Direito Do Trabalho II - Romano Martinez

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Pedro Romano Martinez Índice Contrato de Trabalho ....................................................................................................................... 4 VIII – Não Cumprimento ........................................................................................................... 4 Incumprimento das prestações contratuais .......................................................................... 4 Prescrição ................................................................................................................................. 17 IX – Acidentes de Trabalho ...................................................................................................... 19 Aspetos gerais.......................................................................................................................... 19 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva ......................................................................... 22 X – Cessação ............................................................................................................................... 50 Aspetos gerais.......................................................................................................................... 50 Caducidade............................................................................................................................... 57 Revogação ................................................................................................................................ 72 Denúncia .................................................................................................................................. 77 Resolução ................................................................................................................................. 80 Direito Coletivo............................................................................................................................. 120 I – Instrumentos negociais de regulamentação coletiva de trabalho................................. 120 Convenção coletiva de trabalho ......................................................................................... 120 Acordo de adesão ................................................................................................................. 134 II – Instrumentos não negociais de regulamentação coletiva de trabalho ....................... 135 Aspetos gerais........................................................................................................................ 135 Portaria de extensão ............................................................................................................. 136 Portaria de condições de trabalho ...................................................................................... 138 Natureza jurídica das portarias de extensão e de condições de trabalho...................... 139 III - Conflitos coletivos de trabalho ..................................................................................... 141 Aspetos gerais........................................................................................................................ 141

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Greve ...................................................................................................................................... 144

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Pedro Romano Martinez Contrato de Trabalho1 VIII – Não Cumprimento Incumprimento das prestações contratuais:

MARTINEZ, Pedro Romano; Direito do Trabalho; 7.ª Edição; Almedina Editores, S.A.; Coimbra, janeiro 2015. 1

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prestação a que se encontra adstrita, nos termos devidos, havendo, então, incumprimento numa das suas modalidades. O incumprimento definitivo, a mora e o cumprimento defeituoso das prestações laborais seguem o regime regra dos artigos 798.º e seguintes CC, solução reiterada no artigo 323.º, n.º1 CT. Não obstante valer no regime regra, há toda a conveniência em fazer a transposição do mesmo para o domínio do contrato de trabalho, até porque, por vezes, há certas especificidades e surgem dúvidas de qualificação. O contrato de trabalho, tendo em conta a sua estrutura complexa, com facilidade se apresenta como exemplo paradigmático em que a tripartição das formas de incumprimento se concretiza. Encontram-se, assim, situações de incumprimento definitivo, de mora na execução e de cumprimento defeituoso da prestação. Importa salientar que, em qualquer destes casos, vale o princípio geral da presunção de culpa, vigente no domínio da responsabilidade contratual (artigo 799.º CC). Qualquer incumprimento de deveres emergentes do contrato de trabalho, por parte do trabalhador ou do empregador, presume-se culposo. O artigo 323.º, n.º1 CT, como princípio geral do incumprimento do contrato de trabalho, dispõe que a parte que faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres é responsável pelo prejuízo causado à contraparte. Este artigo estabelece a matriz base relativa ao incumprimento do contrato de trabalho. Este artigo corresponde, portanto, a um mero esclarecimento no sentido que valem as regras gerais do Direito das Obrigações (artigos 798.º e seguintes CC). Reitera-se, assim, um princípio geral, esclarecendo dúvidas que se poderiam suscitar. Por outro lado, do artigo 323.º, n.º1 CT sobressai a natureza sinalagmática do contrato de trabalho. Cabe ainda acrescentar que da receção explícita do texto do artigo 798.º CC – parcialmente transcrito no artigo 323.º, n.º1 CT – resulta a aplicação do regime comum de incumprimento dos contratos em geral, constante dos artigos 798.º e seguintes CC, designadamente da presunção de culpa (artigo 799.º, n.º1 CC). 2. Incumprimento definitivo e mora imputáveis ao empregador: a. Indemnização: sempre que o empregador não cumpra atempadamente as suas prestações, podendo estas realizar-se mais tarde, haverá mora. A situação mais comum verificar-se-á com respeito ao pagamento da retribuição. Não sendo esta paga na data do vencimento, o empregador constitui-se em mora; em tal caso, a mora pressupõe o pagamento de juros compensatórios (artigos 806.º e 559.º CC). Além do regime geral, em que o empregador, por faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres, será responsável pelo prejuízo causado ao trabalhador (artigos 323.º, n.º1 e 2 CT), importa atender em especial à falta culposa de cumprimento das prestações pecuniárias, concretamente da prestação retributiva. Se o empregador não

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1. Noções comuns: como em qualquer contrato, uma das partes pode não realizar a

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LOCATIO LABORIS realiza a prestação no seu vencimento, há uma situação de incumprimento e presume-se que a omissão do comportamento devido é culposa. Apesar de a falta de pagamento da retribuição corresponder à situação mais usual de mora, esta não se circunscreve a tal hipótese, pois abrange todas as prestações pecuniárias, nomeadamente o pagamento de indemnizações. Como resulta do artigo 323.º, n.º2 CT, a mora no pagamento da retribuição determina o vencimento de juros de mora. Também o disposto neste preceito não constitui uma novidade mas a solução que antes resultaria do artigo 806.º CC (por vezes esquecida em tribunal). Do n.º1 do artigo decorre que, estando o empregador em mora quanto ao pagamento de prestações pecuniárias, por via de regra, sobre o valor da retribuição, a partir da data do vencimento da prestação, passam a vencer-se juros de mora. Os juros de mora, não havendo acordo em contrário, são fixados à taxa supletiva legal, ascendendo, presentemente, à taxa de 4% ao ano (Portaria n.º 291/2003, 8 abril). O ajuste de juros de mora convencionais está condicionado aos limites decorrentes do artigo 1146.º ex vi artigo 559.º-A CC. Sem descurar os juros de mora, que correspondem a uma indemnização previamente fixada pela lei, o empregador inadimplente deverá indemnizar o trabalhador pelos prejuízos causados pelo incumprimento de deveres contratuais (artigo 323.º, n.º1 CT). A indemnização será determinada pelas regras gerais de Direito Civil, em particular atendendo ao regime constante dos artigos 562.º e seguintes CC. A indemnização devida ao trabalhador em caso de incumprimento definitivo de deveres do empregador sofre de uma limitação relativamente às regras gerais. A determinação do montante indemnizatório pode não seguir exatamente os parâmetros dos artigos 562.º e seguintes CC sempre que encontra aplicação o disposto no artigo 391.º CT. Neste preceito, por um motivo de certeza, fixa-se a indemnização a atribuir ao trabalhador atendendo a um cálculo assente na retribuição de base, sem ter, portanto, em vista a reconstituição da situação que existiria (artigo 562.º CC), na qual se poderiam incluir outros valores. b. Exceção de não cumprimento: a mora do empregador no pagamento da retribuição não facultaria ao trabalhador o recurso à exceptio non adimpleti contractus, podendo este suspender a execução da prestação de trabalho (artigo 428.º CC). O facto de o trabalhador ter de cumprir em primeiro lugar, antes de receber a retribuição, não constitui obstáculo a que se invoque a exceção de não cumprimento para o período seguinte àquele em que não foi remunerado; esta solução não resulta diretamente do artigo 429.º CC, mas decorre do regime geral da exceção, quando aplicado a contratos de execução continuada. Assim, se o trabalhador, depois de desenvolver a sua atividade durante um mês, não auferiu a respetiva retribuição, os princípios gerais levariam a admitir que ele poderia licitamente recusar-se a trabalhar no mês seguinte. O caráter sinalagmático das prestações laborais não opera só em cada mês ou semana, consoante o tipo de remuneração. Esta é uma visão parcelar que não parece correta. A relação laboral corresponde a um todo e não a um mero somatório de dias, semanas ou meses de trabalho. Resta referir que, em qualquer outro contrato de prestação de serviços, estando ou não em causa a prossecução de um resultado, mesmo quando a retribuição seja paga mensalmente depois de realizada a atividade, sendo o contrato de Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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execução continuada, o prestador de serviços pode, ainda assim, recorrer à exceção de não cumprimento. Em caso de mora, no n.º3 do artigo 323.º CT (assim como no artigo 209.º, n.º3 CT) prescreve-se um regime especial de exceção de não cumprimento. Havendo mora do empregador – e atendendo ao caráter sinalagmático do contrato –, o trabalhador pode suspender a execução da atividade, recorrendo ao instituto da exceção de não cumprimento, previsto nos artigos 428.º e seguintes CC. Mas a suspensão da atividade, tendo em conta a dinâmica empresarial, não poderia operar imediatamente, motivo pelo qual o trabalhador deve aguardar quinze dias para suspender o contrato de trabalho (artigo 325.º, n.º1 CT). Trata-se de um prazo razoável para permitir à empresa com retribuições em atraso regularizar – purgando a mora – antes de os trabalhadores suspenderem a atividade, paralisando a empresa. É necessário reiterar que a mora, nos termos gerais, pressupõe um comportamento culposo para que o empregador se constitua na obrigação de pagar juros de mora (artigo 323.º, n.º2 CT), mas, de modo diverso, não é necessário um comportamento culposo do empregador para que o trabalhador possa recorrer à exceção de não cumprimento. Esta solução – constante do artigo 323.º, n.º3 CT – resulta da aplicação das regras gerais de Direito das Obrigações, pois o exercício da exceção de não cumprimento não pressupõe culpa do devedor faltoso (artigo 428.º CC). Não obstante, o direito pode ser exercido pelo trabalhador sem ter havido um comportamento culposo do empregador, não parece lícito que a exceção seja invocada perante qualquer incumprimento, principalmente quando a falta de pagamento respeita a uma parte reduzida da retribuição. O regime da exceção de não cumprimento no âmbito laboral – designada por suspensão do contrato de trabalho – consta dos artigos 325.º, 326.º e 327.º CT. O trabalhador pode suspender a atividade, cumprindo as formalidades impostas no artigo 325.º CT. Do artigo 295.º, n.º1 CT, resulta que o contrato suspenso subsiste, mantendo-se direitos e deveres das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho. Na medida em que, durante a suspensão o trabalhador não desempenha a atividade nem recebe a correspondente retribuição, no artigo 325.º CT e no artigo 25.º Lei n.º 105/2009, 25 setembro, atribui-se ao credor (trabalhador) direito à prestação de desemprego. Refira-se ainda que, durante a suspensão, o trabalhador pode desempenhar outra atividade retribuída (artigo 326.º CT). A suspensão do contrato será necessariamente transitória e cessa pelo retorno à atividade (artigo 327.º CT) ou com a cessação do vínculo contratual. Recapitulando, o trabalhador que não recebeu a retribuição na data do vencimento pode suspender a execução da sua atividade, recorrendo à exceção de não cumprimento do contrato. A referida suspensão não pode operar imediatamente após a falta de pagamento, pelos motivos já indicados, devendo o trabalhador aguardar quinze dias. Trata-se de um prazo razoável, atentos os interesses em confronto, para que a empresa regularize a sua situação financeira, pagando a retribuição ao trabalhador. Refira-se, ainda, que a remissão para legislação especial se justifica, em particular, pela necessidade de garantir, ao trabalhador que invoca a exceção, o pagamento de subsídio idêntico ao de desemprego; o direito à prestação de desemprego consta do artigo 25.º Lei n.º 205/2009. Neste ponto, cabe reiterar o facto de

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LOCATIO LABORIS a mora depender de culpa para o empregador se constituir no dever de pagar juros de mora (n.º1), mas não se requer um comportamento culposo para o trabalhador suspender a prestação de trabalho ou resolver o contrato (n.º2). De facto, nem a resolução do contrato depende sempre de culpa do empregador (artigo 394.º, n.º3 CT) nem a exceção de não cumprimento pressupõe falta de cumprimento culposo da parte que, por não afetar a sua prestação, permite que a contraparte recorra à exceptio (artigo 428.º CT). No n.º3 do artigo 323.º CT cabe distinguir a exceção de não cumprimento da resolução do contrato. O trabalhador que não recebeu a retribuição na data do vencimento pode suspender a execução da sua atividade, recorrendo à exceção de não cumprimento do contrato. A referida suspensão não pode operar imediatamente após a falta de pagamento, pelos motivos indicados no ponto anterior, devendo o trabalhador aguardar 15 dias. Mas para invocar a resolução do contrato, que não depende de culpa do empregador (artigo 394.º, n.º3 CT), o prazo é de sessenta dias nos termos do n.º5 do artigo 394.º CT. c. Garantias: relativamente à falta de pagamento de prestações pecuniárias – tanto a retribuição como outras prestações –, haverá mora com a consequente obrigação de pagar juros moratórios nos termos já indicados, mas como garantia importa atender ao regime constante dos artigos 333.º e seguintes CT. Na sequência do regime anterior, subsistem como garantias do trabalhador: i. Os privilégios creditórios (artigo 333.º CT); ii. Fundo de Garantia Social (artigo 336.º CT). Como novidade introduzida em 2003, cabe atender a duas soluções: iii. A responsabilidade solidária das sociedades em relação de domínio ou de grupo (artigo 334.º CT); iv. A responsabilidade dos sócios (artigo 335.º CT). Quanto aos meios de autotutela de créditos, estando admitida a exceção de não cumprimento (artigos 294.º, n.º3 CT e 323.º, n.º3 CT), estabelece-se solução oposta com respeito ao direito de retenção. O trabalhador a quem tenham sido fornecidos instrumentos de trabalho e quaisquer outros objetos que sejam pertença do empregador não goza, nos termos do artigo 754.º CC, do direito de retenção dessas coisas por conta de crédito contra a entidade patronal. Do disposto no artigo 342.º CT deduz-se que a falta do empregador (discutível ou mesmo por ele reconhecida) de pagamento de quaisquer quantias pagas ao trabalhador – mesmo tratando-se da retribuição –, em princípio, não confere a este direito de retenção sobre os instrumentos de trabalho ou outros objetos que sejam pertença daquele. A inexistência do direito de retenção resulta de três razões: i. Esta garantia real, conferindo uma situação de privilégio a certos credores, constitui uma limitação que deve ser entendida de modo restritivo; ii. Tendo em conta a previsão geral do artigo 754.º CC, para haver direito de retenção será necessário que o crédito do trabalhador resulte de despesas feitas por causa desses objetos do empregador ou de danos por ele causados. Por via de regra, os montantes que o empregador tem a pagar ao trabalhador aquando da cessação do contrato não se relacionam com essas duas hipóteses; iii. Entre as situações especiais de direito de retenção (artigo 755.º CC) não se inclui o trabalhador no elenco de credores privilegiados. Acresce que o artigo 342.º Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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CT determina a devolução de instrumentos de trabalho, obrigação não condicionada ao pagamento da retribuição ou de outras prestações a cargo do empregador. Outros mecanismos de autotutela do crédito do trabalhador – como a compensação – seguem o regime geral. d. Benefícios conferidos ao trabalhador: como pode ser problemática a situação económica do trabalhador a quem não é paga a retribuição, além dos mecanismos jurídicos, são-lhe conferidos certos benefícios: i. Suspendem-se os processos de execução fiscal (artigo 26.º Lei n.º 105/2009); ii. Suspendem-se igualmente a venda de determinados bens penhorados ao trabalhador (artigo 27.º da mesma Lei); iii. Suspende-se a ação de despejo que lhe tenha sido movida (artigo 28.º da mesma Lei). Em qualquer caso, não se “transfere” o risco do incumprimento da retribuição para terceiros – credores do trabalhador –, mas estes veem limitados os meios judiciais para efetivarem os seus direitos. Para a aplicação deste regime basta que exista mora no pagamento de retribuições por período superior a quinze dias, não sendo necessária a declaração de insolvência do trabalhador, a que alude o artigo 113.º CIRE. Tal como foi referido, este regime só se aplicará caso o empregador esteja em mora quanto ao pagamento da retribuição – não de outras prestações patrimoniais sem caráter retributivo –, e desde que o valor em causa seja relevante. De facto, com base nas regras da boa fé, será desproporcionado o exercício de um destes direitos se estiver em causa a falta de pagamento de uma parte irrisória da retribuição. Tal desproporção contraria a boa fé e o fim social e económico do direito, podendo integrar a figura do abuso do direito (artigo 334.º CC). e. Consequências para o empregador: o empregador que não paga a retribuição aos seus trabalhadores sujeita-se à inibição da prática dos atos indicados no artigo 313.º CT, por remissão do artigo 324.º, n.º1 CT, podendo incorrer em pena de prisão (artigo 324.º, n.º3 CT). Havendo mora no pagamento da retribuição, independentemente do prazo por que esta tenha durado, o empregador não pode realizar certas despesas nem contrair dívidas, porque podem agravar a situação patrimonial da empresa. Por outro lado, atendendo à mora no pagamento de retribuições, podem ser invalidados os atos praticados pelo empregador que se encontram no elenco do artigo 313.º CT, segundo o disposto nos artigos 324.º, n.º1 e 2 CT. Do artigo 324.º, n.º2 CT depreende-se que o legislador não atendeu à figura da impugnação pauliana (artigos 610.º e seguintes CC). Contrariamente ao disposto no artigo 612.º CC, na hipótese de retribuições em atraso, a anulabilidade pode ser pedida mesmo que o adquirente a título oneroso esteja de boa fé, o que parece um exagero. A anulabilidade estabelecida no preceito em análise implica a destruição do negócio, com a consequente reversão doo bem; ora, no caso de impugnação pauliana, o bem alienado pode ser executado no património do terceiro adquirente (artigo 615.º CC), que é mais vantajoso para todos os intervenientes. Esta garantia concedida aos trabalhadores pode ser contraproducente. Compreender-se-ia que os atos de disposição a título gratuito fossem anuláveis (artigo 314.º, n.º1 CT), ou melhor impugnáveis nos termos do Direito Civil; o mesmo não se pode dizer com respeito aos atos

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LOCATIO LABORIS de disposição a título oneroso realizados com terceiro de boa fé (artigo 314.º, n.º2 CT). Tal solução leva a que ninguém esteja disposto a adquirir bens a uma empresa com retribuições em atraso, tendo em vista viabilizá-la economicamente, pois corre o risco de ver o negócio jurídico anulado. Em suma, o excesso de proteção do trabalhador facilita a insolvência do empregador, como o consequente despedimento daquele. Estes mecanismos – descurando as críticas apontadas – constituem meios dissuasores de uma eventual dissipação de bens e, principalmente, de uma gestão empresarial prejudicial para a cobrança dos créditos dos trabalhadores. Não obstante a efetividade que alguns destes mecanismos possuem, que podem contribuir, ainda que indiretamente, para proporcionar a rápida perceção da retribuição por parte dos trabalhadores, não constituem uma verdadeira garantia, apesar de se poderem enquadrar entre os meios conservatórios da garantia patrimonial (artigos 605.º e seguintes CC). f. Resolução do contrato: como já se indicou antes a propósito da exceção de não cumprimento, no n.º3 do artigo 323.º CT importa distinguir a exceção de não cumprimento da resolução de contratos. Em alternativa à exceção de não cumprimento – independentemente de ter requerido a suspensão doo contrato –, o trabalhador pode resolver o contrato com base na falta de cumprimento de prestações contratuais, mormente em caso de não pagamento da retribuição. Contudo, a mora, desde que não se transforme em incumprimento definitivo, por impossibilidade de realização da prestação, por perda de interesse do credor (no caso o trabalhador) ou após o decurso do prazo admonitório (artigo 808.º CC), não dá azo à resolução do contrato. Todavia, no artigo 394.º, n.º2, alínea a) CT estabelece-se que o não cumprimento da retribuição constitui justa causa de resolução do contrato por parte do trabalhador, mesmo que a falta de cumprimento não seja culposa (artigo 394.º, n.º3, alínea c) CT). Como não se exige o estabelecimento de um prazo admonitório, poder-se-ia entender, numa leitura pouco atenta do preceito, que, se o empregador se atrasar um dia que seja no pagamento da retribuição, por exemplo, imputável ao banco do empregador ou mesmo ao banco do trabalhador, este poderia resolver o contrato e pedir uma indemnização. Essa solução seria aberrante e não corresponde ao espírito da lei, pois o artigo 394.º, n.º4 CT remete para a justa causa como critério aferidor do poder de resolução do contrato de trabalho. Por outro lado, tendo em conta o disposto no artigo 394.º, n.º5 CT, independentemente de culpa do empregador, a resolução só pode ser requerida depois de uma situação de mora que se prolongue por sessenta dias; o preceito tem igualmente em vista a tutela da empresa, que não se verá, de imediato, privada dos trabalhadores. No caso de a mora quanto ao pagamento da retribuição se transformar em incumprimento definitivo por decurso do prazo admonitório ou se houver incumprimento definitivo relativamente a outra prestação do empregador, por exemplo, artigos 127.º, n.º1, alínea a), 394.º, n.º2, alínea f) e 394.º, n.º2, alínea d) CT, o trabalhador pode, em alternativa, pedir a resolução do contrato com indemnização ou tão-só uma indemnização sendo, porém, esta determinada em moldes diferentes daquela. A transformação da mora em incumprimento definitivo suscita uma dificuldade na relação laboral, pois, nos termos do artigo 395.º, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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n.º1 CT, o trabalhador só pode resolver o contrato nos trinta dias subsequentes ao conhecimento do incumprimento de deveres por parte do empregador. Por isso, a mora só se transforma em incumprimento definitivo para efeitos de permitir a resolução do contrato depois de decorrido esse prazo. O incumprimento definitivo de prestações devidas pelo empregador só permite a resolução do contrato se essas faltas forem consideradas graves. São considerados comportamentos graves para efeito de resolução do contrato de trabalho, exemplificativamente aqueles que vêm indicados no artigo 394.º, n.º2 CT, os mesmos, porém, ainda têm de ser apreciados pelo crivo da justa causa (artigo 394.º, n.º4 CT). É necessário, porém, conjugar o disposto no artigo 323.º, n.º3 CT, com o regime constante do artigo 394.º, n.º1 e 2 CT, de onde poderia retirar-se a existência de uma incompatibilidade, que não se verifica. No artigo 394.º, n.º5 CT exige-se que a mora seja prolongada: sessenta dias (60 dias); enquanto no artigo 394.º, n.º1 CT fala-se em cessar imediatamente o contrato. Todavia, neste preceito, a resolução imediata depende da prova da ocorrência de factos determinantes de justa causa: será pressuposto que a falta de pagamento, por si, consubstancie justa causa de resolução. Com base no disposto no artigo 394.º, n.º5 CT, ficcionase que existe justa causa de resolução se tiverem decorrido sessenta dias (60 dias) de mora; sendo o prazo inferior, o trabalhador terá de provar que a mora constitui justa causa de resolução atendendo à gravidade da situação. No mencionado preceito estabeleceu-se uma presunção iuris et iure de que o trabalhador tem justa causa de resolução do contrato sempre que a retribuição (na sua totalidade) não tiver sido paga depois de decorrer um período de sessenta dias (60 dias) após o respetivo vencimento. Esta presunção, além de não se aplicar no caso de mora quanto a prestações não retributivas – por força da letra da lei –, não pode valer no caso de incumprimento parcial da retribuição – atendendo ao espírito da lei. Com base nos princípios gerais, nomeadamente da boa fé e da proporcionalidade, não parece admissível que o trabalhador possa resolver o contrato pelo facto de o empregador se encontrar em mora, por mais de sessenta dias (60 dias), quanto ao pagamento de um subsídio que corresponde a 5% da retribuição base, tendo esta e os demais complementos sido pontualmente cumpridos. Cabe ainda esclarecer a relação entre o prazo de sessenta dias do artigo 394.º, n.º5 CT e o prazo de trinta dias (30 dias) do artigo 395.º, n.º1 CT. O primeiro é um prazo que permite concluir pela existência de justa causa; o segundo é o período dentro do qual se deve resolver o contrato, que se inicia a partir do momento em que exista justa causa. O prazo de trinta dias (30 dias) do n.º1 do artigo 395.º CT é de caducidade, fixando o período em que se pode exercer o direito de resolução. Existindo justa causa – eventualmente antes do decurso do prazo de sessenta dias (60 dias) do artigo 394.º, n.º5 CT –, o trabalhador tem trinta dias (30 dias) para resolver o contrato. Importa concretizar a mencionada necessidade de conjugação do artigo 323.º, n.º3 CT com o disposto nos artigos 394.º, n.º1 e 2, alínea a), e 351.º, n.º2 CT. No n.º3 do artigo 323.º CT lê-se que a falta de pagamento pontual da retribuição confere ao trabalhador a faculdade de fazer cessar o contrato, nos termos previstos no Código de Trabalho, e no n.º1 do artigo 394.º CT, dispõe-se que pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato. Os dois preceitos

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não são incompatíveis, pelo contrário, justificam-se numa leitura conjugada, a que se aludiu, importando, contudo, precisar esta interpretação. A cessação imediata do contrato advém do facto de ocorrer justa causa (n.º1 do artigo 394.º CT), nomeadamente em caso de falta culposa de pagamento da retribuição (alínea d) do n.º2 do artigo 394.º CT); mas a justa causa deve ser apreciada nos termos prescritos no n.º2 do artigo 351.º CT (ex vi artigo 394.º, n.º4 CT). Ora, a lesão de interesses do trabalhador, no quadro geral da empresa, e a perturbação no relacionamento entre as partes de modo a tornar praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, normalmente não ocorre no momento seguinte ao da falta de pagamento da retribuição. Concluindo, dir-se-á que a justa causa presume-se se decorreram sessenta dias após a falta de pagamento da retribuição; antes do decurso deste período, o trabalhador terá de demonstrar que a falta de pagamento constitui justa causa de resolução do contrato, isto é, tem de provar os pressupostos da justa causa indicados. Os sessenta dias (60 dias) têm uma função de prazo admonitório (legal), que permite transformar a mora no pagamento da retribuição em incumprimento definitivo, viabilizando o pedido de resolução do contrato. Importa ainda contrapor os prazos de sessenta dias (60 dias) do n.º2 e de trinta dias (30 dias) do n.º1, ambos do artigo 395.º CT.: i. 60 dias: é um prazo mínimo para se presumir a existência de justa causa; ii. 30 dias: é um prazo de caducidade para se exercer um direito. Atendendo ao prazo do artigo 395.º, n.º1 CT o trabalhador pode, após o conhecimento da situação e nos trinta dias imediatos, fazer valer os seus direitos; ou seja, provando a justa causa pode resolver o contrato no dia seguinte ao da violação contratual por parte do empregador. O prazo de sessenta dias (60 dias) do n.º5 do artigo 394.º CT tem em conta uma situação continuada de incumprimento, e pressupõe o exercício do direito de resolução depois do seu decurso; decorridos os sessenta dias presume-se que há justa causa e o trabalhador pode, então, resolver o contrato bastando a prova do incumprimento continuado. Importa reiterar, como se afirmou, que a falta de pagamento da retribuição, ainda que culposa, por via de regra não determina a imediata impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, razão pela qual o trabalhador não pode, desde logo, resolver o contrato nos termos do artigo 394.º CT; terá de aguardar pelo decurso do prazo de sessenta dias ou pela verificação de outro facto que, associado à falta de pagamento, consubstancie a justa causa de resolução. Para a resolução do contrato em caso de mora prolongada cabe atender ao disposto no artigo 394.º, n.º5 CT. A resolução não pressupõe a prévia suspensão do contrato, requerida pelo trabalhador em consequência da falta de pagamento da retribuição (artigos 294.º, n.º4 e 323.º, n.º1 CT). O trabalhador que resolva o contrato em caso de não cumprimento da prestação retributiva tem direito: i. À indemnização prevista no artigo 396.º CT; ii. À proteção social de desemprego e a facilidades no âmbito de formação profissional. A resolução do contrato por parte do trabalhador pode ser requerida em caso de outras situações de incumprimento de deveres obrigacionais do

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Pedro Romano Martinez empregador, pois não está circunscrita à falta de pagamento de prestações pecuniárias.

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ocorrerá sempre que o empregador não cumprir corretamente alguns dos seus deveres. Mesmo a retribuição, na parcela em que esta não seja pecuniária, pode ser defeituosamente cumprida. Para além disso, há outros deveres do empregador suscetíveis de serem defeituosamente cumpridos, designadamente o respeito de regras de higiene e segurança no trabalho. O cumprimento defeituoso dos deveres do empregador concede ao trabalhador o direito a exigir uma indemnização e inclusive a resolução do contrato, se estiverem preenchidos os pressupostos de justa causa. Na enumeração constante do n.º2 do artigo 351.º CT, de fazem parte seis situações que constituem justa causa, quatro delas integram hipóteses de cumprimento defeituoso (alíneas b), c), d) e e)). Nomeadamente, na violação das garantias legais e convencionais do trabalhador (artigo 351.º, n.º2, alínea b) CT) enquadram-se múltiplas hipóteses de deficiente cumprimento de deveres contratuais por parte do empregador, como a atribuição de taregas não incluídas na categoria, a alteração do local de trabalho fora do âmbito dos artigos 194.º e seguintes CT, o recurso ao ius variandi em violação do artigo 120.º CT ou a exigência ilegal de trabalho suplementar. De entre as situações de cumprimento defeituoso de deveres do empregador, importa fazer especial alusão, pela relevância prática que implica, o mau cumprimento das regras de segurança, causa de acidentes de trabalho e, consequentemente, fonte de responsabilidade civil. Esta hipótese de responsabilidade civil, afora a particularidade de poder existir independentemente de culpa do empregador, segue o regime regra do Direito Civil. 4. Incumprimento imputável ao trabalhador: a. Regras gerais: atendendo à sua natureza sinalagmática, o incumprimento de prestações emergentes do contrato de trabalho pode ser imputável a qualquer das partes, mas neste número far-se-á referência ao incumprimento de prestações contratuais imputáveis ao trabalhador. O incumprimento de deveres obrigacionais por parte do trabalhador segue o regime geral, em termos idênticos aos anteriormente referidos em relação ao empregador. b. Mora e incumprimento definitivo imputáveis ao trabalhador: i. Mora do devedor: se o trabalhador faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres poderá haver mora ou incumprimento definitivo. Assim, uma falta injustificada implica a violação do dever de comparecer ao serviço com assiduidade e poderá integrar uma situação de mora ou de incumprimento definitivo parcial. Tendo o trabalhador chegado atrasado, pode compensar o atraso trabalhando mais tempo depois do horário; haverá teoricamente uma situação de mora, tendo-se procedido à respetiva purgação (artigo 804.º CC). O mesmo se passa na hipótese de falta injustificada, que pode ser compensada, inclusive com dias de férias (artigo 257.º, n.º1 CT). Não parece correto entender-se que, faltando o trabalhador, não possa realizar a atividade devida mais tarde, porque se estaria perante uma situação de impossibilidade de cumprimento. Por via de regra, não há qualquer perda de interesse para o empregador e o trabalhador poderá proceder à purgação da mora em horas fora do horário de

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3. Cumprimento defeituoso imputável ao empregador: o cumprimento defeituoso

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LOCATIO LABORIS trabalho; esta compensação não será considerada trabalho suplementar se verificados os pressupostos do artigo 226.º, n.º2, alínea b) CT. Por outro lado, admitir-se-ia que há impossibilidade de realizar a prestação em outro dia ou outro horário corresponde a uma visão parcelar da relação laboral; esta não deve ser entendida como o somatório das várias horas e dias de trabalho, pois estes integram-se num conjunto, como elementos indissociáveis. Além disso, não parece que a tendencial imperatividade do regime das férias e faltas impeça esta solução. Importa reiterar que a situação de mora depende de um pressuposto relacionado com a vontade de ambas as partes: só há purgação da mora se o credor (empregador) tiver interesse em aceitar a prestação posteriormente e se o devedor (trabalhador) estiver disposto a realizá-la; dito de outro modo, a mora na prestação principal do trabalhador e a respetiva purgação assenta numa situação de consenso. Esta necessidade de consenso, não exigida no Direito das Obrigações, advém da particularidade do vínculo laboral. Se, pelo contrário, perante a falta injustificada do trabalhador for feito o respetivo desconto na retribuição mensal, a situação integrar-se-á num incumprimento definitivo parcial. Para se determinar se a situação concreta corresponde a um caso de mora ou de incumprimento definitivo, ainda que parcial, importa determinar se, do ponto de vista objetivo, a prestação incumprida pode ou não ser realizada mais tarde. No caso de o trabalhador faltar ou se atrasar injustificadamente, caberia determinar se a prestação pode ser realizada mais tarde e se o empregador tem interesse, objetivamente determinado, em que a atividade seja efetuada posteriormente, por um lado, e se o trabalhador está interessado em realizá-la em momento ulterior. Na eventualidade de uma situação de incumprimento que, objetivamente, poderia enquadrar-se numa hipótese de mora, mas que será qualificada como incumprimento definitivo, porque o trabalhador se recusa a realizar a prestação mais tarde, dever-se-á ponderar esta gravidade da conduta do trabalhador na apreciação da sua culpa. Havendo mora por parte do trabalhador este deverá cumprir a prestação mais tarde e, além disso, terá de reparar os danos causados ao empregador. A determinação desses prejuízos far-se-á nos termos gerais dos artigos 562.º e seguintes CC. O empregador, com base na exceptio, poderá recusar a parte da retribuição correspondente à atividade em mora. ii. Mora do credor: o trabalhador, na qualidade de credor de uma prestação, em particular da retribuição, pode entrar em mora. Haverá mora do credor, nos termos dos artigos 813.º e seguintes CC, se o trabalhador, sem motivo justificado, não aceitar a retribuição que lhe for oferecida. Nesse caso, o trabalhador entra em mora, não se considerando que o empregador esteja em incumprimento pelo facto de a retribuição não ter sido paga na data do vencimento, podendo este recorrer à consignação em depósito (artigo 841.º e seguintes CC). Havendo mora do trabalhador, na qualidade de credor, deverá infrutífero da prestação (artigo 816.º CC). O regime da mora do credor aplicável ao Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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trabalhador não se circunscreve à recusa de aceitação do salário, valendo em caso de qualquer crédito devido pelo empregador (ainda que oferecido por terceiro, sendo a prestação fungível) que o credor da atividade (trabalhador) recuse injustificadamente. iii. Incumprimento definitivo: estar-se-á perante uma situação de incumprimento definitivo se o trabalhador não puder realizar a prestação mais tarde, porque isto é objetivamente impossível ou porque o empregador não tem interesse, também determinado objetivamente, em que a atividade seja realizada em momento posterior (artigo 808.º CC). Acresce ainda que se o empregador estabelecer um prazo admonitório para o trabalhador realizar a prestação, não a tendo este feito, pode aquele considerar definitivamente incumprida a prestação (artigo 808.º C). Por último, como particularidade com especial relevância a nível laboral, importa acrescentar que o incumprimento definitivo pode advir do facto de o trabalhador se recusar a realizar a prestação em falta após o incumprimento. Deste modo, se o trabalhador faltou injustificadamente e a atividade não pode ser realizada mais tarde mas o trabalhador não a efetua depois do decurso do prazo admonitório, há incumprimento definitivo. O incumprimento definitivo, sendo parcial, permite que o empregador reduza a retribuição na proporção respetiva (artigo 802.º, n.º1 CC) e, sendo grave o incumprimento definitivo parcial, o empregador pode resolver o contrato de trabalho (artigo 802.º, n.º1 e 2 CC), que corresponde a uma justa causa de despedimento (artigo 351.º CT). Em qualquer caso, o empregador pode exigir uma indemnização. Em princípio, na primeira situação, a indemnização só cobre o interesse contratual positivo, enquanto na segunda, abrangeria o dano negativo ou de confiança; todavia, é preciso ter em conta que o contrato de trabalho pressupõe a existência de uma relação duradoura, cujos efeitos passados não são postos em causa (artigo 434.º, n.º2 CC), pelo que esta repartição do tipo de indemnizações pode não se ajustar completamente. De facto, em particular nestes contratos, a resolução não faz desaparecer a relação contratual, constituindo, antes, uma relação de liquidação. Sendo o incumprimento definitivo total, ao empregador cabe optar entre a resolução do contrato (artigo 801.º, n.º2 CC), ou seja proceder ao despedimento nos termos do artigo 351.º CT, ou manter a relação laboral, exigindo uma indemnização correspondente ao dano positivo (artigo 801.º, n.º2 CC). É evidente que a opção só existe na medida em que haja justa causa de despedimento (artigo 351.º, n.º1 CT). Em termos indemnizatórios, o incumprimento definitivo do contrato de trabalho não apresenta diferenças fundamentais em relação ao regime comum, determinando-se os prejuízos nos termos dos artigos 562.º e seguintes CC. Por isso, é lícito estabelecer-se uma cláusula penal determinando o montante da indemnização devida pelo trabalhador na hipótese de falta de cumprimento de uma prestação do contrato de trabalho. Há, porém, casos em que o valor da indemnização opor incumprimento é fixado pela lei, como por

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LOCATIO LABORIS exemplo, no artigo 137.º, n.º2, in fine, 399.º e 401.º CT. Todavia, por motivos vários, não é frequente que os empregadores os demandem, exigindo o pagamento de uma indemnização por incumprimento do contrato de trabalho. Se o trabalhador não cumpre alguma das obrigações a que se encontra adstrito no contrato de trabalho, responde pelo prejuízo causado ao empregador, nos termos gerais (artigo 323.º, n.º1 CT). Como regime particular importa atender ao poder disciplinar (artigos 328.º e seguintes CT), que confere ao empregador a possibilidade de aplicar sanções disciplinares ao trabalhador. O recurso ao poder disciplinar relaciona-se com o incumprimento de deveres por parte do trabalhador; tendo o trabalhador faltado ao cumprimento de obrigações resultantes do vínculo laboral, pode o empregador, com base no poder disciplinar, aplicar uma das sanções constantes do elenco do artigo 328.º CT. De entre essas sanções cabe indicar a resolução do contrato por facto imputável ao trabalhador, prevista no artigo 328.º, n.º1, alínea f) CT, cujo regime terá de ser analisado com base no artigo 351.º CT. c. Cumprimento defeituoso da atividade: sempre que o trabalhador realiza a atividade em desconformidade com o que era devido, estar-se-á perante um cumprimento defeituoso. Haverá, nesse caso, um desvio entre a atividade devida e a que foi realizada. Além da imperfeição referida, para haver incumprimento defeituoso torna-se ainda necessário que o empregador não tenha mostrado a sua concordância com aquela atuação, que o defeito seja relevante e que daí derivem danos típicos. Estar-se-á perante uma desconformidade se o trabalhador realiza a atividade em lugar diferente ou de modo distinto do acordado, bem como quando, ao desempenhar a atividade, viola deveres acessórios. Para além da desconformidade é necessário que o empregador não tenha mostrado a sua concordância com a atividade defeituosa. Relacionado com este aspeto importa igualmente que a falta de conformidade não seja imputável ao próprio empregador, em razão, nomeadamente, de ordens contraditórias ou desconexas. Em terceiro lugar, só será de admitir um cumprimento defeituoso se o defeito for grave. Vale o princípio de minimus non curat praetor. Não se justificaria que o empregador demandasse o trabalhador por um defeito insignificante em relação à atividade por este desenvolvida; esta é uma conclusão que deriva do bom senso e que tem particular relevância no domínio laboral atento o facto de a continuidade no exercício da atividade e a repetição de tarefas justificar uma atenuação do cuidado que pode tornar irrelevantes pequenas falhas. A importância do defeito deverá ser apreciada com base no princípio da boa fé, perante cada situação concreta e à luz do interesse do empregador. Por último, os danos têm de ser típicos, a atuação do trabalhador deverá acarretar consequências que não estariam tuteladas pela mora nem pelo incumprimento definitivo. O fundamento legal do cumprimento defeituoso da atividade laboral encontra-se no artigo 128.º, alíneas b) e c) CT, onde se impõe ao trabalhador o dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade e realizar o trabalho com zelo e diligência. A assiduidade e o zelo relacionam-se ambos com a diligência na execução da atividade. Se o trabalhador efetua a atividade com falta de diligência há um cumprimento Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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imperfeito do seu dever principal. A falta de assiduidade implica que o trabalhador não comparece diariamente ao serviço ou chega atrasado com habitualidade. Não se está perante a situação de uma única falta injustificada; só se pode falar em falta de assiduidade se houver alguma continuidade, o que não implica que tenham de ser faltas ou atrasos seguidos; basta que num determinado período (normalmente num ano civil), o trabalhador, por diversas vezes, tenha faltado ou chegado atrasado. Se se estiver perante uma falta injustificada poder-se-á qualifica-la como mora ou incumprimento definitivo parcial, nos termos referidos anteriormente. Porém, a falta de assiduidade, pela sua repetição, leva à perda de confiança e, nesse caso, vista a relação laboral no seu todo, há que encarar a atuação do trabalhador como um cumprimento defeituoso. Mais uma vez, importa reiterar que a não realização da atividade em certo dia não implica, por via de regra, uma impossibilidade de cumprimento, entendimento que corresponderia a uma visão parcelar da relação laboral, como um somatório de dias de trabalho, quando, na realidade, ela deve ser vista numa perspetiva de conjunto. Na realização da atividade com falta de zelo há igualmente uma situação de perda de confiança, conformando esta atuação um cumprimento defeituoso por parte do trabalhador. A falta de diligência é uma fórmula ampla onde se incluem diversas falhas na realização da atividade laboral, em especial relacionadas com o modo de prestar o trabalho. A propósito, resta relembrar que o cumprimento defeituoso, como qualquer outra forma de não cumprimento, funda-se na presunção de culpa do artigo 799.º CC. Porém, o defeito terá de ser provado por quem o invoca, nos termos gerais do artigo 342.º, n.º1 CC; ou seja, cabe ao empregador provar que o trabalhador desempenhou defeituosamente a atividade. Perante o cumprimento defeituoso por parte de trabalhador cabe, em primeiro lugar, ao empregador o direito de licitamente recusar a prestação desconforme. Relativamente a atrasos injustificados do trabalhador, determina-se no artigo 256.º, n.º3 CT que o empregador pode recusar-se a aceitar a presunção laboral, daí decorrendo uma falta injustificada. Depois de realizada a prestação defeituosa, o empregador poderá exigir, sendo isso possível, que o trabalhador, a expensas suas, corrija o defeito ou realize nova prestação. Se o trabalhador, fora do horário de trabalho, que não corresponde necessariamente a trabalho suplementar (artigo 226.º, n.º3, alínea c) CT), vier a corrigir o defeito ou a realizar outra prestação, a falta ficou sanada. Em caso de cumprimento defeituoso, ao empregador é-lhe também facultado o recurso à exceção de não cumprimento, que corresponderia a uma redução da retribuição; todavia, não havendo recusa da prestação, como as situações geradoras de cumprimento defeituoso não permitem a aplicação do regime das faltas, que determina perda da retribuição, só seria admissível a exceção nos limites do artigo 279.º CT. A exceção de não cumprimento por parte do empregador está condicionada pelo princípio da irredutibilidade salarial. O legislador rodeou de especiais cautelas a efetividade da remuneração, limitando, designadamente, a possibilidade de se proceder à cessão, compensação e penhora do salário (artigos 279.º e 280.º CT). Deste modo, o deficiente cumprimento da prestação laboral não permite que o empregador proceda a um desconto na remuneração, exceto nos termos do disposto no artigo 279.º,

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LOCATIO LABORIS n.º2, alínea b) CT. Se o trabalhador, pela sua atuação, causar um prejuízo ao empregador, só depois da indemnização se encontrar liquidada por decisão judicial é que o seu valor pode ser descontado no salário, com os limites constantes do artigo 279.º, n.º3 CT. O cumprimento defeituoso da atividade laboral por parte do trabalhador é fonte de responsabilidade civil contratual, podendo dar azo a um dever de indemnizar, bem como à resolução do contrato, quando se integre numa justa causa de despedimento, situação que ocorre, nomeadamente, nas hipóteses previstas nas alíneas d), e), h) e m) do n.º2 do artigo 351.º CT; nestes casos, estar-se-á perante um cumprimento defeituoso por parte do trabalhador. Ou seja, dos doze exemplos de situações de justa causa de despedimento, quatro derivam de cumprimento defeituoso da prestação laboral.

