisiti iti di indipendenza indipende nza dei dei sindaci (art. 2399 c.c. es assenza di rapporti di parentela con amministratori, legami dati da rapporti di lavoro nei confronti della società).
Comitato interno per il controllo sulla gestione Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato e revocato (anche senza giusta causa) dal C.d.A., ed è composto da da amministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei requisiti di onorabilità previsti e che non ricoprano alcuna funzione amministrativa. Sono indipendenti indipendenti - non possono assumere la qualità di amministratore esecutivo. Vi è però un problema a livello interpretativo: rispetto alla disciplina del collegio sindacale resterebbe escluso il controllo sulla legittimità degli atti del C.d.A. (ossia rispetto di legge e statuto). statuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia una decisione di politica del diritto diritto operata dal legislatore legislatore e questa funzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o se sia possibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio ex art 223 septies disp. att. c.c. che permette di estendere "in quanto compatibili" le disposizioni del sistema tradizionale
sul collegio sindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e al comitato interno 92
per il controllo sulla gestione di quello monistico. È un problema molto rilevante in quanto nel sistema monistico il comitato interno rappresenta l'unico organo deputato al controllo della societ soc ietà à e in cas caso o di esc esclu lusio sione ne del della la funzio funzione ne di vig vigililanz anza a sul sulla la leg legitt ittimi imità tà deg deglili atti atti si lacuna.. verificherebbe verificherebb e una pesante lacuna dialettica fra viene ricondotta in un unico Nel sistema monistico la dialettica unico organo. Es potrebbe essere poco gradito ai risparmiatori xché assicura pochi controlli e + gradito ai soci = scelta statutaria che si confronta.
SISTEMA DUALISTICO - Netta separazione fra potere gestorio e organizzativo. E’ caratterizzato da una struttura che prevede l'elezione da parte dell' dell 'assemblea di un organo denominato consiglio di sorveglianza, il quale elegge a sua volta un consiglio di gestione (al posto del c. di amministrazione amministrazione – 2409 novies gli sp spetta etta la gestione dell’impresa dell’impresa – ossi ossia a tutte quelle funzioni che nel sistema tradizionale sono svolte dagli amministratori ). Corrispondenza consiglio di amministrazione/ consiglio di gestione. Particolarità: ≠ notevole dal tipo tradizionale è nella previsione del consiglio di sorveglianza (da 1 punto di vista funzionale è 1 ibrido fra collegio sindacale e assemblea dei soci – competenze di controllo e competenze di assemblea dei soci. Svolge pertanto alcune funzioni proprie dei sindaci es. controllo di merito, dell’attività gestoria, e in parte dell’assemblea dell’assemblea (vd 2403) 1. 2.
Consiglio di gestione Consiglio di sorveglianza
+ 3. con contro trollllo o con contab tabile ile affi affidat dato o a un revi revisor sore e o soc socie ietà tà di revi revisio sione ne iscri iscritto tto nell nell’ap ’appo posit sito o registro e nominato dall’assemblea ordinaria. La disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche (artt. 2409 octies e ss. c.c.), di tradizionale le e delle norme di chiusura degli artt. 2380 rinvii espressi alla disciplina del modello tradiziona c.c. e 223 septies disp. att. c.c. Il sistema dualistico introduce nel diritto societario italiano la pratica della cogestione cogestione,, nata e particolarmente particolarmen te diffusa in Germania Germania..
1. Consiglio di gestione ha l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresa e compie tutte le operazion operazionii necessarie per l’attuazione dell’oggetto dell’oggetto sociale (art. 2409 novies c. 1 c.c.). -
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Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 membri, anche non soci Non può assumere la carica chi è membro del consiglio di sorveglianza
I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominati nell’atto costitutivo. Durante la vita della società, invece, i consiglie consiglieri ri sono nominati: - dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loro numero, nei limiti stabiliti dallo statuto; - dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla legge o dall’atto costitutivo. Lo statuto può inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina di un componente indipendente del consiglio di gestione, indicando le modalità di tale nomina. Salva diversa disposizione dello statuto essi sono rieleggibili (art. 2409 novies c. 5 c.c.). I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglian sorveglianza za convocato per l’approva l’approvazione zione del bilancio del terzo esercizio (art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione sostituzione (art. 2409 novies c. 6 c.c.). i componenti del consiglio di gestione possono essere revocati anche senza giusta causa, salvo in questo caso che spetta al consigliere revocato il risarcimento del
danno. 93
In presenza di una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianza può promuovere l’azione sociale di responsabilità per il risarcimento dei danni prodotti. I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunque tempo con delibera del consiglio di sorveglianza, anche se nominati nell’atto costitutivo. I componenti nominati dallo Stato o da enti pubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati.
2. Consiglio di sorveglianza è l'organo centrale del modello dualistico. Viene eletto dall'assemblea e dura in carica 3 anni. I membri devono essere almeno 3, sono rieleggibili e possono essere revocati, anche senza giusta causa (salvo, in quest'ultimo caso, il diritto al risarcimento del danno). È un organo peculiare in quanto riunisce in sé delle competenze che nel modello tradizionale sono demandate all'assemblea ed alcune proprie del del collegio sindacale sindacale.. I consiglieri di sorveglianza hanno pertanto 1 forte potere nei confronti degli amministratori che li valutano periodicamente. Può quindi azionare rimedi ad 1 gestione non soddisfacente. E’ un organo con forte potere persuasivo nei confronti degli amministratori: la nomina, la pe perm rman anen enza za in ca cari rica ca l’l’ev even entu tual ale e resp respon onsa sabi bililità tà sono sono tutt tuttii i fatt fattii ri risp spet etto to ai qual qualii gli gli amministr ammi nistratori atori rispon rispondono dono al cons consigli iglio o di sorve sorveglia glianza nza (molt (moltii isti istituti tuti banc bancari ari x que question stionii di equilibrio di poteri poteri stanno tornand tornando o al tradizion tradizionale). ale). Per quanto riguarda l'approvazione del bilancio, la legge prevede la possibilità che in caso di mancata approvazione, o qualora 1/3 dei membri del consiglio di gestione o di sorveglianza lo chiedano, la competenza per l'approvazione del bilancio sia demandata all'assemblea. Il CdS influenza in maniera decisiva il CdG x i poteri che gli appartengono di scegliere scegliere i gestori, revocarli non vanno eiodi ch azionare loro l’azione civile oltr oltre e ch che eseap appr prov ovar are e il bene, bi bila lanc ncio che e no non n nei è al altro tro confronti che che la trad tr aduz uzio ione ne in diform foresponsabilità rma a cont contab abilile e dell’andamento dell’anda mento della gestione. Una mancata approvazione del bilancio = disapprova disapprovazione zione della gestione. Difficilm Diffi cilmente ente gli ammi amministr nistratori atori prendera prenderanno nno scel scelte te gest gestorie orie senz senza a cons consulta ultare re il CdS (tipo mandante/mandatario). Una modifica all’art. all’art. 2409 terdeci terdecies es prevede che il CdG predispon predisponga ga i propri proge progetti tti rispetto alle + importanti scelte gestorie e finanziari della società e poi le sottopone al consiglio di sorveglianza (si tratta di un’autorizzazione, le scelte rimangono comunque scelte del CdG – gli amministratori sono sempre responsabili) Assemblea - nel modello dualistico viene spogliata di due importanti funzioni: - non approva il bilancio - non elegge gli amministratori Competenze assembleari assembleari::
ione ne so soci cial ale e di di Mant Ma ntie iene ne la nei pre rero roga gatitiva va degli di prom pr omuo uove vere re a ma magg ggio iora ranz nza a l'az l'azio responsabilità confronti amministratori amministratori
I CONTROLLI ESTERNI CONTROLLO è affi ffida dato to ad un revi revissore ore CONTABILE: este sterno rno cch he p pu uò e ess sse ere: re: ► 1 rre evis visore ore cco ontab ntabiile 1 società di revisione -
le società chiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato possono prevedere con statuto che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale le società aperte e le società controllate da società quotate devono prevedere come revisore 1 società di revisione
sogget getto to in incar carica icato to del del con contro trollo llo con contab tabile ile è ten tenuto uto a ver verifi ificar care e nel corso corso funzioni: - il sog dell’esercizio con cadenza trimestrale: dell’esercizio - la reg regol olare are ten tenuta uta del della la con contab tabililità ità soc socia iale le e la corre corretta tta ril rileva evazio zione ne nel nelle le scr scritt itture ure contabili dei fatti di gestione
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se il bilancio di esercizio (e ove redatto il bilancio consolidato) corrispondono alle risultanze delle scritture contabili - redigere 1 relazione in cui esprime giudizio sul bilancio di esercizio e sul consolidato. Poteri: - i revisori possono chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e procedere a ispezioni. Sono obbligati a documentare l’attività svolta in apposito libro tenuto presso la sede della società. -
quotate,, l’art. 155 TUF prevede l’obbligo di informazione a carico dei revisori, nei Per le società quotate confronti del collegio sindacale e della CONSOB dei fatti ritenuti censurabili (peculia (peculiarità rità delle società quotate previste ex art 2409 septies).
Conferimento dell’incarico: - spetta all’assemblea (il primo revisore è nominato dall’atto costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale. La durata è di 3 esercizi. Per le società quotate, 9 esercizi. esercizi. L’incarico può essere revocato, sentito il parere del collegio sindacal sindacale, e, SOLO x giusta causa. Per le società quotate, delib libera erazio zione ne di rev revoca oca e que quelllla a dell della a relati relativa va sos sostit tituzi uzione one va quotate, la de comunicata alla CONSOB che può vietarne l’esecuzione qualora rilevi mancanza di giusta causa. La CONSOB può disporre la revoca d’ufficio qualora rilevi incompatibilità e accerti gravi irregolarità nell’attività di revisione revisione.. Responsabilità del revisore: - (richiama 2407 x responsabilità dei sindaci) nei confronti della società, dei soci, dei terzi x danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri (= società quotate).
CONTROLLO ormai come organo di controllo DELLA CONSOB: dell’intero dell’inte ro mercato 1. sull sulle e socie società tà di ge gestion stione e dei me mercati rcati ((es es Bo Borsa rsa ita italian liana a mobiliare vigila: spa) 2. Su Sugl glii in inte term rmed edia iari ri (i (in n coll collab abor oraz azio ione ne con con ba banc nca a d’Italia) 3. sugl suglii emittenti emittenti (c (cioè ioè qu quei ei sog soggetti getti cche he eme emettono ttono i tititoli toli negoziati sui mercati regolame regolamentati ntati 4. su suii sogg sogget ettiti ausi ausililiar arii qu qual alii le soci societ età à di revi revisi sion one e abilitate al controllo contabile su società quotate e delle loro controllate Vit controllo sugli emittenti – ex art 91 TUF la CONSOB esercita i poteri attribuitegli dalla legge avendo riguardo della tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del societario delarmio mercato dei capitali. L’azione di vigilanza si articola in 2 momenti: 1. controllo l’l’app appell ello o al pubblico pubbl icoerisp risparm io 2. l’l’inf inform ormazi azione one soc societ ietari aria a 1. l’appello al 2 fattispecie di appello: offert offerta a al pub pubbl blico ico di sot sottos toscri crizi zione one e di vend vendita ita di pubblico risparmio prodotti finanziari, costituita da ogni comunicazione rivolta a Ogni volta che un persone in qualsiasi qualsiasi forma e mezzo, finalizzata all alla a vendita o so sogg gget etto to inte intend nde e fare fare alla sottoscrizione di prodotti finanziari f inanziari offerte al pubblico aventi ad oggetto tto prodotti tti offerta pubblica di acquisto o di scambio definita come finanziari, deve ogni offerta invito o messaggio promozionale, in qualsiasi forma so sott ttop opor orsi si al co cont ntro rollllo o eff effett ettuat uati,i, finali finalizza zzatiti all’ac all’acqui quisto sto e allo allo sca scambi mbio o di pro prodot dottiti della CONSOB con finanziari. rigu riguar ardo do alle alle mo moda dalilità tà dell’offerta. In entrambe leo fattispecie l’offerente redigere un documento dal qual quale e risu risultin ltino tutte le info informazi rmazioni onidovrà nece necessar ssarie ie agli investito investitori ri per pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta (congruità del prezzo nel I caso, prospettive di investimento nel II).
Prima di giungere con la pubblicazione ai destinatari, il documento di 95
offerta deve essere approvato dalla CONSOB che vigilerà anche in tema di trasparenza e correttezza delle operazioni. 2. l’in l’info form rmaz azio ione ne societaria
Gli strumenti finanziari sono beni il cui valore dipende da 1 serie di fat fattor torii es. il pro proget getto to imp impren rendit ditori orial ale, e, le sce scelte lte di inv invest estime imento nto,, l’andamento del mercato, la concorrenza, ecc. E’ importante che tutte le info suscettibili di incidere sul valore degli strumenti finanziari, e di conseguenza sul prezzo della loro negoziazione, vengano messe a disposizione disposizio ne del mkto. La disciplina dell’info. Si articola in 2 momenti: 1. MER MERCA CATO TO PRIM PRIMAR ARIO IO – quand quando o 1 strume strumento nto vie viene ne imme immesso sso x la I volta sul mkto che non ha sul titolo alcuna info. Viene quind qui ndii redatt redatto o un pro prospe spetto tto di quota quotazio zione ne che con contie tiene ne in form forma a faci facilm lmen ente te anal analiz izza zabi bile le info info sull sulle e cara caratte tteri rist stic iche he dell’emittente dell’emi ttente e dei prodotti finanziari offerti. 2. MER MERCA CATO TO SEC SECOND ONDARI ARIO O – i tito titolili son sono o già quo quotat tatii sul mkt mkto o ed è funzionale che il prezzo dei titoli rifletta gli eventi che posson pos sono o in influ fluenz enzare are il loro loro val valore ore.. La CON CONSOB SOB al fine fine di vigilare sulla correttezza delle info al pubblico, può chiedere agli emittenti informazioni e documenti o effettuare ispezioni anche avvalendosi delle forze dell’ordine.
CONTROLLO Banc nca a d’ d’Ita Italilia a x se setto ttore re banc bancar ario io che che vigi vigila la su banc banche he,, grup gruppi pi e CONTROLLO delle Es Ba Autorità di settore intermediari finanziari L’I L’ISVA SVAP P che ins insie ieme me al MAP vig vigilila a sul set settor tore e ass assicu icurat rativo ivo affin affinché ché vengano rispettati i regolamenti relativi a tali attività
CONTROLLO GIUDIZIARIO :
X tutte le sulla legalità dei singoli atti (es deliberazioni dell’organo di gestione o società soci età x dell’assemblea) azioni ► X ristabilire la legalità eventualmen eventualmente te venuta meno. Presupposto – una denuncia a che gli amministratori, violando i loro do dover veri,i, han hanno no com compi piuto uto gra gravi vi irreg irregola olarit rità à (non (non rim rimedi ediabi abilili)) che po poss sson ono o ar arre reca care re da dann nno o alla alla soci societ età à o alle alle soci societ età à da ques questa ta controllate. Soggetti legittimati – sono i soci che rappresentano 1/10 del capitale socia soc iale le nonché nonché l’l’org organ ano o di con contro trollo llo (co (colle llegio gio sin sindac dacal ale, e, CdS o comitato il controllo sulla gestione) Nelllle Ne e s. xAP APER ERTE TE (i (in n virtù virtù dell della a nece necess ssitità à di assi assicu cura rare re tute tutela la adeguata ai soci e al fine di proteggere l’interesse alla legalità sul mkto del capitale di rischio), la denuncia può essere presentata dal PM e nelle società italiane quotate anche dalla CONSOB. Proce Pro cedim dimen ento to – x la denun denuncia cia è suf suffic ficie iente nte il fon fonda dato to sos sospe petto. tto. L’ L’as asse semb mble lea a pu può ò ne neut utra ralilizz zzar are e il proc proced edim imen ento to sost sostititue uend ndo o amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità. Nei casii + gra cas gravi vi il tribun tribunale ale può rev revoca ocare re am ammin minist istrat ratori ori e sin sindac dacii e nominare un amministratore giudiziario.
Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a. 3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistema tradizionale, il sistema dualistico e quello monistico. L'amministrazione del sistema tradizionale, può essere affidata ad un amministratore unico (ma solo nelle società non quotate), oppure ad una pluralità di amministratori che formano il consiglio di amministrazione. La differenza nelle società quotate trova la motivazione nello scopo di consentire la nomina di
almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, allo scopo di consentire una miglior 96
rappresentazione della realtà della società. rappresentazione Nelle società quotate la struttura non è rigida ma è mirata a consentire il miglior adeguamento alle esigenze dell'impresa. La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilità della struttura sono fondamentali perché è proprio l'organo amministrativo che si occupa di compiere tutte le operazioni atte al raggiungimento raggiungi mento dell'ogge dell'oggetto tto sociale. Gli amministratori, infatti, detengono la totalità del potere gestorio non riservato all'assemblea ed hanno la rappresentazione generale della società. Gli am ammin minist istrat ratori ori son sono o fon fondam damen ental talii nel nella la vit vita a del della la soc socie ietà tà anc anche he perch perché é dan danno no imp impuls ulso o all'attività assembleare assembleare e perché è loro compito anche l'eliminazion l'eliminazione e degli atti pregiudi pregiudizievoli zievoli per la società. Il consiglio di amministrazione esercita la propria attività collegialmente; le delibere del collegio richiedono la presenza della maggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un quorum più elevato. Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se non diversamente stabilito nello statuto. Visto il ruolo di estrema importanza, molto è stato fatto dal legislatore per evitare che conflitti di interesse dei membri del consigli consiglio o possano inficiare l'attività della società. Se un am ammi mini nist stra rato tore re ha un in inte tere ress sse e in un una a oper operaz azio ione ne,, deve deve darn darne e noti notizi zia a agli agli altri altri amministratori ed al collegio precisandone tutti i dettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se si tratta di un amministratore delegato. Ora, vista la grande importanza del collegio, è bene che siano posti dei limiti in caso di abuso. Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del 2003 era il solo motivo valido per l'impugnazione delle delibere assembleari), la delibera del consiglio può essere impugnata da un amministratore quando quando non conforme alla legge o allo statuto. Una tutela è posta anche a favore del socio leso in un diritto soggettivo da una delibera del consiglio:: questi infatti potrà agire giudizialmente consiglio giudizialmente per far annullare la delibera delibera.. Gli amministratori sono responsabili responsabili verso la società, verso i creditori della società e verso i singoli soci. In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto, sono tenuti al risarcimento del danno subito dalla società (tutti gli amministratori sono responsabili responsabili in solido). Sono Son o res respon ponsab sabililii nei con confro fronti nti dei cre credi ditor torii per l'inos l'inosser servan vanza za degli degli obbli obbligh ghii ine ineren rentiti la conserva cons ervazion zione e del patri patrimoni monio o soci sociale, ale, nel momento in cui il patri patrimoni monio o risu risulti lti insu insuffici fficiente ente al soddisfacimento dei loro crediti. Gli amm ammini inistr strato atori ri son sono o res respo ponsa nsabil bilii nei nei con confro fronti nti del si singo ngolo lo qua quando ndo compi compion ono o un ilillec lecito ito nell'esercizio nell'eserci zio del loro ufficio creando un danno diretto nel patrimonio del singolo stesso. Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società. Nelle società azioni non quotate si compone di tre omassimo, cinque elementi, lo statuto. società con quotate invece, non è previsto un limite ma solo secondo minimo (di tre effettivi e due supplenti). Data la pot Data poten enzia ziale le mag maggio giorr gra grande ndezza zza e com compl pless essità ità del della la soc socie ietà tà quo quotat tata, a, la possi possibi bilit lità à di ad adeg egua uare re il nu nume mero ro de deii co comp mpon onen entiti de dell co colllleg egio io si sind ndac acal ale e è un aspe aspett tto o che che favo favori risc sce e enormemente enormemen te il compito di controllo dell'organo. Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo è dato dal fatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori amministratori.. E' lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due “avversari” provengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati. Un passo in avanti è stato fatto per le società quotate nel momento in cui si è previsto di far nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno svolgimento svolgimen to corretto dell'attività di controllo. Sono cause di ineleggibilità la carica di amministrato amministratore, re, sia nella società che in un'altra società del
gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati 97
patrimonialmente patrimonia lmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza. l'indipendenza. Quindi scopo del collegio sindacale è il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli obblighi statutari. Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono intervenire. Il controllo contabile della società è invece conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra la società revisionata e quella revisionante Ugualmente Ugualmen te è previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione. La funzione della revisione contabile è di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Il sistema dualistico, dualistico, introdotto dal 2003, può essere adottato solo espressamente nello statuto. Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio di amministrazione del metodo tradizionale. La reale differenza è insita nel consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. In questo sistema quindi, gli azionisti “delegano “delegano”” parte del proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano partecipan o alla società. É evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nella quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiare la imparzialità dei componenti del consiglio. L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo su previsione statutaria è il sistema monistico.
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Questo, non contempla il collegio sindacale. Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti è previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale. sindacale. Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati controllati.. Chiar Ch iarame amente nte,, se no non n ci fos fosser sero o du dubbi bbi sul sull'i l'indi ndipen pende denza nza,, il sis sistem tema a offrir offrirebb ebbe e l'indi l'indiscu scutib tibile ile vantaggio della centralità del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazione. Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni. In particolari casi di gravi irregolarità da parte degli amministratori nella società, è previsto il controllo giudiziari giudiziario. o. Il controllo giudiziario può partire solo da una iniziativa dei soci o del collegio sindacal sindacale. e. Esclusiv Esclu sivame amente nte ne nell cas caso o del delle le soc socie ietà tà che fan fanno no ric ricors orso o al mer mercat cato o del del cap capita itale le di ris rischi chio, o, l'iniziativa può essere assunta dal PM o dalla Consob sottolineando così l'interesse pubblico rivestito da questo tipo di società. Come detto, le società borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al controllo dellaquotate Consobin(che è un organo pubblico). Scopo della Consob è la tutela degli investitori e la trasparenza del mercato mobiliare. Attraverso l'attività della Consob è possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla Consob dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La Consob può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. Ha inoltre il potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle informazionii fornite. informazion
organi di controllo Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni. Nel sistema tradizionale, é interno il collegio sindacale. Nelle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi, secondo lo statuto. Nelle società quotate invece, non é previsto un limite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2 supplenti). Data Da ta la pot poten enzia ziale le mag maggio giorr gra grande ndezza zza e com compl pless essità ità del della la soc socie ietà tà quo quotat tata, a, la possi possibi bilit lità à di ad adeg egua uare re il nu nume mero ro de deii co comp mpon onen entiti de dell co colllleg egio io si sind ndac acal ale e é un aspe aspett tto o che che favo favori risc sce e
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enormemente il compito di controllo dell'organo. enormemente Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo é dato dal fatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori amministratori.. E’ lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati. Un passo in avanti é stato fatto per le società quotate nel momento in cui si é previsto di far nominare nomi nare alme almeno no un memb membro ro dalla minora minoranza, nza, offren offrendo do così una maggi maggiore ore possi possibili bilità tà di uno svolgimento svolgimen to corretto dell'attività di controllo. Sono cause di ineleggibilità la carica di amministrato amministratore, re, sia nella società che in un'altra società del gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati patrimonialmente patrimonia lmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza. l'indipendenza. Quindi scopo del collegio sindacale é il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli obblighi statutari. Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono intervenire. dualistico, il controllo é affidato al consiglio di sorveglian Nel sistema dualistico, sorveglianza za,, il quale ha sia funzioni di controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti, spetta a questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti del consiglio di gestione, sia l'approvazione del bilancio d'esercizio. In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla società . E’ evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nel quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono. compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggi ineleggibilità bilità particolari rapporti con la società che possono inficiare l’imparzialità dei componenti del consiglio. Nel sistema monistico amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti é previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale. Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'i sul l'indi ndipe pende ndenza nza,, il sis sistem tema a offrir offrirebb ebbe e l'i l'ind ndisc iscuti utibil bile e van vantag taggio gio del della la cen centra tralit lità à del del tutto: tutto: il controllore,, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazio controllore informazione. ne. Il controllo contabile é conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichinodel cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, l'incompatibilità trasferimento di personale tra la società revisionata e quella disciplinando revisionante ugualmente é previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione. la funzione della revisione contabile é di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un
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giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Un altro organo esterno di controllo é la CONSOB Le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al contro con trollo llo dell della a CON CONSOB SOB a tut tutel ela a deg deglili inv invest estito itori ri e x la tra traspa sparen renza za del mer merca cato to mob mobililiar iare. e. Attraverso l'attività della CONSOB é possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti, tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico, ha potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle informazio informazioni ni fornite. Relativamente simile é il discorso per le s.r.l. - infatti, se la società ha un capitale sociale di almeno 120.000 euro oppure nel caso in cui non ricorrano le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. il collegio sindacale nelle s.r.l. s.r.l. soggiace alle stesse regole già viste per la s.p.a.. manca però la necessità della nomina di un revisore, dato che, se non diversamente stabilito, stabilito, é il collegio che si occupa del controllo contabile. se invece la società ha un capitale sociale inferiore alla soglia anzidetta, la nomina del collegio o di un revisore é solo una possibilità stabilita nello statuto. Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio ha diritto di ottenere informazioni sull'amministrazione sull'ammin istrazione della società, permettendogli permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretutto avvalere delle capacità di professionisti di fiducia per meglio valutare le informazion informazionii in questione. Ancora similare il discorso nelle società cooperative, le quali hanno l'obbligo di nominare un collegio sindacale solo negli stessi casi in cui é previsto per le s.r.l., aggiungendo però l'ipotesi in cui la coop cooperati erativa va abbi abbia a emes emesso so strum strumenti enti finanzi finanziari ari non parteci partecipativ pativi.i. lo statu statuto to prev prevede ede le modalità di nomina del collegio, attribuendo il diritto di voto in proporzion proporzione e alle quote, alle azioni, o alla partecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima é caratteristica precipua della società cooperativa). Normalmente viene anche nominato un collegio di probiviri il quale ha lo scopo di occuparsi delle controversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascita di azioni giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le società cooperative, esse soggiacciono ad un particolare controllo governativo per verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e per assic ass icura urare re il fun funzio ziona namen mento to amm ammini inistr strati ativo vo e con contab tabilile. e. No Norma rmalme lmente nte il con contro trollo llo spe spetta tta al ministero dello sviluppo economico il quale svolge revisioni biennali oppure ispezioni straordinarie se necessarie. l'autorità governativa, quando ha verificato la presenza di irregolari irregolarità, tà, può revocare amministratori e sindaci, mettendo poi in mano la gestione della società cooperativa ad un commissario governativo. Vista la particolarità dello scopo mutualistico come elemento essenziale della società cooperativa cooperativa,, l'autorità governativa ha il potere di sciogliere la società stessa nel momento in cui ravvisi l'impossibilità di raggiungere lo scopo. Ancora può sciogliere la società nel momento in cui essa non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio di gestione oppure non abbia compiuto atti di gestione. il controllo giudiziario sulla gestione é locento stesso la s.p.a.. possono ricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per del previsto capitale per sociale oppure il dieci per cento del numero dei soci (un ventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di tremila).
LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI Rappresenta una variante delle società per azioni - caratterizzata dalla peculiare disciplina dettata x i componenti dell’organo dell’organo amministrativo che prev prevede ede la presenza di due categorie di soci: rispondono o illimitatamente 1. gli accomandatari – gestiscono istituzionalmente la società e rispondon dei debiti sociali, (hanno la qualifica di amministratori della società), 2.
gli accomandanti – sono azionisti che non fanno parte dell’organo gestorio e che rispondono limitatamente x le quote di capitale sottoscritte (non possono svolgere le
funzioni tipiche degli amministratori). 2452 101
≠ SAS –
la sas è modellata sul sulla la discipl disciplina ina delle società in no nome me colle collettivo ttivo • la SAPA è 1 società di capitali retta dalla disciplina della società x azioni in forza de dell ri rinv nvio io ge gene nera rale le ex art art 23 2315 15.. NE NESS SSUN UNA A AN ANAL ALOG OGIA IA FR FRA A LE DU DUE E ACCOMANDITE
in parti particol colare are,, i soc socii del della la SAP SAPA A son sono o azi azioni onisti sti alla alla str stregu egua a del della la spa spa:: accom accomand andata atari ri e accomandanti non esprimono posizioni azionarie differenti – le azioni appartenenti agli uni e agli altri sono uguali e non formano categorie ≠ ex 2348 e 2376. tra accomandatario e accomandante dall’essere chiamati ad esercitare funzioni (non il fatto di possedere discendono azioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative ≠amministrative e la responsabi responsabilità lità limitata.
-
L’azionista diventa accomandatario allorché viene nominato amministratore, di regola senza limiti di tempo. Degrada ad accomandante se cessa la carica. In ipot ipotesi esi di tras trasferim ferimento ento del dell’in l’intera tera part partecip ecipazio azione ne dell dell’acco ’accomand mandatari atari chi subentra (x atto fra vivi o mortis causa) nella titolarità delle azioni entra come azionista ac acco coma mand ndan ante te a re resp spon onsa sabi bililità tà lilimi mita tata ta.. No Non n ba bast sta a esse essere re soci socio o x dive diveni nire re accomandatario ma occore nuova designazione.
≠ spa – nella quale si consente di affidare l’amministrazione anche ai non soci nella SAPA l’amministratore deve essere socio - il socio diventa automaticamente accomand accomandatario atario – quindi tutti gli accomanda accomandatari tari nella a qua quale le pos posson sono o ess esserv ervii fanno fan no par parte te de dell’ ll’org organo ano amm amm.vo .vo (a ≠ sas nell accomandatari non amministratori) Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, non risponde x le obbligazioni della società sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall’ufficio. Revoca e nomina amministratori: x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza prescritta x le delibera deli berazion zionii dell dell’ass ’assembl emblea ea strao straordin rdinaria aria 2456 (pur pote potendo ndo pres prescind cindere ere da gius giusta ta causa come nella spa) all’assemblea straordinaria è riservata poi alla nomina nuovi amministratori in sostituzione degli accomandatari accomandatari e ttutte utte le modifiche dell’atto costitutivo -
gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto: nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina e revoca dei sindaci
x le azioni concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità 3. nelle S SA APA Q QU UOTATE, o sso oggette a rre evisione cco ontabile o ob bbligatoria, neanche x deliberazioni x conferimento o revoca dell’incarico di revisione del bilancio di esercizio (e consolida consolidato to ove predisposto) ≠ spa la società si scioglie x la cessazione di tutti gli amministratori d’ufficio se entro 180 gg non si provvede alla sostituzione di accomanda accomandatari tari venuti meno.
Utilizzo della SAPA in funzione di holding (società che deti detiene ene part partecip ecipazio azioni ni in altre società) di gruppi imprenditoriali – nella SAPA grande potere gestorio degli amministratori (carica (cari ca a tempo indeter indetermina minato, to, diritto indi individu viduale ale di veto su ogni import importante ante camb cambiame iamento nto de dellll’a ’ass sset etto to so soci ciet etar ario io.. X vi vinc ncer ere e l’l’op oppo posi sizi zion one e di un acco accoma mand ndat atar ario io su deci decisi sion onii a maggioranza,, i restanti azionisti devono procedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non maggioranza vi è divieto di elevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, ≠ art 2369 x assemblea ordinaria offre grandi ai eanti altimkto giur giurid idic ico o spa) + va vant ntag aggi gios oso o xgaranzie le so soci ciet età àcreditori co cont ntro rollllan ch che e x sila continuità coll colloc ocan ano o dialgestione vert vertic ice e =dischema grup gruppi pi imprenditorialili (es G imprenditoria Giovanni iovanni Agnelli sapa al quale sono conferite azioni, macerati, new, holland, ecc).
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Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilità personale degli amministratori rimane troppo alto x giustificare la scelta della SAPA. A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA ▼ x nuova srl
LA SOCIETÀ EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di un modello unificato x imprese di medio-grandi dimensioni opera concretamente secondo varianti degli statimembri. È 1 società inquadrabil inquadrabile e nel modello spa - il capitale sociale minimo è di 120.000 euro suddiviso in azioni; - ha sede all’interno dell’UE - ha personalità giuridica che acquista con iscrizione nel registro società ove ha sede, - si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede inderogabilmente che il n. dei membri non sia ≤ di 3, nomina dei membri da parte dell’assemblea, riunioni ogni 3 mesi) che duali dualistico stico (orga (organo no di d direz irezione ione ccon on fun funzion zionii gesto gestorie rie + or organo gano di vi vigila gilanza nza x controllo di gestione) - i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6 anni salva rielezione e possono essere entità giuridiche. giuridiche. Modalità di costituzione ex reg. tassative: t assative: 1. fus fusio ione ne fra so sole le sp spa a con se sede de e amm amm.ne .ne ce centr ntrale ale in sta statiti me membr mbrii diff differ erent entii – SE = risultante della fusione o l’incorpora l’incorporante nte 2. creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o srl sede e amm.ne centrale in stati membri differenti, o in un solo stato ma con affiliate e succursali in altri stati membri - SE = la holding generata dalle società figlie 3. creaz creazione ione d dii SE affi affiliat liata a come socie società tà part partecip ecipata ata in ccomun omune e 4. trasfo trasformazi rmazione one d dii una sspa pa ch che e da a almen lmeno o 2 ann annii ha 1 a affila ffilata ta in u a altro ltro sstato tato me membro mbro SE = nuova veste organizzativa x società già esistente. SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (S.R.L.) è disciplinata dagli articoli 2462 – 2483 c.c. e appartiene alla categoria delle società di capitali capitali,, quindi (essendo dotata di personalità giuridica) risponde delle obbligazioni obbligazioni sociali solamente con il suo patrimonio È il tipo + diffuso di società, caratteri distintivi riguardano la personalità giuridica e limitazioni della responsabilità: 1. x le obbl obbliga igazion zionii socia socialili risp risponde onde so solo lo con il su suo o patri patrimoni monio o 2. le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La riforma consente di emettere titoli di debito ma ne vieta la collocazione diretta presso il pubblico parte rtecip cipazi azioni oni soc socia ialili nella nella srl non posso possono no ess essere ere dei risparmiatori (≠ (≠ SPA – le pa rappresentate da azioni ne costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari e cioè sollecitazione di investimento) investimento).. 3. può evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema di decisioni dei soci può essere soppresso il metodo assembleare; viene rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale dell’esercizio dell’azione dell’azion e sociale di responsab responsabilità ilità verso gli amministratori. 4. a ≠ della s.p.a., è caratterizzata per la presenza esclusiva di soci imprenditori e per l’assenza di soci risparmiatori risparmiatori.. del 2003 2003.. Il tipo societario è stato profondamente innovato dalla riforma del diritto societario del Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta come un modello intermedio e persone:: vi sono alcuni elementi, come la deroga completa "ibrido" tra la S.p.A. e le società di persone del principio della responsabi responsabilità lità patrimonia patrimoniale le ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A., assieme ad altri fattori, come la flessibilità organizzativa o la personalità delle quote, che sono propri delle società di persone. Questo pone un problema a livello interpretativo su quale disci dis cipli plina na uti utiliz lizzar zare e per col colmar mare e le eve eventu ntual alii lac lacune une del mod modell ello o S.r S.r.l. .l. Pro Probab babililmen mente te la soluzione più coerente è quella di analizzare ogni singola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso
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per caso se i soci abbiano inteso costruire una società più vicina al modello S.p.A. (ad esempio corporazione e normativa normativa)) o al modello personalistico. con una rigida corporazion Il modello della nuova s.r.l. è dunque, largamente flessibile e con funzione quasi suppletiva della disciplina statutaria, poiché saranno i soci stessi a determinare le modalità di gestione dell’impresa in base alle proprie esigenze imprenditoriali. Alla SRL è oggi consen consentito tito adottare x statu statuto to anch anche e solu soluzion zionii orga organizz nizzative ative proprie della società di persone ad esempio: ⇒ in tema si decisioni dei soci per le quali entro certi limiti può essere soppresso il metodo assembleare (le decisioni potranno quindi con tecniche non collegiali) ⇒ viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di nuovi nuo vi diritt dirittii qua qualili la leg legitt ittima imazio zione ne ind indivi ividu duale ale all’e all’eser serciz cizio io del dell’a l’azio zione ne soc socia iale le di responsabilità responsabil ità verso gli amministratori ex art 2476 – gli amministratori sono responsabi responsabilili verso la società x i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti da legge e statuto non essendo previsto controllo giudiziale come nella SPA. L’obiettivo di fondo è di avere un modello societario particolarmente elastico che consenta di valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle PMI. Altri elementi di autonomia negozial negoziale e molto accentuata: 1. tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro potere di gestione potrà esercitarsi congiuntamente o disgiunta disgiuntamente mente 2. il trasferimento della partecipazione potrà essere subordinato al gradimento anche di tutti i soci, salvo il diritto di recesso, ex 246924 3. la ∆ dell’atto costitutivo potrà prevedersi che venga presa all’unanimità 4. ai sing singoli oli soci potranno riconoscersi diritti patrimo patrimoniali niali mo modificabili dificabili solo co coll consen consenso so di tu tutti tti i soci 5. VIT VIT.. La pos possib sibili ilità tà di pre preved vedere ere nell nell’a ’atto tto cos costit tituti utivo vo spe specif cific iche he ipote ipotesi si di esc esclu lusio sione ne per giusta causa del socio, ulteriori rispetto a quella prevista ex lege per la morosità del socio nell’esecuzione nell’esecu zione dei conferimenti. Il socio avrà il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale = ossia la liquidazione della sua quota in base al valore di mercato del patrimonio sociale al momento della esclusione. Tale rimborso può avvenire con le stesse modalità previste x il caso di recesso = cioè attraverso: l’acquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo
utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento annullamento della partecipaz partecipazione ione del socio ma VIT in caso di esclusione esclusione non potrà essere u utilizzata tilizzata la tecnica d del el rimborso basa basata ta sulla riduzione del capitale sociale 3743.
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Nel secondo comma dell'art. 2469 si è espressamente previsto che nel caso in cui l'atto costitutivo preveda la intrasferibilità della partecipazione o lo assoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali, degli altri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solo possibile, a tutela della buona fede fed e contra contrattu ttuale ale,, porre porre lim limiti iti tempor temporali ali per l'e l'eser serciz cizio io di tal tale e diritt diritto o ed impedi impedire re cos cosìì compor comportam tament entii che pregiudichino l'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perciò si è ammessa la possibilità che l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della società o dell'adesione ad essa l'esercizio del diritto di recesso. “Trasferimento delle partecipazioni”: - Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto costitutivo. - Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell''articolo 2473. dell 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.
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= società di persone (ma non statuto società azionarie) si possono prevedere meccanismi di riduzione dei contrasti sulla gestione della società attraverso il ricorso a terzi arbitratori.
Atto costitutivo il capitale sociale minimo è previsto in euro 10.000,00 e per questo, oltre che per la gestione più semplificata e leggera e per i poteri assegnati ai soci, è il modello societario adatto alle imprese di importanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A. La costituzione può avvenire con contratto o con atto unilaterale, l’atto costitutivo, redatto per atto pubblico, deve contenere le indicazioni prescritte dall’art. 2463 c.c., le formalità per la costituzione e per la successiva iscrizione della società presso il Registro delle Imprese sono identiche, in virtù di apposito rinvio, a quelle dettate per le S.p.A. S.p .A.;; per pertan tanto to sin sino o al alla la isc iscriz rizio ione ne per le obbli obbliga gazio zioni ni soc socia ialili ris rispon pondo dono no i soc socii solidalmente solidalmen te ed illimitatamente. Può essere anch’essa a TD, in tal caso il socio può recedere con un preavviso di 6 mesi (che lo statuto può allungare fino ad 1 anno) SRL unipersonale - E’ prevista la possibilità di S.R.L. con socio unico, disciplinata dal D.Lgs. 88/1993, coincidile ora con la SpA. Quote soci Quote sociali ali - il capi capita tale le soci social ale e no non n pu può ò esse essere re sudd suddiv ivis iso o in azio azioni ni,, pe pert rtan anto to la partecipazione partecipazio ne sarà caratterizzata da “quote”. quote”. Le quote (mentre le azioni sono di uguale valore) possono essere di diverso ammontare se diverso è l’ammontare sottoscritto da ciascun socio ► conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto di diversa disposizione statutaria, spettano agli stessi in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia l’atto costitutivo può vietare o limitare il loro trasferimento.
Diritti sociali – di regola spettano ai soci in misura proporzion proporzionale ale alla loro partecipazio partecipazione ne nella società, ma x statuto è possibile prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti sull’l’amm sul ammini inistr strazi azione one del della la soc socie ietà tà e sul sulla la di distr strib ibuzi uzione one degli degli utili utili (e che posso possono no ess essere ere modificati solo con modi modifica fica statuto con unan unanimità imità dei consen consensi). si). –
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anche anche pe perr i soc socii che non par partec tecip ipano ano all all’a ’ammi mmini nistra strazio zione, ne, spe spetta tta ave avere re not notizi izie e dag daglili ammini amm inistr strato atori ri sul sullo lo svo svolgi lgimen mento to de degli gli aff affari ari soc socia ialili e di con consul sultar tare, e, anc anche he tra trami mite te professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art. 2476 c.c.); facoltà di chiedere l’azione di responsabi responsabilità lità nei confronti degli amministratori (art. 2476); opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento di capitale sociale (art. 2481bis).
Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personale del tipo di società SRL emerge con particolare nettezza dalla disciplin disciplina a dei conferimenti conferimenti.. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento. VIT – nella SRL è riconosciuta all’autonomia negoziale di svincolare la proporzionalità del conferimento e la misura della partecipazione sociale nonché da 1 rigida proporzione tra misura della partecipazione sociale e misura dei diritti sociali 2468. Conferimenti – come nella società di persone ex 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili a valutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma anche anch e di pres prestazi tazioni oni a cratere personal personale e come diritti sui marc marchi, hi, know how e avviam avviamento ento commercial). Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere depositato presso una banca almeno il 25% del K sociale (l’intero se socio unico). A ≠ SPA i conferimenti in denaro possono essere effettuati anche mediante una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di pari importo, come garanzie della prestazione. A ≠ SPA é espressamente consentito il conferimento di prestazioni d’opera o servizi
garantito da polizza fideiussoria. 105
con cla clauso usola la pa patti ttizia zia,, i soc socii po posso ssono no sta stabil bilire ire anc anche he il confe conferim riment ento o di pre presta stazio zioni ni d’opera oltre il conferimento tout court!
