Direito Penal - 06 - Conceito, Sujeitos, Objeto do Crime, Fato Típico, Conduta, Funcionalismo, D. Penal INIMIGO

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NOÇÕES PRELIMINARES À TEORIA GERAL DO DELITO Teoria Geral do Delito – vai explicar de novo. Alguns tópicos que o LFG colocou, ele vai comentar de novo. Antes de adentrar o tema propriamente dito, o professor vai falar sobre algumas questões introdutórias:

1.

DIVISÃO DA INFRAÇÃO PENAL O Brasil é dualista, ou binário. Isso significa que há duas espécies de infrações penais:

1) Crime - delito 2) Cont Co ntra rave venç nção ão Pena Penall – crim crime anão anão,, deli delito to lilli lillipu puti tian ano, o, crim crimee vaga vagabu bund ndoo (est (estee terceiro sinônimo caiu na prova do MP/SP). “O Bras Brasil il é adep adepto to do siste sistema ma dual dualist ista, a, estab estabel elece ecend ndoo a exist existên ência cia de crime crimess e cont contrav raven ençõ ções. es. A dife diferen rença ça dest destes es (crim (crimes) es) para para cont contrav raven ençã çãoo é de grau grau,, é pura purame ment ntee axiológica e não ontológica”. Apesar de crimes serem ontologicamente indêntico à contravenções penais, há algumas diferenças:

1.1.

Diferenças entre crimes e contravenções contravenções penais a)

Tipo de pena privativa de liberdade Em se tratando de crime, as penas privativas de liberdade são reclusão e detenção.  Em se trat tratan ando do de cont contra rave venç nção ão pena penall a ÚN ÚNIC ICA A pena pena priv privat ativ ivaa de liberdade possível é a prisão simples (arts. 5º e 6º da Lei das Contravenções Penais). 

“Art. 5º As penas principais são:  I – prisão simples.  II – multa. “Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor   penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de  prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.” Pris Prisão ão simp simple less JAMA JAMAIS IS é cump cumprid ridaa no fech fechad ado, o, nem nem mesm mesmoo por por inte interm rméd édio io da regressão.

b)

Tipo de ação penal  pena l  

O crime admite ação penal pública e ação penal de iniciativa privada. 61

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Contravenção penal, não. Crimes, admitem as mais variadas espécies de ação penal. Contravenção penal, não! Contravenção penal só é perseguida mediante ação pena pública incondicionada . Isso está no art. 17, da Lei das Contravenções: 

“Art. 17. A ação penal é pública, pública, devendo a autoridad autoridadee proceder  proceder  de ofício.” É uma maneira diferente de falar: ação penal pública incondicionada.

 Exceção – Exis Existe te uma uma cont contra rave venç nção ão que que não não é obje objeto to de ação ação pena penall públ públic icaa incondicionada. Essa exceção não está na lei. É criação da jurisprudência. Antes da Lei nº 9.099/95, a lesão corporal dolosa de natureza leve era de ação penal pública incondicionada e a contravenção penal de vias de fato também, como, de resto, a própria LCP exige. Ocorre que a relação entre a lesão corporal de natureza leve a as vias de fato e sempre foi uma relação do mais  para o menos, ou seja a lesão corporal (mais) sendo mais grave do que as vias de fato (menos). Antes de 1995, o mais não precisava de autorização da vítima e o menos também não. Veio a Lei nº 9.099/95 e mudou a ação penal no caso do mais. A lesão corporal dolosa de natureza leve  passou de pública incondicionada incondicionada a pública condicionada. condicionada. E as vias de fato? Permaneceu ação  penal pública incondicionada. incondicionada. A lei só alterou a ação penal. Não alterou a contravenção. contravenção. O que a doutrina e a jurisprudência começaram a questionar? Como é que pode o mais depender de representação da vítima e o menos não depender dessa autorização? A jurisprudência, então,  passou a dizer dizer que se o mais mais precisava de representação, representação, com mais mais razão, o menos. menos. Em resumo, o que defendem parte da dourina e jurisprudência: Lesão corporal dolosa de natureza leve – era pública incondicionada, torna-se condicionada com a lei.



Vias de fato – era pública pública incondic incondiciona ionada, da, permanec permanecee incondic incondicionad ionadaa depois da lei. Nisso, a jurisprudência enxerga uma contradição. Como pode o mais depender de representação e o menos não? Assim, transforma as vias de fato em pública condicionada. 

Então, segundo esse entendimento, entendimento, isso é uma exceção ao art. 17, da LCP.