Prescrição: a prescrição de créditos laborais associa-se normalmente com a retribuição – razão pela qual a matéria já foi referida no semestre anterior –, mas o regime especial de prescrição estabelecido em sede laboral não se circunscreve ao crédito retributivo. A prescrição foi estabelecida no artigo 337.º CT com caráter bilateral, valendo para ambas as partes; tanto o trabalhador como o empregador estão sujeitos a um prazo de prescrição de um ano para fazerem valer os respetivos direitos emergentes do contrato de trabalho. Esta ideia, já defensável no âmbito da legislação anterior, tem maior justificação atendendo ao elemento sistemático: a prescrição surgiu no Código do Trabalho autonomizada da retribuição, em secção própria. A aplicação do regime prescricional, constante do artigo 337.º CT, aos direitos do trabalhador e do empregador, decorre do texto da lei, mas não encontra a mesma justificação quando está em causa um crédito do empregador, sobre o qual não incide a mesma pressão psicológica; todavia, seria inadequado estabelecer prazos distintos, que obstariam à aplicação do regime da compensação. Como já se mencionou, em sede laboral foi consagrado um regime excecional de prescrição, diferente do regime comum, estabelecido no Código Civil, que só vale no estrito âmbito de aplicação previsto na norma. Por isso, nem todos os créditos do trabalhador ou do empregador estão sujeitos a este regime excecional de prescrição. Quanto à prescrição do créditos resultantes do contrato de trabalho, em que se inclui a retribuição e outros direitos emergentes do vínculo laboral, o artigo 337.º CT afasta-se do regime instituído no Código Civil (artigos 300.º e seguintes CC), sob dois aspetos, subdividindo-se o segundo em duas vertentes:

1. No artigo 337.º, n.º1 CT estabeleceu-se um prazo de prescrição de um ano. Tal prazo não é conhecido no Código Civil.

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2. Determinou-se que o prazo de prescrição começa a correr a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho, independentemente da causa de cessação (caducidade, revogação ou resolução). A extinção do vínculo deve entender-se em sentido factual, abrangendo a hipótese de despedimento ilícito. Esta regra – justificada pelo facto de, na pendência da relação laboral, o trabalhador poder encontrar-se constrangido a intentar uma ação judicial contra o empregador – implica duas alterações em relação ao regime do Direito Civil: a. Nos termos do artigo 306.º CC, por via de regra, a prescrição tem início com o vencimento da obrigação, enquanto nos créditos resultantes da retribuição ou de outra prestação devida pela execução do contrato de trabalho, o início da prescrição relaciona-se com o termo do contrato.

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b. Nesta sequência, a prescrição não corre durante a vigência do contrato de trabalho. Trata-se, no fundo, de uma suspensão da prescrição, tal como vem previsto no artigo 318.º, alínea e) CC, apresentada com outras vestes jurídicas. Apesar de o regime da prescrição ser idêntico, independentemente do tipo de crédito, determinados direitos do trabalhador, desde que vencidos há mais de cinco anos (5 anos) têm de ser provados por documento idóneo (artigo 337.º, n.º2 CT).

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IX – Acidentes de Trabalho Aspetos gerais:

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1. Ideia geral e evolução: a matéria dos acidentes de trabalho, na prática, ocupa talvez 50% das questões juslaborais suscitadas. A disciplina jurídica dos acidentes de trabalho apresenta alguma especificidade com respeito às regras gerais da responsabilidade civil aquiliana, constantes dos artigos 483.º e seguintes CC. Tratase, tão-só, de especificidades, porque a responsabilidade emergente de acidentes de trabalho assenta nos pressupostos básicos da responsabilidade civil extracontratual. Porém, atentas as particularidades, justifica-se o estudo desta matéria. Com efeito, sendo o Direito do Trabalho Direito Privado especial, cabe aludir às especificidades de regime, em particular, com respeito ao Direito comum que é, em grande parte, o Direito das Obrigações. Do ponto de vista legislativo, a responsabilidade civil objetiva emergente de acidentes de trabalho terá surgido na Alemanha, com a lei de 6 de julho 1884. Em Portugal, a primeira regulamentação aparece com a Lei n.º 83, 24 julho 1913, em que se estabelecia uma responsabilidade sem culpa, em particular, quando os acidentes eram causados por máquinas, mas não abrangia as doenças profissionais. Atualmente, desde 1 janeiro 2010, vigora a Lei n.º 98/2009, 4 setembro (Lei dos Acidentes de Trabalho, LAT), que, com pequenas adaptações e resolução de dúvidas, manteve quase inalterado o regime até então vigente. Nos termos da legislação referida, vigora, com respeito aos acidentes de trabalho, um regime de responsabilidade civil objetiva, pelo risco. Só que, contrariamente ao estabelecido no Código Civil em termos de responsabilidade civil objetiva (artigos 499.º e seguintes CC), em que, por via de regra, se determinam limites máximos do montante indemnizatório, em sede de acidentes de trabalho os limites são determinados pela tipificação dos danos – na Tabela Nacional de Incapacidades – e pelo estabelecimento de regras para o apuramento da indemnização. Á proteção derivada de acidente de trabalho ou doença profissional, após a revisão de 1997, foi conferida dignidade constitucional. De facto, no artigo 59.º, n.º1 CRP acrescentou-se a alínea f), nos termos da qual todos os trabalhadores têm direito a assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional. Para além dos diplomas referidos, importa tem em conta regras jurídicas provenientes de fontes externas, em especial, convenções da OIR. Quanto às fontes externas em geral há a referir a Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 25.º), o Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigo 7.º) e a Carta Social Europeia (artigo 3.º). Relativamente às Convenções da OIT é de indicar a Convenção n.º12, 1921, a Convenção n.º 17, de 1925 e a Convenção n.º 155, de 1981, todas ratificadas por Portugal. Sobre este ponto é igualmente de aludir à Convenção OIT n.º 121, de 1964, modificada em 1980, mas que não foi ratificada por Portugal. Ainda com respeito às fontes externas cabe mencionar o Direito Comunitário, com várias diretivas sobre segurança e saúde no trabalho. 2. Acidente de trabalho e doença profissional: no ordenamento jurídico português, os acidentes de trabalho não se encontram integrados no sistema de proteção da segurança social; solução que parece inteiramente correta. Há uma diferença entre a proteção concedida ao trabalhador em caso de acidente de trabalho e a Segurança Social. Como é sabido, a Segurança Social sofre de dois problemas graves:

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a. Excessiva burocratização, que não existe nos mesmos moldes num esquema de seguro privado; b. A sua falência económica. A estes motivos acresce que o setor segurador passaria por graves dificuldades caso se procedesse à mencionada transferência, derivado do peso significativo do ramo acidentes de trabalho. Razões pelas quais, hoje, a tendência aponta no sentido de se aliviar a segurança social de algumas das suas tarefas, transferindo-as para entidades privadas, em princípio seguradoras. Tendo isto em conta, o legislador acabou por não concretizar a substituição prometida, mantendo-se, quanto aos acidentes de trabalho, o regime indemnizatório de Direito Privado, previsto na Lei dos Acidentes de Trabalho. Mas esta conclusão vale somente para os acidentes de trabalho e não quanto às doenças profissionais. Progressivamente, a partir de 1962, a responsabilidade pelas doenças profissionais foi sendo transferida das entidades patronais para a, então previdência social. Em 1981 as doenças profissionais foram integradas num sistema de proteção público (Segurança Social), concretamente a Caixa Nacional de Seguros de Doenças Profissionais (substituída pelo Centro Nacional de Proteção contra os Riscos Profissionais). Estando o regime fora do domínio privado, não cabe neste estudo aludir às questões que lhe são inerentes. Assim sendo, vai proceder-se unicamente ao estudo dos acidentes de trabalho, pois só estes se encontram no âmbito do Direito Privado, sabendo-se que, contudo, algumas das regras válidas neste regime continuam a encontrar aplicação em sede de doenças profissionais. O acidente de trabalho pressupõe que seja súbito o seu aparecimento, assenta numa ideia de imprevisibilidade quanto à sua verificação e deriva de fatores exteriores. O acidente de trabalho é, normalmente, causa de uma lesão corporal, física ou psíquica; mas, em determinados casos, pode estar na origem de uma doença. Por seu turno, as doenças profissionais, que se encontram reguladas nos artigos 93.º e seguintes LAT, resultam do exercício de uma atividade profissional. Daí que, por via de regra, a doença profissional é de produção lenta e progressiva surgindo de modo impercetível. Como afirma Emygdio da Silva, «a doença profissional infiltra-se com insídia, mas não é facilmente reconhecida desde logo». Nos termos da Lei dos Acidentes de Trabalho, para efeitos indemnizatórios, só se consideram doenças profissionais as que constam de uma lista periodicamente atualizada (artigo 94.º, n.º2 LAT e artigo 283.º, n.º2 e 3 CT). Posto isto, importa estabelecer a seguinte distinção: a. Doenças profissionais em sentido amplo: abrangem i. Doenças profissionais em sentido restrito: as que constam da lista de doenças profissionais (artigos 283.º, n.º2 CT e 94.º, n.º1 CT); ii. Doenças de trabalho: são igualmente doenças profissionais, por resultarem do exercício de uma atividade profissional, mas apesar de não constarem da lista referida, são ainda assim ressarcíveis (artigos 283.º, n.º3 CT e 94.º, n.º2 LAT). A responsabilidade derivada de doenças profissionais tem vindo, progressivamente, a ser transferida de instituições privadas para instituições públicas; ou seja, foi deixando de estar na órbita de imputabilidade dos empregadores e respetivas seguradoras, passando para o setor público. Não obstante a figura das doenças profissionais andar associada com a dos acidentes de trabalho, a sua forma de ressarcimento esquadra-se em parâmetros diferentes, de Direito Público.

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3. Prevenção do acidente; regras de segurança no trabalho: a Lei dos Acidentes de Trabalho, bem como os diplomas que a regulamentam, preocupam-se em disciplinar dois aspetos: a. A prevenção do acidente de trabalho: constitui um dever humanitário e apresenta vantagens económicas para a empresa e respetiva seguradora – com base na máxima mais vale prevenir do que remediar –, bem como para a comunidade em geral. Para a prevenção do acidente de trabalho podem intervir várias entidades com funções diversificadas. i. A profilaxia do acidente de trabalho é uma incumbência do Estado: sobre o Governo impende o dever de decretar medidas de segurança que, postas em prática, evitem a ocorrência de acidentes. No que respeita ao estabelecimento de regras de segurança no trabalho é de referir o regime constante dos artigos 281.º e seguintes CT e o disposto na Lei n.º 102/2009, 10 novembro; ii. Ao Estado incumbe fiscalizar o cumprimento de tais regras: importa salientar que as regras de segurança não têm só como destinatários os empregadores, pois elas destinam-se também a ser cumpridas pelos trabalhadores (artigo 17.º Lei n.º102/2009). O Estado tem organismos competentes, em particular a Autoridade para as Condições de Trabalho, para fiscalizar o cumprimento das regras de Direito do Trabalho, entre as quais as que respeitam à prevenção de acidentes. 1. Relacionado com a fiscalização, cabe aludir à punição de infrações às regras de prevenção: além das contraordenações laborais desenvolvidas e concretizadas na Lei n.º 107/2009, 14 setembro, com respeito a vários diplomas sobre proteção da segurança e saúde dos trabalhadores, no artigo 152.º, n.º3 CP foi estabelecido um crime de perigo comum por infração a regras de segurança no trabalho; iii. À fiscalização estadual, acresce que o cumprimento das regras de segurança e saúde no trabalho pode igualmente ser verificado por parte das comissões de trabalhadores e dos delegados singdicais, nos termos gerais, por representantes dos trabalhadores (artigo 223.º Lei n.º102/2009), bem como dos serviços de segurança e saúde no trabalho organizados pelo empregador (artigos 73.º e seguintes Lei n.º 102/2009). iv. A lei ainda admite que os empregadores possam estabelecer outras regras de segurança para além daquelas que constam de diplomas legais: dentro da sua empresa, tendo em conta o dever e proteger o trabalhador, cabe ao empregador fixar regras mais pormenorizadas e concretas em função da atividade desenvolvida. Essas normas internas não podem dispor contra o que vem determinado em diplomas legais, mas servem para desenvolver e concretizar as regras de segurança legais, atentas as especificidades da atividade desenvolvida na empresa. As normas internas de prevenção do acidente podem constar de regulamento de empresa, de ordens de serviço ou de simples avisos afixados na empresa e são vinculativas para os trabalhadores. Na prevenção do acidente de trabalho deve igualmente ter-se em conta a minimização dos seus efeitos. Pretende-se, não só evitar a verificação do Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez acidente, como minimizar os respetivos efeitos. Daí a obrigação imposta aos empregadores de manterem serviços de segurança e saúde no trabalho; serviços internos, interempresas ou externos, que se relacionam com a dimensão da empresa, nos termos prescritos nos artigos 73.º e seguintes Lei n.º102/2009. b. A reparação dos danos emergentes de acidentes de trabalho.

Responsabilidade civil objetiva e subjetiva:

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a. Responsabilidade aquiliana comum: inicialmente, a figura dos acidentes de trabalho não apresentava qualquer autonomia, pois estava integrada no regime comum da responsabilidade civil extracontratual; era o que ocorria no domínio do Código Civil de 1867 e legislação subsequente. Caberia ao trabalhador lesado a prova dos factos constitutivos da responsabilidade aquiliana, sendo, em muitos casos, particularmente difícil demonstrar a existência de culpa por parte do empregador. Na realidade, o trabalhador, sendo por via de regra a parte fraca na relação jurídica, teria dificuldade em carrear elementos para provar a culpa do empregador, em especial em relação à prova testemunhal a efetuar por colegas de trabalho. Na segunda metade do século XX, a introdução da máquina no processo de laboração levou a um aumento significativo dos acidentes de trabalho e um consequente agravamento do risco na realização da atividade. A isto acrescia ainda o facto de ser mais difícil a prova da culpa do empregador no caso de o acidente ter sido causado por uma máquina; por um lado em que o mau funcionamento do maquinismo não era facilmente provado, em particular por quem carecia de conhecimentos técnicos e, por outro, porque seria difícil imputar a culpa do mau funcionamento da máquina ao empregador que a tinha adquirido de um terceiro. Em conclusão, proliferam os acidentes de trabalho e os lesados não conseguiam obter qualquer indemnização. b. Responsabilidade com culpa presumida: pensou-se em alterar esta situação através da inserção do ónus da prova da culpa, por duas vias: i. Conduzir os acidentes de trabalho ao regime da responsabilidade contratual; ii. Admitir uma exceção no regime da responsabilidade aquiliana, estabelecendo uma presunção de culpa. Mas esta conceção assenta num vício: de que o acidente de trabalho resulta do incumprimento de uma obrigação emergente do contrato de trabalho. E, por outro lado, mesmo que se pudesse relacionar o acidente de trabalho com o não cumprimento de deveres contratuais, o dano corporal causado ao trabalhador, em princípio, estaria fora do domínio de proteção do contrato. A responsabilidade contratual visa tão-só ressarcir os danos típicos que se incluem no domínio de proteção do negócio jurídico em causa. Por isso, sendo causados danos corporais à contraparte, não estando a proteção da pessoa do contraente incluída no objeto do contrato, tais danos estarão fora do domínio típico de proteção desse contrato. Não estando os danos abrangidos no domínio da proteção contratual, só poderão ser ressarcidos pela via da responsabilidade extracontratual. Esta é a conclusão a que se pode chegar em sede de acidentes de trabalho. Assim sendo, admitir a presunção

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1. Generalidades:

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LOCATIO LABORIS de culpa do empregador com base na aplicação do regime da responsabilidade contratual não parece, do ponto de vista concetual, o melhor caminho. A solução seria, pois, considerando a responsabilidade emergente de acidentes de trabalho como extracontratual, admitir, nesta sede, exceções à regra geral de a prova da culpa incumbir ao lesado (artigo 487.º, n.º2 CC). Este seria um caminho ao qual não haveria objeções concetuais a opor e resolveria alguns dos problemas que poderiam surgir derivados da dificuldade da prova da culpa do empregador por parte do trabalhador lesado. Acontece, porém, que, mesmo com recurso à culpa presumida do empregador, ficavam em alguns casos os danos emergentes de acidentes de trabalho por ressarcir, na medida em que a presunção era ilidível. c. Responsabilidade objetiva: para, de algum modo, pôr cobro a estas situações, em especial quando implicavam uma clamorosa injustiça para os trabalhadores lesados que, por via da responsabilidade civil delitual, não podiam ser ressarcidos, veio a admitir-se uma terceira via: a da responsabilidade civil objetiva. A responsabilidade civil objetiva, sem culpa, tem o seu aparecimento relacionado com o ressarcimento dos danos causados por acidentes de trabalho. A responsabilidade objetiva surge como exceção à responsabilidade civil extracontratual tendo em vista resolver o problema pontual dos acidentes de trabalho. Mais tarde, esta exceção foi alargada a outras figuras, como os acidentes de viação e, mais recentemente, a responsabilidade do produtor. Mas, de facto, foi para os acidentes de trabalho que se pensou na criação de uma figura de responsabilidade civil extracontratual sem culpa. Principalmente a partir da introdução da máquina no processo produtivo, na medida em que esta aumentou o perigo de sinistros e, na realidade, levou a um incremento de acidentes de trabalho. De certo modo, esta ideia ainda hoje se encontra patente na Lei, quando o artigo 16.º, n.º2 Lei dos Acidentes de Trabalho (LAT) não se permite a exclusão da reparação derivada de acidente de trabalho se este se tiver ficado a dever a utilização de máquinas e de outros equipamentos de especial perigosidade. A responsabilidade objetiva surge, assim, associada à periculosidade. O fundamento da responsabilidade civil objetiva pode estar associado à teoria do risco, em particular, no que respeita aos acidentes de trabalho, ao risco profissional. Nestes termos, se a atividade profissional desenvolvida tinha, em potência, um risco, bastava demonstrar que o acidente de trabalho ocorrido se encontrava na órbita desse risco para que fosse devida a respetiva indemnização. Seria, todavia, necessário demonstrar que o acidente era causa normal do risco próprio daquela atividade. O empregador seria responsável pelos danos causados aos trabalhadores pelo risco próprio da atividade por estes desenvolvida, porque poderia retirar as vantagens dessa mesma atividade; ou seja, ubi commoda ibi incommoda: atribui-se o risco a quem tem os benefícios. A responsabilidade objetiva, para além da periculosidade, anda associada à existência de benefícios, daí que, por exemplo, no artigo 16.º, n.º1 LAT se estabeleça que não é possível excluir do âmbito da lei as situações em que haja exploração lucrativa. Depois de uma primeira justificação assente tão-só no risco profissional, em alterações legislativas, denota-se que a responsabilidade objetiva por acidentes de trabalho também encontra justificação no risco de integração empresarial, em que a inclusão de Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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trabalhador na estrutura da empresa do empregador, sujeitando-o à autoridade deste, constitui base de um alargamento desta responsabilidade civil. No risco empresarial estariam igualmente abrangidas causas indiretas do dano; ou, dito de outro modo, assentar-se-ia numa noção ampla de acidente de trabalho. Nos termos do artigo 9.º, n.º1, alínea a) LAT, consideram-se acidentes de trabalho aqueles que ocorram quando o trabalhador se desloca no trajeto de ida e de regresso para o local de trabalho. Em tais casos, não se pode considerar que a responsabilidade assente no risco de exercício da atividade. O alargamento do conceito de acidente de trabalho permite que se aluda a uma tendência de socialização do risco. Cabe, pois, concluir que a responsabilidade objetiva emergente de acidentes de trabalho, não obstante assentar no risco profissional, em certos casos tem sido alargada com base na ideia de risco empresarial, também designado risco de autoridade. Trata-se do risco de ter trabalhadores, que não deriva só da atividade desenvolvida. Por último, apesar de os acidentes de trabalho serem ressarcidos no âmbito do Direito Privado, o seu alargamento também se fica a dever a uma específica socialização do risco (v.g., artigo 9.º, n.º1, alínea g) LAT). Cabe, pois, concluir que a responsabilidade objetiva emergente de acidentes de trabalho, não obstante assentar no risco profissional,, em certos casos tem sido alargada com base na ideia de risco empresarial, também designado risco de autoridade. Trata-se do risco de ter trabalhadores, que não deriva só da atividade desenvolvida. Por último, apesar de os acidentes de trabalho serem ressarcidos no âmbito do Direito Privado, o seu alargamento também se fica a dever a uma específica socialização do risco. Mesmo quando a responsabilidade objetiva assenta num pressuposto de risco empresarial ou de socialização do risco, não está afastado o regime regra da responsabilidade aquiliana; sendo uma responsabilidade civil pelo risco é necessário configurar esse risco para responsabilizar o empregador. A responsabilidade civil objetiva por acidentes de trabalho, não obstante consistir num ius singulare, continua a assentar nos pressupostos básicos da responsabilidade civil aquiliana (ius commune), cujas regras, quando não sejam especialmente afastadas, encontram aplicação. Trata-se de um tipo de responsabilidade civil em que a culpa não faz parte dos seus requisitos, mantendo-se, com as necessárias adaptações, o esquema geral da responsabilidade aquiliana. É esta a conclusão que se retira do disposto no Código Civil, em particular no artigo 499.º CC. Pode questionar-se, em termos de acidentes de trabalho, o regime regra é o mesmo ou se, pelo contrário, com base num princípio de risco empresarial e até de socialização do risco, os danos podem ser ressarcidos segundo padrões diversos dos da responsabilidade civil. Admitir-se-ia, então, que a reparação seria devida independentemente do risco da atividade ou da empresa e dos demais pressupostos da responsabilidade civil. Com o estabelecimento da responsabilidade civil objetiva não se pretende afastar a aplicação das regras da responsabilidade civil subjetiva, sempre que haja culpa do responsável. O legislador, na LAT, apesar de só fazer alusão à responsabilidade civil subjetiva no artigo 18.º LAT, não afasta a sua aplicação em termos gerais se houver culpa do empregador. A responsabilidade civil objetiva do empregador foi estabelecida na lei de forma limitada, de certo modo à imagem do que ocorre em sede de responsabilidade civil objetiva no

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LOCATIO LABORIS Código Civil, onde, em certos casos, se estabeleceram limites máximos no montante indemnizatório, por exemplo, com respeito aos acidentes de viação no artigo 508.º CC: Só que a responsabilidade civil subjetiva por acidentes de trabalho assenta numa conceção diferente: i. A responsabilidade civil subjetiva por acidentes de trabalho não é ilimitada, mas o limite é fixado com base em dois aspetos: 1. Na noção legal de acidente de trabalho, que é delimitada pelo legislador; 2. A reparação só abrange as despesas respeitantes ao restabelecimento do estado de saúde, à recuperação da capacidade de trabalho e de ganho e, em caso de incapacidade ou de morte, indemnizações correspondentes à redução da capacidade, subsídios de readaptação, pensões aos familiares e despesas de funeral. Na Lei dos Acidentes de Trabalho, em vez de se estabelecer um montante máximo da indemnização, delimitou-se o conceito de acidente de trabalho e fixaram-se os danos ressarcíveis. Não estão, assim, cobertos outros danos patrimoniais para além dos indicados no artigo 23.º LAT. Não são igualmente indemnizáveis os danos não patrimoniais, pois tais prejuízos não fazem parte do elenco constante do artigo 23.º LAT. Neste ponto também o regime desta lei difere do que foi instituído no Código Civil, onde a responsabilidade objetiva cobre os danos não patrimoniais. d. Agravamento da responsabilidade: havendo culpa do empregador ou do seu representante na ocorrência do acidente de trabalho, determinada nos termos gerais, pode questionar-se da aplicação das regras comuns da responsabilidade civil subjetiva. Deste regime resultaria que, havendo culpa do empregador, este responderia nos termos gerais dos artigos 483.º e seguintes CC; sendo a culpa do representante da entidade patronal – situação mais comum – o representante seria responsável nos termos comuns (artigos 483.º e seguintes CC) e sobre o empregador impenderia uma responsabilidade objetiva, na qualidade comitente, como dispõe o artigo 500.º CC. Nesta última hipótese, o empregador e o seu representante responderiam solidariamente pelos danos causados ao trabalhador (artigo 497.º CC). As dúvidas quanto à aplicação do regime geral da responsabilidade civil advêm do disposto no artigo 18.º LAT. Do artigo 18.º LAT, que alude à atuação culposa do empregador, poder-se-ia concluir que, em caso de culpa do empregador, haveria tão-só, por um lado, um agravamento da indemnização e, por outro, a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais. Esta interpretação tinha particular relevo relacionando o preceito em causa com a noção de acidente de trabalho (artigo 8.º LAT), que subsiste no regime vigente. Perante esta interpretação caberia perguntar se o legislador, na hipótese de culpa do empregador, pretenderia excluir a indemnização por outros danos não patrimoniais não previstos na lei. Perante esta interpretação caberia perguntar se o legislador, na hipótese de culpa do empregador, pretenderia excluir a indemnização por outros danos patrimoniais não previstos na lei. Como se estabelecia só um agravamento da obrigação de reparar, não era aumentado o elenco dos danos, que continuavam a ser os fixados no artigo 23.º LAT e ficariam, assim, excluídos os restantes danos patrimoniais. E estes últimos podem ser de importância considerável. Da formulação atual do artigo 18.º LAT, pode concluir-se que, em caso de culpa Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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do empregador, são indemnizáveis todos esses danos. A segunda dúvida que o artigo 18.º LAT (nas versões anteriores à atual da Lei) suscitava relacionavam-se com o facto de saber se o agravamento nele estabelecido prescinde da determinação do montante do dano e da existência de nexo causal. No preceito em análise dizia-se simplesmente que as prestações fixarse-ão, pelo que se poderia concluir no sentido de ser devida a indemnização mesmo que o dano fosse de valor inferior. Assim, se o dano sofrido pelo trabalhador, atenta as regras de fixação da indemnização, for ressarcido por um determinado montante, em caso de culpa do empregador, acrescia a esse valor o agravamento determinado nos termos do artigo 18.º LAT. Pareceria que o legislador teria querido, havendo culpa do empregador, puni-lo, pagando mais do que seria devido em razão do dano causado; ou seja, em tal caso, a indemnização não teria somente um fim ressarcitório do dano, estando nela incluída uma punição. A questão do nexo causal estaria associada com este aspeto: sendo o agravamento devido como punição, não haveria que apurar o nexo causal, pois, nesse ponto, ele não existiria. Não era esse o sentido que se preconizava quanto ao preceito e, hoje, o artigo 18.º LAT segue esse entendimento. De facto, com este agravamento pretende-se, sim, ressarcir todo o dano, sem limite, diferentemente do que ocorre quando não há culpa do empregador, em que a indemnização é fixada com base em critérios percentuais (artigo 48.º LAT). Por isso se afirma que a indemnização abrange a totalidade dos prejuízos, patrimoniais e não patrimoniais, sofridos pelo trabalhador. Assim sendo, não havendo culpa do empregador, a indemnização só cobre uma percentagem do dano sofrido pelo trabalhador; em caso de culpa do empregador, o prejuízo (indemnizável) é ressarcido na íntegra. Ainda quanto à questão de saber se em caso de culpa do empregador não seriam ressarcidos outros danos, para além dos previstos na LAT, à exceção do agravamento constante do artigo 18.º LAT, parece que não se pretendeu resolver os problemas derivados da responsabilidade civil subjetiva do empregador. Na realidade, a Lei dos Acidentes de Trabalho, na sequência das que a precederam, pretendeu instituir uma responsabilidade objetiva, sem, todavia, excluir as regras gerais da responsabilidade aquiliana, para onde remete a parte final do n.º1 do artigo 18.º LAT. Deste modo, estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, não está vedado ao trabalhador a possibilidade de ser ressarcido nos termos gerais, designadamente no que respeita a danos não cobertos pela Lei dos Acidentes de Trabalho. Caso o trabalhador recorra ao regime geral da responsabilidade civil subjetiva, a reparação não poderá ser efetuada nos termos fixados na Lei dos Acidentes de Trabalho, não estando, nomeadamente coberta pelo seguro obrigatório. Nesse caso, valem as regras gerais, nomeadamente os artigos 562.º e seguintes CC, quanto ao apuramento da indemnização. e. Responsabilidade civil emergente de acidentes de trabalho e autonomia privada: o recurso à responsabilidade civil comum para os danos não cobertos nesta lei enquadra-se na autonomia privada, desde que se encontrem preenchidos os pressupostos daquela responsabilidade. Mas os danos constantes do elenco do regime da responsabilidade por acidentes de trabalho serão obrigatoriamente ressarcidos nos termos desse regime; a autonomia privada só confere liberdade de atuação nos termos comuns da

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LOCATIO LABORIS responsabilidade civil com respeito aos danos não abrangidos na Lei dos Acidentes de Trabalho. Nos termos do artigo 12.º, n.º1 LAT, é nula a convenção contrária aos direitos ou garantias do trabalhador estabelecidas para o caso de acidente de trabalho e doença profissional. São igualmente nulos os atos e contratos que visem a renúncia aos direitos conferidos ao trabalhador acidentado (artigo 12.º, n.º2 LAT). O agravamento da responsabilidade, ainda que não consagrado na lei com permitido, continua a valer por via do princípio da liberdade contratual. Do disposto no artigo 12.º LAT parece poder deduzir-se que nada obsta quanto a ser acordado um agravamento de tal responsabilidade; será, pois, válido um regime convencional que exceda os limites legais, designadamente admitindo uma indemnização fixada por parâmetros mais elevados do que a retribuição ou abrangendo outros danos, como os lucros cessantes. Naquilo que o acordo das partes exceda o regime estabelecido em termos de acidentes de trabalho não se aplica o disposto na lei em apreço, devendo o trabalhador recorrer às regras gerais da responsabilidade civil. Deste modo, o regime estatuído para os acidentes de trabalho, que é imperativo, só pretende fixar as reparações expressamente nele previstas; no demais, querendo o trabalhador ver ressarcidos outros danos, encontra aplicação o regime comum da responsabilidade aquiliana. 2. Facto gerador da responsabilidade; acidente de trabalho: a. Aspetos gerais: um dos pressupostos básicos para a existência de responsabilidade civil é o facto, que, no plano da responsabilidade delitual, terá de ser um facto humano. Com respeito à responsabilidade objetiva, o facto humano como requisito perde sentido. O facto humano, pressuposto da responsabilidade civil delitual, poderá, na responsabilidade sem culpa, ser substituído por uma situação jurídica objetiva que esteve na origem do dano. Na realidade, como o facto gerador da responsabilidade não se baseia numa atuação culposa e ilícita, basta que se identifique uma situação geradora de danos. Na responsabilidade civil emergente de acidentes de trabalho, o facto gerador nem sempre corresponderá a uma conduta humana; sendo a responsabilidade objetiva, o que desencadeia o dano é o acidente de trabalho. Pode, assim, concluir-se que o facto gerador da responsabilidade objetiva do empregador é o acidente de trabalho. Importa, por conseguinte, apresentar uma noção de acidente de trabalho; para tal, deve partir-se do conceito constante do artigo 8.º, n.º1 LAT. O legislador relaciona esta infortúnio com o local e o tempo de trabalho, por um lado, e com a produção direta ou indireta de lesões corporais, perturbações funcionais ou doenças de que resulte a morte ou a redução na capacidade de trabalho ou de ganho, por outro. É esta delimitação negativa constante da parte final do preceito que justificava os entraves à aplicação do regime geral da responsabilidade civil, como se indiciou anteriormente. O acidente de trabalho corresponde a uma determinada situação jurídica, legalmente delimitada e geradora de responsabilidade do empregador; a responsabilidade civil objetiva da entidade patronal – bem como a situação especial de responsabilidade baseada na culpa, prevista no artigo 18.º LAT – tem como único facto gerador o acidente de trabalho, e só é acidente de trabalho aquele infortúnio que corresponda à definição legal. Por outro lado, como decorre do artigo Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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20.º LAT, são unicamente ressarcíveis em sede de responsabilidade por acidentes de trabalho os danos constantes da Tabela Nacional de Incapacidades (Decreto-Lei n.º 352/2007, 23 outubro). b. Danos típicos: tendo em conta estes dados e o conceito do artigo 8.º LAT, parece poder concluir-se que o legislador caracteriza o acidente de trabalho em função dos danos. Assim, numa primeira delimitação do conceito de acidente de trabalho, que não parece correta, este infortúnio corresponde ao sinistro que causar algum dos danos taxativamente indicados na Tabela Nacional de Incapacidades, nos termos previstos nos artigos 23.º e seguintes LAT. Mas qualificar o acidente em função do dano causado implica uma inversão concetual: o facto gerador não pode ser definido atendendo à consequência. Nestes termos, a parte final do n.º1 do artigo 8.º LAT, ao pretender definir o acidente de trabalho em função dos danos causados, tem de ser corrigida por via interpretativa. Com esta referência, o legislador pretendeu esclarecer que na responsabilidade emergente de acidentes de trabalho os danos são típicos; não é que o prejuízo conforme a noção do facto gerador da responsabilidade, mas como o dano corresponde a um dos requisitos da responsabilidade, sendo eles típicos, fica delimitado o âmbito do instituto. c. Determinação do lesado: i. Trabalhador dependente: na delimitação do conceito de acidente de trabalho é relevante a determinação do lesado. Nos termos do artigo 3.º, n.º1 LAT, o lesado será um trabalhador, por conta de outrem, tal como vem estabelecido no artigo 11.º CT. E tanto pode ser um trabalhador português que desenvolva a sua atividade em Portugal, como um trabalhador estrangeiro que preste serviço em Portugal (artigo 5.º LAT) e ainda um trabalhador português (ou estrangeiro) residente em Portugal, ao serviço de uma empresa portuguesa, que trabalhe no estrangeiro (artigo 6.º LAT). Para efeitos de acidente de trabalho não é sequer necessário que o lesado seja parte num contrato de trabalho válido. Mesmo na hipótese de o contrato ser inválido, tal como dispõe o artigo 122.º CT, basta que o trabalhador tenha desenvolvido a sua atividade para que os efeitos emergentes da relação laboral se produzam como se ela fosse válida; entre esses efeitos incluem-se os relativos à responsabilidade do empregador por acidentes de trabalho. De igual modo, apesar de ter havido suspensão do contrato de trabalho com base em fundamento relacionado com o empregador, como no caso de suspensão preventiva nos termos do artigo 354.º CT, se ocorre um sinistro relacionado com o contrato de trabalho é de qualificar como acidente de trabalho. Em princípio, uma empresa não responde pelo acidente de trabalho ocorrido com o trabalhador contratado por outra empresa ainda que se encontre a desenvolver uma atividade de que a primeira beneficia. Por isso, é a empresa de trabalho temporário que tem de transferir a responsabilidade emergente de acidentes de trabalho dos trabalhadores cedidos a uma empresa utilizadora mediante a celebração de seguro (artigo 177.º, n.º3 CT e 79.º, n.º2 LAT). Excecionalmente, a empresa beneficiária pode ser responsabilizada

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LOCATIO LABORIS pelo acidente que ocorra no desempenho de uma atividade em seu benefício, mormente se teve culpa no desrespeito de regras de segurança. No artigo 3.º, n.º2 LAT alarga-se o conceito de acidente de trabalho aos infortúnios que ocorram com quem não seja trabalhador por conta de outrem, de modo a abranger aqueles que tenham contratos equiparados (como o caso do trabalho no domicílio), os praticantes, aprendizes e demais formandos, bem como outros trabalhadores, sem contrato de trabalho, mas que prestem uma atividade na dependência económica da pessoa servida. O problema reside em saber quando se deve considerar que existe dependência económica nos termos do artigo 3.º, n.º2 LAT. Por um lado, a dependência económica pressupõe a integração do prestador da atividade no processo empresarial de outrem e, por outro, o facto de a atividade desenvolvida não poder ser aproveitada por terceiro. Já não parece de aceitar que se enquadre na noção de dependência económica o facto de o prestador da atividade carecer da importância auferida para o seu sustento ou o da sua família. A integração no processo produtivo da empresa beneficiária, que será talvez o fator relevante para a existência de dependência económica, pode ser coadjuvada com a continuidade no exercício da atividade, pois, por via de regra, não haverá integração num processo produtivo empresarial se a atividade é desenvolvida de forma esporádica. Não sendo o empregador uma empresa, dificilmente quem prestar serviços com autonomia poderá considerar-se na dependência económica da pessoa servida, até porque o legislador pretendeu, de algum modo, excluir do âmbito da LAT os acidentes ocorridos na execução de trabalhos de curta duração fora do seio empresarial (artigo 16.º, n.º1 LAT). Por outro lado, a dependência económica pressupõe que a atividade desenvolvida por quem presta o serviço só aproveite ao seu beneficiário, de molde a não poder conferir quaisquer vantagens a terceiros. Será o que ocorre no caso de o trabalhador autónomo realizar certa atividade, cujo resultado, sendo rejeitado pelo beneficiário, não poderá ser aproveitado por outrem. Na dúvida em relação a dada atividade, presume-se que o trabalhador se encontra na dependência económica da pessoa em proveito da qual o serviço é prestado (artigo 3.º, n.º2 LAT). Esta noção de acidente de trabalho leva a que o regime da responsabilidade objetiva do empregador se aplique igualmente a relações jurídicas afins do contrato de trabalho. Uma outra situação que pode suscitar problemas de delimitação é o dos subempreiteiros que, apesar da autonomia jurídica, podem estar na dependência económica do empreiteiro. Não raras vezes, o subempreiteiro é uma pessoa singular que executa tarefas determinadas, as quais poderiam ser realizadas por um trabalhador empreiteiro. Por via da mencionada noção ampla, poder-se-ia responsabilizar o empregador a quem o trabalhador foi ocasionalmente cedido, bem como a empresa utilizadora em caso de trabalho temporário. Porém, nos termos gerais e tendo em conta o disposto no artigo 177.º, n.º3 CT, a responsabilidade por acidentes Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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de trabalho ocorridos na empresa utilizadora é suportada pela empresa de trabalho temporário, porque esta mantém a qualidade de empregador mas o preceito citado não é extensível à cedência ocasional (artigo 293.º CT). Este facto não impede a responsabilização da empresa cedente, pois, não obstante a cedência ocasional, ela mantém a qualidade de empregador; diferentemente, a empresa cessionária (tal como a empresa utilizadora) não assume o estatuto de entidade patronal. Todavia, pode questionar-se se a empresa cedente e a Empresa de Trabalho Temporário, para além da responsabilidade objetiva, também serão responsabilizadas por atuação culposa da empresa cessionária ou da utilizadora, nos termos do artigo 18.º, n.º1 LAT, até porque a responsabilidade subjetiva não se transfere para a seguradora (artigo 79.º, n.º3, in fine LAT). Rigorosamente, não sendo estas representantes daquelas não se lhes aplicaria o agravamento da responsabilidade previsto na Lei dos Acidentes de Trabalho, solução que pode ser iníqua; até porque no artigo 186.º CT, impõem-se à empresa utilizadora e à cessionária deveres relacionados com o risco para a segurança e saúde do trabalhador utilizado. A questão solucionar-se-ia pela responsabilidade direta da empresa a que se imputa o facto culposo (cessionária ou utilizadora) que, contudo, só responde nos termos gerais. Refira-se, ainda, que, quanto a lei o preveja, o regime dos acidentes de trabalho pode aplicar-se a prestadores de atividade que não se encontrem numa situação de dependência económica em relação à pessoa servida. Tal ocorre no regime do voluntariado (artigo 7.º, n.º1, alínea f) Lei n.º 71/98, 3 novembro – regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 389/99, 30 setembro). Em caso de morte do sinistrado, os lesados, para efeitos da LAT, são os familiares indicados no artigo 57.º LAT: 1. Cônjuge; 2. Filhos; 3. Ascendentes; e 4. Outros parentes sucessíveis. A enumeração e os ermos – designadamente o facto de os filhos só receberem pensão até atingirem 18, 22 ou 25 anos de idade (artigo 60.º LAT) – são taxativos. Pretende-se que os familiares só tenham direito a receber a pensão enquanto carecem do ganho auferido pela vítima. ii. Trabalhador independente: com a LAT, estabeleceu-se uma hipótese atípica de acidente de trabalho, em que a potencial vítima, sendo trabalhador independente, deve assegurar a própria reparação por via de um seguro. Se o trabalhador exerce uma atividade por conta própria é obrigado a efetuar um seguro de acidentes de trabalho (artigo 1.º Decreto-Lei n.º 159/99, 11 maio), que se rege, com as devidas adaptações, pela LAT (artigo 2.º do mesmo Decreto-Lei). d. Local e tempo de trabalho: o segundo elemento delimitador do conceito de acidente de trabalho consta do artigo 8.º, n.º1 LAT, ao esclarecer que o infortúnio terá de ocorrer no local e tempo de trabalho. Mas as noções de