Finanziamenti dei soci – a ≠ SpA – vi è specifica disciplina volta a porre un freno al fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a base familiare, delle società sottocapitalizzate che operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. → Ex 2467 il rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Inoltre deve essere restituito alla società se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della stessa. Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in 1 momento in cui risulta; – un ecce eccessiv ssivo o squi squilibri librio o dell’ind dell’indebit ebitamen amento to rispe rispetto tto al pat patrimon rimonio io nett netto o oppu oppure re – in un una a situ situaz azio ione ne fina finanz nzia iari ria a de delllla a soci societ età à in cui cui sare sarebb bbe e stat stato o ragi ragion onev evol ole e un conferimento. Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenza fallimentare. Identica disciplina si applica ai finanziamenti concessi dalla società capogrupp capogruppo o alle società controllate. Ex 2483 Esiste poi la possibili possibilità tà per la srl di emettere TITOLI DI DEBITO (sottratti alla disciplina delle dell e obbl obbligaz igazioni ioni di Sp SpA) A) – contem contempera perando ndo l’a l’apertu pertura ra al mkto del cap capital itale e di credi credito to con quella della necessaria salvagua salvaguardia rdia de deii risp risparmiatori armiatori ▼ I titol titolii di debit debito o pos posson sono o ess essere ere sot sottos toscri critti tti esc esclu lusiv sivame amente nte da inv invest estito itori ri professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società di investimento, assicurazioni, ecc) i quali nell’immettere nel mkto secondario rispondono ex lege della solvenza della società nei confronti dei successivi acquirenti (che però non siano a loro volta investitori professionali o soci della srl emittente). Vd art 2412 emissione obblig obbligazioni azioni spa oltre limiti quantitativi. Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione del merito creditizio della società emittente assumendosi di conseguen conseguenza za la correlativa responsabili responsabilità. tà. L’emissione dei titoli di credito e le sue modalità devono trovare espressa previsione nell’ATTO COSTITUTIVO L’srl NON può istituire (oltre ai titoli di debito) patrimoni destinati ai sensi 2447bis come ulteriori forme di finanziamen finanziamento. to. Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni ne prodotti finanziari. ► ≠ se le azioni sono normalmente normalmente rappresentate da titoli di cred credito ito soggette alla legge di circolazione circolazione cartolare, le quote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito
Quote sociali – nella Srl il k della società è diviso in parti in base al n. dei soci. Ciascun socio dive divent nta a titito tola lare re de delllla a fra frazi zion one e di k da lu luii so sotto ttosc scri ritt tta. a. Qu Quin indi di,, me ment ntre re le azio azioni ni sono sono necessariamente necessariame nte di ugual valore, le qu quote ote possono essere di ≠ ammontare ammontare.. Mentre le azioni attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo, le une diverse dalle altr altre. e. La re rego gola la ba base se ch che e i di diri ritti tti so soci cial alii sp spet etta tano no ai soci soci in mi misu sura ra prop propor orzi zion onal ale e alla alla partecipazione partecipazio ne da ciascuno posseduta posseduta,, può essere derogata da dall’autonomia ll’autonomia statuta statutaria ria ↓ Ammissibilità di diritti particolari al socio coerentemen coerentemente te al carattere personale, rilievo della persona del socio e natura della partecipazione, l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci) riguardanti (art 2468): 1. l’l’amm ammin inist istraz razio ione ne de della lla ssoci ocietà età
possibilità di riservare ad alcuni soci la scelta degli amministratori prevedere diritto di veto su specifici atti gestori
rise ri serv rvar are e ad 1 soci socio o la funz funzio ione ne di
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2. la distribuzione degli utili
ammini ammi nist stra rato tore re ovve ovvero ro il diri diritto tto di desi design gnar are e 1 amministratore dir diritt itto o di voto voto raf raffor forzat zato o su par partic ticola olari ri materie
Fermo restando il divieto di patto leonino, sono possibili: clausole contrattuali che riservano a 1 o + soci % qu qual alifific icat ate e e qu quin indi di disa disanc ncor orat ate e dall dalla a partecipazione partecipaz ione sociale
utili semplicemente di cui si è deliberata la distribuzione conseguiti
Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimo patrimoniale niale possono coesi coesistere stere in seno unico socio. La ∆ dei diritti potrà avvenire solo all’unanimità (sempre che non sia previsto ≠ nell’atto costitutivo) – in caso contrario il socio dissenziente ha la facoltà di recedere ex art 2473.
Operazioni ni sulle propr proprie ie parteci partecipazion pazionii – In nessun caso la società può acquistare o Operazio accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 e sanzionati penalmente. Alla Srl è vietato in modo assoluto l’ acquisto proprie quote! La quota può vendita formare forzata oggettoodiassegnazione espropriazione da parte personali del socio, conseguente della stessadeial creditori creditore. Ciò avviene anchecon in caso di fallimento del socio. Qualora però la partecipazione non sia liberamente liberamente trasferibile, la vendita è priva di effetto se la società presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo – impedendo l’ingresso di soggetti non graditi alla compagine societaria. Piena possibilità di Trasferimento della quota di partecipazione ma l’atto costitutivo può limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote (2469). Può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi senza prevedere limiti o condizioni – in questo caso però il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società. Qualora la circ Qualora circolaz olazione ione dell della a par partecip tecipazio azione ne veng venga a escl esclusa, usa, l’at l’atto to costi costitutiv tutivo o potrà anche prevedere sulle modalità di liquidazione della quota del socio. Nel silenzio sembra preferibile ricorrere all’art all’art 2473 commi 2 e 3 ove è pre previsto visto che l’atto costituti costitutivo vo può stabil stabilire ire 1 ter termine mine non superiore superiore a 2 anni dalla costituz costituzione ione del della la società o dall dalla a sotto sottoscriz scrizione ione dell della a quo quota ta di partecipazione partecipazio ne prima del quale il recesso non può essere esercitato. L’atto costitutivo può anche stabilire di escludere la divisibilità della quota. La partecipazione cadrà cad rà in com comun union ione e e i dir diritt ittii dei con condo domin minii ese eserci rcitat tatii da un amm ammini inistr strato atore re (co (come me x la comunioni di azioni che x loro natura sono invece indivisibili) Inammissibile Inammissibil e è la creazione statutaria di categorie di quote ma è possibile che l’atto costitutivo preveda l’esclusione o limitazione alla circolazione di singole partecipazi partecipazioni oni sociali (cd Regime differenziato per le singole partecipazioni). Il trasferimento della quota è valido e efficace tra le parti x effetto del semplice consenso, è però produttivo di effetti nei confronti della società, solo dal momento in cui è iscritto nel libro dei soci. L’atto L’atto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificate x la sua pubblicità, x atto pubblico o scrittura privata autenticata e iscritto nel registro delle imprese. In caso di doppia alienazione alienazione del della la stessa partecipaz partecipazione, ione, prevale l’a l’acquirente cquirente che in buona fede ha ottenuto x primo l’iscrizione l’iscrizione dell’atto di acquisto nel registro delle imprese ► previsione di notevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblici pubblicità tà commerciale e al registro delle imprese
la funzione di meccanismo di risoluzione dei conflitti. 107
Il tra trasfe sferim riment ento o non non ha tut tuttav tavia ia eff effett etto o nei confro confronti nti della della soc socie ietà tà e qui quind ndii non non legit legittim tima a all’esercizio all’esercizi o dei diritti sociali prima che esso sia iscritto nel libro dei soci. È un pr prin inci cipi pio o di tute tutela la x l'l'ac acqu quir iren ente te de delllla a pa parte rteci cipa pazi zion one e soci social ale e che che non non cons conseg egue ue semplicemente alla priorità temporale, ma richiede inoltre il requisito soggettivo della buona fede.
Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti – Art 2472 comma 1- nel caso di trasferimento di partecipazione l'alienante è obbligato solidalmente con l'acquirente, per il periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per i versamenti ancora dovuti. Il recesso del socio nella srl – X il diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle società di capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative. t assative. La rif rifor orma ma ha in intro trodot dotto to una dis discip ciplin lina a spe specif cifica ica del dell’l’ist istitu ituto to nel nelle le s.r s.r.l. .l.,, in incre cremen mentan tando do a dismisura le ipotesi di recesso. Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in quelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora per la s.p.a.). L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione contrattazione.. E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralità e libertà del socio inteso come singolo, ma, dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale della società, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali. Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione all’esercizio del diritto di recesso x definire la locuzione “soci che non hanno consentito” utilizzata nel I comma dell’art. 2473. 247 3. Anc Anche he in que questo sto cas caso, o, co come me per l’i l’inva nvalid lidità ità del delle le dec decisi isioni oni de deii soc soci,i, in con confor formit mità à all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti. Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso: le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge, e le cause convenzionali, convenzionali, espression espressione e dell’autonomia privata. Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma, c.c.). Sono altresì inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nell’art. 2469, II I I comma, c.c., relative ai casi in cuiadl’at l’atto to clausola costitutiv costi tutivo o mero preveda preve da l’i l’intras ntrasferib feribilità ilità della part partecip ecipazio azione ne o asso assoggett ggettii il trasferimento una di gradimento. L’atto L’ atto costitutivo dunque può sia limitare che escludere il trasferimento delle quote nonché subordinare il trasferimento al gradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socio o suoi eredi possono recedere dalla società. L’atto costitutivo non può sopprimere questa causa di recesso ma x la stabilità della compagine sociale può prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine (non superiore ai 2 anni) dalla costituzione della società o sottoscrizione della quota. I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi 1. a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad una determinata delibera od operazione sociale 2. ovvero a tutti o alcuni alcuni dei dei soci (o ai loro eredi), indipendenteme indipendentemente nte da tale tale dissenso dissenso ed in presenza di certe condizioni.
Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.): - camb cambiame iamento nto dell dell’ogg ’oggetto etto soci sociale ale dete determin rminato ato dall dallo o statu statuto.. to.. In tal caso il rece recesso sso sembra spettare anche in caso di ∆ formale dell’oggetto sociale, che non implichi, quindi,
un ∆ sostanziale dell attività della società; - cambiamento del tipo di società; 108
fusione e scissione della società ; revoca dello stato di liquidazione - è possibile la revoca della liquidazione da parte della maggioranza richiesta per le ∆ dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della società; - trasferimento della sede sociale all’estero; - eliminazio eliminazione ne di una o più cause di recesso previste dallo statuto; - compimento di operazioni che comportino una rilevante ∆ dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, quarto comma, c.c.: la legge non chiarisce le modalità per individuare detti
-
diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto modifichino i particolari diritti in oggetto;
-
esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis c.c.); - introd introduzi uzione one o sop soppre pressi ssione one di cl claus ausol ole e com compro promis missor sorie ie sta statuta tutarie rie (art. (art. 34, ses sesto to comma, d.lgs. n. 5/2003).
Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi eredi, indipendentemente indipendentemente dal aver o meno consentito ad 1 data operazione operazione,, le seguenti ipotesi: - la società contratta a tempo indeterminato indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c - clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.)
nel caso di società a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni o il maggiore statutariamente previsto, perché non superiore ad un anno;
= nel nelle le soc societ ietà à di pe perso rsone, ne, l’l’atto atto cos costit tituti utivo vo può pre preved vedere ere spe speci cific fiche he cl claus ausol ole e di esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso, con esclusione di riduzione del k sociale.
Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalità di restituzione della partecipazione del socio soc io usc uscent ente e che ha di dirit ritto to di otten ottenere ere il rimbo rimborso rso della della pro propri pria a par partec tecipa ipazio zione ne in proporzione del patrimonio sociale. La quota è valutata al valore di mkto al momento della dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato dal tribunale.
Per le Srl soggette all’altrui attività di direzione e coordinamento, si applicano inoltre le specifiche disposizioni in materia. Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto di recesso si è lasciato ampio spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione statutaria si ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materia di società per azioni. A differenza che per quanto avviene avviene nella s.p.a., non è previsto per le s.r.l. il recesso parziale, parziale, pertanto sembra doversi esercitare per l’intera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..
Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, l’art. 2473, IV comma, contempla diverse modalità di rimborso. La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso dovrà dov rà es esser sere e eff effett ettua uato to dal dalla la soc socie ietà tà uti utiliz lizzan zando do le ris riserv erve e dis dispon ponibi ibili. li. In ma manca ncanza nza sar sarà à necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidaz liquidazione ione della società. Nel procedimento di liquidazione liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi alla ridu riduzion zione e entro novanta gior giorni ni dal dall’is l’iscrizi crizione one dell della a rela relativa tiva deli delibera bera nel regi registro stro del delle le imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se, successivamente all’opposizione, non è possibile effettuare il rimborso, la società sarà posta in liquidazione.
Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione del recesso. Tale termine può essere abbreviato abbreviato tramite previsione previsione statutaria, ma non ampliato. ampliato. In caso, altresì, di revoca 109
della delibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere più esercitato. In ogni caso l’art. 2473, V comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potrà essere esercitata. Tale aspetto dovrà essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.
STRUTTURA ORGANIZZATIVA ≠ SPA - Anche se il modello modello base resta la tripartizione tripartizione Assemblea Assemblea – Organo amministrativ amministrativo o– collegio sindacale, sindacale, vige per la srl la libertà di forme organi organizzative zzative (es l’assemb l’assemblea lea degrada ad organo solo eventuale per una serie di decisioni dei soci) Gli organi della S.R.L. sono: 1- L’assemblea dei soci, ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia di approvazione del bilancio e distribuzione degli utili; nomina, qualora prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dell’atto costitutivo; decisioni per il compim compiment ento o di operaz operazion ionii che compor comportin tino o una sostan sostanzia ziale le mod modific ificazi azione one dell’o dell’ogge ggetto tto sociale sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci. L’assemblea dei soci delibera inoltre sulle materie riservate alla propria competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amminist amministrat ratori ori o tanti tanti soci soci che rapprese rappresenti ntino no alm almeno eno un ter terzo zo del capitale capitale soc social iale e sottopongono alla propria approvazione. È prevista la possibilità, da parte dell’atto costitutivo, che le decisioni dei soci possano esser adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. 2-
L’organo amministrativo, ex art. 2475 c.c. si dispone che l’amministrazione competa, in difetto di espressa previsione espressa previsione dell’atto dell’atto costitutivo, costitutivo, ad uno o più soci. Nel caso di pluralità degli amministratori amministratori l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia esercitata congiuntamente o disgiuntamente e che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. La rappresentanza della società è affidata agli amministratori. L’art. 2475 ter e 2476 c.c. prevedono, rispettivamente, i casi di conflitto di interessi in capo agli amministratori e la responsabilità degli stessi. stessi.
3-
L’organo di controllo. L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto per le S.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo primo com comma ma del dell’a l’art. rt. 2435bi 2435bis, s, la nomina nomina del colleg collegio io sin sindac dacale ale è obblig obbligato atoria ria;; con rif riferi erimen mento to a quest’ultima previsione l’obbligo cessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non vengano superati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di S.p.A.
La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dell’art. 2484 c.c., per fallimento o per provvedimento dell’autorità governativa.
DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZION AMMINISTRAZIONE E E CONTROLLI Competenze dei soci e degli amministratori – il legislatore ha inteso preveder libertà di dorme dor me org organ anizz izzati ative ve ric ricon onosc oscen endo do amp ampia ia aut autono onomia mia sta statut tutari aria a rig rigua uardo rdo alle alle str strutt utture ure organizzative, ai procedimenti decisionali della società (2479) e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci Per quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci ed amministratori, la scelta operata dalla riforma è stata di lasciare al contratto sociale la facoltà di suddividere tali competenze. Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volontà espressa nell’atto costitutivo (non vi sono infatti limiti di devoluzione dei soci (come invece x le società azionarie ex art 2364 n. 5 ne il principio generale generale in base al quale la gestione gestione dell’imp dell’impresa resa spetta esclusiv esclusivamente amente agli amministratori). L’atto tto cos costit tituti utivo, vo, nel sud suddi divid videre ere le com compe peten tenze ze tra soc socii ed amm ammini inistr strato atori, ri, in incon contra tra,, L’a comunque, un duplice limite: da un lato, le materie imperativamente riservate alla competenza dell’organo amministrativo (art. 2475, ultimo comma) dall’altro, le ipotesi inderogabilmente riservate dalla legge alla competenza dei soci (art. 2479 II co.). Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accade per la s.p.a (art. 2380 bis c.c.), che riservi, in generale, la gestione dell’impresa agli amministratori. Le uniche materie riservate alla competenza dell’organo amm.vo sono rappresentate: dalla redazione del progetto di bilancio dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento del capitale
sociale (art. 2475, ultimo comma, c.c.), 110
+
le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca tale facoltà agli amministratori ai sensi del disposto di cui all’art. 2481 c.c..
Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci è inderogabile in minus, ma non in maius l’art. 2479 prevede, infatti, un elenco di materie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo statuto la facoltà di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori, naturalmente, della disposizione disposizion e di cui all’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. → salve queste ipotesi l’atto costitutivo della società srl può deferire alla volontà vincolante dei socii qua soc qualun lunque que dec decisi ision one e amm.va amm.va e può altres altresìì ric ricon onosc oscere ere ad ess essii col colle letti ttivam vamen ente te o individualmente, individual mente, 1 potere di veto nei confronti di determin determinate ate operazi operazioni oni gestorie. Di conseguenza l’atto costitutivo, nel ripartire le competenze tra soci ed amministratori, delinea la concreta struttura organizzativ organizzativa a della società. E’ pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quello della s.p.a., attribuendo la competen comp etenza za ges gestori toria a all all’or ’organo gano amm ammini inistr strati ativo, vo, oppu oppure re aum aumenta entare re il pot potere ere dec decisi isiona onale le dei soc socii nell’attività di gestione, fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avviene per le società societ à di persone persone.. In quest’ultima quest’ultima ipotesi si avrebbe, avrebbe, in sostanza, la compenetrazione compenetrazione tra qualità di socio e funzione amministrativa, con conseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di socio-gestore.
Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dell’art. 2479 c.c. disciplina, infatti, una serie di materie inderogabilmente inderogabilmente devolute alla competenza dei soci. Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono essere sottratte all’approvazione dei soci, essendo atte ad incidere in modo decisivo sull’assetto organizzativo e sugli interessi dei soci: 1. appr approvaz ovazion ione e de dell bi bilan lancio cio e di distrib stribuzio uzione ne d degl eglii uti utilili 2. nomi nomina na s prev prevista ista ne nell’a ll’atto tto costitutiv costitutivo, o, degl deglii ammin amministra istratori tori 3. nomi nomina na dei sin sindaci daci e del pre presied siedente ente de dell colle collegio gio sin sindaca dacale le o del revis revisore ore 4. mod modifi ificaz cazion ionii dell dell’a ’atto tto cost costitu itutiv tivo o 5. la deci decision sione e di comp compiere iere operazi operazioni oni che comp comporta ortano no una ∆ sosta sostanzia nziale le all all’ogg ’oggetto etto sociale determinato nell’atto costitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci. + decisione in ordine all’assunzione di partecipazioni in società personali o altre imprese, che comportino una responsabilità illimitata x le obbligazioni delle medesime – è infatti applicabile il 2361 in via analogica qualora l’operazione comporti una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci. 7. autorizzazio autorizzazione ne es 2479 2479 x i cd cd acquisti acquisti pericolosi: pericolosi: - per per un corrispe corrispettivo ttivo pari pari o superior superiore e ad 1/10 1/10 del capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese 8. ex 24 2479 79 qu qual alsi sias asii deci decisi sion one e iner ineren ente te ordi ordina nari ria a ammi ammini nist stra razi zion one e se è rich richie iest sto o da 1 o + amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale sociale 6.
NB.- l’atto costitutivo può riconoscere a ciascun socio il diritto di amministrare (riproducendo quella coincidenza tra posizione di socio e ruolo di amministratore che connota la società semplice e snc) svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da parte della società. - la nomi nomina na de deii sin sinda daci ci o di 1 revi reviso sore re è nec neces essa sari ria a sol solo o x le sr srll che lo pr prev eved edon ono ox statuto o che superin superino o i limiti di capitale ex 2 2477 477 (in questo caso è iimposto mposto istituzio istituzione ne collegio sindacale).
I procedimenti decisionali- Anzitutto l’art. 2479 c.c. è, non a caso, rubricato “decisioni dei soci”. La norma prevede, in particolare, particolare, due distinti procedimenti procedimenti di formazione della volontà sociale: 1) da un lato lato,, il tradizi tradizional onale e metodo metodo assemb assemblear leare e, 2) dal dall’al l’altro, tro, il proce procedime dimento nto extras extrassemb semblea leare. re.
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Quest’ultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza di espressa previsione statutaria. In particolare, ex all’art. 2479, terzo comma, c.c. “l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto”.
Deliberazioni assemble Deliberazioni assembleari ari – la formazione collegiale della volontà sociale che informa la società x azioni degrada nella srl. a principio tendenzialmente derogabile. derogabile. Ex 2479 l’atto costitutiv costitutivo o può prevedere che le decisioni decisioni dei soci siano adottate: 1.
mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sulla base del consenso espresso x iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate con una maggioranza che sociale.. rappresenti almeno la metà del k sociale
2. Il me metod todo o ass assemb emble leare are è imp impost osto o x le legge gge x alcun alcune e dec decis ision ionii sus suscet cettib tibililii di alte alterar rare e la struttura della società e la posizione dei soci es.: ∆ dell’atto costitutivo ∆ sostanziale dell’oggetto sociale o rilevante ∆ dei diritti dei soci l’adozio l’ad ozione ne di provv provvedim edimenti enti da assume assumersi rsi in caso di perd perdite ite che incid incidono ono sul capitale x oltre 1/3 (art. 2482) a deliberazione di scioglimento anticipato della società l’ad ado ozi zio one de deii prov rovve vedi dime men nti in tema tema di nom omin ina a dei liquida idatori tori e di determinazione dei criteri di liquidazione Revoca dello stato di liquidazione Quando è richiestoa da 1 o + amministratori o soci che rappresentano almeno 1/3 del del K soci sociale ale (a (anche nche x le mat materie erie per le q quali uali ll’atto ’atto ccosti ostitutiv tutivo o prev prevede ede la consultazione o consenso scritto) consultazione In tutti gli altri casi la disciplin disciplina a è derogabi derogabile le da parte dell’atto costitutivo. Per quanto riguarda, infine, i quorum, l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. stabilisce che, in assenza di diversa previsione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci siano validamente assunte con il voto favorevole favorev ole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capita capitale le sociale. Questo quorum è valido per le decisioni extrassembleari. Per le delibere assembleari, l’art. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta (quorum deliberativo). Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni che comportino un sostanziale cambiamento dell’oggetto sociale oppure una rilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovrà essere adottata con il voto favorevole dei soci che rappresentino la metà del capitale sociale. Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema di assemblea, vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.
Le maggio maggioranze ranze richieste x l’approvazione delle deliberazioni (2479bis) sono + elevate che nella SPA. L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita (in assenza di ≠ previsione statutaria), con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà di tutto il capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. Nei cas casii pre previs vistiti di mod modifi ificaz cazio ioni ni de dell' ll'atto atto cos costit tituti utivo vo e ope operaz razion ionii che com compor portan tano o una una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5 comma dell'articolo dell'articolo 2479) 2479) è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno almeno la metà del capitale sociale. L’atto costitutivo può prevedere clausole che ↑o ↓ i quorum. IL PR PRES ESID IDEN ENTE TE DE DELL LL’A ’ASS SSEM EMBL BLEA EA è INDI INDICA CATO TO NE NELL LL’A ’ATTO TTO CO COST STIT ITUT UTIV IVO O O IN mancanza può essere designato dagli intervenuti. L’assemb L’as semblea lea si repu reputa ta rego regolarm larmente ente costi costituita tuita quan quando do sia rapp rapprese resentato ntato l’in l’intero tero capi capitale tale sociale, siano presenti o informati tutti gli amministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si
opponga alla trattazione dell argomento. ▼ 112
≠ SPA che richiede la maggioranza dei componen componentiti degli organi amministrativi e di controllo e imp impone one di da dare re a sin sinda daci ci e am ammin minist istrat ratori ori ass assent entii tem tempes pestiv tiva a comun comunica icazio zioni ni del delle le deliberazioni deliberazi oni assunte Nella SRL la presenza della totalità del K sociale legittima i soci a deliberare validamente su qualsiasi argomento anche in assenza della maggioranza o dei componenti degli altri organi. Salvo diversa previsione dell’atto costitutivo, Gli aspetti più innovativi della riforma del diritto societario sono dunque rappresentati da: 3. introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e "consenso") 4. eliminazio eliminazione ne dell della a distin distinzione zione tra assemblea "ordinaria "ordinaria"" e ""straordinaria straordinaria", ", con prevision previsione e di differenti quorum (costitutivi e deliberativi deliberativi)) a seconda delle materie trattate nell'ordine del giorno la cui disciplin disciplina a è contenuta all'art. 2479bis cod. civ. Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a ≠ SPA - principio che la legge pone come regola per le ∆ del contratto sociale nella società di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimità dei consensi
Autonomia statutaria = L’atto costitutivo può ↑o ↓ i quorum. Per le decisioni ∆ dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli uti utili, li, l'atto l'atto costit costituti utivo vo può preved prevedere ere un criter criterio io decisi decisional onale e a maggior maggioranz anza a in luogo luogo del cri criteri terio o dell'unanimità dei consensi previsto dall'art. 2468.
Invalidità delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche individualmente, nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci a ≠ SPA non si richiede che l’impugnazione venga proposta da soci che rappresentano una certa % di K. Decisioni annullabili
Decisioni nulle
Entro Entr o 90 gg da dalllla a tras trascr criz izio ione ne nel nel lilibr bro o dei dei soci soci poss posson ono o esse essere re impugnate decisioni ass assembleari embleari o extra assem assembleari bleari prese non iin n conformità della legge o dell’atto costitutivo. Impugn Imp ugnati ativa va pro propo posta sta dai dai soc socii che non vi hanno hanno con consen sentit tito, o, anche anche individualmente, individu almente, da ciascuna amministratore e dal collegio sindacale Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioni aventi oggetto illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione entro 3 anni. Non vi impossibili è limite diotempo attività illecite.x deliberazioni ke ∆ ‘oggetto sociale precedendo = nella SPA – 180 gg x delibere di ↑o ↓ volontario del K sociale.
Una decisione invalida può invece essere sostituita dal tribunale investito del giudizio qualora ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha richiesto l’impugnativa. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.
L’ORGANO AMMINISTRATIVO L’ammin L’am ministr istrazi azione one del della la soc società ietà - Sal Salvo vo di diver versa sa dispo disposiz sizio ione ne del dell’l’atto atto cos costit tituti utivo, vo, gli gli amministratori devono essere soci (art. 2475, primo comma, c..c). In assenza di diversa previsione nell’atto costitutivo (che può prevedere la nomina di terzi) l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione assembleare o extra assemblea assembleare re La durata in carica degli amministratori, in assenza di specifica previsione può essere a tempo indetermina indeterminato. to. La s.r.l. può essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralità di
amministratori. 113
Ex 2475 2475,, qua quando ndo l'am l'ammini ministraz strazione ione è affid affidata ata a più pers persone, one, queste costi costituisc tuiscono ono il consiglio di amministrazi amministrazione one.. L’adozione del metodo collegiale non è però inderogabile poiché l’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operino come non come consiglio di amministrazione ma congiuntamente congiuntame nte o disgiuntame disgiuntamente nte come nella società di persone.
Vanno però decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, dei progetti di fusione e scissione nonché le decisioni di aumento del capitale per delega. Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, l’atto costitutivo delle SRL può comunque: riservare rilevanti competenze alla collettività dei soci in sede assembleare o extra assembleare attribuire prerogative in materia gestoria individualmente ai soci richiedendo la loro autorizzazione autorizzazion e a determinate operazioni contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine a decisioni da adottare nella gestione della società ≠ SPA fondata sull’esclusi sull’esclusiva va spettanza della gestione dell’impresa agli amministratori. Nel caso in cui l’amministrazione sia affidata ai soci stessi, questa può essere devoluta ad un solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci, inizialmente in conformità con le disposizioni dell’atto costitutivo e, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se prevista nello stesso atto. L’atto costitutivo può, anche, prevedere che gli amministrato amministratori ri siano non soci. L’atto costitutivo può stabilire che i soci amministrino direttamente la società, disgiuntamente o congiuntamente, congiuntame nte, senza istituire un consiglio di amministrazione. In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475, terzo comma, c.c.). Tuttavia, si precisa che, a ≠ delle società di persone, nelle quali gli amministratori devono essere esse re necessa necessariame riamente nte soci, nella s.r.l s.r.l., ., - a cond condizio izione ne che l’atto costitu costitutivo tivo lo permett permetta, a, è ammi am miss ssib ibilile e il po pote tere re di co comp mpie iere re atti atti ge gesto stori ri ad un am ammi mini nist stra rato tore re non non soci socio, o, anch anche e disgiuntamente disgiuntame nte dagli altri. Come Organo amministrativo - il contratto sociale può prevedere: 1. un o organ rgano o mo monocra nocratico tico – am ammini ministrato stratore re u unico nico 2. Una pluralità di amministratori - ex art 2 2475 475 può opta optare re tra diverse alternative: Un orga organo no plur pluriper ipersona sonale le che deli delibera bera con meto metodo do collegiale collegial e – consiglio di amministrazione a collegialità piena un orga organo no plur plurip iper erso sona nale le che che assu assume me deci decisi sion onii gestorie gest orie senz senza a riun riunirsi irsi,, medi mediante ante cons consulta ultazion zione e scri scritta tta o sul ullla ba basse del con consens senso o espre spress sso o x is iscr criitto tto dagli gli amministratori – CDA a collegial collegialità ità attenuata un una a pl plur ural alitità à di am ammi mini nist stra rato tori ri che che gest gestis isco cono no disgiuntamente disgiuntam ente tra loro – amministrazi amministrazione one disgiuntiva una pluralità di amministratori che operano in modo congiunto – amministrazione congiuntiva La leg legge ge rim rimett ette e al all’a l’atto tto costi costitut tutivo ivo anc anche he la de defin finizi izione one delle delle regol regole e di fun funzio zionam nament ento o dell’organo amm.vo – dal modo di convocazione, alle modalità di svolgimento delle eventuali riunioni, ai quorum deliberativi e costitutivi –l imitandosi a imporre la verbalizzazione delle relative deliberazioni deliberazioni nel libro delle decisioni degli amministratori amministratori precisato ex 2478 co 3.
Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione è affidata a più persone, opera il principio che l'organo amministrativo agisca collegialmente – esercitando dunque il potere
gestorio in forma collegial collegiale. e. 114
Data, per Data, pertanto tanto,, l'ass l'assenza enza di una disc discipl iplina ina leg legale ale ad hoc, viene asse assegnato gnato all'aut all'autonom onomia ia statutaria ampia libertà nella determinazione delle regole di funzionamento del consiglio di ammini amm inistr strazi azione one e, per pertan tanto, to, l'e l'elez lezion ione e del del pre presid siden ente te e del del seg segret retari ario, o, le mod modali alità tà di convocazione del consiglio di amministrazione, le modalità di svolgimento delle adunanze del consiglio, la validità delle deliberazioni deliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorum costitutivi ed ai quorum deliberativi nonché la delega delle proprie attribuzioni ad organi delegati. Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato il funzionamento del consiglio di amministrazione, amministrazio ne, parte prevalen prevalente te della dottrina ritiene applicabile, in via analogic analogica, a, la disciplina legale delle società per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.). Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe spetterebbe,, pertanto, al presidente del consiglio di amministrazio amministrazione: ne: convocare i membri del consiglio di amministrazione; fissare l'ordine del giorno; coordi coo rdinar nare e i la lavor vorii del della la riu riunio nione ne e, qui quind ndi,i, ver verifi ificar care e la reg regola olarit rità à del dell'a l'adun dunan anza, za, accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, nonché accertare e proclamare i risultati delle votazioni. Per quanto riguarda la facoltà di delega, in tutto o in parte, delle funzioni del CdA (art. 2381, co. 2), parte della dottrina sostiene che, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano delegabili le funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA (amministratori delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione che la delega risulti dall'atto costitutivo, non essend ess endo o suf suffic ficie iente nte (in ass assenz enza a di una no norma rma cor corris rispon ponden dente te all'ar all'art. t. 238 2381), 1), il con consen senso so espresso dai soci all'atto della nomina degli amministrato amministratori. ri. Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento alla validità delle deliberazioni assunte dall'organo dall'organ o amministrati amministrativo: vo: il CdA si inte intende nde rego regolarme larmente nte costi costituito tuito (quorum costi costitutiv tutivo) o) per deli delibera berare re quando è presente la maggioranza degli amministratori in carica; le delib delibera erazio zioni ni del con consig siglilio o di amm ammini inistr strazi azione one si inten intendon dono o val valid idame amente nte assunte (quorum deliberativo) quando prese a maggioran maggioranza za assoluta dei presenti. Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente di competenza del CdA le seguenti materie: a) la redazione del progetto di bilancio; b) la redazione del progetto di fusione; c) la redazione del progetto di scissione; d) le decisioni di aumento del capitale sociale. Sistema dualistico o monistico? ≠ con il sistema dualistico incompa incompatibile tibile con il principio di rilevanza dei soci che connota la SRL e si traduce tra l’altro nella regola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci le decisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina degli amministratori nonché le decisioni amministrative suscettibili di incidere sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti dei soci. ≠ anche con sistema dualistico e monistico con l’art 2477 25 che impone la nomina del collegio sindacale nelle srl che raggiungano il livello di capitale e i parametri in esso indicati. Il sis sistem tema a mon monist istico ico sar sarebb ebbe e dun dunque que ap appli plicab cabile ile uni unicam camen ente te x SR SRL L di di dimen mensio sioni ni più contenute. Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI , la disciplina della s.r.l. si ispira a quella dettata per la s.p.a.. Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione l’amministrazione della società (art. 2476, primo comma, c.c.).
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La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le
società per azioni. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati
supera sup eratiti due dei limiti indicati indicati dal primo comma comma del delll'articolo articolo 24352435-bis bis.. L'obbl L'obbligo igo cessa se, per due esercizi esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. 115
Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto ad assicurare la legalità e correttezza dell’amministrazione dell’amministrazione nel raggiungimento dell’intere dell’interesse sse sociale. Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a seconda delle competenze individuali. In ogni caso ed indipendentemente dalle personali conoscenze, gli amministratori sono tenuti ad “agire in modo informato”. Tale locuzione, introdotta dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. in materia di s.p.a., è applicabil applicabile e anche alla s.r.l. e consiste nell’obbligo di ogni amministratore di cercare di capire l’andamento dell’attività sociale e di pretendere di ricevere adeguate informazioni in merito all’andamento della stessa. Al contratto sociale è demandata: la determinazione delle regole concernenti l’amministrazione e la rappresentanza, l’indicazione delle persone alle quali è affidata l’amministrazione l’eventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in ordine all’amministrazione della società. Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA’ della nomina degli amministratori – i quali devono: chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 gg dalla notizia della loro nomina specificare a quali quali di essi è attribuita la ra rappresentanza ppresentanza de della lla società, pre precisando cisando se congiuntamente o disgiuntamente 2383. Nell’atto costitutivo: Spetta ai soci indicare la durata della carica (≠ SPA, può essere a tempo indeterminato) Di Disci scipli plinar nare e le cau cause se est estint intive ive del rap rappor porto to di amm ammini inistr strazi azione one i loro loro effetti effetti e la
procedura da seguirsi x la sostituzione degli amministratori amministratori cessati Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agli amministratori
REVOCA: Se nell’atto costitutivo non sono previsti presupposti e conseguenze della revoca degli amministratori, la decisione potrà sempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale all’attenzione dei soci e potrà essere legittimamente approvata approvata anche in assenza di giusta causa ▼ - salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato (come x la SPA ex 2383) quantificato dalla giurisprudenza nei compensi che l’amministratore avrebbe dovuto percepire fino alla naturale scadenza del suo mandato. Nella SRL è consentito ↑ quorum anche x revoca cariche sociali.
Conflitto di interessi dell’amministratore - l’art. 2391 c.c. si basa sui doveri di trasparenza ed informazione circa ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi, in conflitto con la società, di cui è, peraltro, tenuto a specificarne natura natura,, termini, origine e portata.
possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (x proprio conto o x terzi), qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.
I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo come rimedio al fine di evitare un danno dall’esecuzione dei contratti stessi (art. 2475ter, I co.). Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degli amministratori della società della SPA ex 2475bis26.
Art. 2475-bis - Rappresentanza della società - Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. - Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se
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pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. 116
Responsabilità degli amministratori: come principio generale, devono adempiere gli obblighi loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri = SPA la responsabilità si configura come risarcitoria, di natura contrattuale, che grava in solido su tutti gli amministratori. Peraltro è pur sempre responsabilità per fatto personale che quindi non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa e che, essendo a conoscenza dell’atto dell’atto che si stava x compiere compiere,, hanno fatto constare il loro dissenso. ≠ SPA ex 2476: è affermata la responsabilità responsabilità degli am amministratori ministratori verso lla a società, verso i soci o terzi direttamente danneggiati ma non si fa menzione della responsabilità verso i creditori sociali. Prevista solo per le SRL in liquidazione re resp spon onsa sabi bilili so solilida dalm lmen ente te co con n gl glii am ammi mini nist stra rato tori ri sono sono anch anche e i soci soci che che hann hanno o intenzionalmente intenzional mente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i 3° – quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la società. Ma soprattutto - L’azione L’azione sociale di respons responsabilità abilità contro gli am amministratori ministratori può essere promossa anche dal singolo socio, il quale può altresì chiedere, come provvedimento cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della socie soc ietà tà 247 2476 6 III com comma. ma. (Il che sop sopper perisc isce e la ma manca ncata ta pre previs vision ione e di 1 con contro trollllo o giudiziario sulla gestione come ex 2409 x la SPA) La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quelli revocati dal tribunale spetta comunque ai soci (come nella società di persone) degli amministratori prevista L’azione e sociale di respon responsabilit sabilità à - Nella srl la responsabilità L’azion in relazione “ai danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dallaè legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società” (art. 2476, I c.). anche per la s.r.l., vige il generico dovere di diligenza, in conformità alle regole generali in tema di adempimento delle obbligazioni obbligazio ni (art. 1176, I co. c.c.). ▼ Diligenza non commisurata all’uomo all’uomo medio, bensì a quella di chi deve svolgere un’attività che implica la capacità di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo. La responsabilità degli amministratori consegue consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai dalla sola qualità di amministratori. La legit legittim timazi azion one e ad esp esperi erire re l’l’azi azione one di res respo ponsa nsabi bililità tà contr contro o gli gli am ammin minist istrat ratori ori spe spetta tta innanzitutto ai soci, indipendentemente dalla qualifica o meno di amministratori (art. 2476, III co). Il socio ese esercita rcita l’azio l’azione ne in nome p proprio roprio e pe perr conto dell della a società.
La resp respons onsabi abilità lità dei soc socii non ammi amminis nistrat tratori ori - Come cont contropa ropartita rtita degl deglii ampi poteri riconosciuti al socio nella gestione dell’impresa, l’art. 2476, VII co., prevede un’estensione della responsabilità ai “soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. La norma si riferisce evidentemente al socio non amministratore. La responsabilità ha natura contrattuale, discendendo dallo stesso contratto di societ soc ietà à e dal comples complesso so di diritti diritti ed obbligh obblighii ch che e ne con conseg seguon uono. o. Pri Primo mo requisit requisito o de della lla responsabilità responsabili tà dei soci è la concorrente responsabilità con gli amministratori. Invalidità delle decisioni consiliari Invalidità consiliari – il 2475ter 2475ter costituis costituisce ce l’unica ip ipotesi otesi di iimpugnativa mpugnativa d dii decisioni degli amministratori di SRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause di invalidità delle delibere consiliari. Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il voto determinante di un amministratore in conflitto conflitto di interesse interesse qualora qualora cagionino cagionino un danno patrimoniale alla società 2475ter II comma. comma. (in questo modo la società può svincolarsi dalle relative obbligazioni – rilevano rile vano l’in l’incide cidenza nza del voto del dell’am l’ammini ministrato stratore re in confl conflitto itto ai fini del dell’ap l’approv provazion azione e dell della a decisone - cd prova di resistenza e il danno effettivamente cagionato con tale decisione la
patrimonio sociale) 117
L’impugnazione può essere presentata entro 90gg da: L’impugnazione gli altri amministratori dal collegio sindacale dal revisore Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopo che sia intervenuta l’approvazione l’approvazio ne del bilancio dell’ese dell’esercizio rcizio successivo. Pg 309 Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di potere di rappresentan rappresentanza za ma privi dei corrispondente corrisponden te potere di gestione (es x il presidente cda), la società può impugnare nel termine di 5 ann annii for fornen do la dup dupli lice ce3°.pro prova va de dell confl conflitto itto di inter interess esse e del rap rappre presen sentan tante te e dell della a conoscenza onendo conoscibilità del
I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ: I controlli dei soci - I primi soggetti legittimati al controllo sulla gestione sono dunque i soci che non partecipano all’amministrazione all’amministrazione (art. 2476, secondo comma, c.c.). Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci non amministratori possono scegliere fra la richiesta dell’intervento dei sindaci e l’esercizi l’esercizio o del potere individuale individuale di controllo. Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facoltà nel caso in cui non si fidino dei sindaci o dubitino dell’effettiva dipendenza degli stessi dagli amministratori. 1. rico ricono nosc scim imen ento to di in inci cisi sivi vi pote poteri ri di cont contro rollllo o a tutt tuttii i soci soci no non n am ammi mini nist stra rato tori ri indipendentemente indipende ntemente dalla quota di capitale da essi posseduta 2. carattere m meramente eramente facoltativo dell’organ dell’organo o di controllo interno (la cui nomina è imposta alata superamento parametri imposti dal legislatore) 3. solo manc mancata prev previsio isione ne di d dii certi fo forme rme di inte intervent rvento o g giudi iudiziar ziario io ssulla ulla rego regolari larità tà dell della a g gestio estione ne corrispondentiti a quelle previste per la SPA ex art. 2409 corrisponden Un controllo individuale è riconosciuto a ciascun socio non amministratore avendo diritto ad avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti concernenti l’amministrazione della società 2476 (indipendentemente dalla presenza di un organo di controllo interno o meno). Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche ai soci amministratori.
Collegio sindaca sindacale: le: L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina di un coll collegio egio sin sindacale dacale o di un revisore co contabile ntabile (a (art. rt. 2477, I comma, c.c.). . In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinati dall’atto costitutivo, è ammissibile demandare all’organo di controllo solo il controllo contabile o solo il controllo sull’amministrazione, sull’ammini strazione, oppure entrambi. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in due casi:
se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a., siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2 dei limiti previsti dall’art. 2435 bis, primo comma, c.c. per la redazione del bilancio in forma abbreviata (art. 2477, secondo e terzo t erzo comma, c.c.).
Quando la nomina è obbligatoria, obbligatoria, trovano applicazione le disposizioni in tema di SPA. ≠ della SPA dove il ruolo dei sindaci è essenzialmente di gestione e solo se previsto contabile (spa non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato), nella SRL il collegio svolge innanzitutto il controllo legale dei conti – (nelle SRL holding è anche competente x controllo consolida consolidato). to). Controllobilancio contabile e di gestione trovano la loro + compiuta realizzazione nella relazione al bilancio che il collegio è tenuto a redigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il
registro imprese (come nella SPA). 118
In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabile obbligatoria, in particolare: x SRL che controllano società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono da queste controllate, l’attività di revisione contabile va affidata a società di revisione iscrit isc ritte te all all’a ’albo lbo spe specia ciale le ten tenuto uto dalla dalla Co Conso nsob. b. (So (Sono no ese esenta ntate te le soc societ ietà à che non rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato). ▼ Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nomina del collegio sindacale.
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PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIETÀ Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.) è volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema di azioni proprie, concernenti sia l’annacquamento del capitale, sia i profili amministrativi della società controllo llo (come definito dall’art. 2359 c.c.) tra le due ha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto rapporto di contro società reciprocamente partecipate27* Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.) finalità prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari delle società che fanno appello al mercato si applica se o almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentato le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile dal 2 al 10% o
Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo ma preferisce parlare di direzione e coordinamento evidenziando che la responsabilità della controllarne nei confronti di soci e creditori sociali della controllata è il punto focale f ocale del fenomeno di gruppo Principi regolatori
1. 2. 3.
