Direito Penal - 10 - Fato Típico - Tipicidade Penal, Ilicitude

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

REVISÃO DA AULA PASSADA:  Na última aula, analisamos relação de causalidade. causalidade. E quando eu falei nisso, comecei enunciando o conceito, em seguida analisei o art. 13, caput e caput e adverti que esse dispositivo adota a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (ou seja, considera-se causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido). E aí adverti o seguinte: Só a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais não te permite concluir o que é ou não causa. Você  precisa somar a essa teoria a Teoria da Eliminação Hipotética. Se eu somar isso, eu chego na causa do resultado. Agora, cuidado, eu adverti a todos que essa soma, apesar de chegar na causa, ela corre o risco dor egresso ao infinito. Objetivamente, a causalidade pode regressar ao infinito. Aí nós dividimos a Teoria Finalista. A Causalidade Objetiva só trabalha com nexo causal. Eu só não vou responsabilizar o infinito porque eu ainda tenho a causalidade cíclica, eu ainda analiso dolo e culpa. Mas reparem que objetivamente, eu posso chegar a esse infinito. Eu só não vou responsabilizar esse infinito porque eu tenho o filtro do dolo e da culpa. Aí eu adverti o seguinte: é exatamente contra esse regresso ao infinito que se volta à Teoria da Imputação Objetiva. Essa teoria se insurge exatamente contra esse regresso ao infinito da Causalidade Objetivo. Por isso, para ela, causalidade objetiva demanda o nexo causal mais o nexo normativo. Somente depois de ultrapassado o nexo causal e o nexo normativo é que eu analiso analiso a causalida causalidade de cíclica. É que eu estudo estudo dolo. É que eu estudo estudo culpa. culpa. Então vejam que a Teoria da Imputação Objetiva, com o nexo normativo, ela evita o regresso ao infinito. Eu adverti no final da aula: a teoria da imputação objetiva não substitui nada. Só acrescenta. Está errado quem escreve, quem ensina que imputação objetiva substitui o nexo clássico. Ela não substitui. Ela corrige. Ela é um corretivo do nexo clássico. Atenção: Não existe um livro que explique imputação objetiva do jeito que eu fiz. Cada um explica de uma maneira! Preste atenção agora: Ainda no assunto relação de causalidade. causalidade.

4.5.

CONCAUSAS

Vamos supor que eu tenho aqui A, B e C. Vamos supor que às 19h A envenenou C e às 20h B atirou em C. C morreu às 21h em razão do disparo. Pergunto. Quantas causas causas concorreram  para o resultado? Eu tenho o envenenamento envenenamento e o disparo de arma de fogo concorrendo para o resultado. São duas causas concorrendo para o mesmo evento, sendo que somente uma atingiu o objetivo. Eu não tenho dúvida que B vai responder por homicídio consumado. A dúvida que eu tenho é: Por qual crime responde A? O que eu tenho aqui? Pluralidade de causas concorrendo  para o mesmo evento. evento. Como se chama chama isso? Concausas. Concausas. “Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.”  No nosso exemplo, exemplo, o estudo das concausas concausas não me interessa interessa para saber qual crime pratica pratica quem atirou. O estudo da concausa não serve para ele. O estudo da concausa serve para analisar  o compor comportam tament entoo daque daquele le que somen somente te “enven “enveneno enou”. u”. Qua Quando ndo estudo estudo con conca causa usa não estou estou

118

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

 preocupado com a causa efetiva do resultado. Eu estou preocupado em como responsabilizar  responsabilizar  aquela causa que não atingiu o seu fim. Quando a gente fala em concausa, temos que lembrar das suas duas grandes espécies:

a) Concausa absolutamente independente  – ocorre quando a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente, não se origina direta ou indiretame indiretamente nte de nenh nenhuma uma outra causa. A concausa concausa absolutament absolutamentee independ independente ente pode ser:  preexistente, concomitante concomitante ou superveniente. superveniente. b) Concausa relativamente independente  – aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente. A concausa relativamente independente também pode ser preexistente, concomitante ou superveniente. Será preexistente quando a causa efetiva do resultado é anterior à concorrente.  Será concomitante quando a causa efetiva do resultado concorre com outra causa.  Será superveniente quando a causa efetiva do resultado é posterior  à concorrente. 

Agoraa vamo Agor vamoss anal analis isar ar as conc concau ausa sass abso absolu luta tame ment ntee inde indepe pend nden ente tess nas nas suas suas três três subespécies subespécies e as relativamente independentes também nas suas três subespécies. Vamos supor que A, às 19h envenenou C. B, às 20h atirou contra C. C morreu envenenado às 22h. Pergunto: alguém tem dúvida por qual crime vai responder A? Homicídio consumado. Eu falei que o estudo da concausa não interessa para A, que conseguiu o resultado visado com o seu comportamento. O estudo da concausa tem interesse com relação a B, que agiu buscando o resultado, mas não o alcançou direta ou indiretamente. E aí, ele responde por qual crime? Eu  pergunto: a causa do resultado morte é absoluta ou relativamente independente à conduta de B? Será absoluta absoluta se a causa da morte não se origina origina direta direta ou indiretame indiretamente nte de B. Ela se originou originou dire direta ta ou indi indire reta tame ment ntee de B? Elim Elimin inee o comp compor orta tame ment ntoo de B do mund mundo. o. O resu result ltad adoo aconteceria? Sim! Então, elas são absolutamente independentes. independentes. Então, nós concluímos aqui que a causa efetiva é absolutamente independente. Agora, eu pergunto: ela é anterior, concomitante ou superveniente à outra causa? É anteri anterior. or. Então Então é causa causa absol absoluta utame mente nte indepe independe ndente nte preexi preexiste stente nte.. Qua Quando ndo eu tenho tenho causa causa absolutamente independente e preexistente, o outro vai responder pelo quê? Tentativa! Então, B responde por tentativa. Pronto. Então vocês têm um exemplo, o que significa esse exemplo e qual o resultado. Quando estou diante de concausa absolutamente independente preexistente a outra causa será punida a título de tentativa. Próximo exemplo (todos os exemplos são extraídos da doutrina): Vamos supor que às 20h A envenena C. Também às 20h, B atira contra C. C morre em razão do disparo. Eu já expliquei que não me interessa estudo da concausa apurar como punir o atirador. O atirador produziu o resultado. Se ele é assaltante, vai responder por latrocínio, inclusive. O estudo da concausa é importante para saber o que fazer com aquele que estava envenenando. Pergunto?: A causa efetiva do resultado é absoluta ou relativamente independente 119