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LOCATIO LABORIS local e de tempo de trabalho, para esta lei, não coincidem com o disposto no Código de Trabalho. i. Local de trabalho: local de trabalho é entendido num sentido amplo, pois compreende, para além do sítio onde o trabalhador desenvolve efetivamente a sua atividade, todo o lugar em que o trabalhador se encontra ou deva dirigir-se em virtude do seu trabalho e em que esteja direta ou indiretamente sujeito ao controlo do empregador (artigo 8.º, n.º2, alínea a) LAT). Esta área geográfica de implantação ou de exploração da empresa abrange não só espaços dessa mesma empresa, nomeadamente o átrio ou a cantina, como também locais onde são prestados serviços aos trabalhadores, ainda que fora da empresa, como sejam serviços médicos numa clínica privada contratada pelo empregador. Será, assim, local de trabalho qualquer sítio onde o trabalhador tenha de ir relacionado com a realização da sua atividade, desde que sujeito, direta ou indiretamente, ao controlo do empregador: 1. O controlo direto verificar-se-á, em particular, na típica relação laboral em que, durante o horário de trabalho, o trabalhador está sujeito ao poder de direção do empregador. 2. O contro indireto poderá existir em relações extra laborais e com respeito a trabalhadores com alguma independência na execução da atividade laboral, nomeadamente aqueles que desempenham as tarefas fora do espaço geográfico de implantação da empresa. Mas nem todo o sinistro verificado no local de trabalho é acidente de trabalho; pois, além de se relacionar com o tempo de trabalho, tornase necessária a existência de uma causa adequada entre o acidente e o trabalho. Sendo o infortúnio causado por uma brincadeira de mau gosto de um colega, sem qualquer relação com a atividade, não é acidente de trabalho. Tendo em conta que o acidente de trabalho, ainda que ocorrido no local de trabalho, teria de se relacionar com o tempo de trabalho e a atividade laboral, estendeu-se o conceito de acidente de trabalho de modo a abarcar os infortúnios verificados na empresa quando o trabalhador se encontre no exercício do direito de reunião ou de atividade de representante dos trabalhadores (artigo 9.º, n.º1, alínea c) LAT) ou em frequência de curso de formação profissional (artigo 9.º, n.º1, alínea d) LAT). Em qualquer dos casos mantém-se a conexão espacial exigida na lei, pois o evento ocorrerá num espaço geográfico controlado pelo empregador. Sendo a atividade desenvolvida pelo trabalhador, por natureza, de execução fora da empresa serão locais de trabalho os sítios onde as tarefas têm de ser desempenhadas. Também estão abrangidos no conceito aqueles acidentes que se verifiquem fora do local de trabalho se ocorrerem na execução de serviços ordenados pelo empregador ou por este consentidos (artigo 9.º, n.º1, alínea h) LAT). Mais complexas são as situações da vida provada em que ocorrem durante a execução da missão fora da empresa. Pode considerar-se que estes atos, sendo da vida privada e corrente do trabalhador, não se deveriam, por Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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princípio, enquadrar na noção de acidente de trabalho, que se relaciona com os atos de execução da profissão, mas atendendo ao risco empresarial e, principalmente, à socialização do risco nos acidentes de trabalho, algumas destas situações podem consubstanciar hipóteses de responsabilidade do empregador. Compreende-se que tal suceda quando as condições de realização da prestação debitória possam incrementar os riscos inerentes à normal vida em sociedade. Esta perspetiva alargada é, todavia, condicionada pela interpretação restritiva do artigo 9.º, n.º2, alínea b) LAT, considerando que o acidente in itinere só terá lugar depois de o trabalhador transpor a porta de acesso da sua residência para a área comum do edifício ou para a via pública, devendo entender-se que, até então, estar-se-á perante atos da vida privada, não enquadráveis no regime dos acidentes de trabalho. Fora do local de trabalho, ainda podem ser qualificados como acidentes de trabalho os que sejam consequência direta da atividade desenvolvida, ou seja, cuja causa teve a sua origem na atividade desenvolvida no local de trabalho. Nestas hipóteses subsiste a conexão com o local de trabalho, ainda que indireta, pois o infortúnio relaciona-se com factos aí verificados e que se prendem com o desenvolvimento da relação laboral. Em alargamento do conceito de acidente de trabalho, considerou-se que também integra este desastre a ocorrência verificada fora do local de trabalho na frequência de curso de formação profissional se existe autorização do empregador (artigo 9.º, n.º1, alínea d) LAT), assim como na hipótese de o trabalhador se encontrar em atividade de procura de emprego durante o crédito de horas para tal concedido (artigo 9.º, n.º1, alínea g) LAT). Verifica-se sempre uma conexão com o normal desenvolvimento da relação laboral, estando em causa infortúnios relacionados com o cumprimento de deveres ou o exercício de direitos decorrentes do contrato de trabalho. ii. Tempo de trabalho: o tempo de trabalho a que alude o artigo 8.º, n.º1 LAT abrange o período normal de trabalho (artigo 198.º CT), bem como os espaços de tempo que o precedem e que se lhe seguem, estando com ele relacionados tanto em atos de preparação como de ultimação, e ainda as interrupções normais – os chamados intervalos de descanso (artigo 213.º CT), por exemplo, a pausa para almoço – ou forçosas de trabalho, como as que decorrem de uma avaria das máquinas (artigo 8.º, n.º2, alínea b), in fine LAT). Não se enquadram nas interrupções, as suspensões do contrato de trabalho, como a que advém de uma situação de greve (artigo 536.º CT). Mas se durante a suspensão do contrato, o trabalhador se tem de dirigir à empresa, o sinistro então ocorrido pode ser qualificado como acidente de trabalho. Os acidentes enquadrados nesta noção ampla de trabalho, caso se verifiquem fora do local de trabalho não consubstanciam um acidente para efeitos de aplicação desta lei. e. Acidentes de percurso: relacionado com o tempo de trabalho, em particular com os períodos que antecedem e que se seguem à efetiva laboração, há que distinguir aos acidentes de percurso, também designados de trajeto ou in

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LOCATIO LABORIS itinere, não obstante encontrar hoje regulamentação expressa, teve uma origem jurisprudencial. Estão em causa os acidentes que ocorram, em especial, quando o trabalhador se desloca para o local de trabalho ou regressa a casa. Nos termos do artigo 9.º, n.º1, alínea a) e n.º2 LAT, retira-se que o acidente in itinere tem de corresponder a um percurso normal, devendo enquadrar-se num dos vários tipos de trajeto previstos na lei: i. O percurso de ide e volta entre a residência do trabalhador e o local de trabalho; ii. O trajeto de ida e volta entre a residência do trabalhador e o local de pagamento da retribuição; iii. O percurso de ida e volta entre o local de trabalho e o local de pagamento da retribuição; iv. O trajeto de ida e volta entre a residência do trabalhador e o local onde lhe deva ser prestada assistência médica ou realizados quaisquer outros exames; v. O percurso de ida e volta entre o local de trabalho e o local onde deva ser prestada ao trabalhador assistência médica ou realizados quaisquer outros exames; vi. O trajeto entre o local de trabalho e o local de refeição, de reunião, etc.; vii. O percurso entre o local de trabalho habitual e o lugar onde o trabalhador tiver de prestar uma atividade por determinação do empregador ou por ele consentida e ainda de procura de emprego. A residência habitual do trabalhador, como se refere o artigo 9.º, n.º2, alínea b) LAT, tanto pode ser a habitual, como uma ocasional, mas o trajeto a partir da residência só se conta depois da porta de acesso para as áreas comuns do edifício ou para a via pública (Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 38/76, 17/6/1976); a responsabilidade por acidentes de percurso não abrange situações em que o trabalhador se encontra num espaço por ele controlado, em particular na sua vida privada. Poder-se-á questionar se os trajetos indicados nas alíneas do n.º1 do artigo 9.º LAT são taxativos ou simplesmente indicativos. Numa interpretação extensiva do artigo 9.º, n.º2 LAT incluir-se-iam nos acidentes in itinere outros percursos, designadamente o realizado pelo trabalhador para tomar café em qualquer pausa que lhe seja concedida ou, tendo duas ocupações, quando se desloca de uma empresa para outra. Esta interpretação extensiva tem de ser apreciada com a devida prudência, pois está-se perante uma exceção introduzida num regime, já de si, excecional; de facto, a responsabilidade objetiva corresponde a um regime excecional (artigo 483.º, n.º2 CC) e os acidentes de percurso, também por via de exceção, alargam o campo de aplicação desta responsabilidade. Para que se esteja perante um acidente de trajeto torna-se necessário que se encontrem preenchidos dois requisitos (artigo 9.º, n.º2 e 3 LAT): i. É imperioso que o acidente se verifique no trajeto normalmente utilizado – o designado percurso normal: será aquele que, objetivamente, for considerado ideal, mesmo que não seja o mais curto. Considera-se normal o percurso em que haja desvios determinados pela satisfação de necessidades atendíveis do trabalhador, bem como por motivo de força maior ou caso fortuito (artigo 9.º, n.º3 LAT). Os desvios determinados por motivos de força maior ou caso fortuito não carecem de maiores explicações. Mas os desvios ditados pela satisfação de necessidades atendíveis do trabalhador têm de ser concretizados; se o trabalhador se afasta diariamente do caminho Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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ideal para ir levar os filhos à escola ou, no incumprimento de uma missão fora da empresa, se desvia do trajeto ideal para almoçar num restaurante da sua predileção, não se pode considerar que a situação esteja abrangida no conceito de percurso normal. Não obstante a letra da lei, poder-se-á questionar do fundamento para responsabilizar o empregador por um acidente ocorrido num trajeto desrazoável que o trabalhador habitualmente percorre. Exige-se igualmente o caráter consecutivo do percurso, de modo a que se o desastre ocorre depois de uma interrupção do trajeto, o acidente não será ressarcido nos termos da Lei dos Acidentes de Trabalho. Contudo, tal como os desvios, aceitam-se interrupções do trajeto para satisfação de necessidades atendíveis do trabalhador, bem como motivos de força maior ou caso fortuito. ii. Durante o período de tempo ininterrupto habitualmente gasto pelo trabalhador. f. Execução de serviços espontaneamente prestados: ainda com respeito ao segundo elemento delimitador do acidente de trabalho, cabe igualmente referir que, mesmo quando ocorre fora do tempo de trabalho, é considerado acidente de trabalho se se verificar na execução de serviços espontaneamente prestados e de que possa resultar proveito económico para a entidade patronal (artigo 9.º, n.º1, alínea b) LAT). Mesmo que a atividade não tenha sido realizada por ordem do empregador, desde que o pudesse beneficiar economicamente, o infortúnio ocorrido é qualificado como acidente de trabalho. Com esta regra, o legislador teve em vista proteger o trabalhador diligente que realiza espontaneamente tarefas ou mesmo que cumpre ordens que não pode provar terem-lhe sido dadas; estabelece, porém, como limite que a atividade pudesse ter sido proveitosa, do ponto de vista económico, para o empregador. Para efeito de aplicação da Lei dos Acidentes de Trabalho, diferentemente do que ocorre no regime do trabalho suplementar, não é necessário que o trabalhador receba uma ordem para executar a tarefa. Por outro lado, não se exige que da atividade desenvolvida tenha efetivamente resultado proveito económico para o empregador, que será em princípio de difícil prova, basta a potencialidade do proveito económico. g. Serviços eventuais e de curta duração: o terceiro elemento delimitador do conceito de acidente de trabalho aponta, tendencialmente, para a realização de forma prolongada e no seio empresarial. Não são considerados acidentes de trabalho aqueles que ocorrerem na prestação de serviços eventuais ou ocasionais, de curta duração, desde que a atividade não tenha por objeto a exploração lucrativa (artigo 16.º, n.º1 LAT). i. Em primeiro lugar, importa que se trate de uma atividade esporádica, que não seja nem periódica, nem contínua. Integra, nomeadamente, a noção de atividade fortuita o trabalho desenvolvido para impedir que a força das águas, em caso de precipitação torrencial, destrua os diques de proteção das casas de uma aldeia; mas já será uma prestação periódica, não obstante poder ser de curta duração, apode das macieiras de um pomar, pois trata-se de uma atividade a realizador todos os anos. ii. O segundo elemento delimitador desta situação respeita à exploração lucrativa, a qual se encontra definida, pela negativa, no artigo 4.º LAT. É pressuposto que a produção se destine exclusivamente ao consumo

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LOCATIO LABORIS ou utilização do agregado familiar do empregador, sendo este, por imperativo legal (artigo 16.º, n.º1 LAT), uma pessoa singular. Mesmo que se esteja perante uma atividade esporádica, sendo a expliração lucrativa, o acidente será qualificado como sendo de trabalho. Assim, estando a naufragar um barco que faz, de modo lucrativo, a travessia de um rio, quem for contratado para evitar o naufrágio realiza uma atividade esporádica, mas se sobrevier um infortúnio estar-se-á perante um acidente de trabalho. Ainda que preenchidos estes pressupostos, o acidente será de trabalho se resultar da utilização de máquinas e de outros equipamentos de especial periculosidade (artigo 16.º, n.º2 LAT). 3. Dano: a produção de um dano é essencial em qualquer hipótese de responsabilidade civil; só há responsabilidade civil se houver dano. Na responsabilidade por acidente de trabalho a situação não se apresenta de modo diverso, mas a lei delimitou o conceito de dano; nem todo o prejuízo sofrido pelo trabalhador dá origem à responsabilidade civil por acidentes de trabalho. Só se enquadram no dano típico da responsabilidade por acidentes de trabalho os casos de morte ou de impedimento ou redução da capacidade de trabalho e de ganho do trabalhador. E ainda quanto às situações de incapacidade de trabalhar, que pode ser total ou parcial, só é de incluir os casos em que os danos, causadores da incapacidade, se encontram tipificados na Tabela Nacional de Incapacidades (artigo 20.º LAT). Não são, assim, de admitir quaisquer reduções na capacidade de trabalho, mas só aquelas que derivem de danos previstos na lei (Decreto-Lei n.º 352/2007, 23 outubro). Na mencionada Tabela, o legislador procedeu a uma tipificação taxativa – por oposição às situações de tipicidade aberta –, indicando os tipos de danos com as correspondentes incapacidades totais ou parciais. Deste modo, não havendo culpa, as pequenas lesões que ocorram no decurso do desempenho da atividade laboral não são consideradas dano para efeitos de responsabilidade por acidentes de trabalho. Estas pequenas lesões, por não afetarem a capacidade de trabalho, seguem o regime comum da responsabilidade aquiliana (artigos 483.º e seguintes CC) e não o regime especial da responsabilidade objetiva por acidentes de trabalho. 4. Nexo de causalidade entre o facto e o dano: a responsabilidade civil depende da existência de um nexo causal entre o facto gerador e o dano. Não há o dever de indemnizar caso falte a causalidade adequada entre o facto e o dano. Neste ponto, a responsabilidade por acidentes de trabalho não apresenta particularidades com respeito ao regime comum constante do artigo 563.º CC. A imputabilidade do empregador depende de o acidente de trabalho ser causa adequada do dano sofrido pelo trabalhador. Há, todavia, a ter em conta que se está no domínio de uma responsabilidade objetiva, em que, como é regra, o nexo causal se encontra simplificado. Mas o regime geral da causalidade adequada do artigo 563.º CC encontra algumas particularidades na responsabilidade emergente de acidentes de trabalho. Do artigo 10.º, n.º1 LAT consta uma presunção de causalidade, pois se a lesão corporal, perturbação ou doença for reconhecida a seguir a um acidente presume-se consequência deste. Deste modo, tendo sido a lesão constatada no local e no tempo de trabalho presume-se consequência do acidente de trabalho; ou seja, presume-se a existência da causalidade adequada, cabendo ao empregador provar a falta de nexo causal. Importa, porém, esclarecer que a observação ou o reconhecimento da lesão só poderá constituir presunção de nexo causal no caso de Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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ter sido feito pelo empregador ou por um seu representante – que poderá ser, por exemplo, o médico da empresa –; em princípio, sendo a lesão constatada por qualquer outra pessoa, mesmo a seguir a um acidente ocorrido no local e no tempo de trabalho, não funcionará a presunção de causalidade. Não será curial, até atendendo a regras de boa fé, que o trabalhador, tendo sofrido um acidente, não se apresente de imediato junto da entidade competente da empresa, para que esta verifique a situação e tome as providências necessárias, mormente ministrando os primeiros socorros. Contudo, principalmente quando a atividade é desenvolvida fora da empresa, a verificação da lesão poderá ser feita por pessoa inclusive estranha à empresa. Nas demais situações não incluídas no artigo 10.º, n.º1 LAT, a determinação da existência de nexo causal é feita nos termos gerais, cabendo a respetiva prova ao sinistrado ou aos seus familiares (artigo 10.º, n.º2 LAT). O nexo causal na responsabilidade derivada de acidentes de trabalho apresenta ainda dois tipos de especificidades: a. A primeira respeita às circunstâncias anteriores ao acidente que, apesar de já afetarem o trabalhador, podem não ter qualquer repercussão a nível da obrigação de indemnizar: de facto, nos termos do artigo 11.º, n.º1 LAT, a predisposição patológica do sinistrado anterior ao acidente não exclui o direito à reparação integral. Assim, se o trabalhador padecia de uma doença ou de uma lesão e sofre um acidente, os danos dele derivados, independentemente de terem sido agravados por força dessa doença ou lesão anteriores, deverão ser indemnizados pelo empregador. Esta solução apresenta-se como contrária ao regime regra do nexo de causalidade, mas do próprio artigo 11.º LAT constam exceções: i. A reparação integral será excluída no caso de o sinistrado ter ocultado a sua situação anterior (artigo 11.º, n.º1, parte final LAT). Como a vítima ocultou uma predisposição patológica anterior, poderá ter sido encarregado de realizar atividades para as quais não estaria física ou psiquicamente habilitada e, nessa medida, o agravamento do dano é-lhe imputável. ii. A obrigação de indemnizar encontrar-se-á igualmente excluída se a doença ou lesão anterior for a causa única do dano; hipótese em que tudo se ficou a dever à situação patológica anterior e não ao acidente, pois, em tal caso, falta totalmente o nexo causal; iii. A responsabilidade por acidente de trabalho também não tem cabimento, pelo menos na sua totalidade, no caso de o sinistrado se encontrar a receber uma pensão ou tiver recebido capital respeitante à lesão ou doença de que padecia (artigo 12.º, n.º2 LAT). Nesse caso a responsabilidade do empregador poderá ser só pela diferença. iv. Na hipótese de o sinistrado padecer de uma incapacidade permanente anterior ao acidente, mesmo que esta não lhe conferisse qualquer direito à indemnização (artigo 11.º, nº.3 LAT): neste caso, como já se encontrava diagnosticada uma incapacidade permanente anterior ao acidente, a responsabilidade do empregador fica circunscrita à diferença, em termos idênticos aos referidos a propósito da terceira exceção. b. A outra especificidade que respeita ao nexo causal tem a ver com o agravamento posterior do dano: com alguma frequência, os danos derivados de acidentes de trabalho podem agravar-se com o decorrente do tempo e mesmo lesões que as consideram curadas, entretanto, reaparecem.

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LOCATIO LABORIS Para os casos em que a lesão reaparece ou se agrava, o artigo 24.º LAT prevê o direito à indemnização, podendo surgir, de novo, a obrigação de pagar em espécie. Para além disso, tal como vem estabelecido no artigo 70.º LAT, o agravamento do dano pode implicar uma revisão da pensão. Em ambas as situações é necessário demonstrar a existência de um nexo causal entre o acidente e o reaparecimento ou o agravamento do dano; ou seja, importa comprovar se há a probabilidade de a lesão causada pelo acidente em questão poder reaparecer ou agravar-se. 5. Indemnização: a. Aspetos gerais: a indemnização estabelecida em sede de acidentes de trabalho apresenta duas vertentes: i. Respeitante à reparação física e psíquica do sinistrado: a recuperação do sinistrado prende-se com o princípio geral da responsabilidade civil da restauração natural (artigo 562.º CC), em que por via da obrigação de indemnizar se pretende restabelecer a situação anterior. ii. Respeitante ao pagamento de uma quantia pecuniária em função da morte ou incapacidade de trabalho: a indemnização pecuniária em caso de morte ou em função da incapacidade de trabalho determina-se, nos termos gerais do Direito das Obrigações, por sucedâneo pecuniário (artigo 566.º CC), mas há algumas particularidades a ter em conta. Nos termos gerais, o artigo 23.º LAT prescreve que a indemnização pode ser em espécie ou dinheiro para cobrir os danos nela previstos. Porém, havendo culpa do empregador (artigo 18.º LAT) acrescentam-se os danos não patrimoniais, que passam a ser indemnizáveis, assim como os demais danos patrimoniais não previstos na LAT. Denota-se uma clara preocupação do legislador de, a todo o custo, indemnizar o trabalhador, pondo cobro aos danos por ele sofridos; em especial, repondo a sua capacidade de trabalho, seja mediante tratamentos, ou pela via da compensação pecuniária. No artigo 23.º LAT incluem-se só algumas prestações em espécie e em dinheiro; no fundo, aquelas que correspondem ao tipo delimitado de dano, estabelecido pelo legislador. A indemnização não foi estatuída para outros danos, designadamente os não patrimoniais – à exceção da previsão constante do artigo 18.º LAT – e os lucros cessantes de outras atividades. As situações não prenunciadas no artigo 23.º LAT só serão ressarcíveis nos termos gerais da responsabilidade civil extracontratual. Eventualmente, poder-se-ia pensar que os danos não patrimoniais, mesmo na hipótese de falta de culpa do empregador, estariam, de forma implícita, incluídos nas indemnizações atribuídas ao trabalhador em caso de incapacidade ou aos seus familiares na hipótese de morte do sinistrado. Tal ideia não parece correta, pois as indemnizações atribuídas pretendem simplesmente repor a capacidade de ganho, atendendo, por conseguinte, ao lucro cessante e não ao dano moral. Nas duas últimas alíneas do artigo 23.º LAT distingue-se a reparação em espécie (alínea a)) e em dinheiro (alínea b)). Mas esta distinção é, de certo modo, incorreta, podendo não corresponder, verdadeiramente, à realidade. b. Reparação em espécie: com respeito às reparações em espécie alude-se, na alínea a) do artigo 23.º LAT, às prestações de natureza médica, cirúrgica, farmacêutica e hospitalar e outras necessárias à recuperação do sinistrado, elenco que encontra completado nas várias alíneas do artigo 25.º do mesmo Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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diploma, a que acresce nomeadamente a prestação de primeiros socorros (artigo 26º. LAT), bem como a obrigação de transporte do sinistrado e, eventualmente, de um acompanhante (artigos 26.º, n.º2 e 39.º LAT) ou a assistência permanente (artigo 53.º LAT). Estas prestações, apesar de em regra serem satisfeitas em espécie, por restauração natural, nada obsta a que possam ser realizadas por sucedâneo pecuniário. Com base em acordo, pode o trabalhador optar por hospital da sua escolha, por exemplo, no estrangeiro ou fazer-se transportar por sua conta. Não há imperatividade no que respeita a estas prestações serem efetuadas em espécie; a vontade das partes pode substituí-las por prestações pecuniárias, pois não está em causa uma renúncia ao crédito (artigo 78.º LAT). c. Reparação em dinheiro: na alínea b) do artigo 23.º LAT estão em causa as prestações por sucedâneo pecuniário, as quais se destinam a reparar danos que provêm da morte ou da incapacidade, parcial ou total, do trabalhador. No caso de morte, pretende-se que os familiares recebam uma compensação correspondente à perda do rendimento do falecido, bem como Às despesas do funeral; nas situações de incapacidade, a indemnização visa repor a perda da capacidade de trabalho e de ganho do trabalhador acidentado e pagar as despesas necessárias à readaptação da sua habitação. Na grande maioria das situações, estas prestações terão de ser realizadas por sucedâneo pecuniário, pois não é possível proceder à restauração natural. Mas sendo viável, nada obsta a que estas prestações sejam feitas em espécie; por exemplo, o empregador pode providenciar o enterro do trabalhador, não sendo devidas aos familiares deste as despesas do funeral. d. Determinação do montante: o montante da indemnização está, em primeiro lugar, dependente do dano sofrido pelo trabalhador; será, assim, diferente o valor da reparação consoante se esteja perante um caso de morte (artigos 56.º e seguintes LAT) ou de incapacidade e, neste último caso, ainda importa distinguir se esta é permanente ou temporária e total ou parcial (artigo 48.º LAT). Por outro lado, há que apurar, também para efeitos indemnizatórios, o grau de incapacidade, que é determinado por coeficientes, normalmente expressos de modo percentual, constantes da Tabela Nacional de Incapacidades, que diferem, entre outros aspetos, da atividade que o trabalhador tinha condições de desenvolver, devendo ponderar-se se o sinistrado pode desempenhar ofício diferente daquele que realizava. A mesma lesão pode constituir diferente grau de incapacidade consoante a idade, a robustez, a profissão e a aptidão de cada trabalhador. Para além do dano, o montante da indemnização é aferido pela retribuição do trabalhador (artigo 48.º, n.º3 LAT). A noção de retribuição, a que alude este preceito, não corresponde à que consta, nomeadamente do artigo 258.º CT. Considera-se retribuição o salário normalmente auferido pelo trabalhador, onde se incluem todas as prestações por ele recebidas com caráter regular, que não se destinem a compensar custos aleatórios (artigo 71.º, n.º2 LAT); isto é, tanto as prestações pecuniárias de base, como as acessórias – designadamente as que correspondem ao trabalho suplementar habitual, subsídio de refeição ou de transporte ou gratificações usuais, mesmo que não pagas mensalmente – e pagamentos em espécie. Mas têm de corresponder a uma vantagem económica do trabalhador. Deste modo, não integram a noção de retribuição

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LOCATIO LABORIS para este efeito, as ajudas de custo, as despesas de representação ou o abono para falhas. Como se determina o disposto no artigo 48.º LAT, a indemnização, por via de regra, não é fixada pela totalidade da retribuição, mas por uma percentagem desta; por exemplo, em caso de incapacidade permanente absoluta, a pensão anual e vitalícia corresponderá a 80% da retribuição (artigo 48.º, n.º3, alínea a) LAT). Tendo em conta estes dois elementos – dano e retribuição –, a indemnização é fixada nos termos do artigo 48.º LAT. Na hipótese de culpa do empregador, os montantes que forem determinados nos termos das regras referidas são agravados, deixando a indemnização de ser fixada em função de uma percentagem da retribuição, mas pela sua totalidade ou pela efetiva redução de capacidade, acrescendo ainda os danos não patrimoniais (artigo 18.º LAT). A indemnização em dinheiro é normalmente paga em pensões anuais ou quinzenais (artigos 71.º, 72.º e 56.º, n.º1 LAT), podendo as pensões anuais ser remidas (artigos 75.º e seguintes LAT), sendo, então, a indemnização paga em capital. Estas noções correspondem à distinção feita no artigo 567.º CC entre indemnização paga no todo ou sob a forma de renda, que pode ser vitalícia ou temporária. e. Revisão do montante: em qualquer dos casos, a indemnização, depois de arbitrada, pode ser revista, pois, não obstante ser fixada judicialmente, considera-se sempre sujeita à condição rebus sic standibus. Tal ocorre com mais frequência na indemnização em forma de renda (pensão), mas o artigo 70.º LAT prevê a revisão das prestações devidas ao sinistrado, sem distinguir se o pagamento é feito em forma de pensão ou capital. A modificação pode advir de agravamento, recidiva, recaída ou melhoria da lesão ou doença, podendo, em função da alteração verificada, a indemnização ser aumentada, reduzida ou excluída. Para tal é necessária a interposição de um novo processo judicial, nos termos dos artigos 147.º e seguintes CPT, nos prazos determinados no n.º3 do artigo 70.º LAT. Há também a possibilidade de ser pedida uma atualização da pensão, que não tem que ver com o agravamento da lesão, mas sim com a inflação. Se o montante da renda, atenta a inflação, deixar de corresponder à compensação devida, pode proceder-se à sua atualização, nos termos constantes dos artigos 6.º e seguintes Decreto-Lei n.º 142/99, 30 abril, diploma que criou o Fundo de Acidentes de Trabalho. f. Vencimento: a indemnização será devida ao trabalhador no momento em que se dá o respetivo vencimento, nos termos gerais do Direito das Obrigações. Mas caso se aplicasse o artigo 805.º, n.º3 CC, o vencimento darse-ia aquando da citação do empregador; porém, em sede de responsabilidade emergente de acidentes de trabalho, o legislador estabeleceu regimes diversos. Quanto à pensão por morte, o artigo 56.º, n.º2 LAT determina que o vencimento se dá no dia seguinte ao do falecimento; como nesse dia, por via de regra, o empregador não teve ainda conhecimento da ocorrência e, em princípio, não estariam já feitos os cálculos do montante a pagar, serão devidos juros de mora nos termos gerais (artigo 806.º CC). Relativamente às prestações por incapacidade temporária, o vencimento verifica-se no dia seguinte ao do acidente e sendo a incapacidade permanente, o vencimento ocorre no dia imediato ao da alta (artigo 126.º LAT). Para as restantes hipóteses rege o princípio geral do artigo 805.º, n.º3 CC.

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g. Lugar do cumprimento: para determinar o lugar do cumprimento da obrigação de indemnizar há que averiguar se ele é ou não determinado por sua natureza. O lugar do cumprimento de certas obrigações está determinado pela sua natureza, como acontece nas prestações de caráter hospitalar ou cirúrgico; o local de cumprimento será onde devem ser feitos os tratamentos (artigo 27.º LAT). O mesmo não se passa em outras obrigações, em particular nas pecuniárias. No artigo 73.º, n.º1 LAT, ao determinar-se que o lugar do cumprimento será na residência do sinistrado ou dos seus familiares, não se alterou a regra geral (artigo 774.º CC) que aponta para o cumprimento no domicílio do credor. Se as partes pretenderem alterar o lugar do cumprimento, tal acordo tem de ser realizado por escrito (artigo 74.º, n.º2 LAT). Na eventualidade de o sinistrado ou o beneficiário da prestação se ausentar para o estrangeiro, o pagamento passa a ser efetuado em local acordado, sem prejuízo das regras internacionais, nomeadamente acordo de reciprocidade (artigo 73.º, n.º2 LAT). Esta regra, com particular interesse no caso de indemnizações pagas em renda, encontra a sua justificação na maior onerosidade em proceder a pagamentos internacionais, agravamento que, em princípio, não se verificará se a alteração de domicílio for para um país comunitário. 6. Garantia de cumprimento da indemnização: a. Inalienabilidade, impenhorabilidade e irrenunciabilidade da prestação: no artigo 78.º LAT estipula-se que as prestações devidas ao sinistrado ou seus beneficiários são inalienáveis, impenhoráveis e irrenunciáveis, mas há que distinguir as i. Prestações em espécie: as estabelecidas neste regime são naturalmente inalienáveis, pois o trabalhador não pode, por exemplo, transferir o crédito a tratamentos ou mesmo a transportes, porque se trata de obrigações infungíveis, estabelecidas em função da pessoa do credor. Pelas mesmas razões, tais prestações não são penhoráveis. Quanto à irrenunciabilidade, o legislador, à imagem do que ocorre no artigo 809.º CC, não considera válida a renúncia antecipada ao direito, designadamente por via de uma remissão; mas nada impede que o sinistrado recuse os tratamentos ou quaisquer outras prestações em espécie que lhe sejam devidas, só que, em tal caso, ele sofrerá as consequências de um agravamento ou da falta de cura da lesão. ii. Prestações em dinheiro: quanto às prestações pecuniárias, por sua natureza, nada impediria que fossem alienadas, penhoradas ou renunciadas. Contudo, no artigo 78.º LAT não se consideram válidos os negócios jurídicos que impliquem a alienação ou a renúncia a tais direitos, bem como a respetiva penhora. Mas estas limitações só têm sentido enquanto as prestações são devidas ao trabalhador; depois de lhe terem sido pagas, entram no seu património e seguem o regime comum. Em relação à irrenunciabilidade ainda há que fazer um esclarecimento; não será, designadamente, válido o negócio de remissão de dívida, mas nada obsta a que o trabalhador se recuse a receber a prestação – com a consequente mora do credor (artigos 813.º e seguintes CC) – ou que a deixe prescrever.

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LOCATIO LABORIS b. Privilégio creditório: como garantia de cumprimento, no artigo 78.º LAT alude-se à figura do privilégio creditório consagrado na lei geral, concretamente no artigo 737.º CC. No artigo 78.º LAT diz-se que gozam das garantias consignadas no Código do Trabalho, pelo que os acidentados gozam do privilégio creditório conferido no artigo 333.º CT, sem descurar as garantias decorrentes da responsabilidade solidária, prevista nos artigos 334.º e 335.º CT. 7. Seguro: a forma de melhor garantir o pagamento das indemnizações devidas em caso de acidente de trabalho foi estabelecida através da obrigatoriedade do seguro (artigo 79.º LAT). Mesmo com privilégio creditório, estando o empregador falido, o pagamento das indemnizações inviabilizar-se-ia; acresce que, sendo as prestações pagas mediante pensão, o trabalhador lesado ficaria na contingência das mudanças de solvabilidade da entidade patronal. Por outro lado, um sinistro numa empresa pode causar danos numa empresa pode causar danos numa pluralidade de trabalhadores, com consequências económicas graves para o empregador, que o poderão impossibilitar de pagar todas as indemnizações. Tais problemas não ocorrem, por principio, com respeito a empresas de seguros. Pretende-se, portanto, garantir a reparação do lesado sem pôr em causa o substrato económico da empresa. No artigo 79.º, n.º1 LAT foi imposta a obrigação de transferência da responsabilidade civil por acidentes de trabalho do empregador para um segurador autorizado a realizar este grupo (Decreto-Lei n.º 94-B/98, 17 abril). Cabe ao Instituto de Seguros de Portugal aprovar as apólices uniformes de seguro obrigatório; contudo, para o seguro de acidentes de trabalho (artigo 81.º, n.º1 LAT) prescreve-se que a apólice uniforme será aprovada por portaria conjunta dos ministros das finanças e do trabalho, sob proposta do Instituo de Seguros de Portugal. A obrigação de ajustar um seguro de acidentes de trabalho não abrange a administração central, local e as demais entidades, desde que os respetivos funcionários estejam incluídos no regime de acidentes em serviço (artigo 80.º LAT). Se o empregador não tiver celebrado o contrato de seguro, violando a obrigatoriedade indicada, sujeita-se a uma contraordenação laboral, prevista no artigo 171.º, n.º1 LAT, e responde diretamente pelas indemnizações devidas em caso de acidente de trabalho. O contrato de seguro é celebrado entre um segurador e o empregador (tomador do seguro) com vista à cobertura dos prejuízos emergentes de acidente de trabalho. O seguro de acidentes de trabalho, ainda que se pudesse discutir a qualificação, segue o regime dos seguros de responsabilidade civil (artigo 138.º, n.º3 Lei Contrato de Seguro), tratando-se de um seguro de responsabilidade civil obrigatório (artigos 146.º e seguintes Lei do contrato de Seguro). Com a celebração do contrato de seguro, transferem-se para o segurador as obrigações que impendem sobre o empregador com respeito a acidentes de trabalho. Por isso, é frequente que as questões emergentes de acidentes de trabalho sejam resolvidas diretamente entre o lesado e a empresa de seguros do empregador. Não obstante a obrigatoriedade do seguro, o contrato de seguro de acidentes de trabalho rege-se pelo princípio geral da liberdade contratual, podendo ser ajustado com diferentes conteúdos desde que se respeitem os parâmetros legais e os termos gerais da apólice uniforme. Tendo em conta a autonomia das partes, o seguro pode ser com prémio fixo ou variável (por vezes, designado de folha de férias), como ou sem prévia identificação dos trabalhadores, com valores mínimos ou acréscimos, etc. A mesma autonomia contratual tem permitido a divulgação do seguro de acidentes de trabalho – por vezes incorporado num pacote de seguros mais Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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amplo – através do seguro de grupo, em que o empregador (tomador de seguro) integra os vários trabalhadores no grupo, passando a segurados. Mediante o contrato de seguro, o empregador só transfere para o segurador a responsabilidade objetiva por acidentes de trabalho e não a responsabilidade subjetiva fundada no artigo 18.º LAT (artigo 79.º, n.º3 LAT). Por isso, se o acidente tiver sido provocado pela entidade empregadora ou seu representante, ou resultar da falta de observância das regras de segurança e saúde no trabalho, a responsabilidade daí decorrente será suportada pelo empregador. Em caso de comportamento culposo do empregador, o segurador satisfaz o pagamento ao lesado até ao limite dos danos cobertos pela responsabilidade objetiva em acidentes de trabalho e, em regresso, exige esse valor ao responsável. Como a responsabilidade por acidentes de trabalho pode não ter sido transferida para uma companhia de seguros – por falta de seguro – ou tendo sido transferida se não abranger todas as prestações – como na hipótese de agravamento derivado de culpa do empregador ou por insuficiência da retribuição declarada (artigo 79.º, n.º3 e 4 LAT) –, sobre este impende a obrigação de reparar os danos. Admitindo a possibilidade de insuficiência da entidade patronal – bem como a insuficiência económica da própria seguradora – foi criado o Fundo de Acidentes de Trabalho (Decreto-Lei n.º 142/99, 30 abril), que garante o pagamento das prestações devidas em caso de acidente de trabalho. Como medida de garantia, também se prescreve a obrigação de caucionamento de pensões por parte do empregador (artigo 84.º LAT). 8. Causas de exclusão e de redução da responsabilidade: a. Cláusulas contratuais: com respeito à exclusão e redução da responsabilidade emergente de acidentes de trabalho importa distinguir várias situações. Podem as partes, por via negocial, pretender excluir ou reduzir a responsabilidade. Por outro lado, a exclusão ou redução pode advir de causas imputáveis à vítima, de caso de força maior ou de ato de terceiro. As cláusulas contratuais mediante as quais se pretenda excluir ou reduzir a responsabilidade derivada de acidentes de trabalho são nulas (artigo 12.º LAT). O regime estabelecido na lei é imperativo e, nessa medida, não pode, por vontade das partes ser alterado. Esta imperatividade, porém, parece não obstar a que se estabeleça um agravamento da responsabilidade; só que, essa situação mais gravosa, não prevista na lei, não poderá seguir o regime especial estabelecido para os acidentes de trabalho, devendo-se recorrer às regras gerais da responsabilidade civil. O regime estabelecido para a responsabilidade por acidentes de trabalho é, pois, imperativo e taxativo, não admitindo convenções das partes que o visem alterar. b. Culpa do trabalhador: a exclusão ou a redução da responsabilidade por acidentes de trabalho pode advir de motivos imputáveis à vítima. Corresponde a uma autorresponsabilização do trabalhador pela sua conduta. No artigo 14.º LAT, apesar da terminologia utilizada, o legislador não introduziu limites negativos à qualificação de acidente de trabalho, determinando antes em que casos não há o dever de indemnizar. Nestas situações que implicam o afastamento ou a redução da responsabilidade do empregador inclui-se o comportamento culposo do trabalhador. De facto, a designada descaracterização, numa linguagem pouco jurídica, determina a redução ou exclusão da responsabilidade. Como a responsabilidade objetiva do empregador assenta no risco profissional ou mesmo no risco empresarial, não se justificaria que ela subsistisse no caso de o acidente se ter ficado a