Trasparenza Ef Effe fett ttiv ivitità à de dell co cont ntro rollllo o e resp respon onsa sabi bililità tà dire dirett tta a Tu Tute tela la co conc ncre reta ta de dell soc socio io all’ all’in ingr gres esso so e a allll’u ’usci scita ta dell della a ssoc ocie ietà tà dal dal gruppo: il diritto di recesso
La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 del TUF. Con riguardo alle so soci ciet età à ap aper erte te se ne pa parl rla a qu quan ando do un una a Pe Pers rson ona a fisi fisica ca o So Soci ciet età à o En Ente te part partec ecip ipan ano, o, direttamente o indirettamente, in una società con con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale sociale di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui la proprietà del capitale è polverizzata fra una miriade di azionisti per cui un 2% può rivelarsi significa significativo tivo ad incidere sulla determinazione degli equilibri dei poteri interni all’organizzazione. Pertanto Perta nto il soci socio o che deti detiene ene tale maggio maggioranz ranza a ha l’ob l’obblig bligo o di comuni comunicazi cazione one (cosi come eventuali ∆ in ↑o in ↓oltre le soglie di “attenzione” del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi multipli di 5). Obbligo sussiste sia nei confronti della società partecipata sia della Consob e in questo modo, suo tramite, al mkto al fine di assicurare la maggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti proprietari che connotano la società che fanno appello al risparmio diffuso. Partecipazione di entità rilevante e obbligo di offerte pubbliche di acquisto Il principio della riforma è che il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare. 2 sono i principi cardine: 1. il lanc lancio io dell dell’OP ’OPA A è obb obblig ligato atorio rio quan quando do è tra trasfe sferit rito o il pacc pacchet hetto to di con contro trollllo o di una società quotata
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*L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino a che nessuna della
due società controllidil’altra, impedisce l’acquisto di azioni della controllata parte della controllante, mentrea sottopone l’acquisto azioniné della controllante da parte della controllata ad una da disciplina in sostanza equivalente quelle delle azioni proprie. In particolare, in quest’ultima ipotesi, l’acquisto è subordinato ai medesimi limiti e condizioni previste dall’art. 2357
c.c.; la controllante controllante deve iscrivere una riserva indisponibile indisponibile al pari di quanto quanto avviene con la riserva azioni proprie; i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non posso essere esercitati 120
2. l’OP l’OPA A de deve ve sv svol olge gers rsii ne nell ri risp spet etto to di de dete term rmin inat ate e rego regole le di comp compor orta tame ment nto o volt volte e a tutelare i destinatari dell’oferta e il regolare funziona funzionamento mento del mkto. La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre le disfunzioni provocate ai mercati dei capitali e alla gestione delle SpA dalla separazione fra proprietà e controllo28. Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalità degli azionisti, da chi vuole acquistare ad un prezzo determinato, una quota o la totalità dei titoli dell'azienda. La proposta può essere volon vol ontar taria ia o imp impost osta a da dalla lla le legge gge,, reg regola olata ta in con contan tantiti o sca scambi mbian ando do titoli titoli,, può ess essere ere amichevole (concordata con il management della società obiettivo) od ostile. Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate Nell'ordinamento disciplinate dagli artt. 102-112 del Testo Unico della della Finanza (T.U.F. T.U.F.)) nonché dalle norme di attuazione in materia di emittenti contenute nel regolamento della Consob. Consob.
L'obbligo di OPA La legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunque tipo di OPA e identifica alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria. A parte alcune eccezioni specifica specificate te dalla normativa, il soggetto (persona fisica o giuridica) che arrivi a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata percentuale che indica che è possibile ottenere i maggiori benefici privati del controllo - è obbligato a lanciare un'OPA, detta «totalitaria», su tutte le azioni disponibili sul mercato a un prezzo intermedio tra quello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui ha acquisito il pacchetto di controllo (prezzo più elevato degli acquisti negli ultimi 12 mesi). Scatta invece l'obbligo di OPA un soggetto detienecaso una ilquota superiore al 90% delle azioni con diritto di «residuale» voto di una quando società quotata; in questo prezzo è fissato dalla CONSOB. Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinarie di una società, le parti si invertono, in quanto acquisisce il diritto di acquistare anche l'ultimo 2% della società: in questo caso il prezzo è fissato da un esperto nominato dal Tribunale. Onde evita evitare re l'el l'elusio usione ne dell della a norma normativa tiva attra attravers verso o intr intrecci ecci azio azionari nari o acco accordi rdi para parasoci sociali, ali, l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui, attraverso il controllo di una «società madre», si detenga indirettamente il controllo di un'altra società quotata: si parla, in questo caso, di OPA «a cascata». Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta «di concerto» - quando la partecipazione oltre le soglie critic tiche sia deten tenuta da un insieme di soggetti tti fra di loro collegati. ti. Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: la sua intera partecipazione viene privata del diritto di voto, impedendogli il controllo della società, e le quote eccedenti le soglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi. Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipo totalitario, scattano se si detiene una partecipazione, partecipazione, acquisita a titolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.
Le decisioni fondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori, aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agli azionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i proprietari. Nell'assemblea degli azionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista è proporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, non vi è separazione fra proprietà e controllo, ma non è così a livello pratico. Infatti, la dispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenza in assemblea dei piccoli azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindi il controllo della società, anche con quote di capitale molto inferiori al 50%.
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Esistono poi altre possibilità per separare proprietà e controllo, come strutture piramidali fondate su lunghe catene di partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senza diritto di voto o con diritti limitati (in Italia è il caso delle azioni privilegiate e di risparmio). Il controllo è una questione cruciale perché permette a chi lo esercita di ottenere una
serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, al potere in varie forme, alla possibilità di ulteriori guadagni economici. 121
Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria BREVI RIFLESSIONI
L’accrescersii della misura del possesso L’accrescers possesso azionario (o di strumenti finanziari finanziari diver diversi si dalle azioni ma che attribuiscono la disponibilità del diritto di voto) attualizza la possibilità per il soggetto che ne è detentore di influenzare i meccanismi di formazione della volontà sociale: infatti, la partecipazione sociale (pur se non di controllo) può rappresentare il mezzo per esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio. Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto • •
Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offerta ed il regolare svolgimento delle stesse Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in caso di cessione di una parteci par tecipazi pazione one rilevan rilevante te al capita capitale le degli degli emitte emittenti nti quotati quotati,, ponendo ponendo i soci soci minori minoritari tari nella nella condizione di poter a loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quello percepito dal socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivo caratterizza soltanto le figure di OPA obbligatoria disciplinate dagli artt. 106 e 107 TUF)
Opa obbligatoria Si applica alle società italiane con azioni ordinarie quotate nei mercati regolamentati Si distingue: • L’opa totalitaria (art. 106 TUF): o ch chiu iunq nque ue,, a se segu guit ito o di acq acqui uisti sti a tito titolo lo on oner eros oso* o*,, ve veng nga a a dete detene nere re una una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata è tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie. o L’offerta deve essere promossa entro trenta giorni dal superamento della soglia, ad un prezzo non inferiore inferiore alla media media aritmetica aritmetica tra il prezzo medio ponderato ponderato di mercato mercato degli ultimi dodici mesi, e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di azioni ordinarie. La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota di capitale rappresentata da o azioni ordinarie, tenendo conto delle azioni che il soggetto detiene indirettamente per il tramite di fiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dal computo azioni diverse da quelle ordinarie, anche se con diritto di voto, come ad esempio, le azioni privilegiate) Tu Tutt ttav avia ia,, ai sensi sensi dell dell’a ’art rt.. 49 del del Reg. Reg. Co Cons nsob ob n. 11 1197 971/ 1/199 1999, 9, l’ac l’acqui quist sto o di una o partecipazione rilevante non comporta l’obbligo di offerta di cui all’art. 106 TUF se sussiste almeno una delle seguenti condizioni: un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale in presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in crisi, comunicato alla Consob ed al mercato la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimento infragruppo il superamento della soglia è determinato determinato dall’esercizio dall’esercizio di diritti diritti di opzione, di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti al soggetto la soglia del 30% è superata per non più del 3%, e l’acquirente si impegna a cedere azioni in eccedenza entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi diritti di voto l’acquisto l’acq uisto è conseguente conseguente ad operazioni operazioni di fusioni o scissione scissione approvate, in base a effettive e motivate esigenze industriali, con delibera assembleare della società le cui azioni dovrebbero altrimenti essere oggetto di offerta. Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, l’art. 106 comma 4 TUF stabilisce che l’obbligo di offerta non sussiste se la soglia rilevante viene ad essere superata per effetto di un’offerta pubblica di acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa esigenza di imporre il lancio dell’offerta totalitaria, posto che tale condizione già si è realizzata su iniziativa spontanea dell’acquirente) (rispo sponde nde all’es all’esige igenza nza di evitare evitare il lancio lancio dell’O dell’OP PA tot totali alitari taria a a condiz condizion ionii tali da Opa preventiva (ri assicurare comunque la tutela delle minoranze)
Si tratta, in realtà, di un caso di esclusione dall obbligo di promuovere l offerta totalitaria ex art. 106 TUF., nel caso in cui 122
o
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la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguito di un’offerta pubblico di acquisto o scambio avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie l’l’of offer feren ente te,, ed i sogge soggett ttii che che agisc agiscono ono di co conc ncert erto, o, no non n devon devono o av aver er ac acqui quist stat ato o partec par tecipa ipazio zioni ni in misura misura superi superiore ore all’1%, all’1%, anche anche mediant mediante e contra contratti tti a ter termin mine e con scadenza successiva, nei 12 mesi precedenti la presentazione del documento Consob l’e l’effi fficac cacia ia dell’o dell’offe fferta rta deve essere essere condizi condizionat onata a all all’ap ’approv provazi azione one di tanti tanti soci soci che rappres rap presenti entino no la maggior maggioranz anza a delle delle azioni azioni ordina ordinarie rie.. Devono Devono essere essere esclus escluse e dal computo le azioni dell’offerente, del socio di maggioranza, anche relativa, se la sua partecipazione è superiore al 10 %, e quelle dei soggetti che agiscono di concerto la Consob deve accordare l’esenzione
è volta apprestare specifica tutela intente cui Opa le residuale (art. 108assicu TUF) condiz condizion ioni i che ass icuran rano o la ad liquidi liquidità tà degli degli una strume strumenti nti fin finanz anziar iariinel dell’e delcaso l’emit mitten te vengano quotat quotato, o, meno ed il regolare funzionamento del relativo mercato di riferimento) Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% nel capitale di una o società quotata, deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni con diritto di voto. In tal caso, il prezzo dell’offerta è determinato dalla Consob. L’obbligo di promuovere l’offerta non scatta tuttavia se entro 4 mesi dal superamento della del la soglia soglia il soggett soggetto o ripris ripristina tina un flo flotta ttante nte suffic sufficien iente te ad assicu assicurar rare e il regolar regolare e andamento delle negoziazioni. *l’ *l’ogg oggetto etto dell’o dell’offe fferta rta obblig obbligator atoria ia è rappres rappresent entato ato dalle dalle sole sole azioni azioni ordinari ordinarie, e, il cui prezzo prezzo non è liberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto è pari alla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo perio do dall’offerente dall’offerente per l’acquisto l’acquisto di azioni, azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiuti acquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)
PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIETÀ IN ALTRA SOCIETÀ: LE FATTISPECIE DEL CONTROLLO E DEL COLLEGAMENT COLLEGAMENTO O Art. 2497
Capo IX - Direzione e coordinamento di società Responsabilità
Art. 2497 bis
Pubblicità
Art. 2497 ter
Motivazione delle decisioni
Art. 2497 quater
Diritto di recesso
Ar Art. t. 2497 2497 qu quin inq qui uie es
Fin ina anz nzia iam men enti ti ne nellll'a 'att ttiv ivit ità àd dii d dir irez ezio ione ne e ccoo oord rdin inam amen ento to
Art. 2497 sexies
Presunzioni
Art. 2497 septies
Coordinamento fra società
L’or L’ ordi dina name ment nto o ri rico nosc sce e al altre tre il ip ipot otes esii di quando ri rile leva vanz nza dell delle e che part partec ecip azio ioni ni sia qual qualif ific icat ate, e, preoccupandosi dicono disciplinarne possesso il asoggetto le ipaz detiene un’altra società. L’art. 2361 ammette che una società di capitali possa acquisire partecipazioni in una società di persone richiedendo (in deroga al principio ex 2380bis che vuole gli atti di natura gestor ges toria ia ris riserv ervati ati al alla la compe competen tenza za esc esclus lusiva iva deg deglili amm ammin inist istrat ratori ori)) che l’l’ope operaz razion ione e sia deliberata dall’asse dall’assemblea. mblea. Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare alla società che la detiene, la possibilità di esercitare:
un un’i’inf nflu luen enza za
relazi azione one che si sta stabil bilisc isce e integ integra ra la fattis fattispe pecie cie del del do domi mina nant nte e → la rel
123
sulla partecipata, ↓ controllo
controllo e ricorre ex 2359 nelle 2 ipotesi: quando ndo l’l’ent entità ità della della parte partecip cipazi azione one29 è tale da 1. qua garantire alla società che la possiede la disponibilità della maggioranza assoluta dei voti esercitabile in assemblea ordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTO xché una tale partecipazione è in grado senza coordinarsi con alcun alcu n soci socio o di sceg sceglie liere re gli ammi amminist nistrator ratorii prep preposti osti alla gestione, di revocarli, così come di far approvare qualsiasi propo pro posta sta da que questi sti por portat tata a all’e all’esam same e del dell’l’ass assemb emble lea a straordinaria 2. magg maggiora ioranza nza non assol assoluta uta dei diritti di voto eserci esercitabi tabile le in assemblea ordinaria che garantisce cmq la possibili possibilità tà di determinare lo svolgimento dell’attività partecipata.
oppure solo un’i oppure un’influ nfluenza enza notevole. ↓ collegamento
→ collegata all’azionariato diffuso si parla di collegamento fra societ soc ietà à ogn ognii qua quall volta volta la parte parteci cipaz pazio ione ne sia tale da non non essere ess ere suf suffic ficien iente te x deter determin minare are le str strate ategie gie del della la soc socie ietà tà partecipata ma cmq tale da rendere irrealistico che l’attività social soc iale e pos possa sa ess essere ere ind indiri irizza zzata ta dag daglili alt altri ri soc soci.i. L’art L’art 235 2359 9 presume relazione di collegamento in presenza di partecipazione del 20% del K sociale (10 nelle società quotate in borsa). = potenzial potenzialità ità di cond condizio izioname namento nto degl deglii equili equilibri bri di potere (con (convo voca cazi zion one e as asse semb mble lea, a, impu impugn gnaz azio ione ne de delilibe bere re e assemble asse mbleari, ari, prom promozio ozione ne azio azione ne di resp responsa onsabili bilità tà verso gli ammi am mini nist stra rato tori ri pot se senz nza adi pass pa ssar are evere attra at vers rso ouraauto audi tori rizz zzaz azio ioni ni ass assemb emblea leari, ri, potere ere pro promuo muover e trave pro proced cedura con contro troll llo o giudiziario giudizia rio ex art. 2409).
Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato il controllo: 1. come fatti fattispec specie ie gene generatri ratrice ce dell dell’obb ’obbligo ligo di redi redigere gere un bil bilancio ancio cons consolid olidato ato30 delle attività che si imputano alle società in relazione (relazione di sintesi della dimensione economica, patrimoniale e finanziari f inanziaria) a) 2. divi divieto eto d dii acq acquista uistare re az azioni ioni dell della a control controllant lante e L’esercizio del potere di direzione: considerazioni generali – riflettono il problema del cattivo esercizio del potere di indirizzo che porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi di ragionevolezza ragionevol ezza e pregiudizie pregiudizievoli voli x l’integrità del patrimonio sociale – presuppone presupponendo ndo se non sia configurabile configurabil e un’autonoma responsabilità a chi ha indirizzato tali scelte. La disciplina della direzione e coordinamento di società – è rintracciabile negli artt 2497ss – l’ordinamento muove dalla premessa che dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di imputazione di attività che rappresenta l’essenza del modello di organizzazione definibile come “gruppo”. La dove una società possieda partecipazioni di altre società in misura in misura tale da attribuire di influenzarne e dirigerne l’attività, può essere un elemento fisiologico la necessità di prescindere dall’interesse dall’interesse delle singol singole e società, ma può costituire p pregiudizio regiudizio x colo coloralo ralo la cui soddisfazione soddisfazion e degli interessi è legata alla conservazione patrimonial patrimoniale e delle singole società. ▼ Non necessariamente coincide con l’ipotesi in cui la partecipazione è pari alla maggioranza del capitale sociale bilancio consolidato (si compone di conto economico economico,, stato patrimoniale patrimoniale e nota integrativa) elaborato dalla società posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo). L'obbligo L'obbl igo di redazione redazione viene attribuito attribuito mediante alle società società cooperative cooperative e mutue assicuratrici assicuratrici che controllano controllano una 29
30
società di capitali, ma anche alle società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi giuridica). Ai fini della disciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo è più esteso rispettoforma a quello tipizzato dal legislatore all'interno del codice civile (art. 2359), considerando anche le imprese nelle quali è esercitabile la maggioranza dei diritti di voto in virtù di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controllo per
effetto di patti parasociali). Le società al vertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancio consolidato. 124
Da qui un triplice intervento → PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DEL GRUPPO DI SOCIETA’: 1. obb obblig ligo o di pubb pubblilicit cità à ex 2497b 2497bis: is: attraverso l’iscrizione in 1 sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle società poste a potere di direzione e coordinamento (la cui mancata attuazione e cancel can cella lazio zione ne se tal tale e pot potere ere vie viene ne men meno, o, ren rende de gli gli amm ammini inistr strato atori ri del della la soc societ ietà à responsabili dei danni sofferti dai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di tale rapporto) Obbligando la società ad indicare tale situazione di soggezione anche nei propri prop ri atti e ccorri orrispon spondenz denza a 8 anch anche e in qu questo esto ca caso so l’i l’inade nadempim mpimento ento re rende nde gl glii amministratori responsabili responsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi) 2.
obbligo di trasparenza – concerne i modi di esercizio del potere di direzione direzione:: ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori della società che soggiace al potere di direzione direzione e coordinamento di motivare analitica analiticamente mente le scelte gestorie che si uniformano alle direttive ricevute, individuando quale sia l’interesse x la società ad attenervisi. Nelle società che fanno appello al mkto del capitale tale obbligo ex 2391bis è + stringente prevedendo anche che la società deve definire a monte standard e regole di comportamento che assicurino modalità trasparenti delle decisioni gestorie. Vi è poi l’obbligo di dare conto delle decisioni influenzate dalla holding nella relazione di gestione allegata al bilancio
3.
Responsabilità – ex 2497 x la società società che det detiene iene tal tale e potere ne nell caso il suo non corretto esercizio costituisca danno x il patrimonio della società che vi è sottoposta. Poi
resp. Verso i creditori se tale esercizio provochi insufficienza del patrimonio (netto) Tutela x i creditori della società sottoposta a direzione e coordinamento d parte di holding e dai creditori soci esterni. I soci esterni possono: ovviare alla mancata attivazione da parte della società – (che pure resta legittimata ad agire x ristoro danni vuoi con l’azione ordinaria ex 2392 e 2393…pg 355) Gli altri effetti dell’ese dell’esercizio rcizio del potere di direzione . Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato. Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario, procedure, ecc) è quindi essenziale analizzare la nozione di collegamento e controllo – il fenomeno del grippo viene regolamentato in modo che gli interessi collimano con quelli delle società dell’intero gruppo. Il legislatore cerca di arginare eventuali distorsioni dovute all’articolazione all’articolazione delle imprese Fondamento responsabilità responsabilità del socio di controllo: 1. rego regola la gene generale rale ex 20 2043 43 (cara (carattere ttere ililleci lecito, to, abus abusivo ivo del della la cond condotta) otta) 2. dove dovere re compo comportame rtamento nto in buo buona na fede ex 11 1175 75 e 1375 att attesa esa la nat natura ura con contrattu trattuale ale del fenomeno societario 3. ide identi ntific ficand ando o l’l’ese eserci rcizio zio di poter potere e e coo coordi rdinam namen ento to com come e obb obbliligaz gazion ione e a con conten tenuto uto gestorio dell’interesse sociale ex art 2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex 1173 Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lo stesso non sia neppure finalizzato alla realizzazione di un interesse comune x essere posto al servizio di un interesse proprio prop rio di chi lo eser esercita cita non reali realizzab zzabile ile se non con pregiu pregiudizi dizio o del patri patrimoni monio o sociale sociale.. ► interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizi pregiudizio o del patrimonio società Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO: Sono consi Sono conside derat rate e col colle legat gate e le soc societ ietà à sul sulle le qua qualili un' un'al altra tra soc socie ietà tà ese eserci rcita ta un' un'in influ fluenz enza a L'influen fluenza za si pres presume ume quan quando do nell nell'ass 'assembl emblea ea ordi ordinari naria a può esse essere re eser esercitat citato o notevole. L'in almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
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Se la società è chiusa la concentrazione concentrazione di 1/5 fa automaticamente automaticamente riconoscere il rapporto di collegamento collegamen to se è quotata basta 1/10. All’ipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza e in parte repressiva che sotto il nome di disciplin disciplina a di controllo e coordinamento. Data l’entità sei voti in assemblea si presume influenzare decisioni dei soci in assemblea. L’influenza potrebbe dipendere dipendere da rapporti contrattuali (es a) è l’unica fornitrice di b) – influenza econo eco nomic mica). a). Ci intere interessi ssiamo amo per però ò del dell’i l’infl nfluen uenza za ese eserci rcitat tata a attrav attravers erso o i dirit dirittiti di vot voto o in assemb ass emblea lea ord ordin inari aria. a. C’ C’è è in influ fluenz enza a notev notevol ole e ma non non con contro trollllo. o. L’inf L’influe luenza nza not notevo evole le va dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto di collegamento ai fini dell’appli dell’applicazione cazione della disciplina di direzione e coordiname coordinamento nto di società. Quando si configura configura collegame collegamento nto (= forma – stingente di rap rapporto porto tra di società x cui c’è influenza n notevole otevole ma n non on c’è con controllo trollo vero e proprio) ci si riferisce a alle lle indicazion indicazionii ad hoc da riportare nella relazione del bilancio → ogni partecipazione di debito e credito che la società partecipante ha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimoniale che nel conto economico. Esigenza di trasparenza trasparenza rispetto ai flu flussi ssi finanziari e rapporti credi creditori tori tra partecipante e collegata. Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono state valutate le partecipazioni delle società collegate. Poi l’indicaz l’indicazione ione di tutte le soci società età colleg collegate ate alla capogru capogruppo ppo e l’in l’indica dicazioni zioni dei rapp rapporti orti intercorsi fra queste società. Tutto ciò x limitare il rischio del fenomeno del gruppo = l’interesse del gruppo non sempre coincide con interesse controllate. Poi allegare al bilancio il bilancio delle società collegate
Il bilancio deve essere conformato in maniera▼tale da dare tutte le informazio informazione ne rilevanti dei rapporti tra controllate e controlla controllante. nte. IL CONTROLLO31 Art. 2359 comma 1-2: - [1] Sono considerate società controllate: le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili 1) nell'assemblea ordinaria; 2) le soci societ età à in cui cui un un'a 'altltra ra soci societ età à disp dispon one e di voti voti suff suffic icie ient ntii pe perr eser eserci cita tare re un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le socie società tà che che sono sono sott sotto o in inflflue uenz nza a do domi mina nant nte e di un' un'al altr tra a soci societ età à in vir virtù tù di particolari vincoli contrattuali con essa. - [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Rapporto + stingente che si può realizzare in diversi modi: c’è è solo po posse ssesso sso di un una a part parte e dei voti - ma del della la 1. controllo interno di diritto – non c’ maggi mag giora oranza nza ass assolu oluta ta dei vot votii ese eserci rcitab tabile ile nel nell’a l’asse ssembl mblea ea ord ordina inaria ria = pos possib sibili ilità tà automatica di determinare le decisioni dell’assemblea e quindi le scelte imprenditoriali della società, scelta compresa dei gestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno xché esercitato attraverso il voto, di diritto xché operazione aritmetica. 2.
controllo contro llo int intern erno o di fat fatto to – qu quan ando do un’a un’altltra ra soci societ età à im impo pone ne i voti voti non non tali tali da rappresentare una maggioranza aritmetica assoluta ma tali da determinare influenza nell’assemblea mblea ordinaria (ossia indirizza le decisioni dell’asse dell’assemblea). mblea). dominante nell’asse
3.
controllo esterno di fatto - alcune società ab abbiano biano vincoli co contrattuali ntrattuali tali x cui la socie società tà economicamente dominante sull’altra è in grado di controllarne le scelte imprenditoriali. Se que questo sto fen fenome omeno no del fen fenome omeno no con contra trattu ttuale ale è tale tale da det determ ermina inare re le sce scelte lte determ det ermina ina un con contro trollllo o se c’è gra grado do di in influ fluenz enza a men meno o for forte te det deter ermin mina a l’i l’infl nfluen uenza za notevole del collegamento.
Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della società controllata il divieto di acquistare azioni della controllante – se non con l’osservanza degli stessi limiti pre previsti visti per le azioni proprie (2359bis) 31
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I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a volte coordinamento. coordinamento. Il controllo interno cioè cioè quello esercitato esercitato con il voto rileva an anche che se indiretto = ossia x valutare il peso della controllante sulla controllata, vengono computati anche i voti che spettano a società soci età a loro volta contr controlla ollate te dalla stessa capogruppo capogruppo,, a società fiduc fiduciari iarie e e a inter interpost posta a pe pers rson ona a ci cioè oè a tu tutt ttii qu quei ei so sogg gget ettiti ch che e co comu munq nque ue cont contan ano o nel nel mo modi di in cui cui is istr trui uititi dall dalla a controllante. Xché si presuppone che la società controllata faccia comunque l’interesse della capogruppo (sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) . Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata per conto di 3 in quel caso è chiaro che la controllante determina il voto non nel proprio interesse ma nell’interesse del socio mandante → controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i propri voti e in parte attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come la controllante vuole o x rapporto contrattuale o perché legate da rapporto fiduciario. Come si realizza il controllo? Questo è un tipico esempio di controllo a catena (nell’ipotesi di controllo interno, la società A possiede direttamente il 51% dei diritti di voto della società B che possiede il 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso la propria controllata B la società C. Perché i gruppi tendono ad organizzars organizzarsii a catena? Si determina in questo modo il cd EFFETTO A CATENA = con inve investime stimenti nti inferi inferiori ori rispet rispetto to a que quello llo che costere costerebbe bbe posse possedere dere l’in l’intero tero capitale di tutte le società della catena, ottenendo ottenendo il 51% si controllano socie società. tà. Più la catena si allunga, più l’investimento l’investimento necessario x contro controllare llare la serie di società società si abbassa. Questo xché ilavere controllo diritto consente di lasciare metà dell’investimento che sarebbe necessario tutto di il potere di una controllata malainvestire solo quanto necessario a determinare cmqx le scelte più importanti. Il rischio è legato all’imposizio all’imposizione ne della società dominante. Ci sono ipotesi di controllo congiunto – legge antitrust in cui la nozione di controllo è nozione allargata. Nel codice civile troviamo invece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai patti parasocial parasocialii. A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelte imprenditoriali delle società a cui partecipano. Occorre rispettare: il patto non può superare i 5 anni se società aperte, deve essere dichiarato ogni volta che si riunisce l’assemblea società quotata – specifico regime pubblicitario (consob, iscrizione registro imprese, stampa quotidiana) per dare ampia informazione al mercato. Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo – basta il patto parasociale. SOCIETÀ CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA – (maggioran (maggioranza za diritto di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongono problemi nell’ottica alle categorie di azioni che di diritti assegnabi assegnabilili in SRL. Come si conteggiano conteggiano i voti? E’ raro ch che e tutte le azioni azioni ordinarie o quote co con n gli stessi diri diritti. tti. I voti rilevanti sono quelli che possono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano, stabiliscono la responsabilità degli amministratori = tutte quelle scelte rilevanti x la scelta dei gestori → questi sono i voti che vanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in termini di diritto. Soluzione Soluzione coerente con l’i l’idea dea che il proprietari proprietario o dell’impresa e gli azionisti determino le scelte dei gestori. CONTROLLO DI FATTO – (≠ controllo diri diritto tto che è matematico com come e maggioranza de deii voti) si configura tale in virtù del particolare aspetto che la società assume, determinando all’interno il n. dei diritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xché non vi è 1 soglia specifica ma dipende dalla composizione dell’azionariato. Se è azionariato diffuso con molti soci anche
se questi non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questi possono esercitare l’esito della revoca o nomina gestori (es con un 20% si può contrastare scelta gestione). Possono pure accordarsi prima come votare in assemblea. 127
Il cont controll rollo o di fatto inte interno rno deriva da rapp rapporti orti contra contrattual ttualii (es A acqu acquista ista tutta la merc merce e di B) è chiaro che le scelte di A condizioneranno B. Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2 società sono sottoposte a comune controllo di una persona fisica quindi ci sono rapporti contrattuali. O la prevision previsione e di contrasti di rapporti manageriali. Il problema è far f ar si che l’interesse della singol singola a società sia sacrificato da quello del gruppo. La nozione di controllo - Si presume che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento bilanci o che comunque che esercita controllo ex 2359. Il 2359 è essenziale x definire il rapporto di direzione e coordiname coordinamento. nto. La natura economica della nozione di gruppo non è l’unico indice ma nel 2359 è indice essenziale. La disciplina della direzione e del coordinamento si applica sicuramente: ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto (stesse materie in cui le società sono tenute al bilancio consolidato) controllo esterno – determinato da rapporti contrattuali. L’ipotesi del collegamento fra società invece presuppone la dimostrazione di un rapporto di direzione e coordinamento. Oltre l’ipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali le società concludono accordi di dominio – non c’è un rapporto diretto di controllo interno o esterno ma sottomission sottomissione e volontaria della società al coordinamento e direzione di una società diversa a prescindere dagli accordi azionari che intercorrono. Il gruppo è innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da solo indicazione sui rapporti. Il riconosci ricon osciment mento o di un rapp rapporto orto di dire direzion zione e unita unitaria ria comp comporta orta tutta tuttavia via l’ap l’applic plicazion azione e dell della a disciplina: 1. rego regole le ssull ulla a tra traspar sparenza enza e iinfor nformazi mazione one 2. reg regol ole e su sulllla a re respo spons nsabi abilit lità à 3. sul di dirit ritto to d dii re reces cesso so del del ssoci ocio o 4. sui fin finanz anziam iament entii de dell g grup ruppo po la prova contraria al rapporto di direzione dovrà essere data dalla capogruppo. Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sarà a carico di chi vuole far valere l’applicabilità l’applica bilità di tali norme. 1- indicazion indicazionii del lo loro ro stato d dii apparten appartenenza enza al gruppo, is iscrizione crizione ne nella lla sezio sezione ne specia speciale le del registro delle imprese (se manca gli amministratori sono personalmente responsabili che la mancanza di informazione può arrecare ai soci o ai 3°) 2- indicazion indicazionii delle relazioni all’interno del grupp gruppo, o, es. no nota ta dell’ dell’ultimo ultimo bil bilancio ancio dell della a società capogrup capo gruppo. po. Gli amminis amministrator tratorii devo devono no ill illustra ustrare re i rapp rapporti orti con le altre società del gruppo. 3- Quan Quando do la control controllata lata vien viene e sottopo sottoposta sta alla dire direzion zione e e cont controll rollo o di una capogru capogruppo ppo le decisioni così formulate devono essere divulgate e dotate di specifica motivazione riassunta nella relazione finale
Il diritto di recesso del socio nei gruppi di società L’art. 2497 quater discipli disciplina na tre particolari particolari cause di recesso del socio di società sottoposta ad attività di direzione e coordinamento atte a garantire al socio un’ampia possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo, le condizioni dell’investimento
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siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei suoi amministratori amministratori.. Il socio può recedere: a.
«quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamen coordinamento to ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifi mod ifica ca de dell suo ogg oggett etto o soc social iale e con consen senten tendo do l’e l’eser serciz cizio io di att attiv ività ità ch che e al alter terano ano le condizioni di rischio dell’investimento». Il mutamento dello “scopo sociale” evoca ipotesi di trasformazioni ‘eterogenee’, ossia da società lucrative in società mutualistica oppure da società lucrativa in ente non societario (ved (v edii al ri rigu guar ardo do l’l’ar art. t. 25 2500 00 se sept ptie ies) s).. Il mu muta tame ment nto o de dellll’o ’ogg gget etto to so soci cial ale e pr pres eso o in considerazione è quello che determina l’esercizio da parte della società di una diversa attività che altera l’origina l’originario rio ‘grado’ di rischio imprenditoriale. imprenditoriale.
b.
se la socie società tà conda condanna nnata ta x abuso di direz direzion ione e e co contr ntroll ollo o - qua quand ndo o a fav favore ore del del socio socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento coordiname nto al risarcimento del danno a norma dell’art. 2497;
c.
quando la contro quando controllat llata a esce dal dal gruppo gruppo o 1 società società prece precedente dentemente mente auton autonoma oma entra entra in un un gruppo. - «all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tr trat atta ta di un una a so soci ciet età à co con n az azio ioni ni qu quot otat ate e in me merc rcat atii re rego gola lame ment ntat atii e ne de deri riva va un’alterazione un’alterazi one delle condizioni di rischio dell’investimento dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto».
In ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo il re rece cess sso o da so soci ciet età à so sogg gget etta ta al co cont ntro rollllo o co con n az azio ioni ni qu quot otat ate e in mk mktt regolamentati e visto con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle azioni come valida alternativa Il legislatore considera che l’ingresso e l’uscita di una società rispetto ad un gruppo cambia le condizioni di esercizio dell’impresa dell’impresa sociale e, quindi, è idonea ad alterare le condizioni di rischio della partecipazione all’investimento all’investimento del socio. Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla società esercitando il recesso, ⇒
a me meno no ch che e si tr trat attiti di un una a so soci ciet età à co con n az azio ioni ni qu quot otat ate e in me merc rcat atii regola reg olamen mentati tati:: (in tal cas caso o la pa parte rtecip cipaz azion ione e soc socia iale le può ess essere ere ag agevo evolme lmente nte venduta)
⇒
a meno che venga promossa un’OPA (anche in tale caso la partecipazione sociale può essere venduta a chi promuove l’offerta di acquisto) in presenza del quale è di giàattribuirgli consentito al socio di dismettere ragione anche il diritto di recesso. la partecipazione, cosicché non vi è
NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della deliberazione. 1.
nel caso in cui il socio abbia abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarc risarcimento imento del danno 32 ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.
L’esercizio del diritto di recesso: – se dovuto dovuto a ∆ dello dello statuto statuto il socio socio ha ha 15 gg dall dall’iscr ’iscrizio izione ne nel regis registro tro delle delle imprese imprese – se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto Art. 2497 - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gest ge stio ione ne so soci ciet etar aria ia e im impr pren endi dito tori rial ale e de dell lle e so soci ciet età à me mede desi sime me,, so sono no di dire rett ttam amen ente te
32
responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. 129
ABUSO Art. 249733 si occupa occupa innanzitutto innanzitutto di come si è svolta in generale generale l’attivi l’attività tà di direzione direzione e
coordinamento occupandosi di dare specifica importanza ai cd vantaggi compensativi coordinamento L’abuso vi è quando a fronte di un danno arrecato ad una delle consociate non vi sia vantaggio che ha compensato tale danno. Questo xché è normale che un organismo organizzato in gruppo vi possano essere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare l’interesse complessivo del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi è compensazi compensazione one di tale pregiudizi pregiudizio. o. Responsabile dell’abuso: La società capogrupp Responsabile capogruppo o innanzitutto e chi ha comportato il fatto lesivo, quindi l’amministratore. Ma anche la società destinataria dell’arricchimento ingiustificato (es l’altr l’altra a con contro trollllata ata a cui son sono o sta state te riv rivers ersate ate le ris risors orse e del della la soc socie ietà tà dan danneg neggia giata ta – non non compensata) Recesso: il socio della controllata può recedere anche x regole collegate all’appartenenza al Recesso: gruppo: 1- Se la capogr capogruppo uppo mod modific ifica a la sua struttura or organi ganizzati zzativa va in manier maniera a rileva rilevante nte 2- quan quando do lla a co control ntrollata lata esce dal grup gruppo po 3- quan quando do 1 socie società tà prece precedent dentemen emente te auto autonoma noma e entra ntra in un g grupp ruppo o 4- se la so societ cietà à condanna condannata ta x abu abuso so di di direzi rezione one e co control ntrollo lo
Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditori sociali di non vedersi privati, a van vantag taggi gio o del del soc socio io di con contro trollllo o 24 2497q 97quin uinqu ques es → quand quando o la cap capogr ogrup uppo po finanz finanzia ia una controllata si applica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione X cui il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Qua Quando ndo 1 soc socie ietà tà de del l gru gruppo ppo è sot sottoc tocapi apital talizz izzata ata come e si giu giusti fiche hereb rebbe be 1 con confer nto,, ilil finanziamento fatto della capogruppo viene trattato se stific fosse un apporto diferime k.imento Quindi capitale non può essere restituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato alla capitalizzazione della società – cioè la valutazione che si fa è di questo tipo – data la sottocapitalizzazione e presunta la crisi finanziaria dell’impresa si presume che il socio abbia non finanziato ma inteso conferire ulteriore capitale – in relazione al suo finanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri crediti e finanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari della pretesa.
Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore valore del della la partec partecipa ipazio zione ne sociale sociale,, nonché nonché nei confro confronti nti dei cre credit ditori ori social socialii per la lesion lesione e cag cagion ionata ata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. 33
- [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. - [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e
coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. - [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario. 130
DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’ Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale in materia di gruppi di società. In realtà il legislatore non ricorre all’espressione ‘gruppo’: egli delimita il fenomeno al quale ap appl plic icar are e la re rela latitiva va di disc scip iplilina na face facend ndo o ri rico cors rso o agli agli elem elemen entiti dell della a ‘dir ‘direz ezio ione ne’’ e del del ‘coord ‘co ordin iname amento nto’’ (ar (art. t. 249 2497, 7, com comma ma 1). E’ ap appun punto to med median iante te l’l’att attivi ività tà di direz direzion ione e e di coordinamento esercitata da una società nei confronti di una o più altre che le società (quella che dirige e coordina; quelle dirette e coordinate) cessano di esistere come ‘atomi’, cioè isolatamente l’una dalle altre, ed entrano a far parte di una ‘molecola’, cioè di una realtà econom eco nomica ica ale. art artic icola ta marealtà un unita itaria mente te ril rileva nte diper perché ché fru frutto tto di un unita unitario rio diseg disegno no imprenditori imprenditoriale. Aolata questa siriamen suole dare ilevante nome ‘gruppo’. Il controllo L’attività di direzione e di coordinamento solitamente suppone un legame di controllo tra la società che dirige e coordina e le società dirette e coordinate. E’ quanto afferma l’art. 2497 f ini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova sexies, a norma del quale «ai fini contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359». a. A quest questo o pro propo posit sito o occ occor orre re an anzit zitutt utto o ric ricord ordare are che l’art. l’art. 235 2359 9 – im immut mutato ato nel nella la sua formulazione formulazion e rispetto al vecchio testo – reca: • ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamente del controllo interno di diritt diritto o e del del con contro trollllo o intern interno o di fat fatto: to: per per ‘c ‘cont ontrol rollo lo intern interno’ o’ intend intendend endo o que quellllo o derivante dalla partecipazione partecipazione di una società in altra società; •
b.
al nu nume mero ro 3 de dell co comm mma a 1, la defi defini nizi zion one e di cont contro rollllo o me medi dian ante te vinc vincol olii contrattuali; • al comma 2 la definizione di controllo indiretto (configurabile soltanto in caso di controllo interno): se A controlla B e B controlla C, allora A controlla C; Relat Re lativa ivamen mente te all alle e soc societ ietà à e agli agli ent entii ten tenuti uti al con consol solida idamen mento to dei dei loro loro bilan bilanci, ci, si fa presente quanto segue: • il comma 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 127/1991 – che ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla IV e alla VII direttiva comunitaria in materia rispettivamente rispettivame nte di conti annuali e di conti consolida consolidatiti – obbliga le società di capitali che controllano un’impresa a redigere il bilancio consolidato; • l’art. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controllo attraverso il richiamo dell'art. 2359, comma 1, n. 1 e 2, del codice civile; inoltre amplia i confini del controllo considerando controllate: le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statuta sta tutaria ria,, di es eserc ercita itare re un un’in ’influ fluen enza za dom domina inante nte,, quand quando o la legge legge appli applicab cabilile e consente tali contratti o clausole; le imprese su cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza maggioran za dei diritti di voto.
Coordinamento Coordina mento fra società L’art. L’art. 2497-septies stabilisce che «le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e di coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti». La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inserite negli statuti delle società interessate) diretti a sancire il riconoscimento riconoscimento di un’attività di direzione e coordinamento, che è giur giurid idic icam amen ente te attr attrib ibui uita ta ad un una a de delllle e so soci ciet età à e che che si im impo pone ne alle alle altre altre,, in vist vista a del del raggi rag giung ungime imento nto di ob obiet iettiv tivii ult ulteri eriori ori ris rispet petto to a quell quellii che ci ciasc ascuna una,, “at “atom omist istica icamen mente” te” considerata, potrebbe raggiungere. raggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole: indicano il soggetto cui è attribuito l’esercizio dell’attivi dell’attività tà di direzione e coordinamento e
regolano le modalità di tale esecizio; determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni di adesione al (e di recesso dal) gruppo; possono assegnare i ruoli nell’ambito del gruppo ed istituire organismi collegiali 131 di -
LE VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI COSTITUZIONE La costituzione delle società di capitali ≠ dalle società di persone (dove il processo formativo si compie istantaneamente con la stipula del contratto sociale – l’iscrizione nel registro delle imprese è solo requisito regolarità società commerciale) è il risultato di un procedimento ↓ 1 sequenza di di atti in diversa mi misura sura strumental strumentalii alla produzione dell’effetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le società di k passa attraverso 2 fasi: 1. la stipula dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico 2. iscri iscrizion zione e del docu document mento o così for formato mato ne nell regis registro tro del delle le impr imprese ese Elemento imprescindibile imprescindibile x l’effetto costitutivo è l’iscrizio l’iscrizione ne al registro delle imprese. Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anche x atto unilaterale (2328 e 2463). Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo oppure come di solito avviene in un documento materialmente distinto che è lo statuto. In generale, mentre l’atto costitutivo contiene, oltre alla manifestazione di volontà di costituire la società, i soli dati essenziali della struttura organizzativa organizzativa.. Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società 2328. Nella SRL tali norme sono già nell’atto costitutivo. Nel caso di ≠ atto costitutivo e statuto prevalgono le norme di quest’ultimo. quest’ultimo. Le mod modali alità tà di stipu stipulaz lazion ione e del dell’l’att atto o cos costitu titutiv tivo o po posso ssono no ∆ col mut mutare are del del tipo tipo di soc societ ietà à prescelto dai soci x l’esercizio dell’attività. 2 sono 1. le la modalità: costi costituzi tuzione one E’ la regola x tutte le società di capitali. simultanea L’atto costitutivo è stipulato e il capitale integralmente sottoscritto direttamente da coloro che assumono l’iniziativa, i soci fondatori. 2. la costit tituzione Prevista solo x le società azionarie nell’intento di favorire iniziative per pubblica economiche che necessitano già nella fase iniziale di ingenti mezzi sottoscrizione da attingere sul mkto. Ex.2333 e ss,le fasi essenziali sono: a.
b.
c.
d.
predisposizione, predisposizi one, da da parte di promotori, promotori, di un progra programma mma indicante indicante:: oggetto, oggetto, capitale della società e le principali disposizioni dell’atto costitutivo. Tale programma deve essere depositato presso un notaio, prima di essere reso pubblico. I promotori promotori sulla sulla bas base e di 1 pro progra gramma mma pro proced cedono ono alla raccolt raccolta a del delle le sottoscrizioni delle azioni presso il pubblico e curano che i sottoscrittori, entro un termine (non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1) x il 25% dei conferimenti in denaro Iconte prom pr omot otor oridell’atto i co conv nvoc ocan ano o l’a l’ass ssem blea ea nomina deii so de sott ttos critt ittor orii stratori che ch e ride deli bera ra su sul contenuto nuto costitutivo costitutivo, ,embl sulla dioscr amministrato ammini elibe collegio collegi ol sindac sin dacale ale e, qua quando ndo pre previs visto, to, del sog sogget getto to cui è aff affida idato to il con contro trollo llo contabile. L’assemblea è validamente costituita con il 50% dei sottoscrittori ognuno deii qu de qual alii ha 1 vo voto to a pr pres esci cind nder ere e da dall n° de delllle e az azio ioni ni po poss ssed edut ute. e. Le del delibe iberaz razion ionii son sono o ado adotta ttate te a mag maggio gioran ranza za ma que quelle lle rel relati ative ve alla modificazione del programma richiedono il consenso unanime. Esaurita Esauri ta l’a l’asse ssembl mblea ea chi vi ha pre preso so par parte, te, anc anche he in rap rappre presen sentan tanza za d’assenti, stipula l’atto costitutivo.
