Direito Penal - Cespe - 2007.2. - Gabarito

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL PEÇA PROFISSIONAL

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Pedro Antunes Rodrigues, por infração prevista no art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea e, todos do Código Penal. Conforme a inicial acusatória, no dia 2 de novembro de 2006, por volta das 15 h, na quadra 5, em via pública, na localidade de Planaltina – DF, o denunciado, fazendo uso de uma pistola, da marca Taurus, calibre 380, semi-automática, com capacidade para doze cartuchos, conforme laudo de exame em arma de fogo, efetuou um disparo contra seu irmão Alberto Antunes Rodrigues, na tentativa de matá-lo, causando-lhe lesões no peito, do lado esquerdo. O delito de homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, sendo evitado porque a vítima recebeu pronto atendimento médico. O que motivou o fato, conforme a exordial, foi a divisão de uma área de terras oriunda de herança. Narra a denúncia que Pedro Antunes Rodrigues disse à vítima, na véspera dos fatos, que “a fazenda seria sua de qualquer jeito, nem que, para isso, tivesse que matar o próprio irmão”. Ao ser interrogado, o réu admitiu que teria dito ao seu irmão, um dia antes do crime, exatamente as palavras narradas na denúncia. Durante a instrução do feito, a acusação apresentou testemunhas não-presenciais. A defesa, por seu turno, arrolou Catarina Andrade, que informou que, depois de efetuar um único disparo de arma de fogo contra a vítima, Pedro Antunes Rodrigues absteve-se, voluntariamente, de reiterar atos agressivos à integridade física da vítima e, ato contínuo, retirou-se, caminhando, do local onde ocorreram os fatos. Consta nos autos informação da polícia técnica de que na arma, apreendida imediatamente após o crime, havia 7 cartuchos intactos. E, ainda, que Pedro não possui antecedentes penais. Conforme o laudo de exame de corpo de delito (lesões corporais), a vítima foi atingida no lado esquerdo do peito, tendo o projétil transfixado o coração, do que resultou perigo de vida. Em razão da lesão sofrida, Alberto ficou 40 dias sem exercer suas atividades normais. Sobreveio, então, sentença que pronunciou o réu nos termos da denúncia. Submetido a julgamento pelo tribunal do júri, o réu foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime semi-aberto, conforme o disposto no art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea e, todos do Código Penal.

Considerando essa situação hipotética, redija, na qualidade de advogado de Pedro Antunes Rodrigues, a peça processual que não seja o habeas corpus, privativa de advogado, pertinente à sua defesa, incluindo a fundamentação legal.

Padrão de Respostas O candidato deve interpor recurso de apelação, dirigido ao juiz presidente doTribunal do Júri de Planaltina-DF, com fundamento no art. 593, III, d, do CPP, requerendo a remessa dos autos ao TJDFT, para as providências cabíveis. Deve, então, colocar a data e assinar apenas como advogado. Observa-se que o edital do Exame de Ordem estabelece que será cobrada a redação de peça profissional ou parecer privativo de advogado, razão pela qual não será aceito o habeas corpus, que se trata de uma ação penal popular, porque pode ser impetrado por qualquer pessoa. Em suas razões, dirigidas ao TJDFT, após relatar os fatos e analisar o contexto probatório, deve sustentar que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, postulando, assim, a realização de novo julgamento. Isso porque, provado que o réu, depois de efetuar um único disparo de arma de fogo contra a vítima, absteve-se de reiterar atos agressivos à sua integridade física, embora ainda tivesse 7 cartuchos na pistola, entende-se que desistiu voluntariamente de matá-la. Deve argumentar que o Ministério Público diz que o caso é de tentativa de homicídio, pois o réu teria esgotado os meios de que dispunha para atingir esse desideratum: “o denunciado efetuou um disparo de arma de fogo contra seu irmão ALBERTO ANTUNES RODRIGUES, tentando matá-lo, causando-lhe lesões no peito. O delito de homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, sendo evitada porque a vítima recebeu pronto atendimento médico”. Não foi isso, todavia, o que informou em juízo a testemunha de defesa CATARINA: "(...) depois de efetuar um único disparo de arma de fogo contra a vítima, PEDRO ANTUNES RODRIGUES absteve-se, voluntariamente, de reiterar atos agressivos à sua integridade física, e, ato contínuo, retirou-se, caminhando, do local dos fatos”. Verifica-se, assim, que, se o réu tinha o propósito de matar seu irmão em virtude de desentendimentos acerca da herança, espontaneamente dele desistiu, pois ninguém o impediu de efetuar novos disparos na direção da vítima, embora pudesse fazê-lo, já que possuía mais 7 cartuchos intactos, em sua pistola, da marca Taurus, calibre 380, semi-automática, com capacidade para doze cartuchos. Assim, deve responder apenas pelos atos praticados: lesão corporal grave, tendo em vista que a vítima ficou mais de 30 dias sem exercer sua ocupações habituais. Por outro lado, restou inconteste o dolo de matar (animus necandi), tendo em vista o disposto no laudo de exame de corpo de delito (lesões corporais), em que se verifica que a vítima foi atingida no lado esquerdo do peito, tendo o projétil transfixado o coração, do que resultou perigo de vida. Outrossim, ao ser interrogado, o réu admitiu que teria dito ao seu irmão, um dia antes do crime, que “a fazenda seria sua de qualquer jeito, nem que, para isso, tivesse que matar o próprio irmão”.