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LOCATIO LABORIS dever a uma falta do trabalhador. A própria socialização do risco, quando limitada, como é o caso do presente regime, não compactua com determinadas atuações culposas da vítima. Não é qualquer atuação menos cuidada por parte do trabalhador que acarreta a exclusão ou a redução da responsabilidade; torna-se necessário que a falta tenha alguma gravidade. O princípio de que a culpa do trabalhador afasta a responsabilidade do empregador não é criticável no espirito do ordenamento; antes pelo contrário, tem pleno cabimento. A solução oposta, no sentido de o empregador ter de suportar todas as consequências de acidentes de trabalho, mesmo quando estes fossem imputáveis ao trabalhador, estaria em contradição com os princípios gerais da responsabilidade civil. A este propósito, é preciso não esquecer que, com respeito aos acidentes de trabalho, o legislador instituiu um regime de responsabilidade civil e não um sistema de segurança social. Á várias situações em que a culpa do trabalhador afasta o direito à reparação, que importa analisar. i. Dolo: em primeiro lugar, quando o acidente tiver sido dolosamente provocado pelo sinistrado não dá direito a reparação (artigo 14.º, n.º1, alínea a) LAT). Na hipótese de dolo da vítima, poder-se-ia dizer que, verdadeiramente, não se estaria perante um acidente e, por conseguinte, também não poderia haver responsabilidade civil. De facto, se, por exemplo, o trabalhador propositadamente amputar uma mão, em princípio, não haveria acidente. Mas esta conclusão já não será válida em caso de dolo eventual, em que o trabalhador previu a possibilidade da ocorrência, mas quis correr o risco. Em caso de dolo eventual do trabalhador, o infortúnio que lhe sobrevier poderá ser qualificado como acidente de trabalho, só que estará excluída a obrigação de indemnizar. ii. Violação das condições de segurança sem causa justificativa: como segunda situação prevê-se a hipótese de o acidente provir de ato ou omissão do sinistrado que, sem causa justificativa, viole condições de segurança estabelecidas pelo empregador ou previstas na lei (artigo 14.º, n.º1, alínea a) LAT). Neste caso, o legislador exige somente que a violação careça de causa justificativa, pelo que a exigência dessa culpa grave encontra-se na alínea seguinte do mesmo preceito. A diferença de formulação constante das alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 14.º LAT tem de acarretar uma interpretação distinta. Por outro lado, há motivos para que o legislador tenha estabelecido regras diversas. Na alínea a) só se exige a falta de causa justificativa, porque atendese à violação das condições de segurança específicas daquela empresa; por isso, basta-se que o trabalhador conscientemente viole essas regras. As condições de segurança, quando estabelecidas pela entidade patronal, podem constar de regulamento interno de empresa, de ordem de serviço ou de aviso fixado em local apropriado na empresa. As condições de segurança podem igualmente encontrar previsão na lei e, neste caso, incluem-se não só as regras de segurança no trabalho, como as que respeitam à segurança em outros setores, nomeadamente na circulação rodoviária. Se o trabalhador, conhecendo as condições de segurança vigentes na empresa, as viola Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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conscientemente e, por força disso, sofre um acidente de trabalho, não é de exigir a negligência grosseira do sinistrado nessa violação para excluir a responsabilidade do empregador. Contudo, a responsabilidade não será excluída se o trabalhador, atendendo ao seu grau de instrução ou de acesso à informação, dificilmente teria conhecimento das condições de segurança ou se não tinha capacidade de as entender (artigo 14.º, n.º2 LAT). iii. Negligência grosseira: em terceiro lugar, a negligência grosseira do lesado constitui causa de exclusão ou de redução da responsabilidade do empregador (artigo 14.º, n.º1, alínea b) LAT). Neste caso, exige-se que a entidade patronal prove a existência de negligência grosseira do trabalhador, pelo que não basta qualquer atuação negligente; além disso, exige-se que a negligência grosseira seja exclusiva do sinistrado, pelo que havendo concurso de culpas – com o empregador ou colegas de trabalho – não é afastada a responsabilidade. Deste modo, o direito à reparação mantém-se em caso de atuação ou omissão culposa do trabalhador de reduzida gravidade, nomeadamente se advém da habitualidade na realização de determinada tarefa, na medida em que a rotina, o cansaço e o stress podem levar a um certo relaxamento no respeito de regras de prudência. De acordo com o artigo 14.º, n.º3 LAT estariam excluídos desta situação, por não consubstanciarem negligência grosseira, os casos em que o acidente se ficou a dever a um comportamento temerário resultante da habitualidade ao perigo do trabalho, da confiança na experiência profissional ou dos usos e costumes da profissão; admitindo-se que o trabalhador, por ter demasiada confiança na sua experiência, ou atentos os usos e costumes da profissão, possa legitimamente negligenciar quanto ao cumprimento de certas regras de prudência. Já não estaria afastado o direito à reparação quando o trabalhador tenha sido excessivamente temerário na sua atuação, agindo com clamorosa falta de cuidado. De modo diverso, a falta do trabalhador imputável ao empregador ou em que este tenha sido conivente, designadamente por conhecer a situação e não se opor a ela, não afasta a responsabilidade por acidente de trabalho. iv. Privação do uso da razão: a quarta situação é a que se verifica no caos de o acidente derivar do facto de o sinistrado se encontrar privado do uso da razão (artigo 14.º, n.º1, alínea c) LAT). A falta do uso da razão é entendida nos termos gerais de Direito Civil, reconduzindo-se às causas de interdição (artigo 138.º CC), de inabilitação (artigo 152.º CC) e, em particular, às hipóteses de incapacidade acidental (artigo 257.º e seguintes CC). Porém, o direito à reparação subsiste, não obstante a falta do uso da razão por parte do sinistrado, em três situações: 1. No caso da privação do uso da razão derivar da própria prestação de trabalho; 2. No caso da privação do uso da razão ser independente da vontade da vítima: mas, neste caso, há que fazer uma distinção:

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LOCATIO LABORIS a. Se a possibilidade de ocorrer essa falta do uso da razão era do conhecimento do trabalhador: i. se o trabalhador não tomar as precauções adequadas, a responsabilidade do empregador deverá ficar excluída; ii. Se o trabalhador tomar as precauções adequadas, esta responsabilidade do empregador operará. 3. Se a entidade patronal, sabendo que o trabalhador estava privado do uso da razão, mesmo assim o encarrega de realizar determinada atividade, mantém-se o direito à reparação: não há qualquer impedimento quanto a celebrar contratos de trabalho com interditos ou inabilitados, mas é necessário que o empregador lhes atribua tarefas compatíveis com a sua deficiência física ou psíquica, de modo a evitar a ocorrência de acidentes. A solução é a mesma no caso de se tratar de incapacidade acidental. v. Facto ou omissão do lesado: por último, como quinta hipótese em que a atuação do sinistrado afeta o direito à reparação é de incluir os casos em que a lesão se agravou ou não teve a cura prevista, por facto ou omissão do lesado. Se o trabalhador sinistrado não observou as prescrições clínicas ou cirúrgicas necessárias ao seu tratamento, nos termos do artigo 30.º, n.º2 LAT está excluída a obrigação de reparar os danos ou seu agravamento que seja consequência dessa atuação do lesado, bastando a simples negligência do trabalhador, nos termos gerais do artigo 570.º CC. Estando o trabalhador, vítima de acidente de trabalho, em desacordo com as prescrições médicas pode reclamar para os peritos do tribunal (artigo 30.º, n.º1 LAT), respeitando os trâmites estabelecidos nos artigos 28.º e seguintes LAT. c. Força maior: se o acidente provier de caso de força maior também não dá direito à reparação (artigo 15.º, n.º1 LAT). Diferentemente, o caso fortuito, por exemplo, rebentamento de uma máquina por motivo inexplicável, não constitui causa de exclusão da responsabilidade. Só se considera motivo de força maior o que, sendo devido a forças inevitáveis da natureza, independentes de intervenção humana, não constitua risco criado pelas condições de trabalho nem se produza ao executar serviço expressamente ordenado pelo empregador em condições de perigo evidente (artigo 15.º, n.º2 LAT). O legislador optou por dar uma noção legal de força maior, relacionando-a com as forças da natureza, procedendo depois a uma restrição, pois descaracteriza a figura quando constitua risco criado pelas condições de trabalho ou se verifique ao executar serviço expressamente ordenado pelo empregador em situação de perigo. Dito de outro modo, certos casos que seriam de força maior, não o são para efeitos de acidentes de trabalho. Por outro lado, situações normalmente incluídas entre as causas de força maior, como os atos de guerra, estariam afastadas, atenta a noção legal que apela para as forças da natureza, independentemente, portanto, de intervenções humanas. d. Obrigações não excluídas: mesmo quando a responsabilidade do empregador estiver excluída, ele será sempre obrigado a prestar os primeiros Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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socorros ao sinistrado e a transportá-lo para onde possa ser socorrido (artigo 26.º, n.º1 LAT). Esta, pode dizer-se, é uma situação de responsabilidade civil objetiva que excede os parâmetros normais, porque existe mesmo em caso de dolo do trabalhador. Mas neste caso imperam razões humanitárias e os valores em causa não serão exorbitantes. A omissão de qualquer destes deveres faz incorrer o empregador em responsabilidade civil (artigo 486.º C) e penal (artigo 200.º CP). e. Responsabilidade de terceiros; direito de regresso: para concluir quanto às causas de exclusão e de limitação da responsabilidade emergente de acidentes de trabalho, há que aludir às situações imputáveis, sejam eles outros trabalhadores da empresa ou pessoas a ela estranhas. Nos termos gerais da responsabilidade civil, ainda que objetiva, sendo o facto gerador imputável a terceiro é afastado o dever de indemnizar (artigos 505.º e 570.º CC). Mas interessa distinguir as duas hipóteses: i. Se o dano sofrido pelo trabalhador foi causado por terceiro, o lesado pode diretamente demandar o responsável, nos termos gerais da responsabilidade civil extracontratual (artigos 483.º e seguintes CC), como preceitua o artigo 17.º, n.º1 LAT. E no caso de o terceiro responsável pelo acidente pagar a indemnização correspondente aos danos causados, essa prestação será descontada na reparação que incumbe ao empregador, o qual só suportará, então, a diferença (artigo 17.º, n.º3 LAT). Tendo o sinistrado recebido a indemnização da entidade patronal ainda lhe caberia demandar o terceiro pela diferença, na medida em que o ressarcimento determinado em termos de responsabilidade por acidentes de trabalho, como é regra, não compense todo o dano sofrido. Se a indemnização recebida do terceiro abranger todos os danos infligidos ao trabalhador, fica excluída a responsabilidade do empregador (artigo 17.º, n.º2 LAT). Pretende-se que o sinistrado não venha a receber duas indemnizações as quais, na totalidade, ultrapassem o valor do dano sofrido. Se, eventualmente, isso ocorrer, o lesado terá de reembolsar o empregador naquilo que exceda a quantia correspondente ao dano (artigo 17.º, n.º2 LAT). ii. Na hipótese de o trabalhador lesado não demandar o terceiro responsável pela ocorrência. Frequentemente, até por inércia, o sinistrado que já se encontra ressarcido pelo empregador não reage contra o terceiro causador do acidente; cabe, então, à entidade patronal – em regra à seguradora para a qual foi transferida a responsabilidade emergente de acidentes de trabalho – demandar o terceiro, exigindo-lhe o que deveria ter pago ao trabalhador (artigo 17.º, n.º4 LAT). Corresponde a uma sub-rogação legal, nos termos do artigo 592.º CC, pois o empregador ou a respetiva seguradora não é responsável solidário com o terceiro lesante pelos danos causados ao sinistrado; de facto, não se está perante uma hipótese de responsabilidade solidária, mas de dualidade de responsabilidades com fundamentos distintos. Dito de outro modo, não nasce um direito novo, como no direito de regresso, estando-se perante uma sucessão no lado ativo, que caracteriza a sub-rogação, nomeadamente legal.

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9. Ocupação e cessação do vínculo laboral de trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho: o acidente de trabalho, por si, não constitui causa de cessação do contrato de trabalho, como, talvez desnecessariamente, se prescrevia na Base XXXVI, n.º1, da Lei n.º 2127, e se o empregador despedir sem justa causa o trabalhador sinistrado, este tem direito, se não optar pela reintegração, a uma indemnização igual ao dobro do estabelecido no artigo 391.º, n.º1 CT (artigo 157.º, n.º4 LAT). Mas o acidente de trabalho pode constituir causa indireta de cessação do contrato, se porventura se encontrarem preenchidos outros pressupostos. O acidente de trabalho pode corresponder a uma justa causa de despedimento quando se enquadrar na previsão do artigo 351.º CT. O acidente de trabalho também pode constituir justa causa de resolução do contrato de trabalho por parte do trabalhador, nos termos do artigo 394.º. CT, na eventualidade de ser devido a culpa do empregador. Para além destas situações, que se reconduzem às regras gerais da cessação do contrato de trabalho, o que apresenta particularidades neste campo é o facto de o acidente poder causar um dano ao trabalhador que implique a caducidade do contrato, nos termos do artigo 343.º CT. Se o trabalhador morrer ou por qualquer outra razão não puder cumprir a atividade para que foi contratado, o contrato caduca (artigo 343.º, n.º1, alínea b) CT). A incapacidade temporária pode implicar a suspensão do contrato de trabalho, pois uma das causas de suspensão corresponde à impossibilidade temporária de realizar o trabalho (artigo 296.º, n.º1 CT). Por outro lado, a incapacidade permite que sejam dadas faltas justificadas, sem perda da retribuição, nos termos do artigo 255.º, n.º2, alínea b) CT. No artigo 155.º, n.º1 LAT está prevista uma situação especial, ao admitir-se que em caso de incapacidade temporária parcial, o empregador pode ser obrigado a manter o trabalhador ao serviço, incumbindo-o de uma tarefa compatível com o seu estado. Está consagrada nestes preceitos uma situação específica de dever de ocupação efetiva do empregador; mas esta ocupação efetiva confere ao empregador, justificando-se, a possibilidade de alterar o objeto do contrato, desde que não afete a retribuição do trabalhador. Daqui se poderia concluir que, em tais situações, o empregador estaria sempre adstrito a providenciar uma ocupação adequada ao trabalhador sinistrado; mas há que distinguir. Importa averiguar se na empresa existem tarefas compatíveis com o estado do trabalhador; havendo-as e estando as mesmas disponíveis o empregador está adstrito a ocupar o lesado nessas atividades. Mas se não as houver, o empregador não está obrigado a criá-las especialmente para o trabalhador incapacitado. Não parece razoável nem tal dever parece que decorra do espírito da lei. A avaliação dos pressupostos para a ocupação do trabalhador cabe ao Instituto do Emprego e Formação Profissional (artigo 159.º LAT) e este serviço público pode ter dificuldades em dar resposta ponderada e justificada às solicitações. É diferente da ocupação obrigatória o mecanismo previsto pelo legislador quando, indiretamente, pressiona os empregadores a contratarem trabalhadores com incapacidade definitiva parcial, designadamente, mediante a concessão de benefícios às empresas que procedam nesse sentido. Na mesma perspetiva de dever de ocupação efetiva, no artigo 155.º, n.º1 LAT impõe-se à empresa onde ocorreu o acidente de trabalho que ocupe o trabalhador com incapacidade permanente numa atividade compatível com o respetivo estado. Associado a este dever, incumbe ao empregador dar formação profissional ao sinistrado para adaptação ao novo posto de trabalho (artigo 155.º, n.º2 LAT).

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prazos de exercício de direitos: a. Prazos de caducidade; b. Prazos de prescrição. Deste modo, a solução estabelecida neste preceito é claramente mais gravosa do que aquela que resulta do disposto no Direito Civil. Na responsabilidade civil extracontratual comum, tanto objetiva como objetiva (artigo 499.º CC), o artigo 498.º CC determina que o prazo de prescrição é de três anos a contar da data em que o lesado tenha conhecimento do direito que lhe assiste, podendo o direito ser exercido judicial ou extrajudicialmente. Depois de determinado o direito à indemnização, a partir do vencimento dessa prestação começa a correr um prazo, também de prescrição, que pode ser de vinte anos, regra geral (artigo 309º. CC) ou de cinco anos, se a prestação for periódica, por exemplo em renda (artigo 310.º, alínea a) CC). Relativamente ao acidente de trabalho, o legislador estabeleceu um regime diverso. Primeiro, porque, para o exercício judicial dos direitos dos trabalhadores sinistrados, determinou um prazo de caducidade de um ano a contar da alta clínica ou da morte do lesado (artigo 179.º, n.º1 LAT). Ou seja, a ação tem de ser proposta no ano imediato à morte ou à alta clínica do trabalhador. Em caso de agravamento não foi estabelecido o prazo para a atualização da pensão. Esta questão apresenta alguma especificidade relevante em sede de acidentes de trabalho de desportistas profissionais. Com a decisão judicial que condene no pagamento da reparação, e a partir do vencimento desta prestação, inicia-se um prazo de prescrição de cinco ano s(artigo 179.º, n.º2 LAT). O prazo de prescrição de cinco anos corresponde ao regime de prescrição dos créditos de vencimento periódico (artigo 310.º, alínea a) CC), mas não encontra aplicação em outras prestações, em particular nas indemnizações em capital. Não se vislumbram as razões que presidiram a esta tomada de posição por parte do legislador, consagrando um regime mais gravoso para a vítima do que aquele que decorre do Direito Civil. A existência de prazos de caducidade e de prescrição em sede de responsabilidade por acidentes de trabalho não é, em si, criticável e não corresponde a uma contradição com o disposto no artigo 12.º LAT. De facto, a nulidade das estipulações que impliquem o afastamento das regras da responsabilidade por acidentes de trabalho não é contrariada por se admitir que os direitos emergentes dessa responsabilidade se extingam pelo decurso dos prazos de caducidade de direitos, o que não é contraditório com o facto de, por um motivo de segurança jurídica, se estabelecerem prazos de exercício de direitos, até porque nada obsta a que o trabalhador recuse a separação que lhe é devida. A única crítica justificável é a que respeita ao estabelecimento de prazos não curtos, inferiores aos prescritos no Direito Civil. 11. Processo: verificada a existência de um acidente de trabalho há que proceder a diversas comunicações: a. O acidente tem de ser dado a conhecer ao empregador: o sinistrado ou os beneficiários legais de pensões devem participar a ocorrência, desde que o empregador não tenha dela tido conhecimento por qualquer meio (artigo 86.º LAT). b. O empregador, depois de ter tido conhecimento do acidente, participa-lo-á à sua seguradora (artigo 87.º, n.º1, alínea a) LAT), dentro do prazo fixado no contrato de seguro.

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10. Prazos de exercício dos direitos: no artigo 179.º LAT conjugam-se dois tipos de

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c. A companhia de seguros, por sua vez, deverá fazer uma comunicação ao tribunal de trabalho competente, sempre que do acidente decorra a morte ou incapacidade para o trabalhador (artigo 90.º LAT). Têm a faculdade de participar o acidente ao tribunal competente o próprio sinistrado, seus familiares, o diretor do hospital onde o lesado esteve internado, etc. (artigo 92.º LAT) comunicação por parte do diretor do hospital é obrigatória em caso de morte da vítima (artigo 91.º LAT). Pode, por isso, haver mais do que uma participação do mesmo acidente ao tribunal competente. O infortúnio causado ao trabalhador dá origem a um processo especial: processo emergente de acidente de trabalho (artigo 21.º, nº.3 CPT), regulado nos artigos 99.º e seguintes CPT. O processo corre oficiosamente (artigo 26.º, n.º3 CPT), considerando-se a ação proposta quando é recebida a participação do acidente (artigos 22.º, 27.º e 99.º, n.º1 CPT).

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Pedro Romano Martinez X – Cessação Aspetos gerais: 1. Regime comum: o contrato de trabalho, como qualquer negócio jurídico, extinguese nos termos comuns, aplicando-se as regras gerais de Direito Civil, em particular de Direito das Obrigações anteriormente analisadas. Atendendo à atual terminologia usada em Direito do Trabalho, a cessação do vínculo laboral, além da caducidade, pode decorrer da revogação, da resolução ou da denúncia. No artigo 340.º CT, indicando-se as modalidades de cessação do contrato de trabalho, incluem-se oito alíneas: a. A alínea a) faz referência à caducidade, depois desenvolvida na Secção II (artigos 343.º e seguintes CT); b. A alínea b) alude somente à revogação, constando a matéria dos artigos 349.º e seguintes CT (Secção III); c. As alíneas c) a g) dividem a resolução no seu tratamento, abrangendo várias modalidades: i. O despedimento por facto imputável ao trabalhador, que se refere a alínea c), regulado nos artigos 351.º e seguintes CT; ii. O despedimento coletivo, alínea d), constante dos artigos 359.º e seguintes CT; iii. O despedimento por extinção do posto de trabalho, na alínea e) (artigos 367.º e seguintes CT); iv. O despedimento por inadaptação, na alínea f), que vem regulado nos artigos 373.º e seguintes CT; v. A resolução pelo trabalhador, na alínea g), que surge nos artigos 394.º e seguintes CT. d. A denúncia só se alude a que é invocada pelo trabalhador (alínea h)) – omitindo-se a denúncia pelo empregador, como se não existisse – que vem regulada nos artigos 400.º e seguintes CT. 2. Relevo da cessação do contrato no domínio laboral: a cessação do contrato de trabalho tem particular relevo no domínio laboral, essencialmente, por duas razões: a. O Direito do Trabalho é particularmente sensível no que tange à

proteção do trabalhador, e um dos aspetos em que a tutela do prestador da atividade se apresenta de considerável relevância é o da segurança no emprego, com previsão constitucional (artigo 53.º CRP). Principalmente quando as estatísticas apresentam taxas elevadas de desemprego, por motivos de vária ordem, em particular de índole social, torna-se premente a defesa da manutenção do emprego. Mas a segurança no empreso tem de ser ponderada atendendo à prossecução da finalidade da empresa, designadamente à sua competitividade.

aplicação de normas laborais de diferentes institutos, como o dever de lealdade, o valor da retribuição ou o gozo das férias, surgem a propósito da cessação do contrato; como causa de cessação ou como

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problema lateral à cessação.

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b. Com alguma frequência, as questões jurídicas relacionadas com a

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LOCATIO LABORIS As razões indicadas justificam, por um lado, as restrições legais à cessação do contrato de trabalho da iniciativa do empregador e, por outro, a natureza imperativa do regime (artigo 339.º CT), que constitui um entrave à autonomia contratual, em particular no domínio do contrato de trabalho, mas também em sede de contratação coletiva. No âmbito laboral, a cessação do vínculo assume uma relevância extrema e, por isso, mais do que em qualquer outro contrato, além da extensão que lhe é dada pela lei (artigos 338.º a 403.º CT), encontra-se um número muito elevado de decisões jurisprudenciais, em especial no que respeita ao despedimento e a doutrina tem dado um tratamento desenvolvido à matéria da extinção do contrato de trabalho. No fundo, o contrato de trabalho atendendo à especial proteção conferida ao trabalhador, assenta numa particular distribuição do risco – diferente da que existe noutros vínculos – em que o empregador, entre outros aspetos, assume o risco da subsistência do contrato quando não tem nisso interesse. 3. Regime geral da cessação do contrato de trabalho: a. Segurança no emprego: no artigo 53.º CRP prescreve-se que são proibidos os despedimentos sem justa causa. Com base nesta disposição, desde logo encontra-se banida a denúncia discricionária, ad nutum, do contrato de trabalho por parte do empregador; o contrato de trabalho, não obstante ser de execução continuada, só pode cessar por vontade da entidade patronal se existir um motivo atendível. Apesar de a previsão constitucional de segurança no emprego constituir uma particularidade do regime português, a consagração do princípio generalizou-se nos países da União Europeia, sendo um postulado da OIT. Mesmo noutros espaços jurídicos, com contornos algo distintos, é frequente a consagração do princípio de segurança no emprego. b. Solução legislativa: o regime da cessação do contrato de trabalho consta dos artigos 338.º e seguintes CT e corresponde a uma solução de compromisso entre o sistema tradicional da cessação do contrato de trabalho, assente nos princípios de Direito Civil com ligeiras correções e a regra de proteção da estabilidade do emprego. Atualmente, com o Código do Trabalho, na sequência do regime precedente, subsiste uma solução de compromisso. Estão proibidos os despedimentos sem justa causa (artigo 338.º CT), mas, por um lado, a justa causa pode ser subjetiva, por facto imputável ao trabalhador (artigo 351.º CT), ou objetiva (v.g. artigo 359.º CT) e, por outro lado, admite-se a inclusão de termo resolutivo em situações que extravasam o sentido tradicional desta cláusula acessória. c. Uniformidade e imperatividade do regime da cessação: as soluções constantes dos artigos 338.º e seguintes CT aplicam-se aos contratos de trabalho de regime comum, em que predomina uma relação laboral no seio empresarial, assim como aos contratos de trabalho com regime especial, sempre que das respetivas regras não constem preceitos particulares que derroguem as regras gerais ou não exista incompatibilidade do regime geral com as especificidades de tais contratos (artigo 9.º CT). Além do regime comum de cessação do contrato, subsistem regras especiais estabelecidas em determinados tipos negociais, como os artigos 10.º, n.º8 Portaria n.º 1497/2008, artigos 27.º e seguintes Decreto-Lei n.º 235/92 e os artigos 26.º e seguintes Lei n.º28/98. O regime comum de cessação do contrato propende para uma uniformidade, pois, por via de regra, não se estabelecem Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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diferenças em função do tipo de trabalhador ou do género de empresa, equiparando-se situações distintas. Quanto ao trabalhador, não obstante a substancial diferença introduzida pelo Código, a nível indemnizatório, o legislador não diferencia de modo relevante as situações culposas das isentas de culpa, e identifica sob vários aspetos as diversas causas de cessação do contrato. De facto, quanto aos valores a pagar em casos de cessação de contrato, a indemnização por despedimento ilícito (artigo 389.º, n.º1, alínea a) CT) pode ser inferior à compensação devida em caso de despedimento coletivo (artigo 366.º CT), porque, neste, se atende à duração do contrato, o que pode não ocorrer na hipótese de despedimento ilícito; esta discrepância, é, porém, minimizada tendo em conta a previsão do artigo 391.º CT, onde se confere ao trabalhador ilicitamente despedido o direito de optar por uma indemnização que substitui a reintegração. Também das alterações introduzidas em 2012m nos artigos 344.º e 361.º CT decorre a ideia de uniformizar a compensação em caso de cessação do contrato com causas objetivas. Além da diferença no plano da indemnização, importa aludir a algumas distinções relativas ao tipo de trabalhador ou de empresa, que contrariam a propensa uniformidade. A natureza injuntiva da cessação do contrato de trabalho consta do artigo 339.º CT; situação que não é exclusiva do âmbito laboral, pois, no arrendamento urbano, o disposto sobre cessação do contrato também tem natureza imperativa (artigo 1080.º CC). A mencionada imperatividade admite, contudo, exceções. Não se permite que, por instrumento de regulamentação coletiva ou por contrato de trabalho, se estatua qualquer alteração ao regime da cessação do contrato, ainda que mais favorável ao trabalhador, mas há que atender a disposições legais que permitem a sua derrogação e à previsão constante dos n.º2 e 3 do artigo 339.º CT. De entre as normas que consubstanciam disposição legal (em contrário) importa atender aos diplomas sobre contratos de trabalho com regime especial, nomeadamente os já citados artigos 10.º, n.º8 Portaria n.º1497/2008 (contrato de aprendizagem), 27.º e seguintes Decreto-Lei n.º 235/92 (contrato de serviço doméstico) e artigos 26.º e seguintes Lei n.º 28/98 (contrato de praticante desportivo). Das exceções constantes dos n.º2 e 3 do artigo 339.º CT resulta que a derrogação do regime pode unicamente constar de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Tendo por base o disposto no n.º2 conclui-se que podem ser regulados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho os critérios de definição de indemnizações, assim como os prazos de procedimento e de aviso prévio constantes do Capítulo da cessação do contrato. Daqui se infere que a convenção coletiva não poderá, por exemplo, restringir ou alargar a noção de justa causa de despedimento ou modificar os fundamentos do despedimento coletivo. Mas já será admissível que, em instrumento de regulamentação coletiva, sejam regulados os valores das indemnizações devidas em caso de cessação do contrato de trabalho (artigo 349.º, nº4 CT). Cabe ainda referir que no artigo 349.º, n.º3 CT se admite que as partes, ao revogarem o contrato de trabalho, acordem quanto a outros efeitos não previstos na lei. A imperatividade do regime tem de ver com o facto de, no âmbito laboral, ser problemática a garantia de uma vontade do trabalhador livre e esclarecida na celebração de acordos com o empregador. Coloca-se, portanto, a dúvida

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LOCATIO LABORIS quanto à vontade livre e esclarecida das partes para efeitos de formação de diferentes acordos que alterem o regime especial de cessação do contrato. De facto, o contrato de trabalho assenta numa estrutura de direção-subordinação e o trabalhador exerce a sua atividade em regime de subordinação jurídica (e, eventualmente, económica), designada heterodeterminação, enquanto ao empregador são conferidos os poderes de direção e disciplinar. A relação jurídica emergente do contrato de trabalho é tendencialmente desequilibrada, quer no plano jurídico quer no plano económico. No âmbito laboral, há alguns aspetos que podem indiciar uma posição de supremacia do empregador: a possibilidade de determinação ou de conformação da atividade por este exercida e, sobretudo, o exercício do poder disciplinar, que faculta ao empregador a aplicação de sanções disciplinares sem necessidade de recurso a intervenção judicial. No plano oposto, o trabalhador encontrase numa posição passiva, em particular resultante da subordinação jurídica, de que resulta um dever de obediência em relação às ordens, regras ou orientações emanadas do respetivo empregador, dentro dos limites do contrato e das normas que o regem. Por outro lado, frequentemente a relação laboral pressupõe a subordinação económica do trabalhador em dois sentidos: i. Os rendimentos do trabalho constituem o seu principal meio de subsistência; ii. O processo produtivo para o qual o trabalhador contribui não é dominado pelo próprio, mas sim pelo empregador, detentor dos meios de produção e do poder de gestão da empresa. Por isso, não raras vezes se afirma que a relação jurídica de trabalho é desequilibrada, pois assenta num desnível jurídico e económico, por força do qual o trabalhador, enquanto contraente mais débil, se coloca contratualmente numa situação de inferioridade em relação ao empregador. Mas a imperatividade tem um âmbito mais alargado, pois também não confere aos instrumentos de regulamentação coletiva validade para intervirem nesta questão, salvas as exceções indicadas. d. Consequências da cessação: a cessação do vínculo extingue as obrigações das pares que respeitam ao cumprimento do contrato de trabalho, mas determina a constituição de certas prestações. Associado às questões formais resultantes da extinção, neste contrato, de modo mais premente do que em outros vínculos, atende-se frequentemente às consequências da extinção na pessoa do trabalhador, por vezes relacionado com a perda do meio de sustento. Importa referir que estas condicionantes foram tidas em conta na previsão limitada de situações de cessação do contrato de trabalho, não devendo ser ponderadas duas vezes; por isso, na apreciação dos pressupostos das situações de cessação, ainda que esses dados pessoais possam estar subjacentes, não são relevantes, sob pena de se introduzirem mais elementos subjetivos na aplicação do Direito do Trabalho. Importa ainda referir que, contrariamente ao que é preconizado por alguma doutrina, não há que distinguir a cessação do contrato de trabalho da extinção da relação laboral, porque o contrato é de execução continuada, não se podendo acantoná-lo ao mero ato de celebração. Como dispõe o artigo 341.º CT, tendo cessado o contrato de trabalho, o empregador é obrigado a entregar ao trabalhador um certificado de trabalho, do qual constarão as datas de admissão e de termo, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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bem como o cargo ou cargos desempenhados (n.º1, alínea a)), e outros documentos destinados a fins oficiais, nomeadamente para a segurança social, de modo a poder ser atribuído ao trabalhador subsídio de desemprego (n.º1, alínea b)). Cessando o contrato de trabalho, impende sobre o trabalhador o dever de devolver imediatamente ao empregador os instrumentos de trabalho e quaisquer outros objetos que sejam pertença deste (artigo 342.º CT). Consagra-se um princípio geral, que decorre das regras comuns, nomeadamente de Direito das Obrigações e de Direitos Reais. O incumprimento deste dever de devolução determina a aplicação das regras gerais de responsabilidade civil, concretamente dos artigos 483.º e seguintes e 798.º e seguintes CC, por um lado, e dos artigos 563.º e seguintes CC, por outro. Do disposto no artigo 342.º CT deduz-se que a falta do empregador (discutível ou mesmo por ele reconhecida) de pagamento de quaisquer quantias ao trabalhador, em princípio, não confere a este direito de retenção sobre os instrumentos de trabalho ou outros objetos que sejam pertença daquele. De facto, tendo em conta a previsão geral do artigo 754.º CC, para haver direito de retenção será necessário que o crédito do trabalhador resulte de despesas feitas por causa desses objetos do empregador ou de danos por eles causados. Por sua de regra, os montantes que o empregador tem a pagar ao trabalhador aquando da cessação do contrato não se relacionam com essas duas hipóteses. Acresce que entre as situações especiais de direito de retenção (artigo 755.º CC) não se inclui o trabalhador no elenco de credores privilegiados. Por último, da cessação do contrato resulta a obrigação de acerto de contas, pelo que se podem constituir prestações específicas próprias da extinção. Nesse acerto de contas, além de se atender a prestações vincendas, tem particular relevância aludir às obrigações que se vencem em virtude da cessação do vínculo. Neste sentido importar referir o disposto no artigo 245.º CT relativo aos efeitos da cessação do contrato de trabalho no direito a férias e correspondente subsídio: o trabalhador tem direito a receber uma quantia proporcional ao tempo de serviço prestado no ano em que cessa o contrato e, não tendo ainda gozado as férias vencidas no dia 1 de janeiro desse ano, tem direito a receber também a quantia referente a essas férias e ao correspondente subsídio. Do mesmo modo, como prescreve a alínea b) do n.º2 do artigo 263.º CT, cessando o contrato, o trabalhador tem direito a receber o proporcional do subsídio de Natal correspondente ao tempo de serviço prestado nesse ano. Qualquer das situações anteriormente indiciadas corresponde a deveres de execução pós-contratual, que decorrem da cessação do vínculo; vencendo-se, por isso, com a extinção do contrato, pelo que tais obrigações serão cumpridas após a dissolução do contrato de trabalho. No fundo, como ocorre em outros contratos, estar-se-á no âmbito do que se pode designar por consequências da liquidação; a relação contratual extinguese e tem de se proceder à respetiva liquidação. 4. Causas de cessação: depois de se reiterar no artigo 338.º CT a proibição de despedimento sem justa causa, mencionam-se no artigo 340.º CT as modalidades de cessação do contrato de trabalho. Neste preceito, como formas de cessação, indicase: a. Caducidade; b. Revogação;

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LOCATIO LABORIS c. Despedimento por facto imputável ao trabalhador; d. Despedimento por extinção do posto de trabalho; e. Despedimento por inadaptação; f. Resolução pelo trabalhador; g. Denúncia pelo trabalhador. Não se trata de um elenco de causas, mas da indicação de diversas modalidades de cessação, devendo proceder-se ao seu enquadramento dogmático nas tradicionais causas de cessação do vínculo contratual. A evolução dogmática operada no Direito do Trabalho não se encontra noutros espaços jurídicos, onde, frequentemente, a cessação do contrato é estudada através do elenco (exaustivo) das várias causas de extinção – morte, reforma, incapacidade, decisão do trabalhador, despedimento (por causas subjetivas e objetivas), acordo, etc. –, surgindo, porém, determinadas construções em que as formas de cessação se reconduzem a três tipos – despedimento com justa causa, acordo e despedimento económicos. Mas, em alguns manuais, a cessação do contrato de trabalho resume-se quase só ao despedimento, sendo feitas referências a outras causas de modo disperso depois de um tratamento exaustivo dos diferentes aspetos do despedimento. E, tal como na legislação precedente, também noutras ordens jurídicas, por vezes, a mesma forma de cessação do vínculo surge diversamente denominada, consoante seja exercida pelo trabalhador ou pelo empregador; assim, a resolução por incumprimento surgia na LCCT como rescisão ou despedimento com justa causa e, no Direito italiano, como dimissioni (quando exercida pelo trabalhador) ou licenziamento (quando exercida pelo empregador) e, no sistema francês, faz-se idêntica contraposição entre démission e licenciament. Mais do que em outros contratos, a questão terminológica dos meios de cessação do vínculo assume particular relevo no âmbito laboral, até por motivos de ordem psicológica; o Código do Trabalho de 203 pretendeu evirar essa dispersão, mas a mesma retornou com a revisão de 2009. O contrato de trabalho caduca nos termos gerais (artigo 343.º e seguintes CT), pode ser revogado por acordo das partes (artigos 349.º e seguintes CT) e, verificados determinados pressupostos, extingue-se por decisão unilateral de uma das partes. Quanto à decisão unilateral, importa distinguir três situações: a resolução, baseada no incumprimento da contraparte, a resolução por causa alheias à atuação das partes e a denúncia. A resolução fundada na conduta indevida de uma das partes distingue-se terminologicamente, consoante o incumprimento seja imputável ao trabalhador, designadamente, consoante o incumprimento seja imputável ao trabalhador, designada por justa causa de despedimento (artigo 351.º CT), ou ao empregador, por justa causa de resolução (artigo 394.º, n.º2 CT). A resolução por causas alheias à atuação das partes também se diferencia em moldes idênticos. Sendo a resolução da iniciativa do empregador designa-se despedimento e abrange três situações: a. Despedimento coletivo (artigo 359.º CT); b. Despedimento por extinção de posto de trabalho (artigo 367.º CT); e c. Despedimento por inadaptação (artigo 373.º CT). Estas três hipóteses, por contraposição à justa causa de despedimento (subjetiva), são por vezes denominadas despedimento por justa causa objetiva. No caso de a resolução ser da iniciativa do trabalhador, contrapõe-se a justa causa subjetiva, em que há culpa do empregador (artigo 394.º, n.º2 CT), à justa causa objetiva, sem culpa do empregador (artigo 394.º, n.º3 CT). Por último, a denúncia implica a cessação do

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contrato de trabalho por declaração unilateral de qualquer das partes, sem invocação do motivo. Na sequência do regime geral, há a duas modalidades de denúncia: a. Para obstar à renovação ou à conversão do contrato a termo (artigo 344.º CT); b. Ou como modo de impedir a prossecução de uma relação jurídica duradoura. Nesta segunda modalidade cabe fazer referência a três situações: a. Denúncia durante o período experimental (artigo 114.º CT); b. Denúncia no regime de comissão de serviço (artigo 163.º CT); c. Denúncia com aviso prévio por parte do trabalhador (artigo 400.º CT). Das três situações de denúncia, a última é exclusiva do trabalhador, sendo as duas outras hipóteses de denúncia invocáveis por ambas as partes. Poder-se-ia questionar se, descurando a denúncia pelo empregador, omitida pelo legislador, há outras causas de cessação além das previstas no artigo 340.º CT, ou se, pelo contrário, a indicação legal é taxativa. A lei não pode prever todos os meios de cessação de um vínculo contratual e encontram-se hipóteses de extinção do contrato de trabalho não incluídas diretamente no elenco daquele preceito. Contudo, assentando numa noção de caducidade em sentido amplo, como a que resulta do corpo do artigo 343.º CT, pode concluir-se que as situações atípicas de cessação do contrato de trabalho que não se reconduzem diretamente às hipóteses previstas no artigo 340.º CT se podem enquadrar numa noção ampla de caducidade, que abrange diferentes situações. De facto, pode concluir-se que a caducidade do contrato de trabalho também ocorrerá na multiplicidade de hipóteses em que se inviabiliza a execução das prestações contratuais; por outro lado, os vínculos contratuais cessam igualmente em razão de causas de extinção das obrigações além do cumprimento; e, no caso, haveria que atender à confusão (artigo 868.º CC). Deste elenco de causas de cessação do contrato de trabalho resulta, como melhor se verá na exposição subsequente, que não há paridade na posição das partes; dos mecanismos jurídicos conferidos ao empregador e ao trabalhador, com vista à cessação do contrato, só em relação àquele se estabeleceram condicionadas à liberdade de livre desvinculação. No Código do Trabalho, não obstante o elenco incompleto do artigo 340.º CT, as modalidades de cessação do contrato de trabalho reconduzem-se, assim, às quatro formas típicas de extinção das relações obrigacionais, para além daquela que decorre do próprio cumprimento das obrigações: a caducidade, a revogação e a denúncia. Nos termos gerais, a resolução e a denúncia resultam ambas de declaração de vontade unilateral de uma das partes, dirigida à contraparte, ainda que em termos não coincidentes: no primeiro caso, trata-se de uma declaração fundamentada, no sentido em que depende da invocação de um motivo legalmente atendível; no caso da denúncia, a declaração de vontade é imotivada (ad nutum). A revogação resulta de um ajuste contratual levado a efeito pelos contraentes com vista à cessação do contrato. A caducidade determina a extinção do contrato em função do decurso do tempo ou da ocorrência de um facto superveniente. A resolução do contrato de trabalho depende da existência de justa causa. Assim sucede com o despedimento por facto imputável ao trabalhador (artigo 351.º CT) ou com base na designada justa causa objetiva (artigos 359.º e seguintes CT), bem como com a cessação unilateral da iniciativa do trabalhador decorrente de um comportamento culposo do empregador (artigo 394.º, n.º2 CT). A denúncia consubstancia, também, uma forma de cessação unilateral do contrato de trabalho. Todavia, ao contrário da resolução, a denúncia é ad libitum, tendencialmente de

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LOCATIO LABORIS exercício discricionário, de facto, para a denúncia não se exige a invocação de um motivo a tanto dirigido e pode, em regra, ser exercida de forma não condicionada. No domínio laboral, a denúncia, além de discricionária, excecionalmente pode não estar dependente de aviso prévio – é o que ocorre no caso da cessação durante o período experimental (artigo 114.º, nº.1 CT); mas, por via de regra, na sequência do regime geral, a boa fé impõe que a cessação do vínculo por denúncia seja antecedida de um período de preparação, pelo que se exige aviso prévio. Assim, tendo o período experimental durado mais de sessenta dias, o empregador, para fazer cessar o contrato por denúncia, tem de dar um aviso prévio de sete dias (artigo 105.º, n.º2 CT); no regime da comissão de serviço, o aviso prévio é de trinta ou sessenta dias (artigo 163.º CT) e, no caso da cessação do contrato de trabalho a termo certo, a comunicação tem de ser enviada quinze ou oito dias antes de o prazo expirar (artigo 344.º CT). A revogação, ou distrate, consubstancia um negócio jurídico bilateral destinado a fazer cessar um contrato de trabalho. Resulta da autonomia privada e representa o exercício da liberdade contratual, que se manifesta, neste caso, na celebração do contrato extintivo (artigo 406.º, n.º1 CC). Está, pois, em causa, na revogação, a destruição voluntária da relação contratual pelos próprios autores do contrato, que se caracteriza por ser discricionária e por não ser, em princípio, retroativa: as partes não necessitam de invocar qualquer fundamento (revogação ad nutum ou ad libitum) e os efeitos da revogação, em regra, apenas valem para o futuro (ex nunc). No âmbito laboral, a revogação do contrato consubstancia um negócio jurídico formal, no sentido em que a lei exige a observância da forma escrita e de um conjunto de formalidades destinadas a promover a proteção do trabalhador (artigos 349.º e 350.º CT).