Ha scarsa applicazione x la sua complessità. I dati che formano il contenuto dell’atto costitutivo sono elencati ex 2328 x la SPA e la SAPA e ex 24 2463 63 x la SR SRL L – sono sono ap appu punt ntii qu quel ellili re rela latitivi vi alla alla stru strutt ttur ura a de delllla a soci societ età: à: no nome me,, denomi den ominaz nazion ione, e, sed sede, e, n. azi azioni oni ass assegn egnate ate a cia ciascu scun n soc socio io nel nelle le soc socie ietà tà azi azion onari arie e (so (sono no ammesse azioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota di partecipazio partecipazione ne nella SRL. Nella SAPA la denominazione sociale deve contenere altresì l’indicazione del nome di
almeno 1 dei soci accomandatari.La denominazione della società. L attività che costituisce l’oggetto sociale (= tipo di attività economica che sarà svolta dalla società). L’ammontare del 132
ca capi pita tale le so sott ttos oscr crititto to e di qu quel ello lo ve vers rsat ato o no non n in infe feri rior ore e al k mi mini nimo mo indi indivi vidu duat ato o x legg legge e (120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL). Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonché nella SRL i conferimenti di ciascun socio. Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno la rappresentanza della società , dei componenti del collegio sindacale nonché la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella SRL la legge (in ragione della ≠ disciplina dell’amministrazione e del controllo) si limita a chiedere l’indicazione dei soggetti a cui è affidata l’amministrazione e degli eventuali cui è affidato il controllo contabile. Questo almeno x il sistema tradizionale. tradizionale. Con riguardo agli altri sistemi è previsto che: • L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualistico deve contenere il n. dei componenti e la nomina nomina dei prim primii membri del consi consiglio glio di gestion gestione e e del consigli consiglio o di sorveglianza. • L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monistico deve contenere n dei componenti e la nomina del solo consiglio di amministrazione amministrazione Tanto nelle società azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI a tutti i soci è attribuito il diritto di recedere ad nutum dalla società con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo statuto 1 anno. Le regole contenute nell’atto costitutivo - oltre i date relativi alla struttura di cui sopra, può contenere anche regole concernenti il funzionamen funzionamento to della società. In mancanza soccorre soccorre la disciplina le legale gale del tipo (nel (nella la SPA es in assenza di di diversa versa regola statutarie, la distribuzione degli utili, il sistema di amministrazione e i poteri degli amministratori sono regolati ex 2433 e 2380). Le regole contenute nell’atto nell’atto costitutivo assumono pertanto rili rilievo evo ove siano dirette a derogare o integrare la economica disciplina legale legale, , adattandol adattandola alle esigenze concrete soci e con alle una caratteristiche dell’iniziativa intrapresa – taleaautonomia statutaria si dei presenta differente ampiezza nei diversi tipi di società di capitali: molto estesa nella SRL e tende a ↓ nelle società azionarie e ancor + nelle SPA aperte ex 2325bis. Nell’atto costitutivo o statuto della SRL o delle società aperte chiuse (oltre che società di person per sone) e) è pos possib sibilile e de devol volver vere e ad arb arbititri, ri, sog sogget gettiti ter terzi zi est estran ranei ei,, in derog deroga a all’ all’aut autori orità tà giudiziaria,, la decisione di controversie fra soci, soci e società. giudiziaria Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale per tutte le società di K dall’art 2329: 1. integ integrale rale so sottosc ttoscrizi rizione one del del K socia sociale le (≠ da inte integral grale e versa versament mento) o) 2. ris rispet petto to de delle lle pre previs visio ioni ni rel relati ative ve al all’l’ese esecuz cuzion ione e dei con confer ferime imenti nti e alla alla stima stima dei dei confer con ferime imenti nti in na natur tura a e cre credi dititi – sin dal mo momen mento to dell della a sot sottos toscri crizio zione ne dell’ dell’att atto o costitutivo deve essere versato il 25% del conferimento in denaro – presentata una relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediti conferiti allegata all’atto costitutivo (esperto designato dal tribunale x SPA e SAPA – il controllo notarile è di legalità volto alla verifica della completezza documentale dell’atto costitutivo, non di merito; professionista qualificato come nella SRL). Qualora la società SPA o SRL costituita per atto unilaterale –cd unipersonalità originaria – l’unico socio fondatore è tenuto a versare presso 1 banca l’intero ammontare dei conferimenti in denaro contestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo. Nella SRL – si consente in alternativa la stipula di una polizza fideiussoria assicurativa o bancaria in sostituzione del contante. L’iscrizione nel registro delle imprese – deve avvenire entro 90gg dall’atto costitutivo. Sina Sin a da dalla lla stipu stipula la de dell’ ll’att atto o cos costitu titutiv tivo o si cre crea a un vin vincol colo o di ind indisp isponi onibil bilità ità sul sulla la parte parte dei dei conferimenti in denaro già versata dai soci. Il notaio rogante l’atto costitutivo è tenuto a provvedere entro 20gg al deposito presso il registro delle imprese. Qualora egli non provvedesse ciascun socio ha facoltà di provvedervi a spese della società. L’ufficio del registro delle imprese verifica le regolarità formale della documentazione e il
contestuale deposito deposito dell atto costitutivo con l iscrizio iscrizione ne al registro da parte della socie società. tà. L’iscrizione al registro: 133
•
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ha eff effic icaci acia a co costi stitut tutiva iva = pe perr effett effetto o de dell isc iscriz rizio ione ne la soc societ ietà à acq acqui uista sta perso personal nalità ità giuridi giu ridica. ca. Sarà quindi cons consenti entita ta l’i l’integ ntegrale rale appl applicazi icazione one dell della a disc discipli iplina na del tipo di società indicato nell’atto costitutivo. Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicità commerciale. Non è immediata come l’efficacia costitutiva ma si produce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.
Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi – – nella nell a SPA l’organ l’organo o ammi amministr nistrativo ativo è tenu tenuto to a cont controll rollare are entro 180gg dall dall’isc ’iscrizi rizione one dell della a società le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e crediti. Se riscontra che il valore valore di tali beni è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle delle azioni liberate tramitedelle conferimento, societàscoperte. deve ridurre proporzionalmente k sociale mediante annullamento azioni che la risultano – il socio può colmare inildenaro la differenza o recedere dalla società con diritto, ove ancora possibile, alla restituzione del bene conferito in natura. 2343. Ciò non è previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersi implicito in virtù del cd. Dovere di diligenz diligenza. a. Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fase costitutiva l’obbligo di stima dei conferimenti in natura e crediti sta a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti pericolosi (2343 – 2465). In tutte le società di k, la legge considera pericolosi gli acquisti da parte della società di beni o di crediti: • Effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società al registro delle imprese (tranne che in presenza di aumento di k sociale) • Per non meno di 1/10 del k sociale • In cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o componenti l’organo amministrativo • Non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società ne sul mkt regolamentato o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria giudiziaria o amministrativa. Talii acq Tal acquis uistiti per perico icolo losi si son sono o ass assog ogget gettat tatii ad una una disci discipli plina na analo analoga ga a que quelllla a pre previs vista ta x i conferimenti in natura. L’alienante deve presentare una relazione giurata di stima che deve contenere descrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi con attestazione che il valore dei beni o crediti acquistati non è inferiore al corrispettivo. L’acquisto va autorizzato: 1. dall dall’asse ’assemble mblea a ordi ordinari naria a nel nelle le so società cietà azio azionari narie e 2. ex 2465 dai soci salvo ≠ disposizione nell’atto costitutivo nella SRL la vio violaz lazio ione ne di tal tale e dis discip ciplin lina a det determ ermin ina a la respo responsa nsabil bilità ità sol solida idale le dell’ dell’al alien ienant ante e e dei dei componenti l’organo amministrativo amministrativo x i danni causati dalla società ai soci e ai terzi. L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è regolata dal codice (2331) soprattutto x individuare se e entro quali limiti la società una volta costituita, risponda delle obbligazioni obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entro i 90gg richiesti. L’esercizio di attività d’impresa in nome della società prima dell’atto costitutivo, o quando questo ha perso efficacia, si colloca al di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non sono son o + vin vincol colati ati al all’e l’esit sito o de dell pro proced cedime imento nto di cos costit tituzi uzione one di una soci società età di k – si può può configurare società di fatto fra coloro che hanno preso parte all’attività (snc irregolare o ss a seconda della natura commerciale o meno della società). Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e si divide fra: • imputazione di effetti attivi “diritti” – che si imputano automaticamente alla società una volta costituita costituita senz senza a nece necessità ssità di spec specific ifica a appr approvaz ovazion ione e da part parte e dei comp competen etentiti organi sociali • effetti passivi “obbligazioni” – sono solidalmente e illimitatamente responsabili coloro che hanno compiuto l’atto (coloro che hanno agito) a prescindere se componenti l’organo amministrativo meno; i singoli soci che pur nono compiendo l’hanno nell'atto costitutivo o conoatto separato deciso, autorizzato consentito ill’atto, compimento dell'operazione.
Gli effetti passivi compiuti prima dell’iscrizione non ricadono automaticamente in capo alla all a società società co costi stitui tuita. ta. La soc socie ietà tà ne può as assum sumere ere la re respo sponsa nsabi bilit lità à solo se successivamente all’iscrizione abbia approvato l’operazione. 134
Particola Partic olarit rità: à: - Ne Nella lla soc societ ietà à di k cos costit tituit uita a x atto atto unila unilater teral ale e → del delle le obb obbliligaz gazion ionii derivanti da operazioni anteriori all’iscrizione risponde necessariamente in solido con coloro col oro che han hanno no agito agito anc anche he il soc socio io un unico ico.. Cd respo responsa nsabil bilità ità da posiz posizio ione ne che sussiste anche qualora qualora il fondatore non ha condi condiviso viso l’operazio l’operazione. ne. Per le società azionarie vige divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione. Nullità della società → la disciplina ≠ da quella comune dei contratti Le cause di nullità, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, sono fissate in modo restrittivo ex 2332: 1. manc mancata ata stip stipula ulazione zione de dell’ ll’atto atto costi costitutiv tutivo o nella for forma ma di atto pub pubblic blico o 2. illice illiceità ità dell dell’o ’ogge ggetto tto ssoci ociale ale 3. manc mancanza anza nel nell'atto l'atto cost costituti itutivo vo di ogni indicazione indicazione rigu riguarda ardante nte la denomi denominazi nazione one della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. ≠ l’atto costitutivo ex ante può essere dichiarato nullo x qualsiasi violazione norme imperative ≠ possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopo l’iscrizione ≠ che x i contratti – tutte le cause di nullità della società iscritta, possono essere eliminate prima che intervenga la sentenza sentenza dichiarativa del della la nullità. Purché di tale eliminazione eliminazione sia stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese. - [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. - [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. - [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori liquidatori..
gli acquisti pericolosi E’ possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e i crediti. gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddetti acquisti pericolosi. Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare il verificarsi di comportamenti fraudolenti atti a eludere l'obbligo di stima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, in pratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore sia inferiore a quello delle azioni liberate a causa del conferimento stesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in natura o crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese, come anche quelli per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale; ancora pericolosi sono gli acquisti in cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o ammi amministr nistratori atori nonc nonché hé queg quegli li acqu acquisti isti su non conclusi lusi a cond condizio izioni ni norm normali ali nell nell'amb 'ambito ito dell delle e operazioni correnti della società, né di conc un mercato regolamentato o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni in questione deve presentare una relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte di un esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono essere presenti la descrizione dei beni o dei crediti, i criteri di valutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene o credito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore dei beni o dei crediti non sia infer inferior iore e al cor corris rispet pettiv tivo. o. Ne Nelllle e s.p s.p.a. .a. l'a l'acqu cquist isto o dev deve e ess essere ere aut autori orizza zzato to dall' dall'ass assemb emble lea a ordinaria. Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci, salvo diversa indicazione indicazione contenuta nello statuto. l'alienante e l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i danni causati alla società o a terzi a causa della violazione della disciplina sugli acquisti pericolosi.
RECESSO MODIFICAZIONI Atto costitutivo eSTATUTARIE statuto sonoEdestinati a regolare i rapporti tra soci e dettare le regole organizzative delle società.
Nelle società di k non ogni mutamento della versione originaria del contratto da luogo a ∆ xché a ≠ del delle le societ società à di pers persone, one, non si consi considera dera il mutam mutamento ento dei soci e anche dei sogge soggetti tti incaricati dell’ammi dell’amministrazione nistrazione e controllo controllo.. 135
Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo costitutivo e statuto il quale pur potendo essere contenuto in un separato documento, costituisce parte integrante del primo, Le ∆ dello statuto: • ne nelllla a SPA son sono o att attrib ribuit uite e al all’a l’asse ssembl mblea ea stra straord ordin inari aria a – ecc eccezi ezion one e la deleg delega a agl aglii ammin am minist istrat ratori ori cir circa ca l’↑ o la ↓ ob obbli bligat gatori oria a di K (ma sol solo o x azi azione one sen senza za valo valore re nominale) •
Le ∆ dell’atto costitutivo nella SRL spettano unicamente all’Assemblea con verbale redatto dal notaio (2480). Voto favorevole della maggioranza dei soci che rappresenti almeno metàl’↑del k sociale social e - fatto disalva la possibilità di delega delega agli amministratori la decisionela circa o la ↓ obbligatoria K sociale.
Dopo l’adozione della deliberazione deliberazione di ∆ dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese. Ex 2436 la deliberazi deliberazione one comincia a produrre effetti dal momento dell’iscrizio dell’iscrizione ne delle imprese. L’aumento de k sociale può essere34:
gratuito o nominale
a pagam amen ento to
↑ del k e patrimonio x effetto ch che e vengono imputate e k le riserve o gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili – il valore proporzionale della partecipazione partecipazi one del socio rispetto al k sociale non muta. ↑ solo olo il k nomi min nale ale – la fi fin nalilità tà perse rsegu guiita è quella di procurare alla società nuovi mezzi finanziari.
Ex 2438 la società non può eseguire ↑ di k se le azione precedentemente precedentemente emesse non sono integralmente liberate. Il diritto d’opzione – al fine di evitare il cd annacq annacquamento uamento della parteci partecipazione pazione social sociale e = che a se segu guitito o de dellll’↑ ’↑ de k ri risu sultltii al alte tera rato to il rapp rappor orto to tra tra part partec ecip ipaz azio ioni ni dei dei so soci ci e am ammo mont ntar are e comple com plessi ssivo vo del K soc socia iale le e che che,, di con conseg segue uenza nza sia i diritt dirittii amm ammin inist istrat rativi ivi che quell quellii patrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche diritto di sottoscrizione) che nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti di opzione sulle azioni o quote di uova emissione (nonché delle obbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alle azioni o quote già possedute. – il diritto va esercitato entro 30 gg. Regole x il diritto di opzione: SPA non quotata
I so socci ha han nno di dirritto di p prrelazione a condizione che abbiano manifestato l’intento di sottoscrivere anche le azioni non optate
SPA quotata
La p prrelazione n no on è riconosciuta ai so soci i q qu uali se vogliono rafforzare la propria partecipazione possono acquistare i diritti sul mkto
SRL
La p prrelazione rriicorre sso olo sse e p prrevista d da alla deci cisi sio one di aume ment nto o de dell K soci social ale e. La modalità è rimessa ai soci così come l’esclusione o limitazione del diritto di opzione nell’atto costitutivo.
34
Art. 2438 (1) Aumento di capitale - [1] Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate.
- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma. 136
Warrants – sono strum Warrants strumenti enti fina finanzia nziari ri aventi natura natura di titoli di credi credito, to, che danno dir diritto itto a so sotto ttosc scri rive vere re,, en entro tro un una a de dete term rmin inat ata a da data ta di sc scad aden enza za,, una una cert certa a qu quan antitità tà di azio azioni ni o obbligazioni in cambio del versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire. Devono essere offerti in opzione ai soci. La riduzione « reale » del capitale: 1. La riduzione per perdite – il valore del patrimonio netto risulta inferiore a quello del k sociale – la disciplina è obbligato obbligatoria ria per perdite ≥ 1/3 2.
Riduzione limitedel legale e azzeramento del capitale - perdite 1/3 attendere ma tale dai portare il ksotto al di ilsotto valore del minimo legale. La società non≥può ris risult ultati ati dell dell’es ’eserc ercizi izio o suc succes cessiv sivo o ma de deve ve sub subito ito delib delibera erare re una ridu riduzio zione ne di k, l’aumento alla soglia minima ovvero la trasformazione.
Il diritto di recesso – é stato fortemente rinnovato dalla riforma, per permettere al socio una maggiore tutela in caso di mutamenti significativi della società. 2003 in modo da assicurare tutela + efficace ai soci di minoranza. E’ ag agev evol olat ato o so sopr prat attu tutto tto ne nelllle e so soci ciet età à ch chiu iuse se,, nell nelle e qual quali,i, in asse assenz nza a di un mk mkto to di partec par tecip ipazi azioni oni,, è di diffic fficile ile con conseg seguir uire e l’i l’inte ntento nto di usc uscire ire dal dalla la soc socie ietà tà ven vende dendo ndo la pro propri pria a partecipazione. Problema che non sussiste nelle società aperte. Potremmo distinguere 3 cause di recesso; 1. in ind dero rog gabililii 2. 3.
derogabili da previsione legislativa cause statutarie (ammesse solo x società chiuse)
1. Cause inderogabili di recesso sono elencate all’art 2437 I° comma: Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni deliberazio ni riguardanti: A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo significativo dell'attività della società; B. la trasformazione della società; C. il trasferimento della sede sociale all'estero; D. la revoca dello stato di liquidazione; E. l'eliminazione di u un na o pi più ù ca cau use di rre ecesso pr pre eviste da dall su succcessivo co com mma ovvero dallo statuto; F. la mo modi dififica ca de deii ccri rite teri ri di de dete term rmin inaz azio ione ne de dell val valor ore ed del ell'l'az azio ione ne in caso caso di rece recess sso; o; G. le mo modi dififica cazi zion onii d del ello lo stat statut uto o con conce cern rnen entiti i dir diritittiti di voto voto o d dii par parte teci cipa pazi zion one. e. Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardano modificazioni avvenute in corsa che hanno serie ripercussioni nella determinazione della vita della società, oppure sull'attività del socio nell'amministrazione o che eliminino libertà del socio o che ne modifichino l'apporto economico. Sono cause derogabili (cioè eliminabi eliminabilili convenzionalmente) la proroga del termine di durata della società e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.
a)
2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberaz deliberazioni ioni riguardanti: la proroga del termine di durata della società b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (es introduzione o soppressione del diritto di prelazione) 3.
Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può
prevedere ulteriori cause di recesso Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na società a tempo indeterminato 137
L’art 2437 III comma dispone: Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno
Nella s.r.l. vi é molto più spazio per l'autonomia anche se esistono cause inderogabili legate alle previsioni di intrasferibilità della partecipazione, alla subordinazione del trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni che impediscono il trasferimento mortis causa. Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni riguardo alla vendita della sua partecipazione in caso in cui questi subisca decisioni aldasocio lui non condivise. per questo motivo l'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libertà del socio di disinvestire la propria partecipazio partecipazione. ne. Il recesso nella s.p.a. é disciplinato dalla legge. Tenendo conto del motivo per cui il socio recede rec ede,, l'o l'ordi rdinam nament ento o pre preved vede e che que questi sti de debba bba ese eserci rcitar tare e il rec recess esso o entro entro 15 gio giorni rni dall'iscrizione della deliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio la volontà e il diri diritto tto di re rece cede dere re)) ne nell regi regist stro ro de delllle e im impr pres ese, e, oppu oppure re entr entro o 30 gior giorni ni dall dall'a 'avv vven enut uta a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto. Questa disciplina é applicabile anche nelle s.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non é espressamente prevista la procedura di recesso nello statuto. per quanto riguarda le società cooperative, il socio può recedere solo interamente: poiché la società cooperativa ha come scopo una prestazione mutu mu tual alis istitica ca,, no non n ha se sens nso o rece recede dere re ad un una a so sola la parte parte di essa essa.. il soci socio o rece recede de dopo dopo l'accoglimento l'accoglimen to della sua richiesta da parte degli amministratori, i quali devono esaminarla entro 60 gi giorn orni.i. entro Lo sci sciog limen ento to dell'esercizio ha lu luogo ogo dall dalla a corso com comuni unicaz cazion e dell' dell'acc oglime imento nto.. nei Gli tre obb obblig lighi hi terminano laoglim chiusura in se il ione recesso éaccogl comunicato mesi precedenti la fine dell'esercizio stesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo. Variano da questo schema le società cooperative di lavoro, nelle quali con il recesso termina anche il rapporto di lavoro. I so soci ci ch che e re rece cedo dono no da dalllla a so soci ciet età à ha hann nno o di diri ritto tto di otte ottene nere re il ri rimb mbor orso so dell della a prop propri ria a partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto con to del suo val valore ore di mer mercat cato o al mom momen ento to della della dichi dichiara arazio zione ne di rec reces esso; so; in caso caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale. Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate delle modificazioni significative (elencate nell'art. 2437), é legittimo il recesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recesso non deve riguardare necessariamente necessariamente tutta la propria partecipazione, ma può anche riguardare solo una parte di essa.
Il recesso nei gruppi di società – 3 ipotesi di recesso → garantire al socio un’ampia possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta mu ta sens sensib ibililme ment nte e o quan quando do,, face facend ndo o pa part rte e la soci societ età à de dell grup gruppo po,l,le e cond condiz izio ioni ni dell’inv dell ’investim estimento ento sian siano o modi modifica ficate te in cons consegue eguenza nza dell delle e deci decision sionii dell della a cont controll rollante ante o del comportamento dei suoi amministratori amministratori.. NB.. No NB Non n ha più più ri rililiev evo o il fatto fatto ch che e il so soci cio o ab abbi bia a o me meno no conc concor orso so all’ all’ad adoz ozio ione ne dell della a deliberazione. Cause: 2. qua quando ndo lla a con contro trolla llante nte d del elibe ibera ra una tra trasfo sforma rmazio zione ne che imp implic lica a mu mutam tamen ento to di sco scopo po soc social iale e = decidendo ex 2500 septies la trasformazione in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
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una modifica dell’oggetto sociale consentendo l’esercizio l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento.
3.
nel caso in cui il socio abbia abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarc risarcimento imento del danno 35 ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.
4. in ip ipotesi otesi di en entrata trata o usci uscita ta del della la soc società ietà dal g grupp ruppo o il re rece cess sso o da so soci ciet età à so sogg gget etta ta al cont contro rollllo o con con azio azioni ni quot quotat ate e in mk mktt regolamentati e vista con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle azioni come valida alternativa Se deriva alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, sempre che non venga promossa un’OPA, in presenza del quale è già consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso. L’esercizio del diritto di recesso: – se dov dovuto uto a ∆ de dello llo sta statuto tuto il ssocio ocio h ha a 15 gg d dall all’iscr ’iscrizio izione ne nel rregis egistro tro del delle le imp imprese rese – se x dive diverso rso fa fatto tto.. 30 gg a dec decor orrer rere e dal mom moment ento o in cui il soc socio io è venu venuto to a cono conosce scenza nza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto
La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina disciplina detta norm norme e dettagli dettagliate ate ex 243 2437ter 7ter e 2437quater al fine di evitare che l’ampliamento delle cause di recesso e la determinazione del valore del rimborso compromettano l’integrità del k sociale e la tutela dei creditori sociali. Le azioni devono devono innanz innanzitutto itutto esse essere re offerte in opzion opzione e agli altri soci (e ai possessori possessori di obbligazioni convertibili) in proporzione al n. possedute. Per la pate nonsoci acquistata dai soci possono essere collocate sul mkt. In delle caso azioni di mancato collocamento presso o terzi, vengono rimborsate mediante acquisto della società entro 180 gg dalla comunicazione di recesso. Se vi sono utili o riserve disponibili la società acquista le azioni del socio (in deroga ai limiti dettati dalla legge per l’acquisto delle azioni proprie) Se non vi son sono, o, gli ammin amminist istrat ratori ori devo devono no con convoc vocare are ‘asse ‘assembl mblea ea strao straordi rdina naria ria che che può può deliberare la ↓ del k sociale o lo scioglimento scioglimento della società. (I creditori possono possono opporsi alla ↓ del k e se accolta l’opposizione la società si scioglie).
La liquidazione della quota nella s.r.l. – ex art 2473 commi III e IV36- a ≠ SPA, è escluso che la società possa acquisire la partecipazione del socio recedente posto che l’art 2474 vieta orazioni sulle proprie partecipazioni. Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altri soci, dei terzi se vi è il consenso di tutti i soci.
Art. 2497 - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore valore del della la partec partecipa ipazio zione ne sociale sociale,, nonché nonché nei confro confronti nti dei cre credit ditori ori social socialii per la lesion lesione e cag cagion ionata ata all'integrità del patrimonio della società. 36 [3] I soci che recedo recedono no dal dalla la societ società à hanno hanno diritt diritto o di ott ottene enere re il rimbor rimborso so del della la pro propri pria a partec partecipa ipazio zione ne in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349. 35
- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte altri medesimi. soci proporzionalmente alleavvenga, loro partecipazioni da parte di do un riserve terzoveconcordemente individ individuato uatodegli da soci Qualora Qualora ciò non avveng a, il rimborso rimborso èoppure effettuato effettuato utilizzando utilizzan riser disponibili o in, mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l 'articolo 2482 e,
qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione. (3)
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In mancanza il rimborso avverrà mediante le riserve disponibili (e visto la società non può acqui acq uisir sire e pro propri prie e partec partecipa ipazio zioni) ni) la quota quota de dell soc socio io finirà finirà x acc accres rescer cere e que quelllla a egli egli altri altri in proporzione al proprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi è la ↓ del k o qualora non possibile, lo scioglimento della società.
TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE Sezione I - Della trasformazione Art. 2498 Art. 2499 Art. 2500 Art. 2500 bis Art. 2500 ter
Continuità dei rapporti giuridici Limiti alla trasformazione
Art. 2500 quater Art. 2500 quinquies
Assegnazione di azioni o quote
Art. 2500 sexies Art. 2500 septies
Trasformazione di società di capitali
Art. 2500 octies Art. 2500 novies
Trasformazione eterogenea in società di capitali
Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione Invalidità della trasformazione Trasformazione di società di persone Responsabilità dei soci Trasformazione eterogenea da società di capitali Opposizione dei creditori
Sezione II - Della fusione delle società Art. 2501 Art. 2501 bis Art. 2501 ter Art. 2501 quater
Forme di fusione fusione Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
Art. 2501 quinquies
Relazione dell'organo amministrativo
Art. 2501 sexies Art. 2501 septies
Relazione degli esperti
Art. 2502 Art. 2502 bis
Decisione in ordine alla fusione
Art. 2503 Art. 2503 bis
Opposizione dei creditori
Art. 2504
Atto di fusione fusione
Art. 2504 bis Art. 2504 ter Art. 2504 quater
Effetti della fusione Divieto di assegnazione di azioni o quote
Art. 2505 Art. 2505 bis
Incorporazione di società interamente possedute
Art. 2505 ter
Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese
Art. 2505 quater
Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni
Art. 2506 Art. 2506 bis
Sezione III - Della scissione delle società Forme di scissione Progetto di scissione
Art. 2506 ter Art. 2506 quater
Progetto di fusione Situazione patrimoniale
Deposito di atti Deposito e iscrizione della decisione di fusione Obbligazioni
Invalidità della fusione Incorporazione di società possedute al novanta per cento
Norme applicabili Effetti della scissione
La trasformazione: trasformazione: ∆ dell atto costitutivo mediante la qual quale e si realizza il mutamento del tipo di società – e con esso della struttura organizzativa x esigenze dell’impresa o dei soci – senza x ciò determinare l’estinzione o la costituzione di un nuovo soggetto collettivo – artt 24982500bis. 140
– L’at L’atto to deve es essere sere re redatto datto x at atto to pubb pubblico lico e co contene ntenere re le ind indicaz icazioni ioni pre previste viste d dalla alla llegge egge x la costituzione del tipo societario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarie nonché quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazione dell’ente dell’ente che adotta la trasformazion trasformazione. e. – La T ha e effetto ffetto d dall’ all’ulti ultimo mo degli degli ade adempim mpimenti enti p pubbl ubblicita icitari ri rich richiesti iesti es 250 2500 0 – Continuità dei rapporti rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e pr pros oseg egue ue in tutt tuttii i ra rapp ppor ortiti an anch che e proc proces essu sual alii de dellll'e 'ent nte e che che ha effe effett ttua uato to la trasformazione trasformazion e 2498. – In Inva valilidi dità tà de delllla a tra trasf sfor orma mazi zion one e - Es Eseg egui uita ta la pubb pubblilici cità tà,, l'in l'inva valilidi dità tà dell dell'a 'atto tto di trasformazione trasformazion e non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla Dopotrasformazione. la riforma del 2003 possiamo distinguere: distinguere: 1. La trasf trasforma ormazion zione e di soci società età di pers persone one 2. La trasf trasforma ormazion zione e di soci società età di capi capitali tali 3. Le tra trasfo sforma rmazio zioni ni eter eterog ogene enee e
trasformazione di società di persone – Sal Salvo vo di diver versa sa dis dispos posiz izion ione e del con contra tratto tto soc socia iale, le, tale tale tra trasfo sforma rmazio zione ne è dec decisa isa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; – in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso; – il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma della disciplina dettata x quel modello societario in materia di conferimento di beni in natura e crediti (articolo (articolo 2343 o art. 2465 2465 x srl). – proporzionale cias ciascu cun n soci socio oallahasua di diri ritt tto o al all'l'as asse segn gnaz azio ione ne di un nu nume mero ro di azio azioni ni o di una una qu quot ota a partecipazione – La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni obbligaz ioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione. – Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata, per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione.
trasformazione di società di capitali – Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia. – La deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità responsabilità illimi illimitata, tata, i quali risponderan risponderanno no illimitatamente x le obbliga obbligazioni zioni sorte prima della T; – Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni; – il soci socio o che no non n ha con concor corso so alle del delibe iberaz razion ione e di tras trasfor formaz mazio ione ne ha dirit diritto to di rec recede edere re dalla società. La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabi responsabilità lità illimitata a fronte di altri che non la assumerebbero. Si è voluto richiedere agli amministratori di predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiano ritenuto necessario che i soci possano avere piena contezza dell'operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere.
trasformazione eterogenee – quando la T comporta il mutamento dello scopo dell’ente
Trasformazione eterogenea da società di capitali – 2500septies SPA, SAPA, SRL possono trasfo tra sforma rmarsi rsi in con consor sorzi zi,, soc socie ietà tà con consor sortil tili,i, soc societ ietà à coope cooperat rative ive,, com comun union ionii di azi aziend enda, a, 141
associazioni non riconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico. Con la continuazione continuazio ne di tutti i rapporti giuridici esistenti. Resp Re spon onsa sabi bililità tà – occo occorr rre e ri risp spet etta tare re il proc proced edim imen ento to ex 2500 2500se sext xtie iess che che gara garant ntis isce ce l’informazione preassembleare dei soci attraverso la redazione e il deposito di una relazione illustrativa degli amministratori e il voto favorevole dei 2/3. È richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente la responsabilità illimitata. illimitata. L’ente trasfrormando è destinato ad estinguers estinguersii in esito alla sua cancellaz cancellazione ione dal registro delle imprese. Opposizione dei creditori - [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti pubbli pub blicit citari ari dei pre previs vistiti dall dallo o ste stesso ssohanno art artico icolo, lo, salvo sa lvo che con consti sti il con consen senso so dei cre credit ditori ori o il pagamento creditori che non dato il consenso. - [2] I creditori possono possono,, entro i 60gg del termine fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo comma dell' dell'articolo 2445 in materia di ↓ del k . Trasformazione eterogenea in società di capitali - Art. 2500-octies - I consorzi, le società consor con sortil tili,i, le com comuni unioni oni d'a d'azie zienda nda,, le ass associ ociazi azion onii ric ricon onosc osciu iute te e le fon fondaz dazion ionii posso possono no trasformarsi in SPA, SAPA, SRL • La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; • nelle comunioni di aziende all'unanimità; • nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dall'atto costitutivo per lo scioglime scioglimento nto anticipato. -
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La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi. La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autori dall'autorità tà governativa, su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le disposizionii dell'atto di fondazione. disposizion
LA FUSIONE – da 1 punto di vista economico, attua la concentrazione delle imprese, mentre dal punto punto di vista giu giurid ridico ico cost costitu ituisc isce e 1 fen fenome omeno no x cui ad una plura pluralit lità à di sogg soggett ettii si sostituisce un organismo sociale nuovo. Tipi di di fu fusione
1. FUSIONE IIN NS SE ENSO S ST TRETTO M Me ediante u un nione 2. X INCO INCORP RPOR ORAZ AZIO IONE NE – 1 soci societ età à inco incorp rpor oran ante te asso assorb rbe e l’l’al altr tra a incorporata assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti i diritti
La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso : • redazione di un progetto di fusione f usione • decisione di fusione • atto di fusione La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo. Non sussiste divieto invece x le società sottopose a procedure concorsuali. È così possibile fare far e ric ricors orso o a que questa sta ope operaz razion ione e nel nell’l’amb ambito ito de delllle e sol soluzi uzioni oni con concor corda datar tarie ie della della cri crisi si o dell’insolvenza dell’impresa societaria specie con finalità di risanamento e ristrutturazione (L. Fall). Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il
patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte f onte di rimborso di detti debiti. Su modello anglosassone, una società generalmente costituita x l’occasione (newco) ricorre a 142
fonti di finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione partecipazione di maggioranza di una società bersaglio (target), acquisend acquisendone one l’intero patrimonio. Tale patrimonio si sostituisce sostituisce alle quote o azioni des destinate tinate ad essere annull annullate ate dopo la fusione con la conseguenza di gravare l’indebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante. La legge si preoccupa di tutelare i creditori: • Il progetto di fusione di cui all' all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacim soddisfacimento ento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. 2501-quinquies uies deve indicare le ragioni che giustificano • La relazione di cui all' all'articolo 2501-quinq l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte •
•
delle risorse finanziarie e ladidescrizione degli2501-sexi obiettivi es, che si intendono raggiungere.delle La relazione degli esperti cui all'articolo all'articolo 2501-sexies , attesta la ragionevolezza indicazionii contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma. indicazion Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.
Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali: 1. pr prog oget etto to di fu fusi sion one e 2. de delilibe bera ra di fu fusi sion one e 3. at atto to di fu fusi sion one e Il progetto di fusione – va redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione. Deve indicare una serie di elementi ex art 2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante). In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al quale si attribuiscono le partecipazioni societarie della nuova società), nonché l'eventuale conguaglio in denaro (che non potrà superare il 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate). Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese. La decisione di fusione – il progetto deve essere approvato dalle società partecipanti. La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene: • nel nelle le soc societ ietà à di pe perso rsone, ne, con il con consen senso so del della la mag maggi giora oranza nza dei soc socii deter determin minata ata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione • nel nelle le soc societ ietà à di cap capita itali, li, sec second ondo o le no norme rme pre previ viste ste per la mod modifi ificaz cazio ione ne del dell'a l'atto tto costitutivo o statuto e quindi con una delibera di assemblea in sede straordinari straordinaria. a. Se l’operazione, deliberata da società con azioni quotate su mkti regolamentati, comporta l’assegnazione l’assegnazi one di azioni non quota quotate te i soci che non hanno co concorso ncorso alla delib deliberazione, erazione, hanno diritto di recedere. Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipato alla relativa deliberazione deliberazione è riconosciu riconosciuto to il diritto di recesso. La del delib ibera erazio zione ne di fus fusio ione ne de delle lle soc socie ietà tà SPA SPA,, SA SAPA, PA, SR SRL L deve deve ess essere ere dep deposi ositat tata a per per l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate dai bilanci ex 2501septie 2501septies). s). L’atto di fusione – il procedimento di fusione si chiude con la stipula in forma pubblica dell’atto di fusione alla quale intervengono i legali rappresentanti di tutte le società partecipanti (2504). Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo più esecutivo. L’atto va depositato presso il registro delle imprese. La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504. Ese Esegu guite ite le isc iscriz rizion ionii del dell'a l'atto tto di fus fusio ione ne l'i l'inva nvalid lidità ità dell dell'at 'atto to di fus fusion ione e non non può può ess essere ere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi
danneggiati dalla fusione.
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L’effetto legale della fusione è quello successorio universale = la società che risulta dalla fusione assume diritti e obblighi delle società partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione x la società incorporante incorporante.. Fusione e trasformazione di società personali – le fusioni che comportano ∆ del tipo societario, i soci aventi resp responsa onsabili bilità tà ill illimita imitata ta non sono liberati dalle risp rispettiv ettive e obbl obbligaz igazioni ioni sociali anteriori, se non risulta il consenso dei creditori. L’art 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divieto di sottoscrizione di azioni proprie Il procedimento semplificato diietà ffusione: usione: • inc incorp orpora orazi zione one di soc socie tà in inter teram ament ente e pos possed sedute ute (25 (2505) 05) - non non ser serve ve la relazi relazion one e dell’organo amm.vo e degli esperti. Il possesso dell’intero k esclude la necessità di tutela di soci di minoranza. •
incorporazione di società possedute al 90% (2505bis) - la relazione degli esperti non è richiesta se qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso. Come deroga alle competenze dell’assemblea della incorporante è possibile che x atto costitutivo o statuto la decisione di fusione può essere adottata dall’organo amm.vo.
•
fusione alla quale non partecipano società il cui k è ripresentato da azioni SPA SAPA e COOP x azioni (2505quater) – procedure e termini possono essere ↓ con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione.
LA SCISSIONE = estinzione della società scissa a seguito della costituzion costituzione e x atto unilaterale, di nuove società, o assegnazione dell’intero patrimonio a favore di società preesistenti, le quali dovranno deliberare all’occorrenza all’occorrenza un apposito aumento di k.: •
S totale – 1 società (quella che si scinde) assegna il suo patrimonio a 2 o + società preesi pre esiste stenti nti o di nuo nuova va cos costit tituzi uzion one e le cui azi azioni oni ven vengo gono no ass assegn egnate ate ai soc socii del della la società scissa. La società oggetto di scissione si estingue.
•
S parziale o scorporazion scorporazione e – la società che si scinde assegna solo una parte del proprio patrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzione. La società oggetto di scissione NON si estingue ma dovrà ↓ il k sociale in modo proporzionale.
E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote attribuite. (E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa). La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività. Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione distribuzione dell'attivo. La procedura è simile alla fusione con la previsione di redazione di un progetto di scissione che deve essere pubblicato e dal quale devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiari beneficiarie. e. Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non ap appr prov ovin ino o la sc scis issi sion one e di far far acqu acquis ista tare re le prop propri rie e parte parteci cipa pazi zion onii per per un corr corris ispe petti ttivo vo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l'obbligo di acquisto. SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE – rappresentano il momento conclusivo della vita delle
società societ à = il dis disinv invest estime imento nto com comple plessi ssivo. vo. L’ L’int intera era fas fase e è reg regol olata ata sul pre presup suppos posto to che l’interesse prevalente, seppur filtrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori, è quello que llo dei soc soci,i, cui è ric ricono onosci sciuto uto amp ampio io pot potere ere sul sulla la ges gestio tione ne liqui liquidat datori oria a x rea realilizza zzare re il 144
massimo valore possibile dalla dismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1 funzione produttiva di nuova ricchezza. L’estinzione dell’impresa dell’impresa societaria si ha col: • verificarsi di 1 causa di scioglime scioglimento nto • procedimento di liquidazione • cancellazio cancellazione ne dal registro delle imprese (x quelle società soggette a registrazion registrazione) e) Cause di scioglimento comune a tutte le società • decorso del termine;
conseg seguim uimen ento to del dell'o l'ogge ggetto tto soc social iale e o per la • per il con sopravven soprav venuta uta imp imposs ossib ibili ilità tà di con conseg seguir uirlo lo,, sal salvo vo che l'a l'asse ssembl mblea, ea, all all'uo 'uopo po con convoc vocata ata sen senza za ind indugi ugio, o, non non deliberi le opportune modifiche statutarie; • la volontà dei soci; • altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto st atuto Cause Caus e pr prop opri rie e di talu taluni ni tipi tipi sociali Per le soci societ età à di persone
• sopr sopravve avvenuta nuta manc mancanza anza dell della a
pluralità dei soci, se non reintegrata entro 6 mesi • sopravvenu sopravvenuta ta mancanza di tutti i soci accomandanti o acco accoma mand ndat atar ari,i, sela entr en tro o 6 me mesi si non è ricostituita categoria dei soci venuti a mancare.
Per le società commerciali
de dellll’a ’aut utor oritità à governativa nei casi previsti dalla legge (provvedimento di liquidazione liquidazio ne coatta amm.va) • dichiaraz dichiarazione ione di fallimento
Per tutte le società di k
• impossibilità di funzionamento o
Per le cooperative
• prov provve vedi dime ment nto o
continuata inattività dell’asse dell’assemblea mblea • dich dichia iara razi zion one e di null nullitità à de delllla a società • riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disp dispos osto to dagl daglii arti artico colili 2447 e 2482ter ; • impossibil impossibilità ità di liquida liquidare re la quota del socio receduto • per deliberazione dell'assemblea • altre cause previste dalla legge • perdita dell’intero k sociale • atto dell’autorità governativa su
giudizio sfavorevole del raggi rag giung ungime imento nto degli degli sco scopi pi del della la società
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• riduzione del n. dei soci al di
sotto di quello stabilito x legge se non reintegrato entro 1 anno. Art. 2484 - Ca Cause use di sciogli scioglimento mento x Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità responsabili tà limitata: 1) decorso del termine; 2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune 3) permodifiche l'impossstatutarie; ibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea; 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter ; 5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater 2437-quater e e 2473; 2473; 6) per deliberazione dell'assemblea; 7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto. - [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; - [3] Gli G li effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiara dich iarazion zione e con cui gli amm amminis inistrato tratori ri ne acce accertan rtano o la caus causa a e, nel nell'ipo l'ipotesi tesi prev prevista ista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione. Gli effetti dello scioglimento e l’apertura della liquidazione L'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento, scioglimen to, e la determinazione determinazione del momento in cui ha effetto. Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all'iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 l’obbligo x gli amministratori di svolgere un’attività strettamente conservativa del patrimonio sociale - gli amministratori devono infatti iscrivere nel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causa stessa o la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. Lo scioglimento non determina l’estinzione della società ma l’avvio necessario di una fase detta liquidazione corso della quale aziendali occorre provvedere al pagamentoresiduo dei creditori coni soci. i fondi realizzati dallanel cessione dei cespiti e al riparto dell’eventuale attivo tra I pot poteri eri ge gesto stori ri deg deglili am ammin minist istrat ratori ori e dei liliqui quida dator torii ne nella lla soc socie ietà tà di k, riman rimangono gono agli amministratori fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto dei liquidatori. Gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della gestione e del valore del pat patrim rimon onio io soc socia iale le,, dev devon ono o perta pertanto nto con convoc vocare are l’l’ass assemb emble lea a e x gli gli ademp adempime imenti nti x la liquidazione e soprattutto, x la nomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delle imprese37. Funzione principale principale dei liquidatori è di chiudere i rapporti della società con i terzi x consentire la ripartizione del patrimonio residuo fra i soci. Ex 2487 ….gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare l'assemblea dei soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, su: a) il nume numero ro dei dei liliqu quid idat ator orii e le rego regole le di fu funz nzio iona name ment nto o del del coll colleg egio io in caso caso di plur plurali alità tà di liqui liquida dato tori ri;; b) la no nomi mina na de deii liliqu quid idat ator ori, i, con con in indi dica cazi zion one e di qu quel ellili cui cui spet spetta ta la ra rapp ppre rese sent ntan anza za de delllla a soci societ età; à; 37
c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo 146
Ex Art Art.. 248 2489 9 - Sa Salvo lvo dive diversa rsa disp disposi osizio zione ne sta statut tutari aria, a, ovver ovvero o ado adottat ttata a in sed sede e di nomin nomina, a, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società: vendita dei beni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanza della società. Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri è disciplinata disciplina ta secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori. L’informazione contabile durante la liquidazione pre preved vede e la red redazi azion one e di bilan bilanci ci in fas fase e di liquid liquidazi azione one - Ex art. 2490 i liq liquid uidato atori ri dev devono ono redi redige gere re il bila bilanci ncio o e pre presen sentar tarlo lo per l'approvazio l'approvazione neeai allegata soci. Nella Nell a rela relazion zione all egata i liqu liquidato idatori ri devo devono no ill illustra ustrare re l'an l'andame damento, nto, le prosp prospettiv ettive, e, anch anche e temporali, della liquidazione, liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarl realizzarla. a. Ancora + complessa la relazione del primo bilancio d’esercizio successivo all’apertura della liquidazione xché deve presentare la gestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gli amministratori e i liquidatori liquidatori poi, e rendere omogen omogenei ei i dati di sintesi contenuti nel bilancio. bilancio. Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo. Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, è depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei soci non intervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvato e i liquidatori, una volta proceduto alla distribuzione materiale dell’attivo residuo, sono liberati nei confronti dei soci. Il momento estintivo – completato il procedimento liquidativi, dopo l’approvazione del bilancio finale, ulteriore obbligo a carico dei liquidatori è chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Con la cancellazione la società si estingue. Ferma Fer ma res restan tando do l'e l'esti stinzi nzione one del della la soc societ ietà, à, dop dopo o la can cancel cella lazio zione ne i cre credi ditor torii soc social ialii non soddisfatti possono far valere i loro crediti: • nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, • nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della società. Cancellazione one senza liquidazi liquidazione one dal reg regist istro ro del delle le imp impres rese e d’uffi d’ufficio cio qualo qualora ra per per 3 anni anni Cancellazi consecutivi non venga depositato il bilancio di liquidazione. Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelli previsti dall'articolo dall' articolo 2495 2495.. Essi
possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e nei confronti dei liquidatori.