 Equívoco da exceção exceção – Qual é o equívoco dessa construção? construção? É imaginar que tipo de ação  penal está ligado à gravidade do fato. O tipo de ação penal não está ligado à gravidade do fato, mas à conveniência do processo, da transferência ou não da titularidade da ação para a vítima. Tanto é que um dos crimes mais graves do Código Penal, que é o de estupro, tem regra de ação  privada. Se fosse, assim, o furto f urto também dependeria de representação da vítima, já j á que é menos que o estupro. A contravenção penal “importunação ofensiva ao pudor” também dependeria de queixa-crime, por esse raciocínio. Fica a crítica. Observação importante: STF – não reconhece essa exceção. O STF trabalha com o artigo 17, da LCP, SEM exceções. c)

Punibilidade Punibili dade da Tentativa

62

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Em se tratando de crime, a tentativa é punível. Em se tratando de contravenção penal, não se pune a tentativa (art. 4º, da LCP). Cuidado! Eu não estou dizendo que contravenção penal não admite tentativa. Eu estou dizendo que a tentativa não é punível. Admite tentativa, apenas essa tentativa não interessa, não é punível. “Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.”

d)

Regras de extraterritoriali extraterr itorialidade dade Crime admite extraterritorialidade da lei penal.  Contravenção penal penal não admite admite extraterritorialidade – JAMAIS JAMAIS a lei penal  brasileira vai alcançar a contradição penal ocorrida no estrangeiro (art. 2º, da LCP). É territorialidade e ponto: 

“Art. 2º A lei brasileira só s ó é aplicável à contravenção praticada no território nacional.”

e)

Competência Competênci a para o processo e julgamento julgament o  No caso de crime, crime, pode ser da justiça estadual ou federal.   No caso de contravenção penal, somente da justiça estadual . Art. 109, IV, da Constituição Federal: 

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:” “IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas excluí uída dass as enti entida dade dess autá autárq rqui uica cass ou empre empresa sass públ pública icas, s, excl contravenções e ressalvada a competência competência da Justiça Justiça Militar e da  Justiça Eleitoral;”  Nem quando ela for conexa a um crime federal vai para para a Justiça Federal. Federal.

Atenção: Há um caso em que a contravenção penal pode e deve ser processada e julgada  perante a Justiça Federal: quando o autor for detentor de foro de prerrogativa de função federal (juiz federal pratica contravenção, quem julga é o TRF).  f)

Limite das penas  

 No caso de crime, crime, a pena está limitada a 30 anos.  No caso de contravenção contravenção penal, o cumprimento da pena está limitado a 5

anos. “Art. 10, LCP. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.”

 g)

Sursis 63

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 No caso de crime, a suspensão tem um período de prova variando de 2 a 4 anos, em regra.   No caso da contravenção penal, o período de prova, varia de 1 a 3 anos. Art. 11, LCP: 

“Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode  suspender por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a exec execuç ução ão da pena pena de pris prisão ão simp simple les, s, bem bem como como conc conced eder  er  livramento condicional.”

1.2.

Considerações Considerações Gerais

Eu falei que crime e contravenção penal ontologicamente são idênticas. A diferença é axiológica, quanto ao grau, quanto à gravidade. O que é crime e o que é contravenção penal, vai depender de opção política do legislador. Ele pode, amanhã transformar uma contravenção em crime e vice-versa porque a diferença é quanto ao grau. Para fazer a opção, o legislador toma por   base o que está na lei. Na hora de escolher se tal fato vai ser crime ou vai ser contravenção ele deve analisar se exige reclusão ou prisão simples. Olha como, realmente, a opção é política: o mesmo fato (porte ilegal de arma de fogo), até 1997, era uma contravenção penal. Era um crime vagabundo. Até 2003 passou a ser crime. Exatamente o mesmo fato. O legislador veio enquadrá-lo na condição de crime. O mesmo fato. Tudo isso com base em opção política. Pronto. E a part partir ir de 2003 2003,, além além de crim crime, e, algu alguma mass modal odalid idad ades es fora foram m cons consid ider erad adas as inafiançáveis. Mas o STF considerou crimes inafiançáveis inconstitucionais. Se crime crime e con contra trave vençã nçãoo ontolo ontologic gicam ament entee são idênti idêntico cos, s, só muda muda o grau, grau, por que estudamos teoria geral do delito, que é sinônimo de crime? Por isso, o professor considera melhor falar em TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL porque essa terminologia inclui o crime e a contravenção. A teoria geral da infração penal se aplica a crimes e contravenções  penais. Eu vou falar o tempo todo sobre crime, mas vc já sabe que, ontologicamente é igual a contravenção penal.

2.

CONCEITO DE CRIME O crime pode ser conceituado de algumas maneiras:

2.1.

Conceito FORMAL de crime

“Sob “Sob o enfo enfoqu quee form formal al,, crim crimee é aqui aquilo lo que que está está esta estabe bele leci cido do em norm normaa pena penal  l  incriminadora, sob ameaça de pena”. Sob enfoque formal é aquilo que o legislador previu como crime. 64

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2.2.