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Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

–1– Direito Penal e Direito Processual Penal

Quanto à desistência voluntária, diz o CP: Art. 15- O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Assim, se o sujeito interrompe a execução ou se, já exaurida a atividade executiva, evita a produção do resultado, não existe crime tentado. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Assim, só ocorre antes de o agente esgotar o processo executivo, sendo somente cabível na tentativa imperfeita ou inacabada. É impossível na perfeita, pois nela o sujeito esgota todos os atos de execução. Pode acontecer nos crimes materiais ou formais, não nos de mera conduta. Por exemplo: o sujeito que, dispondo de mais projéteis, dispara um só contra a vítima, desistindo de repetir os atos de execução do crime de homicídio, dá prova evidente de que assim procede voluntariamente. Ele não se valeu de todos os meios de que dispunha. Outro exemplo: o ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a subtrair-lhe os valores, desiste de consumar o furto e se retira. Ora, o réu não esgotou os atos de execução do crime de homicídio e, espontaneamente, cessou a agressão após atingir a vítima, tendo saído caminhando do local. Ressalta-se que o réu tinha a possibilidade de descarregar a arma contra a vítima, mas não o fez, posto que desistiu da prática do crime, devendo responder apenas pelos atos já praticados. Este contexto probatório permite acolher a tese defensiva de desistência voluntária. Logo, a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. Por essas razões, deve-se dar provimento ao apelo de PEDRO ANTUNES RODRIGUES para, com fundamento no art. 593, III, letra d, determinar a sua submissão a novo julgamento.

Distribuição de pontos FOLHA EM BRANCO

FUGA AO TEMA

QUESITOS AVALIADOS 1 Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) 2

IDENTIFICAÇÃO DO CANDIDATO

VALOR 0,00 a 1,00

CANDIDATO AUSENTE

CONCEITO OBTIDO 0

1

2

Fundamentação e consistência

2.1 Endereçar o recurso ao juiz presidente do tribunal do júri de Planaltina-DF, requerendo a remessa dos autos ao TJDFT, para as providências cabíveis.

0,00 a 0,50

0

1

2.2

0,00 a 0,50

0

1

Endereçar as razões da apelação ao TJDFT.

2.3 Relatar os fatos e analisar o contexto probatório, sustentando que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, postulando, assim, a realização de novo julgamento.

0,00 a 1,00

0

1

2

2.4 Tecer considerações sobre o conceito de desistência voluntária, fazendo referência à situação-problema: provado que o réu, depois de efetuar um único disparo de arma de fogo contra a vítima, absteve-se de reiterar atos agressivos à sua integridade física, embora pudesse, pois tinha 7 cartuchos na pistola, entendese que desistiu voluntariamente de matá-la, devendo responder pelos atos praticados. (lesão corporal grave)

0,00 a 1,00

0

1

2

0,00 a 1,00

0

1

2

3

Domínio do raciocínio jurídico

3.1 Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

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Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

–2– Direito Penal e Direito Processual Penal

Q U ESTÃ O 1

Regina procurou um escritório de advocacia e contou que possui um filho, Márcio, que cumpre medida socioeducativa de semi-liberdade. Aduziu que Márcio já completou 18 anos de idade e que, por isso, ele deve ser posto em liberdade.

