Direito Internacional Privado - Aulas Teórico Práticas

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AULAS TEÓRICO-PRÁTICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - A PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO & PROF. LUÍS BARRETO XAVIER 2012/2013 14de Fevereiro – Aula 1 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)

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Apresentação. Bibliografia. Programação. Introdução Teoria Geral dos Conflitos de Lei: primeira matéria a ser leccionada. O DIP visa estabelecer princípios e regras para as questões suscitadas na vida jurídico privada internacional. O DIP é fundamentalmente um direito de reconhecimento. Matérias/Problemas de DIP:   

Problema de Jurisdições Problema da Determinação da Lei Aplicável/Conflitos de Leis Problema do Reconhecimento das Sentenças Estrangeiras

Programação das Aulas        

Introdução Geral (objecto e princípios fundamentais) Situações Jurídicas absolutamente internacionais, relativamente internacionais e puramente internas Competência Reconhecimento das Sentenças Estrangeiras Âmbito do DIP Valores do DIP Fontes do DIP Regras de Conflitos

A base do DIP é o reconhecimento das situações constituídas nas outras ordens jurídicas. Próxima Aula:  

João Baptista Machado: 9 – 28; 44 a 51 Ferrer Correia: 11 – 44; 62 – 70

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SITUAÇÃO1: SITUAÇÃO RELATIVAMENTE INTERNACIONAL O Senhor A, francês, casa com a Senhora B, francesa. O casamento realiza-se em França e eles ficam lá a morar. Para Portugal tal é uma situação estrangeira/internacional, mas para França tal é uma situação interna. Não se trata de situação absolutamente internacional, uma vez que apenas para Portugal é que tal situação consubstância uma situação internacional. SITUAÇÃO2: SITUAÇÃO PURAMENTE INTERNA Em Portugal, C casa com D, sendo ambos portugueses. Tal é uma situação puramente interna. SITUAÇÃO3: SITUAÇÃO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL O Senhor E, português, casa com a Senhora F, francesa, em Espanha. Tal consubstancia uma situação absolutamente internacional, pois à partida é uma situação plurilocalizada: desde do primeiro momento, tal situação não está relacionada/conexada com uma única ordem jurídica. O DIP na forma de conflitos é essencialmente um direito de localização. As leis, as regras jurídicas, procuram ser regras de conduta. A regra jurídica procura corresponder aquilo que se espera que as pessoas façam espontaneamente. Naturalmente que as pessoas contam com a aplicabilidade das leis que estão em vigor no momento em que elas praticam os actos, não devendo ter, em princípio, a lei natureza retroactiva. O DIP é primo do direito intertemporal que procura estabelecer qual a lei que se aplica no tempo. Um contrato que foi celebrado há 20 anos poderá ser regulado por uma lei que entra agora em vigor? Depende: quanto à constituição não, mas quanto aos efeitos sim. A constituição de uma situação jurídica é um primeiro momento e o seu conteúdo e efeitos um segundo momento.

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O DIP parte do pressuposto que as leis basicamente são as regras de conduta. Ou seja, no DIP temos o problema da aplicação das leis no tempo. Por exemplo: uma situação jurídica foi constituída no dia 1.1.1990 e em 1.1.2000 surge uma nova lei. Nesta situação, para salvaguardar a expectativa das pessoas e assegurar a segurança jurídica aplica-se o Princípio da Não Retroactividade das Leis. Isto é, o direito intertemporal. No DIP o Princípio básico, paralelo a este, é o da Não Transactividade das Leis. A regra básica do DIP, antes de qualquer regra de conflito, assenta em que uma lei só pode ter a pretensão de aplicar-se a factos que no momento em que são praticados têm alguma conexão de natureza espacial com essa lei. As situações, pela diversidade dos seus elementos, em DIP, podem entrar em contacto com várias leis. Uma lei não deve ter a pretensão, se quiser continuar a ser um padrão de conduta para as pessoas, de se aplicar a situações com as quais não tenha qualquer conexão espacial. A ordem jurídica se não quiser ser uma ordem de coacção terá de ser uma ordem de prescrição de uma determinada conduta: as pessoas têm a expectativa de uma situação jurídica validamente constituída não o deixe de ser pelo facto de surgir uma posterior lei que altere tal. São exemplos de Factores de Conexão a nacionalidade, a habitação, a verificação do facto ilícito, etc. A Delimitação do âmbito de eficácia possível de uma determinada lei assenta no âmbito espacial em que ela pode ter a pretensão de se aplicar. O âmbito de eficácia possível de uma lei portuguesa assenta em que ela não pode ter pretensão de aplicar-se a situações internacionais de outras ordens jurídicas com as quais não tenha qualquer elemento de conexão. O problema são as situações puramente internacionais. A solução mais comum assenta na aplicação de uma regra de conflito, ou seja na determinação de qual daquelas leis têm o título mais forte para intervir. À partida apenas se deve aplicar uma lei, para não existirem conflitos. As regras de conflito delimitam o âmbito de competência da lei, restringem a sua aplicação em função do âmbito de competência. A responsabilidade extracontratual é regulada pela lei do Estado em que ocorreu a principal actividade causadora de prejuízo. Esta é uma regra de conflito: de entre as duas leis possíveis abstractamente aplicáveis ela selecciona em função de dois critérios (1) elemento de conexão abstracto (2) conceito quadro (é um conceito técnico jurídico, sendo contrario ao comum das situações que descrevem situações de facto). Quanto aos instrumentos de uniformização podem-se salientar quer os regulamentos comunitários quer as convenções internacionais.

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18 de Fevereiro – Aula 2 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) No âmbito de aplicação do DIP existe o problema de conflitos de leis no espaço (não existe harmonia entre as diversas leis no espaço para a resolução dos mesmos problemas jurídicas), problema de jurisdição, problema do reconhecimento das sentenças estrangeiras ou o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras e é discutível que caiba o direito de nacionalidade e dos estrangeiros. Tudo depende de critérios adoptados. Quer o conflito de leis no espaço, o problema de jurisdição e o problema do reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras constituem problemas colocados pela plurilocalização das situações jurídicas, sendo que os fundamentos e princípios pelo que se regem estas três áreas temáticas são fundamentalmente os mesmos. O DIP utiliza a técnica da Regra de Conflitos, sendo esta diferente das regras de Direito Material. LEX FORI: designa a lei do tribunal que está a resolver um litígio internacional. A lei do foro é a lei daquele país, é o direito interno, o direito estadual, a que pertence o tribunal que vai resolver um determinado litigio. O direito interno tem duas camadas (1) camada de direito material (normas jurídicas que resolvem os problemas concretos, os problemas substancias que as pessoas têm no seu dia-a-dia); (2) camada de direito de conflitos (normas de segundo grau, normas sobre normas, tendo como objecto outras normas; as regras de conflito não procuram dar a solução para os problemas do dia-a-dia, indicando apenas a lei a que se vai buscar aquela solução).O Direito de Conflitos, as suas normas, que são um dos instrumentos básicos da resolução de problemas de conflitos das leis no espaço, têm uma estrutura diferente das das leis no espaço. A regra de conflitos é uma regra de segundo grau, porque não dá a solução para os problemas que as pessoas têm, sendo que elas só resolvem o problema sabendo a lei à luz da qual consagra-se a solução. As normas de conflitos são regras sobre regras, tem por objecto outras regras jurídicas. Aquilo que há de comum entre os ordenamentos jurídicos são os problemas, as questões. Da desarmonia entre os ordenamentos existe a necessidade de encontrar a lei que vai dar a solução para o problema. As regras de conflitos enunciam problemas. Análise do Código Civil: parte de DIP Nos termos do art. 14º consagra-se o Direito dos Estrangeiros que se refere praticamente a um problema de capacidade. Nos termos do art. 15º ao art. 24º existem regras metodológicas (isto não deveria constar do código civil, mas sim da ciência do direito). A partir do art. 25º consagram-se as normas de conflitos, nomeadamente o estatuto pessoal sendo que a referida norma consagra qual o seu âmbito. Estatuto significa basicamente lei ou o conjunto de direitos de que beneficia uma pessoa porque é residente ou nacional (etc.) de determinado Estado. O ESTATUTO PESSOAL é o conjunto de matérias mais intimamente ligadas à pessoa. Existe uma lei que é conhecida por ser a lei pessoal.

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O art. 25º é uma norma incompleta porque não indica qual a lei pessoal do indivíduo, sendo que tal encontra-se consagrado no art. 31º. Um Estado normalmente de grande emigração é normalmente um estado que rege o estatuto pessoal dos seus cidadãos através da sua nacionalidade. Exemplo: um português que reside em França continua a ter como lei pessoal a do estado português mas posteriormente podem existir problemas de conflitos de leis. As regras de conflitos muitas vezes vão seccionando as situações jurídicas internacionais privadas, sendo que as regras de conflitos como que copiam a nossa ordenação jurídica. Ou seja, a função primordial da regra de conflitos é indicar a lei que se vai aplicar para os problemas da vida jurídica internacional privada. Note-se que nada disto é pacífico. O que é universalmente aceite é que todos os Estados têm de reconhecer conteúdos estrangeiros, ou seja não pode vigorar o Princípio da Territorialidade Absoluta. A função primordial do DIP é salvaguardar a expectativa e continuidade das relações jurídica da vida internacional privada a fim que as pessoas tenham segurança e estabilidade na sua vida. O PROF. BAPTISTA MACHADO procede logo à distinção entre situações puramente internas, relativamente internacionais e absolutamente internacionais. O Direito de Conflitos, de leis no espaço, tem como função localizar a situação num determinado espaço jurídico para mandar aplicar a lei que vigora em tal. IDEIAS FUNDAMENTAIS: 

Não há nenhum Estado do Mundo que não reconheça conteúdo estrangeiro.



A lei de cada Estado não pode ter uma pretensão de aplicação absoluta. As leis têm limitesao seu âmbito de aplicação no espaço: 

Uma lei tal não pode ter pretensão de se aplicar a situações com as quais não tinha nenhum contacto no momento da sua constituição; os efeitos já produzidos são intocáveis.



Uma lei não pode ter a pretensão de se aplicar a situações com as quais não tenha qualquer contacto espacial. Uma lei só se pode aplicar a factos com a qual tenha qualquer ligação: os elementos que prendem uma lei com uma situação podem ser variados: nacionalidade (elemento jurídico de conexão para a resolução de conflitos na lei do espaço, mas pode não o ser para aferir a competência dos tribunais portugueses).

NO DIP distinguem-se, quanto a um determinado facto, dois momentos: o momento da constituição do facto e o momento da produção dos seus efeitos.

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SITUAÇÕES INTERNAS E RELATIVAMENTE INTERNACIONAIS: Resolve-se por aplicação da regra básica de que uma lei só se pode aplicar a uma situação com a qual tenha algum elemento de contacto. São a mesma coisa, mas são vistas de pontos de vista diferente. SITUAÇÃO ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAIS/SITUAÇÕES PLURILOCALIZADAS:Situações que têm conexão com mais de uma lei, pelo que não se resolve na totalidade de acordo com a regra básica anterior, dizendo apenas qual são as leis que podem ter vocação para regular aquela situação (PRINCÍPIO DA NÃO TRANSACTIVIDADE DAS LEIS). A regra básica diz imediatamente quais são as leis que podem ter a pretensão de regular aquela situação. É necessário fazer intervir a Regra de Conflitos. O DIP é um direito de reconhecimento do conteúdo jurídico estrangeiro pois admite-se que uma situação relativamente internacional que se passou em França tem de ser reconhecida quanto à constituição em Portugal, por exemplo. Nos termos do art. 49º, o casamento produz relações jurídicas duradouras. Enquanto a obrigação instantânea, é uma obrigação que nasce para morrer logo de seguida; é aquela obrigação que não tem por vocação perdurar (contrato de compra e venda de um livro: a obrigação extingue-se com o cumprimento), o conteúdo da obrigação, a prestação, não é determinada em função do tempo; nas obrigações duradouras, o tempo define o conteúdo da prestação, ou seja elas não se extinguem pelo cumprimento uma vez que visam a satisfação de interesses periódicos (o arrendamento). O casamento é uma obrigação duradoura, uma vez que as obrigações dos cônjuges mantém-se continuadamente enquanto o casamento durar. O dever de respeito é uma obrigação contínua e não periódica. Nos termos do art. 49º e ss, desmonta-se o casamento em peças: (1) capacidade para contrair casamento (se um português casar com uma francesa a capacidade relativamente ao português afere-se de acordo com a lei portuguesa, mas a capacidade relativamente à francesa afere-se de acordo com a lei francesa), (2) forma do casamento (se casarem em França a determinação da forma válida para o casamento é a lei francesa), (3) relações entre os cônjuges (no casamento entre o português e a francesa, as relações entre os cônjuges, afere-se pela lei nacional comum por força do princípio da igualdade de dignidade (antigamente, aferia-se pela lei nacional do marido), mas como são de nacionalidades diferentes aplica-se o nº2 do art. 52º que consagra o critério da residência habitual comum). O Princípio da Não Transactividade delimita o âmbito de eficácia possível de uma lei. Questão diversa é de saber de entre duas leis que tem a pretensão de se aplicar aquela questão qual será a aplicada. Tal apura-se através da regra de conflitos, localizando-se a situação. A regra de conflitos localiza a situação num determinado espaço jurídico, ou seja atribui competência ou reconhece a competência de uma das leis para regular aquela situação. Note-se que a regra de conflitos é uma regra de conexão ou de localização, isto é indica qual a lei em que se encontra resposta para aquele problema.

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O DIP procura para cada matéria encontrar a conexão mais estreita, mais próxima daquela situação. Relativamente a cada problema jurídico procura determinar qual é o elemento mais forte. Toda a aplicação da lei estrangeira implica um salto para o desconhecido (nunca se sabe o que a lei estrangeira diz e tal pode chocar a nossa consciência jurídica), mas existe um paraquedas que é a cláusula do ordenamento. À partida o DIP é um direito de reconhecimento e a perspectiva de cada legislador é aceitar conteúdo jurídico estrangeiro uma vez que as pessoas estão à espera que se apliquem tais leis e até para salvaguardar as expectativas válidas criadas por essas pessoas. Perante as divergências que existem entre as diferentes ordens jurídicos, a forma de resolver o problema assenta, sem prejuízo de certas leis de uniformização (lei uniforme das letras e livranças e lei uniforme dos cheques), em tentar encontrar para cada matéria a conexão mais forte porque presuntivamente é com a aplicação dessa lei que as pessoas contam. Se assim não se conseguir resolver ainda problema existem ainda outras formas de conseguir alcançar a situação. Problema do reconhecimento da validade da situação jurídica constituída à luz de uma lei estrangeira: 

Para a Escola Nova a Regra de Conflitos é a solução para qualquer problema de DIP



PROF. BAPTISTA MACHADO: Há problemas de DIP que podem ser resolvidos sem recurso à regra de conflitos, como por exemplo as situações puramente internas. Há que distinguir dois problemas: (1) o âmbito de eficácia de uma lei; (2) o âmbito de uma competência da lei. Na origem da resolução de todos os problemas de DIP não está a regra de conflitos. O autor indica o elemento de conexão como sendo essencial. O problema das qualificações só se percebe se interpretarmos que o art. 15º consagra que antes da intervenção da Regra de Conflitos é necessário fazer intervir o Princípio da Não Transactividade da Lei.

Se a situação é puramente interna só se trata de reconhecer tal, mas se uma situação jurídica se constituir num país estrangeiro à luz de uma lei que nós não consideramos competente para tal como se resolve tal situação? Está-se face a um problema de reconhecimento de direitos adquiridos. CONFLITO DE JURISDIÇÃO: relaciona-se com o tribunal que está melhor colocado/posicionado para resolver um litígio. As regras de conflito de jurisdição são as regras que delimitam a competência dos tribunais portugueses para apreciar um litigio. CONFLITO DE LEIS: descobrir a lei que tem o melhor título para intervir, sendo que à partida será a que terá a conexão mais significativa. Quanto às decisões que os tribunais estrangeiros adoptem, pode haver necessidade de reconhecimento destas noutros ordenamentos jurídicos. O processo de admissão designa-se como reconhecimento da sentença estrangeira.

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Os estados normalmente não recusam o reconhecimento das sentenças estrangeiras, mas sujeitam-no a um processo especial. Em Portugal, tal processo de reconhecimento encontra-se consagrado no art. 1994 e ss CPC, mas a tal sobrepõe-se o Regulamento de Bruxelas I. Reconhecer uma sentença estrangeira não implica necessariamente que (1) o juiz tenha aplicado a mesma lei que a nossa (2) não depende da competência internacional directa. As regras de conflitos de leis no nosso CC são quase todas regras bilaterais (exemplo: ‘’ao casamento aplica-se a lei de nacionalidade dos cônjuges’’, ou seja pode ser qualquer lei do mundo). Note-se que a primeira questão que se tem que resolver quando existe um litigio internacional é a de saber qual o tribunal competente e só posteriormente coloca-se a questão de saber qual a lei aplicável. O reconhecimento das sentenças estrangeira sé autónomo uma vez que se pode aplicar sentenças que apliquem leis diferentes daquelas (já existiu um acto jurídico com força e convicção completamente diferente). O reconhecimento de uma sentença estrangeiro não implica que o tribunal que a proferiu seja competente faceaquilo que nós entendemos. O DIP é um direito Estadual e pelo objecto é normalmente direito privado (indirectamente, refere-se à delimitação da competência das regras de direito privado). A Justiça do DIP é essencialmente uma justiça formal, não estando preocupada com a validade ou legitimidade substancial das decisões do caso concreto; não está preocupado com a justiça do caso concreto, mas sim com a segurança deste. O Princípio básico do DIP é o da Harmonia Jurídica Internacional (nós devemos dar uma solução a um caso que seja reconhecida como válida em todos os países do mundo; que seja a mesma a solução dada ao caso em todos os países do mundo). Ou seja o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional tem a pretensão que a solução dada ao caso seja universal e tal consegue-se com os vários Estados a adoptarem regras de conflitos próximas. Mesmo se divergirem as regras de conflitos ainda há outras formas de resolver o litígio. Note-se que este princípio tem influência não apenas na escolha da lei mas também no reconhecimento das sentenças estrangeiras. Existe ainda o problema da harmonia material. Embora o DIP trabalhe com a desarticulação das situações jurídicas, tal não impede que ocorra uma desarmonia entre as desarticulações. Existindo desarmonia material, as diferentes leis dão soluções que não se harmonizam entre si. Um outro princípio que se formulou e daria azo à criação de normas é o Princípio da Maior Proximidade, mas em bom rigor a regra de conflitos deve procurar escolher a lei mais próxima daquela situação. Mas não é neste sentido que se fala naquele princípio.

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O Princípio da Maior Proximidade relaciona-se com a Eficácia das Sentenças (Princípio da Efectividade das Sentenças Judiciais). Por exemplo, atende-se ao art. 62º: a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste. Determina-se a aplicação de uma lei e o seu reconhecimento no país em que importa que ela produza efeitos. Por exemplo, no caso dos bens imóveis vigora a lei que existe no local onde ele se situa, ou seja onde a sentença terá de produzir efeitos. O Princípio da Boa Administração da Justiça significa que naturalmente um juiz português sabe de direito português, pelo que as vezes é muito complicado aplicar o direito estrangeiro. Ou seja, à partida deveria aplicar-se a lei que é mais próxima ao juiz, sendo que neste caso seria a lei do seu país. Este princípio só em raras situações deve ser aplicado, sob pena de por em causa a finalidade e o objecto do DIP. O Princípio da Paridade da Igualdade de Tratamento das Diferentes Leis assenta na criação de um sistema de aplicação de leis que deve ser igual em todos os estados, sendo que a diferenciação assenta na localização. Relaciona-se com o elemento de conexão. Todas as leis devem ser colocadas em pé de igualdade, tendo todas a mesma oportunidade de intervenção, decidindo-se de acordo com o elemento de conexão de localização. INTERESSES DO DIP (que por ele devem ser prosseguidos) 



Interesses Individuais: interesses de sujeitos de direito privado (singulares ou colectivos). 

Em matéria de estatuto pessoal, deverá ser aplicada uma lei que tenha em consideração os interesses individuais do sujeito em concreto envolvido. Nas sociedades comerciais a lei pessoal será aquela onde ela terá a sua sede efectiva.



Interesse do Indivíduo na Escolha da lei que que ele ache preferível: em matéria de contratos, vigora o princípio da autonomia da vontade quanto à escolha da lei aplicável



À transmissão dos imóveis aplica-se normalmente à lei da situação das coisas



À responsabilidade extracontratual aplica-se a lei onde se produziu o facto ilícito

Ordem Pública Internacional (art. 22º): existe uma prevenção geral que assenta em que se a aplicação concreta da lei for chocante para a ordem jurídica portuguesa não se reconhece aquele efeito. Existe uma interferência entre o direito de conflitos e o direito material.

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Note-se que existem regras de conflitos que orientam a conexão com base no efeito que decorre da aplicação de uma determinada lei. Há leis de conflitos que estabelecem uma série de conexões opcionais que conduzem, por exemplo, à validade do negócio. Neste caso, já se está face a interesses de justiça material (normas de conexão substancial) Próxima Aula:   

Vias Possíveis e Alternativas de Resolução dos Conflitos de Leis Estrutura e Tipos das Regras de Conflitos Normas de Aplicação Necessária ou Imediata (Relatório de Mestrado do Professor)

21 deFevereiro– Aula 3 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) LEX FORI vs LEX CAUSAE: enquanto a lexfori é a lei do tribunal que é chamado a resolver um litigio (pode aplicar a sua própria lei ou pode aplicar uma lei estrangeira – no primeiro caso a lexfori coincide com a lexcausae, no segundo causo já não). A utilização da regra de conflitos como solução para os problemas de litígios na lei do espaço, não é a única solução possível. O método conflitual, proposto de certa forma por Savigny, traduz-se geralmente na criação de regras de conflitos bilaterais. Existem várias alternativas à Regra de Conflitos, nomeadamente: 

Criação de um direito especial para as situações da vida privada internacional: tinha-se um código civil para as situações puramente internas e outro código civil para as situações relativamente/absolutamente internacionais.



LexMercatoria: no fundo, seria o direito desenvolvido na própria actividade internacional comercial composto por um conjunto de usos ou costumes, que correspondia as praticas regulares dos comerciantes. Tal seria composto, por exemplo, pelo facto de nas relações comercias internacionais muitas vezes utilizarem-se contratos standarzidos; termos utilizados no comércio jurídico internacional, etc. em bom rigor a lex mercatória, hoje ainda não pode ser considerada como fonte de direito.



Os autores americanos defendiam que devia se encontrar a melhor lei adaptada ao caso concreto – lei substancialmente mais adequada para a resolução do caso – etc.

Mas o método da Regra de Conflitos é o mais adequado e o que conduz a uma melhor resolução e eficácia dos litígios internacionais. O resto é história, e não vingou. O método conflitual passa pela criação das regras de conflitos, sendo que estas não são todas iguais. As mais comuns são as bilaterais: o bilateral é uma designação que se usa muito mas que não significa literalmente o que se pensa.

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REGRA DE CONFLITO BILATERAL: é uma regra de conflitos que determinada qual lei aplicável podendo essa ler a lei do foro ou qualquer outra. No fundo, é uma regra multilateral: se pode desencadear a aplicação da lei do foro ou a aplicação de qualquer lei de um estado do mundo é multilateral. Normalmente é uma regra de conexão múltipla, que só escolhe uma conexão para aplicação da lei ao caso concreto. REGRAS DE CONFLITO UNILATERAIS: apenas delimitam o âmbito de competência da lei do foro; dizem apenas quando o direito português é aplicável. Segundo a corrente do unilateralista cada estado apenas pode dizer quando a sua lei é aplicável, mas não tem competência para dizer quando é que a lei dos outros estados é aplicável. Envolve de alguma forma a soberania de cada estado, sendo esta corrente. Mas tal esta errada: se em Portugal se manda aplicar a lei francesa não é a soberania do estado francês que esta a ser manifestada, mas sim a soberania do estado português devido ao facto de achar que aquela deve ser a lei aplicável devido as expectativas dos sujeitos. Havia ainda quem defendesse que o unilateralismo era a melhor forma de manter a harmonia internacional: a melhor forma de resolver os litígios é cada estado dizer quando quer aplicar à sua lei. Esta segunda teoria gera situações de vácuo (imagine-se uma situação em que nenhum estado quer aplicar a sua lei, nestes casos tal conduz a um conflito negativo, uma situação de vácuo: aquela situação/litigio não tem resolução). O biliteralismo evita situações de vácuo, mas pode multiplicar situações de cúmulo. A regra de conflitos padrão é a regra de conflitos bilateral. As modernas leis de direitos de conflitos são todas construídas de acordo com regras de conflitos bilaterais. É de alguma forma universal: a regra de conflitos pode determinar a aplicação de qualquer lei de qualquer estado. REGRAS DE CONFLITOS IMPERFEITAMENTE BILATERAIS: prevêem a aplicação tanto da lei do foro como da lei de qualquer outro estado mas só para alguns casos. Isto passou-se no art. 51º do CC até 2007, quanto ao casamento uma vez que não previa a forma do casamento de dois estrangeiros no estrangeiro. Note-se que tal não significa que nos não usemos regras de direito material no direito português. Por exemplo, atente-se o art. 2223º: o nosso legislador consagra que, embora a regra geral sobre a forma do testamento vigora o art. 65º, mas quanto aos portugueses pode-se fazer exigências suplementares. Isto é, aceita-se que o testamento possa ser feito no estrangeiro mas não em qualquer parte do mundo. Nos termos do art. 65º/1 I parte facilita-se a vida das pessoas e potencia-se a validade do negócios que se faz. Se estiverem envolvidos cidadãos portugueses, de acordo com o art. 65º, o testamento seria válido independentemente de onde fosse celebrado. Contudo, existe o art. 2223º: embora não deixe de ser aplicável a lei estrangeira competente, o testamento terá sempre de observar uma forma solene para produzir efeitos em Portugal.

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ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS BILATERAL 

Elemento1 (elemento estruturante) – Elemento de Conexão: é uma circunstancia da vida que se relacione com os factos e que tem aptidão para estabelecer a ligação entre essa situação da vida e uma determinada lei. Pode ser delimitado através de conceitos normativos ou conceitos puramente descritivos da situação de facto (lugar da situação de uma coisa). Exemplos: nacionalidade, sendo uma realidade normativa (art. 25º, 26º, 27º, 30º e 31º), a residência habitual, sendo um conceito descritivo de uma realidade de facto sendo que é onde tem o seu centro de vida (art. 31º/2, 35º/3), sede da pessoa colectiva, sendo um elemento atribuído na sua constituição podendo existir uma sede estatutária embora se atende à sede efectiva, a situação de uma coisa, lugar da pratica de um acto e a conexão voluntária (as pessoas querem que se aplique uma determinada lei). Por diversos elementos, uma situação da vida pode estar em contacto com diversas leis. Em suma, o elemento de conexão é um elemento da factualidade que o legislador utiliza na regra de conflitos, escolhendo um deles, para ser o elemento designativo da lei competente. Exemplo: situação X está em contacto com a Lei A (lei da nacionalidade do comprador), com a Lei B (nacionalidade do vendedor), com a Lei C (local da celebração do negócio) e com a Lei D (domicilio de ambos) a situação está no âmbito de eficácia de todas as referidas leis. Decide-se de acordo com o seguinte: qual o elemento de conexão relevante, qual é o escolhido pela regra de conflitos, etc. todas as leis são competentes mas são competentes para que? Aqui surge o objecto da conexão.



Elemento2 (elemento estruturante) – Objecto de Conexão: é geralmente definido através do conceito quadro, ou seja este conceito quadro serve para delimitar a competência atribuída aquela lei. O conceito quadro é um conceito questão, coloca um problema, refere-se a um problema ou a conjunto de problemas jurídicas, refere-se a uma matéria ou um perfil. É um conceito que se refere a uma questão jurídica, que indirectamente esta a responder as normas a que se referem aquelas questões jurídicas. Enquanto o elemento de conexão diz qual a lei competente, o conceito quadro diz quais as matérias que são reguladas por aquela lei.



Elemento3 – Consequência Jurídica da Regra de Conflitos (corresponde à estatuição das normas): atribuição ou reconhecimento da competência atribuída a uma determinada lei. A lei que estiver conectada com os factos de acordo com o elemento de conexão, será a lei competente para regular a questão regulada pelo conceito quadro.

▲ Nas regras de conflitos subsume-se um conjunto de normas jurídicas num conceito quadro

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Note-se que há REGRAS DE CONFLITOS COM CONEXÃO MULTIPLICA, podendo ser: 

ALTERNATIVA: exemplo, o negócio jurídico é valido se X ou Y ou Z. Possível de aplicação é qualquer lei visando potenciar a validade do negócio. Visa-se favorecer uma determinada situação, uma determinada pessoa ou um determinado interesse. Atente-se ao art. 36º do CC. Por vezes este tipo de normas não tem em vista apenas facilitar o comércio internacional, mas também aplicar a lei mais favorável a uma determinada pessoa. Por vezes, são regras que decidem a lei aplicável não em função de elementos puramente conflituais mas sim em função do resultado que se ira obter (têm um conteúdo substancial). São regras de conflitos que visam resultados de natureza material.



CUMULATIVA: São Regras de conflitos que mandam aplicar mais do que uma lei a um mesmo litígio. Sujeita-se a validade ou eficácia de um acto à prescrição conjunta de duas leis. São casos raros, uma vez que criam uma enorme dificuldade. Estas regras prometem mais do que aquilo que dão: prometem aplicar duas leis, mas no fundo só se aplica a norma mais rigorosa. Atente-se ao art. 60º: só pode ser validamente constituída uma relação de filiação adoptiva se a lei pessoal do adoptante o permitir e se a lei que regula a relação entre o adoptante e os progenitores naturais o permitir.



DESTRIBUTIVA:a regra de conflitos distribui entre leis diferentes aspectos da mesma questão jurídica (por exemplo, a capacidade matrimonial).



SUBSIDIÁRIA: muitas vezes visa resolver problemas que são criados pela própria regra de conflitos que adopta uma conexão, que facilmente pode não existir. Atente-se ao art. 52º: às relações pessoais entre os cônjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum, mas se eles não tiverem nacionalidade comum aplicase a lei da residência habitual comum. E se não residirem juntas? O legislador desistiu de resolver: antes de 77 aplicava-se a lei da nacionalidade do marido, mas agora estabelece que quem vai decidir será o juíz quando estiver a apreciar o caso concreto (‘’a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa’’). Visa resolver situações de impasse.



CONDICIONAIS: A competência atribuída a uma lei é sujeita a uma condição, que pode ser a de essa mesma lei ser aplicável. Atente-se ao art. 28º: a lei parte do princípio que a lei competente para aferir a capacidade negocial daquele individuo não era a lei portuguesa (em principio, a lei competente seria a lei da sua nacionalidade). Visa a protecção do comércio jurídico local. Faz depender a competência de uma regra estrangeira ela ter regras semelhantes às constantes do art. em análise. De alguma forma, biliteraliza o nº3: existe uma remissão para uma lei condicionada, que assenta no facto de ela se querer ou não aplicar. Depende de uma condição. Acontece muitas vezes quando ao se distinguir os bens móveis e imóveis, em que para os primeiros se aplica a lei da nacionalidade e aos segundos a lei do local onde eles se encontram.

▲CONFLITO DO MÓVEL: a mãe do professor, brasileira, quando se casou com o pai do professor, português, perdeu a nacionalidade brasileira e agora é portuguesa.

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NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA Houve sempre uma tentação que assentava no regresso aos estatutários. Note-se que os romanos tinham uma lei para eles e uma lei para os estrangeiros. O Direito de Conflitos começa a nascer na Idade Média. Na escola estatutária analisavam-se os estatutos e tentava apurar-se o seu âmbito de eficácia. Com o direito dos conflitos procura-se localizar as situações num espaço jurídico, através de uma regra de conflitos. De acordo com a paridade e a igualdade de intervenção entre todas as leis do mundo, existia contudo um salto de paraquedas: resultados insatisfatórios/Inadmissíveis a que conduz a lei de um estado pode chocar o nosso ordenamento jurídico.a ordem publica intervém depois de se usar a regra de conflitos, esta dizer qual a lei aplicável, verificar-se as consequências da aplicação dessa lei. Nos países de índole romana defendia-se que algumas materias pela sua sensibilidade não aceitavam a aplicação de leis estrangeiras aplicando-se a lei nacional. Note-se que ainda hoje no direito público aplica-se a nossa lei e nada mais. FRANCESCAKIS: veio com a história das leis de aplicação necessária ou imediata e afirmava que a prática dos tribunais franceses muitas vezes antes de ver se é aplicável uma lei estrangeira era verificar a aplicabilidade do seu direito. Quando as leis estrangeiras se quiserem aplicar aplicam-se imediatamente sem passar por uma regra de conflitos: normas de aplicação necessária ou imediata, sendo que nem sempre são de aplicação imediata porque necessitam sempre, por exemplo, de um elemento de conexão. REGRAS DE APLICAÇÃO NECESSÁRIA OU IMEDIATA: São regras que pelas finalidades que visam prosseguir não se satisfazem, não aceitam, o âmbito de competência que é atribuído à sua própria lei, querendo aplicar-se a mais casos, estendendo o seu âmbito de competência que lhe era conferido pelas regras de conflitos gerais do sistema. As regras de aplicação necessária ou imediata, implicitamente ou expressa, têm uma regra de conflitos que delimitam o seu âmbito de competência. O âmbito de aplicação de uma lei é delimitado pela sua previsão e estatuição. Ou seja, são regras de direito material que expresso ou implicitamente estabelecem uma conexão especial que representa uma extensão relativamente ao âmbito de competência do sistema jurídica em que essa lei se insere. Por exemplo: quando estiver envolvido um português, o legislador exige que o testador tenha feito o testamento com forma solene ampliando o âmbito de competência da lei portuguesa nos termos do art. 2223º (vsart. 65º). Em suma é uma regra que pelos fins que prossegue que são de tal forma importantes, ela não se satisfaz com o âmbito de competência que é definido pela regra de conflitos geral (nos termos do art. 65º, o direito português só era competente se o testamento tivesse sido realizado em Portugal, mas no art. 2223º o legislador ampliou o âmbito de competência da lei portuguesa). Na Lei do Contrato de Agência, nos termos do art. 38º, aos contratos de agência que se desenvolva exclusivamente ou preponderantemente em território português, só não se aplica a legislação portuguesa, quanto à cessação, se tal for mais benéfico para o agente.

