Diritto Amministrativo ()riassunti

Capitolo I L’amministrazione e il suo diritto La nozione di pubblica amministrazione “Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge svolge un’att un’attivi ività tà rivolt rivolta a alla alla soddis soddisfaz fazion ione e di intere interessi ssi correl correlati ati ai fini fini che il soggetto si propone di perseguire. Ammi Ammini nist straz razio ione ne in sens senso o ogge oggett ttiv ivo o è l’am l’ammi mini nist straz razio ione ne rego regola lata ta da norm norme e giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal Dal punt punto o di vist vista a del del diri diritt tto o posi positi tivo vo è diff diffic icile ile rinv rinven enir ire e una una defi defini nizio zione ne del del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti enti pubbli pubblici ci econom economici ici tra le ammini amministr strazi azion onii pubbli pubbliche che perché perché il rappor rapporto to di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica.   Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comu comuni ni,, le comu comuni nità tà mont montan ane e e loro loro cons consor orzi zi ed asso associ ciaz azio ioni ni,, le isti istitu tuzi zion onii univer universit sitarie arie,, gli istitu istituti ti auton autonomi omi case case popola popolari ri (ora (ora Agenzi Agenzie e territ territoria oriali li per la casa), casa), le camere camere di commer commercio cio,, indust industria ria,, artigi artigiana anato to ed agrico agricoltu ltura ra e le loro loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per  la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”. 300/1999”. La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia Italia,, dopo dopo l’unit l’unità à nel 1865, 1865, si unifor uniformò mò la legisl legislazi azione one relati relativa va ai territ territori ori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autono autonoma ma rispet rispetto to al diritt diritto o ammini amministr strati ativo. vo. L’atti L’attivit vità à ammini amministr strati ativa va può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto 1

privat privato, o, ad esempi esempio o median mediante te trascr trascrizi izioni oni,, regist registraz razion ioni, i, docume documenta ntazio zioni ni (c.d. (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi. L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario Le organizzazioni intern ernazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’es l’espr pres essi sion one e “dir “dirit itto to ammi ammini nist stra rati tivo vo comu comuni nita tari rio” o” per per desc descri rive vere re ques questo to complesso di normative. La Convenzione Convenzione europea europea per la salvaguar salvaguardia dia dei diritti diritti dell’uomo dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Tratt rattat ato o di Nizz Nizza a del 2001 001, rat ratific ificat ato o in Ital Italia ia con con Legg Legge e 102/ 102/20 2002 02 ha ulte ulteri rior orme ment nte e modi modifi fica cato to il trat tratta tato to dell’ dell’Un Unio ione ne euro europe pea a prev preved eden endo do anch anche e cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi re lativi a dignit dignità, à, libert libertà, à, uguagl uguaglian ianza, za, solida solidarie rietà, tà, cittad cittadina inanza nza e giusti giustizia zia e sancis sancisce ce in part partic icol olar are e il “dir “dirit itto to ad una una buon buona a ammi ammini nist stra razi zion one” e”.. Seco Second ndo o la Cort Corte e Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta Carta dei diritt dirittii fondam fondament entali ali dell’U dell’Unio nione ne europe europea a dovrà dovrà essere essere ratifi ratificat cata a a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad ogget ggetto to l’am l’ammi min nistr istraz azio ione ne com comunit unitar aria ia,, e può rile rileva vare re ai fini ini del del dirit iritto to amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circ circol olaz azio ione ne di mode modell llii giur giurid idici ici che che poss possan ano o in futu futuro ro infl influe uenz nzar are e il nost nostro ro ordinamento. Per Per ammi ammini nist stra razi zion one e comu comuni nita tari ria a si inte intend nde e l’in l’insi siem eme e degl deglii orga organi nism smii e dell delle e isti istitu tuzi zion onii dell dell’U ’Uni nion one e euro europe pea a cui cui è affi affida dato to il comp compit ito o di svol svolge gere re atti attivi vità tà sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo prob problem lema a è argi argina nato to dal dal prin princi cipi pio o di suss sussid idia iari riet età à che che però però ha due due facc facce, e, una una gara garant ntis ista ta a favo favore re del del dece decent ntra rame ment nto o e dei dei pote poteri ri loca locali li e l’al l’altr tra a che che può può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri membri e Unione europea europea per salvaguardare salvaguardare le attribuzio attribuzioni ni degli Stati Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione previs prevista ta non possan possano o essere essere realizz realizzati ati dagli dagli Stati Stati membri membri e possa possano no dunque dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa. Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una compli complicaz cazion ione e del proced procedime imento nto ammini amministr strati ativo vo nel senso senso che si assist assiste e alla alla 2

partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini.   Tal Tale e situ situaz azio ione ne crea crea dubb dubbii e ince incert rtez ezze ze in ordi ordine ne al giud giudic ice e (naz (nazio iona nale le o comuni comunitar tario) io) al quale quale deve deve rivolg rivolgersi ersi il privat privato o che si riteng ritenga a leso leso dall’a dall’azio zione ne procedimentale. Si deve deve poi distingu distinguere ere tra esecuz esecuzion ione e in via diretta diretta o quella quella in via indirett indiretta a che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto Sotto il profil profilo o sogget soggettiv tivo, o, nell’a nell’ammi mminis nistra trazio zione ne comuni comunitar taria ia assume assume un ruolo ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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Capitolo II Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico. Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento. L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione. La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale. 1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti. 2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. 3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico. L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. 4

L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico-amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale. I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità. Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti. Il principio di legalità. Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non 5

“conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.  b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali. c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge. Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”. Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta. Il principio di imparzialità. L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa. Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di 6

interessi partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa. Il principio di buon andamento. Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione. I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza. L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale. Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

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I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione. L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della  pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici. Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.  Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione. I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di 8

attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il   più ampio decentramento amministrativo” e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di un’amministrazione statale che però resta accentrata. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”. La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali” : il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa. L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a   province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. 9

Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001. I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia. All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III L’organizzazione amministrativa: profili generali Introduzione. Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone giuridiche pubbliche. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e dunque come centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la personalità giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette “figure soggettive”), le associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non aventi personalità giuridica. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere. Percezione della complessità della amministrazione deriva dal’esame della costituzione. Essa mette in evidenza che accanto alla amministrazione statale vi sono le amm. regionali nonche gli enti esponenziali delle comunità territoriali ,riconosciuti dallo ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta l’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria personalità. Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attività rilevanti per la comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento. Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed in prima persona nella società e nell’economia, tende a configurarsi sempre più come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti. Il problema dei caratteri dell’ente pubblico. L’art.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui : “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”, al riguardo l’art. 4 della Legge 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge ”. Questa norma può essere considerata applicativa della disposizione costituzionale prima detta. Norma costituzionale che esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno. Con riferimento agli enti regionali ,il principio della necessità di una legge regionale a fondamento della istituzione degli enti dipendenti dalla regione discende direttamente dall’art 117 cost.

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Oggi comunque molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”, pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. Il problema che si pone a tal proposito è quello di stabilire se un ente sia o meno pubblico. La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”,che se presi singolarmente non sono ritenuti sufficienti ma che qualificano l’ente se valutati nel loro complesso.  Tra questi indici di pubblicità si ricordano : -la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; -la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; -l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; -l’attribuzione di poteri autoritativi. La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità. L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva. L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cioè di smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della stessa. Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente.   Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”. Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo. a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. L’autonomia è intesa come possibilità di effettuare da sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme generali ed astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale (c.d. autonomia normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo). In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta. La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, l’autonomia organizzativa che consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da modelli generali, l’autonomia tributaria che consiste 12

nella possibilità di disporre di propri tributi, e l’autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate ed in particolare la sussistenza di un bilancio distinto da quello degli altri enti. La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene comunemente ricondotta alla nozione di a utarchia.  b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; l’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e manifestazione di autotutela è pure le decisioni su ricorso amministrativo. c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa. d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un re gime speciale. e) L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi. f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato. g) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci (art.2458 c.c.); la legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilità anche in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.). h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il comune, a seconda dei casi), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc…) varia in ragione dell’autonomia dell’ente. Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di autodichia e di autogoverno. L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale. Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali. Il problema della classificazione degli enti pubblici. Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalità perseguita, e si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubblici. In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato. In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi dell’ente si annoverano: a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad esempio l’INPS) 13

che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti. b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e collegi professionali, accademie di natura pubblica). In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 Cost, quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in particolare a comuni, province, città metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel caso della regione) o politicoamministrativo anche confliggente con quello statale. Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33 Cost.). La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs 112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. L’art. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di commercio, ma anche dalle università degli studi. Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, art. 2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970). La classificazione contenuta nella L.70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori. Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono esponenti non può cessare di esistere. La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonché le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio (residenza). L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. 14

Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto è vero che vengono detti monofunzionali. Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come la normativa inerente l’istituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti “agenzie”, (ad esempio l’agenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e avente compito di supporto alle attività regionali, l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare l’amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali istituita dall’art.17 c.76 L.127/1997 avente personalità di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le erogazioni in agricoltura). Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto l’istituzione di strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso l’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici. Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative. E’ difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri. Vi sono però alcune relazioni intersoggettive fondamentali che corrono tra enti territoriali e altri enti. 1) La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente subordinato. Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali che sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti dipendenti dalle regioni. 2) Gli enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata. Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalità hanno natura funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e condizionamenti della loro attività. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”. 3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ad esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…). La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, 15

che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati. Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta tra gli enti, si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento era previsto dall’art.118 ultimo comma Cost., ma è stato cancellato dalla legge Cost. 3/2001, tuttavia esso è ancora presente perché previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1 lett.f Legge 59/97), e consiste nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive, sollecitazioni, ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa dell’inerzia della regione. L’art. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Ai sensi dell’art.120 c.2 Cost. infine, il Governo “ può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di   pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali,  prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”, il comma 3 specifica che “La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”. La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 Cost (vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti 16

locali. Queste deleghe sono operate con legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997). La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito l’art.118 Cost, ed ha costituzionalizzato l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi (ad esempio l’ACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi). Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire federazioni di diritto privato (come l’ANCI associazione nazionale dei comuni italiani). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo. La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico. Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi. La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza. Si tratta di organismi: 17

a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; b) aventi personalità giuridica; c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Le tre condizioni hanno carattere cumulativo. Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione pubblica. Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 c.c. prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli. Questa eventualità è consentita dall’art.2450 c.c. anche quando l’ente non abbia partecipazione azionarie, allorché così disponga la legge o l’atto costitutivo. E’ frequente infatti il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria. Si possono individuare almeno tre modelli: 1) le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una previa gara; 2) le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara; 3) le società derivanti dal processo di privatizzazione; Affidamento in house è il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto di vista decisionale. Il legislatore italiano, la fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici. Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003, prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione: a) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato; c) affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare. Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994, modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share: opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale) 18

esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino la impossibilità di uno scioglimento: infatti l’esistenza e la destinazione funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla volontà dei propri organi deliberativi. Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di diritto speciale. Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto. I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorché agiscano “in virtù di diritti speciali o esclusivi”. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una concessione o di altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio di attività. L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste società si ricorda la RAI – tv, concessionaria del servizio pubblico. Vicende degli enti pubblici. La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o particolare), ma l’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della consistenza patrimoniale. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private. Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a emanare decreti legislativi diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o soppressione di enti con finalità omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra amministrazione pubblica ovvero in struttura di università, con il consenso della medesima, ovvero la liquidazione degli enti inutili”. 19

La privatizzazione degli enti pubblici. La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994). Più in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico nell’economia. In realtà spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalità o nella maggioranza in mano pubblica. Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti: 1) L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”, ovvero, “fase fredda” della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato. 2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”, o “fase calda” della privatizzazione). Quest’ultima tappa è disciplinata dal D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie. La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…); nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico); L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato disposta dal D.Lgs 367/1996. Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza. Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo anche i compiti della SIAE. I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici. Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere nell’osservanza della Costituzione. L’art. 97 Cost., che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze mutevoli che deve affrontare. Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione è operato dall’art. 17 c.1 lett. d Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge; altro ancora è l’art.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su proposta del ministro competente, d’intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, l’art. 117 c.6 Cost. prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine 20

alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, ed in questo caso la riserva di organizzazione è disposta proprio dalla Costituzione. Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di consorzi. Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs 165/2001. La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e “individuano gli uffici di maggior rilevanza”. La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione organizzativa “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: alle determinazioni operative gestionali occorre garantire “adeguati margini” e, cioè, uno spazio di discrezionalità organizzativa. L’organo. La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti: a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire;  b) utilizzare la figura dell’organo; Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde all’attività propria dell’ente. La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e fattispecie. L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici. Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal Comune). In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative funzioni. Tra persona fisica preposta all’organo e ente pubblico corre un rapporto giuridico, definito “rapporto di servizio”. I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, ed esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione.  Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alle possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre 21

dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito. Classificazione degli organi. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuato secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è, ad esempio, il prefetto. Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni, cioè che esprimono la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica (e sono detti organi con personalità giuridica o organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo), un esempio è l’ISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali. Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche. L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi: convocazione del collegio, cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo in una certa data; 22

presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno; discussione ; votazione. Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (nei collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato come assente o come votante, in quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale a voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata. -

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il coordinamento.   Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal diritto. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: a) il potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività) di direttiva (mediante la quale si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle modalità con cui conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste; b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato; c) potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato; d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati; e) poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore). Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge. Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dell’inferiore gerarchico esclude la possibilità di scelta di quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (sempreché non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957). Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinato ha più in 23

particolare il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere. Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente l’organo inferiore, ed il controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe l’autorità. In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Il coordinamento è definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilità che un “segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 D.Lgs 165/2001. L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi. Il controllo. Il controllo è una importante relazione interorganica, che consiste nell’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dell’organo subordinato. Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo. Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni, dall’art.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali diversi dalla regione. Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti conformità alle norme (controllo di legittimità, denominato vigilanza), opportunità (denominato tutela), efficienza, efficacia, ecc… - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali non eliminano l’atto ma ostano a che l’atto produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo). 1) Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti, in altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Ancora diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo. 2) Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). 24

In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante riesame i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo della Corte dei Conti. Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria. Esso è esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, questi provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti. Ai sensi dell’art.7 d.lgs 430/1997 trascorsi 10 giorni dalla registrazione i provvedimenti dai quali derivi un obbligo di pagare somme a carico del bilancio dello stato acquistano efficacia. La registrazione dello impegno di spesa avviene sotto la responsabilità del dirigente che ha emanato l’atto soggetto a controllo ,entro 15 giorni dal ricevimento dell’atto stesso. L’ufficio rifiuta la registrazione nei casi in cui la spesa ecceda la somma stanziata nel relativo capitolo di bilancio o sia da imputare a capitolo diverso da quello indicato. Ufficio centrale o ragioneria provinciale

Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti “organo al servizio dello Stato-comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e dell’apposizione del visto. La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”. Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano: a) un controllo preventivo sugli atti; b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”; c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti; d) un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali” che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato; e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte;  f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie: il controllo, originariamente limitato agli enti locali con 25

popolazione superiore a ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al Parlamento. La Legge 131/2003, nel dare attuazione all’art.118 Cost., ha individuato due nuove forme di controllo: 1) La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. 2) Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma, secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati;  g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di previdenza comunitaria. La Corte, nell’esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato (consistente nella certificazione di parità tra i conti della Corte medesima e quelli forniti dall’amministrazione del tesoro), accompagnato da specifica relazione. La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L.20/1994 e del T.U. Corte conti. Ai sensi dell’art.27 L.340/2000 l’atto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa. Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con la quale insiste nella richiesta di registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con r iserva. La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al Parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva. La registrazione può essere richiesta anche con riferimento ad una o più parti dell’atto; l’atto che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano deliberato entro trenta giorni dalla richiesta. L’evoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni. Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti. Una svolta normativa è stata operata dal D.Lgs 286/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico. 1) Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare i principi generali della revisione aziendale. 26

2) Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e

mira a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati”. Il controllo di gestione è svolto da strutture e soggetti che rispondono ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata e supporta la funzione dirigenziale. Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello relativo agli enti locali: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati. 3) La valutazione della dirigenza è svolta da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. Tale valutazione ha ad oggetto “le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate” tenendo particolarmente conto dei risultati dell’attività e della gestione ed è collegata alla responsabilità dirigenziale. Il c.2 dell’art.5 dispone che la valutazione abbia periodicità annuale, ma può essere anticipato per “rischio grave di un risultato negativo”. Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza; approvazione o verifica della valutazione da parte dell’organo competente o valutatore di seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato. 4) La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti”. Mediante questa attività di valutazione si tende a verificare “in funzione dell’esercizio dei poteri di indirizzo da parte dei competenti organi, l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”. I controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno ad oggetto l’intera attività e non soltanto i singoli atti. I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente. I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dell’ordine delle competenze. Analoga modificazione può essere determinata dalla conferenza di servizi. Debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione. Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’adempimento dell’organo istituzionalmente competente. La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un commissario. La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano nella loro attività tranne per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare. La gestione sostitutiva coattiva è la sostituzione di organi dell’ente, caratterizzata dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri 27

soggetti quali organi straordinari che gestiscano l’ente per un periodo di tempo limitato. In taluni casi la sostituzione è legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo sostitutivo. La delegazione è la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza . La delegazione richiede una espressa previsione legislativa, essa infatti altera l’ordine legale delle competenze. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione. L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. La delega di firma consiste nella possibilità per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui competenza resta al delegante e sarà dunque a lui imputato. L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio il sindaco è contestualmente organo del comune ed organo dello Stato perché riveste la qualità di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dell’attività da esso posta in essere. Gli uffici e il rapporto di servizio. Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, cioè nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra descritto. Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al più, vanno riferiti compiti. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, ecc…) e personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito.  Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (URP), che ha l’importante compito di curare l’informazione dell’utenza e di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini (art.11 D.Lgs 165/2001), anche mediante l’uso di tecnologie informatiche (artt.2 e 8 L.150/2000). All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nell’ipotesi di mancanza di titolare: tale soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è il responsabile. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere di ufficio, al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati). I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia può anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato. Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione delle fattispecie. 28

I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti (è questo il caso dei dirigenti), ovvero svolgere la propria attività a titolo non professionale. Ma debbono comunque essere investiti della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico.  Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di investitura come nel caso in cui le funzioni siano esercitate “di fatto” senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili. Anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto. Il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende (aspettative, congedi, comandi) e può anche estinguersi per scadenza del termine. In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione amministrativa.  Tale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. La legge 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di regioni, province, comuni, comunità montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea generale il divieto di  prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno. Allo scadere di tale termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono nulli, come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla ricostituzione sono responsabili dei danni cagionati a seguito dell’intervenuta decadenza. La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. La c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” è stata operata dal D.Lgs 29/1993 ed è stata completata dal D.Lgs 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni è stato riprodotto dal D.Lgs. 165/2001. I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs 165/2001 possono così sintetizzarsi: a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo. L’unica eccezione all’assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie indicate all’art.3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e prefettizia); b) La legge prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parità di trattamento e dell’attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori). c) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità, ad eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche. d) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere “consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di organizzazione e in tema di eccedenze di personale. 29

e) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa;

f)

 g)

h)

i)

quest’ultima può essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci). Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN : essa ha personalità di diritto pubblico ed è soggetta al potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a “comitati di settore”), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa. Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione. I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa (per danni cagionati all’amministrazione), penale e contabile; la responsabilità disciplinare è regolata dall’art.55, d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse sono state introdotte dai contratti collettivi), l’interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro novanta giorni. Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che garantiscono in misura adeguata l’accesso dall’esterno, o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo (art.35 D.Lgs.165/2001). L’art. 20 della L.488/1999 fissa in 24 mesi la durata di validità delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali è invece di tre anni. Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti).

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici. La disciplina dei dirigenti è stata riordinata dalla legge 145/2002, e ad essi sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità tecnica. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art.21 per la responsabilità dirigenziale. L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto amministrativo unilaterale. 30

La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione all’organo mediante “incarico della funzione” che è sempre conferito a tempo determinato. Per il conferimento dell’incarico si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali di dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati. La legge 145/2002 ha previsto che l’atto di incarico abbia natura provvedimentale. La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali, ma possono svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento. Soltanto nell’ipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono esercitare i poteri previsti dall’art.4 D.Lgs 165/2001 (adottare provvedimenti, curare la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi. Negli altri casi essi sono preposti a meri uffici. Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa è aggiuntiva rispetto alla altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21 D.Lgs 165/2001).   Tale responsabilità rileva l’inidoneità all’incarico e si collega all’attività complessiva dell’ufficio cui egli è preposto; la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico. In relazione alla gravità dei casi, “l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione… ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”, previo parere conforme di un comitato di garanti. Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo. Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, società e agenzie, nonché le nomine di rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento delle camere, l’art. 6 L.145/2002 dispone che le nomine possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo. Ai sensi dell’art.14 D.Lgs 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione. Tale organo non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora l’inerzia permanga, o in caso di grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta. Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico. L’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonché dei poteri di revoca, riforma, avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia. L’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dell’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione; l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato. 31

Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti, significativo è infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti”, “anche con potere sostitutivo in caso di inerzia” e “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti”; infine, il dirigente preposto all’ufficio di più elevato livello può delegare compiti ed è “sovraordinato” al dirigente preposto all’ufficio inferiore. L’art. 17 D.Lgs 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in relazione all’attività degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei procedimenti amministrativi “anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia”. L’art. 17 co.1 bis D.Lgs 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. L’art. 17 bis D.Lgs 165/2001 inoltre, prevede l’area della vicedirigenza, la cui istituzione è rimessa alla contrattazione collettiva di comparto. La normativa favorisce inoltre la mobilità tra settore pubblico e settore privato. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli ordinamenti autonomi. Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici. Il terzo settore è dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dell’istruzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’accoglienza e dell’adozione di stranieri, dell’assistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e così via. Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei c.d. servizi sociali. La Legge 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nell’ambito delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dell’assistenza alla persona. L’art.8 del T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di “valorizzare” le libere forme associative e di promuovere organismi di partecipazione popolare. Il D.Lgs 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale ha previsto l’istituzione presso il Ministero delle Finanze di un’anagrafe unica delle ONLUS. Tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni: 32

lo svolgimento di attività in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria, assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dell’ambiente, promozione della cultura e dell’arte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica); l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale; il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione; l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attività istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse. Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come ordinamenti autonomi. Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art.8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo è invece privo di garanzia costituzionale. Il legislatore statale potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento. La Legge 280/2003 stabilisce ora che “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale” e “i rapporti tra ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dell’ordinamento sportivo è, secondo il diritto italiano, un ente pubblico. -

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica. Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari. Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso l’impiego di beni.  Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d. “beni pubblici”, i quali sono assoggettati ad una normativa differente per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), così chiamato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e così via. Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica. La proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella “proprietà” dell’ente. E’ questo il principio della elasticità della proprietà. Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. La proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di proprietà-finzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di alcuni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili ecc… Siffatta titolarità può derivare anche da: 33

a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata dall’art.586 cc (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”).; b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione); c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti); d) atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (confisca, espropriazione, requisizione in proprietà o in uso, ecc… e l’esecuzione forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti). Il regime giuridico dei beni demaniali. La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli art..822 e segg. c.c., nel R.D.Lgs 2440/1923 e nel R.D. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello Stato). I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal demanio idrico e dal demanio militare. Ai sensi dell’art.822 cc e dall’art.28 Codice della Navigazione, fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare l’ancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo. Non costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perché si tratta di res communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa. Il demanio idrico è costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione interna appartengono al demanio regionale. Ai sensi della legge 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali. Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art.822 c.1 c.c.: fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonché le opere – aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio ecc…- destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur essendo destinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile. I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato. Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della generalità degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilità. Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art. 822 c.2 c.c.). Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere sdemanializzate dalla legge 210/1985. Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cioè le strade private gravate da servitù di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare e sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito). 34