La revoca dello stato di liquidazione - Art. 2487-ter → può essere fatta dalla società in ogni moment mom ento, o, con de delib libera erazio zione ne de dell' ll'as assem semble blea a pre presa sa con le mag maggi giora oranze nze ric richi hiest este e per le modi mo dififica cazi zion onii de dellll'a 'atto tto co costi stitu tutitivo vo o de dellllo o stat statut uto o e prev previa ia elim elimin inaz azio ione ne dell della a caus causa a di sciogl sci oglime imento nto.. Ex 243 2436, 6, la del delib ibera erazio zione ne è sog sogge getta tta al reg regime ime pubbl pubblici icitar tario io pre previs visto to x le deliberazioni deliberazio ni di ∆ dell’atto costitutivo o dello statuto. La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.
LE SOC SOCIET IETÀ À COO COOPER PERATIV ATIVE E – ex 25 2511 11 so sono no soci societ età à a capi capita tale le vari variab abilile e con con sc scop opo o mutualistico. = x k variabile si intende che il k sociale non è determinato in un ammontare ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta ∆ dell’atto costitutivo = principio = principio della porta aperta.
= l’attività economica è esercitata al fine di soddisfare un bisogno particolare dei soci (mutualità intesa come fornire a condizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di lavoro) ed è a questi indirizzata x consentire la realizzazione di quell’interesse comune diverso 147
dalla remunerazione dell’investimento effettuato. Ciò non significa che la cooperativa deve svolgere la propria propria attività solo nei con confronti fronti dei soci. Nell’ambito delle società coop, che rimane sempre una categoria unitaria x la quale è prevista 1 Nell’ambito disc discip iplilina na ge gene nera rale le,, si di dist stin ingu gue e do dopo po la ri rifo form rma a del del 2003 2003 la CO COOP OP A MU MUTU TUAL ALIT ITÀ À PREVALENTE la quale si iscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i propri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop. Ex 2521 – l’attività può essere destinata anche a terzi – se espressamente previsto nell’atto costitutivo – con la possibili possibilità tà di qualificare la cooperativa “a mutualità prevalente”. Identica disciplina è prevista da Reg CE x la società cooperativa europe europea. a. Art. 2512 - Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio mutualistico, quelle che: 1) sv svol olgo gono no lla a llor oro oa att ttiv ivitità à pr prev eval alen ente teme ment nte e in ffav avor ore ed dei ei ssoc oci,i, ccon onsu suma mato tori ri o utenti di beni o servizi; 2) si a avv vval algo gono no p pre reva vale lent ntem emen ente te,, ne nellllo o sv svol olgi gime ment nto o de delllla a lo loro ro a att ttiv ivitità à de delllle e prestazioni lavorative dei soci; 3) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci. La legge qualifica quindi la mutualità prevalente attraverso parametri fondati: 1. sul rapp rapporto orto fra ope operazi razioni oni comp compless lessive ive e oper operazio azioni ni concl concluse use con i soci 2. sui rrisu isulta ltatiti de dell’ ll’att attivi ività tà svo svolta lta 3. sul sull’i l’impu mputaz tazion ione e di tali ri risul sultati tati.. Perdono la qualifica di mutualità prevalente le società che x 2 esercizi non rispettano tali condizioni. L’art 2513 definis L’art definisce ce il crite criterio rio della prev prevalen alenza za medi mediante ante un rapp rapporto orto numeric numerico o fra indi indici, ci, sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia superiore alla metà dell’intera attività svolta dalla società. La distinzione fra coop a mutualità prevalente e non, non pone 1 problema di qualificazione della fattispecie ma rileva sul piano dei benefici fiscali che la legge riserva alle prime. Vigilanza governativa – tutte le coop sono soggette al controllo dell’autorità di vigilanza, tradizionalmente chiamata ad assicurare il corretto funzionamento della gestione e ripristinare le condizioni di legalità tramite la sostituzione dell’organo gestorio con 1 commissario, cui è possibile, solo x determinati atti, conferire anche poteri assembleari assembleari.. Nel settore assicurativo si applica una disciplina speciale consentendo ai soci di realizzare il beneficio mutualistico praticando loro un premio assicurativo + vantaggioso. Il bilancio bilancio – – la formazione del bilancio di esercizio è integralmente assoggettata alla disciplina delle del le SPA SPA.. Le coo coop p di ma magg ggior iorii di dimen mensi sioni oni e que quelllle e che eme emetto ttono no obb obbliligaz gazion ionii devon devono o sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una società di revisione. Per rafforzare rafforzare la consi consistenz stenza a del patrimo patrimonio nio socia sociale le la % di utili netti annu annuali ali da destina destinare re a riserva legale è del 30% contro il 5% della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge. Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendo così il profilo lucrativo. I ristorni – la rile rilevan vanza za del dello lo scop scopo o mu mutua tualilisti stico co e del con conseg segue uente nte bene benefic ficio io x i soc socii è ulteriormente testimoniata dal fatto che l’atto costitutivo deve indicare non solo le regole x la ripartizione degli utili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni. ≠ dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono il rimborso ai soci di parte del prezzo pagato x i beni o servizi acquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione alla retribuzione x coop di produzione e lavoro. = eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia allo scopo mutualistico e la loro
distribuzione ai soci costituisce l’erogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmente riconosciuto in proporzione alla quantità e qualità degli scambi operati da ciascun socio con La società (≠ che con gli utili divisi in proporzione ai conferimenti effettuati). 148
Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggio mutualistico = risparmio di spesa o maggiore guadagno derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la coop. L'assemblea può deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascun socio anche mediante aumento proporzionale delle rispettive quote o con l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto previsto dall'articolo dall'articolo 2525 2525,, ovvero mediante l'emission l'emissione e di strumenti finanziari. X società a capitale variabile si intende che il k sociale non è determinato in 1 ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo = cd principio della porta aperta. L’atto in coerenza lo scopo mutualistico e l’attività svolta, requisiticostitutivo, x l’ammissione dei soci econ la relativa procedura.In particolare, particol are, nella coopdeve lavorostabilire ex 2527i è cons consenti entito to nell nell’atto ’atto costi costitutiv tutivo o preve prevedere dere l’i l’inseri nserimento mento gradual graduale, e, favo favorend rendo o una sorta di apprendistato di soci, che saranno iscritti in 1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno essere + di 1/3 del n comples complessivo sivo di tutti i soci. L’atto potrà sstabile tabile il period periodo o non superiore a 5 anni entri il quali quali essere ammessi come soci ordi ordinari. nari. • Le soc coop possono offrire di norma le loro prestazioni anche ai non
Caratteri generali
soci • K variabile in relazione al variare dei soci e principio della porta aperta • Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto quale che sia l’entità del k investito (valore della quota o n. di azioni possedute). Il socio persona giuridica ha il limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coop consortili. • Pe Perr le obbli obbliga gazio zioni ni pat patrim rimoni oniali ali ris rispo ponde nde sol solo o la soc socie ietà tà con il suo
patrimonio. Ex 2528 l’ammissione l’ammissione di nuovi soci spetta agli amministra amministratori. tori. In caso di rigetto della domanda, il richiedente, entro 60 gg dalla notizia può ricorrere all’assemblea. all’assemblea. La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione di nuovi soci è confermata dalla previsione che, in caso di irregolarità irregolarità,, riconosce all’autorità di vigilanza il potere di diffidare la società e qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidando la gestione ad 1 commissario. Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPA in quanto compatibili. Tuttavia se previsto espressamente nell’atto costitutivo, la coop potrà assoggettarsi alle norme previste x la SRL a condizione che: •
I soci non siano + di 20
•
L’attivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro
Nella coop l’assimilazione ad un’impresa di modeste dimensioni è effetto naturale del n. dei soci + che di un parametro economico Il n dei soci: - ex 2522 x costituire una società cooperativa è necessario: 1. che i so soci ci sia siano no al almen meno o no nove. ve. 2. almeno 3 soci e meno d dii 9 purché i ssoci oci siano tutti persone fisiche e la socie società tà adotta le norme della società a responsabilità limitata. Nel caso di attività agricola possono essere soci anche le società semplici.
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Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito, esso deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione. Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo - sono oggetto di delibera assemble assembleare are e vanno verbalizzate x atto pubblico. Tra le ∆ dell’atto costitutivo particolare rilevanza è riservata a quelle che incidono sul k, che si caratterizza x la variabilità. L’assenza di 1 valore predeterminato ne impedisce l’aumento o la ↓38. Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dall’altro riconosce il diritto d’opzione ai vecchi soci che possono mantenere inalterato l’assetto societario, consentendo l’esclusione previa assemblea su proposta motivata degli amministratori. Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che lo scioglimento si produce solo qu quan ando do vi è pe perd rditita a in inte tegr gral ale e de dell K. È poss possib ibilile e che che l’l’es esis iste tenz nza a di gros grosse se perd perditite e può può determinare lo scioglimento scioglimento della società x impossib impossibilità ilità sopravvenuta di conse conseguire guire l’oggetto sociale 2482. Gli organi sociali - peculiari peculiarità tà rispetto alla SPA o SRL. Assemblea dei soci • principio una testa un voto • po possi ssibi bilit lità à di del delega ega in ass assemb emble lea a sol solo o 1 altro altro soc socio io o 1 familiare • solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci hanno diritto di voto • l’atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che hanno sottoscritto gli strumenti finanziari l’at atto to co cost stititut utiv ivo o dete determ rmin ina a le ma magg ggio iora ranz nze e x la vali valida da • l’ costituzione delle assemblee e x la validità delle deliberazioni • ex 25 2541 41 sono sono prev previs iste te As Asse semb mble lee e spec specia ialili in caso caso di emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, che deliberano: 1. sull'approvaz sull'approvazione ione delle deliberazio deliberazioni ni dell'assemblea dell'assemblea del della la società cooperativa che pregiudicano i diritti della categoria; 2. sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmente attribuiti ai sensi dell'articolo dell' 2526; articolo 2526; 3. sulla nomina nomina e sulla revoca revoca dei rappresen rappresentanti tanti comuni comuni di ciascuna ciascuna categoria e sull'azione di responsabilità nei loro confronti; 4. sulla costituzi costituzione one di un fondo per per le spese, necessa necessario rio alla tutela tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo; 5. su sulle lle co cont ntro rove vers rsie ie con con la socie società tà coop cooper erat ativ iva a e sull sulle e re rela latitive ve transazioni e rinunce; 6. su sugl glii al altr trii ogge oggett ttii di in inte tere ress sse e comu comune ne a cias ciascu cuna na cate catego gori ria a di strumenti finanziari.
– Organo di gestione
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la no nomi mina na spet spetta ta all’ all’as asse semb mble lea, a, ecce eccezi zion one e x i prim primii amministratori amministrato ri che sono nominati nell'atto costitutivo il si sist stem ema a di ge gest stio ione ne va indi indica cato to ne nellll’a ’att tto o cost costititut utiv ivo o (l’omissione (l’omissio ne non incide sulla valida costituzione della coop ma implica l’applicazione coop SPA o SRL se modesta) sono applicabili i 3 sistemi tradizionale, monistico e dualistico previsti in tema di SPA la ma magg ggio iora ranz nza a degl deglii am ammi mini nist stra rato tori ri è sc scel elta ta tra tra i soci soci cooperatori ovvero fra le persone indicate dai soci cooperatori
La norma basata sul principio della c.d. porta aperta è di stampo tradizionale e va integrata con successive
previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sul trasferimento della partecipazione sociale. Si è ritenuto di introdurre anche la possibilità di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle società di capitali, che
è già previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della porta aperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti soci, non soddisfa le esigenze finanziarie della società che potrebbe avere interesse ad aumentare il proprio capitale per specifiche necessità di impresa. Naturalmente, l'aumento di capitale ordinario a pagamento va coordinato con i principi generali della mutualità (limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc). 150
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Organo di controllo
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persone giuridiche giuridiche (La nomina di uno o più amministratori può essere ess ere attrib attribui uita ta dal dall'a l'atto tto cos costit tituti utivo vo allo allo Sta Stato to o ad enti enti pubblici) L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci, in pro propo porzi rzione one de dell' ll'int intere eresse sse che cia ciascu scuna na categ categori oria a ha nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di un terzo degli amministrato amministratori. ri. la disciplina non contien espresse previsioni circa la funzione di controllo 2543 - La nomina nomina del collegio sin sindacale dacale o di un revisore può essere ess ere previ prevista sta nel nell'a l'atto tto cos costit tituti utivo vo ed è obb obbliligat gatori oria a se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le so soci ciet età à pe perr azio azioni ni,, nonc nonché hé quan quando do la soci societ età à em emet ette te strumenti finanziari non partecipativi vd art 2477. L'atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell'elezione dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico. La no nomi mina na di 1/3 1/3 dei dei me memb mbri ri del del coll colleg egio io è ri rise serv rvat ata a ai possessori di strumenti finanziari anche non partecipativi partecipativi..
La struttura finanziaria – la coop è dotata di autonomia patrimoniale perfetta: x le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio 2518. La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni. Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare l’allarga l’allargamento mento della compagine azionaria - Il valore valore no nomin minale ale di ci ciasc ascuna una az azion ione e o quo quota ta non pu può ò esse essere re inf inferi eriore ore a ven ventic ticinq inque ue euro per le azioni né superiore a cinquecento euro - nessun nessun so socio cio p può uò av avere ere un una a quo quota ta sup superi eriore ore a ce cento ntomil mila a euro, euro, né tant tante e azi azioni oni il cu cuii valore nominale superi tale somma. - L'atto costitutivo, nelle società cooperative con più di 500 soci, può elevare il limite sino al 2% del k sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate nell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali -
. in natura o di crediti, sono destinati a riserva norma dell 'articolo 2545-ter Di contro teli limiti non siindivisibile applican applicano oanel casodell' di conferimenti di beni nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies 2545-quinquies e 2545-sexies 2545-sexies,, e con riferimento ai soci diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione.
2 sono le tipologie tipologie di soggetti che pa partecipano rtecipano al k di ri rischio: schio: - I soci cooperatori → interessati alla prestazione mutualistica mutualistica - I soci soci finan finanzia ziator torii → inter interess essati ati a rem remun unera erare re con logi logica ca capi capital talist istica ica,, l’l’inv invest estime imento nto effettuato in un’attività mutualistica Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni Nella cooperativa a struttura azionaria azionaria,, i finanziatori esterni possono avere titoli partecipativi al rischio d’impresa – a voto escluso – il cui apporto può essere di opera o servizi, o possedere titoli di debito. Nelle coop invecericonosc possibili fondi e fondi f ondi pensione. Quanto Quan to al SRL dirittosono di voto rico nosciuto iuto ai mutualistici soci fin finanzi anziatori atori, , esso è limitato a 1/3 dei voti
spettanti ai soci interventi nella singola assemblea assicurando così che la decisione non sia mai sottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico. 151
La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualità non prevalente possono trasformarsi in società soci età lucr lucrative ative,, cons consorzi orzi o soci società età cons consorti ortilili – solo se nell nell’ann ’anno o prec preceden edente te sono state soggette a revisione dell’autorità di vigilanza o gli amministratori hanno richiesto all’autorità di vigilanza di procedere a revisione revisione.. la destinazione del risultato - ex 2545ter e qui quinques nques vi è disci disciplina plina comune a tutte le coop: - si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione di legge o dello statuto non possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglime scioglimento nto della società. - Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per la copertura di perdite a condizione tuttavia che si sia già attinto attinto a quelle costitui costituite te x aumenti di capi capitale tale o x essere riparti ripartite te tra i soci ine caso di scioglimento della società. tà.rva le Qualunqu Qual unque sia l'l'ammo ammontare ntare del fo fondo ndosocie d dii rise riserva legale gale,, deve e esser ssere e a que questo sto de destina stinato to almeno il trenta per cento degli utili netti annuali. - Infine, una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge. Solo sul residuo l’assemblea sarà libera di decidere la destinazione destinazione Il modello è volto a conservare nella coop una parte della ricchezza prodotta agevolandone l’l’aut autofi ofinan nanzia ziamen mento to anche anche med median iante te l’l’inc incent entiva ivazio zione ne fiscal fiscale e ris riserv ervata ata alla alla mu mutua tualit lità à prevalente. A ciò si aggiunge l’art 2545quinques che x le coop non quotate lascia all’atto costitutivo la previsione che l’assemblea posa assegnare ai soci le riserve disponibi disponibilili attraverso: - a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo all'articolo 2526; 2526; - b) medi mediante ante aumento proporziona proporzionale le dell delle e quote sottoscritte sottoscritte e vers versate, ate, o medi mediante ante l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo dall' articolo 2525, 2525, nella misura massima complessiva del 20% del valore originario. -
L’intento è re quello dienon disperdere realizzati, amento, soluzioni in isfatto grado di real realizza izzare anch anche l’in l’interes teresse se deiall’esterno soci allai valori remu remunera nerazion zione e ricorrendo del dell’in l’investi vestimento , sodd soddisfat to dall’incremento dall’increm ento del valore della partecipazione. Così ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni ovvero assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento indebitamen to della società è superiore ad un quarto. La condizione non si applica nei confronti dei possessori di strumenti finanziari. La gestione gestione mutuali mutualistica stica:: al fine di far real realizza izzare re un vanta vantaggio ggio econom economico ico al coop cooperato eratore re prevede che la relazione sulla gestione e quella che deve redigere il collegio sindac sindacale, ale, devono essere indicati indicati i criteri seguiti x il co conseguimen nseguimento to dello scopo. Il disinvestim disinvestimento ento = una pluralità di fenomeni: 1. la cir circol colazi azione one della della par partec tecip ipazi azione one 2. il recesso 3. l’l’e esc sclu lusi sion one e 4. la liqu liquidaz idazione ione,, tesa a realiz realizzare zare il dis disinve investime stimento nto comp compless lessivo ivo circa la trasferibilità della quota o delle azioni non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è autorizzata dagli amministratori che verificano i requisiti x divenire socio del proposto acquirente l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve essere comunicata al socio entro 60 gg dal ricevimento della richiesta. Come punto di equilibrio fra interesse dell’impresa di decidere quali soggetti ammettere nella struttura e quello del singolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socio il diritto di recesso, che può essere esercitato decorsi due anni dall'ing dall'ingresso resso del socio nella società. L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere la partecipazione, rispetto ad un atte at tegg ggia iame ment nto o co cont ntra rari rio o de delllla a so soci ciet età, à, ri rico cono nosc scen endo do va valo lore re di as asse sens nso o al alla la ma manc ncat ata a espressione del placet entro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa che può
essere fat essere fatta ta val valere ere inn innan anzi zi l'a l'auto utorit rità à gi giudi udizia ziaria ria.. Si è rit riten enuto uto,, in inol oltre tre,, di da dare re mag maggi giori ori prerogative al socio che intenda cedere rispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che la società ha obblighi verso il socio scaturenti dal contratto di società. 152
Recesso – è precluso quello parziale (in realtà con l’acquisto di azioni proprie si arriva a risultato equivalente) poiché non essendo in un’ottica capitalistica, se viene meno l’interesse alla prestazione mutualistica non vi è ragione di mantenere in vita il rapporto sociale. È ammesso x legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote o azioni e nei casi previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posono essere previste nell’atto costitutivo. Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e in caso di esito negatico il socio può ricorrere al tribunale.
Esclusione del socio – - X pagamento nto delle quote o delle azion azioni ex art 2531 mancato pagame Inoltre x l’autonomi l’autonomia a statutaria nei casi previsti previsti dall'a dall'atto ttoi costitutivo: 1. x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico; 2. x mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società; 3. nei casi previsti dall' dall'articolo 2286; 2286; e nei casi previsti dell' dell'articolo 2288, 2288, primo comma = ipotesi in cui è venuta meno la possibilità di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita di requisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilità di conseguire i conferimenti in natura promessi, fallimento del socio.
1. L'esclus L'esclusione ione deve deve essere delibe deliberata rata dagli dagli amministra amministratori tori o, se l'atto costituti costitutivo vo lo prevede, dall'assemb dall'assemblea. lea. 2. Co Contr ntro o la de delib libera erazio zione ne di esc esclu lusio sione ne il soc socio io può pro propor porre re opp opposi osizio zione ne al tribunale, nel termine di 60 giorni dalla comunicazio comunicazione. ne. Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. A questodel si aggiungono cause previste da specifiche disposizioni di legge e in particolare la mancanza n. minimo dei soci se non ricostituita entro 1 anno. Scioglimento necessario: necessario: - l’autorità di vigilanza ha il potere di sciogliere (con provvedimento provvedimento da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale e da iscriversi nel registro delle imprese)la società che non persegue o non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possono ricomprendere: 1. il man mancato cato ccompi ompimento mento x 2 ann annii conse consecutiv cutivii di atti d dii gesti gestione one 2. manc mancato ato dep deposit osito o del bilanci bilancio o d’esercizi d’esercizio o x 2 anni con consecu secutivi tivi ≠ che nelle società lucrative, la celere liquidazione non è tanto interesse dei soci ma interesse + generale del reimpiego a fini mutualistici della parte indisponi indisponibile bile del patrimonio netto. Liquidazione concorsuale – In caso di insolvenza della società, l'autorità di vigilanza dispone la Liquidazione liquidazione coatta amministrativa. Le cooperative che svolgono attività commerciale sono soggette anche al fallimento. Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta ammi am mini nist stra ratitiva va e il pr prov ovve vedi dime ment nto o di liliqu quid idaz azio ione ne co coat atta ta am ammi mini nist stra ratitiva va pr prec eclu lude de la dichiarazione dichiarazion e di fallimento. f allimento.
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I TITOLI DI CREDITO La dina dinamica mica dei rapp rapporti orti comm commerci erciali ali esig esige e strum strumenti enti crediti creditizi zi di facil facile e trasf trasferib eribilità ilità come succedanei al denaro. Sono documenti documenti desti destinati nati alla circo circolazi lazione one che attribui attribuiscon scono o il diri diritto tto ad una dete determin rminata ata prestazione che può consistere nel pagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno bancario), nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede di deposito, polizza di carico) o che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di società o quote di partecipazione). Sono una famiglia composita così come composite sono e operazioni economiche economiche che determinano la loro emissione. TdC è pertanto un documento contenente una promessa unilaterale ad effettuare un data prestazione a che lo presenterà al debitore. Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = fav favori orire re la cir circol colazi azione one dei ben benii rendendola + semplice e sicura nello spazio e nel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta la disciplina della cessione dei crediti. Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la circolazione dei beni mobili – proprietà si trasferisce con il consenso (art 1376); acquirente tutelato contro mancanza titolarità del trasferente dalla regola possesso vale titolo. (art 1153) Per rendere + sicura la circolazio circolazione ne di ricchezza immateriale si ricorre alla finzione f inzione giuridica giuridica per cui il documento = equivalente materiale del diritto.
Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento e non diritto in esso menzionato; mentre in realtà e l'opposto. Tale finzione cheilconsente di stabilire un collegamento giuridico particolare tra documento (bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale). Il diritto è trasfuso, incorporato nel documento per cui è sufficiente il possesso del titolo per provare l’esistenza del diritto in esso incorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista. (la distruzione del documento, salvo quanto previsto con l’ ammortamento - comportare perdita diritto). Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il diritto é incorporato nel documento e si concretizza in 4 principi cardine: 1. autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento – cosa mobile- diventa titolare del diritto in esso menzionato. menzionato. NB diventa titolare del di diritto ritto cartolare anche chi ha acquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del titolo in buona fede. L’acquisto della titolarità del diritto è effetto della proprietà del documento = principio di autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = è il principio che consente di neutralizzare il + grande dei rischi di cessione del credito = ossia che chi trasferisce il credito non sia titolare de dello llo stesso: in tal caso il cessio cessionario nario non acquista nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece il diritto anche se acquista il titolo da chi non è titolare del credito (es un ladro). 2. letteralità: il documento e la portata della promessa è quello che risulta dal tenore letterale del documento, per cui il titolare non può pretendere 1 prestazione diversa da quella risultante dal documento e il debitore non può disconoscere le obbligazioni inserite nel titolo. E’ un diritto che e di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi tra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo le cd. “eccezioni reali” tassativamente indicate (1993) 3. legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme prescritte dalla legge (≠ per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi) é senz'altro legittimato all'esercizio del diritto cartolare = può pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto (art 1992). Il debitore, debitore, in base a 1 TdC può pagare sol solo o dietro presentazio presentazione ne del
titolo ed è dispensato dal controllare validità e regolarità dei documenti che provano i successivi trasferimenti;
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4.
vincoli:i: i vin vincol vincol colii su sull di dirit ritto to men menzi ziona onato to in un titolo titolo di cre credi dito to (pegn (pegno, o, seq seque uestro stro,, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo (1997);
In altre parole TdC è 1 documento necessa necessario rio e sufficiente per la costituzione, costituzione, la circolazione e l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.
creazione one del del titolo titolo di credit credito o A) La creazi B) La circ circola olazio zione ne del titol titolo o di credito credito C) L'e L'eserc sercizio izio d del el diritto diritto carto cartolare lare Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perché a monte vi è un rapporto c.d. causal cau sale e tra emi emitte ttente nte e pri primo mo pre prendi nditor tore e (cd RA RAPPO PPORTO RTO FON FONDA DAMEN MENTAL TALE E o CAUSALE) i quali decidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovuta dal pri primo mo al sec secon ondo do in ba base se a tal tale e rap rappo porto rto (cd CONV CONVEN ENZION ZIONE E DI RIL RILASC ASCIO IO O ESECUTIVA). La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE o
RAPPORTO CARTOLARE – il RC è quello che risulta dal contesto letterale del titolo e legittima il possessore in buona fede f ede all’esercizio del diritto incorporato nel documento – deriva dalla dichiarazione dichiarazione unilaterale di colui che emette o trasferisce il titolo e intercorre tra debitore e possessore legittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale si menziona menz iona l’obbli l’obbligo go dell dell’emi ’emittente ttente/comp /comprator ratore e di paga pagare re al pren prenditor ditore/ve e/vendito nditore re una determinata somma, prezzo di vendita ad una determinata scadenza). scadenza).
Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo è il DIRITTO CARTOLARE destinato a circ circo olar are e (es pre recc. = Il di diri ritt tto o al pag aga ame ment nto o di una som somma di dena naro ro da parte rte dell’emittente/compratore dell’emittente/co mpratore e tale diritto sarà acquisito dal 3° cui la cambiale è stata trasferita dal 1° pren prendito ditore/ve re/vendit nditore. ore. E sarà acqu acquistat istato o immu immune ne dall dalle e ecce eccezion zionii deri derivanti vanti dal rapp rapporto orto fondamentale tra emittente e primo prenditore – eccezioni personali personali - 1993). o
RAPPORTO FONDAMENTALE FONDAMENTALE o sottostante – è quello che intercorre tra i soggetti che hanno dato vita all’obbligazione che ha generato l’emissione del titolo di credito (ossia l’emittente e il primo prenditore). Nel nesso di strumentalità fra la creazione del titolo e il rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito.
AUTONOMIA AUTON OMIA DEL DIRIT DIRITTO TO CARTOL CARTOLARE ARE in sede di eserci esercizio: zio: il rappo rapporto rto cartol cartolare are resta indip in dipend enden ente te dal rap rappor porto to fon fondam dament entale ale e al 3° por portat tatore ore non son sono o oppon opponibi ibilili le eccezioni derivanti da tale rapporto in quanto fondate su rapporti personali (i 3° in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non sussiste) La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto nel titolo) non è identica per i diversi titoli che si dividono in:
Ti Tito toli li di cr cred edit ito o astr astrat attti Non risulta il rapporto fond fonda ame men ntal tale che che lo ha determinato (es la cambiale contie con tiene ne una pro promes messa sa di pagamento ma non dice in base a quale rapporto
Ti Tito toli li di cred credit ito o caus causal alii sono quei titoli che menzionano il motivo per cui il titolo è stato emesso 2. il con conte tenu nuto to del dir dirititto to è dete determ rmin inat ato o si sia a nel nel tito titolo lo ma anche dalla disciplina relativa al rapporto che ha fatto creare tale documento 3. po posso ssono no essere essere em emess essii solo in bas base e ad un deter determi minat nato o 1.
giuridico è stata emessa). Es cambiale, circolare –
tipo di rapporto fondamental fondamentale e predeterminato per legge (es. titoli di trasporto, le azioni e obbligazioni di società, quote di partecipazione, ne, titoli rappre rappresentativi sentativi di me merce). rce). assegno partecipazio 155
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Si car caratt atteri erizza zzano no per il fatto fatto che l'obbl l'obbliga igazio zione ne car cartol tolare are del lo so sono no quei quei tito titolili vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose analiticamente descritte nel documento. che non menzionan menzionano o determinate analiticamente il moti motivo vo pe perr cui cui il titolo è stato emesso Non basta dire però che si differenziano xché menzionano il rapporto sottostante sottostante x il q quale uale è stato eme emesso: sso: - il titolo causale è imposto a quelle eccezioni cartolari reali o personali al portatori del titolo. t itolo. aggiung iungono ono altre ecce eccezion zionii oppo opponib nibili ili che deri derivano vano - Si agg dalla disciplina legale sottostante che regola il contratto
Letteralità completa: il conte contenuto nuto del diritto cartolare è determinato esclus esc lusiva ivamen mente te dal dalla la le lette ttera ra de dell titolo.
di rapporto (es titolo azionario SpA). ≠ nella disciplina Letterali Lette ralità tà inco incomple mpleta ta – il co con nte tenu nuto to del diri rittto cartolare è determinato determinato non solo dalla dalla lettera del titolo titolo ma an anch che e da dalllla a di disc scip iplilina na le lega gale le de dell ra rapp ppor orto to richiamato nel documento;
La circolazione del titolo di credit credito o - Profilo caratterizzante la disciplina dei titoli di credito e la di disti stinzi nzion one e tra titolarità titolarità de dell di dirit ritto to carto cartolar lare e (il pro propri prieta etario rio)) e legittimazione all'esercizio (il possesso possessore re del titolo ne nelle lle forme pre prescrit scritte te per legge ≠ per i titol titolii al portatore, all’ordine, nominativi ) dello stesso st esso. Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemi legati al collegamento esistente tra chi ha la titolarità del diritto, che spetta al proprietario del titolo, e chi è legittimato al suo esercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediante le forme previste dai diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine all'ordine,, nominativi). Le qua qualilità tà di pr propr oprie ietar tario io tito titola lare re e pos posses sessor sore e legi legittim ttimato ato di reg regol ola a ci circo rcolan lano o ins insie ieme me e coincidono con la stessa persona ma si può verificare una dissociazione delle due posizioni (proprietà e possesso) sul titolo in particolare, se vi è: - Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione (figura di proprietario e possesso poss essore re coinci coincidono dono). ). es in 1 vend vendita ita – rapporto fond fondamen amentale tale - il comp comprator ratore e darà attuazione all’accordo girando l’assegno l’assegno al venditore affinché questi lo possa riscuotere;
Ex 1376 sul trasferiment trasferimento o cosa materia materiale le - nell nella a circola circolazion zione e rego regolare lare il consen consenso so è sufficiente sufficien te x il trasf trasferime erimento nto dell della a proprie proprietà tà del titolo e il conseg conseguent uente e acquisto del della la titolarità del titolo. - Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione non valido e le due figure si dissociano (quando la circolazione del titolo non e avvenuta con un valido negozio di trasferimento (quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto che restano al derubato.
Ha per pero o di fat fatto to la pos possi sibil bilità ità di ese eserci rcitar tare e il diritt diritto o (le (legi gitti ttimaz mazion ione) e) e di far cir circol colare are ulteriormente il titolo. Si ha dissociazione tra proprietà/titolarità e possesso/legittimazione. Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potrà esercitare l'azione di riven rivendic dicazi azione one nei con confro fronti nti del dell'a l'attu ttuale ale pos posses sessor sore e e riotten riottenere ere cosi cosi il docum documen ento to – ammortamento x ottenere un surrogato surrogato del titolo perduto x i titoli all’ordine o nominativi; nominativi;
ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buona buona fede e validamente (in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione) allora diventa proprietario del titolo e proprietario del diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo) Scatta a tutela di quest'ultimo il principio dell'autonomi dell'autonomia. a. 156
La sua posizione e inattaccabile dal ex proprietario spogliato che ormai può esercitare l'azione di risarcimento dei danni solo nei confronti del ladro. Perché l’acquisto a non domino si perfezioni devono ricorrere 3 presupposti: 1. un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo del tutto valido ed efficace salvo che x il difetto di titolarità del dante causa; 2. l'i l'inve nvesti stitur tura a de dell' ll'acq acquir uirent ente e de dell pos posses sesso so del titolo titolo con l'osse l'osserva rvanza nza delle delle for formal malità ità previste dalla legge di circolazione; 3. la buona fede dell'acquirente = l'ignoranza non dovuta a colpa grave del difetto di proprietà del documento dell'alienante.
La legge di circolazione - La modalità di circolazione dei titoli varia in base alle categorie dei titoli: portatore: (artt Titoli al portatore: (artt.. 2003 -2007 -2007)) sono i titoli di credit credito o che recano la clau clausola sola “al portatore” anche se contrassegnati da un nome. Circolano mediante la semplice consegna del titolo = il possessore è legittimato all'esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore. Possono essere gli assegni bancari, libretti di deposito, azioni di risparmio, obbligazioni di società, le quote di partecipazione a fondi comuni. Di regola non e ammesso l'ammortamento
•
Titoli all'ordine: all'ordine: (artt. 2008 -2020) Così definiti in quanto nel titolo viene inserito il nome di una dete determin rminata ata person persona-be a-benefi neficiar ciaria. ia. Essi circolan circolano o medi mediante ante conse consegna gna del titolo accompagnata da girata. La girata è una dichiarazione scritta sul titolo che ordina al debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Sono titoli di camb mbia iale le,, l'l'as asse segn gno o ba banc ncar ario io,, l'l'as asse segn gno o ci circ rcol olar are, e, i titito tolili credito cred ito all all'or 'ordin dine: e: la ca rappresentativii di merci. rappresentativ •
La GIRATA e una dichiarazione scritta sul titolo (retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario). I soggetti che intervengon intervengono o sono: 1. il girante cioè colui che trasferisce la proprietà della cambiale 2. il giratario cioè colui che ne acquisisce la proprietà con tutti i diritti attinenti al titolo. Quest’ultimo può nuovamente cederla ad un'altra mediante girata. In caso di mancato pagamento della cambiale il creditore può esercitare sia una azione cambiaria diretta contro l’accettante e gli eventuali avallanti, sia una azione di regresso contro ogni obbligato compresi i giranti. uò essere: FORMA: la GIRATA p GIRATA può
1. piena: è quando c’è il nome del giratario. E’ necessario indicare il nome del nuovo possessore. 2. in bianco: è quando non lo contiene e c’è solo la firma del girante. Con la girata in bianco il giratario apponendo semplicemente la firma trasforma la cambiale in un titolo al portatore rendendone proprietario chiunque ne sia in possesso. Chi riceve un titolo girato in bianco può: 1. riemp riempire ire la gi girata rata col p propr roprio io nom nome e o con quel quello lo di alt altra ra perso persona; na; 2. gira girare re di nuov nuovo o il ttitol itolo o in pien pieno o o iin n bia bianco; nco; 3. trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova (la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo). Effetto costante della girata e quello di mutare la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare
(la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo). Quando vi siano state più girate l'attuale possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate di cui l'ultima intestata a 157
lui (o in bianco). Il debitore e tenuto solo a controllare la regolarità formale delle girate ma non l'autenticità o la validità. La girata NON può essere sottoposta a condizioni, e qualsiasi condizione si considera non apposta.
Di regola la girata non ha funzione di garanzia . Salvo diversa disposizione di legge il girante non assume alcuna obbligazione cartolare, non e responsabile verso giratari successivi per l'inadempimento l'inadempim ento da parte dell'emittente. 2 eccezioni eccezioni:: 1.
girat rata a per pro procur cura a: il giratario (ultimo prenditore che riceve) ha la funzione di gi
rap rappre presen sentar tare e il man mandat ario o del de l opporre giran girante te alpe per r l’i l’inca ncasso sso (Il dirit diritto to carto cartola lare re rim rimane ane al girante-proprietario). Ildatari debitore può giratario 2. girata in garanzia: attribuisce al giratario giratario un diritto di peg pegno no sul titolo a gara garanzia nzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario diventa creditore pignoratizio e potrà chiedere al debitore il pagamento e soddisfarsi su questo fino a concorrenza del suo credito. La girata da lui fatta vale come girata x procura. • Titoli nominativi : intestati ad una persona determinata; caratterizzati per la DOPPIA INTESTAZIONE che deve risultare dal titolo ma anche da un apposito registro tenuto dall'emittente. Possono essere: obbligazioni, quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico, ecc.. traveller's check La doppia annotazione del nome dell'acquire dell'acquirente nte può avvenire secondo 2 modalità: a) mediante il transfert , prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a cura e sotto la responsabilità dell'emittente. Se il trasferimento del titolo è richiesto dall'alienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provare all'emittente la propria identità e la propria capacità di disporre del titolo tramite certificazione di un notaio. Se il trasferimento è richiesto dall’acquirente (nuovo beneficiario) esso deve esibire il titolo acquisito e deve dimostrare il suo diritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. b) mediante girata: + snella, nel il trasferimento con girata, la doppia annotazione e eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi: l'annotazione sul titolo (girata) e fatta dall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo e si rende necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo, l'a l'acqu cquire irente nte pu può ò tra trasfe sferir rire e ad al altri tri il tititol tolo o med median iante te ult ulteri eriore ore girat girata a vis visto to che sul documento risulta gia l'intestazione a suo favore. Pg528 CB
L'esercizio del diritto cartolare - il possessore qualificato del titolo può far valere il diritto cartolare essere di tenuto valido acquisto della nel proprietà l'acquisto senza della titolarità dirittoa- provare Esercizioil del diritto incorporato titolo del titolo e attiva:: il possessore di un titolo di credito legittimato nelle forme previste per Legittimazione attiva legge ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, spostando sul debitore l'onere di provare il difetto di titolarità; legittimazione passiva: passiva: il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non e subordinata alla sua buona fede ma all'assenza di dolo o colpa grave; quindi il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato ma anche quando pur essendone a conoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto di titolarità.
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LE ECCEZIONI CARTOLARI – chi è debitore in base ad un titolo di credito, x i principi di letteralità e autonomia non può esimersi dal pagarlo al portatore del titolo potranno però essere opponibili eccezioni: A) Reali o assolute (es che il debitore può opporre a chiunque sia in possesso del titolo:
le eccezioni di forma (sono mancanti i requisiti formali richiesti dalla legge a pena di nullità); le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo; la falsità dell della a firma (la sottosc sottoscrizi rizione one è dive diversa rsa da chi figura come debi debitore tore nel titolo); il difetto di capacità o di rappresentanza al momento momento di emissione del titol titolo; o; la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione (es nella cambiale la mancata levata del protesto, necessario x l’esercizio dell’azione contro gli obbligati di regresso, ecc.)
B) Personali = quelle nascenti dai suoi rapporti personali con il debitore (es compensazione con un credito che il debitore vanta verso il possessore) opponibili solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri: -
eccezioni derivanti da rapporto fondamentale cha ha dato luogo all’emissione del titolo opponibili solo al 1° prenditore;
-
eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui chemente e statoa parte rapporto es acquistando il titolo il possessore ha agito intenzionalmente intenzional dannodel delrelativo debitore.
-
difetto di titolarità del del diritto cartola cartolare, re, opponibil opponibile e al possessore de dell titolo che non ha acquistato la proprietà x mancanza di negozio valido o l’ha successivamente persa. x cui il debitore, può eccepire al portatore che egli non ha il diritto di esigere il pagamento dello stesso (eccezioni personali in senso stretto).
Tutte le eccezioni diverse da quelle reali, sono personali. Le eccezioni personali sono, quindi, opponibili non a qualunque portatore del titolo ma solo ad un determinato portatore, portatore, senza ripercussioni ripercussioni per gli altri. Tuttavia questa questa non opponibilità opponibilità ai portatori successivi successivi viene mitigata in casi specifici. In caso di difetto di titolarità l'eccezion l'eccezione eè opponibile ai portatori successivi che sono stati in malafede o colpa grave. Nel caso invece di eccezioni fondate fondate su rapporti personali, personali, l'opponibilità si estende solo in caso di exceptio doli, doli, quando cioè vi sia una collusione tra chi trasmette e chi riceve il titolo, con lo specifico intento di agi agire re a dan danno no de dell deb debito itore re (pr (priva ivando ndolo lo di ecc eccezi ezioni oni che av avreb rebbe be pot potuto uto op oppor porre re al precedente possessore). La distinzione reale/personale permette quindi di individuare i portatori del titolo ai quali una data eccezione è opponibile. opponibile. Una particolarità particolarità per la cambiale è la distinzione distinzione tra eccezione oggettiva e soggettiva. Questo tipo di distinzione rientra in questo ambito di discussione poich po iché é nel nella la cam cambi biale ale le ecc eccezi ezioni oni reali reali e per person sonal alii pos posson sono o ess essere ere sia og ogget gettiv tive e che soggettive. Sono oggettive le eccezioni opponibili da tutti gli obbligati cambiari. Sono soggettive le eccezioni opponibili solo da un determinato obbligato. La distinzione oggettiva/soggettiva permette quindi di conoscere quale obbligato sia in grado di opporre una determinata determinata eccezione. eccezione. È reale e soggettiva l'eccezione l'eccezione di difetto di capacità o di rappresentanza (opponibile solo da un determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale). È reale e oggettiva oggettiva l'eccezione di nullità nullità della cambiale cambiale per mancanza dei requisiti requisiti
di forma (opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori). È personale e soggettiva l eccezione desunta dal rapporto causale intercorso tra un determinato debitore cambiario e il portatore del titolo. È personale e oggettiva l'eccezione l'eccezione di pagamento della cambiale non risultante dal titolo. 159
L’AMMORTAMENTO – se il Tdc viene smarrito, sottratto, distrutto, la legge tende a far conseguire a colui che ha perduto il possesso del titolo, un documento che ne faccia le veci. Ma allo stesso tempo, deve tenere conto che eventualmente il titolo originario può continuare a circolare, ingenerando ingenerando nei terzi l’affidamento sulla sua validità. Per conc Per concililia iare re ta talili op oppo post ste e es esig igen enze ze è pred predis ispo post sto o un part partic icol olar are e proc proced edim imen ento to l’ammortamento dei dei titoli di credito -
per i solo titoli soli di credito all’ordine all’ordine e nominativi (quelli cd intestati) cc disciplinato disciplina to dagli articoli 2016 - 2020 e 2027 del cc rivolto ad eliminare l’efficacia del titolo smarrito, sottratto o distrutto (perdita involontaria del possesso) e a concedere al possessore un duplicato stabilendo che il pagamento sia ugualmente eseguito in suo favore.