Conceito MATERIAL de crime

“Já para o conceito conceito material, crime é comportamento comportamento humano causador causador de relevante relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.” Que doutrina lembrar que é possível mesclar o condeito formal e material, resultando no conceito FORMAL-MATERIAL:

2.3.

Conceito FORMAL-MATERIAL de crime

“Crime “Crime é aqu aquilo ilo que está previsto previsto em lei, con consist sistent entee no compor comportam tament entoo hum humano ano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.”

2.4.

Conceito ANALÍTICO de crime

“O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a infração penal  (sua estrutura).” E que elementos são esses? Prevalece que os elementos do crime, os elementos que compõem a infração penal são:   

fato típico ilicitude culpabilidade

Prevalece esse rol. Mas isso é extremamente controvertido controvertido até hoje. Vamos trabalhar com esses conceitos usando o exemplo do carro: • • •

Conceito formal de carro – carro é aquilo que está Quatro-Rodas. Conceito material de carro – carro é o meio de transporte do homem moderno. Conceito analítico de carro – carro é aquilo que tem 4 rodas, câmbio, direção.

 Nós vamos trabalhar, basicamente, com o conceito analítico. Antes, porém, temos que estudar os sujeitos ativos e passivos do crime e objetos material e jurídico do crime.

3.

SUJEITOS DO CRIME

3.1.

Sujeito ativo do crime Sujeito ativo é o autor da infração penal. 65

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Quem pode ser autor de uma infração penal? Pessoa física capaz com idade igual ou superior a 18 anos. 

Pessoa jurídica como sujeito ativo

E a pessoa jurídica ? Pratica infração penal? 3 correntes respondem essa pergunta:

1ª Corrente: NÃO  – pessoa jurídica não pode praticar crime ou ser responsabilizada responsabilizada criminalmente. Para essa corrente a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende: a) ofende o princípio da responsabilidade penal subjetiva – porque vc pune sem dolo e sem culpa. Pessoa jurídica não tem dolo ou culpa.  b) ofende o princípio da culpabilidade – a pessoa jurídica não tem potencial consciência da ilicitude, por exemplo.

ofende de o prin princí cípi pioo da resp respon onsa sabi bilid lidad adee pena penall pess pessoa oal  l  – passa-se a uma c) ofen responsabilidade responsabilidade coletiva, vedada pela Constituição d) ofende o princípio da personalidade da pena – a pena ultrapassa a pessoa do delinquente.

2ª Corrente: SIM  – pessoa jurídica pode ser autora de crime e, portanto, responsabilizada  penalmente. Ela trabalha com a constituição Federal que, para ela, traz a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Como a segunda corrente rebate a primeira? Ela diz o seguinte: trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela Constituição Federal. Ela não nega a responsabilidade objetiva (não há como se dizer que pessoa jurídica tem dolo e culpa). Essa corrente não inventa o dolo ou culpa para a pessoa jurídica. Não nega a responsabilidade objetiva, mas diz que esta responsabilidade responsabilidade está autorizada pela Constituição. E como essa corrente nega que pessoa jurídica não tem potencial consciência da ilicitude? Ela diz que a pessoa jurídica deve responder por seus atos, arrastando-se o juízo de culpabilidade às suas características. E quanto à personalidade da pena? Para essa corrente, somente efeitos da condenação  passam da pessoa do delinquente. O que passa da pessoa jurídica delinquente são os efeitos da condenação, condenação, jamais o cumprimento da pena. Ninguém vai cumprir pena por ela.

3ª Corrente Corrente:: NÃO, NÃO, MAS MAS  –  Pess Pessoa oa juríd jurídic icaa NÃ NÃO O prat pratic icaa crim crime, e, MAS MAS pode pode ser  ser  responsabilizada responsabilizada criminalmente. Requisitos: Crimes ambientais praticados por funcionários ou terceiros seguindo a ordem da pessoa jurídica em benefício da pessoa jurídica.  Neste caso, a denúncia denúncia deve alcançar alcançar a pessoa física autora do delito + pessoa pessoa jurídica. Se vc não sabe quem é a pessoa física, não pode denunciar a pessoa jurídica. É o sistema da dupla imputação. A denúncia tem que ser ofertada em face da pessoa física e jurídica. A jurídica não  pratica crime. Ela vai ser responsabilizada penalmente. Tem que ter alguém praticando o crime cri me 66