Caducidade:

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1. Noção e causas: Forma e formalidades: o contrato de trabalho pode cessar, nomeadamente, por caducidade. Em caso de caducidade, o contrato cessa pela ocorrência de um facto jurídico stricto sensu, por exemplo, na hipótese de extinção do objeto ou pela verificação de qualquer facto ou evento superveniente a que se atribua efeito extintivo da relação contratual. Assim, no domínio laboral, a caducidade implica a extinção do contrato de trabalho sempre que as prestações devam ser realizadas um determinado prazo, fixado por lei ou convenção das partes. Como exemplo típico cabe indicar o contrato ao qual foi aposto um termo resolutivo (artigo 140.º CT). Por outro lado, também se estará perante uma hipótese de caducidade quando se esgota o objeto do contrato ou ocorre um evento a que se atribui efeito extintivo, como, por exemplo, a morte do trabalhador. Tal como em outros contratos, a caducidade pode resultar da impossibilidade não imputável a uma das partes de efetuar a sua prestação; de facto, num vínculo sinalagmático como o contrato de trabalho, se uma das partes não pode realizar a sua prestação a contraparte fica desobrigada da contraprestação (artigo 795.º, n.º1 CC). Esta extinção recíproca das prestações contratuais designa-se por caducidade no artigo 343.º CT, que inclui, entre as causas de caducidade do contrato de trabalho, a impossibilidade superveniente de prestar ou de receber o trabalho. Não obstante se reconhecer a distinção entre as duas situações; na sequência do que já foi feito anteriormente, incluir-se-á o estudo da impossibilidade superveniente a propósito da caducidade. Deste modo, aludir-seá à caducidade em sentido amplo, como forma de cessação do contrato de trabalho

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que decorre de um facto a que a lei atribui o efeito extintivo. Até porque, em ambas as situações, a cessação do contrato advém de um facto jurídico stricto sensu, não dependente de uma declaração de vontade. No contrato de trabalho, por via de regra, a caducidade também funciona automaticamente, não necessitando de ser invocada por qualquer das partes. A caducidade opera pelo decurso do prazo para o qual o contrato foi celebrado ou, noutras hipóteses, pela ocorrência de um facto a que a lei atribui efeito extintivo. Por via de regra, a caducidade determina automaticamente a extinção do vínculo. Noutros casos, porém, quando vigore, por lei depende de uma denúncia prévia do contraente interessado em obstar à renovação automática do contrato. É o que sucede no domínio laboral com a caducidade dos contratos de trabalho a termo certo: o contrato caduca se a parte interessada comunicar a intenção de não renovação do contrato à contraparte com a antecedência mínima de quinze ou oito dias, sob pena de o contrato se renovar por período igual ao inicialmente estabelecido (artigos 149.º, n.º2 e 344.º CT). O contrato de trabalho caduca também, nos termos da lei, em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho (artigo 343.º, alínea c) e 348.º CT) ou em caso de morte do empregador e extinção ou encerramento da empresa (artigo 346.º CT). Ainda que se admita, excecionalmente, que, por acordo em contrário, a caducidade tenha eficácia retroativa, esta convenção é, contudo, de duvidosa legalidade no âmbito laboral, atendendo aos limites impostos à autonomia privada no Código do Trabalho (em particular, a regra da imperatividade do artigo 339.º CT). Em princípio, se o contrato for celebrado por um determinado prazo, decorrido esse período de tempo, o negócio jurídico caduca. Todavia, no domínio laboral, a regra aponta no sentido de, não obstante o contrato ser celebrado por um determinado prazo, se decorrer esse lapso, ocorre a renovação automática e o contrato não caduca (artigo 149.º, n.º2 CT). A renovação automática assenta no pressuposto de o contrato de trabalho ter sido ajustado por certo prazo, pelo que não vale em caso de termo incerto. Contudo, no domínio laboral, a aposição de uma condição está limitada, relacionando-se a sua admissibilidade com algumas situações em que é viável ajustar um contrato a termo incerto. Apesar de se ter esclarecido que a verificação da condição resolutiva não determina a caducidade do contrato mas a sua resolução, em razão da imperatividade do regime laboral, as eventuais hipóteses de condição resolutiva admissíveis encontram-se previstas no regime do termo incerto. No caso de termo incerto, o contrato produz os seus efeitos normais desde a data da celebração, mas os efeitos cessam, porém, no caso de se verificar o facto extintivo. Sendo o contrato de trabalho ajustado a termo incerto (artigos 140.º, n.º3 CT), a caducidade não se encontra na dependência da comunicação do empregador ao trabalhador (artigo 345.º, n.º1 CT), pois o contrato caduca independentemente dessa informação. Mas a caducidade do contrato de trabalho a termo incerto é atípica, porque, apesar de verificados os seus pressupostos, permite a conversão da situação jurídica temporária num contrato de trabalho sem termo; o contrato de trabalho não caduca se o trabalhador, decorrido o prazo de aviso ou depois de verificado o termo ou a condição resolutiva, continuar ao serviço (artigo 147.º, n.º2, alínea c) CT). Dirse-á, assim, que a caducidade do contrato é condicional, pois depende de o trabalhador abandonar o serviço; deste modo, além dos pressupostos comuns, a caducidade do contrato de trabalho a termo incerto está dependente da condição de a atividade não continuar a ser desenvolvida. Em sentido amplo, a caducidade pode decorrer do desaparecimento de certos pressupostos que serviram de base para a

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LOCATIO LABORIS celebração do contrato de trabalho. Estas hipóteses em que deixam de existir os pressupostos nos quais as partes se basearam para a celebração do contrato melhor se enquadram na impossibilidade superveniente ou, eventualmente, na alteração das circunstâncias; podendo, neste caso, constituir uma hipótese de resolução com causa objetiva. É o que acontece nos termos do artigo 394.º, n.º3, alíneas a) e b) CT). Importa esclarecer que a caducidade se distingue da resolução com causas objetivas porque, nesta, a cessação do vínculo depende de uma declaração de vontade justificada, distinta, portanto, de denúncia (ad nutum) que gera caducidade. No regime geral, sempre que o contato caducar por impossibilidade superveniente, importa averiguar se há ou não culpa de uma das partes. E, havendo culpa no que respeita à produção do facto que desencadeou a caducidade, o responsável terá de indemnizar a contraparte pelos danos decorrentes da cessação do vínculo. Mas esta contraposição não vale no âmbito laboral, em que a caducidade se baseia em postulados distintos. O trabalhador não responde pela caducidade do contrato, ainda que tenha atuado culposamente. A responsabilidade pode advir, tão-só, do regime geral de neminem laedere (artigo 483.º, n.º1 CC). Por seu turno, o empregador, ainda que não tenha tido culpa no que respeita à causa de caducidade do contrato, pode ter de compensar o trabalhador nos casos previstos na lei. Assim, no caso de caducidade do contrato de trabalho por verificação do termo incerto (artigo 345.º, n.º4 CT) ou motivada por morte do empregador e extinção ou encerramento da empresa (artigo 346.º, n.º5 CT) é devida uma compensação ao trabalhador. Não obstante a caducidade do contrato, tal como noutras situações contratuais, a subsistência do vínculo contratual pode pressupor o seu renascimento, ou seja, a renovação do contrato. Esta renovação do contrato, porém, por motivos lógicos, não pode valer para todas as hipóteses de caducidade do contrato de trabalho, pois em certos casos em que a extinção da relação contratual opera ipso iure não se justifica o seu renascimento. Assim, no caso de morte do trabalhador (artigo 343.º, alínea b) CT) não faz sentido aludir-se à subsistência do vínculo contratual. Mas ainda que a caducidade opere automaticamente – não havendo, pois, renovação do contrato – o cumprimento das prestações depois de o negócio jurídico ter caducado determina a sua subsistência. É isso que prescreve o artigo 147.º, n.º1 CT quanto ao contrato de trabalho a termo incerto. Em tais casos, o cumprimento das prestações do contrato caducado, durante mais de quinze dias após a ocorrência do termo, depreende-se que há uma vontade das partes no sentido da manutenção do vínculo. 2. Regime específico; enunciação: no artigo 343.º CT, depois de se estabelecer que o contrato de trabalho caduca nos termos gerais, a título exemplificativo, indicam-se três causas de caducidade: a. Verificação do termo (alínea a)); b. Impossibilidade superveniente (alínea b)); c. Reforma do trabalhador (alínea c)). A estes três exemplos poderia acrescentar-se a perda do título profissional (artigo 117.º n.º2 CT) ou o cancelamento da autorização de permanência em Portugal de trabalhador estrangeiro, hipóteses que, todavia, se podem enquadrar na impossibilidade superveniente, bem como em situações atípicas de cessação do contrato, tais como no caso do trabalhador que, por ter adquirido uma percentagem significativa das participações sociais da sociedade empregadora, se torna dono da empresa em que trabalha. Incluem-se, assim, na mesma figura (caducidade) situações bem diversas e com regimes distintos. A caducidade, correspondendo a uma forma Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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ampla de cessação do contrato de trabalho, abrange várias hipóteses que eventualmente poderiam ser integradas noutros modos de extinção do vínculo laboral. Deste modo, a incapacidade do trabalhador para a execução da tarefa, dependendo das circunstâncias, tanto pode corresponder a uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de prestar o seu trabalho (artigo 343.º, alínea b) CT), como a uma inadaptação do trabalhador, prevista no artigo 373.º CT. Do mesmo modo, a proibição de exercício de uma atividade empresarial pode incluir-se na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de a. O empregador receber a prestação de trabalho (artigo 343.º, alínea b) CT); b. No encerramento total e definitivo da empresa (artigo 346.º, n.º3 CT); ou c. No encerramento de uma secção por motivos de mercado (artigo 359.º CT). Nesta sequência, refira-se ainda que, como se aludirá infra, nem sempre é fácil delimitar o âmbito de aplicação da caducidade e do despedimento coletivo, porque a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de a empresa receber a prestação de trabalho, muitas das vezes, encontra-se na dependência de uma decisão empresarial que pode justificar um despedimento coletivo. Em qualquer destas situações, não se pode concluir que a caducidade é a forma genérica e a inadaptação ou o despedimento coletivo os meios específicos de cessação do contrato de trabalho; e, em caso de conflito, preferem estas àquela. Por outro lado, também não parece aceitável entender que se deve recorrer preferencialmente ao despedimento coletivo, à extinção de postos de trabalho ou à inadaptação porque conferem melhor proteção ao trabalhador do que a caducidade. A decisão terá de ser tomada perante a situação concreta. 3. Verificação do termo: a primeira hipótese de caducidade (alínea a)) corresponde à situação típica de extinção do negócio jurídico sempre que as prestações devam ser realizadas num determinado prazo, fixado por lei ou convenção das partes, em que o exemplo normalmente apontado é o do contrato ao qual foi aposto um termo resolutivo, previsto no artigo 278.º CC. Contudo, no contrato de trabalho, atendendo a uma limitação à liberdade contratual, o termo resolutivo só pode ser aposto desde que respeitadas as condicionantes estabelecidas nos artigos 140.º e seguintes CT. No contrato de trabalho a termo certo, diversamente o regime comum, a caducidade não opera ipso iuris, pois estabeleceu-se a regra da renovação automática (artigo 149.º CT) e da conversão (artigo 147.º CT), havendo, por isso, a necessidade de ser invocada por qualquer das partes mediante denúncia. Nada obsta, porém, a que se celebre um contrato de trabalho por um prazo determinado não renovável; nesse caso, decorrido o prazo, o contrato caducará ipso facto; ou seja, a caducidade opera, então, automaticamente, não carecendo de uma prévia denuncia, porque o negócio jurídico deixou de estar sujeito a renovação automática. De facto, ainda que a renovação automática decorra da lei, não se encontra inviabilizada a celebração de um contrato de trabalho por um prazo determinado não renovável; em tal hipótese, decorrido o período ajustado, o contrato caducará sem necessidade de uma prévia denúncia. Deste modo, mesmo quando a renovação automática é imposta legalmente, não se trata de norma imperativa, como resulta do n.º1 do artigo 149.º CT, que pode, portanto, ser afastada por vontade das partes. Do mesmo modo, no contrato de trabalho a termo incerto, a verificação do facto determina a automática extinção do vínculo contratual (artigo 345.º, n.º1 e 3 CT), pelo que a comunicação imposta neste

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LOCATIO LABORIS preceito decorre da boa fé negocial e a sua falta não determina a manutenção do contrato, mas tão-só uma obrigação de indemnizar o trabalhador (artigo 345.º, n.º3 CT). Contudo, a caducidade do contrato de trabalho a termo incerto, como se referiu supra, encontra-se na dependência da condição de o trabalhador não permanecer ao serviço após a data em que se produziria o efeito extintivo, ou seja, é uma caducidade atípica, pois exige um pressuposto adicional para a produção de efeitos. A caducidade por verificação do termo, embora na alínea a) do artigo 242.º CT não se distinga, segue um regime diverso consoante se trate de: a. Contrato a termo certo: se o empregador pretende fazer cessar o contrato a termo certo, deverá enviar ao trabalhador uma declaração de vontade demonstrando a intenção de não renovar o negócio jurídico; declaração essa que tem de ser feita por escrito e com a antecedência mínima de quinze (15) dias em relação ao prazo de vigência do contrato (artigo 344.º, n.º1 CT). Esta declaração consubstancia uma denúncia, pois obsta à renovação do contrato e, eventualmente, à sua conversão, pelo que a caducidade será uma consequência da denúncia. Sendo o trabalhador que pretende pôr termo ao contrato, é necessário igualmente manifestar a sua vontade; só que, neste caso, a denúncia com pré-aviso impõe que seja feita por escrito com oito (8) dias de antecedência. Neste caso, a caducidade também é uma consequência da denúncia. Ainda quanto ao contrato de trabalho a termo certo, admitindo a validade de uma cláusula de não renovação, a caducidade operará automaticamente como o decurso do prazo, não sendo necessário procederse à denúncia. Nesta hipótese, a caducidade apresenta autonomia em relação à denúncia. Não caducando no fim do prazo, o contrato renova-se, em princípio, por igual período (artigo 149.º, n.º2 CT), podendo converter-se em contrato sem termo (artigo 147.º, n.º2 CT). Caducando o contrato a termo certo por decisão do empregador, o trabalhador tem direito à compensação prevista no n.º2 do artigo 344.º CT. Trata-se de uma situação excecional resultante da precariedade do vínculo, pois, como se referiu, por via de regra, a caducidade do contrato não determina a obrigação de pagar uma compensação. Com a revisão de 2012, a compensação prevista no n.º2 do artigo 344.º CT deixou de ter um regime especial de cálculo, sendo fixada nos termos do despedimento coletivo, para cujo artigo 366.º CT. b. Contrato a termo incerto: este contrato não se renova, caducando com a verificação do termo, mas o empregador deverá comunicar ao trabalhador que tal facto vai ocorrer com uma antecedência mínima de sete a sessenta (770) dias (artigo 345.º, n.º1 CT), sob pena de incorrer no dever de indemnizar (artigo 345.º, n.º3 CT). Não obstante a caducidade ser automática, admite-se a conversão do contrato a termo incerto num contrato sem termo se o trabalhador permanecer no desempenho da sua atividade decorrido o prazo de comunicação ou, na falta desta, passados quinze (15) dias sobre a data em que deveria cessar a relação laboral (artigo 147.º, n.º2, alínea c) CT). A possibilidade de conversão, principalmente no que respeita ao contrato de trabalho a termo incerto, confere à caducidade uma certa atipicidade, pois, nesse caso, a relação laboral caduca, mas não se extingue, transforma-se. A caducidade do contrato de trabalho a termo incerto é atípica porque, apesar de verificados os seus pressupostos, permite a conversão da situação jurídica temporária num contrato de trabalho sem termo; o contrato de trabalho não Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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caduca se o trabalhador, decorrido o prazo de aviso prévio ou depois de verificado o termo ou a condição resolutiva, continuar a desempenhar a sua atividade (artigo 147.º, n.º2, alínea c) CT). Dir-se-á, então, que a caducidade do contrato é condicional, pois depende de o trabalhador abandonar o serviço; pelo que, além dos pressupostos comuns, a caducidade do contrato de trabalho a termo incerto está dependente da condição de a atividade não continuar a ser desenvolvida. No caso de contrato de trabalho a termo incerto (artigo 140.ºm n.º3 e seguintes CT), a atipicidade resulta de a caducidade não se encontrar na dependência da comunicação que o empregador deve fazer ao trabalhador (artigo 345.º, n.º1 CT), pois o contrato caduca independentemente desta comunicação. De facto, no contrato de trabalho a termo incerto, apesar de verificados os pressupostos necessários para a caducidade operar, permite-se a conversão da situação jurídica temporária num contrato de trabalho sem termo; o contrato de trabalho não caduca se o trabalhador, após a data da produção de efeitos da denúncia ou, na falta desta, decorridos quinze (15) dias depois da verificação do facto a que se associa o termo incerto ou a condição resolutiva, continuar a prestar a sua atividade ao mesmo empregador (artigo 147.º, n.º2, alínea c) CT). Dir-se-á, assim, que a caducidade do contrato é condicional, pois depende de o trabalhador abandonar o serviço; deste modo, além dos pressupostos comuns, a caducidade do contrato de trabalho a termo incerto está dependente da condição de a atividade não continuar a ser desenvolvida. A caducidade de contrato a termo incerto confere igualmente ao trabalhador o direito a perceber uma compensação, como dispõe o artigo 345.º, n.º4 CT, fixada, agora, nos termos gerais da extinção do contrato de trabalho por causas objetivas, atenta a remissão para o artigo 366.º CT. 4. Impossibilidade superveniente: a. Características da impossibilidade: como se referiu anteriormente, a impossibilidade superveniente não constitui uma modalidade stricto sensu de caducidade, apesar de frequentemente ser incluída num sentido amplo desta figura. Na alínea b) do artigo 343.º CT estabeleceu-se a designada caducidade em sentido impróprio, como forma de extinção do contrato de trabalho em caso de impossibilidade, não imputável, de uma das partes efetuar a sua prestação ou de a outra receber a contraprestação. Esta extinção recíproca das prestações contratuais, nos termos do artigo 795.º CC, designa-se por caducidade no preceito do Código do Trabalho em análise. Apesar da já mencionada distinção entre as duas situações, tendo em conta a estrutura do regime da cessação no Código do Trabalho, inclui-se a impossibilidade geradora da extinção de prestações contratuais no âmbito da caducidade em sentido amplo. A impossibilidade a que alude a alínea b) do artigo 343.º CT, até pela qualificação constante do preceito, tem de ser enquadrada nos parâmetros constantes dos artigos 790.º e seguintes CC; ou seja, a impossibilidade de cumprimento de uma prestação emergente do contrato de trabalho deverá ser entendida nos mesmos moldes dos contratos em geral. De facto, no artigo 343.º, alínea b) CT, para caracterizar este modo de cessação do contrato, alude-se a uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva. Esta tríade de características da impossibilidade é normalmente

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LOCATIO LABORIS referida a propósito do disposto nos artigos 790.º e seguintes CC, devendo ser entendida no Direito laboral em moldes idênticos. i. A impossibilidade superveniente opõe-se à inicial, que gera a invalidade do contrato; para a impossibilidade ser superveniente pressupõe-se que o contrato de trabalho, aquando da sua celebração, podia ser cumprido, tendo surgido, posteriormente, um impedimento que obsta à realização da prestação laboral ou ao seu recebimento. ii. A impossibilidade absoluta pressupõe que a prestação laboral não pode, de todo, ser efetuada ou recebida, bastando uma dificultas praestandi. Por isso, na hipótese de se verificar um agravamento ou uma excessiva onerosidade para o trabalhador efetuar a prestação, esta não se extingue, exceto quando se puder recorrer ao regime da alteração das circunstâncias (artigo 437.º CC); do mesmo modo, a maior onerosidade para o empregador receber a prestação de trabalho não gera impossibilidade. A este propósito refira-se que, nos termos gerais, não há impossibilidade de realização de prestações pecuniárias, pelo que a dificuldade financeira do empregador de pagar a retribuição não gera caducidade do contrato, podendo tão-somente conduzir à insolvência, sendo esta o fundamento da caducidade (artigo 347.º CT), ou permitir a dissolução do vínculo por despedimento coletivo. iii. A impossibilidade definitiva exige-se que a impossibilidade seja definitiva, pois, sendo temporária, implica tão-só que a execução do contrato de trabalho se suspenda. Depois de caracterizar a impossibilidade que pode gerar a extinção do contrato de trabalho, na mencionada alínea b) do artigo 345.º CT distinguese a impossibilidade de o trabalhador prestar o seu trabalho da impossibilidade de o empregador receber a prestação daquele. b. Impossibilidade de o trabalhador prestar o seu trabalho: i. Aspetos comuns: se o trabalhador, depois de celebrar o contrato, deixar totalmente de poder realizar a tarefa de que se incumbiu, há uma impossibilidade que, nos termos do artigo 343.º, alínea b) CT, gera a caducidade do negócio jurídico. Relativamente ao trabalhador, como o negócio é celebrado intuitu personae, além da impossibilidade objetiva de realização da prestação (artigo 790.º CC), também a impossibilidade subjetiva – relativa à pessoa do trabalhador – conduz à extinção do vínculo (artigo 791.º CC). Deste modo, o contrato de trabalho caduca se a atividade que o trabalhador desempenha vem a ser proibida por lei (impossibilidade objetiva). Em princípio, a impossibilidade objetiva é bilateral, razão pela qual também haverá impossibilidade de o empregador receber a prestação de trabalho. O artigo 343.º, alínea b) CT encontra-se especialmente vocacionado para as situações de impossibilidade subjetiva do trabalhador, que abrangem a incapacidade absoluta e definitiva de prestar trabalho e a morte do trabalhador. Como o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae, a morte ou a incapacidade absoluta e definitiva do trabalhador determina a extinção ipso facto da relação jurídica laboral. As características da impossibilidade superveniente (absoluta e Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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definitiva) não devem ser analisadas num sentido puramente naturalístico, pois há que atender ao conceito jurídico. Deste modo, a impossibilidade absoluta pode decorrer da perda de interesse de uma prestação realizada de modo diverso; advindo a impossibilidade definitiva, tendo em conta o interesse do empregador, credor da prestação de trabalho. Considerando estas características da impossibilidade, a inadaptação do trabalhador (artigo 373.º CT) não viabiliza a cessação do contrato por caducidade, permitindo, antes, o recurso à resolução. Na realidade, o trabalhador inadaptado não estará impossibilitado, definitiva e totalmente, de realizar a sua atividade, ainda que estes conceitos se relativizem. ii. Falta de título profissional: embora o critério seja jurídico, a impossibilidade de o trabalhador prestar o seu trabalho abrange os impedimentos de ordem material e de ordem legal. Se para o exercício de uma determinada atividade passa a ser exigido um novo requisito, a impossibilidade de o preencher por parte de um trabalhador implica a caducidade do contrato. Do mesmo modo, se o trabalhador perder a habilitação que lhe permite desempenhar uma atividade, o contrato extingue-se. Em qualquer caso, é necessário que a impossibilidade seja definitiva no sentido já enunciado. Assim, 1. Se a lei passa a exigir determinada habilitação para o desempenho de uma atividade, em relação ao trabalhador que não possui tal habilitação e não quer ou não pode obtê-la, o contrato caduca; 2. Se o trabalhador tem habilitação necessária e a perder definitivamente o contrato também caduca. Neste caso prescreve o artigo 117.º, n.º2 CT que o contrato caduca se for retirada ao trabalhador o título profissional por decisão que já não admita recurso. A situação é controversa na eventualidade de o trabalhador ter sido privado do título profissional por um determinado período – não se verificando os pressupostos da suspensão do contrato, nomeadamente por o impedimento ser imputável ao trabalhador –, em que faltaria o caráter definitivo da impossibilidade. Todavia, o caráter definitivo da impossibilidade apresenta uma certa relatividade, pelo que a mera eventualidade de o impedimento cessar não obsta à caducidade. A caducidade derivada da perda de título profissional (artigo 117.º, n.º2 CT) vale igualmente para as situações em que o trabalhador é privado da habilitação que lhe permite exercer uma dada atividade. iii. Cancelamento da autorização de permanência em Portugal de trabalhador estrangeiro: o trabalho a prestar por trabalhador estrangeiro, além das previsões constantes dos artigos 4.º e seguintes CT, está condicionado pelo regime jurídico da entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiro do território nacional, regulado na Lei n.º 23/2008, 4 julho (alterada e republicada pela Lei n.º29/2012). Ora, como as situações de caducidade indicadas no artigo 343.º CT são exemplificativas, além das previsões legais, ainda que incluídas noutros preceitos (v.g. artigo 117.º, n.º2 CT), poder-se-á atender

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LOCATIO LABORIS igualmente a hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Entre essas situações omissas pode indicar-se o cancelamento da autorização de permanência em Portugal de trabalhador estrangeiro. De facto, se o trabalhador não pode permanecer em Portugal e o local de trabalho se situa em território nacional, não pode subsistir o vínculo labora, que caduca. iv. Incapacidade parcial e modificação do objeto negocial: não se encontrando o trabalhador incapacitado para a realização de todo e qualquer trabalho, poder-se-á questionar se, em tal caso, a impossibilidade é absoluta. Frequentemente, na sequência de um acidente de trabalho, o trabalhador fica com uma incapacidade parcial, que lhe permite desempenhar determinadas tarefas, mas não aquelas para as quais foi contratado. A jurisprudência tem interpretado a impossibilidade absoluta do artigo 343.º CT no sentido de incapacidade absoluta para todo o tipo de trabalho, pelo que se o trabalhador se encontra tão-só incapacitado de desempenhar a sua atividade habitual, podendo prestar outras tarefas, o contrato não caduca. É evidente que a diminuição de rendimento ou a não obtenção de objetivos fixados não se enquadram na caducidade do contrato, viabilizando, quando muito, o recurso à resolução do contrato por inadaptação. Contudo, tendo em conta que a impossibilidade prevista no artigo 343.º CT deve ser analisada à luz do regime geral, concretamente das regras de impossibilidade do Direito Civil, e que no âmbito laboral prevalece também um princípio de autonomia das partes na conformação do objeto do contrato de trabalho (artigo 115.º, n.º1 CT), dever-se-á entender o disposto na alínea b) do artigo 343.º CT, no que respeita à impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho, no sentido de estar em causa a atividade para que este foi contratado ou que desempenha ao abrigo da designada categoria real. Importa distinguir se as tarefas que o trabalhador, apesar de incapacitado, pode desempenhar se incluem ou não na sua categoria contratual. Estando o trabalhador impedido de realizar parcialmente a sua atividade, continuará a prestar a que for possível (artigo 793.º, n.º1 CC); e, em tal caso, tendo em conta que a impossibilidade deverá ser absoluta e não relativa (artigo 343.º, alínea b) CT), o empregador não pode resolver o contrato invocando perda de interesse (artigo 793.º, n.º2 CT). Do mesmo modo, se o trabalhador, em razão da incapacidade, passar a desempenhar a sua atividade com menor produtividade, não está preenchido o pressuposto da impossibilidade absoluta, pois a situação enquadrarse-ia no agravamento ou na maior onerosidade da prestação (dificultas praestandi). Diferentemente, na eventualidade de a incapacidade do trabalhador abranger todas as atividades compreendidas na sua categoria, a subsistência da relação laboral pressuporia uma alteração do objeto do contrato. Nada obsta a um acordo no sentido de se proceder a uma requalificação do trabalhador incapacitado, alterando-se o contrato de trabalho, de molde a permitir a subsistência da relação laboral, mas sobre o empregador não impende Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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o dever de modificar o objeto do contrato em função das limitações do trabalhador. Como a impossibilidade absoluta se tem de reportar às atividades contratualmente devidas, caso o trabalhador não se encontre em condições de as executar, o contrato caduca, pois não há um dever genérico de o empregador modificar o objeto negocial em função das limitações do trabalhador. c. Impossibilidade de o empregador receber o trabalhador: i. Aspetos comuns: como o contrato de trabalho é sinalagmático e assenta numa relação obrigacional complexa, a caducidade advém, não só da eventualidade de o trabalhador não poder prestar a atividade, como da hipótese de o empregador não poder receber o trabalho (artigo 343.º, alínea b) CT). Quanto ao dever principal do empregador – pagamento da retribuição, pelo menos na parte em que é satisfeita em dinheiro –, não há impossibilidade de cumprimento, pois a liquidação de obrigações pecuniárias não se inviabiliza. Contudo, na panóplia de deveres secundários e acessórios a cargo do empregador encontramse prestações em que se pode verificar uma impossibilidade de cumprimento, impedindo a prossecução do contrato; em particular, se a entidade patronal não puder cumprir o dever de ocupação efetiva, porque a empresa encerrou definitivamente, há uma impossibilidade de cumprimento que gera a caducidade do contrato. ii. Morte ou extinção da pessoa coletiva: como resulta do artigo 346.º, n.º1 e 2 CT, importa contrapor o empregador pessoa singular ao empregador pessoa coletiva. A morte da pessoa singular empregador determina a caducidade do contrato de trabalho, salvo se os sucessores continuarem a atividade do falecido relacionada com a prestação de trabalho do trabalhador, ou se os sucessores transmitirem a empresa do de cuius (artigo 346.º, n.º1 CT). No artigo 346.º CT, como hipótese de caducidade, indica-se a morte do empregador, sendo pessoa singular, e a extinção da entidade empregadora, no caso de se tratar de pessoa coletiva. Mas, em qualquer destes casos, a caducidade relaciona-se com a extinção da empresa em consequência da morte ou extinção do empregador. NA eventualidade de a pessoa coletiva empregadora se extinguir, o contrato de trabalho só caduca se não tiver havido prévia transmissão do estabelecimento. iii. Encerramento da empresa: tal como o impedimento relativamente à pessoa do empregador, o encerramento total e definitivo da empresa determina igualmente a impossibilidade de se receber o trabalho e, portanto, a caducidade do contrato (artigo 346.º, n.º3 CT). O encerramento pode advir de causas legais ou naturais. As situações de encerramento definitivo a que se tem vindo fazer referência, e que conduzem à caducidade do contrato, nem sempre se distinguem facilmente de hipóteses que fundamentam o despedimento coletivo (artigo 359.º CT). Diferentemente do regime anterior, passou a admitir-se que o encerramento total e definitivo da empresa determina a caducidade do contrato (artigo 346.º, n.º3 CT). Esta alteração tem por base a diferença entre caducidade e resolução do

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LOCATIO LABORIS contrato com fundamento objetivo, que suscitara acesa controvérsia no confronto entre a caducidade e o despedimento coletivo. Apesar de a modificação em causa poder sufragar a diferença entre enceramento imprevisto e encerramento programado, não assenta exatamente nesta contraposição. Há uma diferença de redação entre o preceito em análise e o artigo 359.º CT à qual importa atender: 1. No n.º3 do artigo 346.º CT alude-se a encerramento total e definitivo da empresa; enquanto; 2. No n.º1 do artigo 359.º CT se fala em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente. Daqui resulta que o legislador, na difícil distinção entre a caducidade motivada por impossibilidade e a resolução justificada por causas objetivas, optou por um método formal: sendo o encerramento total e definitivo há caducidade e no caso de encerramento parcial pode recorrer-se à resolução com base em despedimento coletivo. No caso de encerramento temporário, não previsto em nenhum dos preceitos citados, está excluída a caducidade, mas, dependendo das circunstâncias, pode justificar-se o despedimento coletivo. Não obstante a diferente qualificação jurídica (caducidade e resolução por despedimento coletivo), no plano das consequências as divergências esbatem-se, pois, em caso de caducidade por encerramento total e definitivo da empresa, remete-se para o procedimento próprio do despedimento coletivo (artigo 346.º, n.º3, 2.ª parte CT), exceto tratando-se de microempresa, em que o trabalhador tem de ser informado com antecedência (artigo 346.º, n.º4 CT ex vi artigo 363.º, n.º1 e 2 CT). Em qualquer caso, pretende-se que, não obstante a verificação dos pressupostos da caducidade, o trabalhador não seja confrontado de imediato com a cessação do vínculo. Nas situações de extinção (morte ou extinção da pessoa coletiva) ou de encerramento total e definitivo da empresa, a caducidade pressupõe a não continuação da atividade empresarial por outra entidade. Verificando-se a caducidade, o trabalhador tem direito a ser compensado nos termos do artigo 346.º, n.º5 CT, pelo que, neste aspeto, também há similitude co o despedimento coletivo, cuja compensação (artigo 366.º CT) é fixada nos mesmos moldes. Poderse-á discutir se, além da mencionada compensação – que se enquadra no âmbito da responsabilidade objetiva –, pode ser exigida ao empregador uma indemnização fundada em responsabilidade subjetiva sempre que a causa determinante da caducidade lhe for imputável ou se não foi respeitado o procedimento exigido. Na medida em que se encontrem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil pode ser reclamada a correspondente indemnização; assim, se o empregador praticou um facto ilícito e culposo que constitui causa adequada de um dano verificado na esfera jurídica do trabalhador, há o dever de indemnizar. iv. Insolvência do empregador: a insolvência do empregador não acarreta a imediata extinção dos contratos de trabalho vigentes. Os contratos de trabalho que estiverem em vigor no momento em que a Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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insolvência é decretada mantêm-se, como resulta do disposto no artigo 111.º CIRE. Deste modo, a insolvência do empregador não traz, imediatamente, como consequência a cessação do contrato de trabalho, por caducidade, como ocorre em determinados contratos de prestação de serviço (artigo 100.º CIRE), nem sequer a suspensão do vínculo, que corresponde à regra geral (artigos 102.º e seguintes CIRE); não obstante a declaração judicial de insolvência, o contrato de trabalho subsiste, continuando a ser executado, mas pode ser denunciado por qualquer das partes. Após a declaração de insolvência, o administrador da insolvência pode denunciar o contrato com um pré-aviso de sessenta (60) dias (artigo 108.º, n.º1, ex vi artigo 111.º, n.º1 CIRE). A denúncia antecipada do contrato, efetuada pelo administrador da insolvência, determina o pagamento de uma compensação (n.º2 do artigo 111.º CIRE), mas a sua forma de cálculo, constante do n.º3 do artigo 108.º CIRE, pode ser de difícil aplicação no âmbito laboral. O disposto nos citados preceitos do CIRE tem de ser conjugado com a correspondente norma do Código de Trabalho (artigo 347.º CT), até porque, como dispõe o artigo 227.º CIRE, os efeitos da insolvência regem-se pela lei aplicável ao contrato de trabalho; claro que, deste último preceito não resulta a inaplicabilidade do regime da insolvência, previsto no Código da Insolvência, às relações laborais. Atendendo, contudo, a algumas divergências, importa conjugar os regimes deste Código e do Código do Trabalho (artigo 345.º CT): conclui-se que os contratos de trabalho não cessam nem se suspendem. Mas a insolvência do empregador, indiretamente, pode implicar a cessação de contratos de trabalho. Em determinadas circunstâncias, como consequência da insolvência do empregador, poderá o estabelecimento ser definitivamente encerado (artigo 347.º, n.º1, in fine CT). Com o encerramento definitivo do estabelecimento cessam os contratos de trabalho. É o encerramento definitivo da empresa ou de um seu estabelecimento, derivado da declaração de insolvência, que constitui uma causa especial de cessação do contrato de trabalho. No fundo, se a insolvência implica o encerramento do estabelecimento, com o encerramento surge uma impossibilidade objetiva de manutenção da relação laboral, concretamente uma impossibilidade superveniente, absoluta ou definitiva de o empregador receber o trabalho (artigo 343.º, alínea b) CT). Conclui-se, assim, que o encerramento definitivo do estabelecimento em razão da declaração de insolvência do empregador determina a cessação do contrato de trabalho por caducidade. Esta situação é idêntica à que se verifica aquando da cessação de contratos de trabalho fundada em resolução por causas objetivas, em especial, no caso de despedimento coletivo (artigo 359.º CT). Tendo em conta a similitude, e na sequência do que já se indicou a propósito do encerramento definitivo da empresa (artigo 346.º, n.º3 CT), apesar de serem figuras distintas – caducidade e resolução –, remete-se para um regime procedimental idêntico: com exceção das microempresas, a cessação do contrato de trabalho decorrente do

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LOCATIO LABORIS encerramento justificado pela insolvência do empregador tem de ser precedida do procedimento estabelecido para o despedimento coletivo (artigo 347.º, n.º3 CT). Deste modo, diferentemente do que poderia resultar do artigo 108.º, n.º1 ex vi artigo 111.º, n.º1 CIRE, a cessação do contrato de trabalho não depende tão-só de um aviso prévio (de quinze a setenta e cinco dias – 15 a 75 dias), mas também da instauração do procedimento previsto nos artigos 360.º e seguintes CT, pois o artigo 247.º CT constitui norma especial relativamente às normas do Código da Insolvência, diploma que não regula expressamente a questão da insolvência do empregador. Assim, no caso de microempresa, em que não se impõe a instauração de um procedimento idêntico ao estabelecido para o despedimento coletivo (artigo 347.º, n.º3 CT), basta o aviso prévio de sessenta (60) dias (artigo 108.º CIRE); nas outras empresas, a este aviso prévio acresce o procedimento previsto nos artigos 360.º e seguintes CT. Prevê-se, igualmente, no n.º2 do artigo 347.º CT, que, antes do encerramento definitivo do estabelecimento, o administrador da insolvência possa fazer cessar os contratos de trabalho em relação aos trabalhadores cuja colaboração não seja indispensável à manutenção do funcionamento da empresa. A atribuição ao administrador da insolvência do direito de fazer cessar os contratos em execução decorre, nomeadamente, dos artigos 108.º e 111.º CIRE, mas a previsão específica da insolvência do empregador consta somente do Código de Trabalho, não se aplicando, quanto aos pressupostos da cessação do contrato de trabalho, aquele diploma. A cessação do contrato de trabalho requerida pelo administrador da insolvência, nos termos do artigo 347.º, n.º2 CT, depende do preenchimento de pressupostos substanciais e formais: 1. É necessário que a colaboração dos trabalhadores cujos contratos cessam seja dispensável para a manutenção do funcionamento da empresa: como a empresa não encerrou em consequência da insolvência, terá de se averiguar de que trabalhadores carece para continuar a funcionar; podendo admitir-se que continue a laborar normalmente, precisando de todos os trabalhadores, ou que tenha de reduzir a atividade, prescindindo de alguns colaboradores; 2. Para a caducidade dos contratos, tal como na hipótese de encerramento do estabelecimento, já analisada, remete-se para o regime procedimental estabelecido para o despedimento coletivo (artigos 360.º e seguintes CT): com exceção das microempresas, a cessação do contrato de trabalho requerida pelo administrador da insolvência, nos termos do n.º2 do artigo 347.º CT, tem de ser antecedida de um procedimento (artigo 347.º, n.º3 CT). Por conseguinte, a declaração de insolvência não constitui causa direta de cessação do contrato de trabalho. Contudo, dela derivam dois fundamentos de caducidade do vínculo laboral: 1. A impossibilidade de manutenção do contrato por encerramento definitivo do estabelecimento; Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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Artigos 1.ºa 5.º, n.º1, alínea c) Decreto-Lei n.º353-H/77, 29 agosto.