In ordine ai beni culturali quelli indicati nell’art.822 del codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico. L’art. 824 c.2 codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se appartengono ai comuni. I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili. I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello accidentale) sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali, perché essi sono preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Come si è visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e uno comunale in ragione del soggetto titolare; va aggiunto che esiste pure un demanio comunitario formato da beni spettanti alla Unione europea. Occorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente dall’opera dell’uomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto dall’uomo. Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dall’amministrazione (come il demanio militare. Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro soggetto ha possibilità di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali. In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.823 codice civile: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (quindi è escluso anche l’usucapione). A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione: i beni hanno infatti un vincolo reale che rende impossibile l’oggetto ai fini dell’art.1418 codice civile. E’ pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione, l’espropriabilità dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma anche per finalità di pubblica utilità. Va inoltre esclusa la trasferibilità dei beni del demanio necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro destinazione pubblica. Altra regola è quella contenuta nell’art.823 codice civile “spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso”. L’amministrazione dispone di poteri di autotutela: ciò significa che invece di utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale, quali l’accertamento di contravvenzioni e l’applicazione di sanzioni, o l’adozione di ordini di sgombero e all’esecuzione in via amministrativa (tipico è il caso delle rimozioni autoritative). 35

L’amministrazione ha la facoltà di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni anche quando disponga di autotutela. I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata (il che implica la sua destinazione pubblica), purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se (e fino al momento in cui) esiste tale destinazione. La cessazione della qualità di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita, purché univoca, della destinazione (emblematico è il caso di una fortezza non più idonea a usi militari). Vi può essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni, come è accaduto per le strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene è spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative. Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio indisponibile: l’art. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’atto che dichiara tale passaggio. Anche in tale caso l’atto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita della qualità di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti (appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico). La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso. Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall’art.826 codice civile commi 2 e 3 e dall’art. 830 c.2 codice civile. Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico 1, paleontologico2 e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio”. I beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. Secondo quanto dispone l’art.43 del t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r. 327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, a seguito di specifico atto dell’amministrazione, che dispone tra l’altro il risarcimento dei danni

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Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici. Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia geografica che temporale, stabilendone una classificazione. 2

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a favore del proprietario, possono essere acquisiti al suo “patrimonio indisponibile”. Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario del proprietario), le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal d.p.r. 616/1977. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di mancato o insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere (cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate). Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle regioni. Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt. 32 e segg. D.Lgs 112/1998: in particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonché funzioni di polizia mineraria sulla terraferma. Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà dello Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione. Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale. I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.828 c.2 codice civile: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”. In ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se è sostenibile anche la tesi della nullità per contrarietà a norme imperativa. Occorre tuttavia aggiungere che: a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica; b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione. Ai sensi dell’art.4 t.u. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente destinazione”. In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto l’art.823 codice civile faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilità dell’amministrazione di disporre di analoghi poteri anche in relazione ad essi. La privatizzazione dei beni pubblici. La privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici è generalmente finalizzata a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico.  Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato: 37

1. Il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote

di fondi immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994 mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate dall’istituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo dell’amministrazione conferente. 2. I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministro dell’economia e delle finanze possono essere alienati. 3. La cartolarizzazione: la legge 410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi (mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti; si tratta delle c.d. scip società cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro costituzione, queste società c.d. “veicolo” corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. A queste società veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato da interessi (e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio “separato” rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori. La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di cartolarizzazione è stata estesa a Regioni, Province e Comuni dall’art.84 della Legge 289/2002. Alla società pubblica “patrimonio s.p.a.” possono essere trasferiti – con decreti del ministro dell’economia – diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonché ogni altro diritto costituito per legge a favore dello Stato. In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che non è un ente territoriale. Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. è un regime speciale, in quanto risultano beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali. Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici. Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui “quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti (beni demaniali) o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi” (art. 825 c.c.). Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per l’utilità del quale è costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servitù di alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi. 38

Le limitazioni pubbliche della proprietà privata non creano diritti in capo all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati – in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza). In ordine ai diritti gravanti su beni privati “costituiti per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali” essi spettano a favore della collettività, quindi ogni membro di questa può chiederne la tutela.  Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico. Presentano profili di analogia rispetto ai diritti d’uso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici. Si tratta infatti di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà spettanti alla collettività su terreni di proprietà dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc…  Tali diritti spettano ai membri della collettività e non all’ente rappresentativo della comunità stessa; essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili. Tuttavia la legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su cui essi gravano. La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come osservato, il distacco di una quota da cedere in proprietà alla collettività, nonché la eliminazione delle promiscuità esistenti allorché degli stessi immobili beneficino più collettività. Le attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo – i commissari per la liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine all’esistenza, natura ed estensione di tali usi. La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni. L’uso dei beni pubblici. Per una prima categoria di beni pubblici è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora con norme che sanzionano l’uso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare). Altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere dall’amministrazione titolare del bene. L’uso promiscuo è realizzato quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze, come le strade militari che servono sia all’interesse della difesa che all’interesse generale della circolazione. Il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via) è mezzo rivolto alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del paese (art.3 Cost.). In alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma (es: il pedaggio), altre volte è occorre ottenere un’autorizzazione dall’ente pubblico (es: scarico nelle acque pubbliche). 39

Vi sono infine situazioni in cui il bene è posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare). Questo è il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica. Nelle situazioni indicate il ruolo dell’amministrazione muta: nel caso dell’uso diretto deve conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge l’aspetto della regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi. Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali ovvero in società per azioni (art. 118 t.u. enti locali): il bene dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico. Va ricordato, che il D.L.63/2002, convertito nella Legge 112/2002, ha previsto l’istituzione della già citata Patrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, è interamente detenuto dal ministero dell’economia), e di Infrastrutture s.p.a. (società finanziaria vigilata dal ministero dell’economia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere immobili ed esercitare ogni attività strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali). I beni privati di interesse pubblico. La dottrina individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a soggetti pubblici e di beni in proprietà di privati: essa è costituita dai beni di interesse pubblico (es: strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari). I beni culturali di proprietà privata, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione. La categoria del bene culturale è stata positivamente riconosciuta dall’art.148 del D.Lgs 112/1998 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge) e oggi dal D.Lgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).

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Capitolo IV L’organizzazione degli enti pubblici Cenni all’organizzazione statale: quadro generale. Lo Stato – amministrazione è qualificato come ente pubblico ed ha la qualità di persona giuridica in forza di riferimenti normativi: ad esempio l’art.28 Cost. che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e all’art.822 c.c. il quale disciplina i beni appartenenti allo Stato. Con la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicità della personalità statale non sussista. In particolare: il governo e i ministeri. Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 Cost.). Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei regolamenti governativi. Ai sensi dell’art.5 comma 2 L.400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri, i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla propria responsabilità di direzione della politica generale del governo”; “coordina e promuove l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo”, può sospendere “l’adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri”; “adotta le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza dei pubblici uffici”; “può disporre l’istituzione di particolari Comitati di ministri”, ovvero di “gruppi di studio e di lavoro”. La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici. Il D.Lgs 303/1999 è intervenuto per disciplinare l’ordinamento, l’organizzazione e le funzioni di tale struttura, della quale si avvale il Presidente del Consiglio dei ministri per l’esercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per l’esercizio delle funzioni attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema delle autonomie e con le confessioni religiose. Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della presidenza è il segretario generale, legato al presidente da uno stretto rapporto fiduciario, che può essere coadiuvato da uno o più vice segretari generali; ogni dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unità operative di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero è stabilito con decreto del Presidente. Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art.2 L.400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi. 41

I ministri sono gli organi organi politici di vertice vertice dei vari dicasteri. dicasteri. Tali organi sono molto importanti sotto il profilo amministrativo perché l’amministrazione statale è ripartita sulla base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 Cost.). Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio Consiglio dei ministri, ministri, possono inoltre essere essere nominati nominati ministri ministri senza portafoglio portafoglio i quali sono membri del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, né di un apparato organizzativo di uffici, né della gestione di uno stato di previsione dell della a spes spesa a (es: (es: il mini minist stro ro per per le pari pari oppo opport rtun unit ità) à).. Ad essi essi poss posson ono o esse essere re delega delegate te funzio funzioni ni dal Presid President ente e del Consig Consiglio lio dei minist ministri, ri, sentit sentito o il Consig Consiglio lio stesso; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui si articolare la presidenza del Consiglio. Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presid President ente e della della Repubb Repubblic lica, a, su propos proposta ta del Presid President ente e del Consig Consiglio lio dei ministri, di concerto con il ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il consiglio dei ministri. Essi giurano dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con decreto ministeriale. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottos sottosegr egreta etario rio alla alla presid presidenz enza a del Consig Consiglio lio dei minist ministri ri è il segret segretario ario del Consiglio dei ministri. Il titolo di vice ministro può essere conferito a non più di 10 sottosegretari, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe relative all’intera area di competenza di una o più strutture dipartimentali o direzioni generali. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata. Con D.Lgs 300/1999 è stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata ridisegnata la loro struttura organizzativa. Secondo l’art. 2 del D.Lgs 300/1999 (e successive modificazioni) i ministeri sono i segu seguen enti ti:: mini minist ster ero o degl deglii affa affari ri este esteri, ri, mini minist stero ero dell dell’in ’inte tern rno, o, mini minist ster ero o dell della a giustizia, ministero della difesa, ministero dell’economia e delle finanze, ministero delle attività produttive, produttive, ministero ministero delle comunicazio comunicazioni, ni, ministero ministero per le politiche politiche agricole e forestali, ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, ministero delle delle infras infrastru truttu tture re e dei traspo trasporti, rti, minist ministero ero del lavoro lavoro e delle delle politi politiche che social sociali, i, minist ministero ero della della salute salute,, minist ministero ero dell’i dell’istr struzi uzione one dell’u dell’univ nivers ersità ità e della della ricerc ricerca, a, ministero per i beni e le attività culturali. Per alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presen presenza, za, accant accanto o alla alla figura figura del minist ministro, ro, di strutt strutture ure dipart dipartime imenta ntali li cui sono sono attribuiti “compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali”, compresi quelli di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione, quelli di organizzazione e quelli di gestione delle risorse strumentali, finanziarie e umane. Nell Nell’a ’amb mbit ito o di tale tale mode modell llo o orga organi nizz zzat ativ ivo o scom scompa pare re la figu figura ra del del segr segret etar ario io generale, i cui compiti sono distribuiti tra i capi dei dipartimenti. Negli Negli altri altri minist ministeri eri,, invece invece,, la figura figura del segret segretari ario o genera generale le può soprav sopravviv vivere ere operando alle dirette dipendenze del ministro. In ques questi ti mini minist ster erii la stru strutt ttur ura a di prim primo o live livell llo o è poi poi cost costit itui uita ta dall dalle e dire direzi zion onii gene genera rali li (nel (nel mini minist ster ero o dell delle e comu comuni nica cazi zion onii vi sono sono uffi uffici ci cent centra rali li di live livell llo o dirigenziale generale ed ispettorati territoriali). Le agenzie agenzie sono strutture strutture che svolgono attività attività a carattere carattere tecnico-operativ tecnico-operativo o di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici. Il D.Lgs 300/1999 300/1999 istituisce istituisce quattro agenzie agenzie fiscali fiscali (agenzia (agenzia delle entrate, entrate, agenzia agenzia delle dogane, agenzia del territorio, territorio, competente competente tra l’altro allo svolgimento svolgimento dei servizi relativi al catasto, e agenzia del demanio, cui è attribuita l’amministrazione 42

dei dei beni beni immo immobi bili li dell dello o Stat Stato) o);; l’ag l’agen enzi zia a indu indust stri rie e dife difesa sa;; l’ag l’agen enzi zia a per per la protez protezion ione e dell’a dell’ambi mbient ente e e per i serviz servizii tecnic tecnici; i; l’agen l’agenzia zia per la formaz formazion ione e e l’istruzione professionale. Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio ecc…) e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono inoltre essere organizzate in modo da risp rispon onde dere re alle alle esig esigen enze ze di sped spedit itez ezza za,, effi effici cien enza za ed effi effica caci cia a dell dell’a ’azi zion one e amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello Stato di previsione del ministero. A capo dell’agenzia è posto un direttore generale. Le agenzi agenzie e posson possono o anche anche avere avere person personali alità tà giurid giuridica ica (è il caso caso della della agenzi agenzia a industrie difesa e delle agenzie fiscali). Le strutture di raccordo tra i vari ministeri. I ministeri non operano in modo completamente separato. Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri. Il consiglio di gabinetto è un organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo nello svolgimento delle funzioni. Altri organi collegiali sono i comitati comitati interminis interministerial terialii che possono possono essere formati formati anch nche da sogg sogget etti ti che che non non sian siano o mini minis stri, tri, in parti artico cola lare re da esper spertti e da rappresentanti delle amministrazioni. Il numero dei comitati in passato era molto alto, ma la L.537/1993 ha proceduto alla soppressione di tredici comitati e le relative funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i ministeri, le regioni e il Cipe. Il Cipe (Comitato (Comitato interminist interministeriale eriale per la programmaz programmazione ione economica) economica) è ormai il comitato interministeriale più importante. Esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed è composto da ministri. Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economicofinanz finanziar iaria, ia, e/o con prospe prospetti ttive ve di medio medio lungo lungo termin termine, e, che necess necessiti itino no di un coordinamento a livello territoriale o settoriale”. Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si occupa di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del del Teso Tesoro ro e dell della a Banc Banca a d’It d’Ital alia ia e il Cis Cis (com (comit itat ato o inte interm rmin inis iste teri rial ale e per per le informazioni) che si occupa di politica della sicurezza. L’unità dell’azione statale è altresì garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo “orizzontali” che operano al servizio dei vari ministeri ma senza essere legate univocamente all’organizzazione presso la quale sono dislocate o operano: 1. Gli Gli uffi uffici ci centr central alii del del bila bilanc ncio io (ex (ex ragio ragione neri rie e cent central rali) i),, pres presen enti ti in ogni ogni ministero con portafoglio, sono dipendenti del dipartimento della ragioneria generale dello Stato del ministero dell’economia e delle finanze. quadro organi organizza zzativ tivo o è contem contempla plato to a livell livello o perife periferic rico o dalle dalle ragion ragionerie erie 2. Il quadro provincial provincialii che si occupano occupano delle amministra amministrazioni zioni statali decentrate decentrate e che sono raggruppate in dieci circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritt scritture ure contab contabili ili,, di progra programma mmazio zione ne dell’a dell’atti ttivit vità à finanz finanziar iaria, ia, nonché nonché di monitoraggio e di valutazione tecnica dei costi e degli oneri dell’attività. 3. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti pres presso so cias ciascu cun n mini minist ster ero o e cias ciascu cuna na azie aziend nda, a, pres presso so enti enti terr territ itor oria iali li e camere di commercio, e sono collegati funzionalmente all’Istituto centrale di Statistica (ISTAT). 4. L’av L’avvo voca catu tura ra dell dello o Stat Stato o è inca incard rdin inat ata a pres presso so un unic unico o comp comple less sso o organizzativo, ma svolge attività a favore di tutta l’organizzazione statale. E’ 43

composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; al suo vertice è l’avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri; esistono inoltre sedi periferiche – avvo vvocatu cature re dist distre retttual tualii – press resso o cias ciascu cun na sede ede di Cort orte d’ap d’appe pell llo o. L’avvocatura, pur facendo capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge le proprie funzioni in modo indipendente. seguit ito o del del D.Lg D.Lgs s 196/ 196/20 2003 03 è stat stato o isti istitu tuit ito o il Cent Centro ro nazi nazion onal ale e per per 5. A segu l’informatica nella pubblica amministrazione che ha il compito di fornire alle amministrazi azioni il supporto conoscitivo essenziale ale per l’attività amministrativa. 6. Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito dall’insieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, raccolto, conservato conservato e impiegato: impiegato: si tratta tratta in particolare particolare delle operazione operazione di acquisizione di entrate e di effettuazione di spese di bilancio. Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel. All’unità dell’azione dello Stato è preordinata l’attività di altri organi costituiti dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro. Il Consiglio di Stato e la corte dei conti fanno capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri, ministri, ma non fanno parte dell’amminist dell’amministrazio razione ne statale, statale, e sono in realtà organi dello stato-comunità. Il Consiglio Consiglio di Stato è l’organo l’organo di consulenza consulenza giuridico-ammi giuridico-amministr nistrativa ativa e di tutela tutela della della giusti giustizia zia nell’a nell’ammi mminis nistra trazio zione ne (Art.1 (Art.100 00 Cost.) Cost.).. Le sezion sezionii consul consultiv tive e del Consiglio di Stato sono tre (I,II e III), cui si aggiunge quella istituita dalla Legge 127/1997, per l’esame degli schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione. La Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e giurisdizionali. La Corte dei conti dispone di una sede centrale a Roma composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e dell’amministrazione centrale, una per le regioni regioni e gli enti locali e una per gli enti cui lo Stato contribui contribuisce sce in via ordinaria). ordinaria). In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo, ed è stata inoltre istituita una sezione di controllo per affari comunitari e internazionali. Il nume numero ro,, la comp compos osiz izio ione ne e la sede sede degl deglii orga organi ni dell della a Cort Corte e dei dei cont contii sono sono determinati dalla Corte stessa nell’esercizio dei poteri di autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad essa conferiti dalla legge 20/1994. Le sezion sezionii region regionali ali di contro controllo llo posso possono no essere essere integr integrate ate da due compo componen nenti ti desi design gnat atii dal dal Cons Consig igli lio o regi region onale ale e dal dal Cons Consig igli lio o dell delle e auto autono nomi mie e loca locali li (o in mancanza di tale organo dal Presidente del Consiglio regionale). Il Consiglio Consiglio nazionale nazionale dell’econo dell’economia mia e del lavoro (Cnel), (Cnel), previsto previsto dall’art.99 dall’art.99 Cost. come organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato amministrativo. Esso è composto da un presidente e 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro dell’attività del parlamento, del governo e delle regioni. Le aziende autonome. Le aziende aziende autonome autonome (o amministraz amministrazioni ioni dello Stato ad ordinament ordinamento o autonomo) autonomo) sono sono ammini amministr strazi azioni oni caratte caratteriz rizzat zate e dal fatto fatto di essere essere incard incardina inate te presso presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. 44

Le amministrazioni autonome svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio è infatti dello Stato). La loro attività consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di esse sono state trasformate in enti pubblici economici o società per azioni. Prive di norma di personalità giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altresì la rappresentanza; il ministro dirige ed è affiancato dal consiglio di amministrazione (che ha compiti consultivi e talora deliberativi) e dal direttore (organo esecutivo). Il bilancio e il rendiconto dell’azienda sono legati allegati al bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformate: l’amministrazione autonoma delle Poste e telecomunicazioni è stata trasformata in ente pubblico economico ed è divenuta s.p.a.; l’azienda autonoma delle ferrovie dello stato è stata trasformata in società per azioni, ecc… La Cassa depositi e prestiti è stata trasformata in Cassa depositi e prestiti società per azioni e tale soggetto finanzia lo Stato ed enti pubblici e “le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni destinati alla fornitura di servizi pubblici ed alle bonifiche”. Le amministrazioni indipendenti. Le amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di massima imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. Le autorità indipendenti prevedono l’attribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo ed agli organi politici. Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia; la Consob (che si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la completezza delle informazioni, a tutela del risparmio); l’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioni; l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (essa subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella titolarità dei rapporti attivi e passivi facenti capo al Garante per l’editoria; tra i compiti di tale autorità vi è quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, non si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di legge); l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Dotati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il Garante per la privacy, e la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; e l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione. La Banca d’Italia è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore. Alcune di tali autorità non hanno neppure personalità giuridica. Esse dispongono per lo più di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri provvedimentali talvolta sanzionatori e sono soggette al controllo della Corte dei conti. I vertici delle diverse autorità delle telecomunicazioni, dell’elettricità e del gas sono nominati dal Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio 45

dei ministri su proposta del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari. I vertici delle altre autorità sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle camere, oppure, come per il Garante per la Privacy, eletti per metà dalla camera e metà dal senato. L’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni al governo e al parlamento in ordine all’attività svolta. Le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza, e per tal motivo sono definite neutrali (a differenza delle tradizionali amministrazioni che devono essere “imparziali”). Numerose tra le autorità indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri giustiziali, la compatibilità del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati, con le regole della concorrenza. Difatti, una “liberalizzazione” pura e semplice di particolari mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e rischierebbe di non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anziché pubblico. Le autorità sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato. Il difensore civico non rientra nella categoria delle autorità indipendenti e non è istituito a livello di organizzazione statale, ma è una figura che presenta alcuni profili di analogia con esse. Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dell’organizzazione amministrativa. Tale soggetto funge da ausilio per l’amministrazione attiva e può favorire una miglior scelta finale in vista dell’interesse pubblico. L’art. 11 del T.U. sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione”, mentre l’art. 127 ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome esercitino, sino all’istituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di intimazione anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato. Al difensore civico spetta poi il compito di riesaminare, su istanza dell’interessato, le richieste di accesso in caso di rifiuto o di differimento. La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite stesso dell’istituto, difatti è difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare e gestire le tantissime funzioni attribuite: poteri che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici. Il difensore civico dispone di poteri non incisivi, difatti non può annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori. Affinché possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri caratterizzati da un notevole tasso di informalità e fruire di canali per così dire di informazione e di conoscenza in relazione all’attività degli organi di amministrazione attiva, pur nel rispetto di una netta alterità di ruoli. La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli ulteriori tratti essenziali del modello di difensore civico. Il difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare dell’ufficio si coniuga con una indipendenza notevole nei confronti dell’amministrazione interessata. Il modello è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge piuttosto che quello di un organo esso stesso 46

direttamente responsabile o sottoposto all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova dunque il proprio riferimento costituzionale nell’art.97 Cost. ma esso non dispone di poteri decisori. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici. L’organizzazione statale è completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa. Gli enti parastatali sono disciplinati dalla L.70/1975 e sono raggruppati in sette categorie in base al settore di attività: gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza; gli enti di assistenza generica; gli enti di promozione generica; gli enti preposti a settori di pubblico interesse; gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; gli enti culturali e di promozione turistica.  Tale legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti, ha stabilito le modalità di nomina, revoca e conferma degli amministratori; ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e le modalità di controllo e di vigilanza.  Tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 30 L.70/1975: tra essi di particolare spicco l’Inps e l’Inail. Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle federazioni sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in società per azioni o a responsabilità limitata. La legge 178/2002 prevede l’affiancamento al Coni di una società per azioni di cui esso si avvale per “l’espletamento dei suoi compiti”. La normativa ha previsto che i rapporti, anche finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale del CONI transiti alla CONI Servizi s.p.a. con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e passivi già facenti capo al CONI. Il CONI viene così svuotato di tutti i suoi compiti, tranne quelli concernenti le federazioni sportive. Un’altra categoria di enti strumentali è quella degli enti pubblici economici i quali sono titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa è quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, e questo rappresenta una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende autonome, le quali, prima della trasformazione in società per azioni, vengono trasformate in enti pubblici economici. La legge 59/1997 prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico economico o in società di diritto privato gli enti “ad alto indice di autonomia finanziaria”. Una categoria è costituita dalle aziende speciali , enti strumentali di comuni e province, cui sono equiparati alcuni consorzi. All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie ad esempio Iri ed Eni). 47

Di natura pubblica è il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e così via. Gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare. Sugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potestà pubblica: si richiamano al riguardo la potestà di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e la prerogativa di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero. Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa. Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali (di solito le professioni che necessitano di laurea per l’esercizio): si pensi ai consigli dell’ordine degli avvocati, ai consigli dell’ordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, ecc… Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Si tratta di enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani.  Tra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro delle imprese, la formazione di mercuriali e listini prezzi, l’amministrazione delle borse valori, il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori stessi. L’art. 1, co.4 lett.d) Legge 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali. Altri enti dotati di peculiarità proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la Siae e l’Istituto per il commercio con l’estero (ICE, riformato dalla Legge 68/1997 che ne ha riconosciuto la natura di ente pubblico economico). L’amministrazione statale periferica. Sul territorio nazionale convivono dunque l’amministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali. La Legge 265/99 prevede che quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono, gli uffici periferici dell’amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia. Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello. Il controllo sulla spesa è esercitato dalle ragionerie provinciali dello Stato presso il ministero dell’economia e delle finanze. Vi è un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale, si tratta del Prefetto, organo del ministero dell’Interno, preposto all’Ufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere funzioni di tramite tra centro e periferia. Il Prefetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi. Ha inoltre compiti in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private.