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ao lado dela. Quem pratica crime, é a pessoa físcia a mando da pessoa jurídica que será corresponsável. Esse sistema da dupla imputação está no art. 3º da Lei 9605/98: “Art. Art. 3º As pesso essoas as jurí juríddicas icas serã serãoo resp respon onsa sabi bili liza zada dass administrat administrativa, iva, civil e  penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.” “Par “Parág ágra rafo fo únic único. o. A resp respon onsa sabi bili lida dade de das das pess pessoa oass  jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou  partícipes do mesmo fato.” Qual das três correntes prevalece hoje? A terceira corrente hoje é a adotada pelo STJ. Como é que essa terceira corrente contorna a responsabilidade penal objetiva? Ela admite que a resp respon onsa sabi bili lida dade de pena penall da pess pessoa oa juríd jurídic icaa é obje objeti tiva va?? Ela Ela diz diz o segu seguin inte te:: não não é uma uma corresponsabilidade penal objetiva. O STJ usou a seguinte expressão? A responsabilidade penal da pessoa jurídica é uma responsabilidade penal social . Não é nem objetiva e nem subjetiva. É social.

3.2.

Sujeito passivo da infração É pessoa ou entidade que sofre a consequencia da infração penal.

Quem pode ser sujeito passivo? Pessoa física, pessoa jurídica ou então, entidades ou entes sem personalidade jurídica (exemplo: crimes contra a família, etc.). Esses crimes cujo sujeito  passivo é o ente ente despersonalizado despersonalizado o delito é chamado chamado de crime vago . Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro? Art. 159, do Código Penal: “Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:” E aí? Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro prevista no art. 159, do CP? Caiu em concurso: Claro que pode! Vc sequestra a pessoa física, mas quem pode acabar   pagando o resgate é uma pessoa jurídica. Duas são as vítimas: a pessoa física que é levada e a  jurídica que dá o dinheiro. dinheiro. Mais do que proteger proteger a locomoção, da qual qual a pessoa jurídica não não pode ser vítima, quem pode pagar o resgate é a empresa. Algu Alguém ém sequ seques estra tra o Silv Silvio io Sant Santos os.. Qu Quem em paga paga?? O Banc Banco. o. As víti vítima mass são são Silv Silvio io (liberdade de locomoção) e o Banco (vítima patrimonial).

4.

OBJETO DO CRIME

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4.1.

Objeto material É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Não se confunde com sujeito passivo! O que que é suje sujeit itoo ativ ativo? o? Au Auto torr da infr infraç ação ão.. E o suje sujeit itoo pas passivo sivo?? O que que sofr sofree as consequências. Vamos supor que o Rogério furtou a carteira do Renato. Quem é o sujeito ativo? Rogério. Quem é o passivo nessa relação? Renato porque sofreu uma consequência da infração. E o objeto material? É a carteira. A conduta recaiu sobre a carteira. Rogério matou o Renato. Quem é o sujeito ativo? Rogério? E o sujeito passivo? O Renato. E o objeto material? O Renato. Pode coincidir com o sujeito passivo. Em regra, o objeto material não coincide com o sujeito passivo, salvo alguns casos excepcionais, como o homicídio. Exemplo de crime com sujeito ativo, com sujeito passivo, mas sem objeto material: existe crime sem objeto material? Sim. Ato obsceno e falso testemunho. São crimes que não recaem sobre ninguém ou qualquer coisa. Nesses crimes, a conduta do agente não recaem sobre ninguém e sobre coisa nenhuma. Pergunta do final da aula: Qual o objeto material do latrocínio? O objeto material é a  pessoa ou coisa sobre a qual recaiu a conduta criminosa. No caso do latrocínio, a violência recai sobre a pessoa, junto com a coisa subtraída.

4.2.

Objeto jurídico “O objeto jurídico é o interesse tutelado pela norma penal.”

 Não há crime sem bem jurídico tutelado. Todos os tipos penais têm que proteger algum interesse. Mas temos tipos penais que protegem mais de um bem jurídico. São os crimes de dupla objetividade jurídica: latrocínio (patrimônio e vida), extorsão mediante sequestro (patrimônio e liberdade). Há pluralidade de interesses protegidos. Furto: Rogério sujeito ativo, Renato passivo, carteira é objeto material: objeto jurídico –   patrimônio. Homicídi Homic ídio: o: Rog Rogéri érioo sujei sujeito to ativo, ativo, Renato Renato sujei sujeito to passiv passivo, o, renato renato também também é objeto objeto material – qual o bem jurídico? Vida.