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

do envenenamento. É só vocês pensarem: o disparo se originou direta ou indiretamente do envenenamento? Se vocês tirarem do mundo o envenenamento, iria entrar o assaltante e atirar  contra C do mesmo jeito? Sim. Então, eu estou diante de uma causa efetiva absolutamente independente. Agora, pergunto: é causa efetiva anterior, concomitante ou superveniente ao envenena envenenament mento? o? É concomita concomitante. nte. Nessa Nessa forma, forma, qual o resultado resultado?? Aque Aquele le que envenenava, envenenava, respon responde de pelo pelo quê quê?? Por tentat tentativa iva.. É a mesma mesma con conclu clusão são da preexi preexiste stente nte!! A exem exemplo plo da  preexistente, também também na concomitante concomitante ele responde por por tentativa. Mais um exemplo exemplo:: Às 20h A envenenou envenenou C. Às 21h cai um lustre lustre na cabeça cabeça de C. C morreu em razão de traumatismo craniano. Eu não tenho dúvida que a causa da morte de C foi a queda de um lustre (caso fortuito ou força maior). Agora veja: o estudo da concausa é importante  para saber o que acontece com a causa concorrente. Pergunto: A causa efetiva do resultado (qued (quedaa do lustre lustre)) é absolu absoluta ta ou relati relativam vament entee indepe independe ndente nte do env enven enena ename mento nto?? Retire Retire o envenenamento envenenamento do mundo, o lustre cairia ou não cairia na cabeça da pessoa? Sim. Então, a causa efetiva é absolutamente independente da concorrente (do envenenamento). Agora eu pergunto:  preexistente, concomitante ou posterior ao envenenamento? envenenamento? Superveniente. Superveniente. Qual é o resultado desta equação? Concausa absolutamente independente + causa superveniente = responde por  tentativa. Aqui também responde por tentativa. Então você vai economizar tempo na sua prova. O candidato esperto ganha tempo em uma questão complicada como essa. Olha que interessante: Primeira coisa: ver se a causa é abso absolu luta ta ou rela relati tiva vame ment ntee inde indepe pend nden ente te.. Por Por que? que? Porq Porque ue se você você conc conclu luir ir que que ela ela é absolutamente independente, você pode parar de procurar a resposta. De qualquer modo, ele vai responder por tentativa. Só que que isso isso quas quasee não não cai cai no conc concur urso so.. O que que cai cai são são as caus causas as rela relati tiva vame ment ntee independentes. independentes. Vamos aos exemplos. Vamos supor que A deu um golpe de faca em C. No entanto, C era hemofílico e morreu em razão da doença. Se ele não fosse doente, aquela facada não ia ter condições de causar sua morte. A intenção de A matar C, mas a facada não causaria o resultado morte se não fosse hemofílico. Houve grande perda de sangue. A doutrina diz o seguinte: a causa efetiva do resultado morte não foi a facada, foi a hemofilia. A facada desencadeou desencadeou a doença. Fez com que a doença se desencadeasse efetivamente. Agora, eu pergunto: essa causa efetiva do resultado mort mortee é abso absolu luta ta ou rela relati tiva vame ment ntee inde indepe pend nden ente te da faca facada da?? Ela Ela se orig origin inou ou dire direta ta ou indiretamente da facada ou não? Eliminem a facada do mundo, a doença não se desencadearia. Então, a causa efetiva é relativamente independente da concausa. Ele já era hemofílico ou ficou hemofílico depois da facada? É causa relativamente independente e preexistente. O agente responderá por consumação. consumação. A jurisprudência atenua isso. A só vai responder por homicídio consumado se ele tem conhecimento de que havia uma doença preexistente. Para quê? Para evitar uma responsabilidade  penal objetiva. Cuidado porque os manuais não alegam esse atenuante da jurisprudência. Para A responder por consumação, ele tem que ter consciência consciência da doença. Vamos supor que alguém vai matar a outra. Ela aponta e atira. Aí a vítima fala: “vou morrer, a bala vai me atingir” e morre de ataque cardíaco antes da bala atingir. A doutrina diz que esse exemplo é uma concausa relativamente independente concomitante. Relativamente independente porque se não fosse o tiro vc não teria o ataque cardíaco. A concausa relativamente independente concomitante concomitante também a outra será punida por consumação. consumação.