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Il D.Lgs 300/1999 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli uffici statali, presieduta dal Prefetto e composta dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali. L’art. 11 D.Lgs 300/1999, modificato dal D.Lgs 29/2004, ha trasformato le prefetture in Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti.   Tali uffici mantengono tutte le funzioni di competenza delle prefetture, e assicurano l’esercizio coordinato dell’attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la leale cooperazione dei medesimi con gli enti locali. La L.131/2003 dispone ora che “il prefetto preposto all’ufficio territoriale del Governo avente sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie”. Esso ha il compito di indire delle elezioni regionali, di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di svolgere le attività dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e regione, nonché il raccordo tra le istituzioni dello Stato presenti sul territorio, al fine di garantire la rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale, il miglioramento della qualità dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere più agevole il rapporto con il sistema delle autonomie. L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costituzionale e le recenti riforme. L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a leggi della Repubblica la regolazione del passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato difficoltà dovute sia all’ostruzionismo di alcune forze politiche, sia al condizionamento del centralismo. L’ingerenza dello Stato nei confronti delle regioni è venuta via via decrescendo nel corso del tempo, fino a giungere alla recente riforma del titolo V della parte II della Costituzione operata dalla legge costituzionale 3/2001 che modifica in modo incisivo i poteri degli enti locali ed interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni. L’art. 2 L.131/2003 conferisce una delega al Governo ad emanare decreti legislativi per dare attuazione all’art.117 Cost. che dovrà indicare espressamente sia le norme implicitamente abrogate per effetto dell’entrata in vigore della l.c. 3/2001 sia quelle abrogate da successive disposizioni. La legge 131/2003 prevede all’art.1 “Le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia … , fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”. In relazione alle funzioni amministrative, l’art.118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono “titolari” di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei “poteri originari” e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti da Stato e regioni “poteri derivati” (l’opinione comune in dottrina è quella secondo cui occorre una legge per distribuire le funzioni, negando cioè che la Costituzione abbia direttamente operato conferimenti di funzioni). L’art.118 Cost. afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.

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La Costituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa “distribuzione” delle funzioni amministrative tra i vari livelli territoriali. La Corte Costituzionale, nella sentenza 303/2003 occupandosi della disciplina che, per la realizzazione delle grandi opere, attribuisce importanti poteri al Governo, ha ammesso che la legge statale possa conferire funzioni amministrative allo Stato (ancorché relative a materia che rientrano nella potestà legislativa regionale). Secondo la Corte, infatti, la possibilità di allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potestà legislativa statale di regolarne l’esercizio. Lo spostamento della funzione, però, è subordinato al rispetto del metodo dell’intesa con la Regione. La legge che conferisce funzioni e ne disciplina l’esercizio, infatti, “deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la   partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per  l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Il conferimento è quindi possibile a condizione che un’intesa sia stata raggiunta o tentata, ovvero venga prevista dalla legge in ordine al momento di esercizio del potere amministrativo. Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso l’alto: si tratta delle funzioni fondamentali degli enti locali, individuate e disciplinate dalla legge statale. La legge 131/2003 dispone ora all’art.7 che lo Stato e le regioni, “secondo le rispettive competenze” provvedono a “conferire le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, attribuendo a province, città metropolitane, regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di   programmazione o di omogeneità territoriale, nel rispetto, anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni, delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei servizi. Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni e comunità montane favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del  principio di sussidiarietà”. Ai fini del trasferimento, il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge collegati alla manovra finanziaria annuale, per il recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare all’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei compiti da conferire. Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’art.117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni “spetta” la “potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. Le regioni, ai sensi dell’art. 118 Cost., esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per esercitarne l’esercizio unitario” “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”: si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo. Esse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali e regionali. 50

L’art. 121 Cost. prevede che il presidente della Giunta regionale “dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica”. In ordine alle modalità di svolgimento delle funzioni, la Costituzione prevede pure “intese con altre regioni” per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni (art. 117, c.9). Nelle materie di sua competenza, la regione può inoltre concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, “nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato”. Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, è stato configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento “attinente ad esigenze di carattere unitario” (art.3 c.1 Legge 382/1975). L’art.118, c.3 Cost. prevede oggi che la legge statale disciplini “forme di coordinamento tra Stato e regioni” nelle materie dell’immigrazione e dell’ “ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale”, nonché “forme di intesa e coordinamento” nella materia dei beni culturali. L’art. 2 T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, “si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni”. A tal riguardo, il T.U. enti locali estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali; per essi infatti è prevista l’applicazione delle norme sulle aziende speciali all’art.31 ultimo comma). La disciplina del T.U. enti locali comprende, ai sensi dell’art.93, quella della responsabilità patrimoniale dei dipendenti. Un decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla legge 59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V, come allora vigente, della Costituzione. Il quadro costituzionale oggi è cambiato a seguito della promulgazione della Legge Costituzionale 3/2001, ed occorrerà attendere il termine del processo di conferimento regolato dalla Legge 131/2003 per poter compiutamente ridisegnare la “mappa” delle funzioni. La Legge 59/1997, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mirò a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività. La legge utilizzò il termine conferimento comprensivo dei vari istituti mediante i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione. La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: l’art.1 comma 2 stabilisce che sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che, ove possibile, le responsabilità politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, di 51

omogeneità, di adeguatezza, di differenziazione nell’allocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti locali nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti. La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma 3 dell’art.1. Esse sono: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e materiale strategico; rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose; tutela dei beni culturali e del patrimonio storicoartistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico, estradizione; consultazioni elettorali ed elettorato; moneta, perequazione delle risorse finanziarie, sistema valutario e banche; dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; ordine pubblico e sicurezza pubblica; amministrazione della giustizia; poste e telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione universitaria, ordinamenti scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale dell’istruzione scolastica e stato giuridico del personale; vigilanza in materia di lavoro e cooperazione; trasporti aerei, marittimi e ferroviari di interesse nazionale. L’art.1 comma 6 chiarisce che “la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito delle rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della tutela dell’ambiente”. In attuazione della l.59/1997 è stato emanato il d.lgs 112/1998, che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Le materie interessate dal conferimento sono: sviluppo economico e attività produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla persona e alla comunità, polizia amministrativa regionale e locale. Il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (Art.1 comma 2 D.Lgs 112/1998). La c.d. legge Bassanini (L.59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potestà legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi. Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni legislative all’art.2 prevedeva che “la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando è riconducibile alle materie di cui all’art.117, primo comma, della Costituzione. Nelle restanti materie spetta alle regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dell’art. 117, secondo comma della Costituzione”. L’art.5 D.Lgs 112/98, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle regioni e agli enti locali “in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali”. Il nuovo testo dell’art.120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli “organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’utilità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi 52

locali”. Ai sensi dell’ultimo comma, la legge “definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”. Le disposizioni attuative sono state poste dall’art.8, legge 131/2003, che introduce tra l’altro i seguenti principi: i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite, all’ente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il Governo adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali. L’art. 4 comma 1 legge 59/1997 stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti “tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale”. Ai sensi del comma 5 di tale legge “ciascuna regione adotta, entro sei mesi dall’emanazione di ciascun decreto legislativo, la legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa. Qualora la regione non provveda entro il termine indicato, il governo è delegato a emanare, entro i successivi novanta giorni, sentite le regioni inadempienti, uno o più decreti legislativi di ripartizione di funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino alla data di entrata in vigore della legge regionale”. La riforma “Bassanini” si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva, stabilendo che “gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, o con la singola regione interessata”. I rapporti con lo Stato e l’autonomia contabile della regione. La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze tra rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dall’art.4 della L.59/1997, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi ed intese. Va poi richiamata l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome, “con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale”. Con d.p.c.m. 2 luglio 1996 è stata istituita la Conferenza Stato – città – autonomie locali, con compiti “di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali, e di studio, informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato”. Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista. L’art.9 della Legge 59/1997, contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo, volta a definire ed ampliare le attribuzioni della Conferenza permanente, “unificandola, per le materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la conferenza Stato- Città e autonomie locali. La delega è stata esercitata con D.Lgs 281/1997, il quale disciplina i compiti della Conferenza Stato-regioni, della Conferenza Stato-Città ed autonomie locali e della Conferenza unificata. In ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve essere ricordato che a garanzia dell’autonomia costituzionalmente 53

riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitatile nei confronti degli atti amministrativi regionali (a seguito di dichiarazione di incostituzionalità della Corte costituzionale dell’art. 2 comma 3 lettera p della L.400/1988). Ai sensi dell’art.125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimità esercitato da un organo dello Stato. Oggi l’art. 125 Cost è stato abrogato dalla L.cost. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso che i controlli in esame siano stati eliminati. Ai sensi dell’art. 3 comma 4 della Legge 20/1994, il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali “concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma”. Per quanto attiene il controllo sugli organi, l’art.126 Cost. come sostituito dalla L.Cost. 1/1999, prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza nazionale, per l’approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta eletto a suffragio universale diretto, nonché la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio. I medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il consiglio. In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, ai sensi dell’art. 199 Cost. le regioni, così come comuni, province e città metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di spesa”. Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”. Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di investimento”, escludendosi “ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”. La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il D.lgs. 76/2000, chiarito che “la finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea ed opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale” (patto di stabilità), adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato. La regione dispone infine di un proprio patrimonio. L’organizzazione regionale. Il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi. La giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa. Il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica (art.121 Cost.). Ai sensi dell’art.123 Cost. la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto. 54

Il presidente della giunta regionale è eletto a suffragio universale e diretto (salvo che lo statuto disponga diversamente); il presidente nomina e revoca i componenti della giunta. Sul piano della legislazione ordinaria, l’art.4 del T.U. enti locali, consente alla regione di organizzare l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province. Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato amministrativo regionale, che si distingue in centrale e periferico. La regione può avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati, ai quali residua in linea di massima una ridotta autonomia (un esempio è costituito dai consorzi di bonifica).  Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. In particolare, le società finanziarie regionali sono state create con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nell’ambito delle regioni aiuti finanziari, nonché servizi, assistenza, consulenza e sostegno. L’art. 16 della Legge 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali. La posizione e le funzioni degli enti locali. I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione, anche in considerazione dell’art.5 Cost. ai sensi del quale la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali. Essi, denominati “enti locali” sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la categoria dei “governi locali” (art. 120 Cost.), “enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 Cost.). L’art. 118 Cost. dispone che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. L’art. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento è affidata a legge dello Stato. La legge 142/1990 ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province, ed ha affermato che le regioni costituiscono “il centro propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”. Il T.U. enti locali stabilisce inoltre i principi di cooperazione e della programmazione economico-sociale e territoriale. Questa norma prevede che i comuni e province concorrano alla determinazione dei piani e dei programmi dello Stato e delle regioni e demanda alla legge regionale il compito di stabilire “forme e modi della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani e dei programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla regione”. Il T.U. enti locali, oltre a riconoscere che “le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome” (art.3), dispone che “i comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica”.

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Le funzioni del comune Ai sensi dell’art. 118 Cost., ai comuni sono attribuite le “funzioni amministrative”: questa è la regola cui si può derogare soltanto per “assicurare l’esercizio unitario”. Il c.2 specifica che comuni, province e città metropolitane “sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”. Esistono poi delle funzioni “fondamentali”. Si tratta dello strumento mediante il quale lo Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o discendente : ai sensi dell’art.117 c.2 lett.  p Cost. infatti, la loro disciplina è rimessa a legge dello Stato. L’individuazione di tali funzioni spetta al Governo un virtù della delega conferita con l.131/2003 che fa riferimento ai seguenti elementi: l’essenzialità per il funzionamento di comuni, province e città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento e la circostanza che esse siano “connaturate alle caratteristiche proprie di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente e per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento, tenuto conto, in via prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte”. Secondo quanto dispone il c.6 dell’art. 117 Cost., comuni, province e città metropolitane hanno inoltre “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Per quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, l’art. 3 t.u., definisce il comune come “l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo”. L’art.13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello sviluppo economico. La disposizione va interpretata alla luce del nuovo art.118 Cost., ai sensi del quale lo Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale. In realtà, mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del Governo (art.14). Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello Stato: solo in tal modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo al prefetto (art.54), che sarebbero viceversa incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente ed in proprio all’ente comune. In tema di funzioni va infine aggiunto che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni (art.32) e dei municipi (art.16) e di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni. Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello unico per le attività produttive. Le funzioni della provincia L’art. 3 T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. L’art. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati.

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Le province, alla luce dell’art. 118 Cost., sono riconosciute come titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: la l.61/1994 stabilisce che le regioni devono provvedere ai sensi dell’art.3 L.142/1990 (ora art.4 T.U.) all’organica ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale e che, in attesa di tali leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di autorizzazione e controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza delle unità sanitarie locali. Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altresì alla provincia compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di “opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico , produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo”, nonché compiti di programmazione e pianificazione territoriale. L’organizzazione di province e comuni La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali. Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco, il consiglio e la giunta (art. 36 T.U. enti locali): in seno alle autonomie esistono anche altri organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti. Il T.U. detta norme sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica. Gli organi di governo durano in carica cinque anni (art.51 T.U.). Il sindaco (o il presidente della provincia) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune (o della provincia). Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti, sovrintende all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia. Non è rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia ricoperto la carica per due mandati consecutivi (è peraltro consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie). Il sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. Il consiglio comunale (o il consiglio provinciale) è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge (tra questi gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali ed urbanistici, i piani particolareggiati e di recupero, l’assunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli acquisti e alienazioni immobiliari; ha inoltre competenza in tema di istituzione, disciplina di compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli organismi di partecipazione popolare). Il sindaco (o il presidente della provincia) sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche. I consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima 57

seduta, cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio (per i restanti comuni la figura del presidente può essere prevista dallo statuto; in caso contrario la presidenza spetta al sindaco). Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il funzionamento dei consigli è disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta e sottratto al controllo preventivo di legittimità. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa. Lo statuto disciplina i casi di decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le “forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo l’attribuzione alle opposizioni della presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di controllo o di garanzia, ove costituite”. La giunta comunale (e la giunta provinciale) è l’organo a competenza residuale. Essa collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Di rilievo è il compito consistente nell’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Tale regolamento disciplina anche le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le modalità concorsuali. L’art. 53 L.388/2000 e succ. mod. ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici e dei servizi preveda l’attribuzione ai “componenti dell’organo esecutivo” della “responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale”. Ai sensi dell’art.90 T.U. alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori possono essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli uffici e dei servizi, “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo. Il numero degli assessori, comunque non superiore a un terzo del numero dei consiglieri, è fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi ad individuarne il massimo. Nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti il consiglio. Sindaco e presidente possono anche revocare gli assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio. In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. La giunta decade pure nel caso di dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della provincia (in tale ipotesi si procede altresì allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo sindaco o presidente della provincia; sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal vicesindaco o dal vicepresidente). Lo scioglimento del consiglio determina in ogni caso la decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonché delle relative giunte. Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini. Nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti l’elezione dei consiglieri comunali si effettua con il sistema maggioritario; il sindaco viene eletto contestualmente e la sua candidatura è collegata a una lista di candidati alla 58

carica di consigliere; è eletto sindaco il candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parità di voti si procede al ballottaggio tra i due candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di voti; alla lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre i restanti seggi sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le liste. Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con un premio di maggioranza; il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale, con un ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, salvo il caso in cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (in questo caso tale candidato è eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il 60 % se ha ottenuto almeno il 40 % dei voti validi e se nessuna altra lista abbia superato il 50 % dei voti validi). Il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio. L’elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto, con doppio turno e ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi. L’elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali: al gruppo o ai gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente è comunque assegnato il 60% dei seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati. I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico: ad essi spetta in particolare l’adozione dei provvedimenti “in attuazione degli obiettivi”, nonché la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti. Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica “mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. L’art. 108 infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente dalla provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Egli può essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della giunta. La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente: tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestionale; più in particolare, il direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di efficienza (in particolare, esso predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la giunta, sulla base del bilancio di previsione annuale, deve definire prima dell’inizio dell’esercizio). Nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15000 abitanti. Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli interni. Con la riforma del T.U. tale organo, pur legato da un rapporto 59

funzionale con l’ente a tempo determinato, dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco (o dal presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri d’ufficio. I poteri disciplinari sono invece attribuiti all’agenzia. Il nuovo sindaco (o presidente) può riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato. Il segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di 4 anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra sede viene collocato d’ufficio in mobilità presso altre amministrazioni. Il segretario “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridicoamministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (art.97 T.U.).   Tale organo partecipa, con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente; esercita inoltre ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia. Il segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarità tecnico-contabile sulle proposte di deliberazione sottoposte alla giunta ed al consiglio allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perché le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente. I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali. Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che in forza dell’abrogazione dell’art.130 Cost, operata dalla legge Cost. 3/2001, i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati. In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale. L’art. 138 T.U. annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo; la Sezione Enti Locali della Corte dei Conti verifica l’operato attraverso i revisori dei conti, mentre l’art. 147 T.U. impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni consentendo anche di stipulare convenzioni tra più enti per l’istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei controlli stessi. Per quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno. Le cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dell’organo, sono: a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge, gravi motivi di ordine pubblico; b) l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia, per cessazione dalla 60

carica per dimissioni di almeno la metà più uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali ovvero presentate contemporaneamente al protocollo, al fine di rendere evidente la volontà della maggioranza di dissolvere l’organo), riduzione dell’organo assembleare per impossibilità di surroga alla metà dei componenti il consiglio; c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi è prevista la nomina di un commissario). I rapporti finanziari e la contabilità nei comuni e nelle province. Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto dal sottosegretario di Stato al ministero dell’interno con delega per l’amministrazione civile, spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche l’esercizio di poteri consultivi in ordine ad alcune fasi del procedimento di dissesto. L’art. 234 T.U. stabilisce che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti che esprime “proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità della gestione”. Ai sensi dell’art. 49 T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”. Il parere di regolarità è reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. L’art. 28 L.448/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni, e comunità montane: tali enti debbono dunque ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto interno lordo. In caso di sanzione per l’accertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sarà a carico degli enti che non hanno realizzato gli obiettivi per la quota ad essi imputabile. La legge prevede anche un sistema di controllo-conoscenza: l’art.24 della Legge 448/2001 dispone infatti che “al fine di consentire il monitoraggio del relativo fabbisogno e degli adempimenti relativi al patto di stabilità interno, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti devono trasmettere trimestralmente al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati”. Gli istituti di partecipazione negli enti locali. L’art. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione all’amministrazione locale. Si riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum, anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini. La consultazione è volta ad acquisire l’orientamento non vincolante dell’elettorato in relazione ad alcuni problemi di interesse generale, ma soltanto istanze e 61

proposte fanno sorgere l’obbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto). L’istituto del referendum è in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, ma l’art.8 non esclude che la sua indizione possa essere proposta dagli organi comunali. Il limite per il ricorso ai referendum è caratterizzato dalla previsione che debbono essere attinenti alle materie di esclusiva competenza locale e che essi non abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. Lo statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini dell’unione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti.  Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi: l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione); il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto stabilito dal regolamento, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese); il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni (a seguito riforma operata dalla L.Cost. 3/2001 la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni).  Territorio e forme associative. Il territorio è elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione (art. 133 Cost.). L’art. 15 T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite”. La potestà delle regioni di procedere alla fusione di comuni è espressamente contemplata dall’art.15 T.U. commi 1 e 2. La legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento”. Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi (art.16) nei territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi quest’istituto non ha trovato applicazione). La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini “allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza” (art.32). Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana. Le unioni possono essere promosse dalla regione “senza alcun vincolo alla successiva fusione” (art. 33). L’art. 33, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali chiamate a disciplinare le forme di incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere “una 62

maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”. Le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue: accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi (art.34); convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (art.30); uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche – e non già dei servizi - , spogliandosi così del compito di gestione diretta; delega, (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni); consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o più servizi e per l’esercizio di funzioni); esercizio associato di funzioni e servizi; unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale). L’ordinamento consente per i comuni con popolazione tra i 30.000 ed i 100.000 abitanti l’articolazione del territorio comunale in circoscrizioni, definite come “organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune”. L’articolazione in circoscrizioni è obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti. Nei comuni con popolazione superiore ai 300.000 abitanti lo statuto può prevedere particolare e più accentuate forme di decentramento e di autonomia. Lo statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione. L’art. 53 T.U. enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni. Città metropolitane e comunità montane. L’art. 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni. La città metropolitana, titolare anche di potestà normative, è poi ricompresa tra gli enti locali, come sembra risultare dall’ultimo comma dell’art. 123 Cost. A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dell’art. 118 Cost. La Legge 131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi al fine di dare attuazione all’art. 117 Cost., indica, tra i criteri ed i principi direttivi, quello di adeguare i procedimenti di istituzione della città metropolitana al disposto dell’art. 114 Cost. In attesa di tali decreti, è utile analizzare l’attuale disciplina posta della legge ordinaria. Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana (non città metropolitana), disciplinata dagli articoli 22 e seguenti. Le aree metropolitane (comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli) sono indicate dallo stesso t.u. La regione procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana. L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni. Nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città metropolitane ad orientamento differenziato. Il procedimento istitutivo disposto dalla legge è così configurato: proposta di statuto della città metropolitana adottata dall’assemblea degli enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della provincia; referendum sulla 63

proposta di istituzione della città metropolitana a cura di ciascun comune; necessità del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa nella metà più uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento di conclude con esito negativo); presentazione della proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una delle due camere per l’approvazione con legge. La legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da parte della regione, la quale, previa intesa con gli enti locali, può procedere altresì alla revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati. La legge parifica la città metropolitana alla provincia (art. 23 c.5) “la città metropolitana, comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia”. L’art. 23 precisa che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”. La comunità montana è, secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale “tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali” (art. 27 T.U.). Ai sensi dell’art. 28 t., spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali. Inoltre, compete alla comunità montana l’esercizio associato di funzioni proprie dei comuni o a questi delegate dalla regione, nonché l’esercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai comuni, dalla provincia e dalla regione. Le comunità concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento. Altre funzioni sono state poi attribuite dal D.Lgs 112/1998 (artt. 41, 65 e segg.). Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti. I rappresentanti della comunità montana sono eletti dai consigli dei comuni partecipanti con il sistema del voto limitato. Le norme sulle comunità montane si estendono alle comunità isolane o di arcipelago (con l’eccezione di Sicilia e Sardegna). Tali comunità sono infine titolari di potestà normative ai sensi dell’art. 4 Legge 131/2003.