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Tal resulta de uma directiva comunitária. Em matéria de contratos, a regra básica é que a lei aplicável será aquela que as partes escolhem. O problema é que há quem defenda que nestes casos existe ‘’a lei do mais forte’’. Contudo, é natural que quando o legislador diz que a lei aplicável é aquela que as partes escolham, é necessário atender às regras internacionalmente imperativas. O regime da cessão do contrato de agência está, mal feito, pensado para proteger o agente, enquanto sendo a parte mais fraca. A lei portuguesa à partida só deveria ser aplicada se fosse aquela escolhida pelas partes, mas o art. 38º consagra algo diferente estendendo a competência da lei portuguesa de forma imperativa. O art. 38º não é uma regra de aplicação necessária ou imediata, mas apenas consagra que se aquilo assim não fosse como seria. No fundo, a regra do art. 38º só torna as coisas mais claras: em muitas regras de aplicação necessária ou imediata começa-se por adivinhar as coisas, aqui não. O art. 38º é uma regra de conflitos unilaterais, em que as regras de cessação no contrato de agência aplicam-se a mais casos do que aqueles que a priori se aplicariam pelas regras de direitos de conflitos gerais. A definição das regras de aplicação necessária ou imediata encontram-se consagradas no art. 9º no Regulamento de Roma I. Existe um outro tipo de regras no direito que também utiliza elementos de conexão, expressa ou implicitamente, que se designam como NORMAS MATERIAIS ESPACIALMENTE LIMITADAS. 25 de Fevereiro – Aula 4 (Prof. Luís Barreto Xavier) NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA (continuação) Estas normas surgem não só pela existência de interesses relevantes que merecem protecção, mas também pelo facto de se uma determinada norma material do estado de foro não se impusesse como obrigatória mesmo nesse estado, as soluções que poderiam surgir de ordenamentos estrangeiros poderiam vir a ser afastadas pela clausula geral da ordem de jurídica, que afasta as soluções estrangeiras que chocam com a lei do foro. A bilateralidade das regras de conflitos assenta numa certa fungibilidade das soluções, ou seja assenta na ideia de que há mais justiça no mundo para la daquela que cabe na filosofia adoptada no território português. Um sistema bilateral é aquele se entende que a norma portuguesa não é a única detentora de valores e princípios que são admissíveis, sendo apenas uma concretização possível do ideal de justiça e dos valores. Se não for aplicada a lei portuguesa numa determinada solução será aplicada uma lei estrangeira que à partida será constituída por valores e princípios dignos de protecção. O pano de fundo em que surgem as normas imediatas assenta em saber se que existe a aplicação de uma determinada lei, a do nosso ordenamento jurídico ou internacional.

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Existe uma ideia de igualdade e de fungibilidade entre sistemas que assenta no facto de cada ordenamento jurídico ter títulos de aplicabilidade semelhantes aos demais ordenamentos. PRINCÍPIO DA HARMONIA JURÍDICA INTERNACIONAL: contribui para a estabilidade das situações jurídicas, para que as soluções jurídicas de natureza privada consagrada num determinado ordenamento jurídico seja considerada valida noutro ordenamento jurídico. PRINCÍPIO DA PARIDADE: não tenta aplicar a lei portuguesa a todas as situações. Este princípio determina que as razoes que devem levar à aplicação do direito português devem ser as mesmas que mandam aplicar as leis estrangeiras. RATIO: Este princípio articula-se com outros princípios, nomeadamente com o princípio da conexão mais estreita e com o da harmonia para tutela das expectativas das partes, para tutela da sua confiança, é que se traça/determina a lei aplicável com independência de essa ser a lei estrangeira ou a lei do foro. Tendo em consideração o que foi exposto, à primeira vista, pode parecer que as normas de aplicação imediata estão a contrariar o Princípio da Paridade. O que justifica tal? Há autores que definem estas normas de acordo com o interesse estadual que elas tutelasPROF. LUÍS BARRETO XAVIER discorda: os interesses públicos podem ser defendidos através de diversas técnicas, desde as normas de aplicação imediata como através da norma de clausula de ordem publica (art. 22) e ate podem ser defendidas através de outros vias (o regulamento de ROMA I estabelece uma forma de tutela para certos interesses, que é uma tutela através de standards mínimos de aplicação. RAZÕES: prendem-se com a evolução socio jurídica dos tempos em que se ultrapassou o paradigma liberal em que o estado não intervém nas relações jurídicas privadas, passando a ser um estado intervencionista. A técnica das normas de aplicação imediata surge numa época de intervenção dos poderes estaduais na vida privada jurídica, intervindo para restabelecer/reparar desequilíbrios à partida e para prosseguir determinados tipos de interesses estaduais de particular relevância (domínio económico e social nas relações privadas). Deste modo, uma das vias possíveis para prosseguir os referidos fins é através de normas de aplicação imediata. Normas de Aplicação Imediata vsNormas Espacialmente limitadas NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA: normas materiais cuja aplicabilidade não depende das regras de conflitos, mas de uma vontade própria de aplicação traduzida através de um elemento técnico é que a norma de conflitos ad hoc. Como é que se sabe que uma norma material é de aplicabilidade imediata ou necessária? Existe um mecanismo aparentemente simples: olha-se para a norma e vê-se se essas normas materiais estão ou não cupuladas uma norma de conflitos unilateral ad hoc.

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REGRA DE CONFLITOS UNILATERAL AD HOC: essa regra de conflitos que delimita apena o âmbito de aplicação do foro, não delimita todo o direito de aplicação do foro, mas apenas indica o seu próprio âmbito de aplicação dessa norma material. ANÁLISE DO ART. 2223º:   

PREVISÃO MATERIAL: celebração de um testamento fora de Portugal ESTATUIÇÃO MATERIAL: obrigatoriedade de observância de uma forma solene, ou na feitura do testamento ou na sua aprovação REGRA DE CONFLITOS AD HOC: nacionalidade do testador

Ou seja, segundo o art. 2223º não apenas se está a descrever uma situação de facto (previsão) que leva a desencadear uma determinada consequência (estatuição), como se pressupõe ainda um elemento essencial de conexão com o ordenamento jurídico português (regra de conflitos ad hoc). Resulta desta norma a existência de uma regra de conflitos unilateral ad hoc: se o testador for português, mesmo que celebre o testamento fora de Portugal, a forma desse testamento não vai seguir literalmente a regra de conflitos o art. 65º uma vez que existe uma exigência mínima que terá sempre de ser respeitada (forma solene). Sempre que se verifique o elemento ad hoc, faz-se prevalecer a estatuição sobre a regra geral de conflitos do art. 65º. NORMAS ESPACIALMENTE (AUTO) LIMITADAS: Note-se que as normas de aplicação imediata impõe a adopção de uma determinada solução sempre que se verifique uma determinada conexão. Todavia, existem outras normas materiais que fazem o oposto do que foi referido, no sentido de em vez de dizerem que tais normas são aplicáveis sempre que se verifique uma determinada conexão ad hoc consagram-se que não serão aplicáveis nos casos que não estiverem consagrados na sua previsão. Ou seja, estas normas afastam a sua própria aplicação quando faltar tal conexão por elas próprias estabelecidas. Exemplo: suponha-se que existe uma determinada norma que estabelece limites em matéria de contratos que se relaciona com factos que ocorram em território português. Independentemente de ser aplicação imediata ela será espacialmente limitada se não fizer sentido aplicar a situações fora de Portugal. Há certas normas em que a sua aplicação só faz sentido se tiver ocorrido em território português. Por exemplo, uma colisão entre veículos entre um português e um britânico. Embora na Grã Bretanha se conduza pelo lado esquerdo, uma vez que o acidente ocorreu em Portugal não faz sentido aplicar a lei de lá, mas sim a lei de Portugal. Ou seja, está em causa a ideia de que certas normas materiais têm na sua natureza um elemento que as liga necessariamente a um determinado espaço, tendo por isso hostilidade a ser aplicado para la desse mesmo estado. É ou não possível que uma norma material seja simultaneamente de aplicação imediata e espacialmente auto limitada? Sim. Por exemplo, norma com uma previsão e estatuição material + obrigatoriedade de aplicação quando os sujeitos sejam residentes habituais em Portugal (norma de aplicação imediata) + Apenas se aplica se os sujeitos forem residentes habituais (norma espacialmente auto limitada) Em compra e venda de bens de consumo, o consumidor tem a possibilidade de em 8 dias pedir a resolução do contrato, sem penalização, desde que devolva o bem adquirido em impecáveis condições.

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Este regime é aplicável sempre que a compra tenha lugar num estabelecimento comercial situado em Portugal. Esta norma não se aplica a compras realizadas em estabelecimentos comerciais situados fora de Portugal. APLICAÇÃO NOS CASOS CONCRETOS DAS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA Primeiro, em vez de se verificar se existe uma norma de conflito geral verifica-se se existe uma norma de aplicação imediata, uma vez que estas segundas prevalecem sobre a primeira devido à restrição que consagram faceaquelas. Admitindo Que uma dada norma material não tem expressa no respectivo teor ou em disposição acessória não contem de forma aparente uma norma de conflitos unilateral ad hoc. Ou seja trata-se de uma norma material mas ela não aparece munida da norma de conflitos unilateral ad hoc. Tal apontaria para ser uma norma material comum. Mas da ratioleges, da razão de ser da norma e dos fins que prossegue, decorre necessariamente que ela deve aplicar-se sempre que se verifique uma determinada ligação ao ordenamento jurídico do foro. Ou seja, todas as normas têm de ser interpretadas, não havendo nenhuma norma que por mais que o sentido pareça evidente não necessite de ser interpretada, e interpretada chega-se à conclusão que o âmbito de aplicação e os fins só serão alcançados se a norma se aplicar a factos ligados com a ordem jurídica portuguesa (aplicação da norma a todos os cidadãos portugueses ou a todos os residentes habituais em Portugal). A doutrina diverge: 

Há quem entenda que é possível extrair por interpretação do conteúdo da norma e dos seus fins uma vontade de aplicação da norma que leva a que se descubra uma norma de aplicação imediata, sob pena do seu fim não ser atingido oPROF. LUÍS BARRETO XAVIER concorda com esta posição: se o intérprete tem de o interpretar as diferentes normas isso vale quer para a previsão material quer para a intervenção espacial. Contudo, o caracter d interpretação das normas de aplicação das normas imediatas não deve ser a regra, não podendo o intérprete sempre que lhe dá jeito dizer que é uma norma de aplicação imediata. É necessário rigor. Na CRP existe uma norma de proibição dos despedimentos sem justa causa, sendo que parte da doutrina e a jurisprudência entendem que se trata de uma norma de aplicação imediata servindo esta norma de base para o afastamento de normas estrangeiras e para a aplicação directa da norma portuguesa que proíbe os despedimentos sem justa causa desde que se verifique uma das seguintes conexões (1) contrato de trabalho executado em Portugal, e (2) sempre que o trabalhador tenha nacionalidade portuguesa o elemento de conexão ad hoc será o lugar de execução do trabalho, tendo o prof. dúvidas quando à aplicação desta norma a trabalhadores não portugueses.



Há quem entenda que o interprete não tem a liberdade suficiente no nosso sistema de fontes o caracter de aplicação imediato de uma norma posição do PROF. LIMA PINHEIRO

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Admitindo que se trata de uma norma de aplicação imediata (independentemente que tal resulte da interpretação ou da própria norma), essas normas serão aplicadas com prevalência sobre as regras gerais de conflitos. Imagine-se que se na lexcausea se depara com uma norma de aplicação imediata. Quidiures? Tal não tem qualquer problema, aplicando-se essa norma por tal integrar a lexcausae e não por ser uma norma de aplicação imediata, a não ser que tal viole a nossa ordem jurídica ou a não ser que existisse uma norma de aplicação imediata portuguesa e tiver vontade de aplicação ao caso concreto. Para além do que foi referido, a norma de aplicação imediata estrangeira não seria aplicável se fosse espacialmente auto limitada. Ou seja, a lei estrangeira de aplicação imediata da lexcausae (que integra o âmbito de aplicação do direito estrangeiro) também não será aplicável se for espacialmente auto limitada, e sendo-o não se verifique no caso concreto o elemento de conexão para que ela própria se considere aplicável. Não sendo tal norma aplicável, e tendo em consideração que a regra de conflitos manda aplicar o direito estrangeiro, é necessário encontrar nesse quadro a norma aplicável. Neste caso, pode suceder que existam normas que estabeleçam que só tem aplicabilidade se verificar a existência de um elemento de conexão, mas não impõe a sua aplicação sempre que se verifique o elemento de conexão trata-se de hipóteses em que é competente uma lei estrangeira e dentro desta existem normas espacialmente auto limitadas. QUESTÃO MAIS COMPLICADA: qual a relevância das normas de aplicação imediata quando elas pertencem a um terceiro ordenamento jurídico (não é o ordenamento jurídico do foro mas também não é o ordenamento jurídico cujas leis a regra de conflitos manda aplicar)? Existem três hipóteses: 

Ignora-se a existência da norma de aplicação imediata: não pertencendo ao direito do foro nem ao direito que o foro manda aplicar, esta seria a hipótese mais provável. Mas este não é o caminho hoje dominante na doutrina.



Toma-se em consideração e eventualmente aplica-se



Diz-se que sim, desde que haja titulo expresso de atendibilidade dessas normas

O que justifica a aplicação de uma norma de aplicação imediata de um terceiro ordenamento? 

Segundo alguns dos autores alemães tal deve-se àTeoria da ConexãoEspecial, ou seja dentro da regra geral de conflitos seria necessário encontrar certos sectores dentro dos quais faria sentido aplicar-se a solução especial.



Princípio da Harmonia Jurídica: a terceira legislação pode ser um ordenamento jurídico também conectado com a situação (conexão estreita).



Princípio da Efectividade das Decisões/Exequibilidade das Decisões: deve-se respeitar uma norma de aplicação imediata de um terceiro estado como forma de admitir que a sentença na lei do foro possa ser valida nesse terceiro estado.

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Exemplo: Suponha-se que uma empresa/sociedade comercial celebra um contrato de fornecimento de mercadorias com outra sociedade comercial. As mercadorias seriam aplicadas num país estrangeiro, mas a lei aplicável não é a desse país mas outra. Se no estado em que se deve entregar os bens existir uma lei que proíba a importação desses bens, tal norma de aplicação imediata deve ser tomada em conta porque aquele contrato nunca será valido nesse país. Deve-se atender a tal norma de aplicação imediata, porque é uma norma que pertence ao país da execução do contrato e consideraria a execução ilegal. Segundo o art. 9º do Regulamento de Roma I: nos termos do nº3 quando se fala em ‘’consequências’’ está se a referir a saber se a decisão será ou não exequível, se decorre ou não um desequilíbrio da harmonia internacional, etc. No campo de aplicação dos contratos internacionais aos quais é aplicável o Regulamento de Roma I existe o art. 9º/3 que consagra uma solução? E quanto aos casos em que não exista uma solução expressa? se não existir um titulo expresso de atendibilidade pode-se afirmar a existência de duas soluções: (1) não aplicação em caso algum; (2) aplica-se mas tem de existir um qualquer fundamento para tal. Nos termos do art. 65º/2 existe um título de atendibilidade de normas de aplicação imediata: ‘’ainda que o acto seja praticado no estrangeiro’’, ou seja é necessário que essa norma tenha sido desenhada para ser aplicada independentemente da regra geral de conflitos; é necessário que a norma tenha vontade de aplicação. Trata-se do estado da lei pessoa do autor da herança no momento da celebração do testamento. Nos termos do art. 11º/5 do Regulamento de Roma I trata-se de uma disposição que surge numa norma de conflitos: se a lei do lugar em que se situa o bem imóvel que é objecto do contrato exigir uma determinada forma independentemente do lugar de celebração do contrato, essa forma prevista pelo pais da situação do imóvel ira prevalecer. Institui-se o titulo de atendibilidade da norma de aplicação imediata. Nos termos do art. 875º, trata de uma norma de aplicação imediata sendo-o ponderada a razão de ser da norma e as implicações de segurança jurídica que lhe estão subjacente. Quanto aos imóveis situados em Portugal a forma de celebração tem de ser a que a lei portuguesa consagra, independentemente de o contrato ser celebrado no Estado Y em que se exige apenas a forma verbal. E se não existissem normas expressas, ou seja nenhum título expresso? É possível atender a uma norma de aplicação imediata que surja num terceiro estado? O interprete pode encontrar os títulos de atendibilidade não em normas, mas sim em princípios? Como por exemplo, o Princípio da Efectividade das Sentenças? A solução não é ilíquida, não podendo a solução servir para questionar tudo. Existem evidentemente riscos para a sobreveção de um sistema de regras bilaterais através de elementos quase unilateralistas, mas evidentemente que se deve ser cauteloso e só se pode considerar uma norma de aplicação imediata cujo seu caracter não esteja consagrado na norma depois de uma rigorosa interpretação e se tal consubstanciar uma solução clarissimamente exigida de acordo com os princípios de DIP.

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Próxima Aula:    

Análise das Normas Materiais de DIP Regras de Conflitos, Normas de Aplicação Imediata e Normas Materiais de DIP Problemas de aplicação das normas de conflitos Qualificação das normas de conflitos

28 de Fevereiro – Aula 5 (Prof. Luís Barreto Xavier) NORMAS MATERIAS DE DIP Existe uma semelhança com as normas de aplicação imediata, que assenta no facto de se tratar de normas materiais, mas depois existe um critério de delimitação conceptual um pouco diferente. As normas materiais de DIP tem como particularidade a circunstância de se aplicarem e apenas se aplicarem a situações privadas internacionais, isto é, as normas materiais de DIP não se aplicam a situações puramente internas, relativamente internacionais e só se aplicam a situações absolutamente internacionais. Deste modo, estas normas contem uma disciplina jurídica substantiva que visa abarcar dentro das situações de natureza privada aquelas que tem contacto com mais de uma ordem jurídica. ORIGEM DAS NORMAS MATERIAIS DE DIP: de um modo geral, olha-se para o direito privado de um determinado estado encontra-se predominantemente normas materiais que são normas materiais comuns. Por exemplo, o art. 685º/1 do CC é aplicável a uma dada situação de natureza privada independentemente de tal situação ter caracter puramente interno, relativamente internacional ou absolutamente internacional, ou seja o seu conteúdo convive bem com situações que estão dentro do âmbito do DIP como do ordenamento jurídico local. Nos termos do art. 1862º esta norma poderá ser aplicada a (todas as) situações internacionais? A situações puramente internas, não existe qualquer dúvida que se aplique. Quanto a situações relativamente internacionais também se poderá aplicar. E a situações absolutamente internacionais? A única dúvida que poderá surgir assenta no facto de nós temos muitas vezes de ter presente que é necessário distinguir matérias de natureza substantiva e natureza processual. Em matéria de natureza processual, em regra, aplica-se a lei do foro. Estaria fora de questão que o tribunal cível X fosse aplicar o CPC espanhol. Esta também fora de questão que um tribunal com competência em matéria penal vá aplicar um código penal estrangeiro. Ou seja, as normas de conflitos, e o problema de saber qual o direito aplicável, vale para o direito substantivo e não para o direito processual. O que é relevante é que estas normas são feitas com independência de saber se a situação em que vão ser aplicadas é uma situação ou não de natureza internacional; elas são construídas sem ter em consideração o caracter ou não internacional. Deste modo coloca-se a questão de saber o porque da existência de normas materiais de DIP?

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As normas materiais unificadas de DIP podem ser: 

Aquelas que de alguma forma se substituem aos direitos nacionais, o que significa que se aplicam quer a situações puramente internas quem a situações absolutamente internacionais. Trata-se no fundo de substituir direitos nacionais por um direito que se for convencional será um direito supranacional. Por exemplo: a lei uniforme sobre as letras e livranças e lei uniforme do cheque convenções internacionais que estabelecem um regime unificado que se aplica quer a situações puramente internas quer a situações absolutamente internacionais. Mas tal regime, por não ser totalmente completo, não resolve todos os problemas. Mas tal não afasta a questão de saber qual a lei aplicável porque nem todos os estados são partes nessas convenções.



Normas que são aplicáveis exclusivamente a situações internacionais, que procedem à regulamentação de situações internacionais. Por exemplo, a Convenção de Viena de 1980 sobre a compra e venda internacional de mercadorias contém um corpo de regras aplicáveis à compra e venda internacional de mercadoria; são normas materiais que resultam de uma convenção internacional e são exclusivamente aplicáveis a compras e vendas internacionais (caracter exclusivo internacional).

Exemplo: Tratados celebrados entre Portugal e o Brasil quanto a impostos delimitam espacialmente o âmbito do direito público, e não de DIP. Para se ser normas materiais de DIP é necessário que tenham (1) caracter internacional e sejam (2) normas materiais. As normas materiais não têm de resultar apenas de convenções, podendo também resultar de legislação nacional. Tome-se em atenção o art. 2223º: é uma norma material de DIP? Além de ser uma norma de aplicação imediata é também uma norma material de DIP: ‘’cidadão português em país estrangeiro’’ – esta norma só se aplica a situações estrangeiras, uma vez que tem conexão com mais de uma ordem jurídica (a ordem jurídica portuguesa e a ordem jurídica do país (estrangeiro) em que foi celebrado o testamento). Quanto às normas materiais que cada estado edita como regulamentação geral são normas adequadas para regular situações internacionais? Ou visam apenas as situações puramente internas? Na verdade trata-se de saber se existe uma diferença substancial entre as situações puramente internas e absolutamente internacionais. Existe uma diferença que justifica um regime específico para as situações puramente internas e absolutamente internacionais? Pensando nas situações mais comuns, por exemplo no Direito da Família, o casamento entre duas pessoas portugueses que residem habitualmente em Portugal merece um tratamento diferente do casamento celebrado entre um português e um espanhol? Exceptuando as diferenças entre os sistemas (poligamia, regime de bens, etc.), não se justifica um regime diferente quando os nubentes são apenas de nacionalidade diferente. Por via de regra, as normas editadas para as situações puramente internas são também adequadas para as situações absolutamente internacionais.

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Mas nem sempre é assim: caso de adopção transnacional justificam-se ou não regras especificas quando a adopção implique a transferência da criança de um pais para o outro? Claro que sim. No comércio internacional (sentido amplo: transferências internacionais de bens e serviços; operações financeiras e bancárias internacionais) parece evidente que existem problemas específicos, sendo que muitas situações privadas exigem um regime especifico daquele que resulta do direito interno de cada estado. Muitas vezes o regime assenta em normas resultantes dos usos e dos costumes (lexmercatorie)trata-se de normas que diariamente são observadas e que resultam de acordos mais ou menos implícitos, regras técnicas resultantes de certas praticas e de costumes desde há muito seguidos. Existe um conjunto de regras, de princípios, de criação não estadual e que tem por objecto a regulamentação de situações do comércio internacional no sentido amplo do termo que podem reconduzir-se à categoria de lexmercatorie e susceptíveis de aproximação às normas materiais de DIP As normas sobre o direito dos estrangeiros são normas materiais de DIP porque respeitam a determinados direitos e deveres atribuídos a um estrangeiro num país local. As normas materiais de DIP são normas que sendo substantiva, sendo materiais, resolvendo directamente o conflito de interesses em causas se aplicam directamente quando a situação é internacional (conexão com pelo menos duas ordens jurídicas). Note-se que o art. 2223º é uma norma de aplicação imediata mas é simultaneamente uma norma material de DIP, o que significa é que essa norma é autosubsistente. Mas nem todas as normas matérias de DIP são normas de aplicação imediata, ou seja nem todas contem elementos sobre a sua aplicação no espaço o que conduz a que elas sejam aplicáveis por força das regras gerais de conflitos, não se substituindo ao direito de conflitos. Deste modo, se o direito português contiver uma norma material de DIP essa norma será aplicável se o direito de conflitos remeter para o direito português. Em suma, o DIP contemporâneo é um DIP multiforme, ou seja muito diversificado nas suas fontes (fontes internas, fontes internacionais (convenções internacionais e outras regras de organização internacional), fontes de DUE, etc.), nos métodos de solução de DIP (utiliza o método conflitual (normas de conflitos de leis que naturalmente estão ligadas a certos princípios que lhes a informam – Princípio da Não Transactividade das Leis), e outras vias alternativas (parte dessas vias são as normas de aplicação imediata e as normas materiais de DIP). Note-se que as normas de aplicação imediata e as normas matérias de DIP têm subjacente a si elaborações teóricas que podem ser reconduzidas a duas categorias/concepções: 

CONCEPÇÃO DO INTERESSE ESTADUAL:A que indica como essencial na resolução das situações de DIP a análise do interesse do estado ou do governo, ou seja para se saber qual a lei aplicável é necessário olhar para o interesse estadual face a essa situação. Evidentemente que se começava pela analise do interesse do foro na aplicação das suas normas, e se não existisse averiguar-se-ia o interesse estadual dos estados estrangeiros. Para estes autores que defendem os interesses do estado, vem aquilo a que chama-se normas de aplicação imediato vêm isso como uma forma de tutela dos interesses

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estaduais. Cada norma de aplicação imediata esta a exprimir um interesse estadual para que aquela norma se estenda sempre que exista uma determinada conexão com o estado do foro. Trata-se de uma generalização deste tipo de raciocínio. Dever-se-ia olhar para as normas e ver qual asuaratio sendo que esta depende do interesse estadual. 

CONCEPÇÃO SUBSTANCIALISTAS: estes autores defendem que as situações internacionais têm uma natureza distinta das situações puramente internas, merecendo um regime diferenciado. Trata-se de encontrar soluções que sejam mais adequadas para as situações de DIP do que aquelas que resultam dos interesses estaduais. Alguns defendem sobretudo soluções que resultam da própria actividade dos operados na vida económica internacional enquanto outros defendem a actividade do estado para encontrar regimes aceites e específicos.

O DIP actual é um direito no qual estas ideias têm alguma expressão, mas não suficiente para afastar o regime regra dos conflitos de leis que assenta na regra de conflitos de leis, apesar de por seu turno esta já não ser a que inicialmente concebida por Savigny era uma regra rígida, indiferente ao conteúdo material das normas, etc. hoje a regra de conflitos é flexível, dando espaço ao juiz para encontrar a lei mais adequada/justa, a lei que melhor prossegue o Princípio da Harmonia Internacional Jurídica, etc. Por fim, o que acontece quando há um conflito entre duas normas de aplicação imediata? 

Pertencendo ao mesmo sistema não pode existir um conflito entre duas normas de aplicação imediata até por força do Princípio de Harmonia Internacional.



Se as normas pertencem a sistemas/ordenamentos jurídicos diferentes: 

Se um dos sistemas é o do direito do foro, aplica-se a norma de aplicação imediata do foro



Se uma das normas integrar a lexcausae, em principio não existe qualquer problema. Contudo, pode eventualmente colocar-se se existir um titulo de atendibilidade de um terceiro estado (art. 9º/3 e 11º/5 do Regulamento de Roma e art. 875º CC)



Se ambas as normas pertencerem a países terceiros, ou há titulo de atendibilidade ou não há. Existindo titulo de atendibilidade será o ordenamento jurídico no qual existe; não existindo cabe ao interprete analisar caso a caso se existe algum titulo de atendibilidade implícito (principio), sendo que tal depende de uma analise que toma em consideração diversos factores à qual tem de presidir um juízo da própria justiça global.

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QUALIFICAÇÃO EM DIP QUALIFICAÇÃO: olhar para uma dada realidade e ver se essa realidade tem ou não as características necessárias para poder ser reconduzida a um determinado conceito jurídico. Ou seja, qualificação significa olhar para uma certa situação/facto e ver se tal reproduz ou não as características que estão indicadas numa dada previsão normativa. Exemplo: António agride Bento com um soco causando ferimentos este facto pode ser qualificado como crime de ofensa à integridade física? Apenas se for um facto típico, ilícito, culposo e punível e se não existir qualquer causa de justificação e/ou exculpação. Se todavia estivermos a pensar neste mesmo facto e se quisermos saber se este facto é gerador de responsabilidade civil é necessário ver se o facto é típico, ilícito, culposo e possui um nexo de causalidade. Poder-se-á ainda pensar nesse facto como gerador de outro tipo de consequências jurídicas, nomeadamente quando a questões resultantes de direito do trabalho podendo originar o fundamento de despedimento com justa causa; disciplinar no caso do exército e na função pública; se fosse filho e tivesse morto o pai poderia ser fundamento de incapacidade sucessória; quanto a seguros de responsabilidade civil, etc. Se o facto se encontra conectado com mais de uma ordem jurídica, em que por exemplo o Bento é residente em Espanha e o António reside em Portugaltal facto pode ser valorado de forma diferente no direito espanhol, uma vez que este não é semelhante ao direito português. O problema que se coloca não é directamente de saber se o facto deve ou não ser qualificado como um facto gerador de responsabilidade civil, mas sim a que normas de conflitos se irá recorrer para solucionar o conflito de leis em causa. Existem muitos casos em que é a própria qualificação jurídica do facto que é diferente: aquele facto que num estado merece um enquadramento num determinado tipo de normas, noutro estado merece um enquadramento num instituto completamente diferente: Exemplo1: Em direitos reais, a transmissão da propriedade ocorre por mera celebração do contrato. O mesmo facto material de celebração de um contrato de compra e venda se for celebrado entre uma sociedade comercial com sede em Portugal e uma sociedade comercial com sede na Alemanha de um bem imóvel não se sabe se o direito real de transmitiu por mero efeito do contrato ou se só se transmitiu através de um acto posterior destinado a esse efeito. Exemplo2: Suponha-se que duas pessoas celebram, num determinado país perante o conservador de registo civil, um casamento sendo do mesmo sexo. No país de A o casamento homossexual é admitido mas no país de B não. A mesma realidade fáctica, acompanhada ou não de actos jurídicos, pode ser qualificada de forma distinta por sistemas jurídicos diferentes. Perante uma situação internacional o principal problema que existe para determinar a lei aplicável é saber qual é a norma de conflitos a que se vai recorrer para dirimir o conflito de leis. Não é obvio qual é essa norma de conflitos, uma vez que só seria obvia se existisse uma pre compreensão directa do próprio caso que permitisse qualificar os casos independentemente do sistema com o qual ele esta conectado; ora esses factos vão ter a relevância jurídica que lhes for dada pelos sistemas com o qual

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eleesta em contacto, não existindo nada na sua natureza que os obrigue a qualificar de determinada maneira. Deste modo, só tendo conhecimento dos sistemas que estão em contacto com a situação é possível saber qual a regra de conflitos a que se ira recorrer para resolver o problema. Tal traduz a primeira especificidade do assunto. INTERPRETAÇÃO DOS CONCEITOS QUE NA NORMA DE CONFLITOS DELIMITAM O RESPECTIVO OBJECTO/CONCEITO – QUADRO: a norma de conflitos tem uma estrutura triangular: elemento de conexão, conceito quadro e consequência jurídica. O conceito quadro tem como função delimitar o âmbito dentro do qual a norma de conflitos vai operar. O elemento de conexão serve para seleccionar dentro dos elementos da situação aquele que sera decisivo para determinar a lei aplicável. A consequência jurídica traduz-se em determinar a aplicabilidade da lei que resulta do elemento de conexão; reconhecimento de competência a uma determinada lei para resolver uma determinada questão e dentro do âmbito circunscrito pelo conceito quadro. Quando se olha para conceitos que surgem nas normas de conflito, por exemplo o casamento para efeitos do art. 49º a 55º, o casamento será o mesmo que em Direito Da Família? Nos termos do art. 46º, este conceito quadro tem que alcance? Posse, propriedade e demais direitos reais no art. 46º é o mesmo que surge no livro de direitos reais? O que é o casamento, a posse, a propriedade e demais direitos reais para efeitos da regra de conflitos? Existem duas alternativas para a interpretação dos conceitos quadro: 

ALTERNATIVA1: Realidade do direito substantivo/interno português – as normas de conflitos são integrantes do direito interno português e portanto, ate por força da ideia de unidade do sistema jurídica, elas não podem deixar de ter o mesmo sentido e alcance que tem o direito português. É necessariamente assim? Um mesmo conceito tem de valer de forma idêntica para os diferentes ramos de direito? Ou o Direito pode apropriar-se de realidades distintas sem que isso ponha em causa a realidade jurídica? O conceito de empresa tem um sentido diferente para o CIRE, para o Código Comercial, etc. Um conceito de transmissão para efeitos fiscais pode ser diferente do conceito de transmissão para o direito civil. A realidade pode ser a mesma, mas os efeitos jurídicos são diferentes. Não existe uma necessidade lógico nem uma necessidade ligada à unidade do sistema jurídica que os conceitos quadros das regras de conflitos sejam interpretados de forma idêntica aos conceitos das normas substantivas. Mas essa coincidência existe ou não existe? para responder a tal é necessário saber se é adequado ou não interpreta-los à luz do direito material do foro. Exemplo: dois sujeitos nacionais de um país europeu que litigam em Portugal relativamente a um bem imóvel situado num país estrangeiro da sua nacionalidade, sendo residentes habituais em Portugal. Se nesse ordenamento jurídico existir um direito que tem um traço comum com os nossos direitos reais mas em tudo o resto é diferente, quidiuris? Se fosse enquadrado no direito português seria um direito real mas não tem qualquer semelhança global com os nossos direitos reais. A regra de conflitos adequada para dirimir este litigio será a relativa ao direito das obrigações ou aos direitos reais? Trata-se no fundo de saber qual é a função do conceito quadro e da própria norma de conflitos.

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Regressando um pouco atrás: a determinação/interpretação de uma norma jurídica passa pela analise da previsão e estatuição. Como se analisa a previsão? Por exemplo, o art. 877º visa impedir que o pai ou o avô em conluio em conflito com o filho ou neto simule uma compra e venda como forma de beneficiar um dos filhos ou dos netos, em prejuízo dos outros. Se tiver sido feita uma compra e venda de um bisavó ao bisneto pela ratio do art. 877º tal é proibido. Toda a razão de tutela da norma vale para bisavós e bisnetos. Interpreta-se extensivamente a previsão da norma em razão da ratioleges. A previsão da norma é constituída em função da estatuição. Deste modo é necessário saber qual a razão de ser das normas de conflitos. Nos termos do art. 46º, a razão de ser assenta na efectividade das decisões, ou seja a escolha do lugar da situação do bem como elemento de conexão resulta de vários factores e do facto de essa ser a lei mais adequada para reger os problemas jurídicas para os quais os direitos inerentes as coisas foram pensados. O que o art. 46º trás é um regime diferente da lei aplicável às obrigações. Por exemplo, um contrato de compra e venda de um imóvel segue diferentes regimes quanto a diversos aspectos desse contrato (depesage). Existe uma depesage da situação por efeito da qual podem ser aplicadas diferentes leis a diferentes aspectos. Qual a razão da depesage? Alguns autores entendem que utilizar a depesage compara-se a construir uma bicicleta com peças de marcas diferentes: é difícil fazer a bicicleta andar. De acordo com o sistema da depesage é necessário distinguir aquilo que é direito real do direito obrigacional: o tal direito que se qualificava como real face ao sistema jurídico estrangeiro, de acordo com o art. 46º é um direito obrigacional ou real? Este direito tem características semelhantes às dos nossos direitos reais mas não estão no catalogo do nosso direito real. Aplica-se o art. 46º ou não? Sendo normas de conflitos bilaterais destinam-se a determinar quando é que as normas portuguesas e estrangeiras se aplicam, sempre tomando em consideração o Princípio da Paridade. Se nós tivermos necessariamente a reconduzir ao direito material os conceitos quadros estaremos a desrespeitar o princípio da paridade, uma vez que um direito estrangeiro não ira concorrer em igualdade de circunstâncias com o nosso direito, nomeadamente quando o direito estrangeiro tiver um instituído não previsto no nosso ordenamento jurídico. Analisemos as restantes alternativas. 