120

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

MP/MG: 1998 – O examinador colocou dez situações e perguntava sobre como se punia a concausa. É consumação ou tentativa? Justifique. E vc ia ter que fazer o quê? Quando a concau con causa sa é absol absoluta utamen mente te indepe independe ndente nte,, pou pouco co impor importa ta se conco concomit mitan ante, te, preex preexist istent entee ou superveniente, ela vai concorrer e será punida por tentativa. Se é uma concausa relativamente indepe independe ndente nte ond ondee a causa causa efetiv efetivaa se origin originaa direta direta ou indire indiretam tament entee da conco concorre rrente nte,, a concorrente será punida por consumação se preexistente ou concomitante. Isso está previsto no art. 13, § 1º, do Código Penal. “§ 1º  - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os  fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” Lendo esse dispositivo eu percebo duas espécies de concausa relativamente independente supe superv rven enie ient nte: e: uma uma caus causaa rela relativ tivam amen ente te inde indepe pend nden ente te por por si só e uma uma caus causaa que que não não relativamente independente por si só. Eu posso ter uma causa relativamente independente superveniente que:

a) b)

Por si só produziu o resultado ou então não por por si só prod produz uziu iu o uma concausa concausa relativam relativamente ente independe independente nte que não resultado.

Isso fica claro da leitura do dispositivo. Quando que, por si só, produz o resultado? Aqui, o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Eu vou colocar isso graficamente. Vamoss supo Vamo suporr que que eu dei dei o tiro tiro e que que o tiro tiro era era para para ter ter dete determ rmin inad adaa linh linhaa de desdobramento causal normal. No entanto, surgiu um imprevisto. Quer dizer que há uma linha imprevisível? Sim. E quando, não por si só, produziu o resultado? Aqui o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Se lá ele sai da linha de desdobramento causal normal; aqui, ele se encontra na linha de desdobramento causal normal. Na linha de desdobramento desdobramento causal normal, o resultado era previsível. Com exemplo fica tudo mais fácil. Em concurso recente, a pergunta da segunda fase foi: “O que significa o 'por si só' do  §1º, do art. 13?” - só isso ele perguntou. Significa que o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisível. Já o não por si só o resultado está na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa) concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade. Olha que fácil: um dou um tiro numa pessoa que vai parar no hospital. Quando os médicos estão lá tentando salvar a vida dela, cometem um erro médico e a vítima morre. O erro médico foi a causa efetiva do resultado. Se originou direta ou indiretamente do tiro? Se eu não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. O erro médico é anterior, concomitante ou superveniente ao tiro? Superveniente. Então, o erro médico é uma concausa relativamente independente, superveniente. Segundo exemplo: Eu dou um tiro, ele vai pro hospital, está descansando da cirurgia, cai o teto e morre. O que matou? Qual foi a causa efetiva do resultado? O tiro ou a queda do teto? A queda do teto. É absoluta ou relativamente independente ao tiro? Se eu não tivesse dado o tiro,

121

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

ele ele não não esta estari riaa no hosp hospit ital al.. Entã Então, o, é caus causaa rela relati tiva vame ment ntee inde indepe pend nden ente te.. Pree Preexi xist sten ente te,, concomitante ou superveniente? Superveniente. Eu quer queroo sabe saberr de você vocêss o segu seguin inte te:: quem quem deu deu o tiro tiro,, resp respon onde de pelo pelo homi homicí cídi dioo consumado nos dois exemplos? exemplos? O autor do disparo vai responder pelo homicídio consumado se a estrutura do hospital desaba? Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, por si só, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por  tentativa. 

Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, não por si só , produziu o resultado, quem deu o tiro responde por  consumação. 

Agora, fica fácil, vocês vão ter que me dizer: Eu respondo por tentativa se o erro médico,  por si só, produziu o resultado? Ou respondo por consumação consumação se o erro médico não por si só  produziu o resultado? Se a queda de um teto por si só, produziu o resultado, quem atirou responde por tentativa? Vamos analisar juntos: Erro médico. O erro médico por si só produziu o resultado ou não produziu o resultado? Vocês acham que o erro médico é o resultado que faz a linha de desdobramento causal normal da causa concorrente? É algo imprevisível para quem dá um tiro? Ou você sabe que quem vai socorrer é um ser humano e ser humano é falível? Pessoal, o erro médico é uma causa que não  por si só produziu o resultado. O erro médico está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Era previsível que quem socorresse do tiro pudesse errar. Então, você vai responder por consumação. Basta pensar na surpresa. Vocês ficariam surpresos em saber que houve um erro médico no hospital? Ninguém fica surpreso com erro médico porque está no campo da previsibilidade. São seres humanos. Agoraa vamo Agor vamoss pens pensar ar na qued quedaa do teto. teto. Vo Você cêss acha acham m que que isso isso está está na linh linhaa de desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que dá um tiro tem como prever que  pudesse cair um teto na cabeça da vítima? Não. Então, a queda de um teto, por si só produziu o resultado. Está fora da linha de desdobramento desdobramento causal normal da causa concorrente. concorrente. A queda do teto por si só produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa.  No concurso cai assim: onde eu devo ajustar a infecção hospitalar? Será que ela deve ser  tratada como erro médico (quem deu o tiro responde por consumação)? Ou ela deve ser tratada como a queda de um teto? É isso que vai cair: infecção hospitalar! Deve ser equiparada à queda de um teto ou erro médico? Há divergência sobre isso. Na prova do Cespe caiu isso e eles foram  pela maioria que equipara infecção hospitalar a erro médico (quem atirou responde por  consumação consumação porque a infecção hospitalar está na linha de desdobramento desdobramento causal normal da causa concorrente – está no campo da previsibilidade). “As con concau causas sas absolu absolutam tament entee indepe independe ndente ntess e relativa relativamen mente te indepe independe ndentes ntes,, essas essas quando preexistentes e concomitantes, norteiam-se pela causalidade simples do art. 13, caput.  Já a concausa relativamente independente superveniente, norteia-se pela causalidade adequada, prevista no art. 13, § 1º.” Até Até a rela relati tiva vame ment ntee inde indepe pend nden ente te e conc concom omit itan ante te,, você você esta estava va trab trabal alha hand ndoo com com causalidade simples (Teoria da Conditio Sine Qua Non, Non , equivalência dos antecedentes causais). A partir da relativamente superveniente, você não trabalha mais com causalidade simples, mas causalidade adequada. 122