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Capitolo V Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche. Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. “Situazione giuridica soggettiva” è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I “modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità di disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto” si definiscono qualità giuridiche. Si pensi alla qualità di coniugato con prole, presupposto per l’applicazione della disciplina in tema di assegni di famiglia. Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a interessi protetti dall’ordinamento. La totalità delle stesse e i rapporti imputabili ai soggetti ne definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è riconducibile ad unità proprio attraverso il riferimento al suo titolare. Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche. L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneità ad essere titolari di situazioni strettamente collegate alla natura propria dell’individuo. Inoltre, numerose disposizioni di legge escludono la possibilità per alcuni enti di compiere talune attività di diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge. L’ente pubblico ha la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salva diversa disposizione di legge. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire, che consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno di età, salvo che la legge non stabilisca un’età diversa (art. 2 Cod. Civ.). Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. In linea di principio, capacità giuridica e capacità d’agire non sorgono contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la capacità di d’agire si acquista con il raggiungimento della maggiore età, e, comunque, possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso soggetto. Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacità di agire è di norma strettamente connessa con la capacità giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia l’idoneità a gestire le vicende delle 65

situazioni giuridiche, escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (un esempio è quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono esercitarlo). La capacità di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed ai singoli rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi ai sensi della legge 241/90, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga i suoi interessi. Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo. Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche è necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che collocano all’esterno di essi. Il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, è perciò da esso inseparabile: da qui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro. In quanto preesistente rispetto all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell’orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni racchiuse in quel rapporto. Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un bene e quello di agire in giudizio. Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i più importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicità dei relativi poteri. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato e, dunque, producendo unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche. Quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, “bene della vita” finale, protetto dalla norma. Il diritto soggettivo può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal potere; essa spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. L’interesse risulta così sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende dell’esercizio di un potere altrui. Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poiché l’esercizio del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. La legge, fonte dell’ordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere (in particolare il soggetto al quale esso è attribuito, l’oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà essere esercitato e l’interesse da perseguire). 66

Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Il dovere è un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): si noti che anche l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dall’art. 2043 c.c. La necessità di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che è appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al diritto di credito, connesso all’obbligazione del debitore). L’amministrazione può essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto amministrativo. L’interesse legittimo. L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l’interesse del soggetto privato), ovvero poteri amministrativi (quando prevalga l’interesse pubblico), i quali ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi. Nei confronti dell’esercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione. Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta l’esercizio in concreto dello stesso (norme di azione). Il momento dell’esercizio non è infatti lasciato all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni spesso molto puntuali. Il potere deve essere esercitato in vista dell’interesse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa tutta l’attività amministrativa. La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo. L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. L’interesse legittimo è menzionato dalla Costituzione in 3 norme: l’art. 24, ove è accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale; l’art. 103, nell’ambito del quale è contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativa; l’art. 113 Cost., ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.  Tra i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Il titolare può così stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione del provvedimento.   Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art. 22 L.241/90 67

ammette, infatti, siffatta possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione questa che ricomprende sicuramente l’interesse legittimo. Peculiare categoria è quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”. Questi hanno un campo d’azione assai più ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere (e non quando un soggetto venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere). L’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo. Interessi diffusi e interessi collettivi. L’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali). Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Il carattere peculiare di essi è costituito dalla non frazionabilità del loro oggetto. Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi il carattere della personalità e della differenziazione, il quale è necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo. Il problema della legittimazione ad agire è comunque superato per quanto attiene alle associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore: le prime, individuate dal ministero dell’ambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato. L’art.9 della legge 241/90 consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo. Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive. Il principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi “a seconda dei casi e dei momenti e perfino a seconda del genere di protezione che il soggetto faccia valere… ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso”. Di conseguenza – facendo riferimento alla situazione del proprietario di un bene che sia soggetto all’esercizio del potere di espropriazione – il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto (e fino al punto in cui) non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato. Non si può parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo. L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta e non omogenea.  Tra diritti “non degradabili”, cioè non assoggettabili ad un potere amministrativo, l’interesse del privato risulterebbe sempre vincente. 68

Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente è la figura del diritto affievolito. Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale: essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto e non produce modificazioni giuridiche. L’aspettativa è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la possibilità del soggetto privato – che parla da una situazione di base che diritto non è – di conseguire un diritto (c.d. chance): più in particolare, la legge accorda talora la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilità ad opera di una pubblica amministrazione. Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario. Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri: sono tali, infatti, le libertà che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione. Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità, ma una deroga è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica. Le disposizioni sulla libertà di circolazione non sono applicabili ai sensi dell’art.39 del Trattato agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia è oggi disciplinata dall’art. 38 D.Lgs 165/2001). Il Trattato disciplina anche la libertà di stabilimento, la quale comporta l’accesso alle attività non salariate ed al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libera prestazione dei servizi è disciplinata dagli artt. Da 49 a 55 del Trattato. Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente all’Unione europea). Anche in questo settore sono previste riserve per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica e l’esclusione delle attività che partecipino, anche in via occasionale, all’esercizio di pubblici poteri. La libertà di concorrenza è garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della concorsualità tra le imprese. La libertà di concorrenza può infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre una certa misura l’attività delle imprese. Un’importante deroga è prevista per le “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale”, le quali sono sottoposte alle norme del trattato e “in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o più in generale dell’esistenza di effetti distorsivi sul mercato, è particolarmente delicato in tema di servizi pubblici, allorché questi vengano affidati ex lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato, ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la possibilità per altri imprenditori di “entrare nel mercato”, anche in ragione dell’esistenza di una situazione di monopolio.

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Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni, ed in particolare le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria. Il diritto comunitario, nonché quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuità, regolarità e capacità cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono oggetto. Le modalità di produzione degli effetti giuridici. L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalità differenti. Il discorso attiene in particolare ai diritti soggettivi: la capacità e i poteri sono infatti strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo originario, pur se l’esistenza o esercizio di un potere può essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione. Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto; la “causa” di quella vicenda giuridica è però da rintracciarsi direttamente nell’ordinamento. Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamando lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina l’effetto senza necessità di ulteriori interventi e svolgimenti. Quando la legge determina la produzione dell’effetto in relazione ad un singolo rapporto, si è in presenza di una legge-provvedimento che non presenta il carattere della generalità (come l’espropriazione di un fondo mediante legge), ma che in ogni caso non richiede ulteriori interventi per la produzione dell’effetto. La seconda modalità di dinamica giuridica è denominata schema norma-potereeffetto. L’ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o privato) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in essere. L’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica. L’atto che costituisce espressione di autonomia è il negozio. Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto, l’amministrazione può essere “coinvolta” sia perché pone in essere un fatto (ad esempio un comportamento illecito) sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente collega la produzione di effetti. Esempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al fine dell’attribuzione di indennizzi. Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema normapotere-effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia che producono effetti giuridici a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale ed astratto dalla legge. Questo significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione dell’effetto. In quei casi, infatti, viene attribuito un potere che è appunto la possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento, mediante provvedimenti amministrativi. 70

Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni soggettive (ad esempio le autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione). L’esercizio di alcuni poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi. In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, deve essere osservato che la Corte costituzionale, con sentenza 13/1962, ha riconosciuto il principio del giusto procedimento, il quale richiede che per la realizzazione dell’effetto sia previamente attribuito all’amministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica. I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori. La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono l’esercizio. I principali poteri amministrativi sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri concessori, poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo. Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone l’esplicazione (se potere) o l’esercizio (se diritto) in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del territorio ed è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica. L’autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all’amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all’esercizio dell’attività consentita mediante atto autorizzatorio. L’ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di consenso: ove il procedimento dello sportello unico delle attività produttive si concluda con provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dell’intervento, esso “riassume” i vari atti di assenso richiesti dalla legge. Nell’ordinamento è pure presente l’autorizzazione integrata ambientale (v. D.Lgs 372/1999 che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nell’aria, nell’acqua e nel suolo derivanti da alcune attività) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o autorizzazione in materia ambientale. Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi enunciato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza. Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività (ad esempio l’iscrizione ad un albo previa il superamento di un esame). Le abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma-fatto-effetto senza però riconoscere un potere provvedimentale. L’omologazione è rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza di una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei modelli. Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in 71

relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento. La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede però che l’amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all’osservanza del relativo divieto o obbligo. Allorché la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema normafatto-effetto si parla di esenzione. L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento, bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è ad esso successiva. Nell’ambito dei procedimenti di controllo è talora impiegata la figura dell’approvazione condizionata, che in realtà significa annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l’approvazione. La licenza (attualmente in corso di sostituzione con l’autorizzazione) era definita come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento (ad esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con l’autorizzazione). La “licenza individuale” è da ultimo disciplinata dal d.P.R. 318/1997 in tema di telecomunicazioni ed è oggi definita come l’autorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad un’impresa. La legge 241/90 utilizza la nozione di “atti di consenso” per indicare tali atti nel loro complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della denuncia di inizio attività (art. 19), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del silenzio assenso (art.20). La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio assenso o della denuncia di inizio attività è comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo è anche quello di “alleggerire” il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative dei privati. Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge 229/2003 è “l’eliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libertà contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine e alla sicurezza pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell’ambiente, all’ordinato assetto del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica”. I poteri concessori. L’esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi pretesivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di uso di beni, la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione del sistema di riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il quale si esercita il potere concessorio amministrativo, si può individuare una convezione bilaterale di diritto privato (detta concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente. I due atti 72

sono strettamente legati, nel senso che l’annullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la permanenza del rapporto contrattuale è condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio. La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici) sicché esso è “trasmesso” al privato, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l’amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze). Non è trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non è corretto affermare che l’amministrazione trasferisce un potere al privato: il soggetto pubblico può soltanto consentirne l’esercizio al concessionario. Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche la legislazione, sulla scorta dell’influenza comunitaria, mira ad equipararle all’appalto, o almeno a limitare la discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che l’amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a caso la legislazione definisce tali concessioni come “contratti”. In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando l’ordinamento intendeva garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consentiva all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un provvedimento concessorio. Attualmente questo tipo di concessione è stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a carattere industriale. Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria è disciplinata dall’art.12 della legge 241/90, che si riferisce a “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, nonché, appunto, all’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività colturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo in capo al beneficiario di pagare alcun corrispettivo. L’art.12 L.241/90 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano predeterminati e pubblicati “criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi” il cui rispetto dovrà emergere dalla motivazione del provvedimento. I poteri ablatori. I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali). Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi. L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale.   Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische e i sequestri. L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai sensi dell’art. 42 comma 3 Cost. La 73

disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel testo unico di cui al d.P.R. 327/2001 e succ. mod. Secondo la Corte Costituzionale l’indennizzo non deve necessariamente corrispondere al valore di mercato del bene, ma deve costituire un “serio ristoro”. La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni. In passato l’ipotesi più rilevante era costituita dall’occupazione d’urgenza e riguardava il possesso delle cose destinate all’espropriazione, purché fosse pagato un indennizzo e l’opera da realizzare a seguito dell’espropriazione fosse dichiarata indifferibile e urgente. Nel caso in cui l’immobile venisse irreversibilmente trasformato, anche se l’amministrazione non riusciva a concludere nei termini il procedimento espropriativi si produceva comunque l’acquisto della proprietà di esso a favore dell’amministrazione, che però era tenuta a risarcire il danno, ed al privato era preclusa la possibilità di ottenere la restituzione del bene. Attualmente il T.U. citato disciplina l’istituto dell’ “occupazione anticipata” che conferma tale indirizzo. Può inoltre verificarsi l’ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla realizzazione dell’opera in mancanza di dichiarazione di pubblica utilità (l’art.43  T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità prevede che l’autorità che utilizza senza titolo un bene per scopi di interesse pubblico “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”). L’art. 49 T.U. disciplina poi l’occupazione temporanea, che può essere disposta quando ciò sia “necessario per la corretta esecuzione dei lavori”, prevedendo la relativa indennità. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. L’ordinamento conosce alcuni esempi di requisizioni in proprietà che riguardano soltanto le cose mobili e possono essere disposte, generalmente per esigenze militari, dietro la corresponsione di un’indennità. La requisizione in proprietà ha effetti irreversibili. La requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità: essa riguarda sia mobili sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene (che rimane in proprietà del titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità. I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità valgono a differenziare la requisizione in uso sia dall’espropriazione sia dalle ordinanze di necessità e urgenza, che non aprono la via all’indennizzo. Ai sensi dell’art.7 della Legge 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata…, essa procederà con decreto motivato, senza però pregiudizio di diritti delle parti”: tale norma è in generale ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione conferisca all’amministrazione il potere di disporre della proprietà del privato, imponendo di agire appunto mediante decreto motivato. La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, bensì sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente. Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene. Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà. 74

Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: ad esempio l’ordine di demolire il manufatto abusivo) e divieti (ordini di non fare: ad esempio il divieto di circolazione stradale), nonché in generali e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare). Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica, dunque sono rivolti ai dipendenti, non ai privati. Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolatività. La diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o nella legge. Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale che hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatori: si pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte. I poteri sanzionatori. Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, cioè la misura retributiva (inflazione di un male ritenuto maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del trasgressore. Per illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto. La sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e immediata conseguenza. Non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sull’accertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto. Non è sanzione la dichiarazione di nullità o la rimozione dell’atto invalido, perché la reazione dell’ordinamento opera qui soltanto nei confronti dell’atto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa. Non è sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità afflittiva. Nella vigente legislazione non è definito il concetto di sanzione amministrativa. Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare soltanto in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in sanzioni civili. La sanzione amministrativa può definirsi come la misura afflittiva non consistente in una pena criminale o in una sanzione civile, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo. I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione ordinaria, costituita dalla Legge 689/1981, nella quale sono contenuti principi di tipo garantistico modellati su quelli penalistici. Essi operano sul piano delle fonti (principio di legalità), sul piano della successione delle leggi nel tempo (principio di irretroattività), sul piano della interpretazione (principio del divieto di analogia). La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo. La tassatività delle sanzioni è espressamente affermata dall’art.1 della Legge 689/1981. La recente Legge Cost.3/2001 di riforma del titolo V della parte II della Costituzione non elenca le sanzioni tra le materie riservate allo Stato o alla potestà legislativa concorrente.

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La cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive – le sole sanzioni in senso proprio – si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito. Queste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive (che incidono sull’attività del soggetto colpito). Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con l’amministrazione. Con riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettabili i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, va ricordato che il D.Lgs 165/2001 prevede una regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare, stabilendo che ai dipendenti presso le pubbliche amministrazioni si applicano l’art. 2106 c.c. e l’art.7 commi 1,5 e 8 della Legge 300/70 e devolvendo al giudice ordinario tutte le controversie attinenti il rapporto di lavoro, comprese quelle in materia di sanzioni disciplinari. L’art. 55 D.Lgs 165/2001 prevede che le tipologie delle infrazioni e delle relative sanzioni siano definite dai contratti collettivi. La legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativa: le sanzioni accessorie: come l’art. 20 L.689/81 che prevede alcune misure interdittive consistenti nella privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica amministrazione. La violazione del precetto dà luogo all’illecito amministrativo, per il quale la legge n.689/81 prevede una riserva di legge. Per quanto attiene l’elemento psicologico, ai fini della sussistenza dell’illecito di richiede il dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione dell’onere della prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dell’assenza della colpa). Infine, l’ordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone giuridiche, riconosciute quindi direttamente responsabili. I poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di imposizione dei vincoli, i poteri di controllo. Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessità e urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi, e consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti differenti. Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed urgenza, non rispetta il principio della tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. D’altronde le ordinanze di necessità ed urgenza sono previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri.   Tra gli esempi più rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art.54 T.U. enti locali), le ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che, tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Vanno infine ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione. La programmazione (che comprende anche la pianificazione) indica il complesso di atti mediante i quali l’amministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalità, individua le misura coordinate per intervenire in un dato settore. 76

Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali, urbanistiche e così via, la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo. I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive. L’amministrazione, in occasione dell’esercizio del potere, pone in essere atti strumentali ad altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi). L’efficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione.  Taluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato (fatto, atto, stato, qualità o rapporto). Questi atti, detti di certazione, producono certezze che valgono erga omnes. Essi sono tipici e nominati ed è da ritenere che siano espressione di un potere certificativo. Le conoscenze acquisite dall’amministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi registri, albi, liste, elenchi, casellari e così via. Anche altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno un effetto di certezza: essa è però detta “notiziale”, in quanto è superabile con la prova contraria. La certezza poi può essere “messa in circolazione” mediante certificati, i quali sono atti con cui appunto si riproduce una certezza. Il certificato è quindi il documento “tipico” (ossia previsto espressamente dalla legge) “rilasciato da un’amministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche” (art. 1 d.P.R. 445/2000 testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, modificato dal d.P.R. 137/2003). Detto t.u. parla anche di certificazioni, le quali, in senso proprio, sono le dichiarazioni di scienza esternate mediante certificato: tra certificazione e certificato c’è dunque lo stesso rapporto che corre tra contenuto e contenente. La registrazione non è un certificato, perché in essa è prevalente la funzione di acquisire conoscenze rispetto a quella di esternare, propria del certificato. Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della provenienza. Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati (esempio gli attestati di benemerenza), che sono atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza creata da un atto di certazione. Ancora differenti sono le attestazioni atipiche (attestati di frequenza a corsi, attività di svolgimento di studio e ricerca, ecc…) che sul piano dell’ordinamento generale creano, al più, una presunzione, e gli atti di notorietà, che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da un pubblico ufficiale (es. notaio, sindaco), in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non meno di due: art. 30 L.241/90): da questi atti risulta che la notizia di determinati fatti è diventata di pubblico dominio. Allo scopo di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e contestualmente consentire ai privati di poter provare all’amministrazione determinati fatti, stati e qualità a prescindere dall’esibizione dei relativi certificati è nato l’istituto giuridico 77

della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica, e rispetto alla quale è alternativa. Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente pubblico; sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale e a tutti gli effetti, anche nei rapporti tra cittadini); le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono; non consistono in una trascrizione del contenuto di un pubblico registro. La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio (art. 74 t.u.). La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive, il quale avviene mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione. La dichiarazione sostitutiva di certificazione è il documento, sottoscritto dall’interessato (anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei certificati (ad esempio data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita del figlio, posizione reddituale, titolo di studio, qualifica professionale); in luogo della dichiarazione il cittadino può produrre il certificato o la copia autentica ovvero, esibire un documento che li attesti. Il t.u. prevede che il cittadino possa rendere al funzionario competente dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, ossia atti con cui il privato comprova, nel proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi (quindi non suscettibili di attestazione con dichiarazione sostitutiva di certificazione), nonché stati, fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. I certificati rilasciati dalle amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a modificazione hanno validità illimitata; le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data del rilascio. Gli stati, i fatti e le qualità personali contenuti in documenti di identità o di riconoscimento non più in corso di validità possono essere comprovati mediante esibizione e dichiarazione che i dati non hanno subito variazioni (art. 45 d.p.r. 445/2000). L’art. 49 t.u. non consente che i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti siano sostituiti “da altro documento”. L’art. 71 t.u. specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive (di certificazione e di atto di notorietà) debba avvenire, anche a campione, e in tutti i casi in cui “sorgano fondati dubbi” sulla loro veridicità. Esso è effettuato secondo due modalità: consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere anche utilizzate nei rapporti tra privati che vi consentano (art. 2 d.p.r. 445/2000): in tal caso l’amministrazione competente per il rilascio della relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, è tenuta a fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi. I poteri relativi ad atti amministrativi generali. Gli atti amministrativi sono detti generali, in quanto sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti con medesime caratteristiche. Si pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi, ecc… Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente l’effetto in quanto attribuisce il relativo potere all’amministrazione. 78

La riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa importanza giacché essi (assieme agli atti normativi, a quelli di pianificazione e di programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso; inoltre, gli atti amministrativi generali, come quelli normativi, non necessitano di motivazione. Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali, conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal D.Lgs 196/2003 in materia di autorizzazione rilasciate dal Garante per la protezione dei dati personali per intere categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina ambientale. Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia. Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Il potere, in quanto attributo della soggettività non è trasmissibile, e non è neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo. Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni. Il tempo, unitamente all’esercizio di un diritto, è alla base dell’istituto dell’usucapione dei diritti reali, ma per quanto attiene il diritto amministrativo occorre ricordare che non è ammesso l’acquisto per usucapione di diritti su beni demaniali.   Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la rinuncia, negozio avente effetto abdicativi cui può seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui) o estintivo. Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non può essere oggetto di un atto di rinunzia. Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto all’indennizzo in caso di espropriazione); e non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da quelli del loro titolare(ad esempio è irrinunciabile l’ufficio di tutore) ed i diritti di libertà. In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che l’amministrazione non può rinunciare alla prescrizione ed alla relativa eccezione. Non è possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perché seguono il potere e il suo esercizio. L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito. Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione la produzione di vicende giuridiche in ordine a situazioni soggettive dei privati. L’amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere (selezione del miglior candidato per un concorso, pubblica utilità nel caso di espropriazione, ecc…). Spesso l’amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterrà nell’esercizio concreto del potere, ma soventemente le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di relazione, le norme cioè che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento generale. Le norme che caratterizzano l’azione amministrativa disciplinano le modalità attraverso le quali il potere deve essere esercitato, e tali norme sono definite norme di azione, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non l’individuazione di assetti intersoggettivi. 79

La discrezionalità amministrativa è lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione. Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla discrezionalità tecnica, che è la possibilità di scelta che spetta alla amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad un’attività di giudizio a contenuto specifico. Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l’esercizio del potere amministrativo vi sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a valutazioni. La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa, quali il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al “se” ed al “quando” rilasciarlo. La discrezionalità non è esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono nel principio di logicità-congruità: ciò significa che la scelta deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. L’essenza della discrezionalità risiede nella “ponderazione” comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruità in un caso determinato definisce il merito amministrativo , normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna. Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche. Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. La materia costituisce oggetto del diritto costituzionale. Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorità amministrative. Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di giurisdizione. L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è nullo ed è sindacabile dal giudice ordinario (ad esempio un provvedimento di esproprio emanato da un’amministrazione non competente). Il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere ponendo in essere un atto nullo, cioè non produttivo di effetti. L’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di azione. Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo. L’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, l’atto finale non è nullo. Gli effetti così prodotti sono tuttavia precari. L’atto è cioè emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma è stato esercitato in modo non corretto, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo. Il giudice che accerti la violazione di norme di azione dovrà eliminare sia l’atto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di annullamento. Il 80

regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di azione è dunque l’annullabilità. L’atto può essere annullato anche in via di autotutela dalla stessa amministrazione che ha emanato l’atto. L’atto illegittimo può essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato dall’amministrazione in sede di decisione di ricorso amministrativo, ovvero in sede di controllo. Le norme prodotte dalle fonti comunitarie. I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione del diritto amministrativo dei vari paesi membri.  Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti c.d. “verticali” tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, lasciando allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo. Secondo la Corte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile. Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, il quale è chiamato sempre più spesso ad esercitarlo. Si è così individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni (con efficacia solo verticale). Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e conseguente attuazione nel nostro ordinamento. Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato riconosciuto altresì in capo alla pubblica amministrazione. Le fonti soggettivamente amministrative: considerazioni generali. Le fonti che sono atti soggettivamente amministrativi sono i regolamenti. Essi sono emanati da organi amministrativi (dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali ed astratte. L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge, ma anche a quello di legalità, il quale, secondo l’accezione di conformità formale, impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale, che indichi l’organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla. La categoria degli atti amministrativi generali non è facilmente differenziabile da quella degli atti normativi. Gli atti normativi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale ovvero, per quanto riguarda i regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, essi sono caratterizzati da una peculiare formula che essi debbono recare. L’art. 87 comma 5 Cost. riconosce espressamente il potere regolamentare del governo, attribuendo al Capo dello Stato il potere di emanare regolamenti, sicché il richiamo di detta disposizione, nel preambolo di un atto emanato dal Presidente della Repubblica, è indice sicuro del carattere normativo dell’atto stesso. Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le seguenti differenze: solo gli atti normativi sono astratti; solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo, nel senso che, ponendo norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione dell’amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento. 81