ALTERNATIVA2: recorre-se ao direito comparado. Os conceitos quadros deveriam ser entendidos tendo em conta uma análise comparativo dos diferentes ordenamentos tentando encontrar um dominador comum entre os ordenamentos. Deixará sempre de fora aspectos que por exemplo só estão previstos num ordenamento jurídico. Não é viável.



ALTERNATIVA3: recorrer à lexcausae (direito para o qual remete a lei de conflitos). Se o imóvel estivesse situado na Eslovénia recorria-se ao direito de lá e verifica-se se tal consubstanciava ou não um direito real.

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Todas as alternativas analisadas até agora fazem esquecer o momento central da interpretação de uma norma: a ratio. Deste modo, estamo nos a esquecer qual a ratio de cada norma de conflitos. A ratio do art. 46º por exemplo visa a efectividade das decisões, encontrar a lei mais conectada com a situação, encontrar uma lei que tutele as expectativas das partes, etc. quer dizer as normas de conflitos têm uma ratio que esta precipitada num determinado elemento de conexão. Cada norma de conflitos resulta de uma dialética entre o elemento de conexão e o conceito quadro. Tal no art. 877º, o direito de impugnar a venda (consequência jurídica) resultava de uma determinada ratio resultante da previsão, nestes casos o elemento de conexão deriva da ratio. Isto é, se se escolhe o elemento de conexão nacionalidade para determinar a lei aplicável ao casamento significa para todos os casos de contrato celebrado entre duas pessoas que visam constituir familiar independentemente de tal compreender ou não ao âmbito material das normas de direito da família. O conceito de casamento para efeitos do art. 49º e ss pode abranger realidades que não tem directa expressão no nosso direito material. 4 de Março – Aula 6 (Prof. Luís Barreto Xavier) INTREPRETAÇÃO DOS (CONTINUAÇÃO)

CONCEITOS

QUADRO

DAS

NORMAS

DE

CONFLITOS

Os conceitos quadro são conceitos juridicamente, e mais concretamente técnico jurídicos no sentido em que não são meros conceitos jurídicos porque o Direito pode apropriar-se de meros conceitos fácticos. Todos os conceitos quadros não podem ser delimitados exclusivamente em conceitos factuais pois merecem uma valoração jurídica e operações mais ou menos complexa para apurar o respectivo sentido. A resposta para esta magna questão terá que assentar em que estes conceitos, integrando-se cada um deles numa determinada norma jurídica, hão-de ser interpretados de acordo com o respectivo fim da norma de conflitos (interpretação teleológica). A interpretação dos conceitos quadros vai depender do juízo valorativo que esta inerente à norma de conflitos. Qual a razão de ser da própria norma de conflitos? Tal irá apurar-se tendo em conta o sistema em que a norma se integra: se a norma é uma norma de conflitos do CC, o seu alcance e inerentemente o alcance do próprio conceito quadro, irá resultar do juízo valorativo da própria norma que se insere no CC. Se a norma de conflitos integrar um regulamento da UE, é necessário interpretar o seu juízo valorativo à luz do regulamento e no âmbito de inserção de tal regulamento no seio da UE. Deste modo, o conceito quadro de casamento, contrato, compra e venda, etc irá ganhar alguma autonomia relativamente ao direito material do foro. Tal autonomia viola a ideia de unidade do sistema jurídico? O facto do conceito de casamento do art. 49º e ss ser diferente ou não necessariamente coincidente com o conceito de casamento do Livro da Família lesa o sistema jurídico? Não, desde que as consequências jurídicas dessas normas não sejam contraditórias, o direito pode servir-se dos conceitos atribuindo-lhe um sentido diferente daquele que é dado noutro ramo do direito, para outros fins e para resolver outro tipo de questões. Se um conceito quadro estiver conceito numa norma de conflitos do CC é irrelevante o que estiver consagrado no direito material português? Não, é necessário existir pontos comuns sendo necessário olhar para o direito material como um ponto de partida e não como ponto de chegada. O essencial é analisar autonomamente a norma de conflitos para procurar encontrar o seu sentido.

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Partindo do direito material com o objectivo de encontrar um sentido autónomo para as regras de conflitos é necessário saber como reconstruir o juízo valorativo de cada norma de conflitos. Exemplo: o conceito quadro do art. 52º assenta nas relações entre os cônjuges. Para encontrar o seu juízo valorativo o ponto de partida será recorrer ao direito material, ou seja ir aos artigos no livro da família que regulam as relações entre os cônjuges. Poder-se-ia recorrer ao direito comparado mas tal não seria decisivo embora relembre que a função das normas de conflitos é determinar qual é a lei competente, ou seja determinando o direito competente independentemente desse direito ser o do foro ou estrangeiro. O conceito quadro há-de ser suficientemente amplo para que nele possam caber realidades normativas de muito diferente configuração. O recurso ao direito comparado será necessário para apurar quais os tipos de realidade que temos de encarar como possíveis de aplicação. Contudo, o direito comparado não resolve na pratica o problema: é impossível a partir do direito comparado encontrar um conceito comum e alem disso remeter exclusivamente para o direito comparado seria deixar nas mãos de um direito de comparação algo que tem de caber ao direito do foro (a norma de conflitos pertente ao direito do foro e este é que terá determinar o seu alcance). O critério de interpretação das normas de conflitos há-de ter como aspecto basilar a circunstancias de que essa interpretação é autónoma fase ao direito material mas não o será face à luz do direito do foro. É em função da razão de ser das normas de conflitos que tal se apura. As normas de conflitos ao determinarem a lei aplicável fazem-no escolhendo o elemento de conexão. Aqui está precipitada a ideia valorativa de que alguma maneira justifica uma dada solução, ou seja a norma de conflitos resulta conjugação funcional entre um dado elemento de conexão e um conceito quadro que define o âmbito dentro do qual o elemento de conexão vai actuar. O juiz valorativo que temos de descobrir é se o legislador escolheu para a matéria da relação entre os cônjuges aquele elemento de conexão, se tal faz sentido para as relações entre os cônjuges, para que tipo de normas esta solução conflitual deste elemento de conexão escolhido faz sentido. Deste modo, analisemos o art. 52º que consubstancia uma regra de conflitos múltipla subsidiária (‘’na falta desta’’). As relações entre os cônjuges são reguladas de acordo com uma das três leis hierarquicamente consagradas. É necessário ao interpretar o art. 52º ter em consideração a norma especial do art. 53º: neste artigo temos uma norma especial face à norma do art. 52º, isto é se não existisse esta norma do art. 53º o conjunto de relações entre os cônjuges consagrados no art. 53º seriam regulados pelo art. 52º. O legislador excluiu algumas situações do art. 52º escolhendo um elemento de conexão diferente no art. 53º ambos têm como elemento de conexão a nacionalidade comum mas no art. 53º fixa-se o momento em que este elemento é relevante (‘’ao tempo da celebração do casamento’’), sendo que para o art. 52º o momento relevante será o actual fazendo uma interpretação sistemática. Na matéria do regime dos bens e das convenções entendeu-se que não deveria ocorrer a mutabilidade da lei aplicável quanto a essas matérias: tal deve-se à expectativa que as partes têm no momento em que celebram o casamento, ou seja conta-se que se irá aplicar aquela lei e não que esta seja susceptível de se vir a alterar posteriormente. Não faria sentido, até para tutela de terceiros, deixar que as mudanças nas matérias do art. 52º pudessem alterar-se com as mudanças dos elementos de conexão.

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A que matérias faz sentido aplicar-se um elemento de conexão variável sendo que nestes casos tal deve-se reconduzir ao art. 52º e por outro lado quais os casos em que é razoável aplicar-se um elemento de conexão estabilizado sendo que nestes casos aplica-se o art. 53º? O conceito quadro da norma de conflitos interpreta-se à luz da teleologia própria da respectiva norma em que se insere tendo em conta o próprio sistema de normas de conflitos em que tal se encontra inserida. Para se encontrar a teleologia da norma é essencial perceber o que é que esteve na base do elemento de conexão que foi adoptado. O que se procura na interpretação de cada norma de conflitos, em concreto do conceito quadro, é reconstruir o juízo valorativo que esteve na sua base. Cada norma de conflitos encontra-se inserida num direito de conflitos mas tal não chega, sendo necessário acrescentar o seguinte: quando se aplica uma regra de conflitos por exemplo do Regulamento de Roma I é necessário também interpretar o seu conceito quadro. O que será contrato para efeitos do Regulamento de Roma I? Recorre-se ao sistema em que está integrado o conceito: no fundo quando se diz que a interpretação dos conceitos quadros é feita com autonomia e de acordo com o DIP do foro é necessário ler que quando as normas de conflitos pertencem ao direito interno do foro é necessário integrar os conceitos quadros de acordo com o DIP de fonte interna do foro; mas se a regra de conflitos pertencer a um regulamento do UE tal deriva do próprio espirito do Regulamento. O art. 877º encontra-se inserido no Livro II nos Contratos em Especial. Interpretando sistematicamente ela deveria ser integrada no Regulamento de Roma I. Será que faz sentido o art. 877º ver a sua aplicabilidade dependente do Regulamento de Roma I? O art. 877º tem na sua ratio questões de direito da família e mais concretamente de sucessões (igualação de partilha e legítima). Na verdade está em causa uma tutela de cariz sucessório. O art. 877º deve ser qualificado como norma relativa às sucessões por morte, norma cuja aplicabilidade deve estar dependente da sucessão por morte (POSIÇÃO DO PROF. LUÍS BARRETO XAVIERvsPROF. LIMA PINHEIRO: devia aplicar-se a norma de conflitos do art. 57º). Se esta norma se destina a evitar que o autor do património disponha de tal dissimulando através de uma compra e venda aparente uma verdadeira liberalidade e com isso prejudicando outros herdeiros, tudo o que aqui esta previsto não remete para a matéria sucessória? Sim: o art. 877º deve ser interpretada em sede sucessória, o que faz sentido até em termos sistemáticos. A norma que fixa a lei aplicável à sucessão faz sentido aplicar-se a estas hipóteses. O único contra argumento existente é que no momento em que o contrato é celebrado não esta em causa a sucessão, ou seja o autor da sucessão ainda não morreu pelo como se aplica a nacionalidade do autor da sucessão como elemento de conexão? Tal não impede a aplicação da lei se se presumir que ele ira manter a mesma nacionalidade e ele não impede que outras normas sucessórias sejam aplicáveis por força do art. 62º, normas sucessórias aplicáveis antes do falecimento do de cuius.

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Em suma/conclusões: 

Mesmo relativamente ao direito material português, o seu papel é relevante mas não é decisivo: no conceito quadro contratos não cabe por exemplo o art. 877º que está integrado no contrato de compra e venda mas tem uma ratio sucessória.



Entre a interpretação dos conceitos quadro e a sua aplicação a dadas normas não há uma verdadeira clivagem/cisão entre dois momentos ontologicamente diferentes: há uma certa continuidade resultante de uma relação circular entre interpretação e aplicação. HIPÓTESE PRÁTICA

A, de nacionalidade portuguesa, casado com B, de nacionalidade brasileira, residem habitualmente em Portugal para onde se deslocaram há quatro anos. Anteriormente e desde a celebração do casamento residiam habitualmente no Brasil, em São Paulo. A decide vender o imóvel em que habitam e que lhe pertence por inteiro. B impugna esta venda alegando falta de consentimento. Quidiuris? DADOS ADICIONAIS RELEVANTES PARA A RESOLUÇÃO 

Celebração do Casamento: República Dominicana



Lei Aplicável ao Regime de Bens: art. 53º/2 II parte (não se aplica o nº1 porque não tem nacionalidade comum nem a I parte do nº2 porque como o caso nada nos indica em contrario presume-se que a data do casamento A residia em Portugal e B no Brasil) primeira residência conjugal: lei brasileira



Regime de Bens: comunhão de adquiridos



APLICAÇÃO DO ART. 1682º-A/2 como fundamento de impugnação por parte de B? Só se a lei portuguesa fosse aplicável. E é? O art. 1682º-A/2 é uma norma relativa às relações entre os cônjuges? Ou seja aplica-se o art. 52º/2? Uma vez que se trata da casa da morada de família estamos face a uma tutela familiar. O art. 1682º-A/2 pode reconduzir-se ao conceito quadro do art. 52º/2. Mas é aplicável ou não? Qual o elemento de conexão que o art. 52º/2 estabelece? O art. 1682º-A/2 só se irá aplicar se o art. 52º/2 determinar a aplicação da lei portuguesa. O art. 52º/2 respeita à residência habitual comum no momento actual. Como no momento actual eles residem em Portugal a lei portuguesa seria aplicável e aplicava-se o art. 1682º-A/2 pelo que seria necessário o consentimento de B.



Seria necessário ainda saber se a lei brasileira consagra solução idêntica à nossa ou não devido ao Princípio da Paridade de Tratamento. 

Se fosse semelhante à nossa seria qualificável nos termos do art. 52º em relações entre os cônjuges e não seria aplicável a lei brasileira uma vez que o nº2 do art. 52º remete para a lei portuguesa.

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Supondo agora que existiam as seguintes alterações (1) o imóvel em causa não seria a casa de morada de família, mas outro imóvel pertencente a A e (2) no direito brasileiro vigora uma norma material que consagra o seguinte: ‘’a alienação de imóveis próprios de um cônjuge nunca carece de consentimento do outro cônjuge’’. DIREITO MATERIAL: no direito português, se a lei portuguesa fosse aplicável, estaríamos no âmbito do art. 1682º-A/1 al. a): seria necessário consentimento salvo se o regime adoptado for o da separação de bens. Uma vez que A e B se encontram casados em regime de comunhão de adquiridos, se a lei portuguesa fosse a aplicável seria necessário consentimento. E neste caso aplicar-se-ia o art. 52º ou 53º? Enquanto na hipótese anterior estava em causa a morada de família, neste caso no nº1 do art. 1682º-A existe um regime estabelecido cujo conteúdo vai depender do regime de bens adoptados: se o regime de bens for da separação não será necessário consentimento, mas se for de comunhão será consentimento esta norma esta agregada aos regimes de comunhão, ou seja o legislador português veio estabelecer uma disciplina normativa que agregou funcionalmente aos regimes de comunhão estando a sua aplicabilidade dependente do regime de bens adoptado pelo que estará a sua aplicabilidade dependente da norma de conflitos do art. 53º e não do art. 52º. Deste modo, a norma do art. 1682º-A/1 al. a) será aplicável ou não? Uma vez que o art. 53º indica como elemento de conexão ‘’a lei da sua residência habitual comum à data do casamento’’ a norma portuguesa não seria aplicável. Aplica-se então a norma brasileira que indica que nunca será necessário o consentimento? O tribunal português que esta a julgar o litigio irá aplicar a regra de conflitos do direito português. A lei brasileira só será aplicável se entendermos que irá funcionar o instituto do reenvio. Ou seja, a norma material brasileira consagra que nunca será necessário o consentimento pelo que a sua aplicabilidade depende de que regra de conflitos? Art. 52º ou 53º? Uma vez que o conteúdo da lei brasileira prescinde do consentimento do outro cônjuge independentemente do regime de bens não se irá aplicar o art. 53º mas sim o 52º, porque integra a disciplina geral das relações entre os cônjuges. Deste modo, a lei brasileira será aplicável? Uma vez que o art. 52º remete para a lei portuguesa (‘’lei da sua residência habitual comum’’ actual) a lei brasileira não será aplicável. A lei portuguesa não seria aplicável devido ao art. 53º que através do seu elemento de conexão não considerava competente o direito português e a lei brasileira também não seria aplicável devido ao art. 52º. Qual a lei aplicável? Duas soluções: 

Vácuo jurídico/conflito negativo de jurisdições

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OPINIÃO DO PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: tendo em consideração que a aplicação da lei portuguesa (art. 1682º-A/1 al. a) não é aplicável por força do art. 53º) e da lei brasileira (a norma que dispensa sempre o consentimento não é aplicável por força do art. 53º) conduziam a soluções diferentes, não se olhava para o Direito da Família e o contrato de compra e venda era válido com base no princípio de liberdade que existe no direito privado.

Suponha-se agora que a norma brasileira determina que a alienação de imóveis próprios de um dos cônjuges carece sempre do consentimento do outro cônjuge. Quidiuris? A norma brasileira não dependendo do regime de bens faz com que a lei brasileira também não seja aplicável por força do art. 52º. A lei portuguesa também não seria aplicável por força do art. 53º. Neste caso seria necessário o consentimento uma vez que apesar de nem a lei portuguesa nem a lei brasileira serem aplicadas ambas exigem o consentimento. Aqui existe um conflito negativo de qualificações/vácuo jurídico, ou seja uma hipótese em que por força do jogo normas das regras de conflitos não se encontra uma solução que valorativamente seja aceite por nenhum dos ordenamentos jurídicos em contacto com a situação. Esta hipótese antecipou, qualificação: o objecto.

de

forma

implícita,

segunda

grande

questão

da

OBJECTO DA QUALIFICAÇÃO A doutrina diverge quanto ao objecto da qualificação: para uns são factos ou situações da vida e para outras normas materiais. Se fossem factos da vida nós teríamos de ir perguntar as normas materiais dos diferentes ordenamentos jurídicos qual o seu conteúdo antes de ir as normas de conflitos? Os factos não são suficientes para os qualificar, para os tornar objecto da qualificação sem mais. Primeiro é necessário analisar as normas em cada ordenamento jurídico que dão resposta à questão/situação a regular. É evidente, contudo, que estes factos são relevantes: as normas objecto da qualificação são aplicáveis aquele facto concreto, não sendo tomadas em abstracto. Em suma: quando nos deparamos com uma dada situação internacional que requer uma solução jurídica não se sabe a priori a solução a dar a essa questão: não se sabe se é um problema contratual, familiar, sucessório, etc. A situação em causa tem de ser olhada à luz das pretensões nela envolvida; posteriormente tem de convocar os ordenamentos jurídicos que estao em contacto com a situação e de seguida averigua-se aquele que será aplicada. Contudo, primeiro é necessário ver em cada ordenamento jurídico quais as normas que dão resposta a esse caso se esse ordenamento jurídico for aplicado.

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7 de Março - Aula 7 (Prof. Fernando Ferreira Pinto)SINTESE DAS ÚLTIMAS AULAS As normas de direito material dão a solução para problemas de vida. As regras de conflitos indicam dentro de um conflito de leis qual será a lei aplicável, mas não indica qual a solução aplicável ao caso concreto. Uma lei só se pode aplicar a factos com os quais tenha uma determinada conexão espacial. O âmbito de competência, mais restrito do que o âmbito de eficácia, sendo determinado por uma regra de conflitos sendo que esta só vai dirimir o conflito sobre as leis potencialmente aplicáveis. ÂMBITO DA APLICAÇÃO DA NORMA:Uma norma só se pode aplicar fora do seu âmbito de aplicação se se fizer uma interpretação extensiva ou aplicação analógica: a norma descreve em geral e abstracto uma situação da vida e no caso concreto verificamos se corresponde aquilo que a norma prevê ou não. Não se pode forçar a aplicação de uma norma há situações em que ela não se quer aplicar a menos que a situação se encaixe no âmbito ou no espirito da norma. NORMA ESPACIALMENTE AUTO LIMITADA A norma espacialmente auto limitada é uma norma que delimita o seu âmbito de aplicação também em função da localização dos factos no espaço. Elas expressamente ou implicitamente só se querem aplicar a factos que se localizem num determinado âmbito territorial/aplicação. Uma norma espacialmente auto limitada é um problema de aplicação de lei mas em nada se relaciona com os problemas de DIP!! É uma norma material que delimita o seu âmbito de aplicação no espaço tendo em consideração a localização dos factos. Esta norma na sua aplicação concreta depende de um duplo requisito: 

A lei a quem ela pertence tem de ser considerada competente pela regra de conflitos aplicável



Os Factos localizados no espaço se encontrem na forma que ela impõe (não é um elemento de conexão relevante para efeitos de DIP, servindo apenas para delimitar o seu âmbito de aplicação no espaço)

NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA OU NECESSÁRIA São normas de direito material que não se delimitam a sê-lo, tendo expressa ou implicitamente uma regra de conflitos. Ou seja, é uma norma de direito material que se quer aplicar a mais casos do que aqueles que é aplicável a lei em que ela se integra. O seu elemento de conexão tem relevância conflitual. Têm uma vocação expansiva. Enquanto no caso da norma espacialmente auto limitada o problema é de aplicação da norma, neste caso é um problema de âmbito de competência a que ela pertence. A norma de aplicação imediata quer se aplicar a mais situações do que aquela que o ordenamento jurídico se aplica se acordo com a regra de conflitos geral. As normas sobre a cessação do contrato de agência são de aplicação imediata ou necessária. A indemnização de clientela é um instituto imperativamente internacional.

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Podem existir regras que sejam simultaneamente de aplicação imediata ou necessária e de espacialmente auto limitada. Mas não é comum. A regra pode dizer que quer aplicar para alem do seu âmbito de competência mas só a certos factos que se encontrem localizados num dado local. QUALIFICAÇÃO Art. 15º CC:‘ ’norma mais genial do direito português’’ que resolve um problema metodológica da aplicação da regra de conflitos. Resolve um problema que desde de 1891 atormenta os juristas: problema de qualificação. Uma regra de conflitos tem dois elementos estruturais (elemento de conexão e objecto da conexão) e a outro elemento consequência dos anteriores (consequência jurídica – reconhecimento da competência de uma lei). QUALIFICAR: algo possui determinadas características que em geral corresponde aquilo. Reconhecer numa realidade os atributos que o conceito qualificante tem. Qualifica-se algo porque reconhece-se nessa coisa as características do conceito qualificante. Qualificar é no fundo o processo inverso na subsunção. É aquilo que nós quando aplicamos normas jurídicas a realidades de facto qualificamos juridicamente essas realidades de facto. enquanto numa norma jurídica de direito material lidamos com um conceito descritivo de uma realidade de facto, no caso do DIP estamos face a uma norma sobre norma (uma regra de conflitos é uma regra sobre regra, regra essa que pretende dirimir/resolver os conflitos entre as leis). Se a regra de conflitos resolve conflitos entre as leis ela tem de se referir a essas leis. O que é complicado na qualificação de DIP é que estamos a qualificar normas e não realidades de facto. A consequência jurídica da regra de conflitos é consequência da operação do elemento de conexão: ao localizar-se o elemento de conexão nos sabemos qual é a lei competente. Mas a lei é competente para que? A lei é competente para intervir através da determinação do conceito quadro. O direito de conflitos opera a lei aplicável, não em função do que ela dispõe, mas em função da conexão dela com os factos: se for a conexão mais estreita é com a aplicação dessa lei que as pessoas contam. O conceito quadro delimita a matéria para a qual a lei seleccionada é competente. Ou seja, quais são as normas da lei competente que vão intervir? Segundo o art. 15º só vão intervir as regras que subsumam-se do conceito quadro da regra de conflitos. Análise do art 15º (muito importante!) 

A competência atribuída a uma leio factor que desencadeia competência de uma lei é a localização do elemento de conexão

a



Abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei dessa lei



Integram o regime do instituto visado na regra de conflitossubsumem-se ao conceito quadro da regra de conflitos que mandou aplicar essa lei

Qual é verdadeiramente o objecto da qualificação de DIP? Qualificam-se normas jurídicas! Aquilo que se conexiona são normas jurídicas.

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CONCEITO QUADRO: é um conceito de questão. A qualificação pressupõe que se tenha interpretado as normas regras de conflitos (elemento de conexão e conceito quadro) e em segundo lugar que se tenha aplicado. Relações entre os Cônjuges: art. 52º e 53º 

O art. 52º refere-se ao momento actualcabem as relações pessoais e as relações patrimoniais que não dependam do regime de bens.



O art. 53º refere-se ao momento da celebração do casamentoexiste uma manifestação de vontade das partes quando se casam (tanto quando escolhem um determinado regime de bens ou quando não o escolhem e aplica-se supletivamente, sendo mesmo assim uma manifestação de vontade); existe uma expectativa dos nubentes em ser aquele o regime de bens desde que se casam e que não venha a sofrer alterações. Aplica-se apenas às relações patrimoniais entre os cônjuges que dependam do regime de bens escolhido expressamente ou supletivamente.

As regras de conflitos são interpretadas à luz da nossa lei portuguesa, qualquer conceito deve ser interpretada de acordo com o sistema em que se integra. Quando no art. 52º o legislador consagra ‘’as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum’’ o que é que ele pretende de facto dizer? Os conceitos utilizados pelas regras de conflito interpretam-se autonomamente aos conceitos das restantes normas materiais. Por exemplo, o casamento consagrado no art. 52º, embora não seja muito relevante, não corresponde ao mesmo que se consagra quanto ao casamento no Livro da Família. Um conceito utilizado por uma regra de conflitos não tem necessariamente o mesmo sentido que tem o conceito equivalente no direito material do foro. A doutrina estrangeira costuma distinguir a qualificação em primária e secundária dando origem à TEORIA DA DUPLA QUALIFICAÇÃO QUALIFICAÇÃO PRIMÁRIA/COMPETÊNCIA(1)DIREITO MATERIAL + (2) REGRA DE CONFLITOS + (3) LEI COMPETENTE: perante uma qualquer situação da vida jurídica privada internacional a primeira coisa a fazer é determinar o problema jurídico concreto e não em abstracto. Em direito português, no caso de uma prestação de alimentos por exemplo, tal insere-se no art. 52º que manda aplicar a lei nacional comum. O que foi relevante foi a qualificação de acordo com o nosso direito material. Ou seja, a primeira coisa a fazer é fazer uma qualificação para saber qual a lei competente. Por exemplo: ‘isto no caso é um problema de alimentos é consiste de acordo com o direito material (LIVRO DA FAMÍLIA) num problema de relação entre os cônjuges. Só depois disto é que se vai ver qual a regra de conflitos eu regula as relações entre os cônjuges.

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⇓ PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO: A qualificação (primária) não é um passo necessário para se determinar qual a lei aplicável. Parte-se da regra básica da Não Transactividade: a situação x está em contacto com que leis? Por exemplo com a lei da nacionalidade do cônjuge A, com a lei da nacionalidade do cônjuge B, com a lei da residência habitual comum e com a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Todas estas leis podem vir a regular o caso e todas elas são competentes. NOTA;O instrumento da qualificação é o conceito quadro. 11 de Março – Aula 8 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) Já vimos que a norma de conflitos tem dois elementos estruturais: o elemento de conexão e o conceito quadro que determina o elemento da conexão. O elemento de conexão conexa um facto com uma lei com o objectivo de reconhecer competênciaaquela lei, mas essa lei só será competente dentro de um determinado âmbito de competência sendo este delimitado pelo conceito quadro. TAREFAS INTERPRETATIVAS: como as regras de conflitos na nossa lei estão organizadas não por elementos de conexão mas por conceitos quadro, é necessário saber delimitar os conceitos quadros relativamente aos outros conceitos quadros, e tal faz-se por interpretação da regra de conflitos. Aquilo que é casamento para um a norma de conflitos não é necessariamente aquilo que se entende por casamento no Livro da Família. A regra de conflitos como parte que é do direito do foro tem de ser interpretada à luz do direito do foro, à lei da lei portuguesa tentando reconstruir o pensamento do legislador que está na base da regra de conflitos. No art. 52º mobilizou-se a conexão, ficando a conexão adstrita a um determinado momento histórica (celebração do casamento) enquanto no art. 53º é uma conexão móvel. Enquanto no art. 53º fixou-se temporalmente a conexão devido ao facto de as pessoas terem escolhido aquele regime jurídico de bens: se fosse variável estar-se-ia a frustrar as expectativas/confiança que as partes depositaram no regime jurídico escolhido. Chegamos à conclusão que no art. 53º só cabem as matérias que dependam exclusivamente do regime de bens escolhidos; todas asrelaçõespatrimoniais que não dependam do regime de bens escolhidos pelos cônjuges aplica-se o regime do art. 52º. QUALIFICAÇÃO: Analisamos anteriormente que o conceito-quadro refere-se a normas jurídicas de outros sistemas, que até pode ser o nosso. Aquilo que se conecta são normas. Como se interpretam as normas de direito material? De acordo com o sistema em que elas se integram. Naturalmente, as regras de direito material de um determinado sistema jurídico tem de ser interpretadas de acordo com esse sistema jurídico. Na aplicação do direito estrangeiro é necessário ser cauteloso, aplicando tal como ele é aplicado no sistema jurídico em que ele faz parte. A regra de conflitos determina a competência de uma lei estrangeira que será chamada a resolver uma questão jurídica delimitada por um conceito-quadro. A qualificação traduz-se numa perspestiva subsumir normas materiais de um direito estrangeiro ou do direito do foro, ou seja o material que será qualificado ou subsumi-lo num conceito-quadro. Como é que se la chega para se encontrar o material que será classificado? Os defensores da

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dupla classificação argumentam no sentido de qualificar normas de uma determinada lei mas como não se sabe qual a lei é preciso fazer uma primeira qualificação. Exemplo: Existindo uma determinada situação da vida (X) está conectada com a lei 1 e a com a lei 2. A lei 1 é a lei da nacionalidade comum dos cônjuges ao tempo da celebração do casamento. A lei 2 é a lei da nacionalidade comum actual. Só existem duas leis em contacto com a situação só podendo ser uma delas chamada a resolver aquela situação. Parte-se do princípio que estas duas leis são competentes mas para coisas diferentes. A lei 2 é competente para resolver todas as questões jurídicas que não dependam do regime de bens escolhidos pelos cônjuges, enquanto a lei 1 resolve as questões que dependem do regime de bens escolhidos pelo casamento. Na prática existem duas leis em contacto com a situação e uma situação de facto a ser regulado. Por hipótese a Lei 1 diz que aplica-se para a resolução do caso a norma X, Y e Z enquanto a Lei 2 diz que aplica-se a norma A, B e C. Para que a norma X,Y e Z serem aplicadas é preciso que sejam que a Lei 1 as considere competentes e depois é ainda necessário que se subsumem no conceito-quadro. ANÁLISE DO ART. 877º: esta regra resolve um problema de compra e venda? Se esta regra vier a aplica-se numa regra de conflitos em que qual dos conceitos quadro se insere? Qual o conceito quadro da nossa regra de conflitos que respeita a esta norma? Art. 41º (esquecendo a existência do DUE)? Esta regra subsume-se ao conceito quadro do art. 41º? Ou esta norma diz respeito a problemas de direito da família? Procura-se o conceito quadro da regra de conflitos onde esta regra se subsume. É necessário classifica-la na perspectiva do DIP, de acordo com as Regras de Conflitos. A finalidade do art. 877º assenta em proteger quem? A regra destina-se claramente a que um dos ascendentes não beneficie um dos descendentes prejudicando os restantes descendentes. O ordenamento a que se vai buscar uma regra deste tipo deve ser em função dos elementos de conexão dos contratos ou das relações familiares? Claramente a segunda hipótese. O titulo porque ela intervém diz tudo. A qualificação primária serve para encontrar a regra de conflitos que indica qual a lei competente. Em Portugal não se faz a qualificação primária. A norma que aquele ordenamento jurídica que se pretende aplicar ao caso tem que subsumir-se ao conceito quadro de uma regra de conflitos cujo elemento de conexão manda aplicar essa lei cujo essa regra de conflitos se insere. ANÁLISE DO ART. 2133º/3: matéria sucessória ou de divórcio? O Sr. A (português) morre e a Sra. B (alemã) vem reclamar uma parte da herança. Alguém bem dizer que a Sra. B não herda porque nesse momento já estava separada judicialmente de pessoas e bens. Eles residiam habitualmente em França. Quidiuris? Existem três leis potencialmente aplicáveis: francesa, portuguesa e alemã:  

Para o Sr. A aplica-se o art. 62º sendo a lei portuguesa a aplicável Como eles residiam habitualmente em França aplicar-se-ia o art. 52º e 55º

Qual a lei competente neste caso? O entendimento geral é o seguinte: estando em causa a regra do art. 2133º/3, fazendo parte da lei portuguesa, nos termos do art. 62º manda-se aplicar a lei portuguesa. A lei sucessória é aquela que diz quem são os herdeiros.

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HÍPOTESE PRÁTICA DADOS DO CASO    

ABEL – Português BERTA – Francesa Residiam em França (celebração do casamento) Residem agora em Portugal

LEI FRANCESA  

Lei Nacional da Mulher Lei da Residência Habitual Comum ao tempo da celebração do casamento

LEI PORTUGUESA  

Lei Nacional do Marido Lei da Residência Habitual Comum Actual

Abel vendeu a casa de morada de família, sem o consentimento da esposa e a Berta impugna a venda com fundamento no art. 1682º-A/2. Quidiures? O art. 1682º-A/2 subsume-se ao conceito quadro do art. 52º ou do art. 53º? Neste caso, quem se casar e contar com a aplicação da lei portuguesa sabe que não pode escapar a isto, ou seja não há aqui a protecção de qualquer expectativa. Deste modo, aplica-se o art. 52º. Uma vez que a casa de morada de família em que eles é a residência habitual comum aplica-se, de acordo com o art. 52º/2, a lei portuguesa. Imagine-se agora que eles residiam habitualmente comum em Portugal, mas agora residem em França. Neste caso, de acordo com o art. 52º/2 seria aplicável a lei francesa, não se aplicando o art. 1682º-A/2. NOTA: O elemento de conexão determina qual a lei competente e o conceito-quadro determina a competência dessa lei. (?)O art. 1682º-A/2 é uma norma de aplicação imediata ou necessária?Se sim, e se os sujeitos em questão fossem ambos franceses, apesar de se aplicar o art. 52º/1 o que em princípio implicaria aplicar a lei francesa e pressupondo que no ordenamento francês não exista nenhuma norma de cariz semelhante ao art. 1682º-A/2 sendo o art. 1682º-A/2 uma norma de aplicação imediata ou necessária que visa proteger todos os núcleos familiares que tenham residência habitual comum em Portugal seria aplicada esta norma. ⇓ Para se saber se o art. 1682º-A/2 é uma norma de aplicação imediata ou necessária é necessário questionar se esta norma aceita ser só aplicada quando a lei portuguesa é competente ou aplica-se independentemente de tal só pelo facto da casa de morada de família se situar em Portugal?

