Direito Tributário v - Temas I e II

EMERJ – CP V

Direito Tributário V

Tema I

 Evasão, elisão, fraude, simulação e sonegação fiscal contra a Fazenda Pública 1. Evasão e elisão fiscal.  Distinção; 2. Elisão. buso de forma. !nter"retação !nter"retação econ#mica; $. Direito "enal tribut%rio ou direito tribut%rio "enal; &. Fraude fiscal. 'onceito; (. )imulação e fraude fiscal. Distinção; *. )onegação. 'onceito.  Elementos diferenciadores; diferenciadores; +. uest-es udiciais controvertidas. Notas de Aula1 1. Direito tributário penal

Há, de fato, discussão doutrinária sobre a correta denominação deste ramo de estudo, se se trata de aspectos penais inseridos no direito tributário, e por isso se diria direito tribut%rio "enal , ou se o ue !á " um ramo do direito pena# em ue !á pre$is%es tributárias – sendo direito "enal tribut%rio, tribut%rio, então& ' certo ue a interdiscip#inaridade, !o(e, #e$a a um es$a)iamento desta discussão, mas didaticamente ainda !á a#*uma re#e$+ncia& Ho(e, os ramos se comunicam cada $e) mais, tornando um tanto dispensá$e# esta diferenciação, não !a$endo mais aue#e ape*o eacerbado ao positi$ismo estanue& Contudo, para efeitos de didática, pode-se di)er ue o enuadramento mais correto " de direito tributário pena#, pe#o se*uinte. todos os principais conceitos desta seara são do direito tributário, com não muitos ref#eos, em $erdade, do direito pena#& 2. Elisão e evasão fiscal

Tratam-se, estes institutos, de formas de comportamentos do su(eito passi$o perante o fisco& /#*umas concepç%es sobre o n0$e# de #iberdade destas condutas se modificaram, com o passar do tempo& C#assicamente, a discussão se resumia unicamente a estes conceitos ue intitu#am o t1pico, e$asão e e#isão fisca#, mas a discussão do ue era #0cito e i#0cito #e$ou a um c!oue se$ero na doutrina& Por isso, em meados da d"cada de sessenta, traçou-se um crit"rio uniformi)ador destes conceitos, crit"rio essencia#mente tempora#, muito simp#es, ue era o se*uinte. tudo ue foi praticado antes do fato *erador " e#isão fisca#, e tudo ue foi  praticado depois do fato *erador " e$asão fisca#& Entenda-se. " do fato *erador ue se opera a subsunção 2 #ei tributária, e por isso ua#uer conduta posterior a este " uma afronta 3ui#o ue a #ei imp%e, sendo i#0cito& Praticar atos para escapar ao ue a #ei determina " i#icitude& /ntes da ocorr4ncia do fato *erador, por"m, os atos ue são praticados não estão ainda subsumidos 3 #ei tributária, pe#o ue não !á sub$ersão 3 norma, e não !á i#icitude& E$itar ue o fato *erador ocorra de determinada maneira, para ue e#e ocorra de outra, em tese, não " i#0cito a#*um& Por isso, a e#isão – conduta pr"$ia ao fato *erador – " #0cita, e a e$asão, posterior a este fato, " i#0cita& Esta foi a concepção mais difundida, desde a d"cada de sessenta& Este crit"rio tempora# cun!ado pre$a#eceu at" o in0cio do no$o mi#4nio, de fato, somente sendo a#terada esta concepção bem recentemente& / a#teração conceitua# sobre estas condutas, e#isão e e$asão fisca#, foi propu*nada  pe#a pr1pria re#eitura da teoria *era# do direito& 5 p1s-positi$ismo foi a esco#a indutora 6

 /u#a ministrada pe#o professor Rodri*o Jacobina 7ote#!o, em 89:;:8 pe#a FC 6unes Mid#e( Maron