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

Conceito de causalidade adequada : “Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.” Reparem que quando eu falei de erro médico e de infecção hospitalar, eu trabalhei com regras de experiência comuns. E isso é uma causalidade adequada. Eu não vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o § 1º, do art. 13, que é o berço da imputação objetiva no Brasil. Tanto que o art. 13, § 1º, não trabalha com causalidade simples, trabalha com causalidade adequada. adequada. Se alguém perguntar se tem algum artigo com veia de imputação objetiva, a resposta é o art. 13, §1º que trabalha com causalidade adequada. O que está faltando para a gente terminar relação de causalidade? Falta falar de relação de causalidade nos crimes omissivos.

4.6.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

Vimos que há duas espécies de crimes omissivos: os próprios (ou puros) e os impróprios (ou impuros). Vamos analisar a relação de causalidade nos dois.

a)

A relação de causalidade no crime omissivo PRÓPRIO

“Nessa espécie de infração penal, há somente a omissão de um dever de agir imposto norm normat ativ ivam amen ente te,, dispe dispens nsan ando do nexo nexo de caus causal alid idad adee natu natura ralí lísti stico co (são (são crime crimess de mera mera atividade).” Aqui só temos a omissão de um dever de agir. Eu não estou preocupado com o resultado. O que nos interessa vem a seguir.

b)

A relação de causalidade no crime omissivo IMPRÓPRIO

“Nessa espécie de infração penal, o dever de agir é para evitar o resultado concreto.  Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida e esperada e o resultado.”  No próprio, nós vemos que o dever dever é de agir (ninguém está preocupado preocupado com o resultado).  No impróprio, não. Eu quero vê-lo agir para evitar um resultado concreto. No crime omissivo impróprio eu tenho uma omissão e um resultado naturalístico. Neste crime, que exige um result resultado ado mater material ial,, con conseq seque uente ntemen mente, te, eu terei terei a presen presença ça do nex nexoo entre entre a ação ação omiss omissiva iva esperada e o resultado. Vocês devem estar pensando: se do nada, eu nada fiz, que nexo é esse? “Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado.”  Na omissão própria o seu dever é de agir, eu não estou pensando em resultado naturalístico, não se questiona o nexo naturalístico. Na imprópria, o dever é de agir para evitar o resultado naturalístico. Se você não conseguir evitar, o resultado naturalístico existe. Então, existe um vínculo entre a sua omissão e aquele resultado. É que esse vínculo não é naturalístico, 123

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

é jurídico. Você não produziu o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador. É o que a doutrina chama, não de nexo causal, mas de nexo de não impedimento . Zaffaroni chama de nexo de hesitação . Se te perguntarem relação de causalidade nos crimes omissivos próprios, não existe resultado naturalístico no dever de agir, então eu não tenho que me preocupar com o nexo naturalístico. Nos crimes omissivos impróprios o dever de agir é para evitar um resultado naturalístico (eu tenho esse resultado). O problema é que eu tenho um resultado naturalístico e uma omissão! E, de acordo com a física, do nada, nada surge. Então esse nexo que existe entre a omissão e o resultado naturalístico não pode ser um nexo causal, físico, naturalístico. Na verdade, o nexo é de não impedimento ou não hesitação. Você tinha o dever de evitar o resultado, se não evitou, é equiparado ao verdadeiro causador físico. É uma equiparação jurídica. Com isso, encerramos a relação de causalidade. Não vou mais falar sobre isso.

5.

FATO TÍPICO: 4º ELEMENTO: TIPICIDADE PENAL

5.1.

EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE PENAL

1ª Fase: Para essa primeira fase, crime é um fato típico ilícito, culpável e um fato típico constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal – Nesta primeira fase, a tipicidade  penal era sinônimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse penalmente típico,  bastava uma tipicidade formal, isto é, mera operação de ajuste entre fato e norma. Sabe o que significa isso? Alguém subtraiu outrem. Bastava isso para a tipicidade penal. Por que? Porque subtrair coisa alheia móvel era fato típico. Acabou. A tipicidade evoluiu. 2ª Fase: Crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável, sendo que o fato típico  permanece com os seus elementos: Conduta, resultado, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade  penal agora passa a ser formal mais uma tipicidade material. Então a tipicidade não ficou limita limitada da à opera operação ção de ajuste ajuste.. Além Além da ope operaç ração ão de ajuste ajuste,, essa essa tipici tipicidad dadee forma formal, l, essa essa subsunção, precisa da tipicidade material. E o que é a tipicidade material? Produção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Então, agora, não basta você subtrair coisa alheia móvel. Você tem que subtrair coisa alheia móvel produzindo intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aí eu tenho tipicidade penal. 3ª Fase: Forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma é essa? O fato típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade tipicidade congloban conglobante te. É uma  penal é tipicidade formal, que vocês já dominam, mais tipicidade tipicidade formal, mais uma tipicidade conglobante. E o que é tipicidade conglobante? Nada mais é do que a tipicidade material mais atos antinormativos. Tipicidade formal eu sei o que é, é operação de ajuste. Tipicidade material eu sei o que é, é relevância da lesão ou perigo de lesão. O que significa ato antinormativo? É um ato não determinado ou não incentivado polêmico. Se perguntarem a evolução da tipicidade, você tem a resposta. O que vou fazer agora? Vou aprofundar a terceira fase, que caiu no MP/MG e Delegado de Polícia. (Fim da 1ª Parte da Aula) 124