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ANÁLISE DO ART. 1766º/1 AL. C): esta norma subsume-se a que regra de conflitos? É uma consequência sancionatória do divórcio? As doações entre casados são limitadas (por exemplo, caducam por morte do doador). Este artigo indica que a doação entre casados caduca por divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por culpa do donatário. Como se qualifica esta regra? Qual o estatuto a que compete definir a perda dos apelidos pelo divórcio? À partida será ao estatuto pessoal de cada um dos cônjuges. Contudo, a parte final do art. aponta para uma consequência sancionatória do divórcio. Aplica-se o art. 55º que remete para o art. 52º. CONFLITO DE QUALIFICAÇÕES (não será muito aprofundado nas aulas) Uma situação X está em contacto com a Lei 1 e com a Lei 2. Querendo aplicar-se a norma A tal cabe na regra de conflitos X que cabe na Lei 1. Querendo aplicar-se a norma B tal cabe na regra de conflitos Y que cabe na Lei 2. Tal dá origem a um conflito positivo de jurisdições? E agora? Agora é casuístico. A regra de conflitos não conseguiu resolver o conflito. Mas também pode acontecer uma situação de vácuo jurídico: a norma X manda aplicar a Lei 2 e a norma Y manda aplicar a Lei 1. CONFLITO DE SISTEMAS Ocorre quando o elemento de conexão base para uma lei (por exemplo, em Portugal é a nacionalidade) não é o mesmo que em outra lei (por exemplo, no Brasil é a residência habitual comum). Os conflitos de sistemas podem ser resolvidos através das seguintes formas: questão prévia, princípio da maior proximidade, princípio dos direitos adquiridos e reenvio. REFERÊNCIA MATERIAL: regra de conflitos faz a uma referência material a uma lei estrangeira. Princípio Geral consagrado no art. 16º. A referência material abrange apenas as regras materiais dessa lei e não as regras de conflitos. REFERÊNCIA GLOBAL: quando a regra de conflitos faz uma referência a uma estrangeira a referência abrange as regras materiais e as regras de conflitos. De acordo com o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional quando se surge algo tal deve ir ao encontro dos princípios e valores dos diversos ordenamentos jurídicos. Quando as regras de conflitos portuguesas se referem a leis estrangeiras referem-se apenas as regras de direito material da lei estrangeira (‘’direito interno dessa lei’’  leia-se direito material e exclui-se o direito de conflitos! Advertência feita devido ao facto de o direito de conflitos também ser direito interno!). ▲ Existiram vários autores que pretenderam resolver os problemas de conflitos negativos de DIP. As soluções dadas são insuficientes mas a sua leitura e conhecimento é importante pelo que se remete para as Lições de Direito Internacional Privado do Prof. Ferrer Correia.

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A regra de conflitos é uma regra de decisão, não de conduta, pelo que não existe qualquer razão para se determinar a sua aplicação no espaço, tempo, etc. 14 de Março - Aula 9 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) REENVIO (art. 17º, 18º e 19º) Regula os Conflitos Negativos de DIP Os conflitos negativos ocorrem quando nenhum ordenamento jurídico, devido às divergências das regras de conflitos, nenhum se considera competente. ATITUDES PERANTE O REENVIO: 

RECUSA TOTAL DO REENVIO: a função da regra de conflitos é apenas indicar qual a lei que deverá ser aplicável, não em remeter a competência para outro estado. São os defensores que quando uma regra de conflitos refere uma lei estrangeira refere-se apenas ao seu direito material.



ATITUDES FAVORÁVEIS À ACEITAÇÃO DO REENVIO: 



FRANÇA: a referência da sua lei a uma lei estrangeira é uma referência global. Se a Lei 1 devolver a competência ao direito francês aplica-se o direito francês; se a Lei 1 remeter a competência a uma Lei 2 aplica-se a lei2. Mas só se aceita um reenvio, pelo que se a Lei 2 remeter a uma Lei 3 aplica-se à mesma a lei 2.Atitude favorável ao reenvio, adoptada pelos tribunais franceses nomeadamente. Em 1882, Forgo era um bávaro, que vivia habitualmente em França, e que faleceu deixando parentes afastados como sucessíveis. Esses herdeiros herdavam segundo a ser bávara mas não segundo a lei francesa. A lei francesa mandava aplicar ao caso a lei bávara e esta por sua vez mandava aplicar a lei francesa. Os tribunais franceses acharam que devia aplicar-se a lei francesa porque (1) era a lei mandada aplicar pela lei bávara e (2) quem herdava era o Estado. Embora os tribunais franceses sejam favoráveis quando ao reenvio, não aceitavam todo e qualquer reenvio: só aceitavam o reenvio de 1º grau/devolução simples

TEORIA DO DUPLO REENVIO (TOTAL): o tribunal inglês diz que aplica a mesma lei que o tribunal francês aplicaria. A regra de conflitos inglesa quando faz referencia a uma lei estrangeira faz referencia a essa lei estrangeira a nível material, a nível de regra de conflitos e a perspectiva dessa lei sobre o reenvio (Lei Inglesa - - - > Lei Francesa; Lei Francesa  Lei Inglesa (referencia global); Lei Francesa  Lei Inglesa; Lei inglesa  Lei Francesa). Exemplo: os franceses partem do princípio que existe uma referência global mas aceitam apenas o primeiro reenvio. A lei francesa manda aplicar a lei espanhola e interpretam sempre a segunda referência da lei espanhola como sendo material independentemente de ser global ou não. Se a lei francesa mandar aplicar a lei espanhola, e a lei espanhola mandar aplicar a lei brasileira e a lei brasileira mandar aplicar a lei dinamarquesa. Os tribunais franceses aceitam o primeiro reenvio pelo que se aplicava a lei brasileira; os tribunais espanhóis aplicavam a lei dinamarquesa, a lei brasileira também aplicava a dinamarquesa tal como a lei dinamarquesa que aplicava a sua lei. Lei inglesa --- > lei francesa (quando

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na lei inglesa manda a competência para a lei francesa diz que vai resolver oi caso como a lei francesa resolveria; a lei francesa manda aplicar a lei inglesa que manda aplicar a francesa pelo que se aplica a lei francesa). A lei inglesa manda aplicar a lei brasileira e esta manda aplicar a lei inglesa. A lei brasileira não aceita o reenvio. Aplica-se a lei inglesa, não havendo duplo reenvio. Lei inglesa -- > lei francesa lei espanhola  (duplo reenvio) lei francesa. A lei inglesa aplicava a lei que a lei francesa mandava aplicar. A lei francesa mandava aplicar a lei espanhola que por sua vez mandava aplicar a lei francesa pelo que os tribunais ingleses iriam aplicar a lei francesa. MODALIDADES DE REENVIO 

REENVIO de 2º GRAU OU REENVIO PARA A FRENTE (art. 17º):Lei do Foromanda aplicar a Lei 1 que manda aplicar a Lei 2. As ‘’’’ referem-se a elementos de conexão.



DEVOLUÇÃO, RETORNO, REENVIO DE 1º GRAU OU REENVIO PARA TRÁS (art. 18º): Lei do Foro  Lei 1



REENVIO EM CADEIA: Lei do Foro  Lei 1 Lei 2  Lei 3  Lei 4  Lei 5



RETORNO INDIRECTO (indirectamente encontra-se no art. 18º): Lei do Foro  Lei 1  Lei 2  Lei do Foro (tanto a Lei do Foro como qualquer das Leis utilizam elementos de conexão diferentes)

PRINIPIO DO RECONHECIMENTO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIROS: reconhece-se que certos conteúdos jurídicos são válidos de acordo com uma lei que não é aquela que nós consideramos competente. O reenvio nem sempre foi unanimemente aceite, nomeadamente em Itália e no Brasil. O reenvio procura ver se existe possibilidade de harmonizar as diferentes leis que s encontram dentro da cadeia. SISTEMA DE REENVIO PORTUGUÊS Utilização do reenvio como um expediente pratico para atingir finalidades de DIP. O reenvio não tem de ser aceite como regra nem ser excluído como regra. É um problema de interpretação do direito de conflitos. O reenvio não deve ser rejeitado a partida nem aceite sem limitações: só deve ser aceite nos casos em que vá ao encontro dos valores de DIP. Apesar de o art. 16º referir o principio da referencia material é preciso acautelar do ponto de vista pratico. O reenvio é justificado pelo principio da harmonia jurídica internacional (art. 16º e 18º), o reconhecimento dos direitos adquiridos (art. 31/2 interpretado extensiva e analogicamente), o principio da maior proximidade (art. 17º/3) e o principio do favor negoti (art. 36º/2 e 65º/1). Análise do art. 16º: regra prática que está aqui para ajudar um tribunal estrangeiro: eles sabem que o nosso ponto de partida é aplicar o direito material estrangeiro.

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Análise do art. 17: regula a transmissão de competência. 

Nº1: decorre do principio geral de DIP, ou seja a harmonia jurídica internacional, deve-se aceitar o reenvio quando conduza à concretização do principio; pode haver reenvio se a lei portuguesa enviar a competência para uma lei que manda para uma terceira lei e esta se considera competente. Exemplo art. 17º/1: LEI PORTUGUESA - - - > LEI FRANCESA - - - > LEI BRASILEIRA = LEI BRASILEIRA considera-se a si própria competente e os tribunais portugueses aplicam a lei brasileira. Ou seja, nos termos do art. 17º/1 deve-se admitir o reenvio quando seja o expediente adequado para atingir a harmonia jurídica internacional (não é verdadeiramente uma excepção face ao art. 16º).



Nº2: esta construído como uma excepção face ao nº1. Refere-se ao reenvio em matéria de estatuto pessoal não admitindo tal. O nosso legislador considera que em matéria de estatuto pessoal à partida há apenas duas leis com legitimidade para regular essa matéria: lei da nacionalidade e lei do domicilio/residência habitual. Só se admite a aplicação de uma lei diferente das referidas se elas estiverem de acordo quanto à aplicação dessa outra lei. Em matéria de estatuto pessoal o que interessa não é uma harmonia entre quaisquer leis, mas sim uma harmonia entre a lei da nacionalidade e a lei do domicilio. Lei portuguesa (lei domicilio) --- > lei francesa (lei da nacionalidade) Lexloci - não se admite o reenvio porque a lei do domicilio e a lei da nacionalidade não estão de acordo. Mesmo que o domicilio seja num terceiro estado que mande aplicar a lei da nacionalidade não existe reenvio.



Nº3: mesmo que se verifique a excepção do nº2 pode haver reenvio. Manifestação indirecta do Princípio da Maior Proximidade/Principio da Eficácia e Reconhecimento das sentenças. Numa situação como a anterior existe reenvio se a lei que a francesa manda aplicar for a lei da situação dos bens imoveis e esta se considere competente.

Análise do art. 18º 

Nº1: regra básica em matéria de retorno. Lei portuguesa - - - > L1 (remete para a LP) só nesta situação o reenvio é um mecanismo essencial para atingir a harmonia jurídica. Se o DIP da L1 devolver para a LP é este o direito aplicável. Lei portuguesa - - -> lei inglesa (remete para a LP). Tribunais ingleses aplicam a mesma lei que a LP. Sendo o nosso principio básico o do art. 16º os tribunais ingleses aplicavam a sua lei.



Nº2: regula o retorno em matéria de estatuto pessoal. Interpretação extensiva admite o retorno para a nossa lei. LP --- > LF - Lei Brasileira (remete para LP). A lei francesa indirectamente remete para o direito material português. Ao contrario do art. 17º/2, refere-se ao reenvio na modalidade do retorno: LP (domicilio) --- > LN (remete para a LP). Só deve aplicar-se uma lei diferente da nacionalidade ou do domicilio, se a lei da nacionalidade ou do domicilio estiver de acordo quanto à aplicação dessa lei.

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Art. 17º/2 vs art.18º/2 Ambos consagram que só pode ser aplicada outra lei quando a lei do domicilio e a lei da nacionalidade estiverem de acordo. O art. 18º/2 é mais rigoroso a admitir o retorno para a lei portuguesa, do que o art. 17º/2 ao admitir a atribuição de competência em matéria de estatuto pessoal Se ambos se inspiram na ideia comum que assenta no acordo ente a lei do domicilio a lei da nacionalidade, há situações em que deve haver reenvio na forma de transmissão de competente mesmo que a terceira lei não se repercute competente. Exemplo: LP - - - > LN - - - > (referencia material) L3 - - -> L4; LD  L3. Nesta situação deve ou não haver reenvio? Violando o disposto no art. 17º/1, deve haver reenvio uma vez que a LN e a LD estão de acordo quanto à aplicação da L3. Deste modo aplica-se a L3. Análise do art. 31º/2: manifestação clara de um principio de favorecimento de validade do negocio inspirado no reconhecimento de situações constituídas em pais estrangeiro. Se a situação já se constitui em pais estrangeira e estava em condições de produzir ai os seus efeitos, nos não devemos negar o reconhecimento a essas situações. O que o legislador consagra é que a lei da residência habitacional é uma lei que tem um peso próximo da conexão nacionalidade. Admite-se a aplicação alternativa da lei da residência habitual as matérias de estatuto pessoal (art. 25º - art. 31º/1). PROF. FERRER CORREIRA & PROF. BAPTISTA MACHADO: interpretação extensiva do art. 31º/2. O que é relevante é que é o negocio tenha sido celebrado de acordo com a lei do domicilio e esteja em condições de ai produzir os seus efeitos uteis normais? Mas porquê a lei do domicilio? O que importas em bom rigor é que o negocio jurídico esteja em condições de produzir os seus efeitos no estado do domicilio. LP  LD  L2  L3 = lei 2 competente se o negocio tiver que produzir efeitos do LD que manda aplicar a L2. Trata de saber qual a LD considera competente. Requisitos do art. 31º/2:   

Negocio celebrado no estado da residência habitual Negocio celebrado de acordo com a lei da residência habitual Lei da residência habitual se considere competente

Não interessa nada onde o negócio é celebrado, interessa sim saber se o negocio esta em condição de produzir efeitos no estado do domicilio. A restrição analógica do art. 31º/2 conduz a uma restrição analógica do art. 17º/2 quanto às situações a constituir. Deste modo, nas situações em que o art. 17º/2 considerava não existir reenvio passa a existir. LP --- > L NACIONALIDADE  L3 (considera-se competente). LD remete para a LN. De acordo com o art. 17º era a L3 mas de acordo com a LD era a LN. Contudo, como se trata de uma situação de reconhecimento aplicar-se-ia a L3.

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CONEXÕES HOSTIS AO REENVIO Há conexões que pela sua razão de ser não admitem o reenvio. A grande maioria das convenções internacionais indica expressamente que o direito mandado aplicar por essas normas é apenas o direito material. CONEXÃO VOLUNTÁRIA: a lei aplicável é escolhida pelas partes livremente. Por exemplo, o art. 41º. É uma conexão hostil ao reenvio também. CONEXÃO LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO EM MATÉRIA DE VALIDADE FORMAL DOS NEGÓCIOS:Porque é a lexloci que deve vigorar quanto à forma? Para facilitar a vida às partes. Se a ideia é facilitar a vida as pessoas, a conexão local da celebração para efeitos de forma externa do negocio é uma conexão que a partida não deve admitir o reenvio, excepto quando este seja a única forma de salvar a validade do negocio: art. 36º/2 e art. 65º/1. Análise do art. 19º/1: princípio do favor negoti como obstáculo ao reenvio. Quando a aceitação do reenvio conduzir a invalidade do negocio jurídico ou a ilegitimidade de um estado que seria legitimo por uma lei que nos consideramos competente, não se admite o reenvio. LP - - -> LN  L3 (considera-se competente) = sendo o negocio valido à luz da lei da nacionalidade mas invalido à luz da l3, aplica-se a LN e não há reenvio. PROF. FERRER CORREIA E PROF. BAPTISTA MACHADO (PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO NÃO CONCORDA E ACHA DISCUTIVEL): interpretação restritiva do art. 19º/1. Este artigo fica sujeito a dois pressupostos: só se deve obstar ao reenvio se se tratar de uma situação a reconhecer (e não a constituir) e se a lei portuguesa era uma lei que no momento em que se constitui estava em contacto com essa situação. Se a lei portuguesa não tinha nenhum contacto com a situação então porque é a LN seria a competente se as partes não tinham nenhuma expectativa visto que a LN só é competente devido à LP. Mas as partes podiam confiar na LN independentemente da LP. Se a ideia é salvar a validade do negocio então salva-se independentemente de a LP ter algum contacto com a situação. 18 de Março – Aula 10 (Prof. Luís Barreto Xavier) CONFLITO DE SISTEMAS: divergência entre sistemas de regras de conflitos, entre sistemas de DIP ATITUDES FACE AO REENVIO ENQUANTO SOLUÇÃO DE CONFLITOS NEGATIVOS DE SISTEMAS 

TESES QUE REJEITAM O REENVIO: adoptam uma referência material para a lei estrangeira



TESES QUE ACEITAM DE FORMA SISTEMÁTICA O REENVIO: adoptam uma referência global para a lei estrangeira



TESES QUE NÃO ACEITANDO O REENVIO COMO SOLUÇÃO TAMBÉM NÃO O REJEITAM A PRIORI: utilizam-no como fim para atingir determinados objectivos, tal como sucede com o sistema Português.

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Os regulamentos europeus têm criando normas/regras de conflitos unificadas, excluindo deste modo a importância do reenvio TESES CLÁSSICAS PARA OS SISTEMAS QUE ACEITAM O REENVIO 

DEVOLUÇÃO SIMPLES: L1  L2  L3 --> L2 (referência global; -- > remete). L1 só toma em consideração as regras de conflitos de L2 e não as regras de reenvio. Aplica-se a Lei3 (aceita-se o primeiro reenvio). L2 aplica L2 porque embora remeta para L3 aceita o reenvio de L3 para L2. Este sistema não contribui de forma minimamente relevante para se atingir a harmonia jurídica internacional. Este sistema surge sobretudo para aumentar a aplicação da lei do foro nos países em que ele foi adoptado. Ele é sobretudo adoptado em caso de retorno.



DUPLA DEVOLUÇÃO: L1 _-_-_-> L2  L3 - - >L2. Quem pratique dupla devolução vai aplicar a lei que seria aplicável no sistema para o qual se remete. L1 ao remeter para L2 irá aplicar a lei que os tribunais de L2 aplicariam, neste caso aplicavam-se as suas normas materiais uma vez que existe o reenvio de L3 para L2. L1 aplica L2, L2 aplica L2 e L3 aplica L3 pelo que não existe uma harmonia entre os sistemas. Contudo, neste sistema consegue-se harmonia entre dois sistemas, neste caso entre o sistema de L1 e L2. L1 _-_-_-> L2 _-_-_-> L1 = ciclo vicioso (L1 aplica a lei que L2 aplicar e L2 aplica a lei que L2 aplicar).

HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que numa determinada matéria a lei portuguesa manda aplicar a lei nacional dos indivíduos, que por seu turno remete para uma terceira legislação. Tendo em conta que a lei nacional pratica o sistema da referência material e a terceira legislação adopta a Teoria da Dupla Devolução remetendo para L2 coloca-se a questão de saber qual a lei aplicável. Lei Portuguesa -,-> L2 (lei da nacionalidade) --> L3 -_-_-> L2 LEGENDA    

-,->sistema português -_-_->sistema da dupla devolução -->referência material referência global

L2, além de remeter para L3, aplica L3. L3 remete para L2 e aplica aquilo que os tribunais de L2 vão aplicar. Deste modo, L3 aplica L3 (aplica a sua lei material) uma vez que L2 aplica L3 (art. 17º/3). Existe harmonia jurídica internacional.

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Supondo agora que a lei portuguesa remete para a lei nacional que remete para a terceira legislação através do sistema de devolução simples e L3 remete para L2 também com o sistema da devolução simples. Quidiuris? Quando o art. 17º/1 consagra ‘’remeter para outra legislação’’ em bom rigor não é a norma de conflitos de direito material de L2 a ter em conta apenas: é também necessário considerar as regras de conflitos de L2. Quando se diz remeter deve-se ler aplicar. Não basta que L2 remeta para L3: é necessário que L2 aplique L3. Uma vez que L2 apenas remete para L3 e não a aplica, aplica-se L2 porque é a lei que a norma de conflitos do art. 16º manda aplicar. E se os interessados residirem habitualmente em Portugal e a lei referida pela norma de conflitos for a lei pessoal? Aplica-se o art. 17º/2: não existe reenvio e aplica-se a L2 (lei da nacionalidade). E se a Lei da Residência Habitual for uma quarta lei e esta remeter para a L2, ou seja para a lei da nacionalidade? A lei nacional manda aplicar a L3 e a lei da residência habitual manda aplicar a lei da nacionalidade. A lei 3 aplica a lei que a lei da nacionalidade aplica pelo que se aplica a lei 3. Deste modo, temos a L2 a aplicar a Lei 3 e a Lei da Residência Habitual Comum a mandar aplicar a lei da nacionalidade. Tanto a Lei da Residência Habitual como a Lei da Nacional encontram-se fortemente ligadas ao individuo. Embora haja uma harmonia jurídica internacional entre a L2 e a L3, a circunstância de que a Lei da Residência Habitual considera competente a lei nacional introduz um factor de perturbação que conduz a que não se deve prescindir de aplicar a lei da nacionalidade quando a lei da residência habitual comum a mandar aplicar. Suponha-se agora que a Lei da Residência Habitual considera-se a si própria competente? Aplicando o art. 17º/1 seria a Lei 3 a aplicável por ser a lei considerada competente pela lei nacional. Imagine-se agora que a Lei3 era a lei da situação dos imóveis. Quidiuris? Aplicando o art. 17º/3 a lei aplicável seria a lei da situação dos imóveis (L3 aplica a lei que a lei da nacionalidade considera competente, sendo que a lei da nacionalidade considera competente a lei da situação dos imóveis). RATIO DO ART. 17º/3 – IDEIA DE EFECTIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS: ao aplicar-se a lei da situação dos imóveis está se a contribuir para que a decisão judicial produzida em Portugal possa ser executada no país de situação dos imóveis. Subjacente a esta ideia está a assunção do pressuposto de que no país da situação dos imóveis só se vai reconhecer a sentença se essa tiver feito aplicação da lei desse estado.

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ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA MAIOR PROXIMIDADE Hoje ainda faz sentido? A resposta prende-se com o problema de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. Ou seja, trata-se de saber se os sistemas de reconhecimento de sentenças estrangeiras fazem depender esse reconhecimento da aplicação do seu direito material, ou seja este sistema faz sentido se tiver em vigor na maior parte dos estados um sistema de revisão de mérito das sentenças estrangeiras, ou seja um sistema que promova o controlo da lei aplicável no estado em que a sentença deve produzir efeitos. Actualmente, cada vez menos se procede ao controlo da lei aplicável quer por força do DUE quer por força do sistema comum português (art. 1094º e ss CPC). Deste modo o art. 17º/3 e o art. 47º têm uma razão de ser bastante limitada. Admita-se que a agora a Lei Nacional remete para a Lei Portuguesa, sendo que a Lei da Situação dos Bens se considera competente. Note-se ainda que a Lei da Residência Habitual remete para a Lei Nacional. Lei1 (Portuguesa) –‘-> LN (Lei2) --> Lei 1

LRH --> LN

LSI = considera-se competente

Nos termos do art. 18º/1, a lei aplicável seria a lei portuguesa. Enquanto o art. 17º/2 prevê casos que quando verificados neutraliza casos que seriam passíveis de reenvio, o art. 18º/2 consagra os casos em que existe reenvio não sendo uma excepção ao nº1 mas um conjunto de requisitos para que se possa verificar o reenvio. Uma vez que tais requisitos não se encontram verificados não poderá existir reenvio. E se a lei da residência habitual em vez de remeter para a lei da nacionalidade remeter para si própria? Aplica-se L2 (lei da nacionalidade), não existindo reenvio. E se LN remetesse para a lei da situação dos imóveis, enquanto a lei da residência habitual remetesse para si própria? Uma vez que a lei da residência habitual não remete para a lei da nacionalidade, aplicava-se a lei que a lei da nacionalidade considerasse competente: aplicava.se a lei da situação dos imóveis. Neste caso, toma-se em consideração que a lei considerada competente pela lei da nacionalidade também se considera competente. Imagine-se agora que L1 –‘-> L2 -_-_-> L1 (lei portuguesa). Quidiuris? Quando L2 olha-se para o sistema português olha tanto para as normas materiais, normas de conflitos e normas de reenvio. Deste modo, não podemos a partir do sistema de referencia adoptado pela Lei 2 partir do pressuposto que eles fazem uma referencia material ao nosso direito. Deste modo, adopta-se a regra geral do art. 16º.

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PROF. BAPTISTA MACHADO (maioria da doutrina discorda): se o julgador português aceita-se o reenvio o que faria o julgaria do país que adopta a dupla devolução? Do ponto de vista da harmonia jurídica internacional qualquer que seja a orientação que os tribunais portugueses adoptem quando ao reenvio tal irá alcançar-se, uma vez que qualquer que seja a atitude tomada em Portugal será reproduzida pelos tribunais britânicos (sistema da dupla devolução). Deste modo, mais vale aplicar a lei portuguesa que é a lei do foro e que o juiz melhor conhece (manifestação do princípio da boa administração da justiça). Se o sistema que pratica dupla devolução remete para o direito português, não se pode nunca concluir que esta a remeter para o direito material apenas que é pressuposto da aplicabilidade do art. 18º/1 (só se aplica este artigo quando for feita uma referência material ao direito português). Deste modo, aplica-se o art. 16º pelo que a melhor solução assenta em não existir reenvio. Imagine-se agora a seguinte hipótese: L1 –‘-> L2 _-_-_-> L3 --> L1. Quidiuris? Uma vez que a lei 2 irá aplicar a lei que os tribunais da L3 aplicarem é necessário começar por analisar o que a L3 faz. Art. 18º/1: se a L3 designada pela L2 devolver para o L1, é este o direito aplicável. L2 considera indirectamente competentes os tribunais portugueses uma vez que remete para a L3 que faz uma referencia material para L1. Tomando como base o exemplo anterior, imagine-se agora que L3 faz uma referência global (e já não material) para L1? L1 remete para L2. L2 utilizando o sistema de dupla devolução coloca-se na mesma situação que os tribunais de L3 e aplicam a lei que os tribunais de L3 considerem competentes. Por sua vez, L3 irá aplicar a lei que os tribunais de L1 apliquem. Trata-se de um ciclo vicioso. Segundo a generalidade da doutrina, não existe razão legal nem racional para aceitar o reenvio, aplicando-se a regra geral do art. 16º. Suponha-se agora que LP –‘-> L2  L3 LP L2 pratica devolução simples, pelo que remete para L3 e aplica L1 porque aceita um reenvio. L3 irá aplicar a L2. E LP? Faz-se depender a aplicação do art. 18º/1 de uma harmonia de todas as leis da cadeia ou exige-se essa harmonia? Para o PROF. LUÍS BARRETO XAVIER é relevante uma harmonia relacionada com a nossa norma de conflitos (L2). Suponha-se que LP –‘-> L2 -_--> L3  L4  LP Neste caso, L2 aplica o que L3 aplicar e este pratica devolução simples pelo que aplica a lei portuguesa. L4 aplica a Lei 2.

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Imaginando-se que aceita-se agora o reenvio, sendo que sem reenvio tinha-se o negócio válido e com reenvio já não.Quidiuris? Nos termos do art. 19º/1 não se poderá aplicar o reenvio: princípio do favorecimento do negócio. Trata-se de tutelar as expectativas das partes. Deste modo, é necessário entender de forma cautelosa o art. 19º/1 uma vez que ela pressupõe algo que não se encontra nela expresso: a norma refere-se apenas aos negócios jurídicos já celebrados e não a celebrar. Não existem expectativas a tutelar pelas partes nos casos em que o negócio ainda não foi celebrado. É uma interpretação restritiva do art. 19º/1, ou seja interpretação que conduz a que a norma se aplique apenas a situações já constituídas. QUESTÃO DUVIDOSA – SEGUNDA RESTRIÇÃO, PROF. A. FERRER CORREIA: O art. 19º/1 só se aplicaria se as partes não pudessem ter tido a expectativa de se aplicarem as regras de conflitos portuguesas. Ou seja, só seria de esperar que as partes se orientassem pela lei designada pelas nossas normas de conflitos se as partes tivessem no momento da celebração do negócio algum contacto com a ordem jurídica portuguesa. ⇓ PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: esta questão prende-se com a função das normas de conflitos. Existem duas grandes concepções que se opõem sobre a função das regras de conflitos. 

CONCEPÇÃO1: As normas de conflitos são meramente regras de decisão para os aplicadores de direito, dirigindo-se a dirimir conflitos de leis e não se dirigindo às partes mas sim exclusivamente aos aplicadores de direito. As regras de conflitos são regras dirigidas aos aplicadores de direito quanto ao caminho a tomar para dirimir os litígios resultantes da colisão de direitos, não sendo regras de conduta



CONCEPÇÃO2 – POSIÇÃO DO PROF. A. FERRER CORREIA: As regras de conflitos alem de se dirigirem ao tribunal e a outros órgãos de aplicação de direito também se dirigem as partes uma vez que estas vão dirigir a sua actividade com base naquilo que seja previsível da solução que venha se a adoptar. As regras de conflitos também são regras de conduta. Note-se que o PROF. FERRER CORREIA só considera que as regras de conflitos são regras de conduta também quando se trata de defender a segunda interpretação restrita do art. 19º/1: quanto aos demais casos defende que as regras de conflito são regras de decisão e não regras de conduta.

Considerando que as Regras de Conduta são regras de conduta, o mesmo também se terá de defender para o reenvio. Deste modo, as partes não podiam legitimamente contar com a aplicação da lei designada pelas nossas normas de conflitos sem contar com a aplicação das normas de reenvio pelo que não seria legitima a expectativa.

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Deste modo, o PROF. LUÍS BARRETO XAVIER defende que a expectativa das partes relaciona-se além de se dever com a remissão da regra de conflitos para a lei da nacionalidade, por exemplo, ainda com o facto de ser a lei nacional do sujeito. As pessoas confiam na aplicação da sua lei nacional (‘’se se perguntar na rua o que são regras de conflitos ninguém sabe; se se perguntar na rua qual a sua lei nacional todos sabem’’). 21 de Março – Aula 11 (Prof. Luís Barreto Xavier) HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que num contrato internacional as partes escolhem a lei de Marrocos como lei aplicável a esse negócio. A lei de Marrocos não se considera competente e remete para a lei portuguesa que é a lei da residência habitual comum dos contraentes. Quidiuris? Sendo a lei de Marrocos designada pelas partes, é necessário questionar se tal designação era permitida? Em princípio sim, pelo que a consequência nos termos do art. 19º/2 seria a aplicação da lei de Marrocos (lei escolhida pelas partes) não se admitindo reenvio. Ratio do art. 19º/2: Tutela da Autonomia Privada/Vontade em DIP, ou seja a partir do momento em que as partes escolheram determinada lei, podendo fazê-lo, tal escolha deve ser respeitada. Se as partes tivessem mandado aplicar a lei de um determinado país (lei marroquina), mas se se conseguisse por interpretação chegar à conclusão que as partes queriam mandar aplicar a lei que a lei desse país considerasse competente (lei portuguesa), nesse caso qual a lei que deveria ser aplicável? Neste caso, deveria ser aplicada a lei portuguesa. Mas isso não contraria o art. 19º/2? A lei escolhida pelas partes era a lei considerada competente pelo direito marroquino, ou seja a lei portuguesa. Trata-se de proceder a uma designação indirecta da lei competente, pelo que as regras de conflitos da lei escolhida são meramente instrumentais face à autonomia privada. Ou seja, o que está em caso no art. 19º/2 não é consagrar o afastamento do reenvio em todas as situações, mas sim a expressão da autonomia da vontade que não pode ser afastada pelo reenvio quando já se encontrava consagrada. Contudo, as partes poderiam ou não ter escolhido a lei marroquina? Nos termos do art. 3º/1 do Regulamento de Roma I as partes podem escolher a lei aplicável. Mas as partes podem escolher a lei aplicável numa situação puramente interna? A única coisa que podem fazer é integrar o contrato com recurso a disposições materiais capturadas num determinado sistema jurídico estrangeiro, mas tal não significa utilizar essa lei estrangeira.

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Quando as partes num contrato puramente interno remetem para a lei inglesa, as disposições imperativas da lei portuguesa terão sempre de ser respeitadas, apenas se aplicando a lei inglesa às regras supletivas, ou seja ao espaço vazio deixado pela lei portuguesa onde as partes podem aplicar disposições materiais de outro sistema jurídico estrangeiro. Deste modo, só se poderia aplicar a lei marroquina no seu todo ao contrato se tal não se inserisse numa situação puramente interna, teria de ter qualquer elemento que o permitisse inserir numa situação internacional. Nesta hipótese aplicava-se mesmo o art. 19º/2? Não, na nossa hipótese o art. 19º/2 seria aplicável se a autonomia da vontade estivesse a ser exercida ao abrigo das regras de DIP de fonte interna portuguesa, nomeadamente do art. 41º CC. Mas não é isso que sucede: a aplicação do art. 41º em matéria contratual é afastada pelo Regulamento de Roma I. A razão pelo que no caso não existe reenvio não se prende com o art. 19º/2 CC mas sim com o art. 20º do Regulamento de Roma I: no âmbito de aplicação do Regulamento de Roma I, tal como sucege na generalidade dos regulamentos da UE, existe uma directriz que afasta o reenvio. Comparando o art. 20º do Regulamento de Roma I com o art. 19º/2 resulta que no âmbito de aplicação do Regulamento de Roma I o reenvio é sempre afastado, quer as partes tenham ou não escolhido a lei aplicável, ao contrário do que sucede no art. 19º/2 em que o reenvio só é afastado quando as partes tenham HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que o Gustavo celebra uma convenção antenupcial com a Mary (britânica) na República Dominicana perante dois amigos. Admitindo que este contrato foi celebrado verbalmente na presença de estas duas testemunhas, forma esta que é admitida face ao direito da República Dominicana e admitindo por outro lado que este contrato é formalmente invalido quer pela lei inglesa quer pela lei portuguesa coloca-se a questão de saber se em Portugal esta convenção antenupcial deve ou não produzir efeitos. TEMA: forma da declaração negocial/forma da convenção antenupcial LEIS POTENCIALMENTE APLICÁVEIS: lei portuguesa, lei inglesa e lei da república dominicana QUALIFICAÇÃO: Existem três ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis é necessário localizar as normas materiais de cada Estado, ou seja as normas materiais que nos indicam se tal convenção pode ou não produzir efeitos devido à forma como que foi celebrada. Procura-se as normas materiais que dêem uma solução jurídica ao problema em causa; identificar em cada um dos ordenamentos potencialmente aplicàveis as normas que dão resposta ao problema suscitado. 