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ndependentemente da nature)a do processo do bem em uestão, o contribuinte  promo$eu o pa*amento do imposto& ?ua fa#ta " de caráter incidenta#, descumprimento de obri*ação acess1ria, pe#o ue este indi$0duo de$e so#icitar um re*ime especia# para o reco#!imento do CM?, para o cumprimento das obri*aç%es acess1rias de forma especia#, ante a comp#eidade do seu ne*1cio& >ão a*iu i#icitamente, em re#ação ao reco#!imento, e at" ue #!e se(a concedido o re*ime especia# para cumprimento de obri*aç%es acess1rias, a Anica mu#ta ue #!e pode ser imposta " por descumprimento destas obri*aç%es, e nada mais&  >ão !á sone*ação fisca#&

Tema II

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 !nfraç-es, sanç-es e "enalidades tribut%rias 1. !nfraç-es tribut%rias. 1.1. 3atureza urdica. Iiolação de um dever urdico; 1.2. Hbetividade Cart. 1$* do '?3, 1.$. @es"onsabilidade Cart. 1$+ do '?3; 1.&. Denúncia es"ontnea. 2. )anç-es tribut%rias. 2.1. 'onceito; 2.2. Princ"io da legalidade; 2.$. 'lassificação. 2.$.1. )anç-es "enais lato sensu. 'om"et/ncia "ara legislar; 2.$.2. )anç-es administrativas. 'om"et/ncia "ara legislar. 2.&. 9ultas moratrias e "unitivas. 2.&.1. Privativas de direito. "reensão, interdição, agravamento,  "erda de isenção, sistema es"ecial de fiscalização. 2.(. 3atureza administrativa; 2.*. Efeitos. @e"ressivo.  !ntimidatrio. Preventivo; 2.+. 0imites. ualitativo C"enalidade "ecuni%ria. Direito de defesa administrativa e udicial. uantitativo Cnão confiscatoriedade, 'F, no entanto, re#ati$i)a esta ob(eti$idade, criando casos em ue !á responsabi#idade pessoa# do a*ente por do#o ou cu#pa& Tais são as !ip1teses. B/rt& 6;& / responsabi#idade " pessoa# ao a*ente.  - uanto 3s infraç%es conceituadas por #ei como crimes ou contra$enç%es, sa#$o uando praticadas no eerc0cio re*u#ar de administração, mandato, função, car*o ou empre*o, ou no cumprimento de ordem epressa emitida por uem de direito  - uanto 3s infraç%es em cu(a definição o do#o espec0fico do a*ente se(a e#ementar  - uanto 3s infraç%es ue decorram direta e ec#usi$amente de do#o espec0fico. aK das pessoas referidas no arti*o 6;G, contra aue#as por uem respondem  bK dos mandatários, prepostos ou empre*ados, contra seus mandantes, preponentes ou empre*adores

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Direito Tributário V cK dos diretores, *erentes ou representantes de pessoas (ur0dicas de direito pri$ado, contra estas&

/ #1*ica deste dispositi$o " impecá$e#, porue asse$era necessidade de e#emento sub(eti$o uando e#e estaria natura#mente presente, sendo o arti*o, em $erdade, uase uma dec#aração do 1b$io& ?ão c#aras situaç%es de eceção 3 re*ra ob(eti$a da responsabi#idade& 5 arti*o 6;Q do CT> se refere 3 denúncia es"ontnea. B/rt& 6;Q& / responsabi#idade " ec#u0da pe#a denAncia espont+nea da infração, acompan!ada, se for o caso, do pa*amento do tributo de$ido e dos (uros de mora, ou do dep1sito da import+ncia arbitrada pe#a autoridade administrati$a, uando o montante do tributo dependa de apuração& Pará*rafo Anico& >ão se considera espont+nea a denAncia apresentada ap1s o in0cio de ua#uer procedimento administrati$o ou medida de fisca#i)ação, re#acionados com a infração&