ITER DELLA PROCEDURA DI AMMORTAMENT AMMORTAMENTO: O: o denunzia o decreto di ammortamento o opposizione l'ex possessore contemporaneamente fa: a) denuncia al debitore della perdita del titolo b) denuncia al tribunale chiedend chiedendo o l'ammortamento. l'ammortamento. La procedura vera è propria si articola in 2 fasi: -
una essenziale o necessaria che prevede il ricorso all’A.G. e si conclude con il decreto di ammortamento una eventuale se vi è contraddittorio tra ricorrente e debitore circa la spettanza del diritto sul titolo.
L’AG emetterà il decreto di ammortamento che deve essere pubblicato nella GU e notificato al debitore dal ricorrente (nb e con questo se il debitore paga a un terzo non legittimato, non è liberato). Il debitore deve attendere 30 giorni per il pagamento in quanto entro questo termine 1 eventuale terzo detentore del titolo t itolo può opporsi all'ammortamento depositando il titolo presso il tribunale. Se l'opposizione è accolta: si procede alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo Se l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente NON E’ AMMESSA X I TITOLI AL PORTATORE titol olii al por portat tatore ore,, il leg legitt ittimo imo pos posses sessor sore e qualo qualora ra li abbia abbia sma smarri rriti, ti, può denun denuncia ciare re Per i tit all’emittente del titolo, dandone prova e avrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo stesso (2006 cc). Ne frattempo il titolo continua a incorporare il diritto per tutto il periodo fino alla prescrizione e può venire legittimamente acquistato da un possessore in buona fede. L’AMMORTAMENTO - Nel caso di sottrazione, smarrimento o distruzione di un titolo nominativo o all'ordine è prevista la procedura di ammortamento. Attraverso essa, chi ha perso il possesso chiede di ottenere una dichiarazione giudiziale giudiz iale affinché affinché il titolo originar originario io non sia più strumento strumento di legittima legittimazione zione:: la dichia dic hiara razio zione ne giudiz giudizial iale e spogli spoglierà erà il titolo titolo dell'e dell'ese serci rcizio zio del diritt diritto o che esso esso contiene. La procedura si svolge in due fasi:
1. Nella 1° fase fase (essenziale (essenziale)) l'ex possessor possessore e denuncia al debitore debitore la perdita perdita del titolo e ricorre al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile. Il ricorso ricorso col quale chiede l'ammor l'ammortame tamento, nto, deve menzionare menzionare i requisiti requisiti essenziali del titolo titolo (se titolo in bianco, bianco, menzionerà menzionerà solo quelli sufficienti sufficienti ad 160
identificarlo). A questo punto, dopo un accertamento sommario sulla verità dei fatti e sul diritto esistente, il presidente del tribunale pronuncia con decreto l'ammortamento, il quale deve essere pubblicato nella GU, nonché notificato al debitore. Prima però che il debito possa essere pagato (e che quindii diventi quind diventi definitivo definitivo), ), devono devono passare passare 30 giorni giorni dalla pubblicazione pubblicazione del decret dec reto o (t (term ermine ine dilator dilatorio) io) affinché affinché sia permess permessa a l'oppo l'opposiz sizion ione e di un eventuale terzo detentore. 2.
l’opposizione è la seconda fase fase del procedimento: procedimento: eventuale perchè si apre so solo lo se viene viene propos proposta. ta. Il terzo terzo detent detentor ore e si oppon oppone e con con citazi citazion one e (da notificare al ricorrente e al debitore) allo stesso tribunale che ha pronunciato l'ammortamento, con contestuale deposito del titolo in cancelleria. Questa fase apre un ordinario giudizio di cognizione che ha il fine di accertare la propriet prop rietà à del titolo. titolo. Se l'opposiz l'opposizione ione è accolta: accolta: si procede procede alla revoca revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo. Se l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente Tuttavia, se il titolo spogliato dalla legittimazione circola, la buona fede del terzo ter zo che ha acquis acquistat tato o il titolo titolo sa salva lva le ragio ragioni ni del deten detento tore re (dive (divenut nuto o propri pro prieta etario rio del del tit titolo olo e titola titolare re del del diritt diritto) o) nei nei confr confront ontii del ricor ricorre rente nte.. Normalmente la procedura di ammortamento non è applicabile ai titoli al porta por tato tore, re, con con l'ecce l'eccezio zione ne per titoli titoli a circo circolaz lazion ione e ristre ristretta tta:: i libre libretti tti di deposito, e gli assegni bancari al portatore. Ma, per quanto riguarda gli assegni al portatore, l'ammortamento è escluso se l'assegno non è trasferibile. Per quanto riguarda la cambiale, unica ≠ con la disciplina generale consta nell ne lla a non non nece necess ssit ità à di depo deposi sita tare re il tito titolo lo in canc cancel elle leri ria a da part parte e dell'opponente.
- non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Non valgono con TdC DOCUME NTII DI LEG LEGITT ITTIMA IMAZI ZION ONE E TIT TITOL OLII IMPRO IMPROPR PRII DOCUMENT servono solo ad identificare l'avente diritto alla prestazione (es. biglietti di viaggio) viag gio);; leg legittima ittimano no il poss possesso essore re semplicemente come titol tolare ori origi ginar nario io del diritt diritto o e ser servon vono o ad
Documento che ha l’apparenza di un titolo di credito ma non lo è. (Es vaglia postale – circola utilizzando i modi del TdC, tramite girata, ma gli effetti che producono sono quelli della girata ma quelli della funzione ordinaria di credito. L’acquisto avviene sempre in via derivativa
identificare l’avente il diritto.
non in modo art 1993 LC. autonomo x cui non è applicabile le norme Con onse sen nton tono il tra trasferi ferime ment nto o del diri diritt tto o sen senza l'osservanza delle forme proprie della cessione ma non att attrib ribuis uiscon cono o al ces cessio siona nario rio alcun alcun dir diritt itto o letter letterale ale e autono aut onomo: mo: tal talii son sono o la pol polizz izza a di ass assicu icuraz razion ione e e il vaglilia vag a pos postal tale. e. Ag Agevo evolan lano o la cir circol colazi azione one in qua quanto nto dispensano il cessionario della formalità della notifica al debito deb itore. re. No Non n e app applilicab cabile ile la disci discipli plina na dei titoli titoli di credito.
LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA - Per far fronte agli inconvenienti che la
Per far fronte agli inconvenienti che la connessione connession e tra credito e documento determina nella circolazione dei titoli specialme specialmente nte titoli di massa, mas sa, com come e azi azioni oni o ob obbli bliga gazio zioni ni di soc socie ietà tà quo quotate tate o tititol tolii di deb debito ito pub pubbli blico, co, è sor sorta ta l’esigenza di sostituire ai tradizionali metodi di trasferimento, meccanismi che consentono di ridurre il movimento movimento materiale de deii titoli e i relativ relativii pericoli. 161
A tal fine si impone la gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli nelle mani di un unico soggetto in grado di amministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con apposite registrazioni in accredito ed in addebito. L’attuale disciplina è del 1998 e prevede in particolare: 1. attività attività di gestione gestione accentra accentrata ta esercitata esercitata da apposi apposite te SpA a statuto specia speciale le sotto la vigilanza della Consob e banca d’Italia 2. azioni e altri strumenti finanziari di emittenti emittenti privati privati individuati individuati dalla dalla Consob; Consob; l’adesione al sistema è facoltativa, i titoli sono immessi nella GA sulla base di un contratto di deposito titoli in amministrazione in modo da determinare 2 distinti rapporti di deposito regolare: -
1 dei titolari con intermediari ammessi al sistema (es banche) 1 degli intermediari con società di gestione
Presso la società di gestione accentrata, sono accesi conti a nome dei singoli depositanti, nei quali sono totalizzati i titoli delle stesse specie, essi vengono trasferiti attraverso apposito ordine del cliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, il quale eseguirà la scritturazione in addebito nel conto del depositario dell’elemento, ed in accredito nel conto depositi dell’acqui dell’acquirente. rente.
La dematerializzazione dei titoli di credito - La gestione accentrata dei titoli di massa comporta una D. del titolo che possiamo definire impropria = limitata alla semplice fase di circolazione. Si parla di vera D. quando vi è la soppressione della necessità del documento. Decisivo è il D.lgs. 24/6/98 n° 213 che ha introdotto l’euro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti finanziari dematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoli ai sensi e per gli effetti della disciplina del codice.
LA CAMBIALE – è un TdC la cui funzione tipica è quella di differire il pagamento di una somma di denaro. È quindi essenzialmente essenzialmente 1 strumento di credito Regolata da una legge del ’33, è “un titolo all’ordine formale e astratto che attribuisce al possesso possessore re legi legittimo ttimo il diri diritto tto inco incondiz ndiziona ionato to di farsi pagare una somma determinata determinata alla scadenza indicata”. In base a tale definizione si evince:
Caratteri fondamentali comuni – 1. la cambiale (tratta e pagherò) è un titolo di credito all’ordine = circola quindi mediante girata (che può essere esclusa dalla formula “non all’ordine”) 2. è titolo com completo pleto – dev deve e conte contenere nere in se tutt tuttii i requisi requisititi richi richiesti esti sul fog foglio lio cam cambiar biario io – essi non possono essere desunti cioè da altri documenti aggiuntivi 3. è un titolo astratto – manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale sottostante. In Inol oltre tre pu può ò esse essere re em emes essa sa an anch che e se ma manc nca a un pree preesi sist sten ente te debi debito to del del trae traent nte e o dell’emittente nei confronti del prenditore; ciò al fine di dare a quest’ultimo uno strumento per procurarsi temporaneamente di denaro negoziando il titolo (es scontandolo presso una banca) = questa è la cd cambiale di favore, nella quale il rapporto causale è costituito dal relativo accordo fra emittente e primo prenditore (convenzi (convenzione one di favore) 4. è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni prescritte da legg legge e va vale le co come me ca camb mbia iale le e so solo lo le cl clau auso sole le pr prev evis iste te da legg legge e poss posson ono o esse essere re efficacemente apposte sulla cambiale. Pg 537– la forma prescritta è elemento essenziale per l’elemento del titolo stesso titolo lo che può inc incorp orpora orare re un una a pl plura uralilità tà di obbli obbligaz gazio ioni: ni: que quelllla a del del tra traent ente, e, 5. è un tito dell’accettante, dei giranti e dei loro avallanti e dell’accettante per intervento nella tratta –
dell emittente, emittente, dei giranti e dei loro avallanti nel vaglia cambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo ma nel contempo sono disposti per gradi e distinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti e accettante x intervento) 162
è titolo esecutivo a condizione che siano osservate le disposizioni fiscali previste da legge. In caso di inadempimento, inadempimento, ciò consente al legittimo possessore di evitare il processo di cogn cognizio izione ne e pro promuov muover er imme immediata diatamente mente l’espro l’espropria priazion zione e forza forzata ta cont contro ro i beni del debitore - è un titolo esecutivo in quanto permette di promuovere immediatamente le azioni per il recupero del credito senza la necessità di provare l'esistenza del diritto o della pretesa che si vuole soddisfare 7. è assistita da particolari agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore al portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento. È necessario però che siano osservate le disposizione tributarie sul bollo 6.
Alla nozione di ecambiale sono riconducibili 2 figure (entrambi la modulogiuridici bollatounilaterali): cambiale tratta vaglia cambiario - devono essere redatti su un negozi per un valore proporzionale all’importo del titolo. Nel caso in cui la tratta o il pagherò siano redatti su carta bianca o su carta bollata di importo inferiore al necessario il titolo continua ad essere valido ma perde il suo valore esecutivo.(VIT)
C.TRATTA
VAGLIA CAMBIARIO
La struttura è di un ordine di pagamento.
Ha la struttura di una promessa di pagamento.
È una struttura + complessa: 1 persona (traente) da ordine ad ad un’altra un’altra (trattario) di pagare pagare a favore di un 3° soggetto, portatore del titolo (prenditore), incondizionatamente, una determinata somma nel luogo e alla scadenza indicati.
Il pagh ghe erò, rò, o semp semplliceme cemen nte cambiale o vaglia cambiario, è un documento contenente la promes pro messa sa fatta fatta da una per person sona a (emitten tente) te) di pagare ad un portatore una certa somma ad una determinata scadenza.
Vi figurano 3 persone: il tr trae aent nte e ch cha a da l’l’or ordi dine ne e x le legg gge e garantisce l’accettazione e il pagamento del titolo il trattario che è il desti tin natario de dellll’o ’ord rdin ine e di paga pagame ment nto o e che che di dive vent nta a obbligato cambiario e obbligato principale solo in seguito all’accettaz all’accettazione ione il pre prendi dito tore re che che è il be ben nefi efici cia ario rio dell’ordine di pagamento. o
o
o
E’ evidente che il trattario è debitore del traente e il traente traen te del pren prendito ditore/be re/benefi neficiar ciario. io. Il tutto vien viene e semplificato in un unico pagamento che estingue così in un colpo solo 2 rapporti giuridici giuridici (quello che lega le ga tr trae aent nte e e tr trat attltlar ario io si di dice ce ra rapp ppor orto to di provvista; quello fra traente e prenditore rapporto di valuta).
Le figure coinvolte sono 2: l’emittente che è colui che ch e pr prom omet ette te il pa paga game ment nto o assumendo la veste di obbligato cambiario principale il prenditore che è colui in favore del quale vene fatta la promessa di pagamento. o
o
Dal punt Dal punto o di vist vista a giud giudiz izia iari rio o il pagherò è un vero e proprio impegno e un riconoscimento del debi debito to,, me ment ntre re la trat tratta ta,, pur pur se protestata, ha meno valore perchè può essere contestata dal debitore, che non ha firmato nulla in quel momento.
Cambiale tratta = il trattatario diviene obbligato cambiario solo se l’accetta, la sottoscrive x accentazione. L’accettazione non avviene quasi mai. Di solito vien presentata tramite pubblico ufficiale x accettazione; se non accettata verrà levato un protesto x mancata accettazione conseguenz conseguenza: il possessore può rivolgers rivolgersi i contro gli altri obbligati, anche prima della scadenza tanto si sa fina:d’ora che il trattario non accetta la cambiale.
Può agire immediatamente contro altri obbliga obbligatiti cambiari. L’accettazione condizionata equivale a mancata accettazione ma anche vero che il trattario resta obbligato ai termini della sua accettazione 163
I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE E LA CAMBIALE IN BIANCO La dich dichia iara razi zion one e ca camb mbia iari ria a de deve ve esse essere re reda redatt tta a in form forma a sc scri ritta tta su appo apposi sito to mo mode dellllo o regolarmente bollato e deve avere carattere autonomo: non può ritenersi valida, pertanto, una scrittura cambiaria inserita nel contesto di un altro documento. Il modulo cambiario o qualsiasi pezzo di carta è qualificabile come cambiale se contiene determinate indicazioni indicazioni ex artt. 1 e 100 LC. del 1933
SONO REQUISITI ESSENZIALI DELLA CAMBIALE: 1. la d den enomi ominaz nazion ione e di ccamb ambial iale; e; 2. l' l'or ordi dine ne in inco cond ndiz izio iona nato to nell nella a camb cambia iale le tra tratta tta (pag (paghe here rete te a..) a..) o la prom promes essa sa incondizionata incondizio nata nel vaglia cambiario (pagherò a…) di pagare una somma determinata; 3. l'indicazio l'indicazione ne nella tratta del nome del tra trattario ttario (chi è designato a pagare) pagare) nonché luogo e data di nascita (o il codice fiscale); 4. l'l'in indi dica cazi zion one e ne nell va vagl glia ia ca camb mbia iari rio o de dell lu luog ogo o e data data di nasc nascitita a (o codi codice ce fisc fiscal ale) e) dell'emittente; 5. il nome del primo prenditore (nella tratta può essere lo stesso traente); 6. la da data ta di e emis missio sione ne della della ccamb ambial iale; e; 7. la sottoscrizione autografa del traente o dell'emittente (nome e cognome, nome ditta o nome con sola iniziale). La mancanza di 1 di questi requisiti fa si che il documento non valga più cambiale (xché la c. è titolo formale e la forma è richiesta ad substantiam) ma come semplice attestazione e di credito. Sono requisiti formali naturali (la cui mancanza è colmata dalla legge) della cambiale: L'indicazione della scadenza (se mancante è pagabile a vista); l'indicazione l'indicazio ne del luogo di emissione del della la cambiale (in mancanza, mancanza, sarà il luogo indicato accanto al nome del traente o dell'emittente – solo se manca anche questo la c. è nulla); l'indicazione del luogo di pagamento (in mancanza, il luogo vicino al nome del trattario o nel luogo di emissione del titolo per il vaglia oppure presso il domicilio di un terzo es . una banca – c. domicialiata). Tuttavia è bene specificare che la cambiale deve essere completa al momento in cui il portatore ne chiede il pagamento. TALI REQUISITI DEVONO SUSSISTERE AL MOMENTO IN CUI LA CAMBIALE E’ PRESENTATA X IL PAGAMENTO. AL MOM MOMENT ENTO O DEL DELL’E L’EMIS MISSIO SIONE NE E’ SU SUFFI FFICIE CIENT NTE E LA FIR FIRMA MA DE DELL’ LL’EMI EMITTE TTENTE NTE E LA DENOMINAZIONE CAMBIARIA. Ad ecce eccezion zione e dell della a sotto sottoscri scrizion zione e auto autografa grafa,, tutti gli altri elementi possono essere aggiunti dal prenditore del titolo. Da qui consegue che per obbligarsi cambiariamente è sufficiente la sottoscrizione di un modulo cambia cam biario rio:: il docum documen ento to nec necess essita ita de della lla comple completez tezza za sol solo o com come e con condi dizio zione ne di effica efficacia cia dell'obbligazione. Unici requisiti requisiti sostanziali di validità rimangono q quindi uindi la ca capacità pacità di agire del sottoscrittore (o del suo rappresentante investito di adeguati poteri).
La cambiale che circola sprovvista di uno o più dei suoi requisiti essenziali viene definita: incompleta o in b bianco. ianco. Quando manca l'accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, si parla di cambiale incompleta. Secondo l'opi l'opinione nione preval prevalente ente alla cambi cambiale ale incompl incompleta eta si applica la d disciplina isciplina della cambiale in bianco (compresa l'eccezione personal personale e per abusivo riempimento). LA CAMBIALE IN BIANCO art.14 legge cambiaria = È la cambiale che circola sprovvista di uno
o + requisiti essenziali essenziali.. Generalmente è utile ricorrere ad una cambiale in bianco quando alcuni dati cambiari , come l’importo, non sono determinabili al momento dell'emissione dell'emissione del titolo, t itolo, ma lo saranno in futuro. 164
X evitare un riempimento difforme del titolo, all'emissione della cambiale si accompagna un ACCORDO DI RIEMPIMENTO (tra emittente e I° prenditore). (Es di un contratto di riempimento riempimento successivo successivo è il cassiere cassiere che come forma di garanzia garanzia rilascia rilascia una cambiale al titolare dell’impresa dove è stato assunto con l’intesa che, se si verificheranno ammanchi di cassa, questi potrà riempirla con la cifra del deficit). DECADE DEC ADENZA NZA - Il po porta rtator tore e dec decade ade da dalla lla pos possi sibil bilità ità di rie riempi mpire re la cam cambia biale le en entro tro 3 ann annii dall'emissione dall'emissio ne del titolo. Rischi della cambiale in bianco: • il prenditore la riempie in modo difforme rispetto a quanto pattuito con l’emittente; • l’emittente può opporre la violazione dell’accordo a colui con cui è intercorso, ma l’onere della prova è a suo carico. • Rischio è ben + grave se l’immediato prenditore dopo aver riempito difformemente dagli ECCEZI EZIONE ONE DI ABU ABUSIV SIVO O acco accord rdii il tito titolo lo lo gi gira ra im imme medi diat atam amen ente te ad un terz terzo o – ECC RIEMPIMENTO è in infa fatt ttii un un’e ’ecc ccez ezio ione ne pe pers rson onal ale. e. No Non n è quin quindi di oppo opponi nibi bile le al terz terzo o possessore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave. gra ve. Se Senza nza tal tale e pro prova va il de debit bitore ore de deve ve pag pagare are la cam cambia biale le;; pot potrà rà per però ò chi chiede edere re il risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento (esposto anche alle sanzioni x reato di abuso di foglio in bianco).
CAPACITÀ E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA: tutte le persone giuridicamente capaci – compresi comp resi mino minori ri eman emancipa cipatiti auto autorizza rizzatiti all’ all’eser esercizio cizio di un’i un’impre mpresa sa comm commerci erciale ale – poss possono ono assumere obbligazioni cambiarie. rappresentante. te. Possono essere compiute anche x mezzo di rappresentan FALSUS PROCURATOR – in deroga al diritto comune colui che appone la sua firma su 1 cambiale quale rappresentante senza averne il potere di farlo, eccedendo i poteri conferitegli o non dichiarando di agire in nome altrui, qualora non intervenga la ratifica del rappresentato, resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio = è tenuto al pagamento al posto del preteso rappresentato. Questi può eccepire il difetto di rappresentanza anche al 3° possessore in buona fede trattandosi di eccezione reale (art.1993). Il rappresentante che però ha pagato senza poteri può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di grado interiore. LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE • • •
Ma che cos'è l'obbligazione? E' la prestazione a cui è tenuto il debitore nei confronti del creditore. L'obbligazione cambiaria è un'obbligazione di pagare una somma di denaro ad una certa scadenza. L'obbligazione incorporata in un documento si dice obbligazione cartolare (cioè scritta sulla carta).
La cambiale può contenere diverse obbligazioni cartolari.pg 541 Con Co n la firm firma a so sorge rge l'obb l'obbliligaz gazio ione ne.. Pe Perta rtant nto o chiu chiunqu nque e ap appo pone ne la su sua a firm firma a sulla sulla ca cambi mbial ale e diventa obbligato cambiario. Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari: • REC RECIPR IPROCA OCA INDIPE INDIPENDE NDENZA NZA O AUTONO AUTONOMIA MIA DELLE DELLE O. CAMBIA CAMBIARIE RIE - L’inval L’invalidi idità tà della della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (≠ autonomia diritto cartolare). Es se l’obbligazione del traente è invalida xché è incapace, l’accettante o i giranti, che si sono validamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale. • OBBLIGATI SOLIDALI
OBBLIGATI SOLIDALI – tutti gli obbligati c. sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza della cambiale distinguendosi in 2 categorie a seconda dell'importanza dell'obbligo dell'obbli go assunto:
obb obblig ligati ati pri princi ncipali pali o dir dirett ettii qual qualii l’l’em emititte tent nte e nel nel pagh pagher erò ò e il tra tratta ttari rio o accettante nella tratta e i loro avallanti. obbligati secondari o di regresso (presuppone l’inadempienza dell'obbligato pr prin inci cipa pale le – ri rififiut uto o de dellll’a ’acc ccet etta tazi zion one e o de dell paga pagame ment nto o e l’l’az azio ione ne è subo subord rdin inat ata a o
o
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all’adempimento formale della levatura del protesto) quali il traente e il girante nella c. tratta o il girante nel pagherò, i loro avallanti e l’accettante x intervento I GRADI CAMBIARI – gli obbligati c. nei rapporti reciproci sopportano il peso del debito cambiario secondo un ordine fissato x legge: CAMBIALE TRATTA VAGLIA CAMBIARIO Emittente (obbligato di I grado) Traente (obbligato di II grado) Primo girante Accettante o Trattario (obbligato di I grado) Primo girante Successivi giranti Successivi giranti L’ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA: È l’atto negoziale con cui il trattario si obbliga a pagare la somma indicata nel titolo della cambiale alla scadenza. Si tratta quindi di un istituto proprio della sola c. tratta i cui 1 persona (traente) da ad 1 altra (trattario) l’orine di pagare una certa somma. In tal modo il traente assume ex lege l’obbligazione di pagare, nell’ipotesi in cui il trattario non faccia onore all’ordine ricevuto, ricevuto, come se avesse promesso il fatto di un terzo. Art 1381 cc. Fino a che la tratta non è accettata pertanto, non sorge un’obbligazione cambiaria ne vi è un debitore principale cambiario cambiario (≠ dal pagherò in cui esiste ab origine un debitore principale nella persona dell’emittente dell’emittente e il traente, gli eventuali giranti e i loro avallanti sono soltanto obbligati di regresso). Ad accettazione avvenuta invece, entra nel rapporto cambiario anche il trattario ed assume l’obbligazione di pagare alla scadenza la somma dal titolo, come obbligato principale. Deve essere scritta scri tta espressa con le parole parole “visto”,portata “accetto”. Deve essere incondizionata incondizionata ma può essere limitata ad una parte della somma. ACCETTAZIONE X INTERVENTO – fatta da un terzo con una posizione simile ad un obbligato di regresso di grado successivo. una a di dichi chiara arazio zione ne c. con la quale quale un sog sogge getto tto – ava avalla llante nte - garan garantis tisce ce il L'AVALLO: è un pagamento della cambiale per tutta o per una parte della somma. È una tipica garanzia cambiaria. Esso deve risultare dal titolo attraverso le parole per avallo o equivalenti. L'avallo è valid val ido o an anche che com come e sem sempli plice ce so sottos ttoscri crizio zione ne app appost osta a sul sulla la fac faccia cia anter anterio iore re del titol titolo. o. Pu Può ò prestare questa garanzia un terzo, come anche un firmatario della cambiale. Nello spazio vuoto in basso alla cambiale è possibile che vengano apposti avalli ossia garanzie di firma concesse da un soggetto estraneo all'operazione (ad esempio una garanzia di firma concessa da un genitore o da un coniuge oppure da un socio). L’avallante = (garante cambiario) è il soggetto che garantisce il pagamento della cambiale assume la posizione cambiaria del soggetto da lui garantito - di obbligato principale se da avallo x un obbligato principale, altrimenti quella di obbligato in via di regresso - assume il grado c. successivo a quello dell’obbligato x il quale l’avallo è stato dato (es. chi avalla accentante si colloca dopo questo e prima del traente). L'avallante è obbligato in solido con l'avallato e diventa obbligato diretto o di regresso a seconda della categoria di appartenenza dell'avallato, in grado immediatamente successivo a questi. Lo stesso vale per l’accettante per intervento. L'avallante deve indicare per chi è data la garanzia; se non è indicato, si intende dato per il traente (per la cambiale tratta) o per l'emittente (nel pagherò cambiario).
Alla data di scadenza della cambiale, se l’obbligato principale rifiuta il pagamento, l’attuale portatore legittimo del titolo può rivolgersi ad 1 qualunque a sua scelta, tra gli obbligati cambiari. 166
L’obbligato di regresso poi, può pretendere il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo precedono, dal traente e dai loro avallanti. 363 Il pagamento dell’obbligato in I grado libera tutti. Il pagamento di un obbligato di grado intermedio libera definitivamente definitivamente solo quelli di grado successivo e non quelli di grado anteriore. L'avallante che paga, ha un'azione cambiaria di regresso per l'intero della somma contro l'avallato e contro gli obbligati di grado anteriore. Si parla di coavallo quando più persone prestano congiuntamente garanzia per lo stesso obblig obb ligato ato.. Ne Nell rap rappo porto rto in inter terno, no, i coa coaval vallan lantiti son sono o obb obbliligat gatii di par parii gra grado: do: non pos posson sono o esercitare tra loro l'azione di regresso e si presume la divisione del debito nei rapporti interni. Vige il principio dell'indipendenza delle obbligazioni, per cui l'avallo rimane valido anche se l'obbligazione garantita è nulla. Quando una cambial Quando cambiale e contie contiene ne una plurali pluralità tà delle delle obbliga obbligazio zioni ni vige vige il pri princi ncipio pio dell’ dell’autonomia (o indip ind ipend enden enza za)) delle delle obbli obbligaz gazio ioni ni cambi cambiari arie. e. Ap Appl plic icat ato o qu ques esto to eser eserci cizi zio o al all’l’ava avallllo o fa si ch che e se l’obbligazione dell’avallante è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla x qualsiasi altra causa che un vizio di forma39. Da cosa è dato nell’obbligazione cambiaria il vizio di forma? Normalmente dal fatto che la sottoscrizione viene fatta in modo diverso da quanto prescritto dalla legge. La sottoscrizione deve contenere nome e cognome es se fosse solo dal cognome sarebbe nulla x vizio di forma! Può essere garantito da avallo anche l'assegno bancario. La disciplina applicabile è quella valida per l'avallo nella cambiale. È escluso l'avallo da parte della banca trattaria.
LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca quella dei titoli di credito all’ordine,, con alcune peculiarità. all’ordine La cambiale di regola si trasferisce mediante GIRATA. La legge non definisce la girata ma in base alla prassi può dirsi che essa è un negozio giuridico di garanzia, cartolare (risultante dal titolo), unilaterale e astratto, contenente un ordine di pagamento.. pagamento Trattasi in pratica di 1 dichiarazione scritta sul titolo con la quale il girante ordina al debitore cartolare di effettuare il pagamento non in proprio favore ma a vantaggio di un altro soggetto (giratario.) Il trasferimento può essere escluso dal traente o dall’emittente, con clausola “non all’ordine”. La girata deve essere apposta sulla cambiale, può essere piena o in bianco. Deve essere incondizionata. incondizio nata. Ogni condizione si ha x non apposta. I principi cardine sono quelli per i TdC in generale (funzione essenziale essenziale di trasferimento): o La girata trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari il possessore in buona fede della cambiale (legittimato da serie di girate) diventa proprietario del titolo e titolare del dritto prevalendo sul proprietario spossessato La cambiale può essere girata x procura o a titolo di pegno come x i titoli all’ordine. La LC non dice però se in caso il girante è obbligato c. – no x la tesi prevalente. o
o
≠ TdC o
funzio funz ione ne di gar garan anzi ziaa de dell llaa gir girat ataa – nel nella la cam cambia biale le il gi giran rante te di divie viene ne anc anch’e h’egli gli obbligato cambiario ed è solidalmente responsabile x l’accettazione e x il pagamento della del la cam cambi biale ale (ri (rispo spond nde e x le legge gge com come e obb obbliligat gato o di reg regres resso, so, del dell’a l’acce ccenta ntazio zione ne e
L’avallo – con l’avallo un soggetto (avallante) sottoscrive una cambiale garantendone il pagamento da parte di un altro obbligato (avallato). Si tratta di un’obbligazione autonoma di garanzia. Da tale autonomia deriva che, quanto al regime delle eccezioni: L’avallante non può opporre le eccezioni personali personali opponibili dall’avallato al creditore cambiario
39
- Il portatore non può essere pregiudicato dalle eccezioni opponibili dall avallante ai precedenti portatori. L’avallante inoltre non può pretendere che il portatore escuta (chieda soddisfazione) preventivamente l’avallato. L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo autonomo i diritti inerenti alla cambiale, accresciuti di interessi e spese nei confronti dell’avallato e di coloro che si sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo. È ammesso avallo parziale x una sola parte della somma, non sono ammesse altre condizioni. 167
pagamento). Solo apponendo apposita clausola (es. senza garanzia) il girante può esonerarsi da ogni responsabi responsabilità. lità.
IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca le norme x i titoli all’ordine. Detta però una serie di deroghe al diritto comune. Legittimazione – Legittimato a chiedere il pagamento è originariamente il prenditore della cambiale; successivamente è il portatore che giustifichi il suo diritto con una serie continua di girate, anche se l’ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno x non iscritte. Il debitore è liberato se effettua il pagamento al legittimo possessore della cambiale anche se questi nonformale è l’effettivo titola renonché del credito. Chi paga pagalaalla scadenza tenuto tenuto a controllare solo la regolarità delle titolare girate di accertare serie continuaèdelle girate (Non è tenuto a controllare autenticità delle firme dei singoli giranti) e l’identità del possessore del documento documento.. Eseguiti i controlli e identificato l’attuale possessore, il debitore cambiario è liberato solo con il pagamento. Affinché il pagamento sia liberatorio occorre che colui che paga non sia in dolo o colpa grave. Chi ef Chi effe fettu ttua a il pa paga game ment nto o de delllla a so somm mma a ha diri diritto tto ch che e la ca camb mbia iale le gl glii si sia a co cons nseg egna nata ta quietanzata, in modo che il pagamento risulti dal titolo. Il possesso del titolo da parte del debitore fa presumere l’avvenuto pagamento. PRESENTAZIONE DI PAGAMENTO - Alla scadenza il pagamento della somma indicata deve essere chiesto: - al trattario – anche se questi non ha accettato- nella cambiale tratta - all’emittente nel pagherò cambiario Le cambiali a giorno fisso devono esser presentate alla scadenza nel giorno della scadenza o in uno dei 2 giorni feriali successivi. La cambiale a vista deve invece essere presentata x il pagamento entro 1 anno dalla data di emissione. L’omessa presentazione presentazione nei termini comporta la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso, ≠ diritto comune: o il TERMINE è ESSENZIALE anche x il debitore c. (anche se consentito da accordo con creditore è sempre un rischio x il debitore) il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamento parziale – sono così tutelati gli obbligati di regresso che restano responsabili solo x il residuo. Se lo rifiutasse non potrebbe esercitare l’azione di regresso per quella parte di somma che il debitore o
principale voleva pagare. Il pagamento parziale deve essere annotato sul titolo che rimane peraltro in possesso del presentatore. Il pagamento fatto dal trattario, o dall’emittente estingue la cambiale. E’ parimenti estintivo del credito il pagamento fatto dal traente di una cambiale tratta non accettata. Non è estintivo del credito il pagamento effettuato da 1 obbligato di regresso (e dell’avallante dell’obbligato dell’obbli gato principale): in questo caso il pagamento attribuisce all’obbligato all’obbligato che paga il diritto di riv rival alsa sa nei con confro fronti nti di col coloro oro ch che e lo pre preced cedono ono nel nel rap rappor porto to cam cambi biari ario o (paga (pagamen mento to recuperatorio). Per evitare che il portatore del titolo cambiario agisca contro gli obbligati di regresso, è consentito l’intervento di un terzo che accetti la tratta al posto del trattario ovvero paghi la cambiale al posto di uno degli obbligati cambiari. PAGAMENTO X INTERVENTO INTERVENTO – Come l’accettazione l’accettazione il pagamento pagamento può essere ef effettuato fettuato da un 3° o da una persona già obbligata cambiariamente (tranne l’accettante). L’intervento può
essere prestato a favore di un qualsiasi obbligato di regresso. Il PxI NON può essere parziale. Il PxI libera gli obbligati di grado successivo. Chi ha pagato acquista diritti c. verso gli obbligati di grado anteriore. 168
Il portatore che rifiuta il pagamento perde il regresso contro di coloro che sarebbero stati liberati.
Gli obbligati diretti di regresso Su chi deve pesare l’onere del pagamento della cambiale? Nei rapporti interni viene fatta 1 graduazione. graduazio ne. Vengono liberati quelli che seguono La cambiale è un titolo di credito il cui fine tipico è di differire il pagamento di una somma di denar denaro o attrib attribue uendo ndo nel con contem tempo po al prend prendito itore re la pos possib sibililità ità di mon moneti etizza zzare re il cre credi dito to concesso, con il trasferimento del titolo. Essa trae origineoriginario, con l'obbligazione del traente o dell'emittente; la cambiale, unavita: voltaquelle nato questo rapporto può incorporare ulteriori obbligazionima durante la propria dei dei gir giran anti, ti, que quella lla del tra tratta ttario rio - acc accett ettant ante, e, que quelllla a degli degli ava avallllant antii e del dell'a l'acce ccetta ttante nte per per intervento. Il principio dell'indipendenza reciproca delle obbligazioni cambiarie non permette all'invalidità di una delle obbligazioni contenute nella cambiale di incidere sulla validità delle altre. Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore alla scadenza del titolo. Gli obbligati si distinguono in: diretti = l'emittente (pa (pagerò), gerò), l'ac l'accettante cettante (tratta) ed i loro aval avallanti lanti di regre regresso sso = il tra traent ente, e, i gira giranti nti co con n i loro av aval allan lantiti e l'ac l'accet cettan tante te per intervento. L'azione nei confronti degli obbligati diretti non è soggetta a particolari formalità, al contrario dell'azione di regresso (che presuppone il rifiuto dell'accettazione o del pagamento e la levata del protesto). La posizione degli obbligati tra loro è disposta per gradi. Nella cambiale tratta il livello per gradi vede come primo obbligato l'accettante, seguito dal traente, poi il primo girante e a se segu guir ire e i gira girant ntii su succ cces essi sivi vi.. L' L'av aval alla lant nte e (cos (cosìì come come l'ac l'acce cetta ttant nte e per per inte interv rven ento to)) sarà sarà considerato di grado immediatamente successivo a quello dell'obbligato per il quale è stato dato l'avallo. Nel vaglia cambiario il primo obbligato è l'emittente, seguito dai giranti. Seguendo la disposizione disposizione per gradi, tutti saranno liberati se paga l'obblig l'obbligato ato di primo grado. Se inve invece ce pag pagherà herà un obbl obbligato igato inte intermed rmedio, io, sara saranno nno libe liberati rati solo gli obb obbliga ligatiti succe successiv ssivi:i: l'obbligato l'obbliga to che avrà pagato avrà a disposizione l'azi l'azione one cambiaria nei confronti degli obbligati obbligati di grado anteriore. NB: nelle azioni cambiarie il portatore può agire per l'intero contro uno qualsiasi degli obbligati e non è tenuto ad osservare il loro ordine (proprio perché l'ordine per gradi ha valore solo interno tra i coobbligati). L'azione diretta non è soggetta a formalità particolari e il portatore è tenuto solo ad osservare il termine t ermine di prescrizione di 3 anni dalla scadenza della cambiale. cambiale. Molto diversa è l'azione di regresso. Essa può essere esercitata alla scadenza se non ha avuto luogo il pagamento. Può essere esercitata prima della scadenza se l'accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, in caso di fallimento del trattario (o dell'emittente in caso di paghe pagherò rò ca cambi mbiari ario), o), di ces cessaz sazion ione e de deii pa pagam gament entii da par parte te degli degli ste stessi ssi o di ese esecuz cuzion ione e infru infruttuo ttuosa sa sui loro ben benii opp oppure ure in cas caso o di fal fallim liment ento o del del tra traen ente te di una una cambi cambial ale e non accettabile. Ma le condizioni sostanziali appena esposte, da sole, non sono sufficienti. Affinché Affin ché l'az l'azione ione di regr regresso esso possa esse essere re eser esercitat citata a è nece necessar ssario io prod produrre urre la sente sentenza nza dichiarativa dichiarativ a (in uno dei casi di fallimento predetti) oppure la preventiva constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento (in tutti gli altri casi). Il protesto è un atto autentico col quale si constata il rifiuto dell'accettazione o del pagamento. Il protesto deve essere elevato nei due
giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, pena la perdita dell azione. Da esso si computa il periodo di prescrizione dell'azi dell'azione, one, che è di 1 anno. IIll portatore, tuttavia, può essere dispensato dal protesto mediante apposita clausola. Il portatore è tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del rifiuto di pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro i quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della 169
presentazione (in mancanza dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati). Anche l'avviso però è un onere derogabile. Il rapporto interno tra gli obbligati entra in gioco, come detto, quando un obbligato cambiario intermedio ha pagato. Egli avrà liberato gli obbligati di grado successivo, ma avrà a sua volta azione di regresso contro gli obbligati di grado anteriore. In pratica, il solvens riacquisterà la cambiale e la titolarità dei diritti verso gli obbligati anteriori. L'azione di ulteriore regresso non è applicabile agli obbligati di pari livello, verso cui il solvens potrà agire in via extra-cambia extra-cambiaria. ria. L'azione si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagame pagamento nto o da quello in cui l'azione di regresso è stata promossa nei suoi confronti.
LE AZIONI CAMBIARIE:- in caso di rifiuto del pagamento e nella tratta anche del rifiuto di accett acc ettazi azion one, e, il por portat tatore ore di una cam cambi biale ale,, può agire agire con contro tro tutti tutti gli obbli obbliga gatiti cam cambi biari ari,, individualmente o congiuntamente. L’azione è regolata a seconda dei gradi se si tratta di obbligati diretti o di regresso. Così l’azione cambiaria può essere: diretta – contro gli obbligati principali (accettante e suoi avallanti nella tratta; emittente e suoi avallanti nel pagherò); l’esercizio dell’azione diretta NON è subordinato alla levata del protesto ne ad alcuna altra formalità. Termine di 3 anni dalla scadenza della cambiale cambiale.. Essa Ess a può ess essere ere ese eserci rcitat tata a sol solo o al alla la sca scade denza nza e pre presup suppon pone e sempr sempre e il man mancat cato o pagamento;
di regresso – contro gli obbligati di regresso (traente, girante e loro avallanti nella tratta; giranti e loro avallanti nel pagherò). Il suo esercizio e subordinato a certe condizioni sostanziali e specifici adempimenti formali. COND CO NDIZ IZION IONII SO SOST STAN ANZIA ZIALI LI - pres presup uppo pone ne il ma manc ncat ato o paga pagame ment nto o o la ma manc ncat ata a accettazione. ADEMPIMENTI FORMALI FORMALI – È esercitabil esercitabile e purché il titolo sia andato in protesto. Nel fallimento basta la sentenza dichiarativa dichiarativa.. L’azione di regresso può essere esercitata alla scadenza (anche prima in alcune ipotesi ex art 50 LC - se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, fallimento..pg 547)
IL PRO PROTES TESTO TO - att atto o red redatt atto o da un pub pubbli blico co uff uffici icial ale e (no (notai taio, o, uff uffici iciale ale gi giudi udizia ziario rio o dal segretario comunale) comunale) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Deve essere levato nei termini previsti x l’accentazione o il pagamento. Se il creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essere effettuato nei 3 gg utili successivi alla scadenza. Il mancato rispetto del termine comporta 1 conseguenza gravissima: il portatore decade dalle azion azi onii di reg regres resso so - il po posse ssesso ssore re del della la cam cambi bial ale e non pot potrà rà es eserc ercita itare re l’a l’azio zione ne con contro tro gl glii obbligati di regresso. Egli potrà agire solo contro i diretti: l’eminente e l’eventual l’eventuale e avallante. Se il tr trae aent nte e ha po post sto o la cl clau auso sola la “s “sen enza za prot protes esto to”o ”o”s ”sen enza za sp spes ese” e” il prot protes esto to no non n è indisp ind ispens ensabi abile le ed i cre credit ditii in reg regres resso so non si estin estinguo guono. no. Res Resta ta com comunq unque ue l’obb l’obbliligo go di presentazione presentazion e nei termini. Mediante l’azione di regresso è possibile chiedere la somma cambiaria con gli interessi (se vi è la clausola di interessi) e le spese del protesto.