Diante da situação hipotética descrita, responda: o advento da maioridade penal faz cessar a aplicação de medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente? Fundamente a sua resposta.

Padrão de Respostas A M edida socioeducativa não se extingue quando o jovem completa 18 anos, conforme o parágrafo 5º do artigo 121 do Estatuto. O advento da maioridade penal não cessa a aplicação de medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Esse entendimento foi aplicado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) ao indeferir dois Habeas Corpus (HCs 91276 e 91490) impetrados em defesa de jovens que pretendiam parar de cumprir medida socioeducativa de semiliberdade porque completaram 18 anos. Os ministros concordaram que o ECA prevê, de forma expressa, a aplicação da medida de semiliberdade para maiores dos 18 anos, até que eles completem 21 anos, quando a liberação é compulsória. Isso está disposto no parágrafo 5º do artigo 121 do Estatuto. Decisão idêntica foi tomada pela Primeira Turma do Supremo em abril deste ano e em outro julgamento recente realizado pela Segunda Turma, fato que define uma orientação da Corte sobre o assunto. HC 90248 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 13/03/2007

Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. M EDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. EXTINÇÃO AOS DEZOITO ANOS DE IDADE, DIVERSAMENTE DA INTERNAÇÃO, QUE VAI ATÉ OS VINTE E UM ANOS. IMPROCEDÊNCIA. Salvo o disposto quanto ao prazo máximo de internação nos seus arts. 121, § 3º, e 122, § 1º, o ECA não estipula limite máximo de duração da medida sócio-educativa de semiliberdade (art. 120, § 2º). Daí porque, independentemente de o adolescente atingir a maioridade civil, esta, a exemplo do que ocorre com a internação, tem como limite temporal a data em que vier a completar vinte e um anos (art. 121, § 5º). A circunstância de o preceito do § 2º do art. 120 mandar aplicar à medida sócio-educativa de semiliberdade as disposições relativas à internação "no que couber" não autoriza o entendimento de que, salvo o § 5º do art. 121, todos os demais parágrafos do art. 121 do ECA a ela se aplicam. O limite de vinte e um anos também sobre ela incide, ainda que o texto normativo não o diga expressamente. A projeção da medida sócio-educativa de semiliberdade para além dos dezoito anos decorre da remissão às disposições legais atinentes à internação. Essa é uma maneira de a lei dizer precisamente o que afirmaria se fosse repetitiva. A remissão de um texto ao outro evita que aquele reproduza inteiramente o que este afirma. De mais a mais, o ECA não determinou, em nenhum dos seus preceitos, a extinção da medida sócio-educativa de semiliberdade quando o adolescente completar dezoito anos de idade. A aplicação da medida de semiliberdade para além dos dezoito anos não decorre de interpretação sistemática, mas de texto expresso de lei. Isso resulta evidente na circunstância de o legislador, no que tange às medidas sócio-educativas (ECA, arts. 112 a 121), ter disciplinado de forma idêntica apenas as restritivas de liberdade (semiliberdade e internação). Ordem denegada.

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Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

–7– Direito Penal e Direito Processual Penal

Distribuição de pontos FOLHA EM

FUGA AO TEMA

BRANCO

QUESITOS AVALIADOS

IDENTIFICAÇÃO

CANDIDATO

DO CANDIDATO

AUSENTE

VALOR

CONCEITO OBTIDO

Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) Fundamentação e consistência A Medida socioeducativa não se extingue quando o jovem completa 18 anos, conforme o parágrafo 5º do artigo 121 do Estatuto

0,00 a 1,00

0

1

2

Domínio do raciocínio jurídico Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

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Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

–8– Direito Penal e Direito Processual Penal

Q U ESTÃ O 2

Gláuber, passando-se por um matuto, dizendo-se do interior de Minas Gerais, abordou Ofélia, pessoa idosa, a fim de obter informações sobre o endereço de uma casa lotérica ou agência da Caixa Econômica Federal para receber um prêmio, alegando ter ganhado na loteria. Gláuber, então, mostrou a Ofélia uma listagem falsa da Caixa Econômica Federal, onde constava o número do bilhete sorteado. Ofélia, envolvida na história narrada pelo suposto matuto, acompanhou-o até a casa lotérica para receber o prêmio, ocasião em que Gláuber lhe ofereceu o bilhete pelo preço de R$ 450,00. Ofélia, de pronto, aceitou e entregou-lhe a quantia acertada em troca do bilhete premiado. Em seguida, Gláuber, satisfeito, foi embora e Ofélia se dirigiu a uma agência da Caixa Econômica Federal para retirar o prêmio, onde constatou que o bilhete era falso e que havia sido enganada.