Trata-se de uma benesse fisca# dada aos infratores tributários, consistente na efeti$ação de uma esp"cie de Bconfissão da infração, acompan!ada dos pa*amentos e$entua#mente de$idos por obri*aç%es tributárias uaisuer, caso em ue a pena#idade administrati$a fica afastada& Para ser espont+nea, e merecer as benesses, a denAncia de$e ser feita antes de ua#uer procedimento administrati$o re#acionado 3 apuração daue#a infração& niciada a fisca#i)ação, por ua#uer ato da administração ue a re$e#e, cessa a c!ance de o su(eito  passi$o rea#i)ar a denAncia espont+nea& ' c#aro ue a fisca#i)ação ue ec#ui a possibi#idade de denAncia espont+nea " aue#a ue in$esti*a a mesma re#ação (ur0dica em ue !á infração, e não ua#uer in$esti*ação sobre o mesmo su(eito passi$o. se !á in$esti*ação sobre o P de uma indAstria, uanto a este tributo não cabe denAncia espont+nea por"m, nada impede ue esta mesma indAstria opere denAncia espont+nea uanto a seu R,  por$entura atrasado, por eemp#o& 5 parce#amento, ou o pa*amento parcia#, ao in$"s do pa*amento inte*ra#, afastam a  pena#idade na denAncia espont+neaW Em re*ra, não, pois a #ei " epressa ao ei*ir o  pa*amento, na sua tota#idade, para ter o efeito #iberat1rio da pena#idade& >ada impede,  por"m, ue a #ei ue permita o parce#amento pre$e(a uma redução ou mesmo a ec#usão da mu#ta, mas isso não se dará natura#mente, como se dá com o pa*amento inte*ra#, sendo mera opção #e*is#ati$a Icomo ocorreu recentemente no @efisK, consistente em uma anistia, e não em um efeito da denAncia espont+nea& Contro$"rsia mai@s se dá nos tributos su(eitos a lançamento "or 8omologação&  >estes, o contribuinte antecipa a apuração, dec#aração e pa*amento do tributo& 5ra, se a atuação " uase toda do contribuinte, o fisco uedando-se inerte at" o pa*amento, seria  poss0$e# a denAncia espont+nea, auiW ma corrente di)ia ue " imposs0$e# se operar denAncia espont+nea, eis ue o contribuinte " seu pr1prio fisca#, e descumprindo ua#uer obri*ação na apuração, está (á in$iabi#i)ada a espontaneidade& Toda$ia, !o(e não mais pre$a#ece este entendimento& 5 ?TJ fa) a se*uinte #eitura. di) ue o contribuinte ue apura, dec#ara e reco#!e este tributo pode infrin*ir seus de$eres em dois momentos. ou este contribuinte deia de apurar e dec#arar, ou deia de reco#!er se dec#ara, constituindo o cr"dito, mas sem pa*amento, não poderá !a$er denAncia espont+nea, pois constituiu automaticamente o cr"dito tributário& Contudo, se não dec#ara nem pa*a – ou se(a, não !ou$e #ançamento –, o fisco de$erá efetuar o Mic!e## >unes Mid#e( Maron