AVVISO – pure se dispensato dal protesto, il portatore deve dare avviso della mancata accettazione o del mancato pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro 4 gg feriali – CONSEGUENZE → l’omissione dell’avviso fa si che il portatore non decade dal regresso ma dovrà risarcire i danni eventualmente eventualmente arrecati nei limiti dell’importo della cambiale. cambiale. Anche l’onere di avviso è derogabile con la clausola “senza avviso” posta nella cambiale.
RESPONSABILITA’ SOLIDALE - Il creditore di fronte ad una pluralità di soggetti obbligati obbligati può soddisfarsi in caso di mancato pagamento, non solo sull’obbligato principale. Si rivolgerà di norma al soggetto + solvibile. solvibile. Il portatore può agire a sua scelta, per per l’intera somma cambiaria, cambiaria, 170
con contro tro 1 qu quals alsias iasii deg deglili ob obbli bliga gati, ti, sen senza za oss osserv ervare are l’l’ord ordin ine e ne nell qu quale ale si son sono o obb obbliligat gati,i, congiuntamente congiuntame nte o disgiuntam disgiuntamente ente (sia obbliga obbligatiti diretti che di regresso). NB - se il creditor creditore e cartola cartolare re decide decide di rivolge rivolgersi rsi contro contro un obb obblig ligato ato di reg regress resso o è indispensabile che sia stato elevato il protesto = atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio ufficiale giudiziario) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Se il creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essere effettuato nei 2 gg feriali successivi alla scadenza. La disposizione x gradi degli obbligati cambiari acquista invece rilievo per regolare i rapporti fra gli stessi, conseguenti al pagamento delsuccessivo. portatore delHa titolo. L’obbligato che ha pagato libera definitivamente i coobbligati di grado invece azione c.cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato + interessi e spese. L’obbligato c. Non ha invece azione cambiaria nei confronti di eventuali coobbligati di pari grado es, coavallanti. Contro costoro potrà agire solo in via extracambiaria. PRESCRIZIONE – il portatore del titolo ha 1 anno dalla levata del protesto. protesto. Il protesto può essere annotato sulla cambiale o con atto separato - in quanto atto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso. CONDIZIONI PER L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI REGRESSO Per poter agire contro gli obbligati di regresso sono indispensa indispensabili bili le seguenti condizioni: 1. manca mancata ta prese presenta ntazio zione ne all’a all’acce ccetta ttazio zione: ne: per le cambi cambiali ali ”a certo certo tempo tempo vista”e nelle cambiali nelle quali è prescritta l’accettazione entro il termine 2. mancata mancata presenta presentazione zione al pagamen pagamento to nel termine termine prescrit prescritto to 3. protesto protesto:: atto pubblico pubblico redatto redatto da un, mediante mediante il quale si dichiari dichiari in forma forma solenne il mancato pagamento. Il protesto dev’essere fatto nel comune in cui è richiesto il pagamento o nei luoghi alternativi indicati dalla legge cambiaria. Il protesto o è riportato sulla cambiale o risulta da un documento separato nel quale è stata trascritta la camb ca mbia iale le.. Deve Deve indic indicar are e il debit debitor ore, e,la la data data ed il luog luogo o in cui cui è fatt fatto, o, il richiedente,ecc. ecc. 4. in caso di fallimento fallimento per per esercitar esercitare e il regresso regresso basta produrr produrre e la sentenza sentenza dichiarativa. OBBLIGO DELL’AVVISO - Gli obbligati di regresso devono essere avvisati in tempo tem po del del rif rifiut iuto o del pagam pagament ento o o del rifiut rifiuto o della della accett accettazi azione one.. Il porta portato tore re legitt leg ittimo imo deve deve avvis avvisar are e entro entro i 4 giorni giorni ferial ferialii succes successiv sivii il traent traente e e l’ultim l’ultimo o girante che abbia indicato il proprio indirizzo. Entro 2 giorni ogni girante deve avvisare il girante precedente. REGRESSO REGRESS O ANTICI ANTICIPAT PATO O - Pr Prima ima della della sc scade adenza nza della della cambi cambiale ale è possi possibile bile prete pre tende ndere re dagli dagli obblig obbligat atii di re regre gress sso o la so somma mma cambi cambiar aria ia (ma ad essa essa va sottratto lo sconto) ma solo nelle seguenti ipotesi: rifiuto dell’accettazione dell’accettazione del trattario trattario (per la cambiale tratta)
rifiuto parziale dell’accettazione (per cambiale tratta)
fallimento del trattario (per cambiale tratta)
fallimento del traente di una cambiale”non accettabile” (per cambiale tratta)
in inso solv lven enza za
del del
tr trat atta tari rio o
o
dell dell’e ’em mitte ittent nte e
o
esec esecuz uzio ione ne 171
infruttuosa sui beni del debitore
Diversi sono i procedimenti giudiziali a disposizione del creditore cambiario che non è stato pagato pag ato.. L’ L’azi azione one cam cambi biari aria a (diret (diretta ta o di reg regres resso) so) gode gode infat infattiti di 1 parti particol colare are regim regime e processuale x consentire rapido recupero delle somme dovute: - proc procedim edimento ento di esec esecuzio uzione: ne: poi poiché ché la cam cambi biale ale reg regola olarme rmente nte bolla bollata ta fin dal mom momen ento to dell’emissione è già titolo esecutivo, il creditore può aggredire immediatamente il patrimonio dei vari obbligati cambiari, senza bisogno di ottenere preventivamente preventivamente la condanna attraverso i provvedim provv edimenti enti di cogn cognizio izione ne e ingi ingiunzi unzione, one, tuttavi tuttavia a ques questiti procedi procediment mentii potra potranno nno essere promossi cumulativame cumulativamente nte all’esecu all’esecuzione. zione. Il procedimento di esecuzione ha inizio con la notifica del precetto che consiste nell’intim nell’intimazione azione ad adempiere l’obbligazione che risulta dal titolo esecutivo entro un termine non minore di 10 giorni con l’avvertimento che in mancanza, si procederà a pignoramento e vendita forzata dei beni. cognizione:: il creditore conviene il debitore davanti al giudice mediante atto di - procedimento di cognizione citazione e in contraddittorio. Ottiene una sentenza di condanna di pagamento della somma cambiaria (oltre interessi e spese). Al decreto ingiuntivo di pagamento al quale è possibile fare opposizione (si instaura cosi’ un procedimento ordinario di cognizione) o un decreto provvisoriamente esecutivo. È un ricorso di lunga durata piuttosto raro, la scelta può essere utile quando si prevedono eccezioni in giudizio da parte del debitore, ecc 371 procedimento procedim ento di ingi ingiunzi unzione one:: il creditore, munito di prova scritta che de al giudice l’emanazione del decreto ingiuntivo che ingiunge al debitore di pagare la somma ca camb mbia iari ria a in da dato to term teermin e. Se il de debi bito tore re fa oppo opprecedente. posi sizi zion one, e, si is ista taur ura a un ordi ordina nari rio o procedimento procedimen to diuncognizion cognizione inine. contraddittorio dell’ipotesi
ECCEZIONI CAMBIARIE Il de debi bito tore re co cont ntro ro il qu qual ale e si proc proced ede e gi giud udiz izia ialm lmen ente te si dife difend nde e me medi dian ante te ecce eccezi zion onii (contradd (cont raddittor ittorio, io, opp opposiz osizione ione al decre decreto to ing ingiunti iuntivo, vo, oppo opposizi sizione one al prec precetto) etto).. Le ecce eccezion zionii possono essere reali (si possono opporre a tutti i creditori cartolari) e personali (si possono opporre solo a determinati creditori cartolari): ECCEZIONI REALI: 1) di forma 2) sulla lettera del titolo, il debitore pretende di esercitare diritti diversi dalla lettera del titolo 3) sulla mancanza di condizioni necessarie per l’esercizio del diritto cambiario, (es .si esercita l’azione di regresso senza avanzare il protesto) 4)
assoluta
di fa falsità de della ffiirma, d dii iin ncapacità, d diifetto d dii ra rappresentanza e violenza
ECCEZIONI PERSONALI: 1) per vizi dell della a volontà (errore,do (errore,dolo,violenza lo,violenza morale) morale) 2) di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco 3) desunte d dai ai rappo rapporti rti personal personalii 4) di mancanza di legittimit legittimità à o di mancanza di titolarit titolarità à ECCEZIONE OGGETTIVE: possono essere opposte solo a un determinato obbligato ECCEZIONI SOGGETTIVE: riguardano cause di invalidi invalidità tà della singola azione cambiaria. o
Il binomio eccezioni reali – personali si basa sui portatori della cambiale ai quali un’eccezione è opponibile
o
Il binomio eccezioni eccezioni oggettive – soggettive soggettive individua gli o obbligati bbligati che posso possonooppore nooppore un’eccezione c.
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Le eccezioni possono combinarsi combinarsi es. è reale e soggettiva l’azione l’azione di difetto di rappresentanza in quanto opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale. È reale e oggettiva l’eccezione di nullità della cambiale x vizi di forma in quanto opponibile a tutti i debitori e tutti i portator i40. Pg 550
LE AZIONI AXTRACAMBIARIE - oltre alle azioni cambiarie – diretta o di regresso – al possessore del titolo possono spettare: - azione causale (o da rapporto fondament fondamentale) ale) - azione di arricchime arricchimento nto Il pagamento della cambiale non estingue il RAPPORTO CARTOLARE sottostante. La cambiale viene emessa da A) x pagare un bene al soggetto B). Poi la cambiale con girata viene trasferita da B) a C) xché c’è un rapporto sottostante (es altra compravendita) tra i 2 soggetti che giustifica la girata. Ad ogni girata corrisponde un rapporto sottostante che la giustifica.
Se le parti non pattuiscono novazione, (sostituzione di rapporto obbligatorio per cui che le parti vogliono vogl iono sos sostitui tituire re l’o l’obbli bbligo go deri derivante vante dal rapp rapporto orto fonda fondamenta mentale le con quel quello lo deri derivante vante dal rapporto cartolare), il soggetto B x soddisfarsi non solo può far valere le sue ragioni contro gli obbligati cambiari, attraverso azione cambiaria diretta o di regresso) ma nella cambiale può far vale va lere re le su sue e ra ragi gion onii di cr cred editito o av avva vale lend ndos osii de dell ra rapp ppor orto to so sotto ttost stan ante te xc xché hé lo ri rititien ene e + conveniente (es xché gli conviene perché nel rapporto sottostante è previsto che il mancato pagamento della somma di denaro comporti interessi di mora in misura superiore agli interessi legali). Chi è il debitore causale di B? e’ C con quale c’è rapporto sottostante. Gli con convi viene ene pro promuo muover vere e AZI AZIONE ONE CA CAUS USALE ALE = azi azione one che il po posse ssesso ssore re de della lla cam cambi biale ale esercita contro il proprio obbligato di linea causale - colui che risulta debitore in base al rapporto fondamentale che in questo caso è giustificato dalla girata. CONDIZIONI: o sono accertati con protesto mancata accettazione o mancato pagamento cambiale cambiale o che il port portatore atore offra al debitore debitore la restituzione restituzione della della camb cambiale iale depositan depositandola dola pres presso so l’AG il portatore ha adempiuto tutte le formalità x conservare al debitore le azioni di regresso o che possono competetegli (es levata del protesto) l’inosservanza l’inosservan za ex art 66 LC comporta decadenza dall’azione causale. La LCiale art sesoil debitore intende presentare deve depositare la camb ca mbia le 66: pres pr esso la ca canc ncel elle leri ria a de del l gi giud udic ice e azione adit ad ito o causale x azi zion one e ca caus usal ale, e, de deve ve depos dep osita itarla rla in mo modo do da imp impedi edire re che la ca cambi mbiale ale pos possa sa co contin ntinua uare re cir circo colar lare e ulteriormente. Deve soprattutto depositare la cambiale impregiudicata (= tale da consentire al debitore causale di intentare a sua volta dopo aver pagato il debito causale, le azioni cambiarie che possono competergli) ciò significa che la cambiale deve essere NECESSARIAMENTE munita di protesto. CAMBIALE IMPREGIUDICATA CAMBIALE IMPREGIUDICATA = QUANDO viene CONSEGNATA al debitore causale – restano salve le obbligazioni obbligazioni cambiarie cambiarie CHE CHE GLI COMPETONO (azione c. diretta diretta non occorre protesto per azioni di regresso si.)
Alle eccezioni si affianca, come strumento giudiziale di difesa, la richiesta di sospensione dell’ esecuzione nel procedimento di esecuzione forzata, la sospensione può essere concessa per: - disconoscimento della firma - disconoscimento della rappresentanza del sottoscrittore - per altri motivi gravi e fondati 40
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Poiché l’estinzione della cambiale non estingue il rapporto fondamentale sottostante, l’azione che da questo nasce, detta azione causale, permane nonostante l’emissione o la trasmissione della cambiale – (salvo si provi che vi fu novazione). L’esercizio dell’azione causale è subordinato al mancato buon fine della cambiale = avvenuto accert acc ertame amento nto med median iante te pro protes testo to de della lla man mancat cata a acc accen entaz tazio ione ne del della la tra tratta tta o del man mancat cato o pagamento del vaglia cambiario. Per impedire che, nonostante l’esperim l’esperimento ento dell’azione causale, la cambiale continui a circolare e il debitore possa trovarsi esposto al rischio di un duplice pagamento, e per mettere il debitore in condizioni di esercitare a sua volta l’azione di regresso, la LC pone a carico del portatore (che (ch e vuo vuole le inagi agire re con l’l’azi azion one e cau causal sale) e) l’l’one onere re di offrir offrire e la res restit tituzi uzione one dell della a cam cambi biale ale e depositarla cancelleria. Tale onere viene meno se il pericolo del duplice pagamento non sussiste. La legge offre un altro rimedio, l’azione di ingiustificato arricchimento Può verificarsi che il portatore della cambiale abbia x decadenze e prescrizioni cambiarie perduto, tutte le azioni cambiarie e non gli spetti l’azione causale. L’esercizio di tale azione è residuale = azione a carattere sussidiario – esercitabile quando il danneggiato sia privo di ogni altra azione specifica verso il convenuto. Con tale azione il portatore può agire x il pagamento non della somma indicata nella cambiale, ma eventualmente, di quella minore di cui il traente, l’accettante o il girante si siano arricchiti ingiustamente ingiustamen te a suo danno (art. 2041 cc). Si prescrive in 1 a anno nno dalla pe perdita rdita dell’a dell’azione zione c.
LE CAMBIAL CAMBIALII FINAN FINANZIARIE ZIARIE - sono titoli di credito introdotte in Italia dalla legge del 1994 = strumen stru mento to x rac raccog coglie liere re dir dirett ettame amente nte fra il pu pubbl bblico ico cap capita itale le di cre credit dito o a bre breve ve ter termin mine, e, alternativo rispetto al credito bancario spesso eccessivamente costoso. Sono caratterizzate dall'essere emesse in serie, all'ordine, con durata ben delimitata (minimo 3 mesi max 12) in cui la girata è senza garanzia per evitare azioni di regresso. La struttura è quella del pagherò cambiario, contengono cioè una promessa incondizionata di pagamento da parte del mittente. L'istituto non ha avuto in Italia la stessa fortuna avuta su altre piazze finanziarie finanziarie.. Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie, sono girabili esclusivamente con la clausola "senza garanzia" o equivalenti e contengono, oltre alla denomi den ominaz nazion ione e di "ca "cambi mbiale ale finanz finanziar iaria ia"" ins inseri erita ta nel nel con contes testo to del titolo titolo,, gli gli altri altri eleme elementi nti specificati all'articolo 100 del regio decreto del 1933, nonché l'indicazione dei proventi in qualunque forma pattuiti. CARATTERI DISTINTIVI o taglio minimo non inferiore 50.000 euro o scadenza da 3 a 12 mesi
L’ASSEGNO BANCARIO - È un metodo di pagamento alternativo alla moneta legale. Attraverso di esso il traente ordina alla banca trattaria di pagare al prenditore dell'assegno. dell'assegno. E’ redatto dal traente t raente su appositi moduli prestampati forniti dalla banca. L'assegno deve rispondere a precisi requisiti di regolarità: nella banca devono esistere fondi disponibili per somma pari all'importo dell'asse dell'assegno gno e deve esistere una convenzio convenzione ne di assegno che attribuisca al traente la facoltà facoltà di disporre mediante mediante assegni dei propri fond fondi.i. Senza questi requisiti, il traente è soggetto a sanzioni pecuniarie nonché ad alcune sanzioni accessorie: - il divieto di emettere assegni per un periodo compreso tra 2 e 5 anni, - l'interdiz l'interdizione ione dall'esercizio di attività professionale o imprenditor imprenditoriale, iale,
l'i l'inte nterdi rdizio zione ne da dall' ll'ese eserci rcizio zio deg deglili uffi uffici ci di diret rettiv tivii di perso persone ne giuri giuridic diche he o imp impres rese e o l'incapacità di contrattare con la PA. E’ un requisito di regolarità anche l'osservan l'osservanza za della normativa sul bollo, pena la perdita della della qualità di titolo ese esecutivo cutivo dell'a dell'assegno. ssegno. -
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Il titolo deve rispondere anche a precisi requisiti di validità, senza i quali esso non vale come assegno bancario. In particolare l'assegno deve: contenere la denominazione di assegno bancario, - l'ordine di pagamento di una somma determinata (espressa in lettere e cifre), - l'indicazio l'indicazione ne della banca trattaria, - il luogo di pagamento (che se mancante è sostituito dal luogo indicato accanto al nome del trattario), - la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente. Può essere: all’ordine – il trasferimento si attua mediante girata cui deve accompagnarsela consegna del titolo al portatore – il trasferimento si attua mediante la semplice consegna del titolo. o
o
A ≠ della cambiale tratta l'assegno bancario non può essere accettato. Nei confronti del portatore la banca trattaria non è in alcun modo obbligata diretta o di regresso. La banca quindi può anche rifiutare il pagamento dell'assegno al portatore: il pagamento è solo una facoltà facoltà della della banca banca.. In cas caso o di rifiut rifiuto o sen senza za giu giusti stific ficato ato motiv motivo o però, però, la banca banca sarà contrattualmente responsabile responsabile nei confronti del traente. Esisto Esi stono no str strume umenti nti per offrir offrire e un una a (se (seppu ppurr vag vaga) a) asp aspett ettati ativa va al porta portator tore e del del pag pagame amento nto dell'assegno. - L'istituto del visto (visto apposto sull'assegno e firmato dalla banca trattaria) attesta l'esistenza dei fondi e al contempo impedisce al traente il ritiro dei fondi stessi prima della scadenza del termine di presentazione. - Il benefondi, diffuso nei rapporti tra banche, ha lo scopo di confermare l'esistenza di fondi da parte della banca trattaria su richiesta della banca cui il titolo è girato per l'incasso. Normalmente il benefondi ha una funzione informativa, per cui la banca trattar tra ttaria ia sar sarà à ten tenuta uta a ris risarc arcim iment ento o dan danni ni sol solo o nel mome momento nto in cui abbi abbia a for forni nito to informazioni inesatte. L'assegno bancario è un titolo all'ordine oppure al portatore (= quando manca l'indicazione del prenditore). La circolazione dell'assegno dell'assegno bancario coincide per lo più con quella dei titoli di credito all'ordine e con quella della cambiale: - La girata deve essere apposta sull'assegno e sottoscritta dal girante. - La girata può essere in pieno o in bianco. Il girante dell'assegno bancario risponde del pagamento come obbligato di regresso. , la girata al trattariodei vale come quietanza estinguedell'autonomia il titolo. La girata A ≠ della cambiale trasferisce la legittimazione all'esercizio diritti cartolari. Vale ed il principio del diritto, per cui rimane valido l'acquisto l'acquisto a non domino del terzo, perché in buona fede. La banca deve accertare solo solo la regolarità regolarità formale del della la serie di girate. NB l'assegno non è trasferibile quando d'importo superiore a 12.500 euro. Come detto, se non è indicato il prenditore l'assegno vale come titolo al portatore: la disciplina è quella generale dei titoli di credito. Gli assegni al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo. È legittimato ad ottenere il pagamento il possessore con la sola presentazione del titolo. L'assegno bancario è pagabile a vista e deve essere presentato alla banca trattaria indicata nel titolo entro i termini fissati dalla legge (8 giorni dall'emissione se pagabile nello stesso comune di emissione, 15 giorni se pagabile in altro comune). La presentazione oltre il termine comporta la perdita dell'azione di regresso contro i giranti e gli avallanti; rimane però nei confronti del traente.
Alla presentazione per il pagamento la banca è tenuta ad identificare colui che incassa ed a verificare la corrispondenza della firma del traente con quella depositata all'apertura del conto corrente. In mancanza di queste verifiche (effettuate secondo la diligenza professionale) il pagamento potrà potrà essere addo addossato ssato alla ba banca. nca. 175
In caso di mancato pagamento il portatore può agire in regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. Per agire contro il traente è sufficiente che ci sia stata la presentazione alla banca trattaria. Per agire contro i giranti e loro avallanti, è necessaria che ci sia stata la presentazione alla banca nei termini nonché la contestazione del rifiuto di pagamento mediante protesto. Nel caso di pres presenta entazion zione e tard tardiva, iva, se la disp disponib onibilità ilità dell della a somm somma a viene meno per fatto del trattario, il portatore perderà i diritti verso il traente per la somma mancante. mancante. L'azione di regresso si prescrive in 6 mesi dal termine di presentazione. L'azione di regresso dell'obbligato che ha pagato contro gli altri obbligati (di grado anteriore) si prescrive in 6 mesi dal giorno di pagamento o dalla promozione dell'azione di regresso contro di lui.
È po poss ssib ibil ilee ap appo porr rree cl clau auso sole le pe perr li limi mita tare re i prob proble lemi mi de deri riva vant ntii da dall furt furto o e da dall llo o smarrimento. L'assegno sbarrato è un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura è generale quando fra le sbarre non c'è una indicazione oppure quando è inserita solo la parola banchiere banchiere.. È speciale quando invece vi è inserito il nome di un banchiere. La sbarratura circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo: l'assegno con sbarratura generale può essere pagato ad un banchiere o ad un cliente del trattario; quello con sbarratura speciale può essere pagato solo solo al banchiere designato designato (se questi è il trattario, allora sarà sarà pagabile ad un suo cliente). Lo sbarramento permette che il pagamento sia effettuato solo a persona che abbia abbi a già rapp rapporti orti con la banc banca a tratt trattaria aria.. L'as L'assegn segno o da accred accreditare itare,, inve invece, ce, non può essere pagato in contanti ma può essere solo accreditato in un conto, in un giroconto, compensa compensato to con un credito vantato dalla stessa banca. L'assegno non trasferibile limita ancor di più eventuali rischi perchè può essere pa pagato gato solo all'i all'immediato mmediato prendi prenditore. tore. La clausola clausola di non trasf trasferib eribilità ilità prec preclud lude e qual qualsias siasii poss possibil ibilità ità di circola circolazion zione, e, rend rendendo endo responsabile la banca per ogni pagamento a persona diversa dal primo prenditore. L'assegno turistico offre una discreta sicurezza attraverso lo strumento della doppia firma. Il pagamento potrà esse essere re effettuat effettuato o solo dopo l'ap l'apposi posizion zione e (al moment momento o del pagam pagamento ento)) di una firma uguale a quella apposta (sempre sul titolo) al momento del rilascio del titolo, permettendo il controllo dell'autenticità dell'autenticità della seconda firma da parte della ban banca ca trattaria o del giratario. La disciplina dell'ammortamento coincide in larga parte con quella valida per i titoli di credito all'ordine. Tuttavia per l'assegno la procedura è ammessa anche per i titoli al portatore. La procedura è naturalmente esclusa per i titoli non trasferibili perchè non possono circolare. In questo caso però possibile però ottenere un duplicato dell'assegno. dell'assegno. Assegno bancario ha la struttura formale della cambiale tratta ma svolge funzione economica diversa: - non è strumento di credito xché non serve x dilazionare il pagamento cometa cambiale, ma costituisce 1 strumento di pagamento (serve per sostituire moneta) a servizio di chi ha fondi disponibili presso 1 banca. - traente è il cliente di una banca presso la quale ha fondi disponibili – quando emette un assegn ass egno o ord ordin ina a la sua ba banca nca di pag pagare are a fav favore ore del pre prend ndito itore, re, del pos posses sessor sore e dell’assegno, quindi la banca assume la veste di trattario. A ≠ della tratta non è prevista l’accettazione l’accettazion e = quindi la banca non assumerà ma maii la posizion posizione e di obbliga obbligato to cartolare x cui se l’assegno non viene pagato (e la banca normalmente non lo paga se il conto risulta scoperto), il possessore dell’assegno non potrà mai agire contro la banca xché essa non assume la posizione di soggetto obbligato. Potrà solo agire come traente che ha emesso l’assegno oppure se l’assegno è stato girato, potrà rifarsi sugli obbligati di regresso. - A ≠ della cambiale se iill protesto non viene le levato vato nei termini, il poss possessore essore non potrà adire contro i giranti ma contro il traente in modo tale che questi sia obbligato di regresso. -
Se l’assegno bancario non viene protestato in termine utile. il possessore dell’assegno
Se assegno bancario viene terminediutile. il possessore dell assegno nonl potrà adire contro i non giranti ma protestato resta salvainl azione regresso contro il traente.
IL PAGAMENTO DELL’ASSEGNO: 176
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è sempre pagabile a vista e ogni disposizione contraria si ha x non apposta presso lo sportello della banca trattaria entro il termine di 8 gg dall’emissione, 15 se pagabile in altro comune. l’omessa presentazine nei termini comporta la perdita dell’azione di regresso contro giranti e loro avallato ma non verso il traente; la banca (a meno di istruzioni contrarie del traente) può pagare oltre il termine; l’eventuale postdatazione postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo ne alla banca di pagarlo nell’assegno all’ordine la banca deve verificare la regolare continuità delle girate ma non l’autenticità delle firme dei giranti deve identificare colui che incassa e che la firma del traente corrisponda a quella depositata presso la banca
IL REGRESSO X MANCATO PAGAMENTO – il portatore in caso di mancato pagamento della banca trattaria potrà agire in regresso contro traente, girante e loro avallanti. ≠ cambiale - La presentazione del titolo nei termini alla banca e la constatazione del rifiuto mediante protesto (o dichiarazione sostitutiva del trattario) è necessaria solo x agire contro giranti e loro avallanti - Non sono necessarie necessarie x il regresso contro il traente (e suoi avallanti). avallanti). Pg 559 ASSEGNO SBARRATO - non impedisce impedisce circola circolazione zione ma circoscri circoscrive ve i sogget soggettiti legittimati a incassarlo es banca o soggetti che hanno già avuto rapporti con la banca banca.. DA ACCREDITARE – non può essere pagatoin contanti ma depositato i un conto presso la banca, è poco diffuso NON TRASFERIBILE - La clausola impedisce la girata dell'assegno, e di fatto rende l'assegno un titolo nominativo, nominativo, consentendone l'incasso al solo beneficiario. Si può apporre la clausola "n "non on tr tras asfe feri ribi bile le"" an anch che e do dopo po un una a o pi più ù gi gira rate te (pen (penul ultitimo mo comm comma a art.4 art.43 3 dell della a Legg Legge e sull'assegno)) onde evitare ulteriormente la circolazione dell'assegno. Per prevenire il riciclaggio sull'assegno riciclaggio del denaro, denaro, e in ossequio alla preposta normativa (L. 197/1991) è obbligatorio apporre tale clausola, sin dall'emissione, ad ogni assegno di importo pari o superiore a 12.500 €: tale normativa è entrata in vigore il il 25 giugno giugno 2008. 2008. ASSEGNO TURISTICO – taveller’s check – viene tratto da una banca su una corrispondente estera è caratterizzato da doppia firma: 1 apposta al momento del rilascio la 2 al momento del pagamento. SONO STRUMENTI VOLTI A RIDURRE I RISCHI CONNESSI A FURTO O SMARRIMENT SMARRIMENTO O L’AMMORTAMENTO - modellato su quello della cambiale ≠ cambiale -
Si fra per assegno all’ordine e al portatore. L’ammortamento è ammesso solo in viadistingue eccezionale quest’ultimo È escluso per l’assegno non trasferibile xché lo stesso non può circolare.
L’ASSEGNO CIRCOLARE - è un TdC all’ordine formale emesso da un istituto bancario che contiene una promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di denaro alla persona su di esso indicata. È 1 mezzo di pagamento come l’assegno bancario ma ≠ - ha la struttura del vaglia cambiario (e non della tratta) - incorpora infatti un’obbligazione diretta di pagamento alla banca emittente. - È + sicuro dell’assegno bancario - Non può mai essere emesso al portatore in quanto equivarrebbe ad autorizzare le banche a produrre banconote. - Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata sull'assegno circolare è però
-
trasferibile mediante girata (se di importo inferiore ad € 12.500,00; per importi superiori l'assegno deve essere non trasferibile trasferibile). ). Al fine di gara garantire ntire i bene beneficia ficiari ri degl deglii asse assegni gni circola circolari, ri, gli stessi indi indicano cano l'impor l'importo to massimo per il quale possono essere emessi. 177
CONDIZIONI DI REGOLARITA’- l’emissio l’emissione ne è subordinata: 1. emi miss ssiione cco onse sen nti tita ta solo solo a ban anch che ea au utori torizz zza ate dall alla b ba anca d’Ital Italiia 2. l’assegno ci cirrcolare pu può ò es esssere e em messo so sollo pe perr so som me di dissponibili ne nell co con nto al momento dell’emis dell’emissione sione 3. ogni is isti tittuto b ba ancario ch che e li e em mette de devve de dep positare un una a ca cau uzione pr pre esso lla a Banca Centrale proporzionata all'ammontare dei titoli emessi.
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IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI ASPETTI GENERALI L’imprenditore L’imprendi tore può trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non gli consente di far fronte in maniera regolare alle proprie obbligazioni, tale situazione è chiamata stato di insolvenz insolvenza. a. La crisi dell’impresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, può determinare squilibri all’interno del sistema economico in generale. Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori la possibilità di agire singolar sing olarment mente e per il sodd soddisfa isfacime cimento nto dei prop propri ri cred crediti iti e inve invece ce prev preveder edere e una procedura procedura giudiziale collettiva di regolamento dei rapporti relativi all’impresa e di liquidazione dei beni ossia la procedura fallimentare, fallimentare, fondata sul criterio del trattamento paritario di tutti i creditori. creditori. La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali resta affidata a strumenti di diritto comune e in particolare alla procedura esecutiva concorsuale. Fino a qualche tempo fa, il fallimento era l’unico strumento a disposizione dell’ordinamento per affron aff rontar tare e la cri crisi si de dellll’im ’impre presa, sa, con pre preval valenz enza a deg deglili int intere eressi ssi dei cre credit ditori ori su ogn ognii alt altro ro interesse. Con la riforma del 2006 arriviamo a 5 procedure concorsuali: 1) fallimento 2) concordato preventivo; 3) liquidazione coatta amministrativa; 4) amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; * d.lgs. 270/1999 (c.d. Prodi bis) 5) l’ amministrazione straordinaria speciale delle imprese di rilevanti dimensioni * l. 39/2004 (c.d. legge Marzano-caso Parmalat) Parmalat) Le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento mirano a contemperare l’esigenza di protez pro tezio ione ne de deii cre credi ditor torii con l’e l’esig sigenz enza a di evi evitar tare e la dis dissol soluzi uzion one e del dell’i l’impr mpresa esa:: quind quindii se ricorrono determinati presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di fallimento 1) 2) 3)
Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato preventivo; preventivo; È procedure amministrative: la liquidazi liquidazione one coatta amministrativa, amministrativa, miste l’amministrazione l’amministrazione straordinaria e la l’amministrazione straordinaria speciale fase fa se gi giud udiz izia iari ria a e po poi,i, se ri rico corr rron ono o de delllle e co cond ndiz izio ioni ni,, vi vien ene e ap aper erta ta la pr proc oced edur ura a amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarerà il fallimento.
riforma procedure concorsuali - L. 80/2005 - “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” --- c.d. decreto competitività Nuove norme: 1. Az Azio ione ne revo revoca cato tori ria a (art (artt. t. 67 e 70 l.f. l.f.)) 2. Conco Concorda rdato to pre preven ventiv tivo o (art (artt. t. 160 160,16 ,161,1 1,163, 63,177 177,18 ,180,1 0,181, 81,183 183 e 18 184 4 l.f. l.f.)) 3. Accord Accordii di ris ristru truttu tturaz razion ione e de deii de debit bitii (n (nuov uovo o ar art. t. 1 182 82 b bis) is) Dlgs 2006 recante “Riforma organica delle procedure concorsuali” La riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore la possibilità di raggiungere un acc accord ordo o con i cre credit ditori ori;; nat natura uralme lmente nte ques questo to acc accord ordo o pre prend nde e la for forma ma del dell’l’acc accord ordo o stragiudiziale, stragiudizial e, ha una portata limitata, non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale ma è comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli. Ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi insolventi (salvo ricorrano presupposti x le altre procedure concorsuali). In particolare particolare:: 1. ≥ autonomia autonomia del curatore curatore nel determina determinare re le modalità modalità di liquidazio liquidazione ne del patrimonio patrimonio che
devono cmq privilegiare la cessione del blocco di azienda rispetto alla vendita dei singoli beni 2. ▲ del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l’opportunità degli atti del curatore 3. ▼del ▼della la funzione funzione del giudice giudice delegato delegato ad organo organo di sorveglia sorveglianza nza (non + direzione direzione della della procedura) 179
4. ▲agevola ▲agevolazion zione e della propo proposta sta di concord concordato ato fallime fallimentare ntare 5. ▼azioni revocatorie fallimenta f allimentari ri
Dlgs 2007 La nuova disciplina disciplina mira a evitare che la crisi di impresa sfoci in fallimento fallimento e x questa ragione favorisce accordi a ciò diretti. ------------------NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO - L. 80/2005 (art. 160 ss.) L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando (quando cioé vive una difficoltà temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante un concordato preventivo. Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il posto del fallimento. Ne è + richiesto la meritevolezza da parte dell’imprenditore che lo propone x evitare il fallimento. L’accordo può inoltre perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori credi tori attravers attraverso o qua qualsia lsiasi si forma (liqui (liquidazio dazione ne di tutto il patr patrimon imonio, io, ritor ritorno no in boni boniss del debitore e la prosecuzio prosecuzione ne dell’attività d’impresa). Nel cas caso o di ris risana anamen mento to dell' dell'im impre presa, sa, X ag agevo evola lare re l’erog l’erogazi azion one e di nuovi nuovi finan finanzia ziamen mentiti all’impresa in crisi affinché il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzione esecuzione del concordato non sian siano o soggetti a revocatoria, = chi concede credito no non n de deve ve + TE TEME MERE RE di ve vede ders rsii ob obbl blig igat ato o a re resti stitu tuir ire e al fall fallim imen ento to quan quanto to ri rice cevu vuto to dall'imprenditore. -
-
Non più stato di insolvenza ma crisi dell’impresa, concetto ampio che ricomprende anche la temporanea difficoltà - “Equiparazione dello stato di crisi a quello di insolvenza”. La proposta di concordato non deve più contenere l’offerta di serie garanzie reali e personali di pagare pagare almeno il 40% dei crediti chirog chirografari. rafari. Fine: semplifica semplificazione zione Il concordato preventivo é giudiziale perché necessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi. E’ sufficiente che il debitore rediga un piano che preveda: a) for forme d dii cce essio ssion ne d de ellll’’atti ttivi vità tà,, di rist ristru rutt ttu uraz razion one ed de ei deb debiiti o di sso odd ddiisfaz sfazio ion ne dei crediti (es: si possono attribuire ai creditori azioni, quote, obbligazioni); b) attribuzione d de ell’attività d dii iim mpresa a ad du un na asssuntore; c) sudd suddiv ivis isio ione ne de deii cred credititor orii in cl clas assi si (fin (fine: e: ma magg ggio iorr ccoi oinv nvol olgi gime ment nto o de deii ccre redi dito tori ri); ); d) tr tra atta ttament mentii di diffe fferen renzi ziat atii tra tra i cre cred ditori tori appa parrten tenenti nti a class lassii di divers verse e. Iter procedimen procedimentale tale semplific semplificato. ato. Procedimento Procedimen to di omologazione trasformato in procedimento camerale.
Fine: • facilitare il ricorso a tale procedura di risanamento • favorire la sopravvivenza e la successiva reviviscenza dell’impresa. Vantag taggi gi per l'i l'impr mpren endit ditore ore:: ri risp spet etto to al fall fallim imen ento to il conc concor orda dato to prev preven entitivo vo gli gli ev evitita a Van all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad amministrare l'impresa (per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per compiere comp iere gli atti che ecce eccedono dono la straordi straordinari naria a ammi amminist nistrazio razione). ne). Il credito creditore re è gara garantito ntito da maggior celerità.
E un concordato di concessione massa perchédel é produttivo effetti per tutti i creditori anteriori. Presupposto per la concordatodipreventivo é che l'imprenditore sia soggetto al fallimento,, superi cioé i limiti dimensionali disposti dalla legge fallimentare. fallimento
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La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale competent comp etente. e. Con la doma domanda, nda, l'im l'impren prendito ditore re deve anche pres presentar entare e una rela relazion zione e dell della a situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in possesso del debitore. + una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei revisori contabili che attesti la veridicità dei d dati ati e la fattib fattibilità ilità del p piano. iano. Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di consiglio. Terminata questa fase il tribunale può dichiarare inammissibile la proposta per la mancanza di uno o più presupposti, oppure pu può ò ritenere ammissibile la doman domanda, da, dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo). Il decreto ordina anche la convocazione convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la proposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonché sulla proposta di concordato. Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo alla corte d'appello. Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. S e il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazio liquidazione. ne. Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto. Il concordato può essere risolto o annullato quando: - non vengono costituite le garanzie promesse, - per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da parte del proponente proponente,, - quando il passivo é stato dolosamen dolosamente te esagerato - quando si scopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata. Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i presup pre suppos postiti per l'a l'ape pertu rtura ra de dell fal fallim limen ento. to. Se si apre apre il fallim falliment ento, o, i ter termin minii per l'eser l'eserciz cizio io dell'a del l'azio zione ne rev revoca ocator toria ia fal fallilimen mentar tare e dec decorr orron ono o dalla dalla dat data a del del decre decreto to di amm ammiss issio ione ne al concorda conc ordato to prev preventi entivo. vo. I cred creditori itori del dell'im l'impren prendito ditore re dura durante nte il conc concorda ordato to sono cons conside iderati rati creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzi prededuzione. one.
LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA Trova applicazione in luogo del fallimento nei confronti di particolari categorie di imprese che svolgono svol gono attiv attività ità di parti particola colare re rili rilievo evo econ economic omico o (es ban bancarie carie,, assi assicurat curative) ive) sotto sottoposte poste a vigilanza governativa. = fallimento – è un a procedura concorsua concorsuale le che porta all’eliminazi all’eliminazione one dell’impresa dal mercato e alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario dei creditori, ≠ fallimento – è procedura amministrativa (e non giudiziaria). Può essere disposta dall’autorità di vigilanza anche x cause diverse dall’insolvenza (es gravi irregolarità nella gestione) AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI; nasce x conciliare il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente con il salvataggi salvataggio o del sistema produttivo e la conservazio conservazione ne dei posti di lavoro. Ne è conseguita una procedura concorsuale mista – giudizia giudiziaria ria e amministrativa - che consta in
2 fasi: 1. si apre con la dichiarazione di stato di insolvenza da parte dell’AG che solo in un secondo seco ndo mome momento nto amme ammette tte l’im l’impren prendito ditore re all’ all’ammi amministr nistrazio azione ne strao straordin rdinaria aria vera e propria se ci sono prospettive di riequilibrio economico dell’impresa. dell’impresa. Altrimenti dichiara il fallimento. 181
2. è de devol voluta uta all’au all’autor torità ità amm.v amm.va a (il mini ministe stero ro svi svilu luppo ppo econo economic mico) o) la ges gestio tione ne del della la procedura che si caratterizza x l’automatica continuazione dell’esercizio dell’impresa insolvente prima da parte di un commissario giudiziale e poi di nomina ministeriale. Quest’ultimo provvede provvede a predisporre un progra programma mma x soddisfare i creditori attrave attraverso rso la cessione cessi one dei compl complessi essi azie azienda ndalili entro 1 anno o, in alterna alternativa tiva,, a consen consentire tire che l’imprenditore l’imprendi tore recuperi la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazi obbligazioni oni con un programma di risanamento non superiore a 3 anni. - Se tali obiettivi non sono realizzabilii si converte in fallimento. realizzabil • • • • •
Presupposti: Presuppo sti: sogg soggettiv ettivo: o: impr imprese ese anch anche e indi individu viduali ali sotto sottoposte poste a fall fallimen imento; to; oggettivo: stato di insolvenz insolvenza a 200 dipendenti da almeno un anno debiti non inferiori ai 2/3 del totale dell’attivo e dei ricavi commissario straordinario straordinario a posto del commissario liquidatore fase giu giudizia diziale: le: proc procedur edura a gesti gestita ta da un Comm Commissa issario rio giu giudizi diziale ale nomi nominato nato d’intesa tra il MAP e il Tribun Tribunale ale
fine: continuità dell’impresa dissestata e tutela dell’occupazione; conservazione del patrimonio produttivo
AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE DELLE IMPRESE DI RILEVANTI DIMENSIONI Prevede regole speciali speciali scaturite dall’i dall’insolvenza nsolvenza del grup gruppo po Parmalat x sveltire la co complessa mplessa procedura dell’amm.ne straordinaria con il preventivo accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione: immediat imme diata a ammi ammissio ssione ne dell delle e impre imprese se all all’ammi ’amministr nistrazio azione ne strao straordin rdinaria aria da part parte e del Minist Min istero ero svi svilu luppo ppo eco econom nomico ico su ric richi hiest esta a dell’ dell’imp impres resa a x rea realiz lizzar zare e un piano piano di risanamento solo dopo apertura procedura interviene l’autorità giudiziaria per verificare condizioni di insolvenza del debitore (ma non la capacità di recupero) • • • •
1000 dipendenti da almeno un anno debiti per almeno 1 miliardo di € svolgimento svolgimen to accelerato della procedura ammi am miss ssio ione ne im imme medi diat ata a al alla la proc proced edur ura a da part parte e del del MA MAP: P: fort fortem emen ente te ridimensionata ridimensi onata la fase del controllo giudiziale
fine: conservazione dell’avviamento dell’avviamento e della posizione di mercato dell’impresa.
le procedure concorsuali per le grandi imprese in crisi Le grandi grandi imprese imprese godono di una discip disciplin lina a specif specifica ica,, volta volta al soddis soddisfaci faciment mento o dei credit creditori ori e al mantenimento del complesso produttivo e dei posti di lavoro, mediante prosecuzione, riattivazione o rico riconv nver ersi sion one e delle delle atti attivi vità tà impre imprendi ndito tori rial ali.i. Due Due sono sono le pr proc oced edure ure co conc ncors orsual ualii sp speci ecififiche che:: l'a l'ammi mminis nistraz trazion ione e straord straordina inaria ria delle delle grandi grandi impres imprese e insolv insolventi enti e l'a l'ammi mminis nistraz trazione ione straord straordina inaria ria accelerata. L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese consta di due fasi: la dichiarazione dello stato di insolvenza insolvenza da parte dell'autorità dell'autorità giudiziaria giudiziaria e la (eventuale) apertura apertura della procedura di
amministrazione straordinaria vera e propria ( la quale può avere luogo solo se sono accertate concrete prospettive di recupero). L'autorità giudiziaria apre e chiude l'amministrazione straordinaria, accerta il passivo e ripartisce l'attivo. L'amministrazione invece é devoluta all'autorità amministrativa: il Ministero dello sviluppo economico. L'autorità amministrativa, attraverso un commissario commissario straordinario, continua l'esercizio l'eser cizio dell'impresa dell'impresa insolvente insolvente nonché predispone predispone il programma programma di risanamento. risanamento. L'amministrazione L'amministrazione straordinaria é riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, le quali: hanno almeno 200 182
dipendenti (da almeno un anno); hanno debiti per almeno due terzi del totale dell'attivo dello stato patrimoniale e dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio; sono in stato di insolvenza; insol venza; presentano presentano concrete concrete possibilità possibilità di recupero. Dal momento, momento, successivo alla dichiarazione dichiarazione d'i d'insol nsolven venza, za, in cui sono sono stati stati accert accertati ati tutti tutti i presup presuppos postiti é possib possibile ile aprire aprire l'a l'ammi mminis nistra trazio zione ne straord straordina inaria. ria. Nel caso caso in cui manchi manchi almeno almeno uno dei presup presuppos posti, ti, l'a l'autor utorità ità giudiz giudiziar iaria ia dichiar dichiara a il fallimento. Con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza il tribunale nomina il giudice delegato e il commissario (uno o tre). L'imprenditore conserva l'amministrazione dei beni e l'esercizio d'impresa (sotto la vigilanza del commissario giudiziale) a meno che il tribunale non abbia affidato la gestione al commissario. Per agevolare la ripresa dell'impresa, i rapporti con i terzi sono favoriti attraverso una particolarità : tutti i crediti sorti durante la continuazione e la gestione vanno soddisfatti in prededuzione. Il recupero dell'equilibrio economico può aversi attraverso la cessione dei complessi aziendali oppure attrav attravers erso o una ris ristru truttur tturazi azione one economi economico/f co/fina inanzi nziari aria a sulla sulla base base di un program programma ma di durata durata non superi sup eriore ore al bienni biennio. o. Il commis commissari sario, o, valuta valutata ta l'esist l'esistenz enza a delle delle condiz condizioni ioni di recuper recupero, o, redige redige una relazione motivata e la deposita nella cancelleria del tribunale entro 30 giorni dalla dichiarazione di insolvenza. Entro 30 giorni dal deposito, il tribunale decide con decreto motivato l'apertura della procedura proced ura oppure dichiara il fallimento. fallimento. Organi dell'amminis dell'amministrazion trazione e straordinaria straordinaria sono: il commissario commissario straordinario e il comitato di sorveglianza ( tre o cinque membri, di cui uno o due creditori chirografari). Durante l'amministrazione, le azioni revocatorie sono promosse solo in caso di cessione dei complessi aziendali. Entro 60 giorni dall'apertura della procedura, il commissario deve presentare al Ministero dello sviluppo economico il programma per il recupero, scegliendo tra la cessione dei complessi aziendali e la ristrutturazi ristru tturazione. one. Il programma programma deve tendere alla salvaguardia salvaguardia dei complessi complessi aziendali e degli interessi dei creditori. L'attivo può essere ripartito attraverso acconti (carattere provvisorio e ripetibile) o riparti ( che sono definitivi e non revocabili). I riparti però sono possibili solo quando é prevista la cessione dei complessi aziendali. Nel caso in cui la cessione dei complessi aziendali sia integrale, il tribunale, d'ufficio o su richiesta del commissario, dichiara con decreto la cessazione dell'esercizio d'impresa. Nel momento in cui risulti che la procedura non può essere utilmente proseguita, é disposta dal tribunale la conver con versio sione ne in fallime fallimento. nto. La proced procedura ura chiude chiude per concor concordato dato,, per la mancat mancata a present presentazi azione one di domande ammissione al passivo, per il recupero della la capacità di soddisfare le proprie Se é statadidisposta la cessione dei complessi aziendali, procedura chiude quando tutti i obbligazioni. crediti sono stati soddisfatti o quando é compiuta la ripartizione finale dell'attivo. La chiusura é disposta dal tribunale con decreto decreto motivato. motivato. L'amministrazione L'amministrazione straordinaria straordinaria accelerata accelerata é stata introdotta dal d.l. 23-12-2003 n.347. Questa Questa procedura é volta ad aumentare aumentare la possibilità possibilità del recupero dell'azienda dell'azienda,, riducendo lo stato d'incertezza gravante nel periodo che va dall'accertamento dello stato dell'impresa al momento dell'insediamento del commissario, privilegiando la ristrutturazione rispetto alla cessione di complessi aziendali. Presupposti sono: ilil numero di dipendenti non inferiore a 500 unità e l'ammontare dei debiti, non inferio inferiore re a 300 milioni milioni di euro ( non é più presup presuppos posto to la presenz presenza a di concret concrete e possibil possibilità ità di recupero). Con questa procedura i tempi vengono notevolmente ridotti: se sono soddisfatti i presupposti, é suffic sufficient iente e la ric richie hiesta sta dell'i dell'impre mprendit nditore ore perché perché il Minist Ministero ero dello dello svi svilup luppo po economi economico co ammett ammetta a l'impresa all'amministrazione straordinaria. All'apertura, il debitore viene spossessato e la gestione assunta dal commissario. Contestualmente alla domanda, l'impresa deve ricorrere al tribunale affinché accerti l'insolvenza. Se il tribunale dovesse accertare la mancanza dei presupposti, cesserebbero gli effetti del decreto ministeriale di ammissione. Gli effetti propri dell'amministrazione straordinaria si produrranno con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza, i quali però retroagiscono fino al momento del decreto Ilniprogramma ristrutturazione del può commissario deve es esse sere re pr prese esenta ntato to alministeriale Mini Minist stero ero di entro entammissione. ro 180 180 gior giorni dalla dalla nomin nomdi ina. a. Il pr prog ogram ramma ma pr prev eved edere ere la soddisfazione dei creditori attraverso il concordato ( il commissario é l'unico legittimato a proporre il concordato, su istanza al giudice delegato). Se il programma non viene autorizzato, il commissario può presentare presen tare un programma programma di cessione cessione dei complessi complessi aziendali. Se questi due programmi programmi non possono possono trovar trovare e att attuazi uazione one,, la procedu procedura ra si convert converte e in fallim fallimento ento.. La propos proposta ta di concorda concordato to accele accelera ra il procedimento alla fase di accertamento del passivo. Il giudice delegato predispone gli elenchi dei creditori ammessi, ammessi con riserva e non ammessi. Il concordato deve ottenere l'approvazione della maggioranza maggioranza dei creditori creditori ammessi al voto oppure l'approvazione l'approvazione di ciascuna ciascuna classe di creditori; ottenut ottenuta a l'a l'appro pprovaz vazion ione, e, il concor concordato dato viene viene approv approvato ato anche anche dal tri tribun bunale ale mediant mediante e senten sentenza. za. Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura. Se il concor con cordat dato o é respint respinto, o, il commis commissari sario o può present presentare are al Minist Ministro ro dello dello svi svilup luppo po economi economico co un programma di cessione, altrimenti la procedura si converte in fallimento.
……………..
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stato di crisi e stato d’insolve d’insolvenza nza sono 2 cose diverse:
stato d’insolvenza lo st stat ato o d’ d’in inso solv lven enza za è un una a sottospecie dello stato di crisi, abbiamo una nozione positiva: “è una condizione del patrimonio del debitore che non gli con consen sente di sod soddi disf sfa are regolarmente le proprie obbligazioni, questo è il pre ressupp ppo osto sto og ogg gettiv ttivo o del fallimento”;
lo stato di crisi Anche temporaneo. Può deri derivare vare da fatto fattori ri dive diversi rsi come fatto fattori ri orga organizz nizzativ ativi,i, oppure lo stato di crisi si può avere anche a causa della man ma ncan canza pe perr un pò di temp tempo o di liqu iquidità dità da parte arte dell dell’i’imp mpre resa sa,, pu può ò de deri riva vare re a caus causa a di un uno o squi squililibr brio io finanziario cioè il patrimonio dell’imprenditore dell’imprenditore non è in grado di far fronte alle obbligazioni man mano che si presentano (questo è lo stato di insolvenza ossia una sottospecie dello stato di crisi). Quindi, in definitiva, lo stato di crisi comprende una vasta gamm ga mma a di si situ tuaz azio ioni ni ch che e va vann nno o da me mere re co cond ndiz izio ioni ni di difficoltà dell’imprenditore dell’imprenditore fino allo stato di insolvenza.
IL FALLIMENTO Il fallimento è una procedura comune di espropriazione espropriazione forzata dei beni dell’imp dell’imprenditore renditore ed ha carattere coattivo.
i presupposti: 1. qual qualità ità di iimpre mprendit nditore ore co commer mmercial ciale e del d debit ebitore ore 2. sta stato to d dii in inso solve lvenza nza del dello lo sstes tesso so 3. supe superame ramento nto de deii imi imititi dim dimensi ensional onalii ex ar artt 1 L. fa fall. ll. 4. Presenza di in inadempimen adempimentiti comp complessivamen lessivamente te superi superiori ori al all’importo l’importo fissato d da a leg legge ge Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo – mediante un’attività di liquidazione liquida zione - al soddisfacimen soddisfacimento to dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate direttamente nella legge. La conservazione del patrimonio che si ha nell’ambito del fallimento non è statica (cioè non è soltan sol tanto to la cus custod todia ia ma mater teria iale le del pa patri trimon monio) io) be bensì nsì com compre prende nde anche anche un’at un’attiv tività ità di tipo tipo giuridico diretta ad esercitare i diritti vantati dal fallito affinché il patrimonio non subisca una diminuzione. Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle: 1)
2) 3)
4)
apertura del fallimento: attra attravers verso o la c.d. sentenz sentenza a di fallime fallimento nto - notific notificata ata e resa pubblica pubb lica nel regi registro stro impr imprese. ese. È imme immediat diatamen amente te esec esecutiv utiva.(la a.(la riforma del 2006 x contemperare l’esigenza di speditezza con il principio del contraddittorio ha introdotto l’istruttoria prefallime prefallimentare); ntare); accertamento del passivo: fase + delicata – è diretta ad accertare quali creditori hanno diritto a partecipare. amministrazion razionee del patrimo patrimonio: nio: (ivi comprese le azioni che tendono ad l’attività di amminist reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero usciti dalla disponibilità del fallito nel periodo in cui si può presumere che gia vi fosse lo stato di insolvenza); attività di liquidazione cioè convertire in denaro il patrimonio nella misura necessaria e sufficient suffic iente e a soddis soddisfare fare i cred creditori itori amme ammessi ssi al passivo passivo.. Ad essa provved provvede e il cura curatore tore entro 60gg dalla redazione dell’inventario da sottoporre all’approvazione del comitato
5)
6)
dei creditori); dopo di che si potrà procedere alla ripartizione dell’attivo e cioè al soddisfacimento dei cr credi editor torii amm ammess essii nel nell’l’ord ordine ine pre previs visto to del della la legge legge falli fallimen mentar tare e (pred (preded educi ucibil bili,i, privilegiati,, chirografari); privilegiati chiusura del fallimento ex art 118: 184
non ci siano creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi insinuandosi al passivo nel nel ter termin mine e della della sen senten tenza za dic dichia hiarat rativa iva di fallim falliment ento o (es se c’è 1 con concor cordat dato o stragiudiziale); b. pag pagame amento nto inte integra grale le dei cred credito itori ri amme ammessi ssi al passi passivo vo e dei deb debiti iti e spe spese se da soddisfare in prededuzione c. ri ripa part rtiz izio ione ne in inte tegr gral ale e de dellll’a ’atti ttivo vo.. Ipot Ipotes esii + freq freque uent nte e che che lasc lascia ia i cred credititor orii cncorrenti parzialmente insoddisfatti. d. Impossibilità di continuare nell’ipotesi in cui non vi è in realtà alcun attivo da ripartire (insufficienza dell’attivo) e. Co Conco ncorda rdato to fal fallim liment entare are.. a.
Iniziativa – il fallimento può essere dichiarato (non più d’ufficio dallo stesso tribunale ma): 1.
su ricorso di uno o più creditori su rich richiesta iesta del debi debitore tore (faco (facoltà ltà e obbl obbligo igo pena penalmen lmente te sanz sanzion ionato ato 2. quando l’inerzia provoca aggravamento del dissesto) su istanza del pubblico ministero (quando l’insolvenza configuri reati 3. penali - la fuga o la latitanza dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo o a seguito di segnalazione del giudice che abbia l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.
Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo – mediante un’attività di liquidazione liquida zione - al soddisfacimen soddisfacimento to dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate direttamente nella legge. Gli organi del fallimento sono 4: 1. 2.
3.
4.
il tri tribun bunale ale fal fallime limenta ntare re – inv invest estito ito del della la pro proced cedura ura sov sovrin rinten tende de al cor corret retto to svolgimento svolgimen to della stessa il giudice delegato (nominato dal tribunale) – vigila sulle operazioni di fallimento e controlla la regolarità procedura (dal 2006 ≥ autonomia di gestione al curatore ≤ al giudice che non dirige + le operazioni del fallimento). il curatore - (nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento) – è l’organ l’organo o prep preposto osto all’a all’ammin mministra istrazion zione e del patrimo patrimonio nio fallim fallimenta entare re inve investito stito della qualità di pubblico ufficiale il comitato dei creditori (nominato dal giudice delegato entro 30 gg dalla sentenza di fallimento.) – 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare equilibrato quantità e qualità dei crediti. Dal 2006 ▲ del ruolo del comitato nel vigilare operato del curatore, ne autorizza gli gli atti e esprime pareri (obblig (obbligatori atori ma x lo + non vincolanti).
prefallimentare limentare (deve essere veloce x il rischio che nel Dopo di ciò si apre l’istruttoria l’istruttoria prefal frattem fra ttempo po il di disse ssesto sto si aggra aggravi vi di più e che si pre prescr scriv ivano ano i rea reatiti falli fallimen mentar tari). i). Bi Bisog sogna na contem con temper perare are nel nell’i l’istru strutto ttoria ria pre prefal fallim liment entare are le esi esigen genze ze di giust giustizi izia a con i diritt dirittii di difesa difesa dell’i del l’impr mprend endito itore re il qu quale ale deve deve pot poters ersii di difen fender dere, e, deve deve ess essere ere con convoc vocato ato,, dev deve e ave avere re la possibilità di chiedere l’assunzione di mezzi di prova. Questo processo però ha carattere inquisitorio cioè le prove che possono essere acquisite vengono decise dal giudice e decise d’ufficio (non c’è necessita di una richiesta della parte). CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO ci si può appellare solo alla corte di appello. Anche il decreto che respinge l’istanza è pure reclamabile dinanzi alla corte di appello. Se c’è dichiarazione di fallimento c’è una pronuncia che incide su diritti soggettivi contro la quale è pertanto essere sempre possibile il ricorso in cassazione
EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO Vi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori, ed effetti sui rapporti giuridici pendenti (cioè sui contratti che non siano stati ancora eseguiti dalle parti, e perciò si deve stabilire quale sia la loro sorte una volta dichiarato il fallimento f allimento). ). Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, debitore, il fallimento determina: 185
1.
1.
2.
effetti patrimo effetti patrimoniali niali - (il c.d c.d.. spo sposse ssessa ssamen mento to = perd perde e l’a l’amm mmin inis istr traz azio ione ne e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore quale amministratore del patrimonio fallimentare) personali - (limitati diritto epistolare e libertà di movimento, incapacità civili e politiche). Dal 2006 tali limitazioni cessano automaticame automaticamente nte con la chiusura del fallimento, poiché è stato soppresso il registro dei falliti e con esso la necessità di un provvedimento di riabilitazione riabilitazio ne del fallito) penali – in quanto reati diretti a creare pregiudizio ai creditori (bancarotta fraudolenta x dolo, bancarotta x colpa, ricorso abusivo al credito). Comportano pena accessoria del divieto esercizio esercizio impresa comme commerciale rciale x 10, 2 e 3 anni)
EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI La norma fondamentale è contenuta nell’art. 52 : “ il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, dopo tale data i creditori possono chiedere l’accertamento del loro credito solo attraverso lo speciale procedimento dell’ammissione al passivo. Da quella data i creditori del fallito diventano creditori concorsuali = possono realizzare il loro credito solo attraversala procedura fallimenta fallimentare re Fatto salvo il principio della par condicio creditorum - i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del del debitore debitore salve le cause legittime di prelazione prelazione.. Si distingue fra: 1.
creditori chirografari – partecipano alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vinco vincolili in pro propor porzio zione ne al lor loro o cre credi dito. to. Son Sono o sod soddis disfatt fattii tutti tutti nella nella ste stessa ssa mi misur sura a percentuale.
2.
creditori privileg creditori privilegiati iati – gar garan antito tito da pegno pegno,, ipote ipoteca ca o pri privil vilegi egio. o. hanno hanno dirit diritto to di prelazione sul ricavato ricavato della vendita vendita del bene oggetto dell della a loro garanzia + interess interessii e spese.
3.
creditori della massa – (deroga eccezionale al principio della par condicio creditorum) - coloro i quali devono essere soddisfatti in PREDEDUZIONE = prima dei creditori concorrenti e x intero. Sono definiti ex art 111 LF X quei crediti funzionalmente funzionalmente collegati all’attività di amministrazione e di liquidazione liquidazione del patrimonio del fallito ed le spese della procedura fallimentare, fallimentare, le o obbligazion bbligazionii contratte dal cu curatore ratore x l’ammini l’amministrazione strazione del fallimento)
EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI Sappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri; però il debitore, pur in presenza di questo vincolo, può disporre dei suoi beni, e se quest’atto di disposizione risulta pregiudizievole creditori quest’ultimifallimentare. possono esercitare l’azione revocatoria ordinaria la quale si differenzia ai dall’azione dall’azio ne revocatoria L’azione revocatoria ordinaria può anche essere esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i creditori. In caso di fallimento soccorre la revocatoria fallimentare che presuppone che : tutti gli atti compiuti dall’imprenditore dall’imprenditore in stato di inso insolvenza lvenza (anche se non ancora dichiarato dichiarato fallime fallimento) nto) si presumono pregiudizievoli pregiudizievoli x i creditori, quanto meno alterando la par conditio creditorum. Di regola interviene 1 certo tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e la dichi dic hiara arazio zione ne di fal fallim limen ento. to. In qu quest esto o per perio iodo do il deb debito itore re potre potrebbe bbe sot sottra trarre rre ben benii al suo patrimonio con pregiudizio x i creditori. Presuppos Presu pposti: ti:
stato di iinsol nsolvenz venza a = manca mancato to ade adempim mpimento ento d dii obbl obbliga igazioni zioni ((pres presuppo upposto sto
oggettivo) Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo creditore(presupposto soggettivo) revocatoria,, se creano pregiudizio ai creditori: Pertanto possono essere revocati ccon on azione revocatoria 186
gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, se le prestazioni superano di ¼ il debito; • il pagamento di debiti scaduti ma non effettuati con denaro entro l'anno anteriore il fallimento; • i pegni e le garanzie costituite nell'anno anteriore per debiti non scaduti; • i pegni e le garanzie costituite entro sei mesi prima per i debiti scaduti; • gli atti sui patrimoni destinati ad uno speciale affare se arrecano pregiudizio pregiudizio ai creditori; • gli atti compiuti tra coniugi in esercizio d'impresa o fino a due anni prima se a titolo t itolo gratuito, se il coniuge non prova la non conoscenza dello stato d'insolvenza. •
la posizione del curatore è agevolata in quanto: gli atti dell’imprenditore entro 6 mesi o 1 anno dalla dichiarazione di fallimento si presumono compiuti in stato di insolvenza (retrodatazione dell’insolvenza) ► il terzo dovrà provare che l’imprenditore non era già insolvente - oppure Spetta la terzo provare: - che l’atto non ha ha arrecato dann danno o alla massa d dei ei creditori l’imprenditore tore non era insolvente - che in concreto l’imprendi - che ignorava lo stato di insolvenza dell’imprenditore
LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO - è disposta dal tribunale. Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del fallimento sia x il fallito che x i creditori. Ilattraverso debi debitore toreil rima rimane ne però obblig ato vers verso o i proporre credi creditori tori azioni conc concorsua orsuali li noncontro interame interamente nte sodd soddisfatt isfattii falliemto. Essiobbligato potrebbero infatti individuali il fallito. La liberazione del fallito fallito dai debiti residui pu può ò aversi solo in 2 casi: • quando il fallimento si chiude x concordato fallimentare • quando il debitore ottiene l ’esdebitazione dal tribunale fallimentare:
CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTARE Il concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tra l’imprend l’imprenditore itore fallito e i creditori creditori;; con il quale paga, in percentuale o per intero, i debiti acquistando però i beni costituenti l’attivo fallimentare. Il concordato trova favore nel fallito che si libera definitivamente dei propri debiti x la parte che eccede la percentuale concordataria e può sottrarsi sia aeventuali penalima connesse al fallimento. Può soddisfare soddisfare i creditori che rinunciano rinunciano parte d del elsanzioni loro credito ottengono qualcosa + rapidamente che con la liquidazi liquidazione one fallimentare dell’attivo. I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o più creditori, il fallito, un terzo tra cui anche il curatore. Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti offerti, nonché per il pagamento delle spese della procedura e del compenso al curatore. La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori e deve poi essere omologata dal tribunale. Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione del concordato il fallimento si
chiude. Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, quest’ultimi dopo l’omologazione del concordato potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato. 187
Sono infine revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Gli effetti del concordato possono cessare: - per risoluzione – x inadempimento del concordato (garanzie promesse non vengono date, il proponent proponente e non adempie gli obbl obblighi ighi). ). L’A. è pron pronunzi unziato ato dal tribun tribunale ale su istanza dei creditori. - per annullamento - è stato dolosamente esagerato il passivo o sottratto parte dell’attivo. È disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore. Annullato o risolto il concordato concordato si riapre AUTOMATICME AUTOMATICMENTE NTE il fallimento.
LA ESDEBITAZIONE Quando Qua ndo il fal fallilito to é un una a perso persona na fisica fisica,, que questi sti può ottene ottenere re la con conces cessi sione one del del ben benefi eficio cio dell'esdebitazione. Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.. integralmente L'inesigibilità L'inesigibil ità é dichiarata dal tribu tribunale nale con il decreto di chiusu chiusura ra del fallimento. Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente. L'inesigibilità L'inesigibil ità é dichiarata dal tribu tribunale nale con il decreto di chiusu chiusura ra del fallimento. Il beneficio può essere concesso alla presenza di determinati presupposti: l'imprenditore l'imprendito re deve essere meritevole per aver svolto in modo corretto corretto l'attività e per averr mos ave mostra trato to buo buona na con condot dotta ta e atte atteggi ggiame amento nto pro propos positi itivo vo dur duran ante te la pro proced cedura ura fallimentare; attr attrav aver erso so la proc proced edur ura a fall fallim imen enta tare re devo devono no esse essere re stat statii sodd soddis isfa fatti tti alme almeno no parzialmente parzialmen te i creditori concorsuali. L'imprenditore risponde risponde inoltre ai requisiti di meritevolezza meritevolezza:: 1. quan quando do ha coopera cooperato to con gli organi del della la proced procedura ura forne fornendo ndo l'in l'intera tera docu documenta mentazion zione e utile, adoperandosi per lo svolgimento delle operazioni; 2. se non h ha a bene beneficia ficiato to del b benefi eneficio cio ne neii 10 an anni ni pre precede cedenti; nti; 3. se no non n ha di dist stra ratt tto o l'l'at attitivo vo o espo espost sto o de debi bititi ines inesis iste tent ntii o cagi cagion onat ato o o aggr aggrav avat ato o il dissesto dell'impre dell'impresa; sa; 4. se no non n ia é stat st ato o lica, cond co,ndan anna nato toiaper peed r ba banc arot otta ta frau froaudo dole lent nta ai deli o tti pe perrconn altr altriessi i de delilitt ttii 'attività cont contro ro l'econom l'ec onomia pubb pubblica l'in l'industr dustria il ncar comm commerci ercio ed altr altri delitti connessi all'attiv all ità d'impresa. Il beneficio dell’esdebitazione viene concesso dal tribunale attraverso decreto che chiude il fallimento, esso è reclamabil reclamabile. e. Qualun Qua lunqu que e intere interessa ssato to é le legit gittim timato ato a ric ricorr orrere ere al alla la cor corte te d'a d'app ppell ello o con contro tro il dec decret reto o che concede o nega l'esdebitazione. Se l'es l'esdebi debitazio tazione ne non é disp disposta osta con il decr decreto, eto, l'impre l'imprendit nditore ore può rico ricorrere rrere al tribu tribunale nale presentando istanza di esdebitazione entro un anno. Qualunque interessato é legittimato a ricorrere alla corte d'appello contro il decreto che concede o nega l'esdebitazione. Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le ob obbl blig igaz azio ioni ni de deri riva vant ntii da rapp rappor ortiti estra estrane neii al all'l'es eser erci cizi zio o d'im d'impr pres esa, a, le resp respon onsa sabi bililità tà extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti
estinti. Però se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dell’esdebitazione, dell’esdebitazione, egli sarà liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti (cioè da tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali però potranno sempre agire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito, e sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditori anteriori al fallimento i quali non hanno fatto 188
domanda di ammissione al passivo), quest’ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale pagata ai creditori concorsuali.
Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le ob obbl blig igaz azio ioni ni de deri riva vant ntii da rapp rappor ortiti estra estrane neii al all'l'es eser erci cizi zio o d'im d'impr pres esa, a, le resp respon onsa sabi bililità tà extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti estinti. gli effetti del fallimento (fallito, contratti,creditori) La dichiarazione di fallimento produce effetti sul fallito di natura patrimoniale, personale e penale. Con la di dich chia iara razi zion one e nto). di fall fa llim iment ento ola falli fallito to pe perd rde e l'amm l'solo ammin inis istra zion one e questi e la saranno di disp sponi onibi bili lità tà de deii asu suoi oi be beni ni (spossessame (sposs essamento). Perderà la ilproprietà proprie tà dei beni se etrazi quando trasferiti terzi con atti di disposizione dell'amministrazione fallimentare. Lo spossessamento riguarda beni esistenti nel patrimonio del fallito ma anche quelli che gli perverranno a titolo gratuito o oneroso nel corso della procedura. Sono esclusi dallo spossessamento i beni ed i diritti di natura strettamente personale, gli as asse segn gnii a ca carat ratter tere e alim aliment entare are,, st stip ipen endi di e pe pens nsio ioni ni nei limi limititi di qu quant anto o oc occor corre re per il pr propr oprio io mantenimento e per quello della famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti, nonché le cose che non possono essere pignorate per disposizion dispos izione e di legge. Per quanto riguarda riguarda i beni sopravvenuti, sopravvenuti, il curatore curatore fallimentare fallimentare,, autorizzato autorizzato dal comitato, può decidere di non acquistarli nel momento in cui la loro passività sia superiore al loro valore. Allo stesso modo, attraverso lo strumento della derelizione, il curatore può non acquisire un bene all'attivo o rinunciare a liquidarlo dopo che sia stato appreso alla massa fallimentare, nel momento in cui l'attività l'atti vità di liquidazione liquidazione appaia antieconomica. antieconomica. Tuttavia, poiché il bene torna nel possesso del fallito, i creditori potranno aggredirlo mediante azioni esecutive individuali. Gli atti del fallito sono inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno ad oggetto beni ricompresi nello spossessamento. Il fallito sarà sostituito sostituito dal curatore in tutte le cause relative a rapporti rapporti patrimoniali patrimoniali compresi nel fallimento. Durante Durant e la procedura l'imprenditore l'imprenditore subirà la compressione compressione del diritto diritto al segreto epistolare epistolare nonché del diritto diritt o alla libertà di movimento. Tutta la corrispondenza corrispondenza destinata destinata all'imprendito all'imprenditore re che non sia una persona fisica viene consegnata direttamente al curatore. Quando invece l'imprenditore é una persona fisica, la corrispondenza sarà andrà al fallito, ma ma con l'obbligo di consegnare al curatore tutto ciò che riguarda i rapporti compresi nel fallimento. La libertà di movimento é pure compressa, poiché il fallito é tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o di domicilio e deve presentarsi agli organi del fallimento quando é chiamato per fornire chiarimenti o informazioni. Il fallito, per tutta la procedura, non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società , non può essere iscritto nell'albo degli avvocati o dei dottori commercialisti, commercialisti, non può svolgere le attività di tutore, arbitro o notaio. Le restrizioni saranno annullate al termine della procedura di fallimento. L'imprenditore é esposto a sanzioni penali per fatti che hanno ad oggetto il pregiudizio dei creditori. In particolare é esposto alla bancarotta fraudolenta ( fatti caratterizzati dal dolo dell'imprenditore), alla bancarotta semplice ( che, rispetto alla fraudolenta, sostituisce la colpa al dolo) e al ricorso abusivo al credito (sistema utilizzato per dissimulare il proprio dissesto finanziario). Con l'apertura del fallimento i creditori non possono più iniziare inizi are azioni esecutive indivi individuali duali:: all'esecuzio all'esecuzione ne individuale individuale si sostituisce sostituisce l'esecuzione l'esecuzione collettiva collettiva fallimentare falli mentare.. Dall'apertura Dall'apertura del fallimento fallimento i creditori creditori del fallito fallito diventano diventano creditori creditori concorsuali. concorsuali. Una volta che il loro credito viene riconosciuto, acquistano il diritto di partecipare alla ripartizione dell'attivo fallimentare, diventando così creditori concorrenti. Durante la procedura vige il principio della par condicio creditorum; principio però che non annulla i diritti specifici dei creditori privilegiati. Infatti i creditori concorrenti si distinguono in chirografari o privilegiati (garantiti da privilegio, pegno o ipoteca). I creditori privilegiati hanno diritto di prelazione su quanto ottenuto dalla vendita dei beni oggetto della loro garanzia; qualora ciò non fosse sufficiente, essi partecipano alla pari con i creditori chirografari nella ripartizione riparti zione del resto dell'attivo dell'attivo fallimentare. fallimentare. I creditori creditori chirografari partecipano partecipano in proporzione proporzione ai propri crediti alla ripartizione dell'attivo. Alla categoria dei creditori concorrenti si aggiunge quella dei creditori della massa. Questi vengono soddisfatti in prededuzione per intero (non opera la par condicio). I crediti prededu pre deducib cibili ili non contes contestat tatii posson possono o essere essere pagati pagati via via via che diventano diventano esigib esigibili ili al di fuori fuori del provvedimento provve dimento di riparto. riparto. Sono prededucibili prededucibili i crediti ricompresi ricompresi da una specifica disposizione disposizione di legge così come le obbligazioni sorte durante la procedura (spese del fallimento, obbligazioni contratte dal curatore per l'amministrazione e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa). Eccezione al divieto di azioni individuali sono previste per i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegi speciali su mobili con diritto di ritenzione ( i quali possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati) e per le banche ( che possono iniziare o proseguire l'azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito
agrario e sul pegno ottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie). All'apertura del concorso viene fissata l'intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento; tutti i debiti si intendono scaduti. Resta fermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione con i loro debiti. Nel periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e la dichiarazione del fallimento, questi può compiere compie re una serie di atti capaci di pregiudicare i creditori, creditori, diminuendo l'entit l'entità à del proprio patrimonio, patrimonio, rendend ren dendo o così così più improb improbabil abile e il soddis soddisfac facime imento nto delle pretese pretese dei creditor creditori.i. In via generale generale,, 189
l'ordinamento ha messo a disposizione dei creditori lo strumento dell'azione revocatoria, cui si affianca, nella procedura fallimentare, l'azione revocatoria fallimentare. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la fallimentare é di più semplice utilizzo: il curatore ffallimentare allimentare é infatti dispensato dal provare l'eventus damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore nonché la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che può essere di sei mesi o di un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti della massa dei creditori: creditori: il terzo restituirà restituirà quanto rice ricevuto. vuto. La revocatoria revocatoria decade dopo tre anni dalla dichiar dic hiarazi azione one di fallim fallimento ento o, comunq comunque, ue, dopo dopo cinque cinque anni dal compim compiment ento o dell'a dell'atto tto.. Tra gli att attii sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che é completamente priva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia. Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo. Gli altri altri atti atti dell'i dell'impr mprendi enditor tore e sono invece invece revoca revocabil bilii attraver attraverso so un'azio un'azione ne giudiz giudiziar iaria ia promoss promossa a dal curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenza dello stato di insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno nell'a nno anteriore, con una notevole notevole sproporzione tra la prestazione prestazione a carico del debitore debitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti e per altro a titolo Non sonoi revocabili i pagamenti di beni contestualmente e servizi servizi effettuati nell'eserciz nell'ogni esercizio io atto dell'attività dell'attiv ità oneroso. nei termini d'uso, pagamentiinvece dei corrispettivi corrispetti vi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili. Per quanto riguarda il rapporto tra il fallimento e i contratti, contra tti, vediamo che questi ultimi si dividono in tre categorie: categorie: i contratti contratti che saranno sciolti sciolti di diritto, diritto, i contratti contra tti per cui il subingresso sarà automatico automatico e i contratti contratti che saranno sospesi. sospesi. I primi sono quei contra con tratti tti che sarann saranno o sci sciolt oltii a seguito seguito della della sola sola dichiar dichiarazi azione one di fal fallim limento ento.. Rientra Rientrano no in questa questa categoria i contratti di borsa a termine su merci o titoli, l'associazione in partecipazione in caso di fallimento dell'associante, i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel caso di fallimento fallimento del mandatario, mandatario, l'appalto. l'appalto. Tuttavia per l'appalto l'appalto vige una eccezione: il curatore entro sessanta sessan ta giorni dal fallimento fallimento e previa autorizzazione autorizzazione del comitato dei creditori creditori può dichiarare dichiarare di voler subentrare al contratto offrendo idonee garanzie. Rientrano nella categoria del subingresso automatico il contratto di dell'assicurato, locazione di immobili, l'affittodidiedizione, azienda, ilil contratto contratto di assicurazione controdidanni in caso di fallimento il contratto cessione di crediti impresa e il leasing leasi ng finanziario. finanziario. I contratti contratti sospesi sono quei contratti la cui sorte sarà decisa dal curatore con l'autorizzazione del comitato dei creditori. Se saranno continuati, le obbligazione relative saranno adempiute in prededuzione. Se saranno sciolti, i contraenti potranno entrare a far parte della procedura come creditori concorsuali. Appartengono a questa categoria per legge, la vendita, i contratti ad esecuzione esecuz ione continuata continuata o periodica, periodica, il preliminare preliminare di vendita vendita di immobili, immobili, il leasing leasing finanziario in caso di fallimento dell'utilizzatore, il mandato se fallisce il mandante. Inoltre, la normativa prevede che tutti quei contratti non rientranti nelle prime due categorie sono considerati sospesi e saranno quindi valutati dal curatore. il concordato preventivo L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive una difficoltà temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante un concordato preventivo. Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in un uno o st stat ato o di cr cris isii temp tempor orane aneo, o, oppu oppure re prend prende e il post posto o del fa fallllim iment ento. o. Nel Nel ca caso so di ri risa sanam namen ento to dell'impresa, affinché il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, eliminando così il timore di chi concede
credito di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto dall'imprenditore. Mentre é scontato il vantaggio per l'imprenditore nel primo caso, rispetto al fallimento il concordato preventivo può essergli favorevole perché evita all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad amministrare l'impresa ( per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per compiere compie re gli atti che eccedono la straordinaria straordinaria amministrazione) amministrazione).. Il concordato preventivo é giudiziale giudiziale 190
perché necessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi. E' un concordato di massa perché é produt pro duttiv tivo o di effett effettii per tut tuttiti i credit creditori ori anteri anteriori. ori. Presup Presuppos posto to per la conces concessio sione ne del concor concordato dato preventivo é che l'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cioé i limiti dimensionali disposti dalla legge leg ge fallim fallimenta entare. re. Non é necess necessari ario o che attrave attraverso rso questa questa procedur procedura a i credit creditori ori pri privil vilegi egiati ati siano siano interamente soddisfatti, tuttavia la procedura é ammessa se essi possono conseguire attraverso il concordato un soddisfacimento pari a quello ottenibile mediante la liquidazione. La procedura parte dalla dal la domand domanda a di ammissi ammissione one dell'i dell'impre mprendi nditor tore e in stato stato di cri crisi si al tri tribuna bunale le compet competent ente. e. Con la domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in possesso del debitore. L'imprenditore deve avere cura di presentare presen tare insieme alla domanda una relazione di un professionist professionista a scelto scelto dal debitore nel registro registro dei reviso rev isori ri contabil contabilii che attesti attesti la veridi veridicit cità à dei dati e la fattibil fattibilità ità del piano. piano. Il tri tribuna bunale le controll controlla a i presupposti: presup posti: lo stato di crisi, la qualità di imprenditore imprenditore commerciale commerciale del debitore, la completezza completezza e regolarità della documentazione, il soddisfacimento dei creditori privilegiati in misura non inferiore alla prelazione. Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di co cons nsig iglilio. o. Nel Nel ca caso so in cui cui la do docum cumen enta tazi zione one risul risultas tasse se la lacu cunos nosa a il tr trib ibun unale ale pu può ò or ordi dina nargl rglii l'integrazio l'inte grazione ne in un termine termine preciso. preciso. Terminata Terminata questa fase il tribunale tribunale può dichiarare dichiarare inammissibile inammissibile la proposta propos ta per la mancanza di uno o più presupposti, presupposti, oppure oppure può ritenere ammissibile ammissibile la domanda, domanda, dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo). Il decreto fissa anche la somma (da depositare entro 15 giorni) da depositare in cancelleria come acconto sulle spese procedurali. Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la proposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonché nonc hé sulla sulla propos proposta ta di concord concordato. ato. All'ad All'adunan unanza za dei credito creditori, ri, presie presieduta duta dal giudic giudice e delegat delegato, o, partecipa il commissario giudiziale, partecipano i creditori convocati ma possono intervenire anche i creditori non convocati, i quali possono ottenere l'ammissione al voto dimostrando il loro credito. Affinché concordato sia approvato é necessaria la maggioranza crediti dichiara o la maggioranza delle classi (nelil caso di concordato con classi). Se la proposta é respinta, ildei tribunale l'inammissibilità della procedura. Su richiesta dei creditori e previo accertamento dei presupposti, il tribunale può dichiarare il fallimento del debitore con separata sentenza. Se invece la proposta viene approvata, si apre il giudizio di omologazione, in camera di consiglio, in cui possono intervenire il debitore, il commissario giudiziale, i creditori dissenzienti e qualunque interessato. Nel giudizio di omologazione, il tribunale effettua un controllo sulla regolarità della procedura e sul risultato della votazione. Nel Nel caso in cui la convenienza del concordato preventivo sia stata messa in dubbio da un creditore appartenente ad una classe classe dissenzie dissenziente, nte, il tribuna tribunale le effett effettua ua anche anche un control controllo lo sul merito, merito, volto ad indaga indagare re il soddisfacimento ottenibile dal creditore opponente. Se il controllo é positivo, il tribunale omologa con decreto il concordato. Se il controllo é negativo, il tribunale lo respinge. Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo alla corte d'appello. Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. Se il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione. Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto. Il concordato può essere risolto o annullato quando non vengono le garanzie inadempimento obblighio derivanti concordato da parte del costituite proponente, quando promesse, il passivo éper stato dolosamentedegli esagerato quando sidalscopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata. Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione. i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento Presup Pre suppost postii del fallim fallimento ento sono la qualità qualità di imprend imprendito itore re commerc commercial iale, e, lo stato stato di insolv insolvenz enza, a, il supera sup erament mento o di almeno almeno uno dei limiti limiti dimens dimension ionali ali e la presenz presenza a di inadem inadempim pimenti enti superiori superiori nel complesso comple sso all'importo all'importo fissato dalla legge. Per quanto riguarda la qualità di imprenditore, imprenditore, é necessario necessario specificare che non sempre essa é sufficiente per aprire il fallimento. Infatti il fallimento é sostituito dalla liquidazione liqui dazione coatta amministrati amministrativa va quando l'imprenditore l'imprenditore appartiene appartiene a categorie categorie individuate individuate dalle leggi specia spe cialili (come (come ad esempi esempio o le impres imprese e bancari bancarie e e assicu assicurati rative) ve).. Ancora, Ancora, il fal fallim limento ento é sostit sostituit uito o dall'a dal l'ammi mminis nistra trazion zione e straor straordina dinaria ria delle delle grandi grandi impres imprese e in stato stato di insolv insolvenz enza a quando quando ric ricorro orrono no le cond co ndiz izio ioni ni pr prev evis iste te da dalllla a no norm rmati ativa va.. Lo st stato ato di inso insolv lvenz enza a so sotti ttint nten ende de un una a situ situaz azio ione ne in cu cuii l'imprenditor l'impr enditore e non é più in grado di soddisfare regolarmente regolarmente le proprie obbli obbligazion gazioni.i. Normalmente Normalmente
l'insolvenza si manifesta attraverso l'inadempimento; ma devono essere considerati indici rivelatori anche ulteriori fatti che possono portare comunque l'impresa in uno stato di crisi sempre più profonda, come il pagamento attraverso mezzi anormali, la fuga o la latitanza dell'imprenditore, la chiusura dei locali d'impresa o anche il trafugamento dell'attivo. Tuttavia lo stato d'insolvenza, da solo, non é sufficiente per aprire il fallimento. Finché l'imprenditore é in grado di soddisfare i creditori il fallimento non é giustificato giustificato.. La valutazione valutazione di opportunità sull'apertura sull'apertura del fallimento fallimento effettuata dal legislatore legislatore 191
cambia quando l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati raggiunge il limite di trentamila euro. Il fallimento é ancora vincolato al superamento dell'impresa di almeno uno dei limiti dimensionali apposti dalla legge (concetto che ha sostituito quello del piccolo imprenditore). E' soggetto a fallimento quindi l'imprenditore che abbia ottenuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento un attivo annuo superiore a trecentomila euro, oppure che abbia realizzato nello stesso periodo ricavi lordi annui superiori a duecentomila euro oppure ancora che abbia un ammontare di debiti (anche non scaduti) superiore a cinquecentomila euro. la revocatoria fallimentare La revocatoria fallimentare é un utile strumento di tutela per i creditori. Infatti nel periodo intercorrente tra l'insolvenza l'insolvenza dell'imprendi dell'imprenditore tore e la dichiarazione dichiarazione del fallimento, fallimento, questi può compiere compiere una serie di atti capaci cap aci di pregiu pregiudic dicare are i credit creditori, ori, diminu diminuend endo o l'enti l'entità tà del propri proprio o patrim patrimoni onio, o, rendendo rendendo così più improb imp robabil abile e il soddis soddisfaci facimen mento to delle delle pretes pretese e dei credit creditori ori.. .. Rispett Rispetto o alla alla revoca revocatori toria a ordinar ordinaria, ia, la fallimentare é di più semplice utilizzo: il curatore ffallimentare allimentare é infatti dispensato dal provare l'eventus damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore nonché la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che può essere di sei mesi o di un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti della massa dei creditori: creditori: il terzo restituirà restituirà quanto rice ricevuto. vuto. La revocatoria revocatoria decade dopo tre anni dalla dichiar dic hiarazi azione one di fallim fallimento ento o, comunq comunque, ue, dopo dopo cinque cinque anni dal compim compiment ento o dell'a dell'atto tto.. Tra gli att attii sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che é completamente priva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia. Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo. Gli altri altri atti att del mprendi enditor tore sono invece invecein revoca rev bilii attraver attraverso so per un'azio un'acui zione ne giudiz giudiziar iaria ia promoss prom a dal curatore. Glii dell'i attil'impr revocabili sie distinguono dueocabil categorie: quelli la conoscenza delloossa stato di insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno nell'a nno anteriore, con una notevole notevole sproporzione tra la prestazione prestazione a carico del debitore debitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti contestualmente e per ogni altro atto a titolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di beni e servizi servizi effettuati nell'eserciz nell'esercizio io dell'attività dell'attività nei termini d'uso, i pagamenti dei corrispettivi corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse esecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori in contabili.
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