Com base nessa situação hipotética, tipifique, justificadamente, a conduta de Gláuber, apontando as principais características do delito.

Padrão de Respostas Resposta: A conduta enquadra-se no delito de estelionato, previsto no art. 171 do CP.

Distribuição de pontos FOLHA EM

FUGA AO TEMA

BRANCO

IDENTIFICAÇÃO

CANDIDATO

DO CANDIDATO

AUSENTE

QUESITOS AVALIADOS

VALOR

CONCEITO OBTIDO

Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) Fundamentação e consistência Art. 171 (estelionato)

0,00 a 1,00

0

1

2

Características Domínio do raciocínio jurídico Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

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Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

–9– Direito Penal e Direito Processual Penal

Q U ESTÃ O 3

Roberto foi denunciado por tentativa de homicídio simples. Durante toda a instrução, alegou ter agido sob o manto da legítima defesa; todavia, foi pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, todos do Código Penal. O promotor de justiça, em plenário do tribunal do júri, pediu a absolvição de Roberto.

Na situação hipotética em apreço, pode o assistente de acusação sustentar o libelo em contradição com o pedido de absolvição do Ministério Público? Fundamente a sua resposta.

Padrão de Respostas Não. A atividade do assistente de acusação está intimamente ligada à do promotor de justiça, ou seja, se o Ministério Público, titular da ação penal pública, não sustentar o libelo crime acusatório, não poderá o assistente fazê-lo em seu lugar, pois a previsão do art. 5º, LIX, da CF/88, c/c arts. 584, 596 e 598, todos do CPP, é para quando houver inércia do M inistério Público. Quer-se dizer: em decorrência de uma não atuação do promotor de justiça, como, por exemplo, não promovendo a ação penal pública no prazo legal (arts. 46 c/c 29, do CPP). A atividade do assistente é sempre supletiva, subsidiária, ou seja, surge quando o MP não faz o que deveria fazer. O assistente é parte acessória e o MP é parte principal. Quem exerce a pretensão acusatória é o MP, e não o assistente. A questão está de acordo com a doutrina de Paulo Rangel, Direito Processual Penal, 11º edição, Lumen Juris, p. 492.

Distribuição de pontos FOLHA EM BRANCO

IDENTIFICAÇÃO DO CANDIDATO

FUGA AO TEMA

QUESITOS AVALIADOS

VALOR

CANDIDATO AUSENTE

CONCEITO OBTIDO

Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) Fundamentação e consistência Não. A atividade do assistente de acusação está intimamente ligada a do promotor de justiça, ou seja, se o Ministério Público, titular da ação penal pública, não sustentar o libelo crime acusatório, não poderá o assistente fazê-lo em seu lugar

0,00 a 1,00

0

1

2

Domínio do raciocínio jurídico Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

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Prova Prático-Profissional

– 10 – Direito Penal e Direito Processual Penal

Q U ESTÃ O 4

Valdir fotografou Célia, criança com 10 anos de idade, em poses eróticas e, em seguida, publicou as fotos na Internet. Ocorreu que, devido a problemas com o provedor, tais fotos ficaram na rede apenas por 10 segundos, tendo sido vistas por somente uma pessoa.

Na situação hipotética acima descrita, é típica a conduta de Valdir? Fundamente a sua resposta.