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2. Desnecessidade da colaboração dos trabalhadores. Independentemente do fundamento da caducidade, para a cessação do vínculo laboral, exceto nas microempresas, é necessário recorrer ao procedimento previsto para o despedimento coletivo. Além disso, em qualquer dos casos, perante a cessação do contrato de trabalho, ao trabalhador cabe o direito à compensação estabelecida no artigo 366.º CT; a dúvida ficou esclarecida com a inclusão de um n.º5 no artigo 347.º CT, na revisão de 2012: o trabalhador tem direito à compensação comum às situações de cessação do contrato com causas objetivas. Não obstante a situação de insolvência – impossibilidade de cumprir obrigações (artigo 3.º, n.º1 CIRE) –, poder-se-á recorrer à recuperação da empresa depois do início do processo de insolvência, na medida em que a atual alusão à impossibilidade de cumprir obrigações vencidas não implica a inviabilidade económica da empresa ou a irrecuperabilidade financeira postuladas pela noção de falência. Situação diversa é aquela que se verifica em relação a empresas em situação económica difícil: aqui, podem os contratos de trabalho ser suspensos2. 5. Reforma do trabalhador: por último, a reforma do trabalhador (alínea c) do artigo 343.º CT) corresponde a uma situação de caducidade com uma qualificação híbrida. Em princípio, a reforma por velhice ou invalidez poderia ser entendida como uma hipótese de impossibilidade superveniente de o trabalhador prestar o seu trabalho nos termos da alínea b) do mesmo preceito, mas, do disposto no artigo 348.º CT, a reforma por velhice não determina a automática caducidade do negócio jurídico, na medida em que se converte num contrato a termo certo, desde que não tenha sido denunciado, por qualquer dos contraentes, nos trinta dias imediatos ao conhecimento bilateral da situação de reforma. Não há, pois, uma caducidade automática, sendo a situação idêntica à prevista na alínea a) do artigo 343.º CT em relação ao contrato de trabalho a termo certo. Não assim quanto à invalidez do trabalhador, caso em que se verifica a impossibilidade absoluta e definitiva de prestar trabalho, da qual resulta a caducidade automática do contrato de trabalho. Como causas de caducidade, aludese a dois tipos de reforma (artigo 343.º, alínea c) CT): a. Por velhice: b. Por invalidez. Mas só se autonomiza a reforma por idade (designada por velhice) no artigo 348.º CT, não se fazendo neste diploma outra referência à reforma por invalidez, pois esta, verdadeiramente, constitui uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho, situação analisada na alínea anterior. A reforma por idade pressupõe uma situação atípica de caducidade, na medida em que não opera automaticamente: c. A situação de reforma depende de um requerimento do trabalhador à segurança social – em relação à qual o empregador é alheio; d. A extinção do vínculo só se verificará quando ambas as partes tomem conhecimento da situação e não no momento em que o trabalhador se reforma;

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LOCATIO LABORIS e. Mesmo depois do conhecimento bilateral, a relação laboral pode prosseguir durante os trinta dias seguintes, até que qualquer das partes decida pôr termo ao vínculo, não cessando, portanto, imediatamente; f. Estando o trabalhador na situação de reforma, a relação laboral não se extingue ipso iure, pois se este permanecer ao serviço, por mais de trinta dias após o mútuo consentimento da situação, a relação jurídica converte-se num contrato a termo certo. Tal como anteriormente se preconizava na LCCT, o contrato não caduca com a situação de reforma do trabalhador, sendo ajustado em seu lugar um novo contrato a termo certo; pelo contrário, a reforma do trabalhador determina a subsistência do anterior vínculo, o qual, não caducando por via de declaração de qualquer das partes, passa a conter, por força da lei, um termo certo. No período – até trinta dias (30 dias) – que decorre entre o conhecimento mútuo da situação de reforma e a declaração de cessação do vínculo, o contrato de trabalho subsiste como relação contratual de facto. Esta situação, prolongando-se por mais de trinta dias (30 dias), determina a conversão do vínculo existente num contrato a termo certo; isto é, o contrato subsiste sendo-lhe aposto, automaticamente, um termo resolutivo. Tendo em conta o automatismo da inclusão do termo, é dispensada a redução do contrato a escrito (alínea a) do n.º2 do artigo 348.º CT). O trabalhador pode requerer a reforma a partir dos sessenta e cinco anos de idade (artigo 20.º Decreto-Lei n.º187/2007, 10 maio), mas o facto de se encontrar reformado não obsta a que continue a trabalhar; impõese, em tal caso, que o vínculo laboral com a empresa, depois de o empregador saber que o trabalhador se encontra reformado, se converta num contrato a termo certo pelo prazo de seis meses, renovável sem limite (artigo 392.º, n.º2, alínea b) CT). Depois de perfazer setenta anos (70 anos), independentemente de ter requerido a reforma, o trabalhador pode continuar a desempenhar a sua atividade na empresa empregadora, mas o contrato passa a estar sujeito a um termo certo de seis meses (6 meses); renovável ilimitadamente (artigo 348.º, n.º3 CT). A diferença relativamente à situação analisada antes resulta do facto de a aposição automática do termo não se encontrar na dependência do pedido de reforma do trabalhador e do conhecimento da situação de reforma por parte do empregador; a aposição automática do termo depende de um único pressuposto: o trabalhador ter atingido setenta anos (70 anos) de idade. No Direito privado, diferentemente do funcionalismo público, não há um limite de idade, a partir do qual não se possa continuar a prestar a atividade; enquanto as partes desejarem a prossecução da relação laboral esta manter-se-á. Todavia, independentemente de o trabalhador se reformar, quando atinja setenta anos (70 anos) de idade, o vínculo laboral fica sujeito a um termo resolutivo, por um prazo de seis meses renovável sem limite (artigo 348.º, n.º2, alínea b) ex vi n.º3 CT). Na primeira situação analisada, a caducidade depende da verificação do pressuposto de aplicação do instituto – reforma do trabalhador com conhecimento pelo empregador – associada a uma declaração da parte que pretende pôr termo ao contrato. Na falta de declaração de qualquer das partes durante trinta dias (30 dias) após o mútuo conhecimento da situação de reforma, o vínculo converte-se num contrato a termo certo de seis meses (6 meses), que pode ser denunciado nos termos gerais. Contudo, como dispõe a alínea c) do n.º2 do artigo 348.º CT, a caducidade do contrato fica sujeita a aviso prévio de sessenta ou quinze dias (60 ou 15 dias), consoante a iniciativa pertença ao empregador ou ao trabalhador. Tal como no contrato a termo, a caducidade depende de denúncia de uma das partes, mas o aviso prévio é superior. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez Não tendo o contrato caducado nos primeiros trinta dias (30 dias) após o mútuo conhecimento da situação de reforma, este converte-se em contrato a termo, cuja caducidade depende do regime regra analisado na anterior alínea c), com as especificidades constantes das várias alíneas do n.º2 do artigo 348.º CT: o aviso prévio é superior e não há o pagamento de uma compensação. Na segunda hipótese – em que o trabalhador completou setenta anos (70 anos) de idade –, a solução é idêntica (artigo 348.º, n.º3 CT), com um esclarecimento. O contrato não caduca no momento em que o trabalhador perfaz setenta anos (70 anos), mas só depois de ser denunciado; a denúncia pode ser feita nos trinta dias (30 dias) imediatos à data em que o trabalhador completou setenta anos (70 anos) de idade ou depois de decorrer o termo resolutivo de seis meses (6 meses) que lhe foi aposto, nos termos gerais do contrato a termo, com as especificidades indicadas no n.º2 do artigo 348.º CT. A partir da data em que o trabalhador completa setenta anos (70 anos), correm trinta dias (30 dias) para a denúncia, no termo dos quais o contrato se converte, passando a ser a termo por seis meses e, para o termo do primeiro período, qualquer das partes o pode denunciar. A caducidade do contrato nas situações indicadas não determina o pagamento de qualquer compensação ao trabalhador (artigo 348.º, n.º2, alínea d) CT). Com esta alínea resolveu-se uma dúvida discutida no âmbito do regime anterior; a inclusão da alínea d) só se justifica em razão da mencionada dúvida, pois a compensação, em caso de exercício lícito de um direito tem caráter excecional, e a falta da sua consagração determinaria que não seria devida. Assim, diferentemente do que ocorre nos termos do artigo 344.º, n.º2 CRT, em que a caducidade resultante de denúncia do empregador confere ao trabalhador o direito a perceber uma compensação, neste caso, apesar de a cessação do vínculo advir do exercício lícito de um direito, não é devida qualquer quantia. É necessário relembrar que a compensação devida em caso de exercício lícito de um direito tem caráter excecional e o legislador só a estabelece quando, no confronto dos interesses em análise, se justifica a sua admissão; ora, relativamente a um trabalhador reformado ou que já tenha completado setenta anos (70 anos), a proteção da segurança no emprego e a compensação de instabilidade perdem relevância. O não pagamento de compensação abrange as três situações referenciadas: a. O trabalhador reformou-se com conhecimento de ambas as partes, tendo uma delas emitido o aviso prévio constante da alínea c) do n.º2 do artigo 348.º CT; b. O trabalhador atingiu setenta anos (70 anos) e, logo a seguir ou decorridos quatro ou cinco meses e meio (4 ou 5 meses e 15 dias), uma das partes emitiu o aviso prévio de caducidade (alínea c) do n.º2 do artigo 348.º CT); c. O trabalhador reformou-se sem ter havido caducidade e o contrato passou a conter um termo resolutivo, pelo que uma das partes o denunciou, nos termos do n.º1 do artigo 344.º CT, com as especificidades constantes do artigo 348.º, n.º2, alínea c) CT.

contrato de trabalho, confere aos sujeitos autonomia, não só para celebrar

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1. Noção: a. Aspetos gerais: o princípio da liberdade contratual, válido no domínio do

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Revogação:

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LOCATIO LABORIS contratos, como também para os fazer cessar por mútuo consenso. O empregador e o trabalhador têm liberdade para celebrar o contrato de trabalho e igualmente para lhe pôr termo mediante um acordo revogatório. A revogação do contrato de trabalhador segue o regime geral (artigo 349.º CT), exceto quando à forma, em que se exige escrito com determinadas menções (artigo 349.º, n.º2 e 3 CT). A isto acresce que se conferiu ao trabalhador o direito de arrependimento, mediante o qual pode, unilateralmente, fazer cessar o acordo de revogação do contrato de trabalho até ao sétimo dia seguinte à data da respetiva celebração (artigo 350.º, n.º1 CT); em determinadas circunstâncias, pode obstar-se ao exercício do direito de arrependimento se o acordo revogatório for celebrado com as assinaturas reconhecidas presencialmente perante notário (artigo 350.º, n.º4 CT). A revogação prevista nos artigos 349.º e seguintes CT é um negócio jurídico bilateral, mediante o qual as partes acordam em fazer cessar um contrato de trabalho válido. O consenso que tem em vista a extinção do vínculo laboral é discricionário, pois as partes não precisam de invocar qualquer fundamento e, em princípio, produz efeitos ex nunc, na medida em que só tem repercussões para o futuro. A revogação pode ser ajustada a todo o tempo, mesmo que, previamente, as partes tivessem acordado um prazo de duração mínima do contrato (v.g. artigo 137.º CT) e, consoante o acordo, produz efeitos imediatos ou em momento ulterior; pode ser acordado que o contrato cessa imediatamente ou que cessa no fim do mês ou do ano. Sendo a revogação um acordo, aplica-se-lhe o regime geral dos negócios jurídicos, nomeadamente, quanto à formação, com exceção das regras respeitantes à forma do negócio. Interessa, contudo, aludir a uma concretização dos princípios gerais, constante do artigo 129.º, n.º1, alínea j) CT, em que se veda o recurso à revogação do contrato de trabalho quando se pretende readmitir, de seguida, o trabalhador, pois estará em causa uma prática em fraude à lei. 2. Forma e formalidades: tal como o contrato de trabalho é consensual, as regras gerais de Direito Civil apontariam para a consensualidade da revogação; todavia, pelas razões indicadas, a dificuldade de prova deste acordo e, principalmente, a prevenção de pressões e fraudes que, mais facilmente, prejudicariam o trabalhador, levaram a que se estabelecesse a exigência de forma escrita (artigo 349.º, n.º2 CT). Além da forma escrita, prescrevem-se determinadas formalidades, relacionadas com os fundamentos indicados. O acordo tem de ser feito em duplicado (artigo 349.º, n.º1 CT), devendo mencionar-se a data da sua celebração e o dia a partir do qual produz efeitos (artigo 349.º, n.º3 CT). Estando afastado o princípio do consensualismo para o distrate do contrato de trabalho, a inobservância da forma escrita gera a nulidade do acordo revogatório, nos termos gerais do artigo 220.º CC. Sendo as formalidades do acordo revogatório ad substantiam, a sua falta poderia ter idêntica consequência; contudo, é discutível que todas as formalidades sejam de natureza substancial e que, consequentemente, a sua falta implique necessariamente a nulidade do acordo. Este regime de formalidades carece de ser completado com o disposto no artigo 350.º, n.º4 CT, onde se impõe que as assinaturas apostas ao contrato sejam reconhecidas presencialmente no notário, para obstar a que o trabalhador revogue o acordo. 3. Efeitos: a. Cessação do vínculo: o acordo revogatório tem como efeito principal a cessação do vínculo laboral por mútuo consenso. Tal como há liberdade para Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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celebrar o contrato de trabalho, do mesmo modo, havendo acordo, as partes podem, em qualquer momento, fazer cessar os efeitos do contrato que as vincula. O contrato de trabalho deixa de produzir efeitos a partir da data fixada no acordo, que pode ser a da sua celebração; neste caso, a produção de efeitos é imediata, mas pode ser diferida para o dia ajustado pelas partes. Em qualquer caso, no dia da celebração do acordo revogatório ou na data escolhida pelas partes, o contrato de trabalho deixa de produzir efeitos. É, todavia, discutível que a revogação, por vontade das partes, possa determinar a dissolução do vínculo contratual com eficácia retroativa, porque, por um lado, o contrato de trabalho é de execução continuada, por outro, a proteção da posição jurídica do trabalhador pode colocar alguns entraves a uma destruição retroativa do vínculo contratual, e, por último, a imperatividade do regime (artigo 339.º CT) não viabiliza tais acordos. b. Compensação: associado ao efeito extintivo do contrato de trabalho, as partes podem acordar outras consequências (artigo 349.º, n.º4 CT). Estes efeitos conexos com a cessação do contrato relacionam-se normalmente com compensações pecuniárias devidas por qualquer das partes, mas também podem depender de uma ponderação de consequências de negócios coligados com o contrato de trabalho. Ao cessar o contrato de trabalho, há certas prestações que o empregador deve efetuar ao trabalhador, i.e., que se vencem com a cessação, como o direito a férias e respetivo subsidio (artigo 245.º CT). Por outro lado, se o empregador está em mora relativamente, por exemplo, a retribuições vencidas, estas prestações deverão ser efetuadas aquando da cessação do contrato (todavia, o artigo 337.º CT). Em contrapartida, o trabalhador também pode ser devedor do empregador, nomeadamente, em relação a adiamentos por conta da retribuição. Em qualquer dessas hipóteses, ao ajustar-se um acordo revogatório é frequente que se acertem as contas, estabelecendo outros efeitos para além da cessação do contrato. Mas os efeitos associados à cessação não se resumem a uma compensação de prestações derivadas do contrato de trabalho, pois as partes podem ter-se vinculado a outros deveres, em contratos coligados com este. Assim, se o empregador arrendou uma casa ao trabalhador ou lhe emprestou dinheiro para adquirir um automóvel, ao revogar o contrato de trabalho, as partes providenciarão as consequências da cessação nestes outros contratos, que poderão subsistir. No acordo revogatório, atendendo à discricionariedade dos motivos, as partes podem ajustar outros efeitos, normalmente relacionados com o assentimento do trabalhador. De facto, com alguma frequência, apesar de a revogação não implicar o pagamento de qualquer indemnização, do acordo consta a obrigação de o empregador pagar uma quantia ao trabalhador, que leva a denominar este ajuste de despedimento negociado; sempre que o empregador pretende fazer cessar o contrato, não tendo motivo, pode propor ao trabalhador a revogação do negócio jurídico mediante o pagamento de uma quantia, que será livremente negociada pelas partes. A liberdade contratual, neste âmbito, é por vezes questionada atendendo à assimetria existente; contudo, nada permite que a questão seja analisada dentro dos estritos contornos do regime dos vícios da vontade, mormente o erro, a coação e a usura (artigos 240.º e seguintes e 282.º CC). A autonomia privada permite que o pagamento seja diferido ou

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LOCATIO LABORIS pago em prestações; e o incumprimento dessa obrigação não invalida o acordo revogatório (solução diversa em caso de despedimento coletivo: artigo 383.º, alínea c) CT, pelo que a falta de pagamento determina a ilicitude do despedimento), mas pode fundamentar a sua resolução nos termos do artigo 801.º CC. Caso o acordo revogatório se funde numa relação sinalagmática, tendo o assentimento do trabalhador sido obtido, ainda que parcialmente, em razão de um valor que lhe iria ser pago, a falta de cumprimento da quantia acordada, verificados os pressupostos do artigo 808.º CC, em particular o decurso do prazo admonitório, confere ao credor (trabalhador) a possibilidade de resolver o contrato (artigo 801.º, n.º2 CC); ou seja, o acordo revogatório. A compensação pecuniária ajustada no acordo revogatório pode ter natureza global ou encontrar-se discriminada em função das diferentes prestações de que uma parte é devedora à outra. Nesta, segunda hipótese, o montante total a pagar determina-se pela soma das várias parcelas – créditos vencidos, créditos exigíveis em virtude da cessação ou a compensação paga em virtude de o contrato de trabalho cessar –, pelo que, havendo um erro de cálculo, o mesmo deverá ser corrigido nos termos do artigo 249.º CC. De modo diverso, se a compensação pecuniária tiver natureza global, não se discriminando o valor dos diferentes créditos, pressupõe-se que nesse montante global as partes incluíram todas as prestações devidas (artigo 349.º, n.º5 CT). Nada obsta inclusive a que, no acordo revogatório, ao fixar-se o valor da compensação, se tenha ajustado uma remissão total ou parcial de determinada dívida (artigos 863.º e seguintes CC). Deste modo, o montante fixado pode incluir diferentes créditos e determinar a renúncia a outros direitos. A atual redação do preceito resolve uma dúvida relativa à interpretação do anterior regime. O legislador estabelece uma presunção iuris tantus, ilidível nos termos gerais (artigo 350.º, n.º2 CC). Acresce que a presunção ilidível corresponde aos princípios informadores da revogação do contrato de trabalho. Como se afirmou supra, na tutela da genuinidade e da atualidade da vontade do trabalhador importa garantir que, aquando da celebração do acordo revogatório, os créditos laborais do trabalhador vencidos ou tornados exigíveis pela revogação do contrato foram corretamente determinados. As preocupações neste âmbito justificam-se em razão da potencial situação de desequilíbrio contratual, de modo a evitar que o empregador pressione o trabalhador no sentido de este renunciar, total ou parcialmente, a créditos já vencidos ou que decorram da cessação do contrato de trabalho. É evidente que sempre se poderia recorrer à anulabilidade, por usura, do distrate (artigo 282.º CC), mas a prova da usura, que impenderia sobre o trabalhador, seria naturalmente difícil. Importa, portanto, garantir a integralidade dos créditos laborais devidos ao trabalhador, tanto os vencidos, como os que resultam diretamente da cessação do contrato, e, ainda, eventualmente, aqueles que têm a sua causa no próprio acordo de revogação do contrato de trabalho. Não obstante a revogação do contrato de trabalho não acarretar, para o empregador, a obrigatoriedade de pagamento de qualquer indemnização ou compensação, na maioria dos casos, atendendo à rigidez do sistema quanto às formas de cessação do contrato de trabalho e ao princípio constitucional da segurança no emprego, o acordo de revogação assume-se como um despedimento negociado. De facto, não raras Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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vezes, o empregador, para efeitos de obtenção do acordo do trabalhador, ajusta o pagamento de uma compensação, de valor tendencialmente equivalente ou ligeiramente superior ao das importâncias indemnizatórias legalmente devidas em caso de despedimento ilícito ou por causas objetivas. c. Cessação do acordo de revogação: em princípio, a revogação, como qualquer negócio jurídico, vincula as partes e, excluindo a hipótese de vícios da vontade, de incumprimento culposo ou de impossibilidade de cumprimento de uma das partes, a contraparte não se pode desvincular do acordo. Essencialmente, para prevenir fraudes, no artigo 350.º CT conferese ao trabalhador o poder de fazer cessar o acordo de revogação. Este direito do trabalhador tem de ser exercido até ao sétimo dia seguinte à data da celebração do acordo revogatório (n.º1 do artigo 350.º CT); o prazo de dois dias foi alargado para sete dias, mas a contagem desse prazo tem data de início diferente. Confere-se ao trabalhador a possibilidade de reponderar o acordo de revogação ajustado. Para o combate a fraudes o trabalhador tem sempre o recurso aos meios comuns, nomeadamente com fundamento na falta e vícios da vontade, entre as quais, a falta de consciência da declaração (artigo 246.º CC), o erro na declaração (artigo 247.º CC), o dolo (artigo 253.º CC), ou a coação moral (artigo 255.º CC). A existência de vícios na formação ou na declaração da vontade pode determinar a invalidade do contrato (artigos 247.º e seguintes CC) e, tratando-se de um negócio (extintivo) usurário, admite-se a sua anulação ou modificação segundo juízos de equidade (artigos 282.º e 283.º CC). Para que a cessação do acordo de revogação produza efeitos torna-se necessário que o trabalhador entregue ou ponha à disposição do empregador a totalidade do valor que lhe foi pago como compensação pecuniária ajustada no acordo de revogação (artigo 250.º, n.º3 CT). Por outro lado, o direito a fazer cessar o acordo de revogação não é atribuído ao trabalhador se neste negócio jurídico, seguindo as exigências do artigo 349.º, n.º3 e 4 CT, as assinaturas forem objeto de reconhecimento presencial no notário (artigo 350.º, n.º4 CT). Resta acrescentar que a solução constante do artigo 350.º CT é excecional, não se justificando aplicar este regime a outras situações, salvo havendo específica previsão legal. Deste modo, o trabalhador não poderá fazer cessar o acordo de pré-reforma (artigos 318.º e seguintes CT), porque se trata de uma situação para a qual o arrependimento não foi pensado e, principalmente, porque corresponde a um regime especial ao qual não se aplica a norma geral. Concluindo, pode-se dizer que os pressupostos desta revogação atípica são quatro: i. A cessação em causa só se aplica no estrito âmbito da revogação prevista nos artigos 349.º e 350.º CT; ii. É necessário que o acordo revogatório tenha sido celebrado sem reconhecimento presencial das assinaturas perante notário; iii. O direito tem de ser exercido mediante declaração escrita a enviar no prazo de sete dias (7 dias) a contar da data da celebração do acordo; iv. O trabalhador, para exercer o direito, tem de devolver a compensação pecuniária recebida no momento em que faz cessar o acordo de revogação. Tendo em conta a atipicidade desta solução, importará discutir o fundamento do direito de fazer cessar unilateralmente o acordo revogatório. Parece indiscutível que se trata de um direito potestativo que tem em vista a proteção

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LOCATIO LABORIS da parte mais fraca e a estabilidade do vínculo laboral. Juridicamente, o direito potestativo em causa enquadra-se numa condição resolutiva; isto é, a revogação do contrato de trabalho fica, por imperativo legal, sujeita a uma condição resolutiva, nos termos da qual o trabalhador, no exercício de um direito potestativo, pode destruir retroativamente os efeitos extintivos ajustados relativamente a um contrato de trabalho, fazendo-o renascer. Mas discute-se se este direito potestativo conferido ao trabalhador tem só em vista combater atitudes fraudulentas dos empregadores ou se constitui um direito de arrependimento. De iure constituendo poderá criticar-se a solução legal e advogar-se a sua abolição, mas não seria correto interpretar a lei contra a sua letra, de modo a concluir que o direito de revogação de determinadas declarações negociais correspondia, antes, a uma presunção de fraude dos empregadores, que a poderiam ilidir, provando que o trabalhador não fora pressionado a pôr termo ao contrato de trabalho. A dúvida parece estar sanada com o atual artigo 350.º CT, pois, como se indicou, por via da alteração introduzida quanto o momento do início do prazo, pode concluirse que a norma só prossegue uma das finalidades indicadas: confere-se ao trabalhador a possibilidade de reponderar o acordo de revogação ajustado, não estando em causa o combate a eventuais fraudes, indiretamente, através do regime da desvinculação do acordo de revogação. Em suma, está-se perante o designado direito de arrependimento. A possibilidade conferida a uma das partes de fazer cessar um acordo, apesar de excecional, não é específica do domínio labora. O legislador consagrou o direito de arrependimento em outros contratos quando está em causa uma justificada tutela do contraente débil, conferindo a possibilidade de essa parte, tradicionalmente desprotegida, poder, como se diz em linguagem popular, dar o dito por não dito. Assim, o trabalhador, arrependendo-se de ter ajustado um acordo de revogação do contrato de trabalho, poderá, nos sete dias imediatos ao ajuste, sem necessitar de justificar a sua decisão, resolver tal acordo. Resta acrescentar que a discussão em torno da eventual inconstitucionalidade dos preceitos que admitem a cessação, por vontade de uma das partes (trabalhador), do acordo de revogação – bem como da resolução e denúncia do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador (artigo 402.º CT) –, com base na violação do princípio da liberdade de iniciativa privada (artigo 61.º CRP), não apresenta qualquer particularidade, pois a questão coloca-se nos mesmos termos a propósito do direito de arrependimento previsto noutros domínios. No confronto de interesses entre a segurança contratual e a justiça resultante da especial proteção conferida a um dos contraentes, em razão da sua maior debilidade, deu-se prevalência a este segundo fator. E as regras jurídicas, ainda que com previsão constitucional, não são de aplicação absoluta, admitindo exceções, como neste caso.

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Denúncia: 1. Regime geral: o contrato de trabalho, sendo um vínculo de execução continuada e, normalmente, de duração indeterminada, pode cessar por via da denúncia ad libitum. O princípio da denúncia livre do contrato mantém, na relação laboral, plena aplicação

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quando a iniciativa cabe ao trabalhador. O contrato de trabalho, sendo uma relação duradoura, não implica uma vinculação perpétua do trabalhador, que a todo o tempo se pode desvincular. Neste caso, estar-se-á perante a denúncia com aviso prévio (artigo 400.º CT). A vinculação indefinida contraria a liberdade, nomeadamente económica, mas, da ponderação entre a liberdade de desvinculação e a segurança no emprego (artigo 53.º CRP), só se concedeu a denúncia livre ao trabalhador. O trabalhador que pretenda pôr termo ao contrato pode recorrer à denúncia ad nutum e não tem de indemnizar a contraparte se comunicar por escrito a sua intenção de se desvincular com a antecedência estabelecida no artigo 400.º, n.º1 CT. A declaração de denúncia do contrato de trabalho pode ser revogada pelo trabalhador até ao sétimo dia seguinte à data em que chega ao poder ou ao conhecimento do empregador (artigo 402.º, n.º1 CT). Trata-se de uma exceção à regra geral da irrevogabilidade das declarações negociais (artigo 230.º CC), pois admite-se que o trabalhador, num prazo limitado, revogue a declaração negocial de denúncia do contrato de trabalho. De modo diverso, por via de regra, o empregador não pode recorrer à denúncia como modo de fazer cessar o vínculo contratual. Contudo, em situações pontuais, expressamente previstas, confere-se ao empregador a faculdade de denunciar o contrato de trabalho; assim, durante o período experimental (artigo 114.º CT) ou num contrato a termo certo (artigo 344.º CT), o empregador pode denunciar o contrato, fazendo cessar a relação laboral. Relativamente ao trabalhador, não obstante a previsão genérica de denúncia imotivada do artigo 400.º CT, e além das situações indicadas, em que a denúncia é conferida a ambas as partes (artigos 114.º, 163.º e 344.º CT), o legislador ainda alude à faculdade de denunciar o contrato de trabalho no artigo 365.º CT, em caso de despedimento por causas objetivas. 2. Período experimental: como prescreve supletivamente o artigo 114.º, n.º1 CT, durante o período experimental qualquer das partes pode denunciar o contrato de trabalho. Trata-se de uma denúncia ad nutum, pois não é necessária a invocação de justa causa. Por outro lado, contrariamente à regra geral, admite-se que a denúncia possa ser feita valer sem aviso prévio; contudo, se o período experimental tiver durado mais de sessenta dias (60 dias), o empregador tem de dar um aviso prévio de sete dias (artigo 114.º, n.º2 CT). Resta aferir que a denúncia, correspondendo ao exercício lícito de um direito, não pressupõe o pagamento de uma indemnização; a parte que invoca a denúncia não tem de compensar os prejuízos causados à contraparte pela cessação do vínculo. 3. Comissão de serviço: apesar de no artigo 163.º CT se aludir tão só, primeiro, à cessação da comissão de serviço, e, depois, à possibilidade de pôr termo à comissão de serviço, sem qualificar o modo de extinção, poderá entender-se que se trata de uma denúncia. De facto, qualquer das partes, enviando uma declaração com um aviso prévio de trinta ou sessenta dias (30 ou 60 dias), pode fazer cessar a relação laboral em regime de comissão de serviço. A denúncia da comissão de serviço que implique a cessação do contrato de trabalho, sendo requerida pelo empregador, apesar de lícita, implica o pagamento de uma compensação ao trabalhador, nos termos prescritos na alínea c) do n.º1 do artigo 164.º CT. 4. Denúncia com aviso prévio: atendendo ao já mencionado princípio da denúncia ad nutum dos contratos duradouros, a lei confere ao trabalhador o direito de se desvincular a todo o tempo, desde que comunique essa intenção ao empregador com trinta ou sessenta dias (30 ou 60 dias)de antecedência, conforme a sua antiguidade

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LOCATIO LABORIS seja inferior ou igual a dois anos (2 anos) ou superior a dois anos (2 anos) – artigo 400.º, n.º1 CT). Estes prazos podem ser alargados até seis meses (6 meses) por instrumento de regulamentação coletiva ou contrato de trabalho, em relação a trabalhadores que ocupem cargos de administração ou de direção ou que desempenhem funções de representação ou de responsabilidade (artigo 400.º, n.º2 CT). A denúncia – a exercer só pelo trabalhador – pode ser feita valer na pendência de um contrato de trabalho a termo, se o trabalhador pretender desvincular-se ante tempus, caso em que o aviso prévio será de quinze dias (15 dias) ou de trinta dias (30 dias) – artigo 400.º, n.º3 CT). A declaração de denúncia com aviso prévio tem de ser feita por escrito e endereçada ao empregador com a antecedência indicada, mas a exigência de forma tem em vista a proteção do declarante, pois não foi estabelecida para garantia da entidade patronal. Por isso se admite a possibilidade de ser revogada a declaração de denúncia até ao sétimo dia seguinte à data em que chega ao poder do empregador, se o documento escrito não tiver a assinatura do trabalhador com reconhecimento presencial (artigo 402.º, n.º1 CT). A fim de impor ao trabalhador a necessária ponderação e de obstar à revogação da denúncia, o empregador pode exigir que a declaração de denúncia tenha a assinatura do emitente com reconhecimento notarial presencial (artigo 402.º, n.º1 CT). Além do regime comum de denúncia ad libitum a exercer pelo trabalhador, há que atender a uma previsão específica em que se lhe confere também o direito de denunciar o contrato. No artigo 365.º CRT conferiu-se ao trabalhador a faculdade de denunciar o contrato de trabalho em caso de despedimento por causas objetivas. Pelas razões já invocadas, relacionadas com a segurança no emprego, a denúncia ad libitum só é conferida ao trabalhador, não podendo o empregador, fora das situações especialmente previstas e já mencionadas, denunciar o contrato de trabalho com aviso prévio. A denúncia com aviso prévio invocada pelo trabalhador, correspondendo à efetivação de um direito, não determina o pagamento de uma compensação. Contudo, no caso de o menor ter denunciado o contrato de trabalho durante a formação, que lhe deve ser assegurada pelo empregador (artigo 67.º CT), ou num período imediatamente subsequente de duração igual àquela, deve compensar o empregador em valor correspondente ao custo da formação (artigo 71.º, n.º1 CT) 5. Falta de aviso prévio; abandono do trabalho: se o trabalhador quiser fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho sem justa causa – não preenchendo, portanto, os pressupostos da resolução – nem aviso prévio, em violação do disposto no n.º1 do artigo 400.º CT, a extinção do vínculo ocorre, sendo, todavia, responsabilizado pelo facto. Como dispõe o artigo 401.º CT, em tal caso, o trabalhador fica obrigado a pagar ao empregador uma indemnização pelos prejuízos causados, que não será inferior ao valor total da retribuição base e das diuturnidades correspondentes ao período de antecedência em falta. Em suma, não sendo respeitado o prazo de aviso prévio, o contrato cessa, mas o trabalhador terá de indemnizar o empregador nos termos previstos no artigo 401.º CT: sem prejuízo da responsabilidade decorrente da violação de outros preceitos, em particular o artigo 137.º, n.º1 CT, o trabalhador fica obrigado a pagar uma indemnização correspondente ao valor da retribuição base e das diuturnidades correspondentes ao período de antecedência (trinta e sessenta dias – 30 e 60 dias) em falta. Como hipótese específica de denúncia sem aviso prévio, o legislador prevê a figura do abandono do trabalho (artigo 403.º, n.º3 CT). Se o trabalhador se ausentar, deixando de comparecer na empresa, é necessário verificar se há indícios de que, com toda a probabilidade, não pretende regressar ao serviço Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez (artigo 403.º, n.º1 CT); assim, o trabalhador que faltou ao serviço porque foi trabalhar para outra empresa revela que, com toda a probabilidade, não quer regressar às suas anteriores funções. A lei estabelece uma presunção de abandono do trabalho sempre que a ausência se prolongue, pelo menos, por dez dias úteis seguidos (artigo 403.º, n.º2 CT); presunção essa que pode ser ilidida mediante prova de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência (artigo 403.º, n.º4 CT). O abandono do trabalhão constitui uma denúncia ilícita que importa responsabilidade para o trabalhador, nos termos estabelecidos para a denúncia sem aviso prévio (artigo 403.º, n.º3 CT). Neste caso, a denúncia manifesta-se mediante um comportamento concludente: a ausência do trabalhador ao serviço. Está-se perante uma denúncia tácita resultante da falta de comparência ao serviço. Refira-se, por último, que, afastando-se dos parâmetros gerais, a cessação do contrato por abandono do trabalho tem de ser declarada pelo empregador, mediante carta registada com aviso de receção a enviar para a última morada conhecida do trabalhador (artigo 403.º, n.º3, in fine CT). De facto, tratando-se de denúncia, ainda que tácita e resultante de um comportamento concludente do trabalhador, bastaria essa declaração para produzir o efeito extintivo; porém, por uma razão de segurança do emprego, exige-se esta formalidade suplementar (carta registada do empregador). Apesar de não resultar expressamente da norma, o contrato de trabalho cessa a partir da data do início do abandono, pelo que a declaração do empregador é uma confirmação (imprescindível), com eficácia retroativa, da extinção do vínculo.

Resolução:

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coube a iniciativa, pois estabeleceu-se um regime diverso consoante a resolução seja invocada pelo empregador, designada despedimento (artigos 351.º e seguintes CT), ou pelo trabalhador (artigo 394.º e seguintes CT). 2. Resolução invocada pelo empregador: a. Noções comuns: i. Despedimento: o despedimento é uma forma de resolução do contrato de trabalho em que a iniciativa cabe ao empregador. Exige-se uma declaração de vontade da entidade empregadora nos termos da qual se comunica ao trabalhador que o contrato cessa para o futuro, sem eficácia retroativa. Esta declaração de vontade é receptícia (artigo 224.º CC), pelo que o efeito extintivo do contrato só se verifica depois de a mesma ser recebida pelo trabalhador e, a partir desse momento, como qualquer declaração negocial, é irrevogável (artigo 230.º CC). Utiliza-se o termo despedimento, como modalidade de resolução (artigos 351.º e seguintes CT), num sentido amplo, em que se incluem várias figuras: 1. A resolução do contrato por facto imputável ao trabalhador (artigo 351.º CT); 2. A resolução do contrato por alteração das circunstâncias (v.g., despedimento coletivo – artigo 359.º CT); 3. A resolução por impossibilidade (relativa) de realizar a prestação (v.g., despedimento por inadaptação – artigo 373.º CT).

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1. Tipos: a resolução determina a cessação do contrato, mas importa averiguar a quem

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LOCATIO LABORIS Estas várias situações têm de comum que o contrato de trabalho cessa por iniciativa do empregador. O despedimento é necessariamente vinculado, não só por via do regime geral da resolução dos contratos (artigo 432.º, n.º1 CC), mas, em particular, atendendo ao princípio da segurança no emprego (artigo 53.º CRP). Por isso, o despedimento não tem a função de denúncia do contrato, que seria discricionária. Independentemente de o despedimento corresponder a uma resolução por incumprimento ou por alteração das circunstâncias ou fundar-se na impossibilidade (relativa) de cumprimento é sempre necessário determinar um motivo que o justifique; sem fundamento, o despedimento é ilícito. A declaração de vontade emitida pelo empregador no sentido de pôr termo ao contrato de trabalho, não só é receptícia, produzindo o efeito extintivo logo que chega ao poder do trabalhador ou é dele conhecida (artigo 224.º, n.º1 CC), como é constitutiva. Tal como a resolução do contrato opera por mera declaração à outra parte (artigo 436.º, n.º1 CC), o despedimento acarreta a cessação do contrato de trabalho sem necessidade de recurso ao tribunal; o efeito extintivo produz-se no momento em que o trabalhador recebe a declaração de despedimento. Atendendo ao efeito constitutivo, a declaração de despedimento não pode ser revogada pelo empregador depois de ter sido recebida pelo trabalhador ou de ser dele conhecida (artigo 230.º, n.º1 CC). Na medida em que a relação laboral é de execução continuada, o despedimento implica a cessação do vínculo com eficácia ex nunc, não tendo, pois, efeito retroativo (artigo 434.º, n.º2 CC). ii. Espécies de despedimento: o termo despedimento engloba várias situações jurídicas qualificáveis como resolução, em que o contrato cessa por iniciativa do empregador: 1. Despedimento por facto imputável ao trabalhador (designado, justa causa de despedimento – artigo 351.º CT): a cessação do contrato abrange um só trabalhador, designando-se por despedimento individual, e baseia-se num comportamento culposo. Dir-seá, então, que a justa causa é subjetiva, pois assenta no incumprimento culposo do contrato por parte do trabalhador, sendo o despedimento uma sanção disciplinar (artigo 328.º, n.º1, alínea f) CT). 2. Despedimento coletivo (artigo 359.º CT): é um despedimento que abrange vários trabalhadores e que se funda em motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos da empresa; dir-se-á, por isso, que a justa causa é objetiva; 3. Despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 367.º CT): corresponde, igualmente, a um despedimento, pois o vínculo laboral resolve-se por iniciativa do empregador; é um despedimento individual, na medida em que abrange um trabalhador por cada posto de trabalho; tem uma justa causa objetiva, relacionada com motivos de mercado, estruturais ou económicos da empresa.