Norma de Direito Material da República Dominicana: uma celebração da convenção antenupcial verbal é valida desde que seja celebrada perante duas testemunhas

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Norma de Direito Material do Direito Português: art. 1710º CC (forma da convenção antenupcial: declaração prestada perante funcionário do registo civil ou por escritura pública)



Norma de Direito Material do Direito Inglês: norma igual à do art. 1710º CC

As normas materiais que em cada um destes ordenamentos jurídicos nos indicam se uma convenção antenupcial pode ser celebrada verbalmente com testemunhas ou deve ser celebrada perante um funcionário do registo civil ou perante escritura pública, estas normas em concretas onde podem ser subsumidas? Serão normas relativas à capacidade das partes (art. 25º e 49º)? Não. São normas relativas às convenções antenupciais (art. 53º)? Não. E o art. 50º? Não, diz respeito à forma do casamento. Deste modo aplica-se a regra geral sobre a forma da declaração que é o art. 36º. O art. 36º é uma regra de conflitos de conexão múltipla alternativa, uma vez que a aplicação da lei vai depender da obtenção de um determinado resultado sendo que esta pode ser alcançada através de varias leis em alternativa, ou seja aplicando a lei que conduza à validade formal do contrato. Aplica-se a lei que entre as alternativamente aplicáveis aquela que conduzir à validade do negócio. O art. 36º concretiza um título de atendibilidade de normas de aplicação imediata de um terceiro estado. Neste caso, a lei aplicável à substância deste negócio seria aplicando o art. 53º/2 (uma vez que a lei nacional dos nubentes não era a mesma) ou a residência habitual comum ou a lei da primeira residência conjugal. Imaginando que tanto para a residência habitual comum ou a lei da primeira residência conjugal era a lei portuguesa qual seria a lei portuguesa: a portuguesa ou a de república dominicana? Nos termos do art. 36º/1 in fine (‘’ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro) seria a lei portuguesa a aplicável mas nos atendendo ao art. 1710º colocar-se-ia a questão de saber se tal consubstancia uma norma de aplicação imediata ou necessária. Deste modo, seria a lei da república dominicana aplicável e a convenção antenupcial seria válida. Admita-se agora que a lei da República Dominicana também exige escritura pública para a convenção antenupcial, mas a sua norma de conflitos remete para a lei da residência habitual da noiva. Quidiuris? Tendo como base o facto da noiva ser inglesa, residir habitualmente em Londres e a lei inglesa admite a celebração de uma convenção antenupcial verbalmente com a presença de duas testemunhas estamos face a um caso especial de reenvio cujo fundamento é o princípio do favor negotti. Em lugar de se aplicar a lei designada pela nossa norma de conflitos (lei da República Dominicana) aplicamos a lei inglesa porque assim se permite a validade formal do negócio. Para se aceitar este reenvio é necessário que a lei inglesa se considere competente? Se a ratio do art. 36º/2 assenta em usar o reenvio como forma de conduzir ao favor negotti, não se exige a concordância da lei designada pela lei local (ou seja, não se aplica o art. 17º/1).

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Neste caso estamos próximos da dupla devolução: suponha-se ate que a lei local remete para uma outra legislação mas aceita o reenvio para um outro país. A razão de ser do art. 36º/2 é aceitar que um negócio considerado validos pelas regras de conflitos da lei local seja considerado valido pela lei portuguesa. HIPÓTESE PRÁTICA Rita celebra um testamento em França deixando todo o seu vasto património à Green Peace fazendo-o através de um escrito particular que dobra dentro de um envelope lacrado e que envia por carta registada coma aviso de recepção para a conservatória do registo civil de Lisboa. Admitindo que a lei francesa permite esta forma de celebração do testamento, deve ele ser considerado válido e eficaz em Portugal? QUALIFICAÇÃO:os ordenamentos potencialmente aplicáveis neste caso é o ordenamento francês (norma francesa permite a celebração válida deste testamento) e o ordenamento português (art. 2204º a 2206º CC: faltaria a aprovação notarial para este testamento ser válido, ou seja face ao direito material português o testamento em causa seria nulo). Estas normas matérias subsumem-se ao conceito quadro de testamento pelo que se recorre ao art. 65º. Trata-se de uma norma conexão múltipla alternativa pelo que se aplica a lei que entre as varias leis potencialmente aplicáveis era conduzir à validade do testamento, pelo que se aplicaria a lei francesa. Contudo é necessário conjugar o art. 65º/2 (regra de conflitos) com o art. 2223º (norma de aplicação imediata ou necessária). Deste modo, aplicando o art. 2223º não tendo sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação este testamento seria nulo. Tendo em consideração que o art. 2223º é uma norma de aplicação imediata da lei do foro, enquanto o art. 65º/2 só é relevante para normas de aplicação imediata de um país estrangeiro: as normas de aplicação imediata do foro impõem-se com independência das regras gerais de conflitos, tendo sempre de observadas. Se fosse uma norma de aplicação imediata de um terceiro estado e se não existisse o nº2 do art. 65º não teria de ser respeitada. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que dois portugueses, o Leandro e a Cleide, há muito emigrados no Brasil, decidem casar em Cancun fazendo-o através de uma cerimónia de troca de anéis presenciada por dois padrinhos. Admitindo que a Cleide tem 15 anos de idade e de acordo com o direito mexicano pode celebrar o casamento e pode faze-lo validamente através da cerimónia descrita anteriormente. Considerando que o direito brasileiro permite a celebração do casamento aos 16 anos exigindo a presença de um oficial público para a sua celebração diga se este casamento deve ser considerado válido. ORDENAMENTOS JURÍDICOS POTENCIALMENTE APLICÁVEIS: Portugal, México e Brasil QUALIFICAÇÃO  

Direito Material Português: art. 1602º, 1602º, 1604º e 1615º Direito Material Mexicano: idade de 15 anos para celebrar casamento

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Direito Material Brasileiro: idade de 16 anos para celebrar casamento

O problema da validade do casamento irá depender da existência de duas questões: da validade formal, por um lado, e da validade substancial, por outro. VALIDADE SUBSTANCIAL DO CASAMENTO: As normas relativas à idade para celebrar casamento subsume-se no conceito quadro do art. 49º pelo que esta norma se refere à lei pessoal pelo que seria aplicável a lei portuguesa. Note-se que o art. 49º consubstancia uma regra de conflitos de conexão múltipla distributiva. Sendo a lei competente a portuguesa, o casamento seria inválido uma vez que Cleide tinha apenas 15 anos. VALIDADE FORMAL DO CASAMENTO: nos termos do art. 50º, a forma do casamento é regulado pela lei do Estado em que este é celebrado. Se o direito mexicano considerar aquela forma de casamento válida então o casamento assim o será. Admita-se que de acordo com o direito brasileiro, a lei aplicável à forma e à capacidade matrimonial é a lei do local da celebração do casamento, pelo que o casamento é considerado válido (a lei brasileira considera a lei mexicana válida quer em matéria de forma (cerimónia de troca de anéis) quer em matéria de substância (idade de 15anos para celebrar o casamento).Quidiuris? Embora eles sejam ambos portugueses, não faz sentido neste caso sentido a lei portuguesa interferir uma vez que a residência habitual de Leandro e de Cleide é no Brasil e à face da lei deste país o casamento é valido. Análise do art. 31º/2: embora no nº1 se indique a lei pessoal é a lei da nacionalidade, o nº2 consagra um desvio ao nº1 que se deve à tutela da expectativa das partes, mas mais concretamente o art. 31º/2 orienta-se na direcção de atribuir relevância à residência habitual, ou seja o negócio que seja celebrado no pais da residência habitual que seja considerado valido à luz dessa lei e considerando-se competente tal lei (ou seja o negócio considerado valido pela lei da residência habitual e ai sendo efectivo, leia-se produzindo efeitos), tal conduz a que embora haja uma orientação a favor da nacionalidade no DIP português existe uma possibilidade de se afastar dessa orientação para acolher-se a lei da residência habitual nos termos consagrados no nº2. ⇓ Sendo assim, o nosso caso obedece à descrição do nº2 do art. 32º? Não: não foi celebrado no Brasil nem de acordo com o direito material brasileiro. Deste modo, o casamento não seria válido. Mas isto não faz sentido. O negócio produz os efeitos normais no Brasil, sendo reconhecido para todos os efeitos como casamento válido e eficaz no Brasil. Deste modo, este casamento também devera ser considerado valido em Portugal fazendo-se para tal uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 31º/2: este artigo consagrou apenas os casos mais típicos, mas as considerações que levam a que o negocio seja considerado valido em Portugal conduz à tutela das expectativas das partes, ou seja tutela da confiança que as partes depositaram no direito da residência habitual. Em suma, dever-se-á considerar valido este negocio mesmo celebrado num pais que não é o da residência habitual à luz do direito de um terceiro país.

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É necessária uma harmonia jurídica internacional entre o direito desse terceiro país e o direito da residência habitual? Tudo depende da razão de ser do art. 31º/2: se a razão de ser for dar relevância à produção dos efeitos jurídicos no país da residência habitual então não será necessária. O importante é que o negócio produza os seus efeitos normais no país na residência habitual. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que um contrato de compra e venda é celebrado por um português de 17 anos. O contrato é celebrado na Arábia Saudita e respeita à alienação de um imóvel de que ele é proprietário nesse país. Admitindo que este negócio é válido face ao direito da Arábia Saudita quidiuris? QUALIFICAÇÃO:  

DIREITO MATERIAL PORTUGUÊS: art. 123º e art. 127º DIREITO MATERIAL DA ARÁBIA SAUDITA: negócio válido

Face ao direito português, não se inserindo em nenhuma das excepções do art. 127º, ele seria incapaz. SE TODAVIA FACE À LEI DA ARÁBIA SAUDITA ELE FOSSE CONSIDERADO COMO CAPAZ ESTE NEGÓCIO PODERIA SER CONSIDERADO VALIDO EM PORTUGAL? Atendendo à lógica do art. 31º/2 a resposta seria afirmativa, uma vez que a capacidade surge aqui associada à lei pessoal. Deste modo, apesar de não se tratar de um negócio jurídico que se relaciona ao estatuto pessoal, o problema resultante deste negócio a conexão relevante da lei pessoal deixa de ser através da lei da nacionalidade e passa a ser da residência habitual se estiverem verificados os pressupostos. HIPÓTESE PRÁTICA Eric, britânico, morre, sem deixar testamento mas deixou património imobiliário (Hotel) situado em Portugal. Não tem familiares directos nem na linha recta nem na linha colateral. Admita que de acordo com o direito britânico (comum aos diferentes ordenamentos locais que integram o Reino Unido) quando uma pessoa falece sem deixar testamento e sem deixar familiares directos o seu património imobiliário pode ser objecto de uma apropriação pela coroa britânica (Teoria do Domínio Iminente do Príncipe: monarca tem direito de apropriação de todos os bens deixados sem dono). QUALIFICAÇÃO:  

DIREITO MATERIAL PORTUGUÊS: art. 2133º/1 al. e), ou seja chamamento do Estado DIREITO MATERIAL BRITÂNICO: apropriação pelo Monarca

O art. 2133º/1 al. e) para se aplicar depende da regra de conflitos constante do art. 62º. Nos termos do art. 62º o direito material português só seria aplicável se o de cuius tivesse nacionalidade portuguesa.

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Quanto à norma britânica é uma norma não escrita, ou seja consuetudinária que consagra a Teoria do Domínio Iminente do Príncipe. Tal enquadra-se com a regra de conflitos de direitos reais, e em nada se relaciona com o direito sucessório. Nos termos do art. 46º/1 seria aplicável a lei portuguesa. Deste modo, estamos face a um conflito negativo de qualificações: as normas materiais do direito português encontram-se a ser qualificadas na regra de conflitos do art. 62º e as normas materiais britânicas a ser qualificadas na regra de conflitos do art. 46º/1. Note-se que esta norma britânica não se aplica independentemente do local onde se encontram os bens: o direito de apropriação só tem expressão no Reino Unido, pelo que estanorma consubstancia uma norma espacialmente auto limitada (aplicação da norma depende de uma conexão com o Reino Unido, ou seja os bens estarem situados em território britânico). Deste modo, não existe uma pretensão da coroa britânica a este imóvel pelo que se irá aplicar a lei portuguesa e será o Estado a herdar. ▲ PROF. BAPTISTA MACHADO: Nas regras de conflitos não existem lacunas, uma vez que a própria aplicação das regras de conflitos já envolve uma operação analógica. Imagine-se agora que o de cuius tinha nacionalidade portuguesa e o Hotel encontrava-se situado no Reino Unido. Quidiuris? Tendo por base a qualificação que foi realizada anterior coloca-se a questão de saber se a lei portuguesa será aplicável. Nos termos do art. 62º será aplicável a lei pessoal do autor pelo que a lei portuguesa seria aplicável. A lei britânica mesmo que seja uma norma também de aplicação imediata seria estrangeira, pelo que seria sempre subsumível no art. 46º e de acordo com esta norma a lei britânica seria aplicável. No presente caso estamos face a um concurso de normas aplicáveis/conflito positivo. Coloca-se agora a questão de saber como se resolve esta questão. Em muitos casos, existindo duas leis aplicáveis por força de regras de conflitos diferentes e de qualificações diferenciadas a solução passará pela hierarquização: ou seja qual prevalece? A regra de conflitos de direitos reais prevalecem sobre a regra de conflitos de direito sucessório? Ou é o contrário?  

A FAVOR DA QUALIFICAÇÃO REAL: Princípio da Eficácia das Situações A FAVOR DA QUALIFICAÇÃO SUCESSÓRIA: direito institucional, que oferece um certo grau de especialização.

A solução, embora sujeita a discussão, deveria passar pela qualificação sucessória, com excepção dos casos em que se não se aplicar a qualificação real tal conduzirá a resultados sem sentido. No caso teríamos de aplicar a qualificação real, porque se se aplicasse a qualificação sucessória tal não iria produzir efeitos no Reino Unido.

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NOTAS FINAIS Quanto ao Reenvio, o sistema português parte da referência material, mas aceita o reenvio com um limitado alcance para tutela de certos princípios, nomeadamente o Princípio da Harmonia Jurídica Internacional, Princípio da Eficácia das Sentenças, Princípio dos Direitos Adquirido, Princípio do Favor Negotii e Princípio da Maior Proximidade. 4 de Abril - Aula 12 (Prof. Luís Barreto Xavier) HIPÓTESE PRÁTICA António e Maria, portugueses, residentes habitualmente no Luxemburgo, celebram uma convenção antenupcial na qual escolhem o regime de comunhão geral de bens. Admitindo que este regime não é admitido pelo direito do Luxemburgo e que este direito remete nestas matérias para a lei da residência habitual diga qual é o regime de bens adoptado. QUALIFICAÇÃO No presente caso, a situação evidencia conexões com mais de um ordenamento jurídico pelo que se trata de uma situação absolutamente internacional. Sendo assim, e carecendo de uma solução quanto à ordem jurídica aplicável, começaremos por localizar as normas materiais potencialmente aplicáveis. DIREITO PORTUGUÊS: art. 1698º consagra a liberdade e consequente validade da escolha do regime de bens; se a lei portuguesa for aplicável esta escolha pelo regime da comunhão geral será válida. O conceito quadro em que esta norma se subsume será no art. 53º. No presente caso, como está em causa a substância do regime de bens, que irá variar conforme o regime escolhido, por isso naturalmente o art. 1698º tem as características, corresponde ao instituto visado pela regra de conflitos do art. 53º. A aplicabilidade do art. 1698º está dependente de ser a lei portuguesa aplicável nos termos do art. 53º. O art. 53º remete para o direito português (‘’lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento’’) uma vez que tanto Maria como António são portugueses. DIREITO DO LUXEMBURGO: a norma material do direito do Luxemburgo também se irá subsumir ao conceito quadro do art. 53º, uma vez que o problema tem a mesma natureza, ou seja continua a ser um problema inerente à substancia das convenções antenupciais e do regime de bens que se irá aplicar. Neste caso, tendo em consideração o nº1 do art. 53º (‘’lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento’’) aplicar-se-ia a lei portuguesa uma vez que tanto Maria como António são portugueses. Note-se que se houvesse aplicabilidade da lei do Luxemburgo por outro outra regra de conflitos ter-se-ia um conflito positivo de qualificações, mas tal não é o caso. NOTA1: a resolução dos casos práticos em DIP parte do pressuposto que os litígios em análise encontram-se a ser julgados em Portugal.

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NOTA2: No presente caso existe um conflito positivo de sistemas, na medida em que nos termos do art. 53º o direito português considera-se competente e quanto ao Luxemburgo este considera-se também competente na medida em que considera competente a lei da residência habitual comum e António e Maria residiam no Luxemburgo. Como se resolve tal situação? Se a questão for colocada face a um tribunal português, prevalece, não o direito material do foro, mas o direito internacional privado do foro, ou seja a regra de conflitos do art. 53º. Mas se colocarmo-nos num plano estrangeiro as partes terão a liberdade de escolher qual a lei que será aplicável (fórum shopping), de acordo com aquela que lhes for mais favorável, desde que exista o pressuposto da competência internacional de ambos os tribunais para resolver o litígio. O autor só pode optar entre propor a acção em Portugal ou no Luxemburgo, se os tribunais de ambos os países se considerarem internacionalmente competentes. Só existirá a admissibilidade por parte do autor em escolher a lei aplicável se os tribunais dos ordenamentos com os quais a situação se encontra em contacto se considerarem internacionalmente competentes. No caso, não existindo nenhuma razão do ponto de vista dos direitos adquiridos, da maior proximidade ou de harmonia material das decisões, ou seja não existindo qualquer fundamento que nos faça desviar da aplicação do direito internacional do foro, será este a ser aplicado. NOTA3: no confronto entre a aplicação da lei material do foro considerada competente pela regra de conflitos do foro e uma norma de aplicação imediata necessária do outro ordenamento jurídico esta última seria a necessariamente aplicável? Não: a vontade de aplicação da norma de aplicação necessária não basta, seria necessário a existência do título de atendibilidade. A norma de aplicação imediata ou necessária apenas tem relevância prática dentro do ordenamento jurídico que é considerado competente. Uma norma de aplicação imediata estrangeira deve ser e só nessa situação aplicada se existir um título de atendibilidade (expresso ou pode decorrer dos princípios gerais, nomeadamente o princípio da efectividade das decisões?). Suponha-se que, por qualquer razão, a convenção antenupcial, em vez ser uma escolha do regime de bens, tinha uma solução contrária a normas imperativas portuguesas, nomeadamente o princípio da igualdade entre os cônjuges. Por exemplo, existe um regime de bens em que existe um claro favorecimento da esposa: um bem que seja adquirido, na constância do casamento, pelo marido será um bem comum, mas se for adquirido pela mulher será um bem próprio. O direito material português considera esta convenção parcialmente inválida mas pelo direito do Luxemburgo será considerada válida. Quidiuris? No caso, continua a existir um conflito de sistemas pelo que novamente seria necessário proceder à qualificação e chegar-se-ia à conclusão que o direito português seria aplicável nos termos do art. 53º e considerar-se-ia a convenção antenupcial inválida. Contudo, é necessário atender ao art. 31º/2: existe um conflito positivo de sistemas cuja solução estabelecida por este artigo através de um desvio à regra do art. 31º/1. Deste modo, é afastada a aplicação do art. 31º/1 e 53º nos casos em que os sujeitos residem habitualmente num determinado país (que não Portugal, neste caso) e pratiquem lá um determinado acto considerado por essa lei competente, tais negócios serão reconhecidos em Portugal.

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RATIO DO ART. 31º/2: nestas matérias, em negócios do estatuto pessoal, as conexões consideradas relevantes são a nacionalidade e a residência habitual comum; embora o legislador português tenha considerada a nacionalidade como a conexão mais estreita com o sujeito não deixa de considerar relevante a residência habitual comum através de diferentes vias, nomeadamente nos casos do art. 31º/2. O mais relevante é que o negócio tenha produzido os seus efeitos nesse país: trata-se de reconhecer direitos efectivamente adquiridos à luz de um ordenamento jurídico que não Portugal. No caso, esta convenção será ou não reconhecida em Portugal tendo em conta o exposto anterior? No caso estamos face a uma disposição claramente discriminatória. Aplica-se o art. 31º/2 ou a cláusula aberta da ordem pública prevalece? Se a questão colocada ao juiz português for a de saber se um bem adquirido pela mulher se transmite pela comunhão ao marido parece que sim tendo em consideração o princípio constitucional de igualdade ente os cônjuges. Imagine-se que no regime de bens analisado na primeira hipótese existem estipulações referentes ao património imobiliário dos nubentes: cláusulas da convenção antenupcial relativas a património imobiliário que quer o nubente homem quer a nubente mulher são titulares em território luxemburguês. Note-se que a convenção antenupcial estabelece que os bens imoveis pertencentes a cada um dos nubentes prevalece a cada um, mas é constituído um usufruto ou um direito de uso a favor do outro nubente. De acordo com o direito português esta situação seria valida mas o direito luxemburguês considerava tal situação invalida.Nesta hipótese, qual seria a solução? Estamos novamente face a uma situação plurilocalizada para a qual é necessária encontrar a lei aplicável de forma a dirimir tal conflito. O próprio regime de bens contem normas que afectam a aquisição de direitos reais que podem ser sobre moveis ou imoveis. A diferença desta hipótese face à outra anterior do ponto de vista da subsunção ao conceito quadro do art. 53º não existe. outra coisa é saber se o exercício desses direitos obedece ao estatuto do regime de bens ou ao regime dos direitos reais. Será um misto de ambos. DIREITO PORTUGUÊS: norma de direito material seria aplicável o art, 1698º que permitia a celebração dessa convenção. DIREITO LUXEMBURGUÊS: norma de direito material que proibia tal convenção, uma vez que este direito, por exemplo, estabelece um regime de separação de bens puro sendo qualquer outro regime considerado inválido. Ambas as normas de direito material, quer de direito português, quer de direito luxemburguês, nos termos do art. 53º/1, seria aplicada a lei portuguesa. O principio da efectividade das decisões encontra-se consagrado, no nosso sistema, no art. 17º/3 e no art. 47º: 

ART. 17º/3: estabelece uma excepção ao nº2 que por sua vez também é uma excepção face ao nº1. Nas matérias que estão em causa, e que têm em comum o facto de serem matérias do estatuto pessoal, mais concretamente situações nas quais pode ter muita relevância bens imóveis, as decisões a

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proferir podem ter de ser reconhecidas e executadas no pais da situação dos imoveis sendo o reconhecimento essencial para que possa ocorrer a produção de efeitos. Embora em termos limitados e indirectos (é apenas através do mecanismo do reenvio que este principio toma expressão) alia-se a harmonia jurídica internacional à ideia de efectividade das decisões/princípio da maior proximidade faz-se prevalecer a lei da situação dos imoveis sobre aquela que iria ser aplicada porque isso conduz a que possa ocorrer a produção de efeitos. No caso, este artigo é aplicável? Embora se fale nas relações pessoais entre os cônjuges, o nº3 só se pode aplicar se o nº2 fosse aplicado e neste caso o nº2 não é aplicado pelo que este artigo pressupõe um conflito diferente daquele que se encontra no caso: no caso existe um conflito positivo de sistemas enquanto no art. 17º existe um conflito negativo de sistemas. 

ART. 47º: a matéria em causa neste artigo refere-se à capacidade para constituir direitos reais ou para dispor neles, sendo um estatuto pessoal reportado a um problema especifico ou seja a capacidade para constituir ou dispor sobre direitos reais sobre imoveis. A estatuição deste preceito, a sua solução, assenta na aplicação da lei da situação da coisa desde que essa lei se considere competente. O regime regra deste artigo é aplicação da lei pessoal, sendo a excepção o afastamento da lei pessoal em prol da lei da situação da coisa quando esta se considerar competente. A ratio desta norma é que se pode afastar a aplicação da lei pessoal em principio competente quando tal seja um meio adequado a tornar a decisão eficaz no pais em que ela deve produzir os seus efeitos. O art. 47º consagra uma manifestação do principio da maior proximidade, que leva a afastar a regra do art. 25º que estabelece a aplicação da lei pessoal nas matérias ai indicadas nomeadamente em matéria de capacidade quando se estiver a falar na capacidade para constituir ou dispor de direitos reais. Existe um conflito de sistemas: a lei pessoal a considerar-se competente e a lei da situação dos imoveis, em vários casos, a considerar-se também competente. Nestes casos, considera-se competente a lei da situação dos imoveis.

Nos anos 60’ era muito mais frequente um controlo das sentenças estrangeiras no momento em que seriam reconhecidas: existia um controlo prévio e da lei aplicável ao conhecimento da causa. Quando se ganha uma sentença e pega-se na sentença e pretende-se fazer vale-la no pais em que o imóvel se situa, o que acontecia no passado era a existência de um controlo prévio (procedimento destinado a reconhecer essa sentença e a torna-se executória; a atribuir-lhe força executiva). Alem disso esse procedimento implicava um controlo da lei aplicável pelo juiz, de modo a averiguar se tinha sido aplicada a lei competente no pais em que se pretende reconhecer a sentença. Evolução a que se assistiu desde dos Anos 60’ 

Actualmente, recusa-se em via de regra o controlo da lei aplicável ao fundo da causa, ou seja recusa-se a revisão do fundo da sentença: não se verifica se a causa foi bem ou julgada, se a lei aplicada era ou não competente, procedendo-se apenas a uma analise formal.

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Abandonou-se ainda a necessidade do próprio reconhecimento das sentenças, passando o reconhecimento destas a ser de pleno direito: uma sentença proferida em Portugal será automaticamente reconhecida no espaço da união europeia.



Neste momento, está a caminhar-se a eliminação de uma decisão ainda que simplificada para tornar executória a sentença, ou seja uma sentença proferida com forma executória em Portugal passa a ter força executória em todo o espaço europeu.

Existe uma tendência para a eliminação do controlo do reconhecimento da sentença, mas mesmo assim ainda é útil aplicar-se a lei da situação dos imoveis para o reconhecimento e efectividade das sentenças. Quando o art. 47º foi redigido pelo PROF. FERRER CORREIA e pelo PROF. BAPTISTA MACHADOeles propuseram uma redacção diferente da que se encontra em vigor: a aplicação da lei da situação dos imóveis deveria aceitar-se se ela fosse condição necessária mas também suficiente para garantir a exequibilidade das decisões. Tal fazia mais sentido antigamente como faz mais sentido hoje. Contudo, mesmo que o sistema estrangeiro se considere competente ele pode fazer uma de duas coisas: (1) nalguns casos ate pode considerar os tribunais locais como exclusivamente competentes sobre o assunto; se tiverem mesmo que o tribunal português aplique a lei desse estado a sentença proferida em Portugal não vai ser reconhecida; (2) noutros casos não é condição necessária desde que não haja controlo da lei aplicável ao fundo da causa. Em suma: estas normas hoje têm um alcance útil bastante limitado e portando a sua possibilidade da sua extrapolação, ou seja a extracção de um princípio que leve à sua aplicação fora destes casos, é mais difícil. No caso, o art. 47º não tem aplicação porque as normas materiais dos ordenamentos potencialmente aplicáveis que dariam resposta a este litigio não se referem a capacidade mas sim a regime de bens. Como o art. 47º não é aplicável, a resposta regra seria considerar a convenção antenupcial valida à luz do direito português. Só não o seria, se a aplicação da lei da situação da coisa fosse condição necessária mas também suficiente para garantir a exequibilidade da decisão. Tal ocorre pela extracção da ratioleges da aplicação analógica e da razão de ser que esteve na base do art. 47º. Quanto aos conflitos negativos de sistemas a solução regra é a que decorre do art. 16º: aplicação do direito material que decorre das nossas regras de conflitos. Os art. 17º e ss do CC são soluções especiais, não sendo regras verdadeiramente excepcionais: são subsistemas dentro do sistema de referencia à lei estrangeira. O princípio da harmonia internacional encontra-se consagrado no art. 17º/1, 18º/1 e ainda que de modo complementado com outro princípio no art. 17º/3. O princípio dos direitos adquiridos encontra-se consagrado no art. 31º/2 mas não na sua aplicação directa mas através da sua interpretação extensiva e também da sua aplicação analógica, ou seja sempre que do espirito deste artigo decorra a aplicação do direito material não da residência habitual mas de um direito considerado competente pelo direito da residência habitual.

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O principio do favor negotti tem expressão no art. 19º/1, 36º/2 e 65º/1. O regime do reenvio tem actualmente uma eficácia potencialmente limitada, uma vez que alem das convenções, também pelo facto de os regulamentos da união europeia excluem o reenvio e adoptam o sistema da referencia material à lei estrangeira. Quanto aos conflitos positivos de sistemas a regra geral não se encontra escrita, sendo a regra geral não escrita a aplicação do DIP do foro; aplicação das regras de conflito do foro. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que existe um súbito da Arábia Saudita que repudia a terceira esposa através do modo de dissolução do casamento islâmico que consiste no ‘’TALAK’’ em Portugal nas férias. Este cidadão da Arábia Saudita reside habitualmente em Espanha, bem como a mulher repudiada. A esposa coloca em Portugal uma acção em que pretende que o tribunal se pronuncie sobre a invalidade do modo de dissolução do casamento usado pelo seu esposo. Tendo em consideração que o direito espanhol tem um conteúdo semelhante ao português nessa matéria, quidiuris? DIREITO ISLÂMICO: norma de direito material islâmico prevê a dissolução do casamento através do Talak. DIREITO ESPANHOL e DIREITO PORTUGUÊS: a norma de direito material consta do art. 1773º sendo que subsume ao art. 55º. Quando se realiza as operações necessárias à qualificação é necessário analisar as normas materiais dos ordenamentos que estão em contacto com a situação e interpreta-las no sistema em que se inserem nos termos do art. 15º. Deste modo, o Talak tem como conteúdo o facto de ser um instituto através do qual se extingue o casamento com recurso ao repúdio unilateral pelo marido face à mulher e como função a dissolução do casamento. Deste modo, o Talak tem a mesma função que o divórcio em direito português pelo que também se subsume no conceito quadro do art. 55º. A solução conflitual naturalmente tem como momento essencial a escolha do elemento de conexão, ou seja formula-se através da lei aplicável por intermédio de um elemento de conexão. Nos termos do art. 55º, com remissão para o art. 52º, o elemento de conexão é a lei nacional comum. Deste modo, faz todo sentido qualificar como divorcio nos termos do art. 55º algo que não o é no nosso direito material. Trata-se da expressão que os conceitos quadro tem de ser aplicados de acordo com uma interpretação lata dos mesmos. Deste modo, a lei aplicável seria a islâmica mas aceitar a produção de efeitos em Portugal do Talak seria violador da nossa ordem pública. Ocorrendo a produção de efeitos do Talak, a mulher repudiada fica em Portugal e quer se casar com um português. Quidiuris? No nosso ordenamento jurídico afasta-se o repudio como forma de dissolução do casamento devido a duas razões: descriminação entre os cônjuges e o facto de ser uma manifestação unilateral apenas pelo cônjuge masculino.

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Sendo a própria (ex) esposa a invocar o facto de não estar casada por ter sido repudiada e tendo-o marido realizado qual a diferença de tal face ao divórcio por mutuo consentimento? Uma coisa é a produção de um efeito jurídico novo em Portugal com base ou não nos órgãos judiciais portugueses, em que em Portugal não é permitida a celebração de um casamento poligâmico, assim como não vai ser admitido em Portugal directamente um repúdio unilateral e com oposição da mulher. Outra coisa é um facto que já produziu efeitos à luz da lei considerada por nós como competente e que gerará um efeito jurídico novo. 8 de Abril – Aula 13 (Prof. Luís Barreto Xavier) Atente-se as seguintes hipóteses práticas em que cada uma tem em comum o facto de existir a intenção das partes de verem a sua situação regulada por uma determinada ordem jurídica, quer através de uma escolha, quer através de uma determinada actuação jurídica que pode ser susceptível de conduzir a tal escolha. Em todas coloca-se o problema da fraude à lei. HIPÓTESE PRÁTICA Dois comerciantes, portugueses, com estabelecimento comercial em Lisboa, decidem escolher a lei boliviana para regular um contrato de compra e venda de mercadorias que devem ser entregues no porto de Leixões. Poder-se-ia colocar em causa a aplicação do art. 41º. O PROF. LUÍS BARRETO XAVIER defende a não aplicação de tal norma, devido, fundamentalmente, a duas razões: i.

Este artigo em matéria contratual é afastado pelo Regulamento de Roma I relativamente às obrigações contratuais;

ii.

Esta situação é puramente interna (dois comerciantes portugueses com estabelecimento comercial em Lisboa), pelo que esta escolha da lei pelas partes, tendo por base o Princípio da Não Transactividade que indica que a lei aplicável seria a lei portuguesa, nem seria uma tentativa de internacionalização da situação, estando a tentar regular uma situação puramente interna através de uma lei estrangeira. O alcance possível desta escolha é limitado pelo direito imperativo português. O direito imperativo português é aplicável. O que as partes podem fazer ao abrigo da sua autonomia privada no direito material português é consagrar soluções que se diferenciam das disposições supletivas portuguesas. As partes podem de acordo com a sua autonomia privada podem regular os aspectos deixado livre pelo direito imperativo português; podem moldar o contrato à imagem do direito da Bolívia; as partes incorporam no contrato disposições que tem a sua fonte em direito estrangeiro: clausulas contratuais.

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Em suma: a escolha da lei da Bolívia enquanto tal não é valida, não afastando a aplicação da única lei com a qual a situação tem contacto (lei portuguesa), mas tem um efeito limitado: permite a incorporação no contrato de disposições que tem origem no direito da Bolívia que vão se inserir no contrato a titulo de clausulas contratuais, tendo como condição tal incorporação ser compatível com o direito imperativo português, não existindo no caso qualquer fraude à lei. HIPÓTESE PRÁTICA António, produtor de vinhos no Douro, contrata com uma distribuidora internacional com sede em França escolhendo a lei australiana para regular o contrato. Este caso suscita a aplicação do Regulamento de Roma I: nos termos do art. 3º, as partes podem escolher a lei aplicável ao contrato não estabelecendo qualquer limitação como a que se verifica nos termos do art. 41º/2 (‘a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com alguma dos elementos do negócio jurídico’’). Deste modo, a escolha da lei australiana será considerada válida, não existindo qualquer fraude à lei, sendo tal permitido pelo Regulamento. O próprio Regulamento não deixa de prever que a aplicação de uma lei estrangeira não pode prejudicar as normas de aplicação imediata do país do foro, estando estas sempre salvaguardas nos termos deste Regulamento. HIPÓTESE PRÁTICA Dois irlandeses, Xon e John, residentes habitualmente em Dublin, deslocam-se a Portugal com o fim de celebrarem casamento civil perante o conservador do registo civil. Nos termos do art. 49º, não poderiam celebrar casamento uma vez que ‘’A capacidade para contrair casamento (…) é regulada (…) pela respectiva lei pessoal’, ou seja, sendo ambos irlandeses e não admitindo a Irlanda o casamento homossexual eles não poderiam casar em Portugal. Atenção que a solução a ir ser dada pelo nosso conservador não seria essa: existe um despacho que admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo por estrangeiros independente do que regula a respectiva lei pessoal. Deste modo, o conservador do registo civil português iria admitir a celebração do casamento em Portugal. Questão diferente assenta em saber se tal despacho é ou válido. A ordem jurídica portuguesa é a ordem mais liberal no sentido de admitir o casamento homossexual entre estrangeiros como norma de aplicação imediata ou necessária PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: não é um despacho nem nada semelhante que pode derrogar uma norma de conflitos prevista no CC (art. 49º). Há todavia tentativas de justificação desta directriz com base numa ideia de que tal corresponde a uma manifestação do princípio da igualdade entre cidadãos europeus. Mas o professor não concorda, pelo que a solução correcta passaria pelo facto de os irlandeses não podem celebrar em Portugal o casamento porque a lei aplicável ao problema de capacidade é a lei pessoal dos nubentes, pelo que seria essa a lei aplicável e a lei irlandesa não admite o casamento homossexual.