Padrão de Respostas Aquele que fotografa crianças ou adolescentes em poses eróticas ou publica (ação múltipla) esse tipo de fotografias na internet (rede de redes que se comunicam através do protocolo TCP/IP) comete o crime previsto no art. 241 da Lei 8.069, de 10 de julho de 1990, com a redação ditada pelo art. 4º da Lei 10.764, de 12 de novembro de 2003 (crime de ação múltipla). A objetividade do crime de fotografar ou publicar crianças ou adolescentes em poses eróticas - art. 241 do ECA — é o respeito à imagem, à liberdade sexual e ao domínio do corpo da criança e do adolescente. 4. Criança é a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos; adolescente é aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade - art. 2º do Estatuto da Criança e do adolescente. Pessoas que ainda estão em condição de desenvolvimento. A consumação na modalidade fotografar ocorre com o simples fato de fotografar cena erótica envolvendo criança ou adolescente. Não se exige que alguém tenha acesso à fotografia. Basta fotografar. Na ação de publicar é necessário que a fotografia seja vista, ainda que por uma só pessoa. A publicação pode dar-se por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet. Aquele que publica as fotos pode não ser o mesmo que fotografou. Nesse sentido: ACR 2002.33.00.016034-7/BA; APELAÇÃO CRIMINAL Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO

Órgão Julgador:

TERCEIRA TURMA

Publicação:

25/11/2005 DJ p.18

Data da Decisão:

07/11/2005

Decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.

Ementa:

PENAL. PEDOFILIA OU PEDOSSEXUALIDADE. REPRODUÇÃO FOTOGRÁFICA. FOTOGRAFAR OU PUBLICAR FOTOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM POSE ERÓTICAS. INSERÇÃO EM REDE BBS/INTERNET DE COMPUTADO RES. CRIME. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COM A REDAÇÃO DITADA PELA LEI 10.764, DE 2003. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. 1. A pedofilia, ou pedossexualidade, é um transtorno da preferência sexual, sendo definido como a preferência por criança (pessoa com até 12 anos de idade) ou por adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos) - art. 1º do Estado da Criança e do Adolescente. Pelo Código Internacional de Doenças da Décima Conferência de Genebra é a pedofilia um transtorno mental (CID-10, F65.4), o que não significa que o acusado seja doente mental ou tenha o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 2. Aquele que fotografa ou publica (ação múltipla), em rede BBS (Bulletin Board System) ou internet (rede de redes que se comunicam através do protocolo TCP/IP), crianças ou adolescentes em poses eróticas, comete o crime previsto no art. 241 da Lei 8.069, de 10 de julho de 1990, com a redação ditada pelo art. 4º da Lei 10.764, de 12 de novembro de 2003 (crime de ação múltipla). 3. A objetividade do crime de fotografar ou publicar crianças ou adolescentes em poses eróticas - art. 241 do ECA - é o respeito à imagem, à liberdade sexual e ao domínio do corpo da criança e do adolescente. 4. Criança é a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos; adolescente é aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade - art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pessoas que ainda estão em condição de desenvolvimento.

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Prova Prático-Profissional

– 11 – Direito Penal e Direito Processual Penal

5. A consumação na modalidade fotografar ocorre com o simples fato de fotografar cena erótica envolvendo criança ou adolescente. Não se exige que alguém tenha acesso à fotografia. Basta fotografar. Na ação de publicar é necessário que a fotografia seja vista, ainda que por uma só pessoa. A publicação pode dar-se por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet. Aquele que publica as fotos pode não ser o mesmo que fotografou.

Distribuição de pontos FOLHA EM BRANCO

FUGA AO TEMA

QUESITOS AVALIADOS

IDENTIFICAÇÃO DO CANDIDATO

VALOR

CANDIDATO AUSENTE

CONCEITO OBTIDO

Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) Fundamentação e consistência Crime previsto no art. 241 da Lei 8.069 A consumação na modalidade fotografar ocorre com o simples fato de fotografar cena erótica envolvendo criança ou adolescente. Não se exige que alguém tenha acesso à fotografia. Basta fotografar. Na ação de publicar é necessário que a fotografia seja vista, ainda que por uma só pessoa

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1

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Domínio do raciocínio jurídico Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

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Prova Prático-Profissional

– 12 – Direito Penal e Direito Processual Penal

Q U ESTÃ O 5

Rodrigo cumpre pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática do delito de roubo qualificado, praticado em 2/6/2005. Em 10/9/2006, o juiz da execução reconheceu que Rodrigo praticou falta grave por uso de celular dentro do estabelecimento prisional, aplicando Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, e determinou a perda dos dias remidos.

No que se refere à situação hipotética acima, partindo do pressuposto de que Rodrigo realmente fez uso do celular dentro do referido estabelecimento, responda: agiu corretamente o magistrado? Fundamente a sua resposta.