Vi sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali. I regolamenti amministrativi. I regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in base al soggetto e all’organo da cui provengono. La disciplina dei regolamenti governativi è fissata dalla legge 400/1988. Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato, Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e debbono essere espressamente denominati “regolamenti”. L’art. 17 della Legge 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi. I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire. I regolamenti attuativi e integrativi rispetto alle leggi che pongono norme di principio, possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale. I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge. Vi sono poi i regolamenti che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. L’art. 17 comma 2 Legge 400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione (con il termine delegificazione si intende l’attribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o “autorizzati”, i quali possono essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge. La norma dispone che “con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo, determinano le norme generali regolativi della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti. Con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”. Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l’attuazione di direttive comunitarie ed ai fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi. I regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano oggi atti di importanza essenziale nel quadro delle fonti. La legge contempla poi i regolamenti ministeriali, nonché regolamenti interministeriali, adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di più ministri. I regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi. Essi debbono trovare il fondamento in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle “materie di competenza del ministro”. Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione, sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato, al visto della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi unici e le funzioni normative delle autorità indipendenti. L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e a regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa di estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti. 82

L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta dalla legge 142/90 e succ.mod. (ora t.u. enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell’organizzazione dell’ente. La Costituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti. Il potere normativo, consistente nella potestà statutaria e in quella regolamentare, è esercitato anche dalle unioni di comuni e dalle comunità montane e isolane. Ai sensi dell’art. 4 della legge 131/2003, lo statuto stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare. Secondo quanto dispone attualmente il T.U. enti locali, lo statuto è deliberato dal consiglio con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora la maggioranza non venga raggiunta, “la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro 30 giorni e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati”. Secondo l’art. 117 Cost, comuni, province e città metropolitane hanno “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. La legge 131/2003 ribadisce poi che l’organizzazione degli enti locali è disciplinata dei regolamenti nel rispetto delle norme statutarie. Il t.u. enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere disciplinate con regolamento: ricordiamo ad esempio l’accesso ai documenti, l’individuazione dei responsabili del procedimento, l’organizzazione delle circoscrizioni, i poteri, l’organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al consiglio. Gli artt. 89 e 48 comma 3 T.U. enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di regolamenti, emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi all’ordinamento degli uffici e dei servizi.  Tali regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i “criteri generali stabiliti dal consiglio”. Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi. Un cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia. Il loro fine è quello di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti. Questi testi unici “compilatori” (o “spontanei”) sono da inquadrare tra le mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte. Hanno invece forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa. L’art. 20 legge 59/1997 e succ.mod. prevede, per finalità di semplificazione, l’emanazione ogni anno di una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione. La legge riconosce potestà normativa ad alcune autorità indipendenti (come l’autorità garante per le comunicazioni, la Consob, la Banca d’Italia ecc…); la possibilità che le autorità indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa dal Consiglio di Stato. L’art. 13 Legge 249/1997 prevede che l’autorità garante per le comunicazioni, agendo d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni.

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Capitolo VI Il procedimento amministrativo Introduzione Il provvedimento è l’atto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. L’emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed attività, tutti tra di loro connessi poiché concorrono all’emanazione del provvedimento stesso.   Tali atti, fatti e attività sono caratterizzati dallo scopo comune ed unitario e confluiscono nel procedimento amministrativo. Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”, e la funzione è una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali. Il procedimento è caratterizzato da peculiarità del diritto pubblico tra le quali: a) la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in vista dell’interesse pubblico. b) L’importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo. c) L’esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali è soggetta l’amministrazione nel corso della sua attività. d) Il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta discrezionale possa proficuamente avvenire. La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire l’esercizio di più poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi. E’ da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attività produttive. Gli artt. 23 e segg. Del D.lgs 112/98 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile dei procedimenti attinenti alle attività produttive (concernenti la realizzazione, l’ampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di impianti produttivi, nonché il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno sportello unico “al fine di consentire a tutti gli interessati l’accesso, anche in via telematica, al proprio archivio informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter procedurale, gli adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonché tutte le informazioni disponibili a livelli regionale, comprese quelle concernenti le attività promozionali, che dovranno essere fornite in modo coordinato”. Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria In Austria, già dal 1925 era stata varata una complessa disciplina del procedimento amministrativo, mediante l’emanazione di 5 leggi. Tale impostazione ricorreva a profili quali la competenza, i termini, l’istruttoria, le spese. La legge sul procedimento amministrativo della Repubblica federale tedesca del 76 ha suscitato attenzione anche nella nostra dottrina. E’ proprio a tale normativa che si ispira la nostra legge 241/90.  Tra gli aspetti più rilevanti si ricordano l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha provveduto nel 1992 ad emanare una legge generale sul procedimento e sull’azione amministrativa, disciplinando anche i profili della responsabilità della pubblica amministrazione e dei funzionari. 84

In Francia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza già dal 1978 inerenti disposizioni sull’accesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione degli atti amministrativi. Nell’ordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, però le corti inglesi riconoscono principi procedimentali molto importanti, come il dovere per l’amministrazione di agire correttamente. Il procedimento amministrativo comunitario è soprattutto configurato come modulo garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, all’interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa. Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela dell’affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura finale adottata. Lo stesso Trattato istitutivo della CE prevede alcuni importanti principi in relazione alle decisioni, quali l’obbligo della motivazione e della notificazione degli atti. L’esperienza italiana: legge 7 agosto 1990 n.241 e il suo ambito di applicazione. La legge 7 agosto 1990, nr. 241 reca “norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. La legge italiana si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti. Secondo l’art.29 la legge pone “principi generali dell’ordinamento” e “norme fondamentali”. Tale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia, mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima. L’art. 1 c.6 lett. b della legge 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il governo dovrà emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivo: “considerazione prioritaria, ai fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali rilevanti per garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comunitaria, la tutela dell’incolumità e delle sicurezza pubblica, nonché il rispetto dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori”. In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della legge 241/90, deve ancora essere sottolineato che in ordine all’istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i quali vi sono anche soggetti privati. Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico. I principi enunciati dalla legge 241/90. L’art.1 c.1 legge 241/1990 afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità. L’individuazione delle modalità di applicazione di tali principi e criteri è rimessa non solo alla legge 241/1990 medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono dunque porre una disciplina differente dal modello generale. L’azione è economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali. 85

L’economicità si traduce nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che all’interno del procedimento si trovano atti previsti dalla legge e atti che l’amministrazione ritiene opportuno e utile adottare (tipico esempio i pareri facoltativi). In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori. L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l’amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate. La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione e richiede la trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del “pubblico”. Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto d’accesso ai documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento, le misure per rendere conoscibili la determinazione delle unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, nonché la pubblicazione integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari. La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi conseguiti), ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e l’applicazione. Un ulteriore principio enucleabile dalla legge 241/90 è quello che potrebbe definirsi dell’azione in via provvedimentale; ai sensi dell’art.2 l’amministrazione deve infatti concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Le fasi del procedimento. Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono. a) Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase preparatoria. b) Segue la fase decisoria in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi sgorga l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale (denominato appunto “efficacia”). c) Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase decisoria. Il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi.  Tra i due estremi del procedimento trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali. Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento stesso perché sono “costitutivi” dell’effetto che l’ordinamento amministrativo ad essi collega. Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale ovvero la produzione dell’effetto sul piano dell’ordinamento generale. 86

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale. Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato. Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi. L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del procedimento. Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di silenzio, si dovrà applicare la disciplina del silenzio rifiuto. Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione è spesso preceduta da uno specifico procedimento, sicché in uno stesso procedimento possono innestarsi anche più subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale. Rapporti tra procedimenti amministrativi  Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. I procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti subprocedimenti. I procedimenti si dicono invece connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale). La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un potere occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere. Quale esempio di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio. Il “presupposto” è una circostanza che, pur non influendo sull’effetto giuridico finale, deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. L’atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di costruire, ecc…). L’assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento (si pensi all’ipotesi in cui l’apertura di locali destinati all’esercizio di una determinata attività sia consentita soltanto a coloro che posseggano l’iscrizione ad un particolare albo). Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all’emanazione di un certo provvedimento (ad esempio un provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione della sanzione). Nella situazione in cui, per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione, ma di consecuzione (ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a tutela paesistica che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e ambientali). 87

L’iniziativa del procedimento amministrativo. Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero d’ufficio (art. 2 Legge 241/90). L’iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere. Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si deve parlare di richiesta o di proposta. Quest’ultima è l’atto di iniziativa avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere vincolante o non vincolante. La richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà, mediante il quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato atto amministrativo. La richiesta si distingue dalla designazione, che consiste “nella indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina”. L’istanza proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata. La richiesta e la proposta provenienti da un’amministrazione pubblica conseguono all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari.   Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere. Ai sensi dell’art. 39 Legge 241/90, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere l’autenticazione della sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonché ad esami per il conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali. Secondo l’art. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi può essere apposta in presenza del dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza sia presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la legge prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere di determinati requisiti, consentendo così di agevolare l’accertamento di fatti e la verifica dei requisiti. A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l’erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa deve procedere alla richiesta della rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il principio della sanabilità delle istanze dei privati). Il dovere di procedere per l’amministrazione sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato. In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come denuncia mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure generiche senza che l’ordinamento riconosca in capo al privato un interesse protetto (ad esempio l’atto in cui si sollecita l’adozione un atto di autotutela, la cui decisione è rimessa alla discrezionalità della p.a.). L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione, o il continuo e corretto esercizio del potere-dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna. 88

Il dovere di concludere il procedimento. Il momento dell’inizio del procedimento è importante perché solo con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso. L’art. 2 Legge 241/90 stabilisce che tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, e stabilisce anche che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito. In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimento: come ad esempio gli atti di controllo o di accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione del provvedimento). Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” entro 30 giorni ovvero entro il termine diverso fissato in via regolamentare. A fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici. Il ritardo può causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi meritevoli di tutela. In caso di inerzia, il cittadino può inoltre reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del c.d. silenzio inadempimento: esso si forma allorché l’amministrazione non abbia emanato l’atto nel termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento l’ordinamento non attribuisce alcun effetto giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego. L’ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti. L’art. 3 ter d.l. 163/1995 convertito in legge 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali, l’interessato possa produrre istanza al dirigente dell’unità responsabile del procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni. Se il provvedimento è di competenza del dirigente generale, l’istanza è rivolta al ministro. Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare un’ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente. A ciò si aggiunga che l’ordinamento prevede altresì la responsabilità civile a carico dell’agente: ai sensi dell’art. 25 d.p.r. 3/1957 (testo unico impiegati civili dello Stato) infatti, il privato può chiedere il risarcimento dei danni conseguenti l’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario; decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione volta ad ottenere il risarcimento.  Tale procedura è prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi dall’istanza iniziale) endoprocedimentali da compiersi d’ufficio. L’art. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni. Affinché si integri il reato, comunque, è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto (richiedendosi però sempre il requisito del dolo) il quale non necessariamente è il procedimento finale. 89

L’art. 16 Legge 241/90, modificato dall’art.17 c.24 Legge 127/1997 dispone che gli organi consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta. Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. La legittimità di pareri e istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente la disciplina è mutata. Il principio vale anche per il provvedimento finale, così, se prima della sua emanazione la normativa sopravvenuta richiede ulteriori atti endoprocedimentali non sussistenti e non previsti dalla legge precedente, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (consentendo però l’integrazione). Al momento dell’emanazione del provvedimento, perciò, debbono sussistere tutti gli atti previsti dalla normativa vigente. Il responsabile del procedimento. La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell’azione amministrativa, sia, più in generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso. L’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché all’adozione del provvedimento finale. A seguito di tale determinazione, seguirà l’individuazione all’interno di ciascuna unità organizzativa, del responsabile del procedimento, la persona fisica che agirà in concreto. Ai sensi dell’art.5, il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altri addetti all’unità organizzativa la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale. Il secondo comma dell’art. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata l’assegnazione, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma dell’art.4. Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilità in senso tecnico, bensì quello di guida del procedimento, di coordinatore dell’istruttoria e di organo di impulso. Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente. I compiti del responsabile sono più in particolare indicati dall’art.6 Legge 241/90. Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Questo istituto – regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta – è importante perché l’amministrazione può ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonché a completare documentazione incompleta o non conforme alla normativa. Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione, o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio, inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento. 90

Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo l’emanazione del provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall’ordinamento. Il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare l’atto nei casi di mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte dell’amministrazione. La responsabilità civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e le sollecitazioni, conseguenti alle funzioni di vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque essere presi in considerazione ai fini della valutazione della legittimità o liceità del comportamento tenuto dal responsabile medesimo. La comunicazione dell’avvio del procedimento. L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7 legge 241/90). I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere; si tratta dunque dei titolari di interessi legittimi oppositivi o pretesivi. I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di massima enti pubblici. I “soggetti individuati o facilmente individuabili” ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso. La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento. Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda); può essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art. 8 c.3 L.241/90). La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata. Nel silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze. La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si può prendere visione degli atti. L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento, nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. La comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di un procedimento principale. L’art. 13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento) si applichino nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, 91

amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché ai procedimenti tributari. L’art. 7 comma 1 precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Tali ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione. Nel caso di procedimento finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori è possibile derogare all’obbligo di comunicazione. L’art. 7 comma 2 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro adozione “anche prima della effettuazione della comunicazione” dell’avvio del procedimento. In questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione a differenza del comma 1. Sussistono inoltre altri tipi di procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non dovrebbe essere ammessa la partecipazione. L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimità, che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la comunicazione è prevista” (art. 8 c.4 l.241/90). L’istruttoria procedimentale. L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento come disposto dall’art.6 della legge 241/90 (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”). La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna, la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria. L’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti. I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita. L’attività conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto, si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono spesso attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti all’amministrazione o da questa direttamente formati. Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale. L’oggetto dell’attività istruttoria. Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, in forza del quale l’amministrazione non è, in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte. Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire attraverso modalità diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi, in altre ipotesi utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico. Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti, l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo all’esercizio 92

dell’attività conoscitiva, la corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa. Qualora la norma indichi esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere soddisfatto, l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione di una realtà di fatto che appaia idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso. L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e, in quanto tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non aggravamento del procedimento. A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza all’oggetto del procedimento, e ai canoni di logicità e congruità che guidano anche la decisione in ordine all’estensione dell’attività istruttoria. Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. “istruttoria”. Gli interessi rilevanti sono quelli che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale ponderandoli con quello principale fissato dalla legge. Essi sono acquisiti al procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazione sono tre: 1) l’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione; 2) l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dell’art.14 l.241/90; 3) l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al procedimento ai sensi dell’art.9 l.241/90 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici. In ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del procedimento. Per quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria è possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 legge 241/90 prevede infatti che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 legge 241/90) e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce, poi, in una determinazione concordata. Quest’ultima sostituisce l’insieme delle manifestazioni dei vari interessi pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo strumento della partecipazione di cui agli artt. 7 e segg. legge 241/90. La partecipazione procedimentale. Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento è costituito dalla partecipazione. Ai sensi degli artt. 7 e 9 legge 241/90, sono legittimati all’intervento nel procedimento: 1) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre i suoi effetti diretti; 2) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento; 93

3) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati o facilmente individuabili; 4) i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione poiché l’art. 8 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere previste nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive. La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni quali la consultazione, le istanze, le petizioni, le proposte, i referendum, le azioni popolari, il diritto di accesso e di informazione dei cittadini. La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando così le parti necessarie (quelle contemplate dall’art.7) e parti eventuali (contemplate dall’art. 9). L’unica parte necessaria è l’amministrazione procedente, poiché la legge prevede strumenti per superare l’inerzia degli eventuali altri soggetti pubblici. L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale. Ai sensi dell’art. 13 legge 241/90 le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non si applicano ai procedimenti volti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché a quelli tributari (per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano). Gli atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non individuabili a priori (ad esempio un bando di concorso). L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione della partecipazione non pare creare particolari problemi e riserve è costituita da quelli preordinati all’emanazione di atti normativi. Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione. La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 legge 241/90). Per la categoria dei soggetti indicati nell’art.7 legge 241/90 la comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso la conoscenza dello “stato” del procedimento è consentita dall’esercizio del diritto di prender visione degli atti del procedimento stesso. Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa. La pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di ottenere una migliore conoscenza della realtà e della complessa trama degli interessi coinvolti, conoscenza che è strettamente preordinata alla scelta della modalità di perseguimento dell’interesse pubblico. I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la conseguenza che l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della realtà indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione. La pubblica amministrazione dovrà più precisamente verificare la pertinenza delle memorie all’oggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai privati, identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati. 94

Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta finale. L’art.11 legge 241/90 prevede infatti che la conclusione degli accordi tra amministrazione e privati può avvenire “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art.10”. Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela. Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi. La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e documenti” nonché di “prendere visione degli atti del procedimento” (art.10 legge 241/90). L’accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà. L’accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso.  Tale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensì anche al principio di trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti. In sostanza si può parlare di accesso endoprocedimentale esercitato all’interno del procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso. Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire. Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento. Negli altri casi, l’art. 22 legge 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari di un “interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”. Il d.p.r. 352/1992 (regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarità di un “interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi. L’art.10 T.U. enti locali stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altresì assicurare “il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione”. Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il d.lgs. 39/1997, che stabilisce che le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente “a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”. I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virtù dell’attività di rilievo pubblicistico – art.23 legge 241/90 e art.2 d.p.r. 352/1992). 95

Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi. L’art. 22 c.2 legge 241/90 ne fornisce un ampia definizione: è considerato tale ogni “rappresentazione grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”. Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, né solo i provvedimenti finali (perciò anche gli atti interni o endoprocedimentali), né unicamente gli atti amministrativi (quindi anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i referti medici). L’accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5 c.3 d.p.r. 352/92). L’accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti amministrativi finalizzati all’emanazione di provvedimenti, ma altresì ai procedimenti relativi all’attività di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti l’art. 22 si riferisce all’attività nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori. La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione e far constatare l’identità del richiedente. Il d.p.r. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso, “mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica, competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”. La richiesta informale, “esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”. La richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l’atto disciplinato dall’art.5 d.p.r. 352/1992, può essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta all’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull’accessibilità del documento” (art.4 d.p.r. 352/1992: in tali casi “il richiedente è invitato contestualmente a presentare istanza formale”). A seguito di domanda di accesso, l’amministrazione può: invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile); rifiutare l’accesso; differire l’accesso; limitare la portata dell’accesso (consentendo solo alcune parti del documento); accogliere l’istanza. Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati, mentre la legge non stabilisce nulla per l’accoglimento. L’art. 25 c.4 legge 241/90 dispone che nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci entro 30 giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta. In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento (il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di segreteria). L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l’eventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 5 d.p.r. 352/1992). 96

Secondo l’art. 5 c.4 d.p.r. 352/1992 l’esame dei documenti avviene presso l’ufficio indicato nell’atto di accoglimento della richiesta ma un’altra norma prevista dall’art. 11 D.Lgs 165/2001 prevede che debbono essere assunte iniziative volte all’incremento delle modalità di accesso alle informazioni anche con l’uso delle procedure informatiche. Il differimento dell’accesso è consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza dei documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dell’azione amministrativa (art.24 c.6 legge 241/90); Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. L’art.24 legge 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso (come ad esempio i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge). Ciascuna amministrazione è poi chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall’accesso. L’esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell’accesso è disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali; politica monetaria e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della criminalità; riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese, “garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”. Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità. La privacy confligge spesso con l’esigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti. Il D.Lgs 196/2003 “codice in materia di protezione dei dati personali” ha riorganizzato e innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha introdotto regole in relazione all’accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni. Ai sensi dell’art.7 del D.Lgs 196/2003, l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano (qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale), nonché “la loro comunicazione in forma intelligibile”. In particolare, l’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione della provenienza dei dati personali trattati dall’ente pubblico; delle finalità e modalità di trattamento; della logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici; degli estremi dei soggetti responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere comunicati tali dati personali. Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico, l’interessato ha diritto di ottenerne l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco. In relazione alle pubbliche amministrazioni, l’art.8 del codice della privacy prevede che tali diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici “per esclusive finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonché alla tutela della loro stabilità”.  Tale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge 241/90, non può essere utilizzato allorché l’esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente. L’art. 10 del D.Lgs 196/2003 esclude che questo accesso possa riguardare dati personali relativi a terzi “salvo 97

che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dell’interessato”. L’art. 19 del D.Lgs 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati “sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento”, ed in tale caso non è necessario il consenso dell’interessato. L’art. 59 del codice della privacy precisa che “i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso” e considera “di rilevante interesse pubblico” le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina. Quando l’accesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacy fa espressamente rinvio ai principi e alle regole contenute nella legge 241/90, che in sostanza richiede all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti. In particolare, la legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali può essere escluso il diritto di accesso, specificando peraltro che deve essere garantita agli interessati “la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”. Come sostenuto anche dal consiglio di Stato, ad.plen. n.5/1997, il diritto di accesso volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla tutela della riservatezza di terzi.   Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l’accesso pieno, bensì la sola “visione” degli atti, escludendo così il diritto di estrazione di copia. Il “conflitto” può avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a trattare dati sensibili: il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. E’ l’amministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con “valutazione ampiamente discrezionale”. La legge 241/90 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale “contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso” e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento (Tar in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello). La legge prevede un processo abbreviato e l’art.26 legge Tar, dispone che l’azione può anche essere proposta in pendenza di una ricorso. L’art. 25 c.4 legge 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento, consente altresì al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al difensore civico competente il riesame della determinazione. Se il difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi l’ha disposto e, ove questi non emani il “provvedimento confermativo motivato” entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. L’inerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso, differentemente dall’inerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego. Entro 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al difensore civico, il richiedente potrà adire comunque al giudice amministrativo, perché la legge ha inteso favorire 98

l’impiego di questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non preclude l’azione dinanzi al giudice. Il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali e al giudice ordinario (art.145 del codice). Infine, la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per l’accesso ai documenti (Cada), nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell’amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso. Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni. I fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati dall’amministrazione procedente, oppure da un’altra amministrazione. Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico mantiene il potere di controllare la veridicità delle dichiarazioni del cittadino. L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzati ad apprendere. In particolare gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati. Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono erga omnes (si tratta degli atti di certazione); in altri casi il riconoscimento formale di un certo modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dell’esercizio di un potere amministrativo. Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad apprendere la sussistenza del fatto. Esse, però, riguardano fatti complessi che necessitano di criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice. Per la qualificazione di un fatto complesso è richiesta un’attività di valutazione e cioè, un giudizio estimativo frutto di esercizio di discrezionalità tecnica. Le categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla circostanza che, a seguito della loro emanazione, la situazione, il fatto e il rapporto non vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la situazione preesistente. Essi hanno la funzione di riconoscere formalmente una particolare condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un rapporto già esistente. Gli atti di accertamento costituiscono il presupposto per l’emanazione di un provvedimento, e producono soltanto effetti endoprocedimentali. L’art 17 legge 241/90 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge. In questa ipotesi, la legge prevede che il responsabile del procedimento “deve” chiedere le suddette valutazioni ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari.  Tale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini. La legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti, sicché non si può prescindere dalla valutazione espressa dai soggetti preposti alla loro tutela. 99