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#ançamento de of0cio, e nesse caso o ?TJ entende ue cabe denAncia espont+nea, porue " esta a mens #e*is desta benesse. e$itar o *asto com fisca#i)ação, beneficiando aue#e ue se denuncia espontaneamente& Ho(e, então, se !á dec#aração sem pa*amento, não !á cabimento de denAncia espont+nea se não !á dec#aração, !á cabimento desta espontaneidade& ' de fato uma situação um tanto in(usta, porue aue#e ue dec#ara ao menos fe) a#*uma coisa, e será  punido, enuanto aue#e ue nada fe) " beneficiado – mas " tecnicamente o correto& 6&6& ?anç%es po#0ticas ?ão sanç%es po#0ticas aue#as sanç%es administrati$as ue não t4m cun!o  pecuniário, patrimonia# – ou se(a, são sanç%es di$ersas das mu#tas& ?ão po#0ticas as sanç%es restriti$as de direitos, tais como. apreensão de bens interdição de estabe#ecimento a*ra$amento de sanção perda de isenção sistema especia# de fisca#i)ação, etc& / discussão sobre estas sanç%es não pecuniárias " sobre sua $a#idade. muito se critica sua eist4ncia, reputando-as inconstitucionais, mas a $erdade " ue são re*u#armente ap#icadas no direito tributário pena#& Há a#*umas destas sanç%es po#0ticas, por"m, ue (á foram dec#aradas inconstitucionais pe#o ?T. a interdição do estabe#ecimento, por eemp#o, não pode ser procedida pe#a mera infração tributária, eis ue $io#a a $ia norma# de cobrança dos cr"ditos tributários, sendo um meio ob#0uo de coerção para o pa*amento do tributo, ue de$e ser ei*ido em eecução fisca#& Ve(a a sAmu#a < do ?T. B?Amu#a unes Mid#e( Maron

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5utra medida admiss0$e#, outra sanção po#0tica cab0$e#, " o sistema especia# de fisca#i)ação. uando o su(eito passi$o " infrator constatado de normas tributárias, "  perfeitamente (ustificá$e# ue !a(a um re*ime mais firme de fisca#i)ação sobre seus atos,  porue e#e e$idencia maior tend4ncia a infrin*ir as normas tributárias& ' uma sanção  po#0tica perfeitamente ra)oá$e#& 6&8& Efeitos das sanç%es /s sanç%es administrati$as, todas e#as, t4m efeitos simi#ares 3s sanç%es penais& T4m efeito re"ressivo, $isando dar uma resposta proporciona# ao infrator, por sua infração, por  sua $io#ação ao ordenamento (ur0dico tributário& T4m tamb"m um efeito intimidatrio, ue $isa a con$encer aue#es ue não cometeram a infração a não comet4-#a, e 3ue#es ue a cometeram, ue não reincidam& E t4m efeito educativo,  "reventivo, $isando a criar uma cu#tura fisca# de cumprimento espont+neo e correto dos de$eres tributários& 6&;& Fimites da sanção pecuniária Há #imites 4uantitativos e 4ualitativos 3 sanção pecuniária, a#"m do #imite tem"oral & Eacerba-se o #imite uantitati$o uando se percebe uma ofensa ao princ0pio do não confisco, ue $i*e tanto para a pr1pria obri*ação tributária uanto para as sanç%es tributárias& /ssim, o #imite uantitati$o " unicamente este princ0pio do não confisco& Em termos concretos, a (urisprud4ncia ainda não tem par+metros fiados para certificar o ue " ou não uma sanção confiscat1ria& 5 ue se percebe " uma m"dia  (urisprudencia#. mu#tas de at" trinta por cento do principa# não são consideradas confiscat1rias entre trinta e um e cem por cento, !á ainda uem defenda ue se pode admitir, não sendo tamb"m confiscat1ria& /cima de cem por cento, por"m, !á uma tend4ncia a se reputar abusi$a a mu#ta& Há ainda casos em ue mu#tas superiores a cem por cento são admiss0$eis, especia#mente em tributos indiretos, ou naue#es ue t4m baio impacto na car*a tributária tota# Ium tributo de meio por cento, por eemp#o, cu(a mu#ta de du)entos por cento #e$aria o d"bito a um e meio por cento, não sendo ecessi$aK& 5 #imite ua#itati$o, por sua $e), " dado pe#o direito ao contradit1rio e 3 amp#a defesa na seara administrati$a. sem poder, o infrator, discutir a sanção, esta se torna abusi$a& 5 #imite tempora# 3 ati$idade sancionat1ria tributária reside na retroatividade benigna, a le6 mitior  tributária, constante do arti*o 6. B/rt& 6. B/rt& 6Qunes Mid#e( Maron