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Em todo o caso, quer a solução fosse positiva, quer fosse negativa, não existia qualquer fraude à lei. HIPÓTESE PRÁTICA João, casado com Maria, naturaliza-se cidadão do Kuwait, com a finalidade de casar novamente com Amina e com Bela. João pretende adquirir a nacionalidade do Kuwait para poder casar novamente, e desta vez com duas mulheres. Neste caso ‘’jogam-se’’ coisas importantes, nomeadamente o sentido e função das normas de conflitos: quando o legislador do foro consagra que a capacidade se afere pela lei pessoal (art. 49º) e sendo esta a da nacionalidade (art. 31º/1), quidiuris? Qual o sentido das normas de conflitos? Trata-se de meras regras técnicas ou existem opções valorativas que são relevantes quando se escolhe a lei aplicável? É indiferente aplicar a lei nacional ou a lei do lugar da celebração? Não, uma vez que de um modo geral as normas de conflito do nosso sistema concretizam uma ideia de conexão mais estreita, uma ideia de ligação mais forte entre um determinado sistema e uma situação. A justiça conflitual exprime-se em aplicar a uma determinada situação a lei com a qual tenha uma relação mais forte. A norma do art. 49º conjugada com o art. 31º consagra a aplicação da lei mais estreita com a situação. No caso, a mudança de nacionalidade com o único fim de poder casar com mais mulheres o que vai provocar? O João não foi para o Kuwait não porque se sente um desraizado em Portugal, mas sim porque quer estar casado com três mulheres ao mesmo tempo. Daqui se conclui que a lei mais estritamente ligada à situação, apesar da mudança de nacionalidade, é a lei portuguesa. HIPÓTESE PRÁTICA Jogador de Futebol coloca um anúncio no jornal em que diz ‘’procura-se senhora com o fim de casar’’. O jogador de futebol queria adquirir a nacionalidade portuguesa. NOTA; actualmente a nacionalidade portuguesa já é possível sem ser pelo casamento. Neste caso, desde logo, existia um problema de simulação, pelo que o casamento seria nulo. Contudo, na maioria das vezes, a simulação é muito difícil de provar. Admitindo, contudo, que não existia um caso de simulação, ou seja, o acto em si mesmo, o casamento celebrado, era apto à partida a produzir o efeito pretendido coloca-se a questão de saber se mesmo assim existia fraude à lei. A criação artificial de uma ligação com uma determinada ordem jurídica pode ser facilmente acompanhada de uma grande possibilidade de manipulação. Não se pode dar por adquirido que quando as partes se colocam sob a alçada de uma determinada lei que remete para outra lei tal lei é a que se encontra mais estritamente ligada com a situação.

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Pensado agora no extremo oposto: todos os casos em que as partes quiseram afastar as disposições imperativas da lei que seria aplicada, colocando-se ao abrigo da aplicação de outra lei, integrando-se nessa (outra) ordem jurídica de modo pleno: passar a viver no Kuwait, aprender o árabe, etc. Nos termos do art. 21º, pode-se pensar em fraude à lei como instituto ligado à tutela do próprio direito do foro ou ligado à defesa do direito competente. O direito tenta proteger a aplicação da lei considerada competente face aos diversos problemas da vida jurídica privada internacional. DOUTRINA: a fraude à lei fica sanada quando as partes tiveram um intuito fraudulento mas depois ficaram ‘’submersos’’ na vida do país do qual são agora nacionais; a norma de conflitos não está a ser afectada. Nos casos em que apurado em abstracto a conexão mais estreita está é a do país da nova nacionalidade, não existe fraude à lei. Em suma, a fraude à lei tutela o direito de conflitos, mas isso não significa que ela possa actuar sempre e em todas as circunstâncias. INSTRUMENTOS QUE O DIP UTILIZA PARA DELIMITAR O INSTITUTO DE FRAUDE À LEI O primeiro assenta na consagração da liberdade de escolha da lei pelas partes: o legislador de DIP esta a reduzir ou circunscrever o espaço de actuação deste instituto. Tal também sucede nos casos em que o legislador de DIP consagra uma conexão temporalmente situada, na qual alterações posteriores não sejam relevantes: nos termos do art. 53º mesmo que as partes alterem a nacionalidade em momento posterior à celebração do casamento essa alteração posterior é irrelevante na medida em que aquilo que é decisivo é o momento da celebração do casamento. Noutros casos a lei estabelece um critério de determinação da lei competente que não passa tecnicamente por um elemento de conexão propriamente dito, mas de ideia à conexão mais estreita. Nesses casos, é possível manipular com êxito esse elemento? Não, porque se as partes actuaram em termos tais que conseguiram criar uma conexão mais estreita com um determinado sistema, a lei de tal sistema é que deve ser aplicada porque exprime a conexão mais estreita. Por exemplo, nos termos do art. 51º a terceira opção é a lei com a qual a vida familiar se encontra mais conexa. Por último, a ideia de sanação da fraude nos casos em que as partes acabam por ter um comportamento que se conforma com a ratio leges, ou seja, criaram artificialmente uma conexão mas tal posteriormente encontra-se associada a outras conexões com a lei do país em que a lei começou a ser aplicável, justificando a não aplicação da lei, inicialmente, considerada competente. CONSTRUÇÃO DO INSTITUTO DE FRAUDE À LEI A maioria da doutrina, incluindo o PROF. LUÍS BARRETO XAVIER, considera que este instituto corresponde à Teoria Geral do Direito, mais concretamente, o objecto da fraude à lei é a norma de conflitos que determina como aplicável um determinado ordenamento jurídico.

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Pensando na Teoria Geral do Direito, as pessoas para afastarem uma determina proibição legal irão utilizar um qualquer instrumento que lhes permite ‘’escapar’’ da previsão da norma, colocando-se sob o domínio de outra norma, porventura uma norma permitida (‘’fecha-se a porta, sai-se pela janela). No DIP as partes querem afastar a aplicação da norma de conflitos que consagra competente uma determinada lei, colocando-se ao abrigo da mesma norma de conflitos com a referência a outra lei. Para que um instituto possa ser relevante é necessário que a actividade fraudulenta incida sobre um elemento de conexão relevante (por exemplo, na hipótese anterior, a simples vinda dos irlandeses para Portugal era manipulada pela simples vinda para Portugal, ou seja pelo local, e não pela nacionalidade). CONSEQUÊNCIA DA FRAUDE À LEI, DESDE QUE ESTA TENHA SIDO DETECTADA E PROVADA: irrelevância das situações criadas à luz da instituição fraudulenta. Num caso de mudança de nacionalidade (caso Kuwait) tal não significa que ele deixe de ser nacional do Kuwait, mas na aplicação de uma norma de conflitos ele continua a ser cidadão português. ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL Num sistema de DIP, em que existe uma certa fungibilidade quando à lei aplicável, cada sistema tem de ter um certo ‘’paraquedas’’ quanto ao salto para o desconhecido, ou seja uma remissão para o direito estrangeiro. A ordem pública internacional pode servir como forma de salvaguardar a intervenção do direito estrangeiro quando tal remissão conduza a consequências inadmissíveis para a unidade material do direito do foro. A ordem pública internacional é composta por um conjunto de normas e princípios que se impõe a priori, ou seja é um conceito de conteúdo ou é um conceito funcional? A ordem pública internacional é algo que pertence ao estado do foro ou é algo verdadeiramente internacional? Note-se que quanto à ordem pública a nível de direito europeu, tendo em consideração que há regulamentos que remetem para os conceitos de ordem pública nos diferentes estados membros, há quem defenda um conceito de ordem público comum aos diferentes estados-membros. Por exemplo no caso do Talak ou do casamento polígamo, embora incompatíveis com a nossa ordem publica, se o que estiver a ser invocado não for em concreto nenhuma das situações anteriores mas sim a produção de certos efeitos posteriores e que esses efeitos em nada colidem com os nossos valores e com a nossa ordem publica, nada justificaria uma resposta negativa às pretensões invocadas. Note-se que a ordem pública actua não só pelo juiz mas também por qualquer outra autoridade que tenha como função aplicar normas de direito privado.

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A clausula de ordem publica encontra-se também consagrada no reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, tendo neste caso um alcance de rejeição da sentença estrangeira por incompatibilidade do seu reconhecimento com a ordem publica portuguesa do estado português. HIPÓTESE PRÁTICA Se por hipótese uma sentença estrangeira estabelece a título de condenação o pagamento de 1 milhão de euros a um determinado sujeito. Tendo em consideração que a sentença provém do espaço não união europeia ou não se enquadra em nenhuma situação consagrada nos regulamentos, aplicando-se o regime regra constante do CC, o que deverá fazer o juiz da causa para saber se existe violação da ordem jurídica portuguesa?Quidiuris? O que fazer em primeiro lugar? ?: é necessário avaliar quer a compatibilidade dos fundamentos quer a compatibilidade da parte decisória com a ordem pública, ambos de forma autónoma. PROF. FERRER CORREIA: Na incompatibilidade com a ordem pública apenas se avalia não os fundamentos da condenação, mas apenas a parte decisória da sentença. PROF. LUÍS BARRETO XAVIER: Não há um confronto directo dos fundamentos com a ordem público, o confronto é entre a parte decisória e a ordem pública, mas os fundamentos também terão de ser tomados em consideração. Analisa-se a consequência que advém da aplicação da norma, e não a norma em sim mesmo. Como se reduz a margem de indeterminação da ordem pública internacional? No limite a apreciação terá de ser casuística, ou seja do caso concreto. Mas como se reduz a margem de discricionariedade deste conceito? Para a apurar a compatibilidade com a nossa ordem pública será sempre necessário recorrer à constituição, sendo esta para alguns autores tão relevante, que deve assumir-se como limite autónomo à aplicação do direito estrangeiro: devia estabelecer-se um confronto directo da norma estrangeira com a constituição POSIÇÃO DO PROF. JORGE MIRANDA(PROF. LUÍS BARRETO XAVIER NÃO CONCORDA!). Por exemplo, o conjunto das normas de aplicação imediata pode demonstrar aquilo que o legislador considera importante na nossa ordem jurídica: ao olhar para a ordem publica internacional toma-se pelo menos em consideração certo tipo e fontes e certos tipos de vectores que integram a ordem jurídica portuguesa. A função da ordem publica internacional assenta em evitar a importação de conteúdo jurídico cuja a aplicação envolvesse uma ofensa manifesta à nossa ordem jurídica, que coloquem em causa a unidade valorativa do nosso sistema; a intervenção desta clausula deve ser excepcional sendo a regra que podem entrar conteúdos jurídicos diferentes dos nossos.

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O juiz ao analisar as consequências da aplicação da norma estrangeira se apurar que da sua aplicação ocorre uma violação da ordem pública portuguesa não poderá aplicar a norma. É necessário distinguir duas situações: 

RECONHECIMENTO DE UMA SENTENÇA ESTRANGEIRA: a consequência assenta no não reconhecimento de tal.



APLICAÇÃO DE UMA LEI ESTRANGEIRA: tendo em consideração o Princípio de Não Negação de Justiça, a não aplicação da lei estrangeira, quando não exista uma solução a dar ao caso, tal podia ocasionar uma lacuna. Atente-se ao art. 22º/2: procura-se uma solução na lei estrangeira competente e se não existir, subsidiariamente, aplica-se o direito interno português.

ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL E NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA: ambas funcionam como cláusulas de salvaguarda sendo que as normas de aplicação imediata funcionam a priori e a ordem pública a posteriori. 11 de Abril – Aula 14 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) HIPÓTESE PRÁTICA Discute-se em tribunais portugueses a sucessão imobiliária de um argentino que morreu com o último domicilio em França, deixando bens imóveis no Paraguai. A norma de conflitos portuguesa (art. 62º e 31º/1, ambos do CC) remete para a lei argentina. O DIP argentino bem como o do Paraguai submetem a sucessão à lei do último domicilio do de cuius. O Direito de Conflitos Francês regula a sucessão imobiliária pela lex rei sitaer.Os tribunais argentinos, franceses e paraguais praticam a devolução simples. Quidiuris? Qual a lei que se aplica à sucessão imobiliária que morreu com domicilio em França deixando bens imóveis no Paraguais? DADOS DO CASO       

Sujeito: nacionalidade Argentina Último Domicílio: França Bens Imóveis deixados: situados no Paraguai Art. 31º/1 e art. 62º: remissão para a lei pessoal do autor, neste caso para a lei argentina DIP Argentino e Paraguai: lei Francesa (lei do último domicilio) Direito de Conflitos Francês: lex rei sitae Tribunais Argentinos, Franceses e do Paraguai: Devolução Simples

Lei Portuguesa (lei do foro) -_-_-> (referencia material – art. 16º) Lei Argentina (lei da nacionalidade) - - > (devolução simples) Lei Francesa (lei do domicilio) - - - >Lei do Paraguai (lex rei sitae) --> (remete) Lei Francesa Lei Francesa considera competente a lei francesa Lei Argentina considera competente a lei do Paraguai Lei do Paraguai considera ‘’competente’’ a lei do Paraguai (porque considera competente aquilo que a lei francesa considerar competente).

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No caso existem duas hipóteses: a lei francesa considera-se competente, mas a lei argentina não considera competente a lei francesa, considerando competente a lei do Paraguai. Analisando o caso não existe harmonia jurídica internacional, sendo a única lei que se considera competente a si própria competente é a lei francesa, sendo que todas as outras consideram competente a lei do Paraguai. Nos termos do art. 17º/2, a discordância da lei do domicílio é irrelevante desde que não remeta para o direito interno do estado da nacionalidade. Aplica-se a lei indicada pelo art. 17º/1, sendo que a lei da situação dos imóveis considera-se a si própria competente. O reenvio não é física quântica nem uma logica puramente formal, sendo uma logica material. É necessário ter em consideração os valores fundamentais do DIP e no caso, não existindo acordo, aplica-se a lei da situação dos imoveis nos termos do art. 17º/1:   

‘’O DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa’’ – Lei Argentina ‘’remeter para outra legislação’’ – lei portuguesa remete para a lei do Paraguai ‘’e esta se considerar competente’’ – lei do Paraguai considera competente a lei que os tribunais franceses considerarem competentes, e neste caso eles (tribunais franceses) consideram competente a lei do Paraguai. HIPÓTESE PRÁTICA

Discute-se em tribunais portugueses a sucessão imobiliária de um brasileiro, que morreu com o último domicilio em França, deixando bens imóveis na Argentina. A norma de conflitos portuguesa (art. 31º/1 e 62º) remete para a lei brasileira. O DIP brasileiro, bem como o argentino, submetem a sucessão à lei do último domicilio do de cuius. O Direito de Conflitos Francês regula a sucessão imobiliária pela lei ex rei sitae. O direito de conflitos brasileiro não aceita a devolução, e os tribunais argentinos e franceses praticam a devolução simples. Lei Portuguesa (lei do foro/lexfori) - _-_-> (referência material – art. 16º) Lei Brasileira (lei da nacionalidade) - ->Lei Francesa (lexdomicilii) (referência global) Lei Argentina (lei da localização do imóvel)Lei Francesa Lei Brasileira considera competente a Lei Francesa Lei Francesa irá aplicar-se a si própria (só aceita a primeiro reenvio) Lei Argentina irá aplicar-se a si própria (só aceita o primeiro reenvio) Neste caso não existe harmonia jurídica internacional. Coloca-se a questão de saber se se aplica o art. 17º/3, sendo que nesse caso a lei portuguesa irá aplicar a lei da argentina:  

‘’se a lei nacional indicada pela norma de conflitos’’ – lei brasileira ‘’devolver para a lei da situação dos bens imóveis’’ – lei argentina

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‘’e esta se considerar competente’’ – lei argentina considera competente a lei que os tribunais franceses considerarem competentes.

Contudo, o art. 17º/3 é uma excepção ao nº2 e este é uma excepção ao nº1. Nos termos do art. 17º/1 aplica-se lei francesa, uma vez que esta se considera competente!! Nos termos do art. 17º/2 não se impedia o reenvio, pelo que não era necessário ir ao art. 17º/3. Os franceses indirectamente consideram-se competentes, pelo que nos termos do art. 17º/1 iria aplicar-se a lei francesa. Tanto a lei francesa (lei do domicilio) como a lei brasileira (lei da nacionalidade) consideram competente a lei francesa. HIPÓTESE PRÁTICA Em Fevereiro de 1990, João, cidadão brasileiro, domiciliado em Inglaterra, perfilhou Luís, seu compatriota, igualmente domiciliado neste país, por declaração prestada em França perante um agente consular brasileiro. Em Janeiro do corrente ano (1991) encontrando-se já a residir em Portugal, Luís decide impugnar judicialmente a validade daquela perfilhação. Que lei deverá um juiz português aplicar ao fundo da causa, sabendo que na matéria em questão: a) O direito português considera aplicável a lei da nacionalidade de João. b) A lei brasileira reputa competente a lei do domicílio do perfilhante fazendo-lhe referência material c) O direito inglês defere a regulamentação do caso à lei do local da celebração do acto, sendo que os tribunais ingleses adoptam a teoria do reenvio total. d) A lei francesa considera competente a lei da nacionalidade do perfilhante e os tribunais franceses praticam a devolução simples. Lei Portuguesa (lexfori)- ->Lei Brasileira (lexpatriae)Lei UK (lexdomicili) -_-_-_>Lei Francesa (lexloci)lei brasileira Lei Brasileira considera competente a Lei do UK Lei do UK considera-se competente Lai Francesa considera competente a Lei do UK Deste modo, aplica-se o art. 17º/1 e o art. 17º/2, como é matéria de estatuto pessoal, pela negativa (o art. 17º/2 não impedia o reenvio porque no caso concreto nem a lei do domicilio mandava aplicar a lei da nacionalidade nem o sujeito residia habitualmente em Portugal.

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DA QUESTÃO PRÉVIA O problema da questão prévia em DIP começou por ser configurado como um conflito de sistemas, uma vez que se tratava de um conflito entre dois sistemas de regras jurídicas para aplicar à questão prejudicial. Existe um problema de questão previa (situação condicionante) quando exista uma situação de prejudicialidade ou é necessária uma solução para resolver uma questão principal (situação condicionada). PRESSUPOSTOS DA QUESTÃO PRÉVIA NO DIP 

À situação principal tinha que ser aplicada uma lei estrangeira



Situação de prejudicialidade; nexo de prejudicialidade



O direito do foro conectar/atribuir autonomia à questão principal e à questão prévia: uma regra de conflitos diferente para a questão principal e outra para a questão prévia (a lei do foro manda aplicar à questão principal a lei A; a lei do foro manda aplicar à questão prévia a lei B o problema é que a lei A pode mandar aplicar à questão prévia a lei C. Pede-se a resposta à lei B ou à lei C? Existe um conflito de sistemas entre a lei do foro e a lexcausae)

Um exemplo de QUESTÕES PREJUDICIAL: se um dos cônjuges propõe uma acção a exigir do outro a obrigação de alimentos questão principal: obrigação de alimentos; questão prévia: o casamento era válido e existente? O problema da questão prévia foi discutido durante muito tempo: quando se aplica a lexcausae estamos face à teoria da conexão subordinada; quando se aplica a lei do foro estamos face à teoria da questão autónoma. As questões prévias em geral podem suscitar ainda o problema da equivalência de conteúdos ou da substituição, que é um problema de direito material. Este problema assenta em saber se um conceito jurídico utilizado numa norma que vai resolver a questão principal, essa norma refere-se a um outro pressuposto normativo, se se pode preencher o conceito jurídico através de conteúdo jurídicos estrangeiros (ver exemplo constante no PROF. FERRER CORREIA sobre o filho adoptivo que reivindica a herança deixada pelo pai adoptante). DOUTRINA TRADICIONAL – distinção dois problemas:  

QUESTÃO PRÉVIA: problema de conflitos de sistemas PROBLEMA DA EQUIVALÊNCIA DE CONTEÚDOS OU DA SUBSTITUIÇÃO (não é um problema de conflitos de sistemas)

Exemplo: questão principal: herança; questão prévia: eram casados validamente? A lei do foro manda aplicar a L1 (problema sucessória; a lei do foro manda aplicar a l3 quanto à validade do casamento. Contudo a L1 manda aplicar a L2 quando à validade do casamento. Problema: se a L2 considera o casamento inválido e a L3 considera o casamento válido

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ARGUMENTO À TEORIA DA CONEXÃO SUBORDINADA: Harmonia Jurídica Internacional, uma vez que esta refere-se à própria solução da questão principal. Isto é, aplicandose a lexcausae existe uma verdadeira e própria harmonia jurídica internacional. Chega-se à mesma conclusão que se chega no tribunal da lexcausae. Mas tal pode gerar um problema em que a harmonia interna vem a ser prejudicada. PROF. FERRER CORREIA: à partida existem situações em que se sabe que nunca se irá seguir a Teoria da Conexão Subordinada. Sendo a L1 aplicada quando ela não se quer aplicar que tipo de harmonia se quer alcançar se ela própria já não se quer aplicar? Tambem não se deve seguir tal teoria quando a decisão que venha a ser proferida pelo tribunal faça caso julgado quanto à decisão condicionante (só pode fazer caso julgado quanto à situação condicionada). Sempre que se a situação condicionada ou principal se referir ao conteúdo ou a um efeito necessário da situação condicionante não se deve recorrer à Teoria da Conexão Subordinada. Passa-se a exemplificar casos em que não pode ser aplicada tal teoria: 

Se a situação condicionada é um divórcio, a situação condicionante assenta na validade do casamento;



Se o que se está a discutir é o facto de um filho vir exigir alimentos de um pai, o que se está a discutir é se ele é pai. Quem é pai tem deveres de alimentos. O dever de alimentos é uma consequência necessária da valida constituição de uma situação de filiação. Não se pode recorrer aquela teoria porque não pode existir uma situação de incerteza quanto ao ser-se ou não pai.

Agora se estivermos face a uma situação de sucessão esta teoria já poderá ser aplicada, porque as leis são diferentes, consoante o ordenamento jurídico em que se inserem, quanto a matérias de cariz sucessório. Só se pode recorrer à Teoria da Conexão Subordinada quando esteja em causa um efeito jurídico ulterior de uma relação jurídica condicionante. PROF. BAPTISTA MACHADO: Em bom rigor o único problema que merece atenção é a interpretação do direito material, nem sendo um problema de direito de conflitos. O que é que se ganha ao dizer-se que existe um efeito jurídico ulterior? Não existe verdadeiramente uma situação de questão prévia, mas sim uma questão unitária. O problema é sempre de resolver quanto as regras de conflitos do foro. Por exemplo, o dever de alimentos faz parte do conteúdo de uma relação cujo pressuposto é a constituição de uma validade relação de filiação. Não faz sentido resolver a questão prévia como problema de conflito de sistemas. O verdadeiro problema da questão prévia é o problema da substituição, sendo este um problema de direito material, e tal só ocorre quando exista uma referênciapressuponente (quando uma norma jurídica faz referencia a um pressuposto de uma situação jurídica condicionante tomando esse pressuposto como sendo de facto: é ele que tem de dizer se aquela situação de facto reúne os pressupostos que caracterizam aquela situação de facto). NOTA: em França, até à década de 80, quando não se sabia quem era o pai e a mãe da criança tinha estado com vários homens durante o período de concepção, todos (os homens) eram obrigados ao dever de alimentos relação fundada unicamente no dever de alimentos.

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15 de Abril – Aula 15 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) O PROBLEMA DA REFERÊNCIA AO ORDENAMENTO PLURILEGISLATIVO OU COMPLEXO Nos termos do art. 20º, encontra-se consagrado a norma acerca dos ordenamentos jurídicos. Há estados soberanos que têm diversos sistemas jurídicos para diferentes partes jurídicos do seu território ou para diferentes categorias jurídicas. Deste modo, os ordenamentos jurídicos plurilegislativos podem ser de: 



BASE TERRITORIAL: há aqueles que têm um DIP unificado (Suíça) ou um sistema de conflitos interlocal (Espanha), e outros casos existem situações de diversidade no direito material e outras são diversas quanto ao DIP 

EUA – conjuga-se a competência legislativa do estado federal com a competência legislativa de cada um dos estados federados, sendo raro o caso da competência estar centrada no estado federado.



UK – têm três sistemas jurídicos diferentes: sistema jurídico inglês, sistema jurídico da escócia e sistema jurídico da irlanda do norte (não há propriamente um estado federal, mas há uma soberania concentrada).

BASE PESSOAL: existem nos países em que existem várias categorias de pessoas de acordo com a sua religião, de acordo com a casta, de acordo com a etnia, etc. Exemplo de sistemas com base pessoal é por exemplo o Líbano, a India, etc.

PT: as nossas regiões autónomas têm alguma competência legislativa atribuída pelos seus estatutos, pelo que em Portugal também é de certa forma um ordenamento jurídico plurilegislativos. Quando se designa de acordo com a regra de conflitos qual a lei aplicável é necessário ver em que tipo de ordenamento tal se insere. ANÁLISE DO ART. 20º/1 

‘’em razão da nacionalidade de certa pessoa’’: elemento de conexão; o art. 20º está criado com base neste elemento. E quando forem outros elementos de conexão a designar um ordenamento jurídico plurilegislativos? A história do direito português leva a concluir que a solução que a lei portuguesa visou consagrar assenta em que quando o elemento de conexão aponte para um ordenamento jurídico complexo, não sendo o elemento de conexão a nacionalidade, aplica-se a lei competente que o elemento de conexão considere competente. Mas há quem entenda que mesmo nas situações em que o elemento de conexão permite localizar a competência numa área delimitada o problema deve ser resolvido pelo direito de conflitos interlocal e não pelo nosso direito de conflitos.

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

PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO: o nosso legislador só permite a intervenção do direito interlocal quando o elemento de conexão é a nacionalidade.



PROF. ISABEL MENEZES COLAÇO e PROF. LIMA PINHEIRO: existe uma lacuna, porque a lei não diz como é que o problema se resolve quando o elemento de conexão não seja a nacionalidade. Recorre-se ao direito de conflitos interlocal que indica qual a lei aplicável que pode não corresponder aos critérios por nós usados.

‘’for competente a lei e um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicável’’: Compete à lei do próprio pais designado através do elemento de conexão (nacionalidade) dizer qual das leis que vigora no nosso território que será aplicada; é o direito do estado da nacionalidade que indica qual a lei aplicável através do direito interlocal. Existindo um direito de conflitos interlocal unificado será este a decidir qual a lei aplicável e na falta deste? Recorre às regras de dip desse estado!

ANÁLISE DO ART. 20º/2 Presume-se que os conflitos interlocais se resolvem com recurso ao DIP desse estado. E se não existir nem uma coisa nem outra (não existe DIP unificado ou solução que os diferentes sistemas dão para o mesmo problema são diferentes), como se determina a lei aplicável ao cidadão britânico ou americano? Actualmente: deixa de ser relevante a nacionalidade (quase que se torna apátrida) e toma-se em atenção a lei da sua residência habitual. Se a lei da nacionalidade não permite identificar concretamente qual a lei aplicável aplica-se a lei da residência habitual o que tem uma certa lógica: manda-se aplicar a lei da nacionalidade porque se presume que o individuo acha que aquela lei é a mais próxima; se esta não for suficiente nada lhe é mais próximo que a lei da residência habitual esta solução gerou controvérsia!



Havia quem entendesse que em vez de se ir para a residência habitual, devia-se primeiro ir ao vínculo de subnacionalidade.



Só deverá valer a residência habitual se tal corresponder a uma das áreas territoriais em que o cidadão tem a sua nacionalidade.

ANÁLISE DO ART. 20º/3: a solução encontrar-se de forma bastante fácil quando não existam relações mistas.

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APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO – ART. 23º NOTA: O art. 23º não se aplica à resolução de problemas de reenvio!! PRINCÍPIO DA EFECTIVIDADE: O direito estrangeiro aplicável é aquele que se aplica na circunscrição territorial cuja lei é mandada aplicar de acordo com a regra de conflitos portuguesa. Só se pode aplicar leis que pertençam a estados soberanos internacionalmente reconhecidos? Se a lei que vigora naquela área territorial, ainda que sobre ocupação, deve-se aplicar a lei que efectivamente se aplica naquela circunscrição territorial. Se existe uma lei que vigora naquela lei, ainda que não seja a lei reconhecida por quem administra aquela zona, deve ser essa a lei aplicada pelo juiz português. INTERPRETAÇÃO DA LEI: o CC procurou estabelecer a metodologia adequada à interpretação de leis. Compete ao legislador decidir qual a melhor forma de interpretar uma lei? Não. Por exemplo a regra que diz que não se pode proceder a analogia das regras excepcionais é uma regra muito controversa actualmente. O legislador apenas permite a analogia de situações excepcionais a situações tão excepcionais como ela (a razão de ser tem de ser a mesma!). Nos termos do art. 23º/1, a lei estrangeira deve ser interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas(‘’quando se aplica o nosso direito interno somos arquitectos; quanto se aplica o direito estrangeiro somos fotógrafos’’  quando se aplica o direito estrangeiro deve seguir-se a interpretação da norma de acordo com os critérios da doutrina e da jurisprudência desse país (não do nosso)). O art. 23º/2 levanta vários problemas: i.

A quem compete averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável?art. 348º CC: organiza um sistema de colaboração entre as partes e o juíz (o direito estrangeiro, para nós, é tratado como direito e não como um facto).

ii.

Quando é que existe impossibilidade de determinar o conteúdo da lei estrangeira aplicável? O juiz deve procurar determinar o conteúdo com um certo grau de certeza, não pode à primeira dificuldade dizer que não consegue. Há quem defenda que se deve fazer funcionar algumas presunções: direito (não efectivamente) provavelmente aplicável.

iii.

Conjugação do art. 23º/2 (recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente) vs art. 348º/3 (recorrerá às regras do direito comum português/ lexfori): em primeiro lugar recorre-se à lei que for subsidiariamente aplicável de acordo com a nossa regra de conflitos, não sendo mesmo assim possível determinar o conteúdo segue-se a solução do art. 348º/3.

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Enuncia a regra que será aplicável caso não seja possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável: não faz sentido tratar como apátrida alguém em que não se sabe qual a nacionalidade, apenas porque ainda não se sabe tal. Vai-se pela probabilidade. Em última análise segue-se a parte final do art. 23º/2 (aplica-se a lei subsidiária e se tal não for possível aplica-se o direito interno português)

Um juiz português pode fazer o controlo da constitucionalidade da lei estrangeira? O problema da constitucionalidade das leis estrangeiras faz-se sobretudo através da ordem pública internacional. Mas a questão em análise é outra: um juiz português pode controlar a constitucionalidade da lei alemã de acordoessa lei? Se for um sistema de controlo difuso e não concertado da constitucionalidade sim, mas deve fazê-lo? O juiz português deve comportar-se como o juíz estrangeiro! Existe uma série de regulamentos comunitários que foram retirando conteúdo ao direito português. Por exemplo, tendo em consideração o Regulamento de Roma I para que é que fica a servir o art. 41º? ENUNCIAÇÃO E BREVE ANÁLISE DOS REGULAMENTOS COMUNITÁRIOS 

Regulamento de Roma I (substituiu a Convenção de Roma): art. 22º Regulamento vs art. 41º o elemento de conexão do regulamento vai apontar para cada uma das unidades territoriais, não orientando a competência para o estado como tal.



Regulamento de Roma II (obrigações extra contratuais)



Regulamento quanto à matéria de divórcio e de separação judicial – art. 14º e 15º



Regulamento 650/2012 – competência (…) de decisões (…) – art. 36º e 37º COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DIRECTA& RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

As regras quanto à competência internacional directa antigamente eramdefinidas por cada estado, o que originava graves problemas de conflitos positivos e negativos. Até há muito pouco tempo, quem resolvia estes problemas através de Regulamentos, nomeadamente através da Conferência de Haia. Esta conferência fez na década de 60 uma convenção (que terminou em 1970) sobre o reconhecimento de sentenças estrangeiras. A UE substituiu-se quer aos estados quer as conferências internacionais, criando regras de uniformização. VER – COMENTÁRIO QUANTO À COMPETÊNCIA DA AUTORIA DO PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO E DO PROF. FERRER CORREIA!

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REGULAMENTOS: 

Regulamento de Bruxelas I (44/2001, de 22 de Dezembro de 2000) – aplicável sempre que o requerido tenha domicilio num Estado Membro da U.E regulamento mais geral



Regulamento e Bruxelas II Bis (2201/2003)



Regulamento 1346/2000 problemas de insolvência



Regulamento 4/2009 matéria de obrigações alimentares



Regulamento 650/2012 matéria de sucessões



Regulamento 1215/2012 vai substituir o Regulamento de Roma I a partir de 2014 e 2015

CONVENÇÕES 

Convenção de Nova Iorque de 1958 reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras



Convenção do Ugano de 1988 (versão inicial)/2007 (actual)



Acordo (2005) entre o Reino da Dinamarca

PROCESSO DE RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS: há 30 anos atrás existiam estados que não reconheciam sentenças estrangeiras; havia outros que faziam uma revisão material e outrosuma revisão formal (caso de Portugal), em que o juiz tinha que dar o executato (ordem de execução). Actualmente, as coisas são de modo diferente, havendo certas situações em que o juiz tem dar ordem de execução. Com a revisão do regulamento de Roma, qualquer decisão proferida num estado membro da UE no âmbito do Regulamento de Roma I poderá ser executada em Portugal, sem qualquer reserva, a não ser que alguém se oponha. Este sistema é uma evolução que parte do pressuposto da confiança nos tribunais de estados estrangeiros. 22 de Abril – Aula 16 (PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO) REGULAMENTO DE BRUXELAS I (44/2001) Importa esclarecer que a partir de 10 de Janeiro de 2015 passa-se a aplicar o Regulamento de Bruxelas Reformulado (Regulamento 1215/2012) integralmente, com excepção do art. 75º e 76º que começa a aplicar-se a partir de 10 de Janeiro de 2014. Aquilo que não se admite na ordem interna muitas vezes admite-se quando é imposto pela ordem internacional. Nos termos do art. 267º do Tratado da União Europeia o regulamento é interpretado pelo Tribunal de Justiça: se os tribunais portugueses tiverem uma duvida relativamente a um regulamento procedem ao reenvio prejudicial, sendo que só o podem fazer de acordo com certas limitações/circunstâncias (ver esta matéria na disciplina de DUE).