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4. Despedimento por inadaptação (artigo 33.º CT): mediante o qual o empregador pode fazer cessar o posto de trabalho. O despedimento é individual e funda-se numa justa causa objetiva: a impossibilidade relativa de o trabalhador realizar a prestação. iii. Justa causa subjetiva e objetiva: sabendo-se que o despedimento tem de se fundar numa justa causa (artigo 53.º CRP), das modalidades de cessação do contrato de trabalho da iniciativa do empregador, deduzse que é necessário distinguir dois tipos de justa causa: 1. A justa causa subjetiva: que se funda num comportamento culposo do trabalhador; e 2. A justa causa objetiva: dependente de motivos relacionados com a empresa, que inviabilizam a prossecução da relação laboral. b. Despedimento por facto imputável ao trabalhador: i. Noção de justa causa (subjetiva): 1. Comportamento culposo; ilicitude: o despedimento por facto imputável ao trabalhador (artigo 351.º CT) corresponde a uma resolução do contrato (artigos 432.º e seguintes CC) fundada na lei (artigo 432.º, n.º1 CC), devendo ser apreciada com base na justa causa. O despedimento com justa causa (subjetiva) constitui um poder vinculado conferido ao empregador no sentido de extinguir o contrato de trabalho fundado no incumprimento de deveres obrigacionais por parte do trabalhador. A eficácia retroativa da resolução (artigo 434.º, n.º1 CC) não se verifica no domínio do despedimento, atendendo ao facto de o contrato de trabalho ser de execução continuada, caso em que se mantêm as prestações efetuadas até à data em que a resolução produz efeitos (artigo 434.º, n.º2 CC). A resolução efetuada por via do despedimento é, como na maioria das situações, extrajudicial, pois opera mediante declaração do empregador ao trabalhador (artigo 436.º, n.º1 CC). Apesar de o não cumprimento do contrato constituir fundamento legal de resolução, não se concede ao lesado o direito de unilateralmente extinguir o contrato se o dano causado pelo incumprimento for de escassa importância (artigo 802.º, n.º2 CC); por outro lado, para além da hipótese de estabelecimento de um prazo admonitório, a resolução do contrato pressupõe a perda do interesse apreciado objetivamente (artigo 808.º CC). É isso que ocorre no domínio da cessação do contrato de trabalho, em que a lei só confere ao empregador o poder de despedir o trabalhador perante um incumprimento grave dos deveres obrigacionais, que torne praticamente impossível a subsistência da relação laboral (artigo 351.º, n.º1 CT). No artigo 351.º CT, o legislador atendeu à justa causa de despedimento, fazendo depender a resolução do contrato promovida pelo empregador da existência de justa causa. Importa apreciar

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LOCATIO LABORIS este conceito indeterminado à luz do Direito das Obrigações, relacionando-o, em particular, com os pressupostos do incumprimento contratual. A justa causa não é um conceito específico de Direito do Trabalho, pois serve de fundamento para a resolução de vários contratos de execução continuada. Não obstante os contornes variarem, o conceito de justa causa é o mesmo: em qualquer dos casos, a justa causa baseiase no incumprimento culposo ou em causas de força maior. Acontece, porém, que no artigo 351.º CT restringe-se a justa causa às situações em que se relacionam com o comportamento culposo do trabalhador, enquadrando a força maior nas chamadas causas objetivas, que permitem o despedimento coletivo (artigo 359.º CT), a extinção do posto de trabalho (artigo 367.º CT) e o despedimento por inadaptação (artigo 373.º CT). Cabe, todavia, salientar que esta noção restrita de justa causa é específica da legislação laboral, sem correspondência (direta) no artigo 53.º CRP, nem nos anteriores regimes da resolução do contrato de trabalho. A situação não se alterou com o disposto no artigo 351.º CT, que manteve substancialmente o regime anterior: a justa causa é em sentido restrito, não abrangendo as causas objetivas. Mas ao lado da justa causa (subjetiva), sem fazer referência a esta expressão, continua a subsistir uma justa causa (objetiva) que permite o despedimento por motivos não relacionados com o comportamento culposo do trabalhador, v.g., no despedimento coletivo. Posto isto, cabe indicar alguns vetores que possam facilitar a tarefa de concretização do conceito indeterminado de justa causa (subjetiva) de despedimento. Ao entender-se que a justa causa pressupõe um comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, está a identificar-se a justa causa com o incumprimento contratual. De facto, a noção legal assenta, em primeiro lugar, num comportamento culposo do trabalhador. A culpa, no plano da responsabilidade civil, não se pode dissociar da ilicitude, em particular no domínio da responsabilidade contratual (artigos 799.º e seguintes CC), pese embora a diferenciação destes pressupostos, pois a falta culposa de cumprimento é usada em sentido amplo, de molde a abranger a ilicitude e a culpa. Assim sendo, o comportamento culposo pressupõe um ato ilícito e censurável do trabalhador. Esse ato ilícito culposo, que pode assentar em ação ou omissão do prestador de trabalho, será necessariamente derivado da violação de deveres legais ou obrigacionais; todavia, o incumprimento baseado no comportamento ilícito e culposo do trabalhador tanto pode proceder do desrespeito de deveres principais – como seja a realização do trabalho com Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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zelo e diligência (artigo 128.º, n.º1, alínea c) CT) –, como de deveres secundários ou de deveres acessórios de conduta, derivados de boa fé no cumprimento do contrato (designadamente, tratar com urbanidade e probidade e empregador – artigo 128.º, n.º1, alínea a) CT – e não divulgar informações referentes à organização empresarial – artigo 128.º, n.º1, alínea f) CT, nos termos estabelecidos no artigo 762.º, n.º2 CC). O comportamento culposo do trabalhador pode corresponder a qualquer das três modalidades de incumprimento das obrigações: não cumprimento definitivo, mora e cumprimento defeituoso. A culpa é apreciada, em cada caso, por um critério objetivo: segundo a diligência média exigível a um trabalhador daquele tipo, nos termos em que se desenvolve a relação laboral e atendendo às circunstâncias do caso (artigo 487.º, n.º2 CC). Assentando no princípio de a justa causa corresponder a um incumprimento grave de deveres contratuais (principais, secundários ou acessórios) por parte do trabalhador, importa enquadrar o conceito indeterminado de justa causa nos parâmetros da responsabilidade contratual. Deste modo, o comportamento do trabalhador terá de ser ilícito, por violar deveres legais ou contratuais. Porém, esse comportamento, principalmente nos casos de cumprimento defeituoso, pode advir da violação de deveres acessórios e nem sempre se enquadrar, pelo menos diretamente, no elenco das causas do n.º2 do artigo 351.º CT. 2. Insubsistência da relação de trabalho: para além do comportamento culposo (e ilícito), a justa causa depende de uma consequência grave: que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. Trata-se de uma limitação ao exercício do direito de resolução do contrato de trabalho na sequência do princípio, constante do artigo 808.º CC, de a resolução de qualquer contrato depender da perda de interesse por parte do lesado (no caso do empregador), determinada objetivamente; princípio esse reiterado, nomeadamente, em sede de empreitada ou de arrendamento. Em sentido mais genérico, como regra de empreitada ou de arrendamento. Em sentido mais genérico, como regra de proporcionalidade, o mesmo princípio encontra consagração no artigo 330.º, n.º1 CT. Perante o comportamento culposo do trabalhador impõe-se uma ponderação de interesses; é necessário que, objetivamente, não seja razoável exigir do empregador a subsistência da relação contratual. Em particular, estará em causa a quebra da relação da confiança motivada pelo comportamento culposo. Como o comportamento culposo do trabalhador tanto pode advir da violação de deveres principais como de deveres acessórios, importa, em qualquer caso, apreciar a gravidade do incumprimento, ponderando a viabilidade de a relação

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LOCATIO LABORIS laboral poder subsistir. É neste parâmetro que deve ser avaliado o despedimento pelas chamadas causas externas ou condutas extralaborais; o comportamento do trabalhador, mesmo quando externo à empresa, pode consubstanciar uma violação de deveres acessórios, que lhe eram impostos fora do período normal e do local e trabalho. Por vezes, contestase a possibilidade de se invocarem causas externas à relação laboral considerando que a justa causa pressupõe a prática de uma infração disciplinar; contudo, esta figura não tem um significado preciso e, num sentido amplo, a infração disciplinar resulta da violação de quaisquer deveres contratuais, seja deveres principais, secundários ou acessórios de conduta. Neste sentido amplo, que parece correto, a mencionada controvérsia perde sentido. A violação de deveres contratuais, ainda que acessórios, só poderá conduzir à cessação do contrato de trabalho se se ponderar, para além da impossibilidade de subsistência da relação laboral, as consequências jurídicas do despedimento. 3. Exemplificação legal de comportamentos ilícitos: depois de enunciado o critério geral para determinação da justa causa, como meio auxiliar do intérprete da lei, indica-se, de modo exemplificativo, comportamentos ilícitos do trabalhador que podem constituir justa causa de despedimento (artigo 351.º, n.º2 CT). São meros tendo a justa causa de ser sempre apreciada à luz do critério geral do n.º1 do artigo 351.º CT. Assim, não basta que esteja em causa uma atuação presente nas alíneas do n.º2 do artigo 351.º CT, é necessário que a violação se tenha ficado a dever a um comportamento culposo do trabalhador que, como consequência do facto (comportamento do trabalhador) e do dano, se torne impossível a subsistência da relação laboral. A lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa é uma das situações que, exemplificadamente, pode integrar o conceito de justa causa de despedimento, como se prevê na alínea e) do n.º2 do artigo 351.º CT. Os interesses patrimoniais da empresa afetados pelo ato culposo do trabalhador não têm de ser invocados, pois o que releva é a quebra na confiança. Refirase, ainda, que, na concretização do conceito de justa causa, o ato lesivo de interesses da empresa pode ser isolado. A negligência do trabalhador, para determinar quebra de confiança, não pressupõe que o ato seja reiterado, basta que a intensidade da violação pelas consequências ou pela perda de confiança, sejam suscetíveis de comprometer a relação de trabalho. Os exemplos de comportamentos do trabalhador que podem constituir justa causa de despedimento (artigo 351.º, n.º2 CT), apesar de terem de ser apreciados com base na cláusula geral do n.º1 do artigo 351.º CT, exige uma diferente ponderação. Como as situações indicadas no n.º2 Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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do artigo 351.º CT, constituem justa causa de despedimento, a prova da sua existência indicia a verificação do pressuposto geral (n.º1); mas ao trabalhador é facultada a prova negativa. 4. Violação de outros deveres contratuais: das doze alíneas do n.º2 do artigo 351.º CT constam exemplos de situações em que, com alguma probabilidade, pode haver justa causa de resolução; ou seja, que, em princípio, constituem justa causa de despedimento. Mas haverá outras hipóteses, não previstas neste n.º3, que também podem consubstanciar justa causa de despedimento; para além das já mencionadas causas externas, a título do exemplo, cabe indicar a violação do dever de não concorrência (artigo 128.º, alínea f) CT) ou o aproveitamento da justificação da falta para fins diversos dos declarados, que, em qualquer caso, não tenha implicado uma lesão patrimonial ao empregador. Tendo o trabalhador violado qualquer dever contratual, mesmo que acessório, se o comportamento for culposo e grave a ponto de inviabilizar a prossecução do vínculo contratual, estar-se-á perante uma justa causa de despedimento, ainda que a situação factual não possa ser subsumida em nenhuma das alíneas do n.º2 do artigo 351.º CT. ii. Procedimento disciplinar: 1. Identificação: como resulta do disposto na alínea f) do n.º1 do artigo 328.º CT, o despedimento sem indemnização ou compensação é a sanção disciplinar máxima que o empregador pode aplicar. Toda a sanção disciplinar tem de ser aplicada após um procedimento (artigo 329.º CT). O poder disciplinar, para ser exercido, requer um determinado procedimento, conduzido diretamente pelo empregador ou pelos superiores hierárquicos do trabalhador (artigo 329.º, n.º4 CT). Nada impede inclusive que o procedimento seja conduzido por pessoa estranha à empresa – instrutor nomeado (artigo 336.º, n.º1 CT) –, por exemplo um advogado mandatado pela emprega, desde que a decisão de despedimento seja tomada pelo empregador ou por superior hierárquico do trabalhador. 2. Funcionamento: o procedimento disciplinar deverá ter início nos sessenta dias (60 dias) subsequentes àquele em que o empregador teve conhecimento da infração (artigo 329.º, n.º2 CT) e da identidade do infrator. Mas sendo o facto ilícito continuado, este prazo só se inicia quando termina a infração. Independentemente do conhecimento, a infração disciplinar prescreve decorrido um ano a contar do momento da prática do facto ilícito, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos de prescrição da lei penal (artigo 329.º, n.º1 CT). Há que atender, pois, a dois prazos: a. Um de sessenta dias (60 dias); e

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LOCATIO LABORIS b. Outro de um ano (1 ano). Os mencionados prazos interrompem-se com a comunicação da nota de culpa (artigo 353.º, n.º3 CT) e com a instauração do procedimento prévio de inquérito (artigo 352.º CT). Como o prazo se interrompe (artigo 323.º e seguintes CC) e não se suspende (artigos 318.º e seguintes CC), verificada a interrupção, mediante a comunicação da nota de culpa ou a instauração do procedimento prévio, inutiliza-se todo o tempo decorrido anteriormente (artigo 326.º CC). O prazo mantém-se interrompido – não corre – durante o período a que se refere o artigo 327.º CC. Instaurado o procedimento disciplinar, não há um prazo para ser proferida a decisão – exceção feita aos prazos a que se aludirá em seguida –, pelo que, não fora os princípios de celeridade e de boa fé, daqui resultaria a possibilidade de eternizar a ação disciplinar com vista ao despedimento; todavia, como decorre do n.º3 do artigo 329.º CT, o procedimento disciplinar não pode perdurar por mais de um ano – entre as datas em que é instaurado e a que o trabalhador é notificado da decisão final – sob pena de prescrever. Desse procedimento, depois de uma fase de instrução, constará a acusação seguida da defesa. Na fase da instrução, que, salvo na hipótese de haver um procedimento prévio de inquérito (artigo 352.º CT), não pode exceder os sessenta dias (artigo 329.º, n.º2 CT), o empregador averigua os factos indiciadores da ilicitude. Com base nos factos investigados, o empregador acusa o trabalhador da prática de uma infração disciplinar. A acusação é uma declaração escrita, receptícia, a que se aplica o disposto no artigo 224.º CC, e dela deve constar a intenção de se proceder ao despedimento (artigo 353.º, n.º1 CT). Juntamente com a acusação deve ser entregue ao trabalhador uma nota de culpa por escrito, onde se descrevem circunstanciadamente os factos imputados ao trabalhador (artigo 353.º, n.º1 CT); a nota de culpa deve, assim, corresponder à fundamentação da acusação. Recebida a acusação, o trabalhador tem de ser ouvido para apresentar a sua defesa (artigo 329.º, n.º6 CT), que deverá ser deduzida no prazo de dez dias (10 dias) úteis, podendo, nesse período, consultar o processos (artigo 355.º, n.º1 CT). A instrução do procedimento disciplinar passou a ser facultativa após a revisão de 2009, pelo que, tendo por base a acusação e a defesa, o empregador poderia, desde logo, decidir. Com a nova redação do artigo 356.º CT (decorrente da revisão de 2012), o empregador procede às diligências probatórias para a averiguação dos factos alegados na acusação e na defesa. Não foi estabelecido prazo para estas diligências, que, contudo, só se poderão prolongar durante um período justificável, atendendo a um parâmetro de boa fé e ao princípio da celeridade processual e dentro do limite do Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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ano, estatuído no n.º3 do artigo 329.º CT. Terminadas as diligências probatórias, o processo deve ser apresentado à comissão de trabalhadores e ao sindicato respetivo, que, no prazo de cinco dias (5 dias) úteis, podem juntar pareceres fundamentados (artigo 356.º, n.º5 CT). No que respeita ao despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo da licença parental, além da instrução comum a qualquer procedimento disciplinar, terá de ser solicitado parecer à entidade que tenha competência na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, concretamente a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), como dispõe o artigo 63.º, n.º1 CT. Este parecer não é vinculativo, porém, sendo desfavorável, a trabalhadora só pode ser despedida após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo (artigo 63.º, n.º6 CT); neste caso, diferentemente do que ocorre em sede de arrendamento, a resolução do contrato não é decretada judicialmente, continua a ser um ato unilateral de uma das partes (empregador), precedido de uma decisão judicial. Após a conclusão das diligências probatórias e de recebidos os pareceres ou de decorridos os cinco dias (5 dias) úteis referidos no n.º5 do artigo 356.º CT, o empregador dispõe de trinta dias (30 dias) para proferir uma decisão absolutória ou condenatória (artigo 357.º, n.º1 CT). Em qualquer caso, o empregador tem de ponderar as circunstâncias de facto, a gravidade da infração e a culpa do trabalhador, assim como a lesão de interesses da empresa (artigos 330.º, n.º1, 351.º, n.º3 e 357.º, n.º4 CT); a decisão de despedimento deve ser tomada ponderando os factos provados que conduzem à ilicitude da conduta do trabalhador, o seu grau de culpa e o nexo causal entre esses factos e a impossibilidade de subsistência da relação laboral. A decisão tem de ser comunicada por escrito e deve ser fundamentada atendendo aos factos alegados na acusação e na defesa que se considerem provados (artigo 357.º, n.º5 CT). A sanção disciplinar de despedimento deverá ser motivada; impõe-se sempre o esclarecimento das razões que justificaram a sua aplicação, para efeito de uma eventual impugnação do despedimento. a. Ónus da prova: nos termos do artigo 342.º CC, pretendendo o empregador despedir o trabalhador, no procedimento disciplinar deverá fazer-se a prova dos factos que integram a justa causa; isto é, cabe ao empregador a prova dos factos constitutivos do despedimento. Por isso, não há qualquer presunção de justa causa no despedimento; daí que as preferências legais a uma presunção de que o despedimento se fez sem justa causa (artigos 63.º, n.º2 e 410.º, n.º3 CT) só poderão ter algum sentido para

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LOCATIO LABORIS se verificar se o motivo invocado não encobre um fundamento persecutório. Não se faz prova da justa causa, que é um conceito indeterminado; o empregador tem de provar a conduta ilícita do trabalhador, indicando o dever obrigacional por este violado. Feita a prova da conduta ilícita do trabalhador, presume-se que a sua atuação foi culposa, nos termos do artigo 799.º CC. Sendo o trabalhador devedor de uma prestação, que não cumpriu, violando um dever principal, secundário ou acessório da relação laboral, cabe-lhe provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua (artigo 799.º, n.º1 CC). O empregador fica dispensado de provar a culpa do trabalhador se demonstrou que este praticou um facto ilícito; o trabalhador pode defender-se provando que não praticou o facto ilícito de que é acusado ou que não teve culpa na atuação. Importa, todavia, notar que a presunção legal é simplesmente de culpa, no sentido de negligência, não se presumindo a culpa grave e muito menos o dolo; a culpa grave ou o dolo do trabalhador têm de ser provados pelo empregador, nos termos gerais (artigo 342.º CC). Mas para a justa causa de despedimento, excecionalmente, pode bastar a mera negligência do trabalhador, que se presume; contudo, atendendo à letra do n.º1 do artigo 351.º CT, resulta que o comportamento culposo do trabalhador, por via de regra, deverá ser aferido em razão da sua gravidade, e esta nãos e presume. Depois de provado o comportamento ilícito do trabalhador e verificada (provada) a gravidade da sua culpa, o empregador terá de fazer a prova do nexo causal entre a conduta do trabalhador e a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho. Com base num critério de normalidade, atendendo às circunstâncias concretas do comportamento do trabalhador, cabe ao empregador demonstrar que tais factos (conduta ilícita e culposa) conduzem à impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho. Esta causalidade tem de ser apreciada de harmonia com os parâmetros do artigo 563.º CC, atendendo a um critério de probabilidade normal. b. Suspensão preventiva do trabalhador: tendo em conta que o procedimento disciplinar conducente ao despedimento do trabalhador pode ser moroso, com a acusação, o empregador pode suspender o trabalhador enquanto decorre a ação disciplinar, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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sempre que a sua presença se mostrar inconveniente, continuando a pagar-lhe a retribuição (artigos 329.º, n.º5 e 354.º CT). c. Despedimento coletivo: i. Noção: o despedimento coletivo determina a cessação de contratos de trabalho de, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores (2 ou 5 trabalhadores), consoante a empresa tenha menos ou mais de cinquenta (50) trabalhadores (artigo 359.º, n.º1 CT). Além do aspeto quantitativo, o despedimento coletivo afere-se em função do motivo, que pode ser de mercado, estrutural ou tecnológico, justificativo do encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou à redução do pessoal (artigo 359.º, n.º1 CT). O despedimento coletivo, por oposição à cessação por extinção de posto de trabalho (artigo 367.º CT), implica que seja abrangida uma pluralidade de trabalhadores, não obstante ser necessariamente emitida uma declaração a cada trabalhador cujo contrato cessa; há, contudo, um motivo comum que determina a extinção individual de vários vínculos laborais. ii. Apreciação dos fundamentos: os motivos são económicos, mas o legislador identifica-os com fatores de mercado, estruturais ou tecnológicos, que têm de ser apreciados em função da empresa, no contexto atual ou futuro da sua atuação. Daí a referência legal à previsibilidade dos motivos, bastando um juízo de prognose puramente empresarial, assente na liberdade de gestão da empresa. Pelo artigo 359.º, n.º2 CT, o legislador pretende auxiliar o intérprete dando uma noção de motivos de mercado (alínea a)), estruturais (alínea b)) e tecnológicos (alínea c)); trata-se, todavia, de uma indicação exemplificativa de aspetos integrantes dos referidos motivos, que se reconduzem a um fundamento económico, pois mesmo os motivos tecnológicos hão-de ter uma base económica. A questão poderia ser discutível no âmbito da legislação anterior, mas, atualmente, não há dúvida de que a indicação legal é exemplificativa, podendo haver outros motivos de justificação do despedimento. O recurso ao despedimento coletivo com base em motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos não será só admitido em situações limite, como no caso de risco iminente de insolvência da empresa. Importará salientar que se está perante uma decisão de gestão empresarial; é o empresário que decide; não cabe ao tribunal apreciar o mérito de tais decisões, porque o empresário é livre de empreender um caminho ruinoso; o tribunal só tem de verificar se o empregador não está a agir em abuso do direito ou se o motivo não foi ficticiamente criado. No fundo, como se trata de uma resolução com causa objetiva, o despedimento não é discricionário, tem de ser fundamentado, e a motivação deve ser encontrada nos fatores de mercado, estruturais ou tecnológicos. Para reiterar a posição assumida no sentido de não caber ao tribunal apreciar o mérito da decisão empresarial, importa atender ao facto de o Código de Trabalho (no artigo 359.º, n.º2 CT), comparado com o precedente (LCCT), em relação aos motivos

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LOCATIO LABORIS omitiu o adjetivo comprovada e acrescentou a previsibilidade da sua ocorrência. Estas alterações modificam substancialmente a apreciação dos motivos. Acresce ainda que a intromissão do juiz na apreciação dos fundamentos que justificaram a decisão de gestão empresarial é inconstitucional, por violação do artigo 61.º, n.º1 CRP, contrariando o direito fundamental de propriedade privada, na sua vertente de liberdade empresarial; de facto, a liberdade de iniciativa empresarial, a que foi conferida tutela constitucional (artigos 61.º, n.º1 e 62.º, n.º1 CRP), seria posta em causa se os critérios de gestão empresarial fossem ponderados pelo julgador. iii. Procedimento: depois de, internamente, o empregador, ponderadas as circunstâncias, ter decidido recorrer ao despedimento coletivo, determinando que os setores ou trabalhadores vão ser abrangidos, deverá proceder-se às comunicações previstas no artigo 360.º CT. Feitas as comunicações, segue-se a fase negocial (artigo 361.º CT), em que se prestam informações, negociando o empregador com a estrutura representativa dos trabalhadores a obtenção de um acordo tendo em vista minorar o âmbito do despedimento coletivo, nomeadamente por via de uma redução do trabalho ou de uma reconversão profissional. Os serviços do Ministério do Trabalho intervêm neste processo negocial para assegurar a regularidade da sua instrução substantiva e procedimental, assim como para promover a conciliação dos interesses do empregador e dos trabalhadores (artigo 362.º CT). Terminada a fase negocial, cabe a decisão ao empregador (artigo 363.º CT); optando pelo despedimento, deverá comunicar por escrito a cada trabalhador abrangido pela decisão, indicando o motivo e a data da cessação do contrato (artigo 363.º, n.1º CT). O despedimento só produzirá o efeito extintivo do vínculo laboral decorrido o prazo de aviso prévio, que vai de quinze a setenta e cinco dias (15 a 75 dias) sobre a comunicação (artigo 360.º, n.º1 CT), admitindo-se, contudo, que, não sendo observado este aviso prévio, o trabalhador tenha direito à retribuição correspondente ao período em falta (artigo 363.º, n.º4 CT). A decisão deve ser tomada atendendo aos critérios que servem de base para a seleção dos trabalhadores a despedir, que o empregador deverá indicar na comunicação (artigo 360.º, n.º2, alínea c) CT). iv. Direitos dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento: nos artigos 364.º a 366.º CT enunciam-se os direitos dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento coletivo. Estes direitos são atribuídos somente aos trabalhadores despedidos e não àqueles que, no decurso do processo negocial, tenham celebrado um acordo de revogação. 1. Durante o período de aviso prévio (15 a 75 dias), o trabalhador tem direito a um crédito de horas, até dois dias por semana (2 dias por semana), para procurar nova ocupação (artigo 364.º CT); 2. Nesse mesmo período, consoante os casos, é conferido ao trabalhador o direito de denunciar o contrato com um aviso prévio de três dias úteis, sem perda do direito à compensação (artigo 365.º CT);

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3. Tradicionalmente, a cessação do contrato implicava o pagamento de uma compensação, determinada pela multiplicação do valor da retribuição base mensal e diuturnidades pelo número de anos de antiguidade, calculados proporcionalmente no caso de fração de ano, não podendo ser inferior a três meses. No âmbito das compensações devidas pelo empregador em caso de cessação do contrato de trabalho por causas objetivas, na revisão de 2012, procedeu-se a uma redefinição de valores, iniciando-se um processo de redução da compensação. Do regime de 2012 (artigo 366.º CT), decorre um novo cálculo da compensação devida em caso de cessação do contrato de trabalho por motivos objetivos: passa-se a calcular o valor com base em 20 dias por cada ano de antiguidade, aplicável a todos os trabalhadores cujos contratos cessem depois da entrada em vigor deste regime. Posteriormente, em 2013, a compensação prevista no artigo 366.º CT foi reduzida para 12 dias por cada ano de antiguidade. Manteve-se a dicotomia entre trabalhadores contratados antes ou depois de 1 de novembro 2011. Em relação aos trabalhadores com contratos antigos aplicam-se três regimes de compensação: a. Até 31 outubro 2012: a compensação é calculada com base no mês por ano de antiguidade; b. Entre 1 novembro 2012 e 30 setembro 2013: pondera-se no cálculo o valor de 20 dias por cada ano de antiguidade; c. A partir de 1 outubro 2013: há que atender a duas valorações (artigo 5.º, n.º1 Lei n.º69/2013): i. 18 dias de retribuição nos três primeiros anos de duração do contrato; ii. 12 dias de retribuição nos demais. Complexidade similar surge com respeito aos novos contratos de trabalho, ajustados depois de 1 novembro 2011. Esta compensação e os créditos vencidos têm de ser pagos até à data do termo do aviso prévio (artigo 383.º, n.º1, alínea c) CT), tendo deixado de se aludir à exceção para a hipótese de insolvência ou recuperação e reestruturação económica da empresa. Pese embora a redução operada desde 2011, tendo em vista a dificuldade económica de alguns empregadores de arcar com o valor da compensação instituíram-se dois fundos: o Fundo de Compensação do Trabalho e o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho. Relativamente à compensação, o Código de Trabalho, no n.º4 do artigo 366.º CT, repristina a norma constante da LCCT passando a presumir que o trabalhador aceitou o despedimento se recebeu a compensação correspondente; há, todavia, uma diferença na medida em que a expressão vale como foi substituída por presume-se, para superar as dúvidas de interpretação suscitadas. A presunção constante do n.º4 do artigo 366.º CT, sendo iuris tantum, pode ser ilidida por prova em contrário (artigo 350.º, n.º2 CC). A compensação é devida em razão de o empregador, no exercício do seu direito, fazer cessar o contrato; concretamente, por recorrer à resolução do contrato com fundamento em motivos objetivos. Trata-se, pois, de

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LOCATIO LABORIS compensação resultante de uma responsabilidade civil por intervenções lícitas. d. Despedimento por extinção do posto de trabalho: i. Noção: o despedimento por extinção de posto de trabalho equiparase ao despedimento coletivo, com a particularidade de ter natureza individual. Dito de outro modo, os requisitos para o recurso a estas duas formas de despedimento coincidem, exceto no que respeita ao número de trabalhadores a abranger pela cessação do contrato. A extinção de posto de trabalho determina um despedimento individual fundado em motivos objetivos relacionados com a empresa. ii. Apreciação dos motivos: os motivos para a extinção do posto de trabalho coincidem com os fixados para o despedimento coletivo; são motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos (artigo 367.º CT); no fundo, motivos económicos relacionados com a empresa. Associados a estes motivos há que atender aos requisitos para o recurso a esta figura (artigo 368.º CT). Em primeiro lugar, como resulta da alínea a) do n.º1 do artigo 368.º CT, não será lícito proceder à extinção do posto de trabalho quando a situação se subsuma ao despedimento por justa causa em razão de um comportamento culposo do trabalhador; assim, o despedimento por extinção do posto de trabalho é também subsidiário relativamente ao despedimento por facto imputável ao trabalhador. Do mesmo modo, a culpa do empregador inviabiliza este despedimento. Quanto a este último aspeto, cabe esclarecer que está em causa uma negligência na ponderação dos motivos, e não no seu surgimento; por isso, não obsta ao despedimento por extinção do posto de trabalho a gestão desastrosa que tenha levado a uma redução da atividade da empresa. Em face da alínea b) do n.º1 do preceito em análise, impõe-se que o motivo justificativo do despedimento implique a insubsistência da relação de trabalho. A impossibilidade de subsistência da relação de trabalho (alínea b)) não se identifica com um dos elementos da justa causa subjetiva (artigo 351.º, n.º1 CT), pois encontra-se objetivada no n.º4 do artigo 368.º CT. Em 2012, passou a ser um critério empresarial não discriminatório (artigo 368.º, n.º4 CT). Em terceiro lugar, não se pode extinguir um posto de trabalho quando a tarefa correspondente passou a ser exercida por trabalhadores contratados a termo (alínea c) do n.º1), com vista a evitar situações fraudulentas. Por último, com o mesmo intuito de evitar fraudes, não será despedido o trabalhador cujo posto de trabalho tenha sido extinto, se o ocupava há menos de três meses por via de uma transferência; nesse caso, ele tem direito a reocupar o antigo posto de trabalho, exceto se também este foi extinto, caso em que será despedido (artigo 368.º, n.º3 CT). Na eventualidade de haver uma pluralidade de postos de trabalho com um conteúdo funcional idêntico, estabelecia-se um critério de preferência, em que era preterido o trabalhador com menor antiguidade; todavia, com a revisão de 212, a escolha passou a ser feita com base num critério empresarial, devendo o empregador definir critérios relevantes e não discriminatórios (artigo 368.º, n.º2 CT). Todavia, a solução Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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consagrada foi ferida de inconstitucionalidade (Ac. TC n.º602/2013), essencialmente por falta de um critério objetivo. Nessa sequência surgiu a nova redação do artigo 368.º CT; no n.º2 do preceito passou a constar um elenco de critérios, desde o desempenho e habilitações do trabalhador até à antiguidade, que orientam e justificam a decisão do empregador. Em suma, com a revisão de 2012, e no seguimento do que se dispunha no Memorandum de entendimento, eliminaramse alguns dos pressupostos deste regime, concretamente relacionados com a seleção do posto de trabalho a extinguir, definição do trabalhador atingido pela extinção do posto de trabalho e a verificação de existência de posto de trabalho compatível. Particularmente a eliminação deste último requisito da colocação do trabalhador abrangido pela extinção do posto de trabalho noutro posto compatível evitaria muitas impugnações desta modalidade de despedimento, tornando a extinção de posto de trabalho menos exigente. Contudo, também a eliminação deste requisito foi considerada inconstitucional. Ainda que a justificação da inconstitucionalidade assente em premissas questionáveis, introduzindo-se no artigo 368.º CT o requisito da inexistência de posto compatível (n.º4). iii. Procedimento: como é comum a várias formas de despedimento, o empregador tem de organizar um processo com vista à extinção do posto de trabalho, o qual é similar ao estabelecido a propósito do despedimento coletivo. O procedimento inicia-se com uma comunicação à estrutura representativa dos trabalhadores e ao trabalhador a despedir (artigo 369.º CT), podendo tanto a estrutura representativa como o trabalhador deduzir uma oposição, através de parecer fundamentado, e solicitar a intervenção dos serviços competentes do Ministério do Trabalho (artigo 370.º CT). Cinco dias (5 dias) após a emissão do parecer, o empregador, querendo recorrer à extinção do posto de trabalho, proferirá decisão fundamentada por escrito (artigo 371.º CT). O contrato de trabalho cessa decorridos quinze a setenta e cinco (15 a 75 dias) após a comunicação recebida pelo trabalhador no sentido do despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 371.º, n.º3 CT). iv. Direitos dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento: os trabalhadores abrangidos pelo despedimento individual por extinção do posto de trabalho têm os mesmos direitos que a lei atribui àqueles que forem objeto de um despedimento coletivo (artigo 372.º CT); conferiu-selhes, por isso, o crédito de horas, o direito a denunciar antecipadamente o contrato e o direito à compensação fixada no artigo 366.º CT, que deve ser satisfeita até ao termo do prazo de aviso prévio (artigos 371.º, n.º4 e 384.º, alínea d) CT). e. Despedimento por inadaptação: i. Noção: o despedimento por inadaptação do trabalhador foi reintroduzido na ordem jurídica em 1991, mantendo-se nos artigos 373.º e seguintes CT. Através do despedimento por inadaptação permite-se que o empregador faça cessar o contrato de trabalho

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LOCATIO LABORIS sempre que se determine a incapacidade do trabalhador para o exercício das suas funções, tornando praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. A inadaptação assenta numa impossibilidade relativa de o trabalhador realizar a sua prestação, pois, sendo a incapacidade absoluta e definitiva, o contrato de trabalho caduca. No artigo 374.º CT concretiza-se a inadaptação, determinando-se que esta se verifica no caso de redução continuada e reiterada de produtividade ou de qualidade, de avarias reiteradas nos meios afetos ao posto de trabalho e de riscos para a segurança e a saúde do próprio trabalhador, dos restantes trabalhadores ou de terceiros. No que respeita a trabalhadores que ocupam cargos de complexidade técnica ou de direção, a inadaptação pode ser determinada em função de objetivos previamente fixados e formalmente aceites (artigo 374.º, n.º2 CT). Em qualquer dos casos, o despedimento funda-se numa impossibilidade superveniente e relativa de boa execução da prestação. Porém, na segunda hipótese, essa impossibilidade é determinada por uma condição aposta ao contrato; condição que não é, por si, resolutiva, mas que funciona como requisito da inadaptação. Após a revisão de 212, passa a haver dois tipos de inadaptação: 1. A situação tradicional, em que a inadaptação decorre de terem sido introduzidas modificações no posto de trabalho: relativamente a esta e para a generalidade dos trabalhadores (excluindo os cargos de complexidade técnica ou de direção), o despedimento por inadaptação depende dos requisitos enunciados no artigo 375.º, n.º1 CT, concretamente, nas alíneas a) a c). A este propósito, mesmo quanto ao regime tradicional de inadaptação e à imagem do prescrito em sede de despedimento, a inexistência na empresa de posto de trabalho, deixou de se exigir, como requisito, a inexistência na empresa de posto de trabalho compatível bem como a ausência de culpa do empregador na falta de condições de segurança e saúde no trabalho, tendo sido revogadas as alíneas d) e e) do n.º1 do artigo 375.º CT. Para esta modalidade de inadaptação (dita tradicional) seria necessário que, nos seis meses (6 meses) anteriores, tenham sido introduzidas modificações no posto de trabalho resultantes de alterações nos processos de fabrico, de novas tecnologias ou de equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia (alínea a)). Em segundo lugar, exige-se que tenha sido ministrada ao trabalhador ação de formação profissional adequada às modificações introduzidas no posto de trabalho (alínea b)). Depois de ministrada a formação, tem de ser facultado ao trabalhador um período de adaptação não inferior a trinta dias (30 dias – alínea c)). Com a Lei n.º27/2014, repristinouse o requisito da inexistência de posto compatível com a categoria do trabalhador (alínea d)). Os mencionados requisitos para a determinação da inadaptação do trabalhador, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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em razão da sua especial exigência, têm levado a que as empresas não recorrerem a esta forma de despedimento. Por último, se o trabalhador inadaptado tiver sido colocado há menos de três meses num novo posto de trabalho no qual se verifique a inadaptação, não pode ser despedido, tendo direito a reocupar o anterior posto de trabalho, salvo se este tiver sido extinto ou definitivamente ocupado por outrem (n.º6 do artigo 375.º CT). 2. E a nova inadaptação, em que há uma modificação substancial da prestação do trabalhador, nomeadamente uma redução continuada da produtividade ou da qualidade, independentemente de terem sido introduzidas alterações do posto de trabalho. Nesta segunda modalidade, não se exige que tenha havido modificações no posto de trabalho (artigo 375.º, n.º2 CT). Basta que ser verifiquem os pressupostos indicados nas alíneas deste número, concretamente que tenha havido uma modificação substancial da prestação laboral da qual resulte uma redução continuada de produtividade ou de qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador de outros trabalhadores ou terceiros com caráter definitivo, devendo seguir-se um procedimento complexo no apuramento desta factualidade. Os pressupostos constantes das alíneas b) e c) do n.º1 – formação profissional e adaptação – são comuns às duas modalidades de inadaptação. Quanto aos trabalhadores que desempenhem cargos de complexidade técnica ou de direção, se tiverem sido formalmente fixados os objetivos a atingir, para haver despedimento por inadaptação tornava-se também necessário, por um lado, que tivessem sido introduzidos novos processos de fabrico, novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, que implicassem modificação das funções relativas ao posto de trabalho que ocupem, e, por outro, que a inadaptação não derivasse de falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável ao empregador. Este regime veio a ser alterado na revisão de 2012 e, atento o disposto no n.º3 do artigo 375.º CT, tal como na segunda modalidade de inadaptação, não é necessário que tenha havido introdução de alterações de fabrico, tecnológicas, etc., é suficiente que o objetivo não tenha sido atingido e essa factualidade se apure por via procedimental. Apesar de não constituir verdadeiramente uma novidade de 2012, no que respeita à inadaptação de trabalhadores em cargos de complexidade técnica ou de direção cabe atender à inadaptação por incumprimento de objetivos previamente acordados, que passa a ter maior relevo, pois deixa de estar dependente da introdução de modificações no posto de trabalho.