Ai sensi dell’art. 14 legge 241/90 allorché sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale (positiva) “le disposizioni di cui agli articoli … 16 c.3 (dettate in materia di pareri), e 17 c.2, si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute dei cittadini”. Poiché la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di un presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una sorta di riserva di valutazione tecnica, perché la valutazione non è sostituibile o superabile né dalla parte privata, né dall’amministrazione decidente, né dal giudice (almeno in linea di principio, anche se allo stesso è consentito verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche). La riserva sussiste soltanto se prevista per disposizione espressa di legge o di regolamento. Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti. Come visto, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che è chiamato ad accertare i fatti, compiendo gli atti all’uopo necessari. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni. L’ordinamento consente anche che, in taluni casi, una parte dell’attività istruttoria sia svolta dai privati, purché i soggetti abbiano i requisiti tecnici, organizzativi e di terzietà per svolgere l’attività istruttoria. L’amministrazione non dispone di poteri “impliciti”, poiché i poteri il cui esercizio potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente conferiti dalla legge (principio di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi) I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece ritenere connaturali al potere di disporre. Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. L’istruttoria non si esaurisce però necessariamente nel compimento di questi atti: l’amministrazione può porre in essere ulteriori atti “all’uopo necessari” indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da parte dell’ordinamento. Il soggetto pubblico ha così la facoltà di disporre la rinnovazione o il completamento di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa, ad esempio verificando l’esattezza di quanto attestato dal privato. Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie, sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di documenti, misurazioni) che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale. L’unico limite che incontra l’attività istruttoria è costituito dal principio di non aggravamento del procedimento. Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono di norma liberamente valutate dall’amministrazione, non sussistendo prove che la vincolino in modo assoluto. Rilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes, vincolanti anche nei confronti delle amministrazioni. I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le attività di: esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità; acquisizione diretta di documenti: l’amministrazione e i gestori di pubblici servizi, in luogo degli atti e certificati già in loro possesso o che siano tenuti a certificare, debbono acquisire d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti; produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni. Dal punto di vista teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e 100

autocertificazioni sta nel fatto che le dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre le autocertificazioni attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione.  Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di pertinenza di soggetti terzi. Tali operazioni sono destinate a raccogliere informazioni e dati di fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di accertamento, i quali sono acquisiti all’istruttoria del procedimento. L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad una acquisizione di scienza (o in rari casi, ad una valutazione) relativa ad un evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva. L’inchiesta è svolta infatti da un organo istituito ad hoc e si conclude, di norma, con una relazione. L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Essa consiste in un atto, spesso meramente interno, che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente che dovrà compiere l’ispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione all’organo o all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto. L’atto ha però come vero destinatario il soggetto terzo che è sottoposto all’ispezione. Il procedimento si chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale. I due istituti però spesso possono confondersi. La fase consultiva. Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio. In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal subprocedimento consultivo. Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a quelli che svolgono attività di amministrazione attiva e dotati di particolare preparazione e competenza tecnica. Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri. I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella prassi “pareri–note”, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dell’amministrazione che li emana. Non devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti privati, i quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva. Un particolare tipo di parere è poi quello previsto, per comuni e province, dall’art. 49 T.U. enti locali: “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”. I pareri si distinguono in: pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge; pareri facoltativi, essi non sono previsti dalla legge, l’amministrazione può di propria iniziativa richiederli, purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento; pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione attiva la possibilità di decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non può però disattenderli; pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da 101

quello che di norma dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa e politica; pareri vincolanti, si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi. Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità richiedente. Ai sensi dell’art. 3 legge 241/90 qualora l’amministrazione procedente intenda disattendere il parere deve adeguatamente motivare il provvedimento, perché l’atto deve essere motivato “in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art. 16 legge 241/90 e succ. mod. Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 giorni. Per quanto riguarda i pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso. Trascorso tale termine senza che sia stato comunicato il parere è facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere. La circostanza che la legge parli di “facoltà” di procedere pare implicare la possibilità per l’organo di amministrazione attiva di attendere il parere anche se tardivo. Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, per evitare che l’amministrazione procedente resti “bloccata” in attesa di un parere. Le richieste di pareri resi dal Consiglio di Stato, che è “organo di consulenza giuridico-amministrativa” del governo e di altre amministrazioni, sono effettuate dagli “organi di governo che esercitano le funzioni di indirizzo politicoamministrativo”. L’art. 17 Legge 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria (emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri), e abroga “ogni diversa disposizione di legge che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria”. L’abrogazione non concerne le norme legislative che dispongono pareri vincolanti, e stabilisce che gli stessi debbano essere resi entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la legge non preveda termini più brevi, termine decorso il quale l’amministrazione attiva può procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere. I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del Presidente del collegio e dell’estensore. Sempre l’art.17 legge 127/1997 istituisce una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, nonché per gli schemi di atti normativi comunitari, se richiesto dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Il parere è reso in adunanza generale per “gli schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla sezione o dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza”. Il parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto così come accertata nell’istruttoria. Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o più presupposti dell’agire che debbono essere appunto valutati nel corso dell’istruttoria. 102

Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dall’amministrazione procedente. La fase decisoria: rinvio. Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del provvedimento. Il provvedimento può concludersi anche con atti differenti ovvero con un mero fatto (silenzio). La fase integrativa dell’efficacia. La produzione dell’efficacia è spesso subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o all’emanazione di ulteriori atti. Il provvedimento può dunque essere perfetto (cioè completo di tutti gli elementi prescritti per la sua esistenza) ma non ancora efficace. Cosa diversa dall’efficacia dell’atto è la sua validità, che dipende dalla conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della sua adozione. Un atto può dunque essere illegittimo (cioè invalido) ma efficace, oppure legittimo (cioè valido) ma ancora inefficace. L’effi L’efficac cacia ia è condiz condizion ionata ata da una fase fase del proced procedime imento nto defini definita ta “integ “integrat rativa iva dell’effica dell’efficacia” cia” che consiste consiste in alcune alcune forme di pubblicità pubblicità,, degli atti di adesioni adesioni dei privati quando richiesto, e degli atti di controllo. Il cont contro rollo llo dà luog luogo o norm normal alme ment nte e ad un subp subpro roce cedi dime ment nto, o, che che cons consta ta dell delle e seguenti seguenti fasi: trasmissione trasmissione dell’atto dell’atto all’organo all’organo di controllo; controllo; istruttoria istruttoria sull’atto sull’atto da controllare; adozione della misura; comunicazione dell’atto di controllo. In genere, decorso un certo termine senza che l’organo controllante adotti misure repressive comporta l’esito positivo del controllo. Il potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non può essere esercitato una seconda volta. Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia sono gli atti recettizi, cioè quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilità (mediante comunicazione o pubblicazione) del destin stinat atar ario io,, rich richie iede dend ndo osi talvo alvolt lta a anch nche un’a un’acc ccet etttazio azione ne.. Gli atti atti amministrativi producono invece effetti a prescindere dalla comunicazione, come conf confer erma ma l’is l’isti titu tuto to dell della a pien piena a cono conosc scen enza za,, in forz forza a del del qual quale e il priv privat ato o deve deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva. Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni) e, più in generale, gli atti per cui la soddisfazione dell’interesse affidato alla cura dell’ammin dell’amministraz istrazione ione richiede richiede un facere o un non facere facere del privat privato, o, sicché sicché il concorso della sua volontà è indispensabile per il raggiungimento del risultato pratico al quale l’atto è preordinato. Gli Gli atti atti rece recett ttiz izii prod produc ucon ono o effe effett tto o solo solo a segu seguit ito o dell della a comu comuni nica cazi zion one e ai destinatari. I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono all’atto recettizio: l’atto però non produrrà i suoi effetti, salva la possibilità di rinnovare la fase della comunicazione. Vi sono due importanti norme, l’art. 3 ultimo comma legge 241/90, secondo cui in ogni atto notificato al destinatario deve essere indicato “il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere” e l’art. 3 co.3 legge 241/90 che sembra implicare l’obbligo genera generaliz lizzat zato o di comuni comunicaz cazion ione e della della “decis “decision ione”, e”, nonché nonché l’obbl l’obbligo igo di render rendere e disponibile la motivazione dell’atto. Tale disposizione infatti recita “se le ragioni dell della a deci decisi sion one e risu risult ltan ano o da altr altro o atto atto dell dell’a ’amm mmin inis istr traz azio ione ne rich richia iama mato to dall dalla a 103

decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso reso disp dispon onib ibil ile, e, a norm norma a dell della a pres presen ente te legg legge, e, anch anche e l’at l’atto to cui cui essa essa vi richiama”. Questo obbligo di comunicazione riguarda solo le ipotesi in cui “le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione”. L’ar L’art. t. 2 R.D. R.D. 642/ 642/19 1907 07 affe afferm rma a il prin princi cipio pio seco second ndo o il quale quale il prov provve vedi dime ment nto o amministrativo deve essere notificato ai soggetti “direttamente contemplati”. Nel nostro nostro ordina ordinamen mento to sono sono previs previsti ti altri altri modi modi finali finalizza zzati ti a portar portare e atti atti giur giurid idic icii nell nella a sfer sfera a di cono conosc scib ibil ilit ità à del del dest destin inat atar ario io.. I più più comu comuni ni mezz mezzii di partecipazione sono: la pubbli pubblicaz cazion ione e (desti (destinat nata a ad una genera generalit lità à di indivi individui dui potenz potenzial ialii destinatari dell’atto ma non contemplati nell’atto stesso – come ad esempio la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale); la pubbli pubblicit cità à (desti (destinat nata a ad una plural pluralità ità di indivi individui dui e caratt caratteriz erizzat zata a dalla predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello stato di conoscibilità dell’atto da comunicare); la comunicazi comunicazione one individual individuale e (rivolta (rivolta ad un destinatar destinatario io individuat individuato o e posta in essere dall’autore dell’atto – la comunicazione può avvenire anche mediante mediante trasmissio trasmissione ne con piego raccomandat raccomandato o con avviso di ricevimento ricevimento e, talo talora ra,, oral oralme ment nte e come come ad esem esempi pio o l’or l’ordi dine ne impa impart rtit ito o dal dal supe superi rior ore e gerarchico); la convoc convocazi azione one (consi (consiste stente nte nell’i nell’invi nvito to al destin destinata atario rio a recars recarsii per ricev ricever ere e un docu docume ment nto o pres presso so un uffi uffici cio, o, ove ove il sogg sogget etto to che che riti ritira ra tale tale documento rilascia una dichiarazione). le noti notifi fica cazi zion onii cara caratt tter eriz izza zate te da proc proced edur ure e form formal alii ad oper opera a di particolari soggetti; il soggetto, denominato agente notificatore, è un soggetto terzo terzo e quali qualific ficato ato che docume documenta nta il ricevi ricevimen mento to dell’a dell’atto tto.. Le notifi notificaz cazion ionii sono disciplinate dal r.d. 642/1907 e dai regolamenti delle varie amministrazioni. Ai sensi dell’art. 10 c.5 legge 265/1999 tutte le pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs 165/2001 possono oggi avvalersi in modo generalizzato della notificazione a mezzo posta; il comma 1 aggiunge che, per le notificazioni dei propri atti, esse possono pure avvalersi dei messi comunali “qualora non sia possibile eseguire util utilme ment nte e le noti notifi fica cazi zion onii ricor ricorre rend ndo o al serv serviz izio io post postal ale e o alle alle altr altre e form forme e di notificazione previste dalla legge”. “Le comuni comunicaz cazion ioni, i, le pubbli pubblicaz cazion ionii e le notifi notificaz cazion ionii previs previste te dalle dalle leggi leggi e dai regolamenti” sono curate dal responsabile del procedimento. L’art. 16 c.5 legge 241/90 consente la comunicazione del dispositivo del parere favorevole all’amministrazione richiedente “telegraficamente o con mezzi tele elematici”; i”; l’art. rt. 6 legge 412/91 amm ammette che le comunicazi azioni tra amministrazioni, salvo che per gli atti aventi valore normativo, siano effettuate via telefax, “una volta che ne sia verificata la provenienza”; l’art. 14 t.u. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che il documento informatico (definito come “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”) “trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se trasmesso all’indirizzo elettronico da questi dichiarato” inoltre, “la trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta conseg consegna, na, equiva equivale le a notifi notificaz cazion ione e per mezzo mezzo posta posta nei casi casi consen consentit titii dalla dalla legge”. Infine, secondo quanto dispone l’art.43 t.u. in materia di documentazione amministrativa, i documenti trasmessi ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro tras trasmi miss ssio ione ne non non deve deve esse essere re segu seguit ita a da quel quella la del del docu docume ment nto o orig origin inal ale e attraverso il sistema postale. 104

La semplificazione procedimentale. La legg legge e 127/ 27/1997 997 reca reca misur isure e urge urgen nti per per lo snel snelli lime ment nto o dell’ ell’at atti tivi vittà amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo (modificata poi dalla legge 191/1998), mentre la legge 59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. L’es L’esig igen enz za di semp emplifi lifica care re è part partic ico olarm larmen entte senti entita ta anche nche in mat materia eria procedimentale. L’art. 11 legge 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento della funzione pubbli pubblica ca sia istitu istituito ito,, con decret decreto o del Presid President ente e del Consig Consiglio lio dei Minist Ministri, ri, un uffici ufficio o dirige dirigenzi nziale ale di livell livello o genera generale le con il compit compito o di coadiu coadiuvar vare e il minist ministro ro nell’attività normativa ed amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure. Presso la presidenza del Consiglio dei Ministri sono pure istituiti non più di due servizi con il compito di provvedere all’applicazione dell’analisi dell’impatto della regolamentazione. Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale è affidato a decreti legislativi e alle fonti regolamentari di delegificazione. L’art.20 legge 59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la ridu riduzi zion one e dell delle e fasi fasi proc proced edim imen enta tali li,, l’ad l’adeg egua uame ment nto o alle alle nuov nuove e tecn tecnol olog ogie ie informatiche, la riduzione dei termini nonché l’accorpamento e la regolamentazione uniforme dei procedimenti che attengono alla stessa attività. La legge 127/1997 127/1997 si occupa occupa anche di altri aspetti, aspetti, quali la conferenza conferenza di servizi, la disciplina dei pareri e la documentazione amministrativa. La legge 241/90 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli gli acco accord rdii tra tra ammi ammini nist stra razi zion onii , la pref prefis issi sion one e di term termin inii e di mecc meccan anis ismi mi procedurali per consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la liberalizzazione di attività private ed il silenzio assenso.

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Capitolo VII La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi. Gli atti determinati dal contenuto del provvedimento, l’atto complesso il concerto e l’intesa. L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo, da un fatto, oppure da un accordo. Quando la fase decisoria consiste nell’emanazione di atti o deliberazioni preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste all’adozione da parte di un organo di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo. L’atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non è costitutivo degli effetti. La decisione su proposta è un atto di impulso procedimentale necessario perché il provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo del contenuto dello stesso. L’organo al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non può modificare il contenuto della proposta. La determinazione preliminare e l’atto finale rimangono separati, ma quando le due situazioni si fondono danno luogo all’atto complesso. Il concerto è un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente: l’autorità concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata. Il consenso dell’autorità concertante condizione l’emanazione del provvedimento: tale consenso è espresso con atto che non si fonde con quello dell’amministrazione procedente, che è l’unica ad adottare l’atto finale. L’intesa viene di norma raggiunta tra enti differenti ai quali tutti si imputa l’effetto. La conferenza di servizi c.d. “decisoria”. La legge, pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione del procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi. Il modello di conferenza di servizi introdotto dall’art. 14 legge 241/90 differisce dalla conferenza istruttoria anche se la disciplina è in parte identica: si tratta delle c.d. conferenze decisorie. Il legislatore, le circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire “intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche” e l’amministrazione, avendoli formalmente richiesti, non li ottenga entro quindici giorni dall’inizio del procedimento. Secondo l’art. 14 ter legge 241/90 il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza “sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza”. La conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) tende un accordo tra amministrazioni. Essa non dà luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle amministrazioni “vi partecipa nell’esercizio delle funzioni amministrative dell’ente di competenza” e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla conferenza. L’art. 14 quater legge 241/90, in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, consente che la determinazione conclusiva del 106

procedimento possa essere comunque assunta dall’amministrazione procedente “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”. Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria, si conforma il provvedimento finale, il quale sostituisce autorizzazioni, concessioni, nulla osta e atti di assenso. La conferenza decisoria come descritta può essere definita interna. La legge 241/90 disciplina anche un modello di conferenza di servizi decisoria esterna la quale, anche su richiesta dell’interessato, può essere convocata dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale “quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche”. La possibilità dunque per il privato di richiedere l’indizione della conferenza gli consente di assumere una importante iniziativa per “indurre” le amministrazioni ad esercitare in una unica soluzione i differenti poteri permissivi. La conferenza può poi essere convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti connessi, riguardanti medesimi attività o risultati; in tal caso, su richiesta di una qualsiasi delle amministrazioni coinvolte, essa è indetta “dall’amministrazione o, previa intesa formale, da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente”. La legge prevede ulteriori ipotesi di conferenza: quella che può essere convocata dal concedente in caso di affidamento di concessione di lavori pubblici; quella che il ministro dei trasporti può indire per l’approvazione di progetti di opere concernenti reti ferroviarie e quella, infine, relative a istanze o progetti preliminari, la quale può essere convocata “per progetti di particolare complessità, su motivata e documentata richiesta dell’interessato, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso”. La conferenza si esprime entro trenta giorni dalla data della richiesta allo stato degli atti a sua disposizione e le indicazioni fornite possono essere modificate o intergrate “solo in presenza di significativi elementi emersi nelle fasi successive del procedimento”. I costi sono a carico del richiedente. L’art. 14 ter disciplina il procedimento della conferenza di servizi prevedendo regole che mirano a garantire la celere e positiva conclusione del subprocedimento, caratterizzato anche dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria. In particolare, esso stabilisce che: la conferenza assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti; la convocazione alla prima riunione deve pervenire, anche per via telematica o informatica, almeno dieci giorni prima della relativa data; le amministrazioni stabiliscono il termine per l’adozione della decisione conclusiva, rispettando la regola secondo cui i lavori non possono superare i 90 giorni; ogni amministrazione partecipa ad essa con un “unico rappresentante, legittimato dall’organo competente ad esprimere in modo vincolante la volontà su tutte le decisioni di competenza della stessa” ; in sede di conferenza possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti dell’istanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione, che debbono essere forniti entro trenta giorni (in caso contrario “si procede all’esame del provvedimento”). Nel caso di mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, l’art.14 ter prevede che l’amministrazione procede ai sensi di quanto disposto in ordine al dissenso, e, dunque, può assumere la determinazione di conclusione del procedimento. 107

L’art. 14 quater stabilisce, nel caso di dissenso espresso nella conferenza, che l’amministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”. La determinazione è immediatamente esecutiva. Si considera poi acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia “espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata e non abbia notificato all’amministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello stesso termine non abbia impugnato la determinazione medesima”. Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza “sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza”. Il comma 3 dell’art.14 quater introduce poi una disciplina derogatoria occupandosi dei casi di dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute. In tal caso la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri ove l’amministrazione dissenziente o quella procedente sia un’amministrazione statale, ovvero ai componenti organi collegiali esecutivi degli enti territoriali, nelle altre ipotesi. Gli organi in oggetto deliberano entro trenta giorni. Una disciplina peculiare è infine dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la valutazione di impatto ambientale (v.i.a.), procedura volta a verificare via preventiva la compatibilità ambientale di alcune opere e di alcuni progetti. La v.i.a. deve essere acquisita dalla conferenza di servizi, la quale deve attendere l’adozione del provvedimento di v.i.a.. Ove la valutazione di impatto ambientale non intervenga nel termine fissato per l’adozione del relativo provvedimento, l’amministrazione competente si esprime in sede di conferenza. Il provvedimento finale concernente opere sottoposte a v.i.a. deve essere pubblicato, a cura del proponente, nella Gazzetta Ufficiale o nel bollettino ufficiale regionale e in un quotidiano a diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella G.U. decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale. Silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo e silenzio devolutivo. Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione. Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo. Il silenzio-inadempimento è un mero fatto e si realizza allorché l’amministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di provvede senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia. La disciplina dell’istituto di ricava dall’art. 2 legge 241/90: trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. A partire da tale termine decorre il tempo per proporre ricorso giurisdizionale. Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione, alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo, rimanga inerte. Il d.p.r. 1199/1971 dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dal ricevimento del ricorso gerarchico. Il silenzio significativo concerne il fatto che l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-rigetto) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo.