Padrão de Respostas De início, cumpre asseverar que o crime foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.466/07, ocorrida em 29 de março de 2007, que altera a Lei n.º 7.210/84 para prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências de presídio. Assim, não incide, no caso, tal falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa e da legalidade. Dessa forma, não agiu corretamente o magistrado, pois, segundo a exegese da Lei das Execuções Penais, somente no caso das faltas disciplinares médias e leves competirá ao Estado, por legislação local, defini-las e apená-las. Foi excluída, a teor do disposto no art. 49 da Lei n.º 7.210/84, a possibilidade de legislador estadual enumerar condutas disciplinares que consistiriam em falta grave, in verbis : "Art. 49 - As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções." A Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-se à especificação das faltas leves e médias. Nesse sentido: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. POSSE DE APARELHO CELULAR FALTA GRAVE. CONDUTA PREVISTA EM RESOLUÇÃO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL PARA DEFINIR FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. I - A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo detento não caracteriza falta disciplinar de natureza grave. II - Consoante o disposto no art. 49 da LEP, cabe ao legislador local tão-somente especificar as faltas leves e médias. III - Writ concedido." (HC n.º 49.163/SP, 5ª Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12/06/2006.) "CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO DA PENA. PORTE DE TELEFONE CELULAR E ACESSÓRIOS. FALTA GRAVE. RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. Hipótese em que se alega a ocorrência de violação ao princípio da legalidade a punição do paciente, com a perda dos dias remidos, com fulcro em Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária que determina ser falta de natureza grave o condenado portar aparelho de telefone celular. Não se caracteriza como constrangimento ilegal a decretação de perda dos dias remidos pelo Juízo da Execução, quando demonstrada a ocorrência de falta grave durante o período de cumprimento da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 127 da Lei n.º 7.210/84. Precedentes. Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-se à especificação das faltas leves e médias. Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da decretação da perda dos dias remidos pelo trabalho do paciente. Precedente da Turma. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática que decretou a perda dos dias remidos pelo paciente. O rdem concedida, nos termos do voto do Relator." (HC n.º 45.278/SP, 5ª Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 15/05/2006.) “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PORTE DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR NO INTERIOR DO PRESÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DELITO ANTERIOR À LEI N.º 11.466/07. LEX GRAVIOR. IRRETROATIVIDADE. 1. O crime foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.466/07, ocorrida em 29 de março de 2007, que altera a Lei n.º 7.210/84 para prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências U nB /C E S PE – O A B

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Prova Prático-Profissional

– 13 – Direito Penal e Direito Processual Penal

de presídio. Assim, não incide, no caso, tal falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2. Segundo a exegese da Lei das Execuções Penais, somente no caso das faltas disciplinares médias e leves competirá ao Estado, por legislação local, defini-las e apená-las. Foi excluída, a teor do disposto no art. 49 da Lei n.º 7.210/84, a possibilidade do legislador estadual enumerar condutas disciplinares que consistiriam em falta grave. 3. O Estado de São Paulo, inovou, indevidamente, o poder conferido pela Lei de Execução Penal, ao estabelecer como sendo falta grave o porte de aparelho de telefonia celular ou seus componentes no interior de presídio. 4. Ordem concedida para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente a anotação de falta grave em razão da posse de aparelho de telefone celular no interior do presídio” (HC 73.295/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 28.05.2007 p. 378)

Distribuição de pontos FOLHA EM BRANCO

FUGA AO TEMA

QUESITOS AVALIADOS

IDENTIFICAÇÃO DO CANDIDATO

VALOR

CANDIDATO AUSENTE

CONCEITO OBTIDO

Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, pontuação) Fundamentação e consistência Não agiu corrretamente o magistrado, porque o crime foi praticado antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.466/07, ocorrida em 29 de março de 2007, que altera a Lei n.º 7.210/84 para prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências de presídio. Assim, não incide, no caso, tal falta grave, em obediência ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa e da legalidade

0,00 a 1,00

0

1

2

Não agiu corretamente o magistrado, pois, segundo a exegese da Lei das Execuções Penais, art. 49, somente no caso das faltas disciplinares médias e leves competirá ao Estado, por legislação local, defini-las e apená-las Domínio do raciocínio jurídico Adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e de exposição

U nB /C E S PE – O A B

Exame de Ordem 2007.2

Prova Prático-Profissional

– 14 – Direito Penal e Direito Processual Penal