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

5.2.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

Vimos que o fato típico é constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. E aí fala falamo moss que que a tipi tipici cida dade de pena penall hoje hoje é cons consti titu tuíd ídaa de tipi tipici cida dade de form formal al,, mais mais tipi tipici cida dade de conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, se divide em tipicidade material e atos antinormativos. A tipicidade formal, vocês já dominam, é a operação de ajuste. Tipicidade material vcs também já sabem, é a relevância da lesão ou perigo de lesão. E o que vem a ser atos antinormativos? Atos não determinados ou não fomentados, incentivados. Assim está estruturada a tipicidade penal, de acordo com a doutrina moderna. Agora vamos aprofundar. Qual a repercussão dessa nova estrutura? Vamos imaginar o seguinte (vou colocar três exemplos): Vamos supor que eu, Rogério, subtraia o laptop de um aluno. Esse fato é típico? Houve conduta? Sim. Houver resultado? Sim. Tem nexo? Sim. Esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. Furto. No passado, era o que bastava para eu afirmar a existência da tipicidade penal. No passado, havendo tipicidade formal, era o que bastava para bater o martelo na tipicidade penal. No passado! Hoje não basta mais. Hoje, além da tipicidade formal, para confirmar a tipicidade material, eu tenho que analisar a tipicidade conglobante. Pergunto: Eu, ao subtrair o laptop do aluno promovi uma relevante lesão ao patrimônio dele? Sim. Então, tem tipicidade formal e tipicidade material. Ocorre, contudo, que a tipicidade conglobante não vive só de tipicidade formal e tipicidade material. Eu tenho que analisar se meu ato é antinormat antinormativo. ivo. Eu subtraí. subtraí. A lei me incentiva incentivava va a fazer fazer isso? Tem algum dispositivo dispositivo que me incentivava a isso? Não. O fato também é antinormativo. Se o tipo material está presente e o ato é antinormativo, eu tenho tipicidade conglobante. conglobante. Eu subtraio uma caneta bic de um aluno. Esse fato é típico? Tem conduta? Produziu resultado? Sim. Existe nexo entre conduta e resultado? Sim. É penalmente típico? Veja, esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. No passado, era o que já bastava para eu afirma afirmarr a existê existênci nciaa da tipici tipicidad dadee penal penal.. Hoje, Hoje, além além disso, disso, eu tenho tenho que ter a tipici tipicidad dadee conglobante. Existia lei incentivando a subtração? Não. Então foi um ato antinormativo. Agora eu quero saber: Uma caneta bic promove relevante lesão ao bem jurídico tutelado? Não. Então não tem tipicidade material e se não tem tipicidade material, não tem tipicidade conglobante. Apesar de haver tipicidade formal, o fato não é penalmente típico. Não é fato típico, desaparece o próprio crime. Agora vocês entendem porque Roxin dizia que o princípio da insignificância exclui o fato típico. Por que? Porque ele elimina a tipicidade material, desaparece a tipicidade conglobante, não há tipicidade penal, não há fato típico. Não é crime. Terceiro exemplo: Eu sou oficial de justiça e o juiz expede um mandado que eu tenho que cumprir: “vá apreender tais bens de tal devedor”. De posse desse mandado vou à casa do devedor  125