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Pochi sono i casi di silenzio-diniego, come ad esempio l’art. 13 legge 47/1985 si sensi del quale l’inutile decorso del termine di sessanta giorni dalla richiesta della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria comporta il diniego della stessa. Il silenzio-assenso è previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento, esso è disciplinato in via generale dall’art. 20 legge 241/90. Tale norma dispone che con regolamento adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 17 legge 400/1988 e succ.mod. sono determinati i casi in cui la domanda di rilascio di autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso od altro atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di un’attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il provvedimento di diniego entro il termine fissato dal medesimo regolamento per categorie di atti, in relazione alla complessità del rispettivo procedimento. Il silenzio-assenso può formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa. I termini possono essere interrotti dall’amministrazione una sola volta per la tempestiva richiesta all’interessato di elementi integrativi o di giudizio che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione stessa e che essa non possa acquisire autonomamente. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante è punito con la sanzione di cui all’art. 483 c.p. In tale ipotesi “non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli artt. 19 e 20”. La dichiarazione mendace o falsa, quindi, impedisce in ogni caso la formazione del silenzio-assenso. Ai sensi del secondo comma dell’art.21 legge 241/90 “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso di applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”. L’art. 17 legge 241/90 disciplina il silenzio devolutivo: l’inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad un’altra amministrazione al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa dall’amministrazione alla quale è stata inizialmente richiesta. Il silenzio-assenso partecipa a quel meccanismo di dinamica giuridica caratterizzato dallo schema norma-potere-effetto. La denuncia di inizio attività. L’istituto della denuncia di inizio attività è disciplinato dall’art. 19 legge 241/90 e trova il proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, la quale ne fissa direttamente il regime, e essa può essere definita in senso proprio come “liberalizzata”. L’art. 19 legge 241/90 si occupa dei casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinata ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli stessi: in tale ipotesi l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell’interessato alla pubblica amministrazione competente, attestante l’esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dall’autocertificazione dell’esperimento di prove a ciò destinate, ove previste. Sono escluse da tale disciplina le concessioni edilizie e le autorizzazioni rilasciate ai sensi della legge 1089/1939 (legge emanata a tutela delle cose di interesse storico e artistico), della legge 1497/1939 (a tutela del paesaggio) e della legge 431/1985 (c.d. “legge Galasso” – ormai sostituita dal D.Lgs 42/2004). 109

L’art. 19 si applica sempre che non ricorrano i seguenti requisiti: procedimento vincolato, assenza della necessità di esperire prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali e assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti. Unico onere del privato è quello di comunicare l’avvio dell’attività con un atto che non è dunque una domanda ma un’informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto. Talora l’attività può essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo. Art. 19 legge 241/90 “spetta all’amministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all’interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente della attività ed i suoi effetti entro il termine prefissato dall’amministrazione stessa”. L’amministrazione non esercita pertanto il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma dispone di un potere d’ufficio di verifica e di controllo che si esercita a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività. L’atto amministrativo e il provvedimento amministrativo: osservazioni generali.  Tradizionalmente l’atto amministrativo è definito come qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa. Nell’ambito dell’atto amministrativo il procedimento amministrativo si chiude con in provvedimento. Il provvedimento è emanato dall’organo competente (collegiale o monocratico) ed è il risultato dell’esercizio del potere amministrativo attribuito all’amministrazione. Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. L’amministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono atti amministrativi in senso proprio (e quindi non sono atti giuridici): si tratta delle operazioni materiali (in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da norme: sopralluoghi, misurazioni e così via) e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilità dei terzi. Il provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere, esso è tipico e nominato. Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi poiché di norma la possibilità di produrre effetti per il passato è riconosciuta solo al legislatore. Mediante l’interpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione del provvedimento stesso, del suo contenuto e dei suoi effetti. L’atto, difatti, è composto di norma da una intestazione nella quale è indicata l’autorità emanante; da un preambolo in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto (il preambolo è introdotto da formule tipo “premesso che”, “visto”, ecc…); dalla motivazione la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere; e dal dispositivo il quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione (di solito introdotto da espressioni come “ordina”, “delibera”, “autorizza”, “revoca” ecc…). Il provvedimento è poi datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua emanazione. Agli atti amministrativi si applicano alcune tra le norme poste dal codice civile per l’interpretazione del contratto: l’art. 1362 in ordine alla rilevanza dall’intenzione del soggetto e al comportamento complessivo; l’art. 1363 in base al quale le clausole di interpretano una per mezzo delle altre; l’art. 1364 secondo cui, per quanto siano generali le espressioni usate nell’atto, esso non si riferisce che agli oggetti suoi propri; 110

l’art. 1367 secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto; l’art. 1366 ai sensi del quale il contratto si deve interpretare secondo buona fede. Non è poi ammissibile l’interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte nell’amministrazione autrice dell’atto perché questa possibilità è riconosciuta solo al legislatore. -

Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive. Componente fondamentale del provvedimento è la volontà procedimentale. Un provvedimento rileva giuridicamente non già dalla sua volontà psicologica della persona che lo emana, bensì quella “oggettivata” risultante dal procedimento nel suo complesso. Di regola la legge assegna il provvedimento ad una persona fisica (ente pubblico) diversa dalla persona fisica dal cui comportamento è prodotto il provvedimento. Il provvedimento è un atto di “disposizione” in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire e che si correla con l’incisione di altrui situazioni soggettive. L’autoritatività è cioè connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed è propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti. Unilateralità, tipicità e nominatività del potere. Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati. Il tipo di vicenda giuridica prodotto dall’esercizio del potere viene preventivamente definito come tipicità del provvedimento amministrativo ed è diretta espressione del principio di legalità. La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, può inoltre ricorrere soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge. E’ questo il c.d. principio di nominatività il quale sembra dover essere riferito al provvedimento ed al potere. La differenza tra nominatività e tipicità si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di necessità e urgenza, atti nominati (perché previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge. L’ordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione (tipicità); dall’altro, la predeterminazione degli elementi (e la connessione fra gli stessi) del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività). Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie. Gli elementi essenziali del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione. Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono il soggetto, il contenuto del dispositivo, l’oggetto, la finalità e la forma. Il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica. La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del provvedimento (si pensi all’esempio dell’emanazione di un provvedimento da parte di un ente diverso da quello cui la legge attribuisce il potere relativo). 111

Lo svolgimento da parte di un’autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un atto che non produce effetti; parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza assoluta. Il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: è questo il contenuto dispositivo del potere. La dottrina distingue tra contenuto necessario (consistente appunto nella vicenda giuridica tipizzata dalla legge), contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del provvedimento. L’insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la volontà dell’amministrazione può introdurre nell’atto in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto necessario, “per determinare in vario modo gli effetti che nel caso singolo la volontà medesima intende abbiano a scaturire dell’atto”, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell’atto (condizione, termine e modo). Sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, quindi è possibile subordinare la produzione (condizione sospensiva) o la cessazione dell’effetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. In ordine al “termine” spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto deriva direttamente dalla legge sicché non si può parlare di contenuto accidentale. Per quanto attiene al modo, esso costituisce il terzo elemento accidentale, e l’opinione negativa in ordine alla sua opponibilità ai provvedimenti si giustifica in quanto esso è proprio dei soli atti di liberalità. Il contenuto implicito o naturale del provvedimento è costituito dalle disposizioni operanti in virtù della legge, pur se non richiamate nel provvedimento stesso. L’illegittimità della clausola o l’apposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, facendo salvo, in quanto possibile, il provvedimento e rendendo ammissibile l’annullamento parziale dell’atto. L’oggetto del provvedimento è il termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito dell’azione amministrativa: esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. L’oggetto può di volta in volta essere il bene, la situazione giuridica o l’attività destinati a subire gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento. Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell’interesse pubblico che è risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalità o causa del potere). La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l’atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità. Di norma si tratta della forma scritta anche se non mancano esempi di esternazioni dell’atto in forma orale o comunque non scritte (come nel caso di intimazioni o alle segnalazioni manuali degli agenti del traffico). Non si confonda poi la forma dell’atto (o della deliberazione) con la forma di pubblicità, costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione. Essa non è infatti la veste formale dell’atto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale vengono narrati fatti e le operazioni dell’organo in funzione di documentazione e di esternazione. Il verbale, redatto dal soggetto competente (può trattarsi di un pubblico ufficiale) deve essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta successiva dell’organo collegiale, in funzione di controllo. In questa sede possono essere inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo così ad una rettifica da parte dei presenti (purché presenti anche alla seduta precedente). L’art. 3 legge 39/1993 stabilisce che agli atti amministrativi vengano di norma predisposti tramite sistemi informativi automatizzati: si tratta del c.d. atto 112

amministrativo informatico. L’art. 15 c.2 legge 59/1997 prescrive che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. La disciplina del documento informatico è contenuta negli artt. 8 e segg. d.p.r. 445/2000 e successive modificazioni (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa). Il documento informatico ha efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2712 Codice civile e, se sottoscritto con firma elettronica, “soddisfa il requisito legale della forma scritta” e sul piano probatorio “è liberamente valutabile”. La legge prevede due tipologie di firme: la firma elettronica per così dire leggera (d.lgs 10/2002), meno sicura e che attribuisce al documento la validità dell’atto autografo, e la firma digitale (art.23 t.u., in materia di documentazione amministrativa). La firma digitale è il risultato di una procedura informatica (validazione: in pratica si applica una particolare funzione – hash – che riduce il documento ad una stringa di caratteri), che consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità del documento informatico o di un insieme di documenti informatici. L’art. 25 t.u. in materia di documentazione amministrativa, stabilisce che nei documenti informatici la firma autografa o la firma, comunque prevista, è sostituita dalla firma digitale. In tema di forma dei provvedimenti, un particolare cenno meritano le c.d. determinazioni. Con tale termine ci si riferisce nella prassi alla forma assunta dagli atti dirigenziali (rif. Circolare Ministeri interni n.6 del 22 giugno 1993; art.183 c.9 t.u. enti locali). Difformità del provvedimento dal paradigma normativo: la nullità e l’illiceità del provvedimento amministrativo. Il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere è nullo. Nel caso di mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto, il provvedimento va qualificato come illecito. Ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere va qualificato come annullabile. La dottrina amministrativistica riconduce nullità, illiceità e annullabilità nell’ambito della categoria dell’invalidità, consistente nella difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina. L’illegittimità del provvedimento amministrativo. L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime dell’annullabilità. Esso produce effetti perché le norme che riconoscono la possibilità di produrre effetti sono state rispettate; tuttavia questi effetti sono precari, nel senso che l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente all’atto che li pone in essere. L’atto illegittimo è inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi; esso poi può essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il provvedimento illegittimo può essere convalidato. La giurisprudenza comunitaria ha infine ammesso la disapplicabilità del provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina comunitaria direttamente applicabile. 113

Parte del regime dell’atto annullabile si ricava da due disposizioni processuali (art.26 r.d. 1054/1924 e art.3 legge 1034/1971), le quali individuano i vizi di legittimità che determinano l’annullamento degli atti amministrativi ad opera del giudice amministrativo a seguito di impugnazione da parte dei soggetti titolari di interessi legittimi. L’illegittimità può essere di quattro tipi: a) originaria, che si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell’atto. b) Sopravvenuta, che si determina con riferimento alla normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione del provvedimento in generale e che non incide sulla validità dello stesso (il mutato quadro normativo può aprire piuttosto la via all’adozione di provvedimenti di riesame). c) Derivata, che si verifica quando viene annullato un atto che costituisce il presupposto di un altro atto. E’ incerto se l’annullamento dell’atto preposto travolga automaticamente gli atti successivi ed il problema deve essere risolto caso per caso. d) Parziale, che si riscontra allorché solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicché soltanto essa sarà oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia più possibile configurare come tale l’atto amministrativo: la parte restante resta in vigore purché sia configurabile come atto amministrativo, determinando comunque un cambiamento del contenuto originario dell’atto (modificazione). I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo. I vizi di legittimità degli atti amministrativi e cioè le concrete cause della illegittimità degli stessi, sono: l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere. I vizi conseguono alla violazione delle norme di azione e, cioè, delle disposizioni che attengono alla modalità di esercizio di un potere. Si denomina incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi, ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dell’organo e, cioè, il quantum di funzioni spettante all’organo stesso (incompetenza relativa). La violazione di una norma attinente all’elemento soggettivo ma che sia norma di relazione non dà luogo al vizio di incompetenza. In tal caso l’atto sarà addirittura nullo per carenza di potere (incompetenza assoluta). L’incompetenza può aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. L’incompetenza per territorio ricorre soltanto allorché un organo eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga però di diversa competenza territoriale. L’incompetenza territoriale dà luogo alla nullità. Il vizio di violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso è un vizio “residuale”). La violazione di legge si verifica in moltissime situazioni come le violazioni, i vizi di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della volontà collegiale. Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussite quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata. L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in via preventiva ed astratta.   Tali regole si sostanziano nel principio di logica-congruità applicata al caso concreto e la loro violazione è evidenziata da giudice amministrativo in occasione appunto del sindacato dell’eccesso di potere. 114

L’eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. La classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione persegua un fine diverso da quello per il quale il potere le è stato conferito (ad esempio il diniego di un titolo abitativo all’attività edilizia che sia stato emanato per la tutela della viabilità, anziché per la tutela di interessi urbanistico-edilizi). La giurisprudenza ha individuato alcune figure sintomatiche del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine: violazione della prassi; manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo o motivazione) o tra più atti; disparità di trattamento tra situazioni simili; travisamento dei fatti (si assume a presupposto dell’agire una situazione che non sussiste in realtà); incompletezza e difetto dell’istruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell’azione. Ricorre eccesso di potere allorché la motivazione sia insufficiente (perché non considera alcune circostanze), incongrua (in quanto dà peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria, dubbiosa (tale è quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali ipotesi si parla di difetto di motivazione. Si noti però che l’assenza di motivazione (detta anche carenza di motivazione) dà luogo al vizio di violazione di legge, atteso che la motivazione è obbligatoria ex  art.2 legge 241/90. Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa perché tali atti non pongono norme giuridiche (altrimenti la loro violazione avrebbe dato luogo a violazioni di legge). La circolare è un atto non avente carattere normativo, mediante la quale l’amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici. La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da un’amministrazione (in particolare dagli addetti agli uffici) nell’esercizio di un potere. L’inosservanza della prassi costituisce eccesso di potere quando non è adeguatamente motivata. La motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi. Un importante requisito di validità è la motivazione. Il dovere di motivazione è stato introdotto dall’art. 3 legge 241/90 secondo cui “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato”. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile. La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere, chiarendo i fatti che giustificano la “decisione” amministrativa adottata. I vizi di merito e l’irregolarità del provvedimento. Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l’azione discrezionale, distinguibili e “graduabili” tra di loro (nel senso che una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di opportunità e di convenienza.

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L’illegittimità per vizio di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con criteri non giuridici. Di regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante. Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è l’annullabilità nei soli casi previsti dalla legge. L’irregolarità si ritrova nell’atto difforme dal diritto ma pienamente efficace e non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell’agente o altre conseguenze che non incidono sull’atto. E’ ipotesi di irregolarità la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dell’autorità cui deve essere presentato l’eventuale ricorso. Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo: convalida, conferma, annullamento, riforma. I provvedimenti c.d. “di secondo grado” sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti. In particolare si distinguono: poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o di fatti equipollenti (silenzio significativo); poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti. Il procedimento di riesame può avere esiti differenti: conferma della legittimità, riscontro dell’illegittimità (ma sanabile) dell’atto, riscontro dell’illegittimità non sanabile dello stesso. Il provvedimento che viene adottato allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi nell’atto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto confermativo. La convalida è il provvedimento di riesame a contenuto conversativo posto in essere dall’amministrazione competente ad emanare l’atto viziato o dall’amministrazione gerarchicamente superiore. Il relativo potere è applicazione del principio della conservazione dei valori giuridici. L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di eliminarlo, sempreché tale vizio sia suscettibile di essere rimosso. La sanatoria ricorre allorché il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dall’amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale. L’annullamento d’ufficio (o annullamento in sede di autotutela) è il provvedimento mediante il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc – ossia retroattivamente e, dunque, a partire dal momento della emanazione – degli effetti prodotti. I presupposti per esercitare il potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità del provvedimento (ovvero, quando sia ammesso per motivi di merito, dalla sua inopportunità) e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con la mera esigenza di ripristinare l’ordine giuridico violato. L’amministrazione deve valutare se l’eliminazione del provvedimento invalido sia conforme con l’interesse pubblico anche tenendo conto degli interessi nel frattempo sorti in capo ai privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento. Il potere di annullamento può essere esercitato senza un limite temporale, pur se l’eccessivo decorso del tempo può causare l’illegittimità del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la figura dalla convalescenza dell’atto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto effetti per un periodo adeguatamente lungo. 116

Il potere d’annullamento d’ufficio spetta all’autorità che ha emanato l’atto ovvero a quella gerarchicamente superiore (art. 6 TULPS). Il D.Lgs 165/2001 fa salvo il potere di annullamento ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi di legittimità (art. 14 ultimo comma). L’ordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo, ai sensi dell’art. 118 T.U. enti locali e dell’art. 2 c.3. legge 400/1988, all’annullamento degli atti di ogni amministrazione (ad eccezione della regione perché la loro autonomia è garantita costituzionalmente). Per l’esercizio di tale potere è necessario un vizio particolarmente grave dell’atto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso e non già con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato. Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma avente efficacia ex nunc (detta riforma “sostitutiva”). La riforma “aggiuntiva” consiste nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario. Ai sensi dell’art. 14 c.3 del D.Lgs 165/2001, il ministro non può riformare i provvedimenti di competenza dei dirigenti. Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del provvedimento. La conversione è istituto che riguarda gli atti nulli: in luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un differente atto, purché sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Essa opra ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici. L’inoppugnabilità è la condizione in cui l’atto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo. L’atto inoppugnabile è pur sempre annullabile d’ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario. L’acquiescienza è l’accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dell’atto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la conoscenza del provvedimento e l’avvenuta sua emanazione. L’acquiescienza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes ma osta alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale solo da parte del soggetto che l’ha prestata. La ratifica ricorre allorché sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo. La rettifica riguarda atti irregolari e consiste nell’eliminazione dell’errore. La rinnovazione del provvedimento annullato consiste nell’emanazione di un atto nuovo, avente effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire dall’atto endoprocedimentale viziato. L’efficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali. L’efficacia è subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione, elementi che non coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento. L’efficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono di norma a quelli della competenza dell’autorità; non mancano però eccezioni, come il passaporto che è rilasciato da una questura ma ha efficacia su tutto il territorio nazionale. L’efficacia del provvedimento può essere subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o all’emanazione di ulteriori atti rispetto all’adozione del provvedimento in sé. 117

L’atto può dunque essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile. L’efficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia retroattiva. L’atto amministrativo è di regola irretroattivo. L’irretroattività, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo, è ammessa solo se l’atto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono controinteressati, ovvero se vi è il consenso dell’interessato. Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione, conferita ad atti adottati “ora per allora” e cioè, ad atti che l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto a quelli attuali. Si deve distinguere poi tra atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce, esaurendosi, in un dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o una isoltata situazione: si pensi al decreto di espropriazione che produce l’effetto suo tipico al momento in cui si è perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata (è il caso dei piani urbanistici e delle concessioni di servizio e di alcune autorizzazioni) che attengono ad una pluralità di comportamenti considerati come una categoria unitaria. Essi si proiettano nel tempo, spesso instaurando un rapporto tra il soggetto privato e l’amministrazione. I

procedimenti di revisione: proroga, revoca e ritiro del provvedimento amministrativo. L’efficacia durevole o prolungata può essere condizionata non solo dalle circostanze sopra elencate, ma altresì dall’adozione di provvedimenti amministrativi posti in essere a conclusione di procedimenti – detti procedimenti di revisione- di secondo grado, ossia aventi ad oggetto l’efficacia di altri provvedimenti. La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata prima della scadenza del provvedimento di primo grado. La revoca è il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. In dottrina il termine revoca (o decadenza) è usato per indicare il provvedimento di natura sanzionatoria che l’amministrazione pone in essere a seguito della violazione di un obbligo dell’interessato.  Talora si indica con il termine revoca il ritiro dell’atto viziato sotto il profilo del merito. Alla radice dell’istituto della revoca in senso proprio si profilano due situazioni: può accadere che siano mutate le circostanze di fatto esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di primo grado, ovvero che l’amministrazione valuti nuovamente la stessa situazione già oggetto di ponderazione al momento dell’adozione dell’atto di primo grado. La revoca ha effetti ex nunc. La competenza a disporre la revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto, ovvero l’organo gerarchicamente sovraordinato; il procedimento è lo stesso previsto per il provvedimento di primo grado. Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca per indicare la diversa ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorché venga meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati. La rimozione ha efficacia a partire dal momento 118

in cui si realizza la situazione di contrarietà al diritto della perdurante vigenza dell’atto di primo grado. Ai sensi dell’art. 123 Cost. lo statuto delle regioni regola, tra l’altro, l’esercizio del referendum su “provvedimenti amministrativi della regione”: l’esito del referendum può consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc. Atteso che la nuova formulazione dell’art. 8 T.U. enti locali, non fa più riferimento al referendum “consultivo”, ma semplicemente al referendum, il ritiro degli atti amministrativi a seguito della celebrazione del referendum può interessare anche gli atti degli enti locali. Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo. L’idoneità del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace è detta esecutività. Se il provvedimento necessita di esecuzione, con il termine esecutorietà del provvedimento si indica la possibilità che essa sia compiuta direttamente dalla pubblica amministrazione senza dover ricorrere previamente ad un giudice. Nel caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti l’incisione diretta della sfera del soggetto (al quale è richiesta collaborazione per l’esecuzione), l’amministrazione può comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato. Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, l’amministrazione può procedere alla coercizione diretta, se ammessa dalla legge e se compatibile con i valori costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, accompagnamento forzato alla frontiera degli stranieri espulsi) ovvero può minacciare e infliggere sanzioni per ottenere l’esecuzione spontanea. Ove l’obbligo di fare consti di una prestazione fungibile può essere prevista l’esecuzione di ufficio: l’amministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo, l’attività richiesta (ad esempio la demolizione di un manufatto abusivo). Gli accordi amministrativi. Osservazioni generali. La legge 241/90 prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Inoltre dispone che “in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo” (art. 11). Gli accordi tra amministrazione e privati ex art.11 Legge 7 agosto 1990 nr.241. Le tipologie i accordi tra amministrazione e privati sono gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto discrezionale del provvedimento stesso). L’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, l’accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce, sicché il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti. L’accordo sostitutivo è ammesso nei soli casi previsti dalla legge, mentre l’accordo integrativo può sempre essere concluso. L’accordo pubblico deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico” e “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo”. 119

Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga diversamente. L’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva. Agli accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: esso può essere concluso “in accoglimento di osservazioni e proposte”. L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. Esso, ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare l’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo. Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può esercitare il potere di recesso. L’accordo sostitutivo elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito. Nel nostro ordinamento sono previsti pochi casi di accordo sostitutivo tra i quali si ricorda l’accordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio. I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni. Il termine “contratto di programma” indica gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. Lo stesso termine indica anche il disciplinare relativo ad alcuni servizi. Alla prima forma di contratti, stipulati con privati, si accostano altre figure introdotte dalla recente normativa. Si veda, in particolare, la legge 662/1996 recante la disciplina delle attività di programmazione negoziata che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati: essa individua, quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti d’area. Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimenti di attività in comune. In particolare: gli accordi di programma. Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura è prevista da molteplici normative, ma la più rilevante è quella prevista dall’art. 34 T.U. enti locali perché applicabile a tutti gli accordi di programma contemplati dalle leggi vigenti, relativi ad opere, interventi, o programmi di intervento di competenza delle regioni, delle province o dei comuni. Tale norma recita “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”. 120

L’art. 34 T.U. enti locali prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per verificare la possibilità di raggiungere l’accordo e si occupa dell’approvazione dell’accordo stesso, della possibilità che l’accordo preveda procedimenti arbitrali e interventi surrogatori in caso di inadempienze, degli effetti dell’accordo, nonché della vigilanza sulla sua esecuzione.