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O tribunal que suscita a intervenção do tribunal de justiça através do reenvio em principio deve seguir a sua orientação, sendo que se o não fizer não existe, contudo, qualquer sanção para tal. ANÁLISE DO REGULAMENTO DE BRUXELAS I O regulamento está divido em sete capítulos,        

CAPÍTULO I: respeita ao âmbito de aplicação material do regulamento CAPÍTULO II: respeita à competência internacional dos tribunais (regras que resolvem os conflitos de jurisdição) CAPÍTULO III: respeita ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras CAPÍTULO IV: (…) CAPÍTULO V: (…) CAPÍTULO VI: (…) CAPÍITULO VII: (…) CAPÍTULO VIII: (…) CAPÍTULO I – ÂMBITO DE APLICAÇÃO

O âmbito de aplicação material corresponde ao conjunto de materiais que se pretendeu uniformizar nos tribunais dos estados membros da união europeia e o reconhecimento de sentenças proferidas por aqueles. Permite delimitar a execução de sentenças..em que matérias? Este regulamento já não se aplica quanto à matéria das obrigações de alimentos que passaram a ser regulamentos pelo Regulamento 4/2009 Nos termos do art. 1º é necessário distinguir duas vertentes quanto ao ÂMBITO MATERIAL: 

VERTENTE POSITIVA (‘’aplica-se em matéria civil e comercial’’: quando se diz que a aplicação as matérias civis e comerciais é independente da natureza da jurisdição tal significa que é indiferente a natureza dos sujeitos processuais desde que o objecto do litigio não tenha conexão com poderes da autoridade e se trate de matérias civis e comerciais, sendo ainda indiferente a natureza dos órgãos de decisão.



VERTENTE NEGATIVA (‘’não abrange (…) matérias fiscais, aduaneiras e administrativas): só ficam excluídas do regulamento as situações em que os órgãos públicos aparecem a exercer prorrogativas de autoridade, ou seja, poderes de autoridade. Quanto às matérias administrativas importa dizer que esta exclusão não significa que se exclua uma acção que foi proposta pela segurança social contra alguém pedindo a devolução de uma quantia que adiantou a título de obrigação de alimentos fica sujeito às regras deste regulamento. Será necessário ainda atender ao nº2 do art. 1º - basicamente exclui-se tudo aquilo que consta do art. 25º CC (art. 1º/2 al. a)). Note-se que o regulamento aplica-se às doações, desde que não o sejam por morte, nem por cônjuges, etc. Existindo uma convenção de arbitragem se um dos tribunais dos estados membros ignorá-la e considerar-se (sobrepondo-se à convenção)

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competente. O regulamento é aplicável ao reconhecimento e execução da sentença que esse tribunal (incompetente porque preteriu o tribunal arbitral) proferiu? A maior parte da doutrina entende que se o tribunal se considerou competente e emitiu essa sentença tal deve ser considerada válida. O PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO discorda totalmente desta solução. Note-se ainda que de acordo com o art. 22º quando se fala em competência exclusiva tal não significa que não possam ser estas matérias reguladas pela arbitragem. ÂMBITO ESPACIAL DO REGULAMENTO: nos termos do art. 1º/3 consagram-se os estados membros com excepção da Dinamarca (que naquela altura não quis aderir a este regulamento). Em 2005 a Dinamarca resolveu aceitar a aplicação deste regulamento, mas não integralmente. Hoje em dia, ao regime que vigora entre os estados membros e a Dinamarca, aplica-se o Regulamento com ligeiríssimas alterações. Como se trata de um Regulamento que pretendeu uniformizar as decisões dos tribunais é pressuposto que se trate de um litígio que tenha conexão juridicamente relevante com mais de um Estado. O regulamento possui dois tipos de regras: 

REGRAS LEGAIS: é pressuposto geral da aplicação das regras de competência legal que o reu se encontre domiciliado num dos estados membros da união europeia. Note-se que as regras de competência exclusiva prescindem da circunstancia de o reu se encontrar domiciliado num estado membro, devido à sua razão de ser: estas regras apenas são atribuídas aos estados que possuem com o litigio uma relação tão estreita e restrita que leva a que se prescinda de qualquer outro factor. NOTA: nos termos do art. 22º/1 fala-se em ‘’arrendamento de imóveis’’ mas se não fosse de imóveis não seria arrendamento, obviamente!



REGRAS CONVENCIONAIS (PACTO ATRIBUTIVO DE JURISDIÇÃO) 

EFEITO ATRIBUTIVO DE COMPETÊNCIA: passa a ser competente o tribunal de um estado que se não fosse esse pacto não teria competência para regular aquele litigio;



EFEITO PRIVATIVO DE COMPETÊNCIA: passa a não ser competente o tribunal de um estado que se não fosse este pacto teria competência para regular aquele litigio.

Nos termos do art. 2º/1, os estrangeiros domiciliados no estado membro ficam sujeitos às regras desse estado nos mesmos termos que os seus nacionais. Qual é a especificação do art. 2º/2 face ao art. 2º/1? Tem-se interpretado no sentido em que as pessoas que não sejam nacionais daquele Estado membro podem invocar as mesmas regras nacionais que são atribuídas aos nacionais desse estado membro.

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Nos termos do art. 3º/1, terá de ser o regulamento a determinar essa competência exclusiva ou alternativa. Nos termos do art. 3º/2, o anexo I (alterado recentemente) indica quais são as regras de competência nacionais exorbitantes, ou seja, cada estado muitas vezes era levado a estender a competência internacional dos seus tribunais para além aquilo que era aceitável, aceitando tal competência nos casos em que nem existia uma conexão aceitável entre os tribunais desse estado e os litígios. ÂMBITO TEMPORAL: encontra-se consagrado no art. 76º, sendo ainda necessário atender ao art. 66º. Nos termos do art. 67º e ss. não se diz uma coisa que é evidente: este regulamento prevalece sobre as regras nos estados membros quanto às regras de competência internacional e de reconhecimento das sentenças, resultando tal do art. 8º/4 CRP. Há uma série de convenções internacionais que foram derrogadas por este regulamento. De acordo com os novos tratados europeus compete à própria UE negociar tratados, sendo que os estados membros não devem-se fazer parte de qualquer convenção que possa conflituar com esta competência. CAPÍTULO II - COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DOS TRIBUNAIS CRITÉRIO GERAL: o autor deve propor a acção no tribunal dodomicilio do reu – art. 2º CRITÉRIOS ESPECIAIS DE COMPETÊNCIA LEGAL: secção 2 a 7. Estes critérios especiais não derrogam a competência geral, apenas estando previstos para casos especiais. Existe uma competência alternativa. CRITÉRIOS DE PROTECÇÃO:Competência em matérias de seguros, em contratos de trabalho e relativas ao consumidor (art. 8º a 21º) estas normas definem sem necessidade de recorrer a qualquer outras regras a competência. Trata-se de estabelecer um foro quanto a certas pessoas carentes de protecção (trabalhadores, segurados e consumidores). Estas regras além de estabelecer conexões que visam proteger as partes que carecem de maior protecção, também se estabelecem limitações aos pactos de jurisdições nestas matérias. Existem ainda critérios de competência exclusiva (art. 22º), critério de competência convencional e critérios de verificação da competência, litispendência e conexão e regras especiais de medidas de protecção. Como se afere o domicilio de uma pessoa? O próprio regulamento remete para a lexcausae: deve-se aplicar o direito internacional do estado em que esta pessoa se encontra presuntivamente domiciliada (art. 59º). À partida, de acordo com o CC, domicilio coincide com residência familiar; onde a pessoa tem o seu centro de vida. E quanto às pessoas colectivas? Neste caso é necessário atender ao art. 60º, sendo que o nº1 indica três critérios.

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Se a pessoa esta domiciliada num Estado membro ainda assim poderá ser demandada nos tribunais de outro estado membro ANÁLISE DO ART. 5º (Regras de Competência Legal Especiais) 1. a. Caracter um tanto ou quanto indefinido desta regra; uma pessoa pode ser demandada, em matéria contratual, no lugar onde foi ou devia ser cumprida a obrigação em questão. Mas qual é a obrigação em questão? Atendendo ao Regulamento de Roma I será a obrigação que serve de base/fundamento ao processo. O regulamento decompõe o contrato num número indefinido de obrigações que ele pode conter: uma obrigação duradoura pode dar lugar a ‘n’ numero de obrigações, sendo que a competência respeita a cada obrigação. Não faz muito sentido relativamente a uma obrigação que ainda tem de ser cumprida (quando ainda não haja incumprimento) estar a prever a sua competência (apenas faz sentido nas medidas cautelares). b. O próprio regulamento define onde deve ser proposta a acção através da determinação de qual o lugar para o cumprimento da obrigação: no caso de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços, seja qual for a obrigação que sirva de base a acção o que releva, no primeiro caso, é o lugar onde os bens deveriam ser entregas, e no segundo caso, é o lugar onde os serviços deveriam ser prestados. c. Se não se aplicar a al. b) aplica-se a al. a): em todos os casos não previstos na al. b) aplica-se a al. a), sendo que nesta se atende ao lugar em que deve ser cumprida a obrigação em questão. 3. A grande dificuldade assenta em saber onde acaba o art. 1º al. a) e onde começa o nº3: por exemplo, a responsabilidade pré contratual situa-se onde? PROF. ALMEIDA COSTA: prevalece a responsabilidade contratual ≠ PROF. FERNANRDO FERREIRA PINTO.TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Sempre que haja violação de uma obrigação concretamente assumida no processo de pendência do contrato (fase prévia à vinculação), trata-se de uma situação de responsabilidade contratual; mas se se basear na pura e simples violação de um dever legal de conduta (por exemplo: dever legal de conduta segundo os ditames da boa fé) estamos face a um caso de responsabilidade extracontratual. 29 de Abril – Aula 17 (Prof. Luís Barreto Xavier) ANÁLISE DO REGULAMENTO DE BRUXELAS I A competência deste regulamento assenta concretamente em contratos celebrados por consumidores, em contratos individuais de trabalho e em contratos de seguro.

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Nos termos do art. 15º/1 al. c) consagram-se as regrais gerais para que haja uma tutela do consumidor, sendo necessário que a outra parte esteja no domicilio do consumidor. O nº2 da norma em análise alarga o conceito de conceito e de tutela do consumidor. O elemento de conexão é o domicilio do consumidor. Nos EUA não existe uma tutela do trabalhador, tal como não existe na UE relativamente ao despedimento com justa causa. Nos termos do art. 25º consagram-se os pactos de jurisdição, sendo que pelo menos uma das partes tem de ter domicilio num dos Estados Membros. Os pactos de jurisdição expressam a autonomia da vontade. Nos pactos de jurisdição não se sabe à partida quem é o autor e o réu: não faz sentido que a aplicabilidade deste requerimento esteja sujeito a isso. Exemplo Imagine-se uma situação em que o domicilio de um determinado individuo é em Espanha; estamos no âmbito de matéria contratual (contrato de compra e venda); a coisa vendida foi entregue em França; o réu não pagou o preço e o demandado encontra-se em Portugal. Quando ao âmbito de aplicação, a nível espacial atende-se ao domicilio do reu e a nível material atende-se ao facto de se tratar de matéria contratual. Nos termos do art. 5º/1 al. a) o que é relevante não é a obrigação, mas sim a entrega da coisa (art. 5º/1 al. b), pelo que o tribunal francês deveria ser o tribunal competente. Os tribunais Portugueses não são internacionalmente competentes se existir um pacto de jurisdição ou se se aplicar o art. 24º: se o reu aparece em litigio perante o tribunal português e não contesta a competência (pacto de jurisdição implícito). 2 de Maio – Aula 18 (Prof. Luís Barreto Xavier) HIPÓTESE PRÁTICA António, português, celebra um contrato de compra e venda de um imóvel situado na Alemanha por escrito particular assinado em Marrocos. O vendedor é uma sociedade de mediação imobiliária com sede na Alemanha. António transfere o montante correspondente ao preço para uma conta da referida sociedade, mas descobre que o imóvel não tinha as características pretendidas. Que problemas do DIP podem emergir desta hipótese? Resolva-os. Trata-se de um problema de DIP, na medida em que a situação se encontra em contacto com mais de um ordenamento jurídico (Alemanha, Portugal e Marrocos) – situação absolutamente internacional. Os problemas que se levantam nesta questão respeitam (1) à lei aplicável e (2) competência internacional.

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Coloca-se a questão de saber que meios o português possui para tutelar os seus direitos? O interesse de António assenta na dissolução do contrato com a recuperação do dinheiro, ou seja António irá intentar uma acção de resolução do contrato por incumprimento defeituoso. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DO TRIBUNAL Qual o instrumento jurídico ao qual vamos recorrer para resolver esta questão? Será o Regulamento de Bruxelas I na medida em que o seu âmbito material de aplicação encontra-se preenchido nos termos do seu art. 1º; o seu âmbito espacial também se encontra preenchido nos termos do art. 2º e do art. 60º/1 al. a) (a sociedade tem a sua sede na Alemanha) e o seu âmbito temporal também se encontra preenchido nos termos do art. 66º. Aplicando o Regulamento de Bruxelas I afastam-se as regras de direito interno português. Onde poderá António demandar o vendedor? No caso está em causa uma acção de resolução do contrato, independentemente do seu fundamento, não se poderia aplicar o art. 22º porque o problema não tem o cerne em matéria de direitos reais: trata-se de um deficiente cumprimento do contrato, pelo que se irá aplicar o art. 5º/1 al. a) que se refere a matérias contratuais em conjugação com o art. 2º. Deste modo, o autor poderá propor a acção no tribunal alemão, quer por força do art. 2º, quer por força do art. 5º/1 al. a). LEI APLICÁVEL Aplicação do Regulamento de Roma I – existe um conflito de leis? Sim. 

Lei aplicável ao conteúdo do contrato: segundo o Regulamento de Roma I será a lei escolhida pelas partes, sendo que na falta de tal escolha existem regras supletivas nomeadamente a que aponta para a localização do imóvel sendo neste caso, em principio, aplicável a lei alemã.



Lei aplicável à forma do contrato



Lei aplicável à transmissão do contrato

Neste caso saber qual a lei aplicável a cada um destes aspectos nem se colocava uma vez que o que António quer é a resolução do contrato. Suponha-se que a acção é proposta na Alemanha e um tribunal alemão profere uma sentença em que afirma que não pode ocorrer a resolução do contrato porque de acordo com o direito alemão, o comprador tinha um ónus de se informar sobre as características do objecto do contrato, condenando ainda António como litigante de má fé e a indemnizar danos não patrimoniais relativos à agencia de mediação imobiliária. Esta decisão pode ser reconhecida em Portugal? Se sim, em que termos? À questão do reconhecimento de sentenças aplica-se o Regulamento de Bruxelas I, sendo a regra a do reconhecimento automático. Neste caso, seria necessário atender ao art. 33º e ss. Não se aplicando nem o art. 34º nem o art. 35º, iria se aplicar o art. 33º/1 a sentença seria automaticamente reconhecida.

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O processo executivo pode ser proposto com base no título executivo que é a sentença alemã? Atendendo ao art. 38º e ss é necessário declarar a exequibilidade da decisão (tal deixará de ser com o (novo) Regulamento de Bruxelas I que entra em vigor em 2015: não será necessária um procedimento simplificada para declarar a exequibilidade da decisão, ou seja sendo a decisão exequível no pais em que é proferida, também será nos demais), através de um requerimento. Será necessário ainda atender ao art. 41º. Nesta fase não há possibilidade de o tribunal verificar estes motivos de não exequibilidade da sentença, previstos no art. 34º e 35º. Mas a parte que gostaria de se opor à execução fica sem tutela, não sendo previamente ouvida antes de ser declarada a exequibilidade? Não, poderá sempre recorrer e só em sede de recurso o tribunal pode e deve verificar se estão ou não reunidas as condições para o reconhecimento e execução da decisão. Em matéria de competência internacional do tribunal de origem o que poderá servir de fundamento para não reconhecer ou para não declarar executória uma sentença? Nos termos do art. 34º estabelecem-se os casos em que uma decisão não será reconhecida, mas tal não responde à pergunta. A resposta encontra-se nos casos previstos no art. 35º. E se forem violadas competências fora dos casos do art. 35º? Atendendo ao art. 35º/3 não poderá proceder-se ao controlo da competência dos tribunais do EM de origem: mesmo que o tribunal do EM da origem tinha proferido uma sentença que viola o Regulamento fora dos casos previstos no art. 35º/1 essa violação não é relevante para fundamento de recusa e reconhecimento da sentença. Mas porque é assim, ou seja porque é que a violação da regra do art. 2º por exemplo não serve de fundamento à recusa do reconhecimento? De um lado existe a ideia de facilitar o reconhecimento das sentenças estrangeiras que está na base de toda a arquitectura das regras de competência, estabelecendo a possibilidade de ‘’circulação das sentenças’’, não criando barreiras jurídicas em excesso pelo que o sistema de reconhecimento seja fortemente facilitado através do reconhecimento automático e da fixação minimalista de condições para esse mesmo reconhecimento em sede de competência. A ideia que é cada pais confia no sistema jurisdicional dos diferentes estados membros, sendo que só verifica a violação de regras de competência no caso dessas regras terem caracter imperativo, visando-se tutelar valores mais elevados. Todavia não se percebe muito bem a solução consagrada no art. 35º/1 quanto aos contratos individuais de trabalho. Na opinião do PROF. LUÍS BARRETO XAVIER existe um lapso do legislador: este regulamento de Bruxelas veio substituir a convenção de Bruxelas, sendo que esta não tinha um capítulo dedicado aos contratos individuais de trabalho. Quando a convenção foi reformulada para ser assumida como regulamento, o legislador ao elaborar um capítulo autónomo sobre o contrato individual de contrato não foi cuidadoso no momento do reconhecimento de sentenças. Tal desarmonia é agora resolvida com a reformulação do regulamento de Bruxelas.

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RESOLUÇÃO DO CASO: António apenas poderá recorrer através de recurso da sentença executória. Em sede de recurso a solução tomada pelo juíz português será a que consta do art. 45º, ou seja só tratando de um dos casos do art. 34º ou 35º é que será recusada ou revogada a declaração. O caso enquadra-se no art. 34 ou 35º? Os factores analisados são apenas os referidos no art. 34º e 35º, ou seja violação da ordem pública, violação de certas regras de competência, violação dos direitos de defesa e violações de decisões contrariadas anteriormente. O caso não se enquadra em nenhum dos casos do art. 34º e 35º. A sentença em principio seria susceptível de ser reconhecida, pelo que o tribunal de recurso não irá dar provimento ao recurso intentado por António. Note-se que com a entrada em vigor do novo regulamento de Bruxelas em 2015 não seria necessário uma sentença de exequibilidade, mas António poderia recorrer de acordo com as regras neste constante (art. 46º) Suponha-se agora que em vez de ter existindo um cumprimento defeituoso do contrato, a sociedade que celebrou o contrato de compra e venda com António celebrou de seguida outro contrato de compra e venda, sobre o mesmo objecto, com Alif, turco. O imóvel é entregue a Alif que fica muito contente com as características do mesmo. Antonio pretende reivindicar a propriedade do imóvel. Estamos face a uma situação plurilocalizada pelo que tal coloca problemas de DIP. O cerne do problema encontra-se na reivindicação do imóvel o que consubstancia TRIBUNAL INTERNACIONALMENTE COMPETENTE Neste caso aplica-se o art. 22º/1 pelo que estamos face a um caso de competência exclusiva dos tribunais alemães. LEI APLICÁVEL É necessário ter em consideração que as normas de conflitos não resolvem todos os problemas jurídicas, sendo que as regras irão respeitar a determinado instituto/matéria, pelo que para termos a solução global é necessário recorrer a diferentes normas de conflitos – mecanismo da dépesage. O Regulamento de Roma I aplica-se aos casos em que tem por objecto direitos reais, nos termos do art. 1º e 4º. Daqui resulta que a lei aplicável ao contrato, não havendo escolha, é a lei alemã porque tal é a lei do estado em que se encontra situado o imóvel que é o objecto do contrato.

Contudo no caso está em causa o reconhecimento do direito de António, pelo que tal pretensão resolve-se de que maneira? Quer o problema seja colocado em Portugal, quer seja colocado na Alemanha, a solução, de acordo com o Regulamento de Roma I será semelhante. Mas o problema de saber a quem pertence a titularidade do objecto depende do Regulamento de Roma I?

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Aos aspectos contratuais desta questão aplica-se o Regulamento de Roma I, mas aos aspectos não contratuais, nomeadamente relacionados a direitos reais, tal problema não depende do disposto do Regulamento de Roma I sendo deixado à regra de conflitos, que no nosso ordenamento jurídico é o 46º e à regra de conflitos do direito alemão, sendo que a propriedade se transfere por mero efeito do contrato (art. 408º e art. 879º a)) No direito alemão, sistema paradigmaticamente diferente do nosso, a propriedade não se transmite por mero efeito do contrato de compra e venda. Da compra e venda resulta a obrigação de transmitir a propriedade da coisa. Deste modo, uma vez que o tribunal competente seria o tribunal alemão nos termos do art. 22º do Regulamento de Bruxelas, António não adquiriu a propriedade da coisa, podendo a sociedade celebrar o novo contrato de compra e venda sendo proprietário Alief. António possui uma pretensão contratual com a sociedade, tendo um direito de indemnização sofrido pela não transmissão da propriedade a que a sociedade estava obrigada pela celebração do contrato. Suponha-se que António alega incapacidade para celebrar aquele contrato (arrependeu-se) e quer anula-lo. Quidiuris? TRIBUNAL COMPETENTE INTERNACIONALMENTE Não se aplicava o Regulamento de Bruxelas I nos termos do art. 1º/2 al. a) (exclui-se a capacidade quando tal seja a questão essencial do caso); o caso não se encontra abrangido dentro do âmbito material deste regulamento. Seria necessário analisar se existia outro Regulamento da UE aplicava ao caso e na sua falta se existia alguma convenção. Como não existia recorrer-se-ia ao direito comum português, ou seja ao CPC. Nos termos do art. 65º CPC houve uma redução dos factores de competência internacional através da eliminação de dois princípios que anteriormente vigoravam, existindo agora o Princípio da Coincidência (art. 65º/1 al. b)) e Princípio da Necessidade (art. 65º/1 al. d)). Seria necessário saber se existia um tribunal português territorialmente competente para esta questão sendo necessário recorrer ao art. 85º regra geral conjugado com o art. 86º/2 (não existia qualquer regra especifica quando à capacidade). Deste modo, aplicando o art. 86º/2 não se poderia aplicar o Princípio da Coincidência. Deste modo se os tribunais alemães não se considerassem competentes aplicava-se o art. 86º/2 conjugado com o art. 65º/1 al. d). Admita-se agora que a sociedade tinha em Portugal uma agência e era demandada em Portugal. Fazendo o mesmo caminho anterior, a solução obtém-se pelo DIP de fonte portuguesa, ou seja através do CC. Era necessário proceder à qualificação de acordo com o direito interno português. Admitindo que de acordo com o direito português o contrato era anulável, de acordo com o direito marroquino e alemão o contrato era valido.

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No caso estamos a analisar a capacidade da pessoa singular e não a da pessoa colectiva, sendo que se fosse este segundo o caso aplicava-se o art. 33º. Deste modo as normas relevantes são o art. 25º, o art. 31º, nomeadamente o art. 47º. Nos termos do art. 47º existem duas previsões e duas estatuições    

Previsão1: se em matéria de capacidade para (…) a lei da situação dos imóveis se considerar competente Estatuição1: a lei aplicável é a da situação dos bens Previsão 2: se em matéria de capacidade para (…) a lei da situação (…) não se considerar competente Estatuição2: a lei aplicável é a lei pessoal

No plano estrito do art. 47º era necessário saber a lei alemã se considera competente ou não, sendo necessário recorrer as regras de conflitos alemã. Tal levanta a questão interessante de por força do mecanismo da depesage a lei aplicável ser a lei alemã e não se constituindo o direito real por mero efeito do contrato não se aplicaria o art. 47º porque se trata da capacidade para celebrar o contrato de compra e venda do qual nasce apenas a obrigação de transmitir o direito real. Se assim for, se o imóvel estiver situado na Alemanha, não se aplicada o art. 47º. Se o imóvel estiver situado noutro pais a situação seria outra aplicando-se o art. 25º e não o art. 47º. Deste modo aplicava-se a lei da nacionalidade sem desvios, ou seja a lei portuguesa. Se assim é necessário saber se existe qualquer outro desvio. Sendo aplicável a lei portuguesa o contrato era anulável. Mas é necessário ver se se aplica o desvio constante do Regulamento de Roma I no art. 13º: depende das circunstancias concretas (o caso não nos fornece elementos quando a este aspecto). Podia-se aplicar o art. 28º CC? Podia-se se aplicar o seu nº2, a não ser que se entendesse que não existia uma verdadeira disposição de imóveis. Podia-se aplicar o art. 31º/2 tendo em consideração agora que António residia em Marrocos? Era necessário saber o que dizia a lei marroquina quanto às regras da competência. Entendendo que esta mandava atender à lei do local da celebração. Deste modo nos termos do art. 31º/2 seria aplicável a lei portuguesa. Esta sentença pode ser reconhecida em Marrocos e na Alemanha? Depende das regras de competência de reconhecido no direito marroquino e alemão.

reconhecimento

de

estrangeiras

Imagine-se agora que António casado com Fátima, marroquina, quer propor uma acção de divórcio em Portugal. Pode faze-lo? Não se pode aplicar o Regulamento de Bruxelas I porque tal consubstancia uma excepção ao seu âmbito material.

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Deve-se atender ao Regulamento 2201/2003. Este regulamento visou afastar obstáculos de natureza pessoal à livre circulação de pessoas no espaço europeu, ou seja quis se afastar o risco de atravessando-se as fronteiras tais alterassem sem mais o estado civil, etc. TRIBUNAL COMPETENTE Sendo ele Português, ela marroquina e residem habitualmente em Marrocos. Tendo em consideração que o regulamento não vincula Marrocos a questão assenta em saber se os tribunais portugueses são competentes internacionalmente. Atendendo ao art. 3º uma vez que a situação não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses não se aplica o regulamento. Não sendo isto excluído pelo art. 6º recorre-se nos termos do art. 7º e sendo a competência regulada pela lei desse EM recorrem-se às regras de processo civil. Atendendo ao art. 65º al. b) e ao art. 75º os tribunais portugueses não seriam competentes; só seriam competentes se se aplicasse a al. d) do art. 65º se os tribunais marroquinos não se considerassem competentes o que seria difícil uma vez que Marrocos é o local onde eles residem e a nacionalidade da esposa. Suponha-se agora que a sentença proferida pelos tribunais marroquinos que profere o divórcio é reconhecida em Portugal? Não se pode aplicar o Regulamento de Bruxelas II bis porque o âmbito espacial destes reconhecimentos em sede de decisões estrangeiros é necessário quer o estado de origem da sentença quer o estado em que se visa o reconhecimento serem EM, o que não é o caso (Marrocos). Deste modo seria necessário atender ao art. 1094º e ss CPC: nos termos do nº1 deste artigo existe um controlo prévio que incide sobre que tipo de factores? Nos termos do art. 1096º será meramente formal. 6 de Maio – Aula 19 (Prof. Luís Barreto Xavier) HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que foi decidido num tribunal brasileiro decretar o divórcio entre dois portugueses, residentes habitualmente no Rio de Janeiro. Esta sentença pode ser reconhecida em Portugal? Se sim, em que termos. Não se poderia aplicar o Regulamento de Bruxelas II bis uma vez que a situação não se encontra no seu âmbito de aplicação: o Brasil não é um estado membro. Deste modo é necessário atender ao art. 1094º e ss CPC. Nos termos do art. 1094º é necessário que a sentença, para ser reconhecida em Portugal, seja confirmada, estando os requisitos desta constantes no art. 1096º. E se esta sentença de divórcio foi proferida contra um dos cônjuges com base no direito material brasileiro, isto é, um tribunal brasileiro aplicou quanto a essa matéria a lei brasileira, sendo que se tivesse aplicado a lei portuguesa o conteúdo da decisão teria sido bem diferente e não seria desfavorável à parte vencida nessa acção, nomeadamente em matéria de partilha dos bens comuns do casal.

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Tal em principio não seria relevante uma vez que não há revisão do mérito da decisão, ou seja, não se analisa o conteúdo da decisão, se a lei foi bem ou mal aplicada ou se a lei aplicada foi a indicada pela norma de conflitos. Em suma, não se analisa se a decisão substancialmente foi ou não correcta na perspectiva do direito do foro. Este princípio é aceite hoje em Portugal. No caso nada parece indicar que possamos estar face à excepção constante no art. 1096º al. f), mas é necessário atender ao art. 1100º/2 que consubstancia um caso de revisão de mérito – pressupostos:  

Sentença proferida contra português Direito português aplicável (art. 53º CC)

Deste modo, uma vez que se aplica o art. 1100º/2 esta sentença não poderia ser reconhecida em Portugal. O art. 1100º visa tutelar o cidadão português, na medida em que a sentença é proferida contra um português. O que está em causa é uma tutela do cidadão português nos estritos casos em que um cidadão português seria prejudicado pela não aplicação da lei portuguesa, quando essa seria a lei aplicável pelo direito de conflitos. É uma tutela do cidadão português e não uma tutela do direito português quando aplicável. Admita-se que a sentença em causa não era uma sentença de divórcio, mas era uma sentença que reconhecia a validade de uma convenção antenupcial celebrada no Brasil. Admitindo que esta convenção era nula perante a lei portuguesa, a parte contra quem a decisão foi proferida pode opor-se nos termos do art. 1100º/2 CPC? Atendendo ao art. 53º/1 ‘’lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento’’ a lei aplicável seria a portuguesa (se a questão fosse colocada diante de um tribunal português) e a convenção seria nula. Contudo é necessário atender ao art. 31º/2: no caso a lei brasileira considerava-se competente (os tribunais aplicaram a lei brasileira e eles residiam habitualmente no Brasil). Então e o art. 1110º/2 pode ou não ser aplicado? Não, falta a aplicabilidade do direito português ao caso de acordo com o nosso direito conflitos apesar do art. 53º CC mandar em principio aplicar a lei nacional, o art. 31º/2 estabelece um desvio à regra em matéria de estatuto pessoal, visando a situação dos direitos adquiridos considerando esta sentença valida na medida em que é proferida pelos tribunais brasileiros que se consideram competentes. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que um litigio entre uma sociedade comercial com sede em Portugal e uma sociedade comercial com sede no Brasil é decidido através da arbitragem em Nova Iorque. Podia sê-lo? Se sim, em que termos é que esta decisão arbitral pode vir a ser reconhecida em Portugal. Convenção de Nova Iorque de 1958 – reconhecimento de sentenças arbitrais Se a arbitragem tivesse ocorrido, por exemplo, em Luanda, aplicava-se a Nova Lei da Arbitragem.

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A relevância da arbitragem assenta em ser um mecanismo alternativo à via judicial, podendo ser adoptado quando exista uma convenção de arbitragem e desde que seja uma matéria susceptível de ser objecto de arbitragem (existem várias matérias que pela sua natureza pessoal não são susceptíveis de ser resolvidas pela via arbitral, nomeadamente o casamento e a adopção). Nas relações comerciais internacionais, do ponto de vista estatístico, é o regime regra da resolução de litígios internacionais. Sobretudo nas transacções de determinada dimensão, o recurso aos tribunais judiciais é excepcional. Tal deve-se ao facto de existir uma potencial maior celeridade na arbitragem e de os árbitros possuírem uma maior especialização sobre aquela matéria ao contrário do que sucede nos tribunais judiciais em que o nível de especialização não é tão superior. Justifica-se ainda o recurso à arbitragem pelo seu caracter não publico das decisões (exemplo: discute-se a formula da coca cola – é preferível resolver esse assunto num tribunal arbitral em que existe confidencialidade do que num tribunal judicial em que tal não existe). PLANO DO DIREITO APLICÁVEL A opção pela arbitragem tem consequências no plano do direito aplicável ou não? O direito de conflitos aplicado quando as pessoas recorrem a um tribunal judicial é diferente de quando se recorre à arbitragem. Existem dois níveis de abordagem: i.

Existem regulamentações nacionais da arbitragem

ii.

Existe a realidade mais ou menos desregulada da arbitragem

O que sucede se três árbitros decidem sobre um litigio entre uma sociedade comercial com sede num determinado pais e outra sociedade com sede noutro pais, sem os árbitros se encontrarem pessoal (cada um localizado no seu pais de origem sendo que nenhum coincide com o pais em que se encontra a sede da sociedade). Qual o valor da decisão arbitral? A decisão arbitral torna-se vinculativa para as partes? Quer através de arbitragens ad hoc quer através de arbitragem institucionais tais instituições funcionam independente do que qualquer pais diga sobre o que elas devem fazer? Em Portugal existe a (nova) lei de arbitragem voluntária, mas o que sucede se as partes a ignorarem e se desenvolver uma arbitragem à margem desta lei? Na prática o que se passa é que as partes acatam as decisões arbitrais, acabando estas por serem eficazes, sendo os meios de as atacar por via judicial são limitados, nem tendo os estados sentidos em criar grandes entraves à efectivação destas decisões arbitrais. Daqui resulta que há quem entenda que ao lado das regulamentações nacionais, ao lado dos direitos estaduais, existem uma ordem transnacional na qual tem acolhimento a instituição arbitral que vivem à margem das regulamentações estaduais. Nesse sentido, em que medida estes árbitros devem pautar a sua conduta de acordo com os interesses estaduais? Devem pensar um bocadinho no país em que a decisão arbitral irá produzir efeitos. Embora os legisladores nacionais em vestes de todo o optimismo antropológico pensem que conseguem regular a arbitragem, na verdade só conseguem regular certos aspectos desta. A arbitragem é uma ordem que vive com uma certa autonomia face às demais.