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

e digo que tenho que entrar. Mesmo porque se eu não entrar, respondo até por crime de  prevaricação, dependendo dependendo da hipótese. O devedor não me deixa entrar, peço auxílio policial, mediante violência, seguro o devedor, pego a TV de plasma e vou embora. Eu pratiquei um fato típico? A doutrina clássica costuma dizer que fato típico ele praticou, mas estava no estrito cumprimento de um dever legal. O oficial de justiça pratica vários fatos típicos, mas nenhum deles ilícito. Tipicidade formal tem. O oficial de justiça, formalmente, praticou um roubo. Mas esse esse roub roubo, o, form formal alme ment ntee típi típico co,, é o que que bast basta? a? Nã Não. o. Eu tenh tenhoo que que anal analis isar ar a tipi tipici cida dade de conglobante. A TV de plasma representa patrimônio relevante? Sim, mas será que a conduta do oficial oficial de justiça justiça é um ato antinormati antinormativo? vo? Ele agiu contrário contrário à lei ou agiu determinado determinado por lei. Agiu determinado pela lei. O CPC exige que ele aja desse modo, sob pena de responder até crim crimin inal al e admi admini nist stra rati tiva vame ment nte. e. Entã Então, o, o ato ato do ofic oficia iall de just justiç iça, a, apes apesar ar de form formal al e materialmente típico, não é antinormativo. É um ato normativo. E se é um ato normativo, não tem tipicidade conglobante, ele pode praticar o ato. O que fez a tipicidade conglobante em apertada síntese? A partir do momento que atos normativos, isto é, determinados ou fomentados por lei, não são mais típicos, qual a repercussão  prática na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular  de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para se tornar excludente da tipicidade. Olha o que caiu no MP/MG: “Disserte sobre o estrito cumprimento de um dever legal e a tipicidade conglobante”. conglobante” . Fica ridículo isso. Ele queria que você falasse o que é estrito cumprimento de um dever legal, como a doutrina clássica encara a excludente da ilicitude e o que que acon aconte tece ce quan quando do adot adotam amos os a tipi tipici cida dade de cong conglo loba bant nte. e. Ele Ele migr migraa para para a tipi tipici cida dade de.. Entenderam isso? “Tipicidade Conglobante – trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade latu (ato não determinado ou não incentivado por lei).  A consequência da tipicidade conglobante conglobante é que o estrito cumprimento de um dever legal  e o exercício regular de um direito incentivados por lei migram da ilicitude para o fato típico,  servindo como causa de atipicidade.” Obs.: Rogério Greco é examinador do MP/MG. Isso é Rogério Greco puro. Então, você adotou a tipicidade conglobante? Sim. Então você não vai mais analisar o estrito cumprimento do dever legal como excludente da ilicitude para fins de atipicidade. Você não vai mais analisar analisar o exercício exercício regular regular de um direito direito identific identificado ado como causa causa excluden excludente te da ilicitude, mas da atipicidade. Foi Zaffaroni que criou isso. Por que ele adota isso? Por que a tipicidade conglobante tem razã razãoo de ser? ser? Se não não houv houves esse se a tipi tipici cida dade de cong conglo loba bant nte, e, não não vive viverí ríam amos os mais mais em um ordenamento jurídico. Viveríamos numa desordem jurídica. Por que? Porque eu teria o direito  penal proibindo aquilo que o processo civil determina. No ordenamento jurídico, j urídico, presume-se a ordem. “De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito penal  tipificar comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou incentivam).”

126

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

O que tinha de difícil no direito penal, acabou. Agora vamos fazer as pazes. Antes de  partir para a ilicitude, quero quero analisar as duas duas espécies de de tipicidade formal.

5.3.

ESPÉCIES DE TIPICIDADE FORMAL

Vimos Vimos que que para para a tipici tipicidad dadee forma formal, l, o result resultado ado natur naturalí alísti stico co só existe existe nos crimes crimes materiais. Para a tipicidade material, todo e qualquer crime tem resultado, porém o resultado  jurídico. Para a tipicidade formal, o que importa é o resultado naturalístico. Crime que não tem resultado naturalístico tem uma tipicidade formal. Já para a tipicidade material, todo e qualquer  crime vai ter analisado o resultado normativo. A tipicidade formal tem duas espécies: duas formas de ajustar o fato à norma.

a)

Tipicidade DIRETA ou IMEDIATA

Existe um ajuste (adequação) direta entre fato e a lei incriminadora. Se eu tenho, por  exemplo, o art. 121, que pune, matar alguém, se, de fato, A mata B, há uma subsunção direta entre fato e lei incriminadora. Isso não cai nem no MOBRAL. O que cai? A segunda espécie de tipicidade formal:

b)

Tipicidade INDIRETA ou MEDIATA

Aqui exis Aqui existe te um ajus ajuste te indi indire reto to ou media ediato to entr entree fato fato e a lei lei incr incrim imin inad ador ora. a. É imprescindível recorrer-se das normas de extensão. Como assim? Art. 121 pune ‘matar alguém’. Que aconteceu de fato? A tentou matar B. Pergunto. Vocês conseguem ajustar o comportamento de A ao art. 121? Para você fazer isso, você precisa antes, socorrer-se do art. 14, II, que diz que a tentativa é punível. Então, houve um ajuste, uma subsunção indireta. Você precisou, primeiro, socorrer-se de uma norma de extensão. Como se chama essa norma de extensão do art. 14, II? Norma de extensão temporal . Por que norma de extensão temporal? Porque estende, amplia a incriminação a fatos praticados anteriormente à consumação. consumação. Exemplo: o art. 121 pune ‘matar alguém’. Olha o que aconteceu de fato: ‘A matou B enquanto C vigiava se alguém se aproximava’. O art. 121 pune matar alguém, com relação a A eu tenho a subsunção direta. Mas, e C? C matou alguém? Eu não consigo ajustar a conduta de C ao art. 121. Eu só consigo ajustar a conduta de C ao art. 121, se eu passar primeiro no art. 29, que diz: “quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua participação.” Então, agora, eu posso ajustar C ao art. 121. Mas, para fazer isso, eu tenho que me socorrer de uma norma de extensão. A é jogado no art. 121 diretamente, C não, C é jogado no art.121, combinado com o art. 29. A subsunção é indireta com relação a A. Você em que anunciar, art. 121 combinado com o art. 29. O art. 29 serve para você ajustar o comportamento do partícipe e não para dizer que houve um concurso de agentes. A galera coloca todo mundo no art. 29 e não é assim. Vocês compreenderam essa nova norma de extensão? Essa é uma norma que alcança a pessoa, é uma norma de extensão pessoal e espacial . Serve para ampliar a incriminação, alcançando pessoas que não praticaram o núcleo. Temos mais uma norma de extensão. É a norma do art. 13, §2º, chamada norma de extensão causal . Fato: 121, matar alguém. O que aconteceu de fato? Mãe deixa de amamentar o 127

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

filho. Quem matou o filho? Não foi a mãe. Foi a inanição. Isso matou. Mas a mãe como tinha o dever jurídico de evitar o resultado, vai responder como se tivesse agido. É uma norma de extensão causal. Ela será equiparada à causadora. Nexo de não impedimento . Estão lembrados disso? Terminamos fato típico. Quando se fala em crime, vocês estão lembrados de fato típico, conduta, resultado, nexo e tipicidade e agora vamos partir para a ilicitude. O que cair em concurso sobre fato típico, vocês tem no caderno.