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INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO Inúmeros são os fatos que ocorrem no mundo. São fatos humanos e fatos da natureza. O direito penal é seletivo. Se é seletivo, ele ignora os fatos da natureza (nos quais não interfere o homem). Para o direito penal interessam apenas os fatos humanos. Esses fatos humanos podem ser desejados e indesejados. O direito penal é seletivo. Ele é uma peneira. Se é seletivo, ele já alerta que fatos humanos desejados não interessam para o direito penal. Só interessam para o direito penal os fatos humanos indesejados. indesejados. Todos os fatos humanos indesejados interessam para o direito penal? Não. Andar na contramão é um fato indesejado que não interessa para o direito penal porque o direito penal é anunci anu nciado ado pelo pelo princí princípio pio da interv intervenç enção ão mínima mínima,, é dizer, dizer, o direit direitoo pen penal al é subsid subsidiár iário io e fragmentário. Ou seja, o os fatos humanos indesejados só interessam para o direito penal quando consistirem em uma conduta que produza um resultado com nexo causal entre ela, conduta e o resultado e que apresente tipicidade formal e material. Lembrando que a tipicidade formal nada mais é do que o ajuste a um tipo penal. Se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. A  partir daí eu não tenho só um fato, eu tenho um fato típico. E vcs sabem que o fato típico é o primeiro substrato do crime . É o primeiro requisito do crime. cri me. Quem fala em substrato? Bettiol. Prosseguindo: O Crime, no entanto, além do fato típico, necessita da ilicitude. A ilicitude aparece como segundo substrato do crime. E para a maioria, além do fato típico e da ilicitude é imprescindível também, a culpabilidade, aparecendo como terceiro substrato do crime.   

Fato típico – primeiro substrato do crime, mas não único. Ilicitude – segundo substrato do crime Culpabilidade – terceiro substrato do crime

Se o fato for típico, o lícito lícito é culpável culpável,, nasce nasce a punibilidade. Vejam que a punibilidade não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica. Aqui temos a introdução se for requerida uma dissertação sobre a teoria geral do delito. Vc vai explicar que os fatos, apenas os humanos interessam ao direito penal e mesmo assim, aqueles indesejados norteados pelo princípio da intervenção mínima, consistentes em condutas  produtoras de resultados que se ajustam formal e materialmente a um tipo penal, tornando-se fatos típicos, primeiro substrato do crime, que exige ainda a ilicitude, como segundo substrato e a culpabilidade, como terceiro substrato. A punibilidade não é substrato do crime, mas sua consequência consequência jurídica. Pronta a introdução, até o final do curso estudaremos: Fato típico – e aqui ficaremos umas três aulas. Ilicitude e, por último, Punibilidade.

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1.

FATO TÍPICO: CONCEITO E ELEMENTOS

1.1.

Conceito

Quando se pergunta o que é fato típico, é preciso saber se o examinador quer o conceito analítico ou formal? Se perguntar o conceito analítico, basta responder que fato típico é o primeiro substrato do crime. Pronto. Já é um conceito analítico. Já é o fato f ato típico na estrutura do crime Se perguntar sobre o conceito material: é um fato humano indesejado que, norteado pelo  princípio da intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. Então, o fato típico se coloca na teoria do delito, na estrutura do crime, analiticamente, se vc já deu o conceito material? α)

Conceito analítico  – de acordo com o conceito analítico, fato típico é o primeiro substrato do crime. Quem fala em substrato? Bettiol.

β)

Conceito material  – é um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal.

Dificilmente há um livro de outrina que conceitua fato típico. Vc é diferenciado. Já sabe dois conceitos. Agora que já vimos o conceito de fato f ato típico, vamos estudar os elementos do fato típico.

1.2.

Elementos O fato típico é constituído por conduta, resultado, nexo causal e resultado.

2.

FATO TÍPICO: 1º ELEMENTO: CONDUTA Agora é viagem total. Preparem-se! Antes um parêntesis, para ficar claro algo que alguém não entendeu bem:

Vcs estão lembrados que falei do deputado federal, do deputado estadual e do vereador? Falei que o deputado federal tem foro especial e se ele comete homicídio, ele vai a júri ou vai  para o STF? Se os dois estão na Constituição, a Constituição está excepcionando-se a si mesma, significando que ele não vai a júri. Lembram disso?

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Deputado estadual – vai a júri (CF) ou fica no TJ? Onde está a competência do TJ? A competência para processar deputado estadual também está na Constituição Federal. A estadual só repete. No caso de homicídio, de quem é a competência? Do TJ. Mas Rogério, não é isso que fala a Súmula 721, do STF: “A comp compet etên ênci ciaa cons consti titu tuci cion onal al do Trib Tribun unal al do Júri Júri  prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente* pela Constituição estadual.” Cuidado para não errar isso! O deputado estadual não tem competência exclusiva* na constituição estadual. Ela está na Constituição Federal!! A estadual só repete. A Súmula 721 1impe 1impede de foro especi especial al para para verea vereador dor,, mais mais ningué ninguém. m. Os demai demaiss conti continua nuam m com foro foro na Constituição Federal. Feito o parêntesis, voltemos:

2.1.