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Nos termos do art. 49º e ss da Nova Lei de Arbitragem consagra-se o conceito de arbitragem internacional. Nos termos do art. 52º decorre a diferença entre a aplicação deste regime e o regime que resultaria do direito de conflitos. Consagram-se regras conflituais próprias que tem a característica de serem mais flexíveis. Existem regras diferentes em função do recurso à via judicial (recorre-se ao direito de conflitos vigente: regulamentos e CC) e o recurso à via arbitral, justificando-se tal pelo facto de existir uma tutela da autonomia da vontade. RECONHECIMENTO DAS DECISÕES ARBITRAIS Dos art. 55º e ss da NLAV resulta um sistema de controlo prévio das decisões, sendo um controlo meramente formal NOTA: Existem os chamados regulamentos duplos que englobam a competência internacional, o direito aplicável e o reconhecimento de decisões. OUTROS INSTRUMENTOS EUROPEUS O Regulamento de Titulo Executivo Europeu, o Regulamento de Injunção de pagamento e o Regulamento relativo a acções de pequeno montante visaram facilitar o reconhecimento através de atribuição de força executiva a estes sem qualquer necessidade de controlo prévio. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que são procurados por um cliente vosso que se prepara para celebrar uma grande transacção com uma empresa russa relativamente a um investimento a ter lugar em Moçambique. Quais são os cuidados a aconselhar ao cliente? Sendo as partes a escolher a lei A ou B, ou seja escolher qual a lei aplicável o elemento de conexão é a vontade. Além de verificar se existia alguma espécie de arbitragem era necessário saber se se vai celebrar ou não um pacto de jurisdição e em causo afirmativo analisar qual seriam os tribunais competentes e qual a lei aplicável. Pensando em probabilidades, há sistemas judiciais que se encontram melhor preparados para certo tipo de opções e para certos tipos de litígios. HIPÓTESE PRÁTICA Suponha-se que um cliente nosso manda um email a dizer ‘’estou a beira da bancarrota, preciso de por o meu património a salvo!! O que é que eu faço?’’. O cliente é ucraniano. O cliente quer deslocar tudo para Marrocos. Quidiuris? Aqui seria necessário analisar o Regulamento sobre a insolvência

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Poder-se-ia aconselhar a deslocação da sede para Marrocos e para este mesmo país a transferência de todo o seu património? Das duas uma: ou vai a tempo ou não vai a tempo. Obviamente existem actos que poderão ser atacados através de certos meios de que o credor dispõe para proteger a sua pretensão (declaração de nulidade, impugnação pauliana, arresto, etc.), mas pode haver prova em contrário no sentido de que a sede estatutária não corresponde à sede efectiva. 9 de Maio – Aula 20 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) MATÉRIA DO ESTATUTO PESSOAL Quando em DIP se utiliza o termo estatuto tal consubstancia uma manifestação periférica do método estatutário que era o método da Idade Média (‘’os romanos estavam nas tintas para o DIP, pois aplicavam o direito romano aos romanos e aos estrangeiros’’). Quando se atende ao estatuto pessoal está-se a falar na lei pessoal do individuo. Nos termos do art. 25º consagram-se as matérias do estatuto pessoal. Qual a lei pessoal do individuo? Não é o artigo 25º que o diz, mas sim o art. 31º/1 que consagra que a lei pessoal é a lei da nacionalidade do individuo. Contudo, nos termos do art. 31º/2 permite-se que sejam reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual – a lei da residência habitual apresenta-se quase como uma competência alternativa, mas apenas quase uma vez que ela não é paralela à lei da nacionalidade. O art. 31º/2 é uma disposição que diz francamente menos do que aquilo que esta no seu espirito devendo ser interpretado extensivamente: o que é importante é que esse individuo se tenha colocado sobre a sombra da lei da sua residência habitual para celebração do negócio, Bastando que a lei à luz da qual foi celebrado o negócio seja considerada competente pela lei da residência habitual do individuo. Se no entanto o individuo tiver pautado a sua conduta à luz da lei da residência habitual tal será reconhecido em Portugal, desde que seja matéria de estatuto pessoal obviamente. O art. 28º é bastante importante na medida que estabelece alguns desvios à capacidade do individuo: para protecção do comércio jurídico local, do comercio jurídico que se faz no pais em que o negocio é celebrado, admite que um individuo que não é capaz face à luz da sua lei nacional, mas se é capaz à luz do pais onde celebra o negocio, também será capaz em Portugal. O art. 28º/1 consagra uma regra de conflitos unilateral consagrando-se a aplicação imediata. No nº3 existe uma bilateralização dessa regra: se o negócio for celebrado em pais estrangeiro deve ser observada essa regra. No que respeite às pessoas colectivas elas também têm uma lei pessoal que rege os aspectos essenciais da sua vida, ficcionando-se até que tenham uma lei pessoal. A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do estado em que ela tem a sede efectiva da sua administração (no caso das sociedades comerciais é necessário atender ao art. 3º/1 I parte que consagra uma regra paralela à do art. 31º/2). Cabe no conceito quadro do art. 52º todas as normas da lei portuguesa ou estrangeira que se refiram às leis pessoais do cônjuge desde que não se referiam ao regime dos bens que é matéria do art. 53º. Até 1977 onde agora o art. 52º fala em ‘’lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa’’ falava-se em lei da nacionalidade do marido. Mas tal acabou devido ao Princípio da Igual Dignidade entre os Cônjuges.

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Níveis de Constitucionalidade quanto às Regras de Conflitos 

As regras de conflitos estão sujeitas a juízos de constitucionalidade? A regra de conflitos estabelece uma solução que ofende o Princípio da Igual Dignidade entre os Cônjuges



A lei que a nossa regra de conflitos manda aplicar é uma lei estrangeira. Podese fazer a fiscalização da constitucionalidade da lei estrangeira à luz da nossa constituição? Não faz sentido.



Pode um juiz português fazer a constitucionalidade de uma lei alemã em face da constituição alemã? Só nos mesmos termos em que o poderá fazer um juiz alemã, e desde que lá vigore um sistema de constitucionalidade difusa.

Nos termos do Regulamento de Roma III (regulamento 1259/2010) que trata da situação do divórcio considera como lei aplicável a lei que os cônjuges escolherem nos termos do art. 5º/1. Se as partes não escolherem a lei competente atende-se ao art. 8º. REGULAMENTO DE ROMA I O Regulamento de Roma I veio substituir a Convenção de Roma. O Regulamento de Roma I substitui a nossa regra de conflitos interna consagrada no art. 41º. Contudo, as nossas normas de conflitos podem ainda ser aplicadas a relações contratuais constituídas antes da entrada em vigor do Regulamento de Roma I e em casos de obrigações contratuais unilaterais. Nos termos do art. 1º consagra-se o âmbito de aplicação material do regulamento de Roma I, sendo que quando se fala em ‘’conflito de leis’’ poder-se-ia pensar que só se aplica a situações plurilocalizadas mas não é bem assim, sendo necessário conjugar o art. 1ª/1 com o art. 3º. O regulamento de Roma I consagra regras gerais e especiais, a fim de tutelar as partes mais débeis. A regra geral é o da autonomia da vontade, ou seja os interessados escolhem a lei que querem que seja aplicada aos seus contratos. As partes só podem escolher a lei de um estado ou podem por exemplo escolher a lexmercatorie se é que isto existe? Entende-se por lexmercatorie as regras seguidas no comércio internacional. À partida o regulamento não parece prescindir que seja indicado uma lei pertencente a uma ordem internacional concreta. Depois há uma série de matérias que apesar de serem contratuais são excluídas. Note-se que quando o art. 1º al. g) fala em agente trata-se de toda a pessoa que prossegue interesses alheios. Antigamente, atendendo ao art. 41º CC a escolha pelas partes encontrava-se sujeito a certos limites. Tal implicava um controlo da própria designação. É necessário proceder a uma análise de cada um dos números do art. 3º.

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O regulamento permite a depesage do contrato, ou seja decompõe-se o contrato e aplica-se a diferentes partes destes diferentes leis: permite-se a decomposição do contrato mas têm que ser aplicados regimes coerentes Quando as partes não escolhem a lei aplicável é necessário atender ao art. 4º. Notese que o nº3 do art. 4º consubstancia uma cláusula de desvio ou de excepção, sendo de perguntar o que o legislador entendeu por conexão mais estreita? Tendo em consideração o conjunto de circunstancias do caso qual a lei com a qual ele possui a conexão mais especifica. Em suma: a regra é a escolha das partes, mas se elas não tiverem escolhido ou tiverem escolhido varias leis que não se harmonizam entre si atende-se aos vários números do art. 4º, começando sempre pelo nº1. REGULAMENTO DE ROMA II – ANÁLISE 13 de Maio – Aula 21 (Prof. Fernando Ferreira Pinto) HIPÓTESE PRÁTICA António, cidadão venezuelano, e Maria, cidadã portuguesa, conheceram-se em Caracas e contraíram casamento em Janeiro de 2006, tendo fixado a residência conjugal na cidade do México. Em Dezembro de 2006, o casal transferiu a sua residência para Londres, onde nasceram os seus dois filhos e onde se mantiveram até que em Janeiro do corrente ano António abandona o lar conjugal voltando à Venezuela. Maria, que entretanto regressa também a Portugal, acompanhada dos dois filhos do casal, propõe em tribunal português a acção de divórcio contra António com fundamento no aludido abandono. Admitindo que: a) A lei inglesa considera aplicável ao divórcio a lei da primeira residência conjugal e os tribunais ingleses praticam a teoria da devolução dupla; b) A lei mexicana reputa competente na mesma matéria a lei do local da celebração do casamento aceitando a teoria da devolução simples; c) A lei venezuelana faz referência material à lei da primeira residência conjugal; d) A lei mexicana não admite o divórcio com fundamento no simples abandono do lar conjugal, ao passo que a lei portuguesa, venezuelana e inglesa o admitem. Responda às questões seguintes: 1. Em face do direito vigente no nosso país, os tribunais portugueses seriam competentes para apreciar a acção de divórcio em causa? No presente caso estamos face a um problema de DIP, na medida em que estamos face a uma situação plurilocalizada.

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Em primeiro lugar é necessário atender ao Regulamento de Bruxelas II (bis): atendendo ao âmbito material (art. 1º), ao âmbito temporal (art. 64º) e ao âmbito espacial parece não existir qualquer problema. Contudo é necessário atender ao art. 3º al. a) ultima situação: sendo Maria de nacionalidade portuguesa os tribunais portugueses seriam competentes à luz deste regulamento apenas se ela já residisse em Portugal há mais de 6 meses. Contudo, tal não é o caso. É ainda necessário atender ao art. 7º. Não sendo aplicável o Regulamento de Bruxelas II (bis) é necessário recorrer ao Código de Processo Civil. Conjugando o art. 65º al. b) com o art. 75º, pelo que residindo Maria em Portugal os tribunais portugueses seriam competentes. 2. Que lei aplicariam neste caso os tribunais ingleses, mexicanos e venezuelanos se se reputassem competentes para o apreciar? Analisemos de seguida qual a lei que seria aplicável pelos tribunais em causa:   

Tribunais Ingleses: lei mexicana Tribunais Mexicanos: lei mexicana Tribunais venezuelanos: lei mexicana

Lei Portuguesa - - -> Lei Inglesa ---> Lei Mexicana  Lei Venezuelana -> Lei Mexicana Neste regulamento não existe reenvio nos termos do art. 11º. Porque é que não há reenvio no âmbito deste regulamento? De acordo com este regulamento a lei que se aplica ao divórcio é aquela que as partes tiverem escolhido no âmbito do art. 5º, sendo que se nada escolher atende-se ao art. 8º. Neste artigo a intenção do legislador assenta em que nele existe uma conexão subsidiária de DIP, que conjugada com o art. 5º leva a uma conexão múltipla alternativa para favorecimento. Há partida quase que se aceita tudo. Se não existisse este regulamento aplicava-se o art. 55º CC e na falta deste o art. 52º CC sendo que aplicando esta última norma seria aplicável a lei inglesa. Se não existisse regulamento – aplicação do art. 17º/1 e seria aplicável a lei mexicana, mas neste pais não se admite divorcio. E agora? A harmonia jurídica gira em torno de aceitar o divórcio – art. 22º 3. Que lei deverá aplicar o tribunal português por hipótese competente? Neste caso é necessário atender ao Regulamento 1259/2010 e ao seu artigo 8º: não se enquadrando a situação em nenhuma alínea anterior, aplicar-se-ia al. d) pelo que os tribunais portugueses iriam aplicar a lei portuguesa (a acção foi intentada em Portugal).

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HIPÓTESE PRÁTICA Em Agosto de 1990, António, nacional da Guatemala, com residência habitual em Portugal, e Beatriz, portuguesa, também residente em Portugal, casaram-se em Las Vegas, para ocasião de uma viagem de férias aos EUA. O casamento foi celebrado perante um reverendo protestante que se prontificou a oficiar o casamento não obstante nenhum dos nubentes ter apresentado o certificado de capacidade matrimonial. Após o casamento e sem que o tenham feito transcrever no registo civil português, o casal estabelece residência na Argentina adquirindo um apartamento em Buenos Aires. Passados dois anos, ai vem a nascer o primeiro filho de ambos, Carlos, e decidem regressar a Portugal estabelecendo residência em Cascais. Em Outubro de 2008, o casal separa-se e António vai viver para a Guatemala. Neste país, António vende a Carlos o apartamento que possuía na Argentina. Beatriz, ao tomar conhecimento da venda, intenta nos tribunais portugueses uma acção de anulação desse contrato de compra e venda, tanto em seu nome pessoal como em nome do outro filho do casal, Daniel, ainda menor. A acção é proposta contra António e Carlos e para fundamentar a sua pretensão Beatriz alega que 1. é casada com António, tendo já feito transcrever o seu casamento em Portugal; 2. de acordo com o art. 1682º-A do CC português, a alienação carecia do consentimento de ambos os cônjuges; 3. também de acordo com o art. 877º do referido código Daniel deveria ter dado o seu consentimento à venda o que não aconteceu. António e Carlos defendessem alegando que: 1. os tribunais portugueses são incompetentes para conhecer da acção de anulação, pois António está domiciliado na Guatemala, Carlos é cidadão argentino e o apartamento em causa situa-se na Argentina; 2. mesmo que Beatriz já tenha feito transcrever o seu casamento, certo é que o apartamento alienado foi adquirido antes de tal transcrição, estando inscrito no Registo Predial Argentino em nome de António; 3. além disso, o casamento entre António e Beatriz já se encontra dissolvido por sentença proferida por um tribunal na Guatemala, em Janeiro do presente ano, no termo de uma acção que foi intentada por António em Janeiro de 2011 e na qual Beatriz, embora devidamente citada, optou por não se defender; 4. António e Carlos submeteram o contrato que celebraram à lei argentina, pelo que o art. 877º CC não é em caso algum aplicável. Aos fundamentos de defesa apresentados Beatriz contrapõe que: 1. para efeitos de competência internacional dos tribunais portuguesas é suficiente a circunstância de Carlos se encontrar domiciliado em Portugal;

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2. a transcrição do casamento tem efeitos retroactivos à data da celebração deste; 3. a sentença do divórcio proferida na Guatemala não está reconhecida em Portugal nem poderá nunca vir a sê-lo, dado que ela, Beatriz, intentou a acção de divórcio contra António em Junho de 2009, acção que ainda se encontra pendente junto dos tribunais portugueses. Pondere os argumentos apresentados pelas partes e responda às seguintes questões: a) Qual a fonte das regras de conflitos de jurisdição porque o tribunal português deverá aferir se tem competência internacional para conhecer da acção intentada por Beatriz. Aplicação do Bruxelas I: a matéria que está em causa é um contrato de compra e venda, mais concretamente a sua anulação. b) De acordo com o conjunto de regras que considerou aplicável, os nossos tribunais têm ou não competência para resolver o caso? No caso concreto, António não se encontra domiciliado num Estado Membro (Guatemala), ao passou que Carlos encontra-se (Portugal). Aplicação do art. 6º/1 que consubstancia um caso de conexão? O problema é que António não tem domicílio num Estado Membro. Mas não é necessário que ambos se encontrarem domiciliados em Estado Membro: basta que um se encontre domiciliado num Estado Membro e as acções se encontrem conexas. De qualquer forma, neste caso, a acção tinha de ser proposta contra os dois, ou seja contra o comprador e contra o devedor sob pena de não se fazer caso julgado. Os tribunais portugueses tinham competência neste caso? Há uma parte da doutrina, com a qual o PROF. FERNANDO FERREIRA PINTO concorda, que defende que tratandose de uma acção de nulidade ou de anulação não se pode aplicar o art. 5º porque tal respeita ao cumprimento de uma obrigação; há quem entenda que as acções de invalidade aplica-se o art. 5º porque nesse caso atende-se ao lugar em que devia ser cumprida a obrigação. Não se podendo aplicar o art. 5º poderia ser aplicável o art. 22º? Não, não se trata de matéria de direitos reais. c) Tendo em atenção as categorias de normas materiais que assumem relevância para o DIP como se caracteriza o art. 1682º-A do CC? No presente caso não estamos face à casa de morada de família, uma vez que eles habitavam em Cascais e já não em Buenos Aires, pelo que não estamos face a uma questão do art. 1682º-A/2 (norma de aplicação imediata ou necessária para os casos em que a casa de morada de família se encontra situada em Portugal). Nos termos do art. 1682º-A/1 quanto muito colocava-se em causa um problema de qualificação, ou seja se cabe no art. 52º ou 53º.

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d) A citada disposição do nosso CC é aplicável à hipótese em questão? O art. 1682º-A/2 não é aplicável, porque a casa de morada de família situava-se em Cascais e já não em Buenos Aires. Quanto ao nº1 este subsume-se ao art. 53º. Estamos face a um problema de qualificação. O art. 1682º-A/1 faz depender o consentimento do regime de bens. Subsumindo-se ao art. 53º o elemento de conexão aponta para a lei portuguesa. e) Que problema metodológico fundamental suscita a controvérsia entre as partes a respeito da aplicabilidade do art. 877º do CC. Trata-se de qualificar a norma: contratos, família ou sucessões? Nos termos do art. 15º CC a qualificação faz-se de acordo com o sistema de conflitos do foro. O material a qualificar pode-se ir buscar a uma lei estrangeira, mas depois a qualificação faz de acordo com o nosso sistema de regras de conflitos. f)

O mencionar do art. 877º do CC pode ser efectivamente aplicado ao caso descrito?

De acordo com o sistema de regras de conflitos portuguesa o art. 877º seria aplicável ao caso? O direito português não foi o direito escolhido pelas partes portanto exclui-se a parte contratual. Deste modo, o art. 877º enquanto norma que atende às relações entre pais e filhos, aplicando a lei pessoal do filho, seria aplicável a lei argentina nos termos do art. 57º; enquanto norma que atende ao cariz sucessório nos termos do art. 62º seria aplicável a lei pessoal do autor que neste caso seria a de Guatemala pelo que o art. 877º não seria aplicável. g) A circunstância de a sentença de divórcio proferida pelos tribunais guatemaltecos não se encontrar revista e confirmada em tribunal impede que a mesma produza quaisquer efeitos no nosso país? Em caso de resposta negativo indique que efeitos podiam ter relevância para a resolução da hipótese. Uma sentença estrangeira proferida por um tribunal guatemalteco produz algum efeito em Portugal, ou seja está sujeito a algum processo de revisão em Portugal? Ao reconhecimento daquela situação nunca seria aplicável o Regulamento de Bruxelas I nem II (bis). Não existe qualquer convenção celebrada entre Portugal e Guatemala, pelo que é necessário atender ao art. 1094º e ss CPC. Uma sentença estrangeira, mesmo que não esteja revista e confirmada em Portugal, pode produzir efeitos, mas não são os seus efeitos directos, são por exemplo efeitos probatórios e efeitos sucessórios – problema da questão prévia. h) Caso António venha a requerer o reconhecimento em Portugal da aludida sentença de divórcio, que normas serão aplicáveis à apreciação do pedido de reconhecimento? Neste caso seria necessário aplicar o art. 1094º e ss do Código de Processo Civil, nomeadamente os requisitos do art. 1096º do mesmo código.

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Tem Beatriz razão quando alega que essa sentença não poderá nunca ser reconhecida no nosso país?

Nos termos do art. 1096º consagram-se os requisitos essenciais para a confirmação. Nos termos do art. 1100º consagram-se os fundamentos de impugnação. Nem todos os requisitos do art. 1096º são de conhecimento oficioso, mas a Beatriz pode-se a opor a qualquer uma e ainda poderá impugnar com fundamento nos termos do art. 771º al. a) c) e f). Análise do art. 1096º CPC: a) Se existirem dúvidas pede-se a legalização do documento – art. 540º CPC; b) É preciso que se trate de uma decisão definitiva, sem possibilidade de recurso; c) Consagração do princípio da unilateralidade da competência internacional indirecta; d) Primeira questão: a litispendência estrangeira entre nós é relevante? Qual é a ratio desta norma? Esta norma consagra um critério de prevenção da jurisdição: a acção foi interposta primeiro num tribunal estrangeiro. A litispendência estrangeira é irrelevante nos termos do art. 447º/3. No caso estamos face a uma questão que se insere no art. 1096º al. d), ou seja quem preveniu a jurisdição foi Portugal, pelo que Beatriz tinha razão. É necessário ainda atender ao art. 1096º/2. 20 de Maio – Aula 22 (Prof. Luís Barreto Xavier) HIPÓTESE PRÁTICA Erica e Ulfe, nacionais da Suécia, casados, resolvem fixar residência em Portugal. No ano seguinte, Erica falece em Lisboa deixando testamento a favor de Lisa, italiana, filha de anterior casamento com Francesco. Responda autonomamente a cada uma das seguintes questões: a) Admita que o direito sueco não atribua ao cônjuge sobrevivo a qualidade de herdeiro forçoso; b) O direito sueco rege a sucessão por morte pela lei da última residência habitual do autor da sucessão acolhendo a teoria da referência material. Diga se Ulfe pode invocar a lei portuguesa para reclamar a tutela sucessória que lhe é negada pela lei sueca? Trata-se de uma situação plurilocalizada, absolutamente internacional, que convoca, por isso, questões de DIP, sendo o problema colocado quanto à lei aplicada. Porque regras de conflitos iremos resolver este problema? Será necessário proceder à qualificação para com isso escolher a regra de conflitos competentes a fim de dirimir o conflito de leis potencialmente aplicáveis:

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

Lei sueca – resolve este problema não reconhecendo o titulo de herdeiro forçoso/legitimário ao cônjuge sobrevivo, isto é, a Ulfe.



Lei portuguesa – testamento não pode afectar a quota legitimária do cônjuge sobrevivo.

Em primeiro lugar é necessário se existe algum instrumento de DIP que resolva a questão. No caso existe um regulamento da União Europeia em matéria sucessória, mas que ainda não entrou em vigor pelo que se recorre ao CC, nomeadamente ao art. 62º: será aplicável a lei pessoal do autor da sucessão ao momento da abertura da sucessão, neste caso a lei sueca. Aplica-se sem mais o direito material sueco? Uma vez apurada a lei aplicável através do art. 62º o passo seguinte passa por olhar para a regra de conflitos da lei estrangeira ou para o reenvio? Em primeiro lugar analisa-se a regra de conflitos: se esta mandar aplicar o direito sueco não seria necessário analisar o sistema de conflitos. Primeiro analisa-se então a regra de conflitos sueca a fim de saber se esta se considera competente: a lei sueca manda atender à última residência do autor da sucessão, sendo que este vivia em Portugal à data da sua morte, a lei sueca manda aplicar a lei portuguesa. De seguida iremos ver se se aceita o reenvio no seu modo de retorno. Deste modo é necessário ver qual o sentido reenvio da lei sueca: esta faz referencia material ou seja remete/devolve para o direito interno português. No caso aplica-se o art. 18º/1 pelo que o direito português é aplicável: tal situação encontra-se de acordo com o DIP uma vez que assim se consegue a harmonia internacional. Uma vez que estamos no âmbito do estatuto pessoal (art. 25º) é necessário ainda passar este retorno pelo crive do art. 18º/2: tal encontra-se preenchido, na medida em que o interessado tinha residência habitual em Portugal, pelo que se aplica a lei portuguesa. Admita agora que a lei sueca consagra a tese da dupla devolução. A sua resposta seria a mesma? Dá-se por resolvido todo o problema até ao momento em que a lei sueca remete num sistema de dupla devolução para a lei portuguesa e vamos resolver a partir daqui o problema. Aqui é importante antes de se dar a resposta, dar-se espaço para a solução, ou seja começa-se pela fundamentação e não pela solução final. Não se pode partir do pressuposto que a lei sueca remete para o nosso direito material, não podemos dar por assente que a lei que pratica dupla devolução está a remeter para o nosso direito material, uma vez que faz uma referência global para o direito português. Segundo o PROF. BAPTISTA MACHADO não obstante o que se acabou de ver, devia-se aceitar aqui o reenvio por esta razão: qualquer que fosse a posição a adoptar pelo julgador português por esta questão, tal posição seria reproduzida necessariamente pelo tribunal que praticasse dupla devolução, ou seja, qualquer que fosse a solução

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(aceitar o reenvio ou não) tal seria sempre objecto de adesão pela lei que remete para a lei portuguesa. Aplicando a lei portuguesa, os outros tribunais também aplicariam a lei portuguesa; se aplicássemos a lei inglesa os tribunais ingleses também aplicariam tal lei. Deste modo, mais valia aplicar a lei portuguesa porque é a lei que os tribunais portugueses melhor conhece. Há autores que entendem que aqui não deve haver reenvio, e depois há o PROF. BAPTISTA MACHADO que entende que devia ser aplicado. O problema aqui coloca-se no plano dos princípios: nós, em Portugal, temos um princípio de boa administração que fundamenta a aplicação da lei portuguesa relativamente a leis estrangeiras em igualdade de circunstância, ou temos em vigor um Princípio da Paridade de Tratamento inerente às regras de conflitos. Suponha que o património de Erica era constituído por imóveis situados em Itália. O direito italiano prevê a legitima do cônjuge sobrevivo, ao contrário do direito sueco. c) O direito sueco remete em matéria de sucessão imobiliária para a lei da situação dos imoveis sendo contrário ao reenvio. d) O direito italiano remete para a lei da nacionalidade do autor da sucessão acolhendo a sucessão simples Diga se Ulfe tem direitos hereditários. Trata-se de uma situação absolutamente internacional, com conexão com três ordens jurídicas. Atende-se quanto à qualificação ao art. 62º e à remissão para a lei da nacionalidade, sendo que a lei portuguesa remete para a lei sueca. Lei Portuguesa -,-,-> Lei Sueca -->(devolução simples) Lei Italiana  Lei Sueca No caso estamos face a uma questão de transmissão, de reenvio de 2º grau, pelo que se aplica o art. 17º. É necessário analisar se os pressupostos do art. 17º/1 se encontram verificados: 

Lei para a qual a nossa regra de conflitos remete para outra legislação: lei sueca (para a qual a lei portuguesa remete) remete para a lei italiana (remeter enquanto a lei sueca mandar aplicar a lei italiana)



Lei que é mandada aplicar pela lei referida pela nossa norma de conflitos se considere competente: lei italiana pelo facto de só aceitar o primeiro reenvio considera-se competente de forma indirecta (tal encontra-se de acordo com a ratio leges, isto é, com a harmonia jurídica).

Contudo, o problema não se resolve apenas com a verificação dos pressupostos do art. 17º/1. É necessário analisar a (in)existência de obstáculos no art. 17º/2: encontramse preenchidos os seus pressupostos pelo que cessa o reenvio. Deste modo, cessa o reenvio pelo que de acordo com o art. 17º/2 aplica-se a regra geral do art. 16º e manda-se aplicar a lei material sueca.

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Contudo, há uma excepção à excepção constante no art. 17º/3 que significa a efectividade das decisões judiciais de acordo com o princípio da maior proximidade. Existe uma conjugação entre o principio da maior proximidade e o principio da harmonia internacional pelo que neste caso seria aplicável a lei italiana. No caso é necessário ainda atender ao art. 19º: o testamento seria parcialmente ineficaz com o reenvio; sem reenvio seria válido e eficaz (aplicava-se a lei sueca). Dê um exemplo de norma de aplicação imediata e explique o seu campo de aplicação no confronto com as regras gerais de conflitos. Por exemplo o art. 2223º é uma norma de aplicação imediata face ao art. 65º que é a regra geral de conflitos. Qual o campo de aplicação do art. 2223º? O campo de aplicação da norma de aplicação imediata coincide ou não com aquilo que iria decorrer das normas de conflitos? Não. Se o art. 2223º não fosse uma norma de aplicação imediata, a sua aplicabilidade no espaço estaria depende do art. 65º, uma vez que aquela norma material subsume-se na regra de conflitos quanto à forma da declaração da disposição por morte, que manda, em alternativa, aplicar várias leis (existiam 4 leis potencialmente aplicáveis, sendo a selecção entre elas feita através do critério da validade formal do negócio). Deste modo, se a norma do art. 2223º não fosse uma norma de aplicação imediata seria afastada por alguma das 4 leis consagradas no art. 65º desde que uma destas considerasse o testamento válido. Deste modo, o campo de aplicação do art. 2223º assenta no testamento celebrado no estrangeiro por nacional português (conexão: nacionalidade). Existe o tal elemento de conexão ad hoc (nacionalidade) que leva a aplicar a norma de aplicação imediata em vez da norma geral do art. 65º. Note-se que quanto ao art. 65º/2 quando se diz ‘’ainda que o acto seja praticado no estrangeiro’’ tal integra a previsão da norma, respeitando a normas de aplicação imediata ou necessária: não basta que a norma relativa a forma estabeleça um regime imperativo, é necessário que esse regime tenha um caracter de aplicação imediata (queira aplicar-se mesmo que o acto seja praticado no estrangeiro). Por exemplo, o Regulamento de Roma I no seu artigo 11º/5 al. a) tem uma disposição de cariz semelhante ao art. 65º/2. A partir da interpretação do art. 19º, a conclusão quer porque o negócio já estava constituído, quer ate pela interpretação do Prof. Ferrer Correia (expectativas das partes), cessa o reenvio e o testamento seria plenamente vago e eficaz. Deste modo, Ullfe ficava sem tutela sucessória. Mesmo que se entenda que a tutela do cônjuge sobrevivo é um vector muito importante, ou seja, um principio a que se deve relevância central na ordem jurídica portuguesa, nomeadamente no domínio da sucessão, ter-se-ia sempre de lidar com a ordem publica internacional que é a solução do caso concreto, ou seja aquilo que viola a ordem publica é a existência de consequências inadmissíveis para a unidade do nosso ordenamento jurídico. Para se apurar tal violação da unidade essencial do ordenamento jurídico é necessário tomar em consideração vários factores.

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Admitindo que existia violação da nossa ordem pública a consequência seria a não aplicação da norma em análise lei sueca nos termos do art. 16º/2, mas iria ser necessário analisar se existiam outras normas quanto a este aspecto na lei sueca. Se tal não fosse possível, aplicar-se-ia a lei portuguesa de acordo com a parte final do nº2? Sim, mas a titulo de lei subsidiária competente de acordo com as nossas regras de conflitos. Analisemos agora o confronto entre o art. 23º e o art. 348º: existe alguma (aparente) contradição? O art. 348º só se aplica quando exista um direito subsidiariamente competente, uma vez que este é ainda competente. Nos termos do art. 23º/2 aplicase o direito subsidiariamente competente e só na falta deste é que se aplica o art. 348º/3 – a aplicação do direito português é uma aplicação de última ratio. HIPÓTESE PRÁTICA Victor, famoso jogador de futebol, português, e Helena, espanhola, casaram em 2005 em Portugal. Dois anos depois, Victor foi ‘’emprestado’’ a um clube russo pelo Benfica. Como o empréstimo só tinha a duração de um ano, Helena e o filho de ambos continuaram a residir em Lisboa. Sabendo que o seu novo treinador, Vladimir, era apreciador de tapetes persas, Victor, doou-lhe, na Rússia, o tapete que tinha na sua sala de casa em Lisboa e prometeu enviar-lho quando regressasse a Portugal. A doação nunca foi reduzida a escrito. Tendo tomado conhecimento da disposição feita pelo marido a favor de Vladimir, Helena pede num tribunal português a declaração de nulidade do contrato com fundamento no art. 947º/2. Helena acrescenta que não consentiu na doação e encontrando-se o tapete na casa de morada de família esta doação sempre seria anulável por força do art. 1682º/3 al. a). Sabendo que a lei russa não contém normas semelhantes à dos artigos referidos no CC pronuncie-se sobre a validade formal e substancial da doação feita por Victor a Vladimir. No presente caso, estamos face a uma situação plurilocalizada, absolutamente internacional, uma vez que a situação encontra-se conectada com mais de um ordenamento jurídico (Portugal, Espanha e Rússia). Quanto à qualificação, esta assenta na qualificação das normas materiais dos ordenamentos que estão em contacto com a situação. A lei portuguesa é uma das leis potencialmente aplicáveis pelo que vamos a analisar de seguida. Atendendo ao art. 52º/2 não tendo os nubentes a mesma nacionalidade iria-se atender à lei da sua residência habitual comum à data do casamento pelo que deste modo a lei portuguesa seria competente. Atendendo ao art. 1682º/3 al. a) se o direito português for aplicável este contrato é anulável nos termos do art. 1687º/1. A norma do art. 1682º/3 al. a) subsume-se no art. 52º, uma vez que não depende do regime de bens que vigora entre os cônjuges. O art. 52º ao estabelecer a solução conflitual para os problemas de relações entre os cônjuges é uma norma geral, sendo o art. 53º uma norma especial; por esta via o art. 53º irá aplicar-se a todos os casos de relações entre os cônjuges no qual esteja implícito um problema de regime de bens. No caso, o art. 1682º/3 al. a aplica-se independentemente do regime de bens adoptado, pelo que não sendo um regime especifico, é um regime comum aos

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diversos regimes de bens, não havendo razão para a sua aplicabilidade estar dependente do regime de bens, pelo que a regra de conflitos aplicável será do art. 52º de acordo com a qual o elemento de conexão é a lei nacional comum que como neste caso não existia seria a lei da residência habitual comum mas como neste momento não existia seria a lei mais conexa com a vida familiar que neste caso seria portuguesa. Deste modo, a doação seria anulável. Seria ainda necessário qualificar a lei russa. Mas como esta não tem nenhuma disposição correspondente, não existe qualquer problema pelo que a doação seria válida. Imaginando, contudo, que o direito russo tinha uma disposição em que dispensava o consentimento da esposa para a doação tinha de se analisar se tal estava dependente do regime de bens, pelo que se não tivesse iria subsumir-se também do art. 52º e também não seria aplicável porque esta norma não considera competente o direito russo, mas sim o direito português. Em suma, a lei portuguesa seria aplicável a questão da validade substancial nos termos do art. 52º pelo que a doação seria anulável. Quanto à validade formal, de acordo com o direito material português (art. 947º) esta disposição não seria valida. Será necessário atender ao Regulamento de Roma I: quanto ao seu âmbito espacial será universal nos termos do art. 2º. Nos estados membros da união europeia o regulamento de Roma I será aplicável a um estado membro que tenha conexão com outro estado, independentemente de tal ser estado membro ou não. No caso seria aplicável o art. 11º do Regulamento Roma I. Note-se que aplicamos o Regulamento de Roma I qualificando a doação como um contrato bilateral, mas nem em todos os ordenamentos tal é qualificada como bilateral. Como se resolve tal? Pelo menos existe um negócio jurídico cuja qualificação vai depender do direito ao qual vamos estar ligados. Seria necessário ver se para o direito russo a doação também é um contrato. Deste modo, aplicando o art. 11º/1 poderia ser regulado pela lei reguladora de substância, ou seja, a circunstancia de o contrato poder ser anulável pela falta de consentimento era o único aspecto que se levantava aqui quanto à validade substancial. Mas existem mais aspectos substanciais. Quanto à validade substancial atende-se ao Regulamento de Roma I ao seu art. 3º e ss. Como nada se diz quanto à escolha da lei aplicável seria necessário recorrer ao art. 4º de acordo com o qual a lei aplicável sendo a prestação característica a entrega da coisa pelo que o doador se encontrava obrigado à entrega, sendo a sua residência habitual actualmente em Rússia pelo que a lei aplicável à substancia seria a lei russa nos termos do art. 4º/2. Quanto à lei aplicável a forma seria a lei aplicável à substância ou a lei onde o contrato foi celebrado sendo que em ambos os casos seria competente a lei russa.

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