ILICITUDE

1.

CONCEITO 1.1. Conceito Conceito ANALÍTICO ANALÍTICO de Ilicitude Ilicitude  –  “Ilicitude é o segundo substrato do crime”. crime”. Fato típico é o primeiro. Ilicitude é o segundo. 1.2. Concei Conceito to MATERI MATERIAL AL de Ilicit Ilicitude ude  –  “Por “Por ilicit ilicitude ude (ou antiju antijuridi ridicid cidade ade)) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, todo, inexist inexistind indoo qua qualqu lquer er exceção exceção determi determinan nando, do, foment fomentand andoo ou permiti permitindo ndo a conduta típica.”

‘Sabe o que significa ilicitude em resumo? Em resumo, é uma conduta típica não  justificada.

2.

RELAÇÃO DA TIPICIDADE COM A ILICITUDE

Olha a pergunta que eu vou fazer: “Qual é a relação da tipicidade com a ilicitude?” Ou seja, o fato sendo típico desperta algum juízo de valor no campo da ilicitude? Ou os dois são institutos absolutamente autônomos? Nós temos quatro correntes. Os seus livros falam em três  porque misturam a terceira e a quarta como se fossem uma só. Mas são quatro correntes que discutem a relação da tipicidade com a ilicitude.

2.1.

Corrente da Autonomia ou Absoluta Independência

O que diz essa corrente? “Tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilic ilicit itud ude. e.”” O que que sign signif ific icaa isso isso?? Qu Quee são são dois dois inst instit itut utos os abso absolu luta tame ment ntee autô autôno nomo moss e, eventualmente, se desaparecer a ilicitude, o fato típico permanece. O fato típico não desperta nada no campo da ilicitude, então o que acontecer com a ilicitude não interessa ao fato típico. Ele subsiste.

128

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

2.2.

Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi

Isso significa que a tipicidade gera suspeita de ilicitude. É o mesmo que dizer: presume relativamente a ilicitude. Gera indícios, suspeita. Eu sei que crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico desperta indícios de ilicitude. Mas presta atenção: se eventualmente, os indícios desaparecerem, o fato típico persiste. Será um fato típico não ilícito. Desaparecendo a ilicitude, o fato típico permanece, só não gera mais ilícito.

2.3.

Teoria da Absoluta Dependência ou Ratio Essendi

Para a teoria da absoluta dependência ou ratio essendi, essendi, a ilicitude é a essência da tipicidade. Significa o quê? O fato só permanece típico se também ilícito. Então, crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Mas o fato típico só permanece típico, se também ilícito. Se desaparecer a ilicitude, desaparece o fato típico. Então, aqui surge o famoso tipo total do injusto . Lá na prime primeira ira,, desap desapare arece cendo ndo a ilicit ilicitude ude,, perma permanec necee o fato fato típico típico.. Na segun segunda, da, desaparecendo a ilicitude, permanece o fato típico. Na terceira, desaparecendo a ilicitude, o  próprio fato típico também também desaparece. desaparece. É o tipo total do injusto.

2.4.

Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Olha que importante: Esta teoria alcança o mesmo resultado da anterior, porém, por  caminhos diversos. Vamos entender: qual é o caminho dessa teoria? Ela diz que o tipo penal é constituído de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo deve ocorrer para a tipicidade. O elemento positivo tem que ocorrer para que o fato seja típico. E o elemento negativo? Não pode ocorrer para permanecer típico. Vamos imaginar o art. 121, do Código Penal. Vamos tomar esse artigo como exemplo. O que tem que acontecer para que o fato seja típico? Matar alguém. O ‘matar alguém’ é um elemento positivo. Tem que ocorrer para a tipicidade. E qual é o elemento negativo? O elemento negativo é sempre implícito em qualquer tipo penal. Qual é o elemento negativo? Estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de direito. Essa teoria vê todo e qualquer tipo penal assim: “É crime matar alguém, salvo em caso de necessidade, salvo em legítima defesa, salvo no estrito cumprimento de um dever legal....” As causas excludentes passam a ser elementos de todo e qualquer tipo penal. Ela chega no mesmo resultado da anterior, porém por caminhos diversos. Essas causas que nós encaramos como excludentes da ilicitude, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, ela passa a ser elemento negativo do próprio tipo penal.