Conceito de conduta

O que é conduta? Depende da teoria. Todas as teorias que eu vou colocar agora são teorias que nasceram explicando o que vem a ser conduta:

a)

Conduta para a Teoria CAUSALISTA

O que é conduta para a teoria causalista? Para a teoria causalista, crime é constituído de: • • •

fato típico (constituído de: ação, resultado, nexo causal e tipicidade), ilicitude e culpabilidade

O causalismo é tripartiti, é teoria tripartida. E, para a teoria causalista, o fato típico é constituído de ação, resultado, nexo causal e tipicidade. “Conduta, para o causalismo, nada mais é do que uma ação, movimento corporal  voluntário, causador de modificação no mundo exterior. É objetiva (não admite valoração), desprovida de dolo e culpa, c ulpa, não admitindo valoração.” “Aliás, para essa teoria, o dolo e a culpa pertencem à culpabilidade” •

Críticas à teoria causalista

Diz que conduta é ação. Quando diz isso, esquece a omissão. “Não “Não abran abrange ge os crimes crimes omissi omissivos; vos; há requisi requisitos tos subjet subjetivo ivoss que não perten pertencem cem à culpabilidade (elementos subjetivos do tipo); a culpabilidade não é só vínculo subjetivo.” Tem elementos subjetivos que são do tipo, não são da culpabilidade. Como é que pode o dolo estar na lá culpabilidade e ser elemento subjetivo do fato típico? Como é que pode o dolo

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estar lá na culpabilidade, mas no fato típico ele estar “com o fim de”, que é o elemento subjetivo? Como é que pode as duas coisas estarem totalmente dissociadas? Atenção: As grandes críticas à teoria causalista se resumem: Conduta para a teoria caus causal alis ista ta não não expl explic icaa crim crimee omis omissi sivo vo (se (se ela ela fala fala que que é ação ação,, como como just justif ific icaa os crim crimes es omissivos?) e a segunda grande crítica é que o dolo e a culpa estão lá na culpabilidade, sendo que é perfeitamente possível tipos penais trazerem elementos subjetivos, como “com o fim de”. Tipos que têm “com o fim de” são totalmente dissociados do dolo, que vai ser analisado somente depois. Agora vamos conceituar conduta de acordo com o neokantismo neokantismo

b)

Conduta para a Teoria NEOKANTISTA NEOKANTIS TA

Para a teoria neokantista crime também tem três substratos: Também é fato típico (composto de: conduta, resultado, nexo e tipicidade) Também é ilicitude Também é culpabilidade O fato típico também é formado de conduta (ao invés de ação da causalista, prefere conduta), resultado, nexo e tipicidade. O que vem a ser conduta? • • •

“A teoria neokantista, ao invés de ação, prefere falar em conduta, abrangendo omissão, não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei.” Para Para esta esta teor teoria ia,, olha olha que que impo importa rtant nte, e, admi admite te-se -se elem elemen ento to norm normat ativ ivoo do tipo tipo,,  permanecendo  permanecendo dolo e culpa na culpabilidade. Reparem que para essa teoria, o dolo e a culpa continuam na culpabilidade. culpabilidade. Importante ter atenção com o seguinte: a teoria neokantista adota os conceitos principais do causalismo, com algumas evoluções. •

Críticas à Teoria Neokantista

“Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece elementos normativos e subjetivos do tipo, porém, mantém o dolo e a culpa na culpabilidade.” Partindo de conceitos naturalistas, como é que ela pode admitir elementos normativos e subjetivos do tipo? E mais, para ela, o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade. Comete o mesmo erro do causalismo. Se ela parte de conceitos naturalistas, não pode reconhecer elementos normativos nem subjetivos. Por que? Porque ela continua trabalhando com dolo e culpa na culpabilidade.

c)

Conduta para a Teoria FINALISTA

Essa teoria também é tripartiti. Crime para ela: •

Também é fato típico (tb composto de: conduta, resultado, nexo e tipicidade) 72

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Também é ilicitude Também é culpabilidade

E o que vem a ser conduta para o finalismo? “Nada mais é do que um movimento humano voluntário ciclicamente dirigido a um fim”. Quando eu digo “ciclicamente dirigido a um fim” já dá para ver que o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico. •

Críticas à teoria finalista ou finalismo

“A fina finali lida dade de não não expl explic icaa os crim crimes es culp culpos osos os,, sendo sendo frági frágill tamb também ém nos nos crime crimess omissivos. Centralizou a teoria no desvalor desv alor da conduta ignorando o desvalor do resultado.” res ultado.” Parece que só se preocupa com conduta, ignorando o resultado. r esultado.

d)

Conduta para a Teoria FINALISTA DISSIDENTE 

Qual das teorias que explica a conduta é a teoria finalista dissidente? A teoria finalista dissidente diz que crime é constituído apenas de dois substratos: • •

fato típico e ilicitude.