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Nuestão 6  AHQH )3?H), na tentativa de afastar as sanç-es decorrentes do descum"rimento de determinada obrigação tribut%ria consistente no não "agamento de !'9) da em"resa onde e6erce individualmente sua atividade em"resarial, realiza a 7denúncia es"ontnea7  da infração "agando o tributo devido, bem como os uros de mora.   Fazenda Estadual im"ugna a conduta de AHQH, 8aa vista 4ue o "agamento refere:se a um valor 4ue constou da Guia de !nformação e "uração do !'9), a"resentada anteriormente "elo contribuinte.  @es"onda, fundamentadamente, se cabe razão B Fazenda Estadual. Resposta 3 Nuestão 6 / denAncia espont+nea, uando !á dec#aração, não " poss0$e#, porue a dec#aração constitui o cr"dito tributário desde (á& ?endo assim, não !á mais ati$idade fisca#i)at1ria da a)enda, e por isso perde sentido a denAncia espont+nea, neste caso& Enuanto não !ou$er  dec#aração, nestes tributos #ançados por !omo#o*ação, " poss0$e# a denAncia espont+nea& / respeito, $e(a o REsp& ;&;8Q. BREsp ;;8Q : ?P& RECR?5 E?PEC/F& Re#ator Ministro TE5R /F7>5 X/V/?CY& r*ão Ju#*ador - PRMER/ TRM/& Data do Ju#*amento. 86:K, e o recorrente seuer op@s embar*os de dec#aração com o fim de preuestioná-#os& Ta# circunst+ncia atrai a incid4ncia das ?Amu#as n 8Q8 e ;9 do ?T& 8& Diss0dio pretoriano compro$ado eis ue preenc!idas as forma#idades dos arts& 9G6 pará*rafo Anico do CPC e 899 do R?TJ& ;& 5 Tribuna# de ori*em ec#uiu a mu#ta morat1ria decorrente da responsabi#idade  por sucessão, sob o fundamento de ue a pena#idade não poderia passar da pessoa do infrator& G& 5 art& 6;; do CT> imp%e ao sucessor a responsabi#idade inte*ra#, tanto pe#os e$entuais tributos de$idos uanto pe#a mu#ta decorrente, se(a e#a de caráter  morat1rio ou puniti$o& / mu#ta ap#icada antes da sucessão se incorpora ao  patrim@nio do contribuinte, podendo ser ei*ida do sucessor, sendo ue, em ua#uer !ip1tese, o sucedido permanece como responsá$e#& 9& Recurso especia# pro$ido&

Nuestão ; 'onstitui infração tribut%ria, "assvel de multa, o fato de um ad4uirente de imvel  dei6ar de lev%:lo, em "razo estabelecido no 'digo ?ribut%rio do 9unic"io, sua inscrição de transfer/ncia no 'adastro Fiscal da 9unici"alidadeN  @es"osta obetiva e fundamentada. Resposta 3 Nuestão ; ?e a norma municipa# impuser este de$er, a sua uebra trata-se de uma infração a de$er instrumenta#, e por isso perfeitamente sancioná$e# no re*ime sancionat1rio administrati$o, atra$"s da mu#ta puniti$a& Va#e consi*nar ue, no sancionamento tributário, a #e*a#idade escrita Ile6 scri"taK do direito pena# " um pouco f#eibi#i)ada& / pre$isão das infraç%es não " dada 3 reser$a de #ei, mas sim apenas a pre$isão das sanç%es, na forma do arti*o =, V, do CT>. B/rt& =& ?omente a #ei pode estabe#ecer. I&&&K V - a cominação de pena#idades para as aç%es ou omiss%es contrárias a seus dispositi$os, ou para outras infraç%es ne#a definidas I&&&K

Destarte, a pena#idade de$e constar de #ei forma#, mas a infração pode ser definida em atos comp#ementares&

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