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Capitolo VIII Obbligazioni della pubblica amministrazione e diritto comune Il

regime delle “obbligazioni pubbliche” tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche. Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art.1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla in dottrina di obbligazioni pubbliche (si noti però che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina privatistica). Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all’amministrazione in forza di leggi, di contratti e di provvedimenti che ne connotano il ruolo più moderno, volte a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività. I contratti della pubblica amministrazione. Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. L’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge; essa però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche. L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo. L’espressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter  seguito dall’amministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dell’interesse pubblico.   Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare l’intenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello Stato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici. Gli appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla legge 109/1994 (c.d. legge “Merloni”, modificata dal D.L. 101/1995 convertito in legge 216/1995), dalla legge 415/1998 e dalla legge 166/2002 e dal D.Lgs 406/1991 (in gran parte abrogato dal d.p.r. 554/1999). Gli appalti di lavori concernenti i beni culturali sono disciplinati dal D.Lgs.30/2004. Gli appalti di servizi sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 65/2000. Gli appalti di forniture sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 402/1998. Gli appalti nei settori esclusi sono disciplinati dal D.Lgs 158/1995. Di rilievo sono poi le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE. Con riguardo ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni e così via) e contratti passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano l’erogazione di spese). 122

Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il progetto di contratto. Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o determinazione a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di scelta del contraente. Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della procedura deve essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”. I capitolati speciali (o capitoli speciali) riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto” e quindi pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie. Le determinazioni a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri. Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e delle questioni relative alla progettazione e all’esecuzione delle opere pubbliche è svolta sia dall’avvocatura dello Stato (t.u. 1611/1933) sia dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. In particolare il parere obbligatorio di tale ultimo organo è richiesto per tutti i progetti di opere pubbliche di importo superiore a 100 milioni di ECU (art. 6 legge 109/1994 e succ. mod. : il parere deve essere reso entro quarantacinque giorni dalla trasmissione del progetto, decorsi i quali il procedimento prosegue prescindendo dal parere omesso e l’amministrazione motiva autonomamente l’atto da emanare; si noti la differente disciplina rispetto a quella generale dettata in tema di pareri dalla legge 241/90). Dopo la drastica riduzione dello spettro degli atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei Conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto. La scelta del contraente e l’aggiudicazione. La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente. Le modalità con cui tale scelta può essere effettuata sono l’asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e l’appalto concorso. L’arto 24 Legge 340/2000 prevede che siano definite le procedure di scelta contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono utilizzare per l’acquisizione “in via elettronica ed informatica di beni e servizi”. Ai sensi dell’art.3 r.d. 2440/1923, l’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. I contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione. La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal 123

fatto che ad essa sono invitate invitate a partecipare partecipare soltanto soltanto le ditte che, in base ad una valutazion valutazione e preliminare preliminare,, sono ritenute ritenute idonee idonee a concludere concludere il contratto contratto (artt. 38 e 39 r.d. 827/1924). A livello comunitario si parla di procedure “aperte” e di procedure “ristrette” per indica indicare re le gare gare che, che, nel nostro nostro ordina ordinamen mento, to, rispet rispettiv tivame amente nte corris corrispon pondon dono o all’asta e alla licitazione. La stru strutt ttur ura a dell della a gara gara,, simi simile le in entr entram ambe be le ipot ipotes esi, i, è cara caratt tteri erizz zzat ata a dall dalla a presenza del bando di gara – o avviso d’asta – nell’asta pubblica (si tratta di un atto atto adeg adegua uata tame ment nte e pubb pubbli lici cizz zzat ato o rivo rivolt lto o a tutt tuttii gli gli inte intere ress ssat ati) i) e dall dall’i ’inv nvit ito o (indirizzato solo agli interessati) nella licitazione.   Tali Tali atti atti debbon debbono o indica indicare re le caratt caratteris eristic tiche he del contra contratto tto,, il tipo tipo di proced procedura ura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti più rilevanti, la legge, sul modello delle procedure ristrette disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase preselezione nella licitazione privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, ma pubblica un bando indicando i “requisiti di qualificazione”, le imprese interessate, purché purché in posse possesso sso dei requis requisiti iti,, posson possono o far richie richiesta sta di essere essere invita invitate te alla licitazione. Soltanto a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta miglior e l’aggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando - richiesta di invito da parte degli intere interessa ssati ti – invito invito a partec partecipa ipare re – valuta valutazio zione ne delle delle offert offerte e – scelta scelta di quella quella migliore – aggiudicazione. I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e soci societ età, à, ma anch anche e cons consor orzi zi tra tra soci societ età à coop cooper erat ativ ive e e tra tra impr impres ese e arti artigi gian ane, e, consorzi stabili e associazioni temporanee costituite ai soli fini della partecipazione all’appalto dei predetti soggetti che conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (capogruppo), il quale esprime l’offerta in nome e per conto anche dei mandanti. Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dall’ufficiale rogante e si concludono con l’aggiudicazione. L’aggiudi L’aggiudicazio cazione ne è l’atto amminist amministrativo rativo con cui viene accertato accertato e proclamato proclamato il vincit vincitore ore da parte parte del sogget soggetto to che presie presiede de la celebr celebrazi azion one e dell’a dell’ast sta a o della della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata. Ai sensi dell’art. 16 r.d. 2440/1923, i processi verbali di aggiudicazione definitiva “equivalgono per ogni legale effetto al contratto”, di conseguenza, la stipulazione, talora prevista, ha solo valore riproduttivo del contratto. Appalto-concorso, trattativa privata e servizi in economia. Può Può acca accade dere re che che l’am l’ammi mini nist stra razi zion one, e, non non esse essend ndo o in grad grado o di pred predef efin inir ire e unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati al fine di redige redigere re il proget progetto to dell’o dell’oper pera a che intende intende realiz realizzar zare. e. In tal caso caso il privat privato o concorre alla determinazione del contenuto del contratto. L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando l’amministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli.: esso consiste in una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato scelto il progetto tecnico. Nell’appalto-concorso il privato, sulla base di un progetto di massima predefinito dall’amministrazione, indica dunque non solo l’importo, ma anche la modalità di esecuzione del contratto. 124

Alla Alla fase fase rivolt rivolta a alla alla scelta scelta,, segue segue quella quella di contra contratta ttazio zione ne con il concor concorren rente te presce prescelto lto,, nel corso corso della della quale quale posson possono o concor concordar darsi si aggiun aggiunte te e miglio miglioram rament entii rispetto all’ipotesi originaria. L’appa L’appalto lto-co -conco ncorso rso è quali qualific ficato ato come come proced procedura ura ristre ristretta tta,, e sono sono ammess ammessii a partecipare solo i candidati invitati dall’ente. Nell Nella a trat tratta tati tiva va priv privat ata, a, impi impieg egab abil ile e in situ situaz azio ioni ni tass tassat ativ ivam amen ente te indi indica cate te,, l’amministrazione dispone di una maggior discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto snello e vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione. I casi fissati dalla legge sono: a seguito di gara andata deserta, nell’ipotesi di urgenza o quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto. L’am L’ammi mini nis straz trazio ione ne può anch anche e indi indire re una gara ara info inform rmal ale e o uff ufficio iciosa sa,, per per determinare il soggetto con cui trattare; in tal caso l’amministrazione non procede ad una ulteriore trattativa con il soggetto individuato ma conclude con esso il contratto. La trattativa privata non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge con la stipulazione del contratto. Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto. Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a cont contrat ratta tare re e alla alla scel scelta ta del del cont contrae raent nte, e, sono sono cost costit itui uite te dall dalla a stip stipul ulaz azio ione ne,, dall’approvazione e dal controllo. In rela elazione alla stipulazione , si osserva rva che i contratti della pubblica amministrazione debbono essere conclusi per scritto, anche se non attengono a beni immobili. L’esecuzio L’esecuzione ne del contratto concluso può essere essere subordinat subordinata a ad approvazi approvazione one da parte della competente autorità (l’approvazione non può essere effettuata da chi ha stipulato il contratto). Il rifiut rifiuto o di approv approvazi azione one del contra contratto tto conclu concluso so è ricono riconosci sciuto uto legitt legittimo imo dalla dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nell nella a proc proced edur ura a o dall dalla a ines inesis iste tenz nza a dell della a cope copert rtur ura a fina finanz nzia iari ria, a, ovve ovvero ro dall dalla a sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico oppure ancora dall’incongruità dell’offerta o dall’eccessiva onerosità del prezzo. Nel caso di rifiuto rifiuto di approvazi approvazione one del contratto, contratto, il privato ha potere potere di mettere mettere in mora l’autorità amministrativa affinché essa provveda entro un congruo termine. I decret decretii di approv approvazi azione one dei contra contratti tti dello dello Stato Stato sono sono sottop sottopost ostii a contro controllo llo prev preven enti tivo vo dell della a Cort Corte e dei dei cont conti, i, fase fase ques questa ta che, che, fino fino alla alla sua sua conc conclu lusi sion one, e, impedisce al contratto di divenire esecutivo. Succ Succes essi siva vame ment nte e alla alla conc conclu lusi sion one e ed al perf perfez ezio iona name ment nto o degl deglii even eventu tual alii procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione, nonché al potere di disporre l’esecuzione d’urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o di somministrazione allorché penda giudizio. Import Important antii poteri poteri di autotu autotutel tela a sono sono ricono riconosci sciuti uti in capo capo all’amm all’ammini inistr strazi azione one nell’ipotesi di lavori pubblici. Vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validità del contratto. A seguito dell’annullamento degli atti di gara (in particolare dell’aggiudicazione) e dei relativi effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validità del contratto. Secondo la giurisprudenza più tradizionale l’annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto incide sulla 125

validi validità tà in quanto quanto priva priva l’ammi l’amminis nistra trazio zione ne della della legitt legittima imazio zione ne e della della capaci capacità tà stessa (art. 1425 c.c.) a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su richiesta dell’amministrazione, la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c. Altra tesi è quella secondo cui il contratto che viene stipulato a seguito di una aggiud aggiudicaz icazion ione e illegi illegitti ttima ma sarebb sarebbe e nullo nullo per violaz violazion ione e di norme norme impera imperativ tive, e, mentr entre e la prev preval alen entte giuri iurisp spru rude den nza util utiliz izza za la figu figura ra della ella cad caducaz ucazio ion ne auto automa mati tica ca del del cont contra ratt tto, o, come come cons conseg egue uenz nza a dell dell’a ’ann nnul ulla lame ment nto o dell della a aggiudicazione. Cenni alla normativa sui lavori pubblici: appalti e concessioni. Una disciplina disciplina peculiare peculiare dell’esecuzione dell’esecuzione del contratto contratto è stabilita stabilita nella materia materia dei lavori pubblici. L’ar L’art. t. 2 co.1 co.1 legg legge e 109/ 109/94 94,, defi defini nisc sce e i lavo lavori ri pubb pubbli lici ci come come “le “le atti attivi vità tà di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere pere e impi impian anti ti,, anch anche e di pres presid idio io e difes ifesa a ambi ambien enttale ale e di inge ingeg gneri neria a naturalistica”. Ai sens sensii dell dell’a ’art rt.1 .19 9 legg legge e 109/ 109/94 94 i lavo lavori ri pubb pubbli lici ci poss posson ono o esse essere re real realiz izza zati ti esclusivame esclusivamente nte mediante contratto di appalto appalto o di concessio concessione ne di lavori pubblici, pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in economia, ammessi sino all’importo di 200.000 ECU e di alcuni lavori del ministero della difesa. L’appa L’appalto lto si distin distingue gue dal corris corrispon ponden dente te contra contratto tto privat privatist istico ico per la natura natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. La pubblica amministrazione ha alcuni poteri peculiari in tema di contratti relativi all’esecuzione di lavori pubblici. Secondo Secondo l’art.340 l’art.340 legge 2248/1865 2248/1865 l’amminist l’amministrazio razione ne ha il diritto diritto di rescindere rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente e sarà passibile del danno che provenisse all’amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione d’ufficio. Ai sensi dell’art. 341 legge 2248/1865, nel caso in cui per negligenza dell’appalt dell’appaltatore atore il progresso progresso del lavoro lavoro non sia tale da assicurarne assicurarne il compimento compimento nei termini fissati nel contratto, l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere d’ufficio, io, o per cottimi, a spese dell’appaltatore. Secondo l’art. 345 legge 2248/1865 l’amministrazione può risolvere in qualunque tempo i contratti di appalto di opere, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti in cantiere e del decimo dell’importo dei lavori rimasti ineseguiti. La conc conces essi sion one e è util utiliz izza zabi bile le solt soltan anto to quan quando do abbi abbia a ad ogge oggett tto, o, oltr oltre e alla alla esecuzione, anche la gestione delle opere. La legge 415/1998 e succ.mod. (c.d. Merloni ter) ha disciplinato lo strumento del   project financing: financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per l’esecuzione delle oper opere e pubb pubbli lich che e cara caratt tter eriz izza zato to dal dal rico ricors rso o al fina finanz nzia iame ment nto o dei dei priv privat ati. i. In particolare, l’istituto trova applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado grado di produr produrre re flussi flussi di cassa cassa a compen compensaz sazion ione e delle delle somme somme ottenu ottenute te per finanziare l’operazione complessiva.

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Cenni gli appalti di forniture, agli appalti di servizi e agli appalti nei c.d. settori esclusi. La direttiva comunitaria 2004/18/CE riguarda il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro, di forniture e di servizi. Essa unifica la disciplina degli appalti nei vari settori, e introduce procedure e istituti innovativi come l’accordo quadro, il c.d. dialogo competitivo, i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche. La direttiva dovrà essere recepita entro il 31 gennaio 2006. L’appalto di forniture è disciplinato dalla direttiva Cee 93/36, dal D.Lgs 358/1992, come modificato dal D.Lgs 402/1998. Le pubbliche forniture sono “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori”. (art. 2 D.Lgs 358/1992). Gli appalti di servizi sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati. L’ambito di applicazione del decreto è limitato agli appalti il cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di prelievo. Con il D.Lgs 158/1996 l’Italia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti nei settori esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni). Gestione d’affari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito. La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a chi, scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé. Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili. L’istituto può applicarsi all’amministrazione nell’ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico purché non si tratta dell’esercizio di pubbliche potestà. L’arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e 2042, prescrivendosi in particolare che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”. L’arricchimento consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni. Il pagamento di indebito (indebito oggettivo) trova applicazione nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”. La responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti: l’art. 28 Cost. e la responsabilità extracontrattuale. La responsabilità civile concerne la responsabilità collegata all’emanazione di un provvedimento; essa è stata tradizionalmente inquadrata nella c.d. responsabilità extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito, costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere. 127

L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti” e aggiunge “in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici”. Per configurarsi responsabilità civile, oltre ad aver causato lesione di diritti, occorre far riferimento all’art. 2043 c.c. In particolare, si ricorda che gli altri requisiti sono la condotta (comportamento attivo od omissivo imputabile all’agente); un danno (ossia un pregiudizio economico o comunque valutabile economicamente), la dolosità o colposità della condotta, il nesso di causalità tra condotta e danno. Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una responsabilità per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di servizio, presupposto necessario per quella “estensione” della responsabilità agli enti pubblici ai sensi dell’art. 28 Cost. La disciplina posta dal legislatore ordinario: il t.u. degli impiegati civili dello Stato (d.P.R. 3/1957). Il legislatore si è occupato della responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici nel testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/1957). Sotto la rubrica “responsabilità verso i terzi”, l’art.22 del citato decreto, sancisce la personale responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un danno ingiusto”, definendo ingiusto il danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave”.  Tale disciplina sostituisce il classico requisito della colpa previsto dall’art. 2043 c.c. con quello della colpa grave che secondo la giurisprudenza, consiste in una “sprezzante trascuratezza dei doveri d’ufficio”. I riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza: la responsabilità diretta della pubblica amministrazione e la responsabilità dei suoi funzionari e dipendenti. Con l’importante sentenza-pilota n. 500/1999 delle sezioni riunite della Corte di cassazione è stato chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sarà configurabile “nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”. I recenti indirizzi ampliativi della responsabilità della pubblica amministrazione. In particolare: la responsabilità precontrattuale Nei confronti degli enti pubblici è ammesso l’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dell’art. 1338 c.c. (che si occupa del dovere di comunicare all’altra parte le cause di invalidità del contratto). Il problema del risarcimento degli interessi legittimi. Il tema del risarcimento degli interessi legittimi è controverso. 128

L’ordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati, la cui lesione integra la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. ma non è affatto escluso che altri interessi “meritevoli di tutela” correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento.  Tali interessi sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano l’attività amministrativa: come tali, essi sono risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c. La Corte di Cassazione, con la sentenza n.500/1999 afferma che “potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento” e precisa che il diritto al risarcimento del danno è “distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto che può avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per l’ordinamento”. L’art. 35 comma 5 d.lgs 80/98, modificato dalla legge 205/2000, consente al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, di “conoscere anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali”. La giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee ammette infatti la responsabilità dello Stato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario. La responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione. La responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti, sorto in virtù di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento). Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà rivolgere il terzo, perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente per le conseguenze pecuniarie dell’inadempimento e comunque non potrà mai costituire causa non imputabile all’ente pubblico della impossibilità e del ritardo della prestazione ai fini dell’esclusione della responsabilità di esso. La sentenza 500/1999 della Cassazione è quella di ritenere la responsabilità dell’amministrazione per l’emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo di natura extracontrattuale: la responsabilità extracontrattuale, in genere, si riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dall’applicazione dell’art. 2043 c.c., anche in ordine all’elemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa dell’amministrazione). La responsabilità c.d. “da contratto amministrativo qualificato” è collegato alla violazione di obblighi c.d. di protezione esistenti in capo all’amministrazione. La sussistenza di un contatto tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in capo all’amministrazione, la cui violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c. quanto al riparto dell’onere della prova relativo all’elemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà all’amministrazione provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

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La responsabilità amministrativa e la responsabilità contabile. La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza. Con la locuzione “responsabilità amministrativa” si suole intendere soltanto quella in cui incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale, in violazione di doveri da tale rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla pubblica amministrazione. Secondo l’art. 18 d.p.r. 3/1957 (statuto degli impiegati civili dello Stato, ma applicabile a tutti i funzionari e i dipendenti pubblici) stabilisce che, di fronte alla responsabilità civile fatta valere dal terzo nei confronti della sola pubblica amministrazione, l’impiegato è tenuto a risarcire il danno a questo cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure come conseguenza della violazione di obblighi di servizio. La responsabilità amministrativa, in via generale, si configura per gli impiegati dello Stato. Essa ha le sue fonti negli artt. 82 e 83 r.d. 2440/1923, recante disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, nell’art. 52 del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti (r.d. 1214/1934) e negli artt. 18, 19 e 20 del t.u. sugli impiegati civili dello Stato. Secondo l’art. 82 r.d. 2440/1923 recita “l’impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell’esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo. Quando l’azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art. 18 t.u. sugli impiegati civili dello Stato, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da ogni responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è invece responsabile se ha agito per delega. L’art. 83 r.d. 2440/1923 assoggetta i dipendenti di cui sopra alla giurisdizione della Corte dei conti. Ovviamente, il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità di cui si tratta, ma vi sono anche altri elementi quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio (che costituisce i “fatto”); l’elemento psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il danno. Quanto all’elemento psicologico è richiesta almeno la colpa grave: l’art.3 D.L.543/1996 convertito con modifiche nella legge 639/1996, stabilisce infatti che la responsabilità in materia di contabilità pubblica è limitata ai fatti o alle omissioni commesse con dolo o colpa grave. Quanto al danno, la giurisprudenza della Corte dei conti individua una figura di danno “connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto, non già beni materiali che costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggettopersona (Stato od enti pubblici), ma l’interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività”. Per quel che concerne il nesso di causalità si tratta di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal rapporto di servizio ed il danno subito dall’amministrazione. La Corte dei conti fa prevalentemente riferimento al principio della causalità adeguata, valutando perciò ex ante se la causa è stata idonea a produrre l’effetto, ma senza tenere conto degli eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta. Con la legge 20/1994 “disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti” e con le successive modificazioni apportate dalla legge 639/1996, 130

viene infatti introdotta una disciplina della responsabilità amministrativa uniforme per tutti i soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in particolare, è stato introdotto: a) il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi; b) la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso di deliberazioni di organi collegiali; c) la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave; d) la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono però responsabili solidalmente; e) la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa sugli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;  f) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta. Una particolare specie di responsabilità è la responsabilità contabile, che riguarda solo gli “agenti” che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata e, quindi, di rendere conto dei beni e dei valori di cui abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione. I contabili, che hanno l’obbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si distinguono in contabili di diritto (i quali svolgono tale funzione in base a norme, a rapporto di impiego o a contratto) e i contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di denaro e di beni). Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione, agenti pagatori e consegnatari di oggetti o beni pubblici. Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità) ai quali si aggiunge però la qualifica di agente contabile. I conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di “rendimento del conto”, debbono essere presentati alla Corte dei Conti direttamente o a mezzo dell’amministrazione dalla quale l’agente dipende; l’amministrazione ha comunque l’obbligo di “parificare” i conti resi dagli agenti contabili, al fine di garantire la corrispondenza tra dati rappresentati nel conto e atti in possesso dell’amministrazione. Il giudizio di conto si instaura con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dall’esistenza di una controversia. Obbligazioni e servizi pubblici. All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei servizi pubblici, derivati dal dovere di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività. L’intervento pubblico assicura ai cittadini l’eguaglianza sostanziale. Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza una offerta di prestazione, rendendola doverosa, ed utenti.

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Il servizio è pubblico in quanto reso al pubblico, e per la soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso. Il servizio pubblico è “assunto” dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività. Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. L’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche l’intervento di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio anche se la gestione prevista fosse l’affidamento ad un privato (anche perché il privato che eroga il servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del servizio). Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente: il D.Lgs. 422/1997, ad esempio, dispone che l’esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale è regolato “mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni”. Al fine di garantire la continuità dell’offerta di una prestazione, la disciplina comunitaria talora prevede il meccanismo, alternativo rispetto al contratto, dell’imposizione ai privati già presenti sul mercato di obblighi di servizio. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province – aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” – gli artt. 112 e segg. t.u. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza.   Tra i primi saranno da annoverare i servizi dell’energia elettrica, del trasporto, della raccolta rifiuti e del ciclo delle acque. L’erogazione del servizio avviene con “riferimento della titolarità del servizio”: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico; Accanto all’affidamento mediante gare a società di capitali, la legge prevede dunque l’affidamento diretto a società pubbliche, secondo il modello dell’in house providing, compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della società mista ove l’assenza di concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio privato. La legge fa salve “le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie”, prevede il principio generale della separazione tra proprietà della rete (attribuita agli enti pubblici), gestione della stessa ed erogazione del servizio, garantendo in ogni caso l’accesso alla rete ai soggetti legittimati all’erogazione del servizio. Inoltre, la legge consente l’affidamento contestuale di una pluralità di servizi locali (diversi da quelli del trasporto collettivo) quando sia “economicamente più vantaggioso”. Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio pubblico possa fondarsi sull’istituto dell’accreditamento (art. 1 legge 419/1998, art. 8 quater d.lgs. 502/1992), in forza del quale, subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti fissati dall’amministrazione, la struttura privata è riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti. 132

La Costituzione parla di “servizi pubblici essenziali”. Con riferimento agli enti locali, la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli “ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità”. Essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano la contribuzione erariale per l’erogazione dei servizi indispensabili. Allorché lo Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (Art. 149 c.8 t.u. enti locali). I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività. In sostanza l’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (esempio sanità e scuola), ma non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per l’iniziativa dei privati. LA legge 328/2000, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, precisa che per “interventi e servizi sociali” si intendono tutte le attività previste dal D.Lgs 112/1998. Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale “insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e… ad un prezzo accessibile”. Nel nostro Paese si è avviato il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. La liberalizzazione comporta l’eliminazione delle barriere d’ingresso attraverso il superamento dei monopoli e l’eliminazione dei diritti speciali ed esclusivi e, quindi, l’apertura della concorrenza. Nel caso dei servizi di rete (come elettricità o gas), il completamento della liberalizzazione impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio. Il tema della liberalizzazione si intreccia con il problema della privatizzazione, l’art. 1 bis d.l.332/1994 convertito con modifiche in legge 474/1994, stabilisce che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società in mano pubblica operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi pubblici sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico. Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilità patrimoniale dell’amministrazione. Le obbligazioni pecuniarie dell’amministrazione sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dell’amministrazione. In particolare, le disposizioni sulla contabilità pubblica prevedono un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dell’atto dal quale deriva l’obbligo di pagare una somma, per la registrazione dell’impegno, e si chiude con il pagamento della somma. La disciplina del procedimento contabile (d.p.r. 367/1994) stabilisce che i pagamenti avvengano “nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali”: in ogni caso, quindi, alla scadenza del termine per il pagamento, il credito liquido si deve ritenere esigibile. Il D.Lgs.231/2002, in recepimento di una direttiva comunitaria, stabilisce l’automatica decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza (ove nulla sia stabilito, gli interessi decorrono trascorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura da parte del debitore), salvo che il debitore non dimostri 133