A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. Para ela, a culpabilidade é mero  pressuposto de aplicação da pena. No mais, é idêntica à finalista tradicional. A única diferença da finalista dissidente para a outra, é a natureza jurídica da culpabilidade. No mais, o conceito de conduta é o mesmo. O fato típico também é constituído de: conduta, resultado, nexo e tipicidade. E o conceito de conduta? É igual ao finalismo tradicional.

e)

Conduta para a Teoria SOCIAL DA AÇÃO

A teoria social da ação continua sendo tripartiti. Crime para ela: • • •

Também é fato típico (tb constituído de: conduta, resultado, nexo e tipicidade) Também é ilicitude Também é culpabilidade

E o que vem a ser conduta para a teoria social da ação? “Ado “Adota tand ndoo a estru estrutu tura ra do fina finali lismo smo,, para para a Teor Teoria ia Soci Social al da Ação Ação,, cond condut utaa é comportamento humano socialmente relevante.” Se adotou a estrutura do finalismo, isso significa que o dolo e a culpa estão no fato típico,  porém voltam a ser analisados na culpabilidade. Eu não falei que dolo e culpa estão na culpabilidade. Falei que estão no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. Então, cuidado com isso! 73

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•

Críticas à Teoria Social da Ação

 Não há clareza clareza no que significa “fato socialmente relevante.” relevante.” Agora temos que analisar mais duas teorias e acaba.

 f)

Conduta para a Teoria FUNCIONALISTA FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA TELEOLÓGICA

Para o funcionalista telelógico o crime é constituído de: • • •

Fato típico (tb constituído de: conduta, resultado, nexo e tipicidade) Ilicitude e Reprovabilidade

A reprovabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena. Para o funcionalismo teleológico, a reprovabilidade entrou no lugar da culpabilidade. O que eles fizeram com a culpabilidade? Aqui, a culpabilidade passa a ser  limite da

pena. E o fato típico é composto do quê? Também: conduta, resultado, nexo e tipicidade. E o que vem a ser conduta para essa teoria? “Para o funcionalismo teleológico, conduta é o comportamento humano orientado pelo  princípio da intervenção mínima causador de relevante e intolerável lesão a bens jurídicos tutelados”. Isso é importante: 1) Dolo e culpa no fato típico. 2) O fim do direito penal é resguardar bens jurídicos. 3) O funcionalismo trabalha com política criminal. Pergunto: O funcionalismo teleológico admite o princípio da insignificância? Admite ou não? O que é conduta para ele? Comportamento humano orientado pela intervenção mínima causador de relevante e intolerável lesão. Se for insignificante, é conduta? Não. Se não é conduta é fato típico? Não. Então ele trabalha com o princípio da insignificância ou não? Sim,  porque ele está interessado em resguardar resguardar o bem jurídico e se não houve lesão a bem jurídico ele está resguardado. •

Críticas à Teoria Funcionalista Teleológica

A única crítica que se faz a essa teoria é colocar a reprovabilidade como substrato do crime, ao invés da culpabilidade.

74

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 g)

Conduta para a Teoria FUNCIONALISTA FUNCIONALISTA RADICAL ou ou SISTÊMICA

Para essa teoria, o crime também tem três substratos: • • •

Fato típico (tb constituído de: conduta, resultado, nexo e tipicidade) Ilicitude e (volta para a) Culpabilidade

O que é conduta para a Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica é a provocação de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.” normativas.” Onde estão o dolo e a culpa para essa corrente? Continuam no fato típico. Daqui não saem mais. Para o funcionalismo teleológico, a missão do direito penal é resguardar bens jurídicos e  para o funcionalismo radical? É resguardar o sistema . Aqui não se trabalha com política criminal. Vc violou o sistema? Vc é um inimigo dele. O funcionalista radical admite princípio da insignificância? Não. Ele está preocupado com o sistema. O furto, insignificante ou não, viola o sistema. E vc deve ser tratado como inimigo. •

Críticas à Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica

“Serve aos Estados totalitários”. Se perguntarem o que é conduta, vc tem no caderno sete teorias conceituando conduta, com as respectivas críticas. Tem que decorar e acertar na prova. De todas as que colocou, quais são as que caem no concurso? MP/M MP/MG G – 1ª fase fase:: “Q “Qua uais is as dife difere renç nças as entr entree func funcio iona nali lism smoo radi radica call e funcionalismo teleológico”? • Delegado/SP: “Dissertação: “Dissertação: Direito Penal do Inimigo” • MPF, MP/PI: Funcionalismo. •

Caiu funcionalismo em três concursos seguidos. O que eu vou ter que fazer? Vou ter que aprofundar o funcionalismo.