129

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

Qual dessas quatro teorias nós adotamos? É a parte mais difícil. Por quê? Porque a doutrina penal fala uma coisa, mas a realidade, vocês vão ver que é outra. A doutrina penal diz que nós adotamos a Teoria da Indiciariedade. É a que prevalece. Paulo Rangel discorda. Ele adota a Teoria da Ratio da  Ratio Essendi. Essendi . Uns dizem que ele adota a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. Mas não importa. Ele adota uma das duas. Prevalece, contudo, que o Brasil adota a Teoria da Indiciariedade. Se eu digo que prevalece isso, você já parte do pressuposto que a tipicidade no Brasil gera suspeita de ilicitude. Qual a importância de saber isso? A Teoria da Indiciariedade  presume ilicitude. Se a Teoria da Indiciariedade presume a ilicitude, quem tem que comprovar a legítima defesa? Quem tem que comprovar o estado de necessidade? O réu. Você inverte o ônus da prova. Ao promotor compete provar o fato típico: conduta e resultado, nexo e tipicidade, que  presume a ilicitude. Paulo Rangel discorda. Ele entende que o promotor tem que provar todos os elementos do crime. O autor deve comprovar todos os requisitos do crime. Parece que a reforma do CPC deu razão para Paulo Rangel. Por que? Art. 386, do CPP: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando mencionando a causa na  parte dispositiva, desde que reconheça: (...) IV – estar estar prova provado do que o réu não não conc concorr orreu eu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VI – existi existire rem m circu circuns nstâ tânc ncia iass que que excl exclua uam m o crime crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida (Red edaç ação ão da dada da pe pela la Le Leii nº 11 11.6 .690 90,, de sobre sobre sua existê existênc ncia ia; (R 2008)” 2008) ” Pessoal, se o ônus da prova é da defesa, não cabe o in dubio pro reo e o art. 286 está  permitindo o in dubio pro reo na discriminante. Vocês conseguiram entender isso? Se prevalece a Teoria da Indiciariedade, o promotor, provando que o fato é típico, presume a ilicitude. Quem tem que comprovar a legítima defesa é o réu. Se o ônus da prova é do réu, não se aplica o in dubio pro reo. reo. O CPP está admitindo o in dubio pro reo e se é assim, significa que ele está transferindo o ônus da prova para o promotor. Olha que esquisito: no direito penal prevalece a Teoria da Indiciariedade. A minoria discorda. Mas parece que a minoria ganhou força com a reforma (art. 386, VI, do CPP). “Prevalece no direito penal a Teoria da Indiciariedade, ou seja, fato típico presume ilicitude. Assim, o ônus da prova da descriminante é da defesa. A reforma do CPP, no entanto,  parece concluir que o ônus da prova é da da acusação (negando a indiciariedade), ao expor no art. 386, VI, que o juiz, na dúvida quanto a descriminante deve absolver.”

3.

CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

Quaiss são Quai são os sinô sinôni nimo moss de caus causas as excl exclud uden ente tess da ilic ilicitu itude de?? De Desc scri rimi mina nant ntes es ou  justificantes. Se alguém pedir pedir para você falar de descriminantes ou justificantes, estará pedindo  para você falar de causas excludentes excludentes da ilicitude. ilicitude. É a mesma coisa. coisa. As causas excludentes da ilicitude estão no art. 23, do Código Penal: 130

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

“Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:  I - em estado de necessidade ;  II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal  ou no exercício regular de direito .” Será que só temos essas? Você vai lembrar que existem causas excludentes da ilicitude na Parte Especial do Código Penal. São duas hipóteses especiais de exclusão da ilicitude : 

Abortamento permitido (art. 128) e



Imunidades nos crimes contra a honra (art. 142)

E na legislação penal extravagante, há causas de excludente da ilicitude? 

Lei de Crimes Ambientais - Lei 9605/98

E na Con Consti stitui tuiçã çãoo Federa Federal? l? O exempl exemplo, o, neste neste caso, caso, é diverg divergent entee (o Supre Supremo mo,, por  exemplo, discorda): 

Imunidade parlamentar absoluta – O STF entende que a imunidade parlamentar  absoluta exclui tipicidade.

E uma causa supralegal de exclusão da ilicitude (que não está prevista em lei): 

4.

Consentimento do ofendido

ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE ANTIJURIDICIDADE

A expressão correta para denominar o segundo substrato do crime é ilicitude ou é antijuridicidade? 4444

4444

1ª Corrente – São termos sinônimos. sinônimos. 2ª Corrente  – Tem como adepto, Francisco de Assis Toledo: O correto é ilicitude. Francisco de Assis Toledo lembra o seguinte: O Código Penal usa ilic ilicit ituude. de. Só aí já é um arg argume umento sufic uficie iennte para para você ocê não utili tilizzar  antijuridicidade. Sempre que o CP fala, fala em ilicitude (causa de exclusão da ilicitude, potencial consciência da ilicitude...). Por que o CP usa esse termo ilicitude? Pensem no seguinte: crime é fato típico, ilícito e culpável. Se o fato típico é um fato jurídico e se você entender que o segundo substrato do crime foss fossee a anti antijur jurid idic icid idad ade, e, como como pode pode ser ser um fato fato,, juríd jurídic ico, o, e, sem sem segu seguid ida, a, antijurídico? O crime precisa dos dois: o crime precisa do fato típico (jurídico) e do antijurídico. Como é que pode uma coisa ser e, em seguida, não ser? Como é  possível você conviver com um fato que é jurídico e, sem seguida, antijurídico? Ele é ou não é jurídico? Essa é a contradição contradição encontrada encontrada por Francisco Francisco de Assis Assis 131

 LFG – PENAL – Aula 10 – Prof. Rogério Rogério Sanches – Intensivo I – 07/04/2009

Toledo. Então, como ele prefere chamar? Ao invés de antijuridicidade, ilicitude,  para evitar essa contradição.

132