O FUNCIONALISMO – ESTUDO APROFUNDADO Vou preparar uma dissertação para vocês:

Origem : Alemanha, década de 70. Finalidade do Funcionalismo: Submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito  penal e é exatamente aqui que divergem os funcionalistas teleológicos e os sistêmicos/radicais sistêmicos/radicais (quanto aos fins do direito penal). Toda dogmática penal, a doutrina penal está ligada ao fim do direito penal. Se vc discorda quanto a isso, vc vai ter que formular uma teoria nova. 75

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Diferenças entre funcionalismo teleológico e radical:

Criador

Características

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO

FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO

Claus Roxin

Günther Jacobs

Preo Preocu cupa pa-s -see com com os fins fins do dire direit itoo ppen enal al..

Preo Preocu cupa pa-s -see com com os fins fins da pena pena..

 Norteado por finalidades político-criminais.

Leva em consideração somente as necessidades do sistema.

Busca a proteção dos bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade.

Busca a reafirmação da autoridade do direito.

Trabalha com prevenção geral positiva (a pena Trabalha com a função geral preventiva da deve servir como fato de inibição do crime).  pena. Cria a imputação do resultado, integrando ao tipo penal.

Ao descumprir a sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido. *

* Somente assim vc reafirma a autoridade do direito. É aqui que desenvolve a Teoria do Direito Penal do Inimigo. A  preocupação de Jacobs não é o bem jurídico indispensável à convivência social, mas o sistema. É a lei como autoridade total.

Vamos trabalhar com uma caneta bic furtada. Para Roxin, uma caneta bic não é um bem  jurídico lesado de acordo a colocar em risco o indivíduo. Para Roxin, não é crime. Para Jacobs, que leva a necessidade de proteger o sistema, se vc violou sua função na sociedade, pouco importa se ela é significante ou insignificante. Vc deve ser punido. Como é que vc percebe que o ordenamento adotou ou não o direito penal do inimigo de Jacobs?

O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JACOBS 

CARACTERÍSTICAS: 1.

Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios – vejam que essa essa é uma uma cara caract cter erís ísti tica ca do dire direit itoo pena penall do inim inimig igo. o. Orde Ordena name ment ntos os que que antecipam a culpabilidade, tipificando o que seriam atos preparatórios, estão adotando o direito penal do inimigo. Existe algum caso no Brasil que pune ato  preparatório? Para alguns, formação de quadrilha ou bando é a tipificação de atos meramente preparatórios (o professor discorda, acha que são atos executórios de formação de quadrilha). Se vc concordar com isso, eis aqui uma veia brasileira do direito penal do inimigo. Exemplo: No Brasil, art. 288, do Código Penal.

2.

Criação de tipo de mera conduta (sem causar resultado naturalístico) – Existe crime de mera conduta no Brasil? Como tem! Os homicídios próprios... Então, o Brasil tem crime de mera conduta. Mais uma veia do direito penal do inimigo. 76

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3.

Criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido) – O Brasil tem crime de  perigo abstrato? Sim. Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento. O problema é que o Supremo vem derrubando isso. Não tem admitido. Essa característica do direito penal do inimigo, de crimes de perigo abstrato, o STF tem combatido.

4.

Desproporcionalidade das penas – São penas desproporcionais à gravidade do fato.

5.

Surgimento das chamadas “leis de luta” ou “de combate” – Há exemplos no Brasil disso? Seria uma face do direito penal do inimigo. Uma lei que nasceu pensando em determinados crimes. Lei de Crimes Hediondos. É uma lei de crime ou de combate a crime gravíssimo. Lei de Combate à Organização Criminosa é outro exemplo.

6.

Restrição de garantias penais e processuais – É um direito penal de terceira velocidade, velocidade, impondo sistemas sem observância das garantias penais e processuais. direitoo penal penal de primeir primeiraa veloc velocida idade de e direit Temo Temoss o direit direitoo pen penal al de tercei terceira ra velocidade. O que é isso? De primeira velocidade é aquele direito das penas  privativas de liberdade. Direito penal de segunda velocidade é o direito penal das penas alternativas. E o direito penal de terceira velocidade , como é o direito  penal do inimigo, é o direito penal das penas privativas de liberdade sem observância observância das garantias penais de proteção.

O direito penal oscila conforme a necessidade das políticas públicas. Quando estou falando em direito penal de primeira velocidade, velocidade, o cenário era de um mundo mundo do pós-guerra. O mundo foi acalmando e o direito penal também, daí admitir as penas alternativas. De repente, nova velocidade nos acontecimentos mundiais: terrorismo, 11 de setembro, etc. Há um terror  internacional. Para combater esse terror internacional, eu tenho que combater com o mesmo terrorismo, não vou respeitar direitos e garantias fundamentais.  Na próxima aula, aula, vamos ver espécies espécies de conduta. conduta.

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