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LOCATIO LABORIS Por último, tal como nas duas modalidades de despedimento por inadaptação, exige-se que seja colocada à disposição do trabalhador a compensação devida (n.º7 do artigo 374º CT). ii. Procedimento: relativamente ao procedimento, imposta distinguir as duas modalidades de despedimento por inadaptação, pese embora haver um regime comum constante dos artigos 376.º e 378.º CT. 1. À imagem do que ocorre a nível do despedimento coletivo e do despedimento individual por extinção do posto de trabalho, o despedimento por inadaptação carece de um procedimento que se inicia com a comunicação por escrito ao trabalhador inadaptado e à estrutura representativa dos trabalhadores (artigo 376.º CT). No prazo de dez dias (10 dias) a contar da comunicação, o trabalhador pode opor-se à pretensão de despedimento por inadaptação, e a estrutura representativa dos trabalhadores deve emitir, sobre o caso, parecer fundamentado (artigo 377.º CT). Recebidos os pareceres ou terminado o prazo referido, o empregador tem 30 dias para proferir, por escrito, decisão fundamentada de despedimento, com as indicações constantes das alíneas do 1.º do artigo 375.º CT. 2. Na nova modalidade de despedimento por inadaptação – em que não tenha havido modificações do posto de trabalho –, antes de ser manifestada a intenção de proceder ao despedimento tem de ser comunicada ao trabalhador a descrição circunstanciada de factos demonstrativos da redução continuada de produtividade ou de qualidade, de avarias, riscos, etc. (artigo 375.º, n.º2, alínea b) CT); tendo o trabalhador direito a pronunciar-se por escrito, no prazo de cinco dias (5 dias), quanto a tais factos. Seguidamente, o empregador deverá dar ordens adequadas tendo em vista a correção das apontadas deficiências da prestação laboral (artigo 375.º, n.º2, alínea c) CT). Só depois deste procedimento prévio e provando-se a factualidade indicada pelo empregador é que se segue o procedimento comum, constante dos artigos 376.º e seguintes CT. O contrato cessa decorridos quinze a setenta e cinco dias (15 a 75 dias) sobre a data em que a decisão de despedimento foi comunicada ao trabalhador (artigo 378.º, n.º2 CT), devendo, até ao momento da cessação, ser-lhe paga a compensação prevista no artigo 366.º ex vi artigo 379.º CT. Cessando o contrato por inadaptação, no prazo de noventa dias (90 dias), a empresa deve assegurar a manutenção do nível de emprego, nomeadamente pela contratação de outro trabalhador (artigo 380.º CT). iii. Direitos dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento: 1. O trabalhador despedido por inadaptação tem os mesmos direitos de um trabalhador que tenha sido abrangido por um despedimento coletivo (artigo 379.º CT). É-lhe atribuído o crédito de horas para procura de outro emprego, pode Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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denunciar antecipadamente o contrato sem perda da compensação e tem direito a perceber o montante determinado nos termos do artigo 366.º CT. 2. Na segunda modalidade de despedimento por inadaptação, admite-se que o trabalhador denuncie o contrato logo após ter recebido a comunicação da qual consta a descrição circunstanciada de factos demonstrativos da redução continuada de produtividade ou de qualidade, de avarias, riscos, etc. (artigo 379.º, n.º2, ex vi artigo 375.º, n.º2, alínea b) CT). f. Despedimento ilícito: i. Aspetos gerais: os quatro tipos de despedimento referidos serão ilícitos, para além de hipóteses específicas, em três casos: 1. Se o despedimento não tiver sido precedido de um procedimento ou este for nulo; 2. Se o despedimento se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos; 3. Se forem declarados improcedentes os motivos de justificação invocados para o despedimento (artigo 381.º, alínea b) CT). A estas três situações comuns importa acrescentar as causas de ilicitude específicas dos diferentes tipos de despedimento. 1. O despedimento por facto imputável ao trabalhador é ainda ilícito em duas situações indicadas no artigo 382.º, n.º1 CT: a. Se tiverem decorrido os prazos de prescrição previstos no artigo 329.º, n.º1 e 2 CT, concretamente, o prazo de sessenta dias e de um ano (60 dias e 1 ano); ou b. Se o procedimento disciplinar for inválido, sendo a invalidade determinada nos termos constantes das alíneas do n.º2 do artigo 382.º CT. De facto, as invalidades processuais vêm taxativamente mencionadas, pois nem todas as falhas geram a invalidade do procedimento; assim, prescreve-se, como causas de invalidade, a elaboração desajustada da nota de culpa, o desrespeito do princípio do contraditório e a falta de decisão escrita e fundamentada de despedimento. 2. Nas modalidades de despedimento por motivos objetivos – despedimento coletivo, por extinção de posto de trabalho e por inadaptação – a ilicitude pode igualmente advir da verificação de qualquer uma das seguintes duas situações: a. Não terem sido feitas as comunicações (artigos 383.º, alínea a), 384.º, alínea c) e 385.º, alínea b) CT); ou b. Não ter sido disponibilizada a quantia devida como compensação (artigos 383.º, alínea c), 384.º, alínea d) e 385.º , alínea c) CT). 3. Por outro lado, no despedimento coletivo constitui uma causa específica de ilicitude o facto de o empregador não ter

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LOCATIO LABORIS promovido a negociação prevista no n.º1 do artigo 361.º CT (artigo 383.º, alínea a), 2.ª parte CT); 4. Nos despedimentos por extinção do posto de trabalho e por inadaptação constitui ilicitude o desrespeito dos respetivos requisitos (artigos 384.º, alínea a) e 385.º, alínea a) CT). 5. Por último, falta referir a situação de ilicitude específica do despedimento por extinção do posto de trabalho derivada de não terem sido respeitados os critérios de determinação do posto de trabalho a extinguir (artigo 384.º, alínea b) CT); é claro que este requisito, após a revisão de 2012, tem um relevo diminuto, porquanto os critérios são empresariais, definidos pelo empregador, não podendo ser discriminatórios. ii. Suspensão preventiva: sabendo-se que a ação de impugnação do despedimento pode tardar alguns meses, ou até anos, a ser decidida, e não pretendendo o trabalhador permanecer durante esse lapso privado da retribuição, pode intentar uma providência cautelar de suspensão do despedimento (artigo 386.º CT). Sendo uma providência cautelar, a decisão, ainda que provisória, será naturalmente célere. O trabalhador terá de requerer a suspensão do despedimento no prazo de cinco dias (5 dias) úteis a contar da data em que lhe foi comunicado o despedimento (artigo 386.º CT). Nos termos dos artigos 39.º e seguintes CPT, a suspensão do despedimento será decretada se o empregador não tiver organizado o respetivo procedimento, se este padecer de falhas que o invalidem e ainda quando o processo não for apresentado no prazo fixado; além disso, a suspensão também será decretada no caso de o empregador faltar injustificadamente à audiência e na medida em que o tribunal conclua pela probabilidade séria de inexistência de justa causa. Como qualquer providência cautelar, a suspensão do despedimento caduca se não for intentada a ação de impugnação do despedimento no prazo de trinta dias (30 dias – artigo 373.º, n.º1, alínea a) CPC). Tendo sido decretada a suspensão do despedimento, entre a data que medeia a decisão da providência cautelar e a sentença judicial, o contrato de trabalho subsiste, sendo devida a retribuição ao trabalhador. iii. Impugnação judicial: a ilicitude do despedimento só pode ser declarada pelo tribunal em ação intentada pelo trabalhador (artigo 387.º, n.º1 CT), entendendo-se que esta matéria terá necessariamente de ser dirimida em tribunal judicial e não, por exemplo, por via arbitral, com exceção da relação laboral desportiva. Se o despedimento for impugnado com base em invalidade do procedimento, o tribunal tem somente de verificar se foi instaurado o procedimento e, em caso afirmativo, se o empregador respeitou os trâmites essenciais a que a lei alude no n.º2 do artigo 382.º CT. A preterição de outras formalidades gera o dever de pagar uma indemnização correspondente a metade do valor que seria devido (artigo 389.º, n.º2 CT); ou seja, essas outras irregularidades procedimentais não geram a invalidade do despedimento, mas só o direito de o trabalhador ser indemnizado. No caso de o despedimento ser impugnado com base Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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na improcedência do motivo justificativo invocado, importa distinguir se a cessação se funda em justa causa subjetiva ou num motivo objetivo: 1. Em caso de impugnação judicial do despedimento com justa causa subjetiva: cabe ao tribunal valorar os factos provados pelo empregador e determinar se, no caso concreto, a conduta do trabalhador é ilícita, culposa, e não permitindo a manutenção do contrato de trabalho. Esta valoração, em termos jurídicos, não é diversa daquela que o tribunal tem de fazer quando uma das partes, num qualquer contrato, impugna judicialmente a resolução requerida pela contraparte. 2. Relativamente às causas objetivas: o tribunal tem de verificar da sua existência e se o motivo não é abusivo ou fraudulentamente invocado, sem tomar partido quanto à bondade da gestão empresarial. Só o trabalhador tem legitimidade para impugnar o despedimento, invocando a ilicitude. Mesmo no caso de despedimento coletivo, a impugnação é individual – não estando excluído o litisconsórcio – e, apesar de os fundamentos poderem ser comuns a vários trabalhadores, a decisão judicial de ilicitude do despedimento só aproveita ao trabalhador que tenha intentado a ação de impugnação. Para contrariar as consequências da cessação do contrato por iniciativa do empregador, é necessário que o trabalhador impugne judicialmente o despedimento, ainda que este se fundamente em causas objetivas, não se tendo admitido a possibilidade de as controvérsias neste âmbito serem dirimidas por via arbitral (artigo 387.º, n.º1 CT); quanto ao fundamento do despedimento, não em relação às consequências, mormente indemnizatórias, em que a arbitrariedade não se encontra vedada. Refira-se ainda que o direito de ação é conferido individualmente ao trabalhador atingido e não às estruturas representativas dos trabalhadores (artigo 387.º, n.º2 CT). Por outro lado, tendo o trabalhador impugnado o despedimento, para justificar a cessação do vínculo, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador (artigo 387.º, n.º3 CT). À exceção da impugnação de despedimento coletivo, em que se estabelece um prazo de seis meses (6 meses) para ser intentada a respetiva ação (artigo 388.º, n.º2 CT), consagrou-se um prazo regra de sessenta dias (60 dias) a contar da data da cessação do contrato para o trabalhador impugnar o despedimento (artigo 387.º, n.º2 CT). Diferentemente do prazo de prescrição estabelecido no artigo 337.º CT, os prazos de impugnação do despedimento (artigos 387.º, n.º2 e 388.º, n.º2 CT), na falta da respetiva qualificação, conclui-se que são prazos de caducidade (artigo 298.º, n.º2 CC). Coloca-se, porém, a dúvida de saber se, além destes dois prazos, para determinados tipos de despedimento, mormente do despedimento verbal, se não continua a valer o regime anterior nos termos do qual o prazo seria de um ano (1 ano). Além da alteração do prazo, há uma diferença, enquanto no

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LOCATIO LABORIS regime anterior se atendia à ilicitude do despedimento, no artigo 387.º, n.º1 CT alude-se à licitude do despedimento. No artigo 388.º CT continua a fazer-se menção à ilicitude do despedimento. A diferença entre licitude e ilicitude do despedimento não é puramente terminológica. Quanto aos prazos de impugnação do despedimento serem de caducidade, a questão não carecia de mais esclarecimentos não fora as dúvidas suscitadas em várias decisões judiciais, que vieram a ser resolvidas no sentido correto pelo Ac. STJ 7 fevereiro 2007. O Código de Trabalho, no artigo 337.º continua a prescrever um prazo de prescrição nos termos que eram pacificamente aceites pela jurisprudência, mas limitou-se o âmbito de aplicação deste preceito. Diferentemente do que poderia ser defensável no domínio da legislação revogada, a prescrição prevista no artigo 337.º CT não se aplica à impugnação do despedimento, pois para esta dispõe (agora) uma norma especial: os artigos 337.º, n.º2 e 338.º, n.º2 CT. Mas subsiste a dúvida quanto a saber se estes dois preceitos abarcam todas as situações de impugnação do despedimento. O artigo n.º2 do artigo 387.º CT, ao estabelecer um prazo de caducidade para intentar ação de impugnação do despedimento, é uma norma especial relativamente á regra geral de prescrição dos créditos laborais (artigo 337.º, n.º1 CT). De facto, no citado preceito, mantendo o princípio de que os direitos devem ser exercidos num prazo curto de um ano, adapta-se a solução a uma situação especial – a impugnação do despedimento – determinando um regime especial de contagem do prazo. Sendo o n.º2 do artigo 387.º CT (assim como o artigo 388.º, n.º2 CT) uma norma especial em relação ao disposto no artigo 337.º CT, prevalece no âmbito específico de aplicação. Assim, a norma geral (artigo 337.º CT) aplica-se às diferentes situações de créditos resultantes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, exceto quando estes respeitarem á impugnação do despedimento, em que prevalece a norma especial. No concurso entre regra geral (artigo 337.º, n.º1 CT) e regra especial (artigo 387.º, n.º2 e 388.º, n.º2 CT) tem de se concluir que, em caso de impugnação do despedimento e no que respeita às pretensões relacionadas com a sobredita impugnação, só encontram aplicação estes últimos preceitos. Mas na medida me que o n.º2 do artigo 337.º CT alude a créditos resultantes da cessação do contrato, estaria abrangido o despedimento ilícito não incluído nos artigos 387.º e 388.º CT. Assim, o artigo 337.º, n.º1 CT, mantém a sua aplicação em casos de créditos resultantes da cessação do contrato de trabalho. Esta dicotomia implica diferenças substanciais, pois os prazos são de sessenta dias a um ano com início na mesma data. Poder-se-á entender que o prazo de um ano constante do artigo 337.º, n.º1 CT é demasiado longo, pondo em causa a celeridade que se impõe na vida hodierna, mas para determinado tipo de despedimento acaba por ser a solução mais consentânea. À complexidade (com redução) de prazos para impugnação do despedimento, na revisão de 2009 instituiu-se um regime substancialmente diverso. O trabalhador que impugna o Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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despedimento, com exceção do despedimento coletivo, limita-se a apresentar um formulário (artigo 98.º-D CPT) em que contesta o despedimento de que foi alvo. Com base nesse formulário, o tribunal convoca a audiência das partes (artigo 98.º-F CPT) e, sendo esta infrutífera, cabe ao empregador apresentar o primeiro articulado (artigo 98.º-J CPT). Inverte-se, pois, a ordem normal de intervenção processual, com dificuldades acrescidas de funcionamento deste novo processo. iv. Efeitos da ilicitude: 1. Aspetos gerais: o despedimento ilícito não é inválido, pelo que, mesmo injustificado, produz efeitos; ou seja, determina a imediata cessação do contrato de trabalho, podendo, contudo, em determinados casos, restabelecer-se retroativamente o vínculo. Poder-se-ia entender que o despedimento ilícito, por ser contrário à lei, seria nulo (artigo 280.º, n.º1 CC), inválido, portanto. Mas o despedimento, ainda que ilícito, integra-se na estrutura complexa do contrato a que pretende pôr fim, carecendo de autonomia; deste modo, os atos relacionados com a execução ou a inexecução do contrato de trabalho – em que se inclui o despedimento –, ainda que qualificáveis como atos jurídicos, têm de ser analisados como modos de cumprimento ou de incumprimento desse contrato. Por isso, o despedimento ilícito não é inválido: representa o incumprimento do contrato de trabalho por parte do empregador. Razão pela qual no n.º3 do artigo 382.º CT se alude à invalidade do procedimento, não do despedimento. Em caso de despedimento ilícito, o trabalhador pode contestar (judicialmente) os motivos da resolução, cabendo ao tribunal apreciar a justificação invocada. Sendo o despedimento injustificado, e portanto ilícito, o empregador responde pelo prejuízo causado ao trabalhador; como o princípio geral da obrigação de indemnizar determina que deve ser reconstituída a situação que existia (artigo 562.º CC), não se verificando nenhuma das hipóteses previstas no artigo 566.º, nº.1 CC, sendo declarado ilícito o despedimento e a consequente obrigação de restituir a situação que existiria implica a manutenção do contrato de trabalho. A subsistência do vínculo laboral ilicitamente resolvido pelo empregador depende do preenchimento, alternativo, de três pressupostos: a. O cumprimento das prestações contratuais ainda ser possível: sendo impossível a realização da prestação laboral ou o seu recebimento, ainda que a impossibilidade decorra do despedimento ilícito, o contrato de trabalho cessou e a resolução, apesar de ilícita, produziu o efeito extintivo; b. O trabalhador manter interesse na execução do contrato: na eventualidade de o trabalhador perder o interesse na execução do contrato, a declaração

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LOCATIO LABORIS judicial de ilicitude do despedimento não implica a subsistência do vínculo, que cessou por efeito da resolução, ainda que ilícita; c. A execução do contrato não ser excessivamente onerosa para o empregador: se a posterior execução do contrato de trabalho for excessivamente onerosa para o empregador, mesmo que essa maior onerosidade possa indiretamente resultado do despedimento ilícito, ponderando as circunstâncias, admitir-se-á que o contrato não subsiste. Pelo facto de o contrato ter sido resolvido, a relação pessoal entre empregador e trabalhador pode ter ficado degradada e a subsistência do vínculo implicar uma solução inaceitável para o empregador. Como a resolução é um ato jurídico unilateral e receptício, o efeito extintivo verificou-se no momento em que foi comunicada à contraparte, e, se esta não reagir judicialmente no prazo que a lei lhe confere, a cessação do vínculo, ainda que ilícita, consolida-se. Por isso, o despedimento ilícito não impugnado determina a cessação irreversível do contrato de trabalho. Contudo, se o trabalhador impugnar o despedimento e o tribunal se pronunciar pela ilicitude da resolução importa salvaguardar os efeitos do contrato. Poderse-ia entender que este renasceria com a sentença; mas, de facto, a decisão judicial declara a ilicitude do despedimento e, sendo requerida, a consequente restauração natural (artigo 562.º CC). Deste modo, da ilicitude do despedimento pode resultar que o contrato não cessou, tendo continuado em vigor, apesar de, durante um certo lapso, não ter sido cumprido. Assim, o despedimento ilícito não sendo impugnado no prazo legal – que vai de sessenta dias a um ano (60 dias a 1 ano) –, determina a extinção do vínculo laboral desde a data em que a declaração do empregador produziu efeitos. Todavia, se, na sequência da impugnação feita pelo trabalhador, o tribunal se pronunciar pela ilicitude do despedimento, o efeito extintivo pode não se verificar, pelo que o contrato, apesar de não ter sido executado, se mantém em vigor. Não tendo o contrato cessado com a resolução (despedimento ilícito), pode extinguir-se por outro meio, por exemplo a caducidade ou a denúncia feita pelo trabalhador. Às situações tradicionais importa acrescentar a cessação do contrato resultante da opção do trabalhador pela indemnização substitutiva da reintegração (artigo 391.º CT). 2. Indemnização: a. Danos patrimoniais: o trabalhador ilicitamente despedido tem direito a receber uma indemnização, tendo em vista ressarcir todos os prejuízos sofridos, como prescreve a alínea a) do n.º1 do artigo 389.º CT. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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Esta solução resulta do regime geral da obrigação de indemnizar, constante dos artigos 562.º e seguintes CC. Nos termos gerais, cabe ao lesado (trabalhador) provar os prejuízos sofridos e o nexo causal destes com o facto ilícito praticado pelo lesante. Provada a ilicitude do despedimento – que pressupõe a prática de um facto ilícito e culposo por parte do empregador –, nem sempre será fácil para o trabalhador fazer a prova dos restantes dois pressupostos da responsabilidade civil: a existência de danos e o nexo causal entre o facto (despedimento) e o prejuízo sofrido. Tendo em conta esta dificuldade, entende-se que a perda de retribuições resulta necessariamente do despedimento ilícito; são lucros cessantes, pelo que o correspondente dano e o nexo de causalidade não têm de ser provados. Os demais prejuízos sofridos pelo trabalhador, desde que ele consiga demonstrar a sua existência e o nexo causal relativamente ao despedimento ilícito, serão indemnizados pelo empregador, nos termos gerais (artigo 389.º, n.º1, alínea a) CT). Sendo o despedimento um ato ilícito e culposo praticado pelo empregador, que determina o não cumprimento do contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a que lhe seja pago o prejuízo derivado desse incumprimento (artigo 798.º CC). Por isso, além dos salários intercalares, vendidos entre a data do despedimento e a da sentença, que se encontravam em mora, são devidos juros (artigo 806.º CC), cabendo igualmente ao empregador a obrigação de pagar uma indemnização por outros prejuízos decorrentes do incumprimento, nomeadamente rendimentos que o trabalhador deixou de auferir por ter sido despedido. Da redação do n.º1 do artigo 390.º CT, ao remeter para a alínea a) do n.º1 do artigo 389.º CT, infere-se que a indemnização abrange não só os salários intercalares como igualmente todos os prejuízos causados. b. Salários intercalares: no caso de despedimento ilícito, se o efeito extintivo não se verificar, o contrato de trabalho manteve-se em vigor e não foi cumprido por culpa do empregador, em princípio desde o momento em que o despedimento foi comunicado ao trabalhador até à data da sentença que determina a ilicitude do ato. Assim sendo, a entidade empregadora será condenada a pagar ao trabalhador as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão

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do tribunal (artigo 390.º, n.º1 CT), que se podem designar por salários intercalares ou de tramitação. Há, todavia, duas exceções ao princípio do pagamento integral das retribuições perdidas pelo trabalhador entre a data do despedimento e a da decisão do tribunal: i. Se o trabalhador tardar mais de trinta dias (30 dias) a intentar a ação judicial de impugnação do despedimento, não lhe são devidas as retribuições vencidas entre a data do despedimento e trinta dias (30 dias) antes da proposição da ação (artigo 390.º, n.º2, alínea b) CT). Esta regra, que funciona como estímulo ao recurso célere à via judicial, constitui uma limitação à integral reparação do prejuízo, de modo a punir a inércia do trabalhador. A regra, contudo, justificava-se quando o prazo de impugnação do despedimento era normalmente de um ano, perdendo sentido quando, agora, vale o prazo regra de sessenta dias (60 dias – artigo 287.º, n.º2 CT). Ainda que com menor justificação, mantém-se a solução. ii. Se o trabalhador, em consequência de ter sido ilicitamente despedido, passar a auferir determinada importância, nomeadamente o subsídio de desemprego, esse valor deduz-se ao montante dos salários intercalares (artigo 390.º, n.º2, alíneas a) e c) CT). Assim, se o trabalhador por ter sido despedido (ilicitamente) iniciar outra atividade remunerada, ser-lhe-á descontado no valor das retribuições intercalares o montante auferido no exercício dessa outra atividade3. A dedução do aliunde perceptum, que já constava da LCCT, tem sido contestada pelo facto de ser injusta, pois estar-se-ia a punir o trabalhador diligente que, em vez de aguardar pelo resultado da sentença na ociosidade, vai procurar outro meio de rendimento; até porque a decisão judicial pode tardar meses ou anos e, não sendo concedida a suspensão do despedimento (artigo 386.º CT), o trabalhador ficaria privado da sua fonte de rendimento durante um largo período. Além disso, ainda se tem acrescentado que não se justificaria o benefício concedido ao empregador – pagando uma indemnização mais baixa – no caso de o trabalhador ter iniciado outra atividade remunerada, pois daqui não resulta uma justificação para atenuar a responsabilidade da entidade patronal. Como terceiro argumento, ainda se poderia aduzir que o despedimento é um ato ilícito não subsumível ao regime do risco; ou seja, não se aplicaria o regime constante do artigo 795.º, n.º2 CC, na medida em que o benefício a que alude este preceito tem de resultar do vínculo sinalagmático, não podendo ser uma consequência externa à qual a contraparte é alheia. Acresce que, se houvesse impossibilidade, o vínculo cessaria por caducidade (artigo 387.º, alínea b) CT), pelo que não seriam devidos os salários intercalares; mas nem sequer há impossibilidade, trata-se da falta de realização da atividade por ato do credor (empregador). De facto, estabelece-se claramente a relação causal entre o recebimento de determinadas importâncias por parte do trabalhador e a cessação do vínculo; a dedução só se verifica na eventualidade de se concluir que o montante a deduzir não teria sido recebido pelo trabalhador se tivesse continuado a cumprir o contrato de trabalho. Contudo, a solução legal explica-se pela contraposição entre o dever de indemnizar e a obrigação de cumprir 3

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pontualmente o contrato. O empregador que despediu ilicitamente um trabalhador deve indemniza-lo de todos os prejuízos causados (artigo 389.º, n.º1, alínea a) CT) e, cumulativamente, tem de cumprir a prestação compensando o trabalhador de proventos que obteria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido. Mas a realização tardia da prestação (cumulada com a indemnização) não pode colocar o lesado (trabalhador) numa situação mais vantajosa do que aquela em que estaria se o contrato de trabalho tivesse sido atempadamente executado; a mesma ideia, com as necessárias adaptações – porque, como já se esclareceu, não há impossibilidade da prestação de trabalho –, resulta do n.º3 do artigo 795.º CC. O trabalhador ilicitamente despedido que recebe a indemnização pelos danos sofridos, caso tenha desempenhado outra atividade remunerada retira algum benefício com a exoneração, pelo que, se recebesse integralmente os salários intercalares, obteria um ganho superior ao que lhe era devido caso não tivesse havido despedimento; importa esclarecer que a indemnização, como o próprio nome indica, não é um instituto que confira ao beneficiário a possibilidade de enriquecer, visando antes eliminar os danos. Dito de outro modo, a solução legal pode ser explicada com recurso à figura da compensatio lucri cum dano: desde que verificada a devida relação causal – enunciada na parte final do n.º2 do artigo 390.º CT – o lesado (trabalhador ilicitamente despedido) não pode lucrar com o dano. No fundo, está-se perante o instituto da responsabilidade civil que tem em vista ressarcir danos e não punir condutas. Concluindo, dir-se-á que a solução não é injusta, pois conduz ao integral ressarcimento do dano sem conceder benefícios injustificados ao lesado; em segundo lugar, não se premeia a ociosidade, porque o subsídio de desemprego também é descontado; por último, ainda que o lesante (empregador) beneficie da diligência do lesado, a responsabilidade civil tem em vista primordialmente ressarcir danos, pelo que o lesado (trabalhador) não tem direito a receber uma quantia que exceda o seu prejuízo. Por motivo de justiça, e tendo em conta a razão de ser do disposto na alínea a) do n.º2 do artigo 390.º CT, deverse-á entender que a mesma dedução será devida sempre que o trabalhador não tenha auferido tais importâncias em virtude de uma recusa manifestamente injustificada – não aceitou uma oferta de emprego compatível ou não se inscreveu para receber o subsídio de desemprego –; perante tal recusa manifestamente injustificada, a pretensão de perceber o valor total das retribuições que deixou de auferir integra a figura do abuso de direito (artigo 334.º CC). A situação indicada corresponde a uma hipótese de culpa do lesado, constante do artigo 570.º, n.º1 CC, pois há um agravamento do dano derivado de facto culposo do trabalhador ilicitamente despedido, que viabiliza a redução da indemnização.

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c. Danos não patrimoniais: a indemnização por danos não patrimoniais decorrentes do despedimento ilícito era controversa no domínio da legislação anterior. Por isso, importa verificar se os danos não patrimoniais sofridos pelo trabalhador em consequência do despedimento são suficientemente graves para merecerem a tutela do direito (artigo 496.º, n.º1 CC). Tendencialmente, a jurisprudência dos tribunais de trabalho não arbitrava indemnizações por danos não patrimoniais em caso de despedimento ilícito do trabalhador, por duas razões: i. Tendo em conta que a previsão de indemnização por danos mais, constante da LCT, foi omitida nos diplomas de 1975 e 1989. ii. Atendendo ao facto de a previsão de danos não patrimoniais se encontrar numa subsecção do Código Civil onde se regula a responsabilidade por factos ilícitos (artigos 483.º e seguintes CC), na sequência de alguma doutrina (Pires de Lima/Antunes Varela), defendeu-se que a indemnização por danos morais não era extensível à responsabilidade contratual, prevista nos artigos 798.º e seguintes CC. Ora, sendo a indemnização

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LOCATIO LABORIS derivada da cessação lícita do contrato integrada na responsabilidade contratual não se lhe aplicaria a previsão de danos não patrimoniais. Os dois argumentos são refutáveis e trata-se, como se referiu, de uma tendência não generalizada, sendo vários os acórdão sem que os tribunais de trabalho se pronunciam pela admissibilidade de o trabalhador ser indemnizado por danos não patrimoniais em caso de cessação do contrato. O facto de não haver uma remissão expressa para a lei geral não inviabiliza que as regras de Direito Civil se apliquem no foro laboral, porque no Direito do Trabalho, como Direito privado, valem subsidiariamente as regras de Direito Civil. O segundo argumento foi amplamente rejeitado pela doutrina e jurisprudência, por motivos óbvios, nomeadamente atendendo à unidade da responsabilidade civil, extracontratual e contratual, no que respeita à admissibilidade de danos morais. A dúvida foi claramente solucionada em 2003 no sentido preconizado, estabelecendo a alínea a) do n.º1 do artigo 389.º CT que o trabalhador será indemnizado por todos os danos não patrimoniais causados pelo despedimento ilícito. Pois, com respeito à cessação do contrato de trabalho, nada justifica um tratamento diferenciado relativamente aos demais contratos, devendo atender-se igualmente a prejuízos não patrimoniais sofridos pelo trabalhador que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, como prescreve o artigo 496.º, n.º1 CC. O dano não patrimonial, além de ser qualificado como grave para merecer tutela do Direito, está sujeito ao regime geral de prova. Deste modo, cabe ao trabalhador o ónus da prova da sua existência, assim como da relação causal com o despedimento ilícito. 3. Reintegração: como se afirmou, o contrato de trabalho cessa de modo irreversível, não obstante o despedimento ser ilícito, se o trabalhador não reagir judicialmente no prazo que a lei lhe confere. Por isso, o despedimento ilícito não impugnado determina a cessação incontroversa do contrato de trabalho. Mas se o trabalhador impugnar o despedimento e o tribunal se pronunciar pela ilicitude da resolução, importa salvaguardar os efeitos do contrato. Assim sendo, tendo o tribunal concluído no sentido da ilicitude do despedimento, a cessação do contrato não produz efeitos e, atendendo ao efeito retroativo, o vínculo, apesar de não ter sido executado, subsistiu em vigor. A subsistência do contrato não é, portanto, uma consequência da ilicitude do despedimento, pois decorre Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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do princípio geral da obrigação de indemnizar (artigo 562.º CC). Esta obrigação de indemnizar funda-se na responsabilidade civil justificada pelo despedimento ilícito. Dito de outro modo, a manutenção em vigor do contrato não é uma consequência direta da ilicitude do despedimento, mas sim da obrigação de indemnizar, reconstituindo a situação que existiria, baseada na responsabilidade civil decorrente do despedimento ilícito. Assim se justifica a opção constante da alínea b) do n.º1 do artigo 389.º e do n.º1 do artigo 391.º CT, nos termos da qual o trabalhador pode optar pela reintegração na empresa ou pela indemnização em substituição da reintegração. Caso o trabalhador se limite a pedir que o tribunal declare a ilicitude do despedimento, a solução será a restauração natural (reintegração), sendo a indemnização sucedânea (em substituição da reintegração) a alternativa que o lesado terá de pedir (artigo 391.º, n.º1 CT). Este pedido indemnizatório, em alternativa, pode ser formulado até ao termo de discussão em audiência final de julgamento (artigo 391.º, n.º1, 1.ª parte CT). No fundo, a declaração de ilicitude do despedimento corresponde a um pedido de reintegração, sendo a indemnização a alternativa, apesar de ambos advirem de um pedido de condenação. Também poe haver esta alternativa do trabalhador, se percebe o direito de oposição à reintegração atribuído ao empregador (artigo 392.º CT). Na alínea b) do n.º1 do artigo 389.º CT confere-se ao trabalhador o direito à reintegração na empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade (dá maior amplitude ao empregador no cumprimento da reintegração em que for condenado). Por outro lado, determina-se que a reintegração é sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, pois, mantendo-se o contrato de trabalho em vigor, o trabalhador ilicitamente despedido tem direito á reintegração na sua categoria e, no período em que esteve afastado da empresa, não perdeu a antiguidade; assim resulta do que foi anteriormente afirmado quanto ao significado da reintegração na empresa, que é uma forma de realizar a obrigação de indemnizar, reconstituindo a situação que existiria se não tivesse havido despedimento ilícito. Por isso, o direito á reintegração tem efeito retroativo e cumulase com o pagamento dos designados salários intercalares. Tal como referido, independentemente da expressão sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, o direito à reintegração determina o regresso do trabalhador à empresa, mantendo-se a respetiva categoria. O retorno à categoria não implica desempenhar atividades compatíveis. Está em causa tanto a designada categoria real, correspondente ao conjunto de atividades que, de facto, o trabalhador desenvolve na empresa, quanto a categoria definida como posição

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LOCATIO LABORIS hierárquica que o trabalhador ocupa na empresa, no, por vezes, chamado organigrama da empresa. Não tendo o empregador, depois da sentença que declara o despedimento ilícito e o condena a reintegrar o trabalhador, cumprindo as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, em particular o dever de ocupar o trabalhador na sua categoria, estar-se-á perante uma violação do dever de ocupação efetiva (artigo 129.º, n.º1, alínea b) CT). Além das consequências normais do incumprimento (artigo 323.º CT), nomeadamente a mora quanto ao pagamento da retribuição (artigo 323.º, n.º2 CT), a recusa de integração do trabalhador na empresa, consubstancia uma situação de falta de cumprimento de deveres contratuais, permitindo ao trabalhador intentar uma ação com o pedido de sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A CC). Principalmente em microempresas ou em casos de especiais relações de confiança, a reintegração de um trabalhador ilicitamente despedido pode tornar-se difícil, razão pela qual, no artigo 392.º CT, se prevê a possibilidade de o empregador se opor à reintegração. A recusa de reintegração de um trabalhador ilicitamente despedido, além de limitada quanto aos pressupostos, não depende da vontade do empregador, pois assenta numa decisão do tribunal; há uma certa similitude com o despedimento por facto imputável a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou no gozo de licença parental contra o parecer da CITE, em que a resolução do contrato por parte do empregador está condicionada por uma prévia decisão judicial (artigo 63.º, n.º6 CT). Como resulta do artigo 392.º CT, o juiz só pode decidir a não reintegração de um trabalhador ilicitamente despedido se, cumulativamente, se verificarem os seguintes pressupostos: a. Tratar-se de trabalhador de microempresa (menos de 10 trabalhadores) ou que desempenhe cargo de administração ou de direção (n.º1, 1.ª parte); b. O despedimento não tiver por fundamento um ato discriminatório, nomeadamente relacionado com a discriminação em função do sexo ou da origem étnica (n.º2); c. Tendo em conta as manifestações da figura do abuso do direito, o empregador não tiver culposamente criado o fundamento justificativo de tal direito (n.º2, 2.ª parte); d. A reintegração, segundo o juízo do julgador, for inconveniente para a prossecução da atividade empresarial (n.º1, 2.ª parte). e. Acresce que a figura da não reintegração não se aplica a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou no gozo de licença parental (artigo 63.º, n.º8 CT); apesar Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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de esta exceção não constar do artigo em análise, parece necessário, ao apreciar o regime, interpretar a eventualidade de não reintegração no plano global do Código do Trabalho. Tendo o juiz considerado que, naquele caso, o trabalhador não deve ser reintegrado, arbitrará uma indemnização, entre trinta e sessenta dias (30 e 60 dias) por cada ano de antiguidade; assim, em caso de oposição à reintegração do trabalhador ilicitamente despedido que o tribunal considere procedente, a indemnização substitutiva da reintegração é elevada, nos ermos previstos no n.º3 do artigo 392.º CT. Importa esclarecer que a obrigatoriedade plena da reintegração dos trabalhadores ilicitamente despedidos só existe em Portugal. No que respeita aos requisitos para o exercício deste direito, importa distinguir os pressupostos positivos dos negativos, que correspondem, respetivamente, a elementos constitutivos e impeditivos da oposição à reintegração. Em qualquer caso, os pressupostos, como resulta do disposto no n.º1 do artigo 391.º CT, têm de ser apreciados, pelo tribunal, cabendo ao julgador decidir se a oposição à reintegração encontra fundamento. Cabe esclarecer que o juiz não pode proceder ao despedimento do trabalhador; caso considere justificada a oposição à reintegração valida a decisão empresarial de cessação do vínculo laboral. a. Os pressupostos positivos (elementos constitutivos, portanto, da oposição à reintegração) constantes do n.º1 do artigo 392.º CT, são dois: i. A oposição à reintegração só pode ser feita valer em relação a trabalhador de microempresa (menos de 10 trabalhadores) ou que desempenhe cargo de administração ou de direção (n.º1, 1.ª parte); ii. Por outro lado, será necessário que a reintegração, segundo o juízo do julgador, seja gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da atividade empresarial (n.º1, 2.ª parte); b. Como pressupostos negativos (portanto, elementos impeditivos da reintegração) resultantes do n.º2 do artigo 392.º, assim, como do n.º8 do artigo 63.º CT, importa atender a três: i. Em primeiro lugar, será necessário que o despedimento, apesar de ilícito, não tenha por fundamento um ato persecutório, nomeadamente relacionado com a discriminação em função de motivos

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LOCATIO LABORIS políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos (n.º2, 1.ª parte); ii. Tendo em conta a proibição geral de abuso do direito, não pode opor-se à reintegração o empregador que tiver culposamente criado o fundamento justificativo de tal direito (n.º2, 2.ª parte); iii. Por último, a oposição à reintegração está excluída relativamente a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou em gozo de licença parental (artigo 63.º, n.º8 CT). Apesar de esta exceção não constar do artigo em análise (392.º CT), parece necessário, ao apreciar o regime, interpretar a eventualidade de não reintegração no plano global do Código do Trabalho. No que respeita ao primeiro requisito (artigo 392.º, n.º1, 1.ª parte CT), estão em causa dados objetivos quanto à aplicação do instituto: ter-se-á de verificar se a empresa que efetuou um despedimento ilícito é uma microempresa ou se, independentemente da dimensão da empresa, o trabalhador afetado pelo despedimento ilícito ocupa um cargo de administração ou de direção. Para determinar se a empresa se enquadra na noção de microempresa basta verificar se emprega menos de dez trabalhadores (artigo 100.º, n.º1, alínea a) CT). Este valor é aferido pela média anual de trabalhadores contratados na empresa, sendo necessário que, em média, não se tenha excedido o valor máximo (10) para se estar perante uma microempresa. O segundo elemento – ocupar o trabalhador despedido um cargo de administração ou de direção – é igualmente um dado objetivo e corresponde a uma situação perfeitamente justificável. De facto, a oposição à reintegração tem o seu campo natural de aplicação no que respeita a trabalhadores que ocupam cargos de administração ou direção. É relativamente a estes que tem particular relevo prático a quebra na relação de confiança, que inviabiliza a reintegração. No que respeita a este pressuposto não é imprescindível que o trabalhador em questão tenha nominalmente um cargo de administração ou de direção, basta que o cargo por ele desempenhado – independentemente do nomen usado na empresa – corresponde a funções de administração ou de direção. A demonstração de que o regresso do trabalhador é gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da atividade empresarial (artigo 392.º, n.º1, 2.ª parte CT) carece de uma análise dos factos justificativos deste pressupostos. No plano teórico, importa referir que essa perturbação grave tanto pode advir de factos ocorridos antes do despedimento, como Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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resultar de comportamentos do trabalhador perpetrados depois da cessação do vínculo. Em qualquer caso, serão os factos que não terão estado na base da decisão de despedimento, sendo independentes deste. Refira-se, ainda, que os factos justificativos da oposição podem ter sido praticados pelo trabalhador sem culpa ou, até, não resultarem de um comportamento deste. Não é pressuposto deste instituto que o trabalhador tenha agido culposamente; exigese unicamente que o regresso do trabalhador seja gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da atividade empresarial. Este prejuízo para a empresa pode decorrer de circunstâncias externas. Inclusive, a dificuldade prática de reintegração pode constituir mais um indício de perturbação grave da prossecução da atividade empresarial. A perturbação grave da atividade empresarial é o pressuposto central do instituto, para cuja concretização cabe análise exemplificativa. O prejuízo grave e perturbação da atividade empresarial, ainda que com contornos diversos, pode ser entendido em sentido similar à justa causa (subjetiva), prevista no n.º1 do artigo 351.º CT. É necessário que os factos invocados pelo empregador indiciem a existência de um prejuízo grave e perturbador da atividade empresarial, caso o trabalhador seja reintegrado. Porém, diferentemente do que ocorre na justa causa de despedimento, os factos não têm de corresponder a comportamentos culposos do trabalhador, basta que deles resulte a insustentabilidade de manter a relação contratual. Também de modo diverso do que prescreve o n.º1 do artigo 351.º CT, não se impõe a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, sendo suficiente o prejuízo grave e perturbação da atividade empresarial. Em suma, assentando numa base similar – de quebra da relação de confiança –, dirse-á que os termos prescritos no n.º1 do artigo 392.º CT são francamente menos exigentes do que os constantes da justa causa de despedimento (artigo 351.º, n.º1 CT). Em suma: qualquer facto perpetrado pelo trabalhador que, pela sua gravidade, comprometa a relação de confiança, inviabilizando a sã prossecução da atividade empresarial pode justificar o preenchimento deste pressuposto. Como resulta do que se afirmou, trata-se de um conceito indeterminado que tem de ser preenchido perante o caso concreto. Ainda assim, sempre se dirá que o prejuízo grave associado com a perturbação da atividade empresarial ao ponto de justificar a oposição à reintegração será relativamente fácil de ocorrer no que respeita a trabalhadores que ocupam cargos de administração ou de direção, porque, quanto a estes, verifica-se amiúde a perda total da relação de confiança que perturba a prossecução da atividade. O primeiro dos requisitos negativos determina que não será admissível a oposição à

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LOCATIO LABORIS reintegração sempre que a ilicitude do despedimento se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos (artigo 392.º, n.º2, 1.ª parte CT). Este requisito (negativo) remete para o princípio geral da ilicitude do despedimento, constante da alínea b) do artigo 381.º CT. No fundo, importa determinar se o desempenho se fundou em motivos políticos, ideológicos, étnicos e religiosos, ou em qualquer forma inadmissível de discriminação. Perante uma ilicitude gravíssima não se admite a oposição à reintegração. Os factos que justificam a oposição à reintegração, dos quais resulta que o regresso do trabalhador é gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da atividade empresarial podem ter sido praticados pelo trabalhador ou resultar de circunstâncias alheias à sua atuação. Em qualquer caso, os motivos da oposição à reintegração não podem ter sido culposamente criados pelo empregador. De facto, estarse-ia perante uma hipótese de abuso do direito, na modalidade de tu quoque, se o empregador invocasse a oposição à reintegração tendo ele próprio criado as condições de prejuízo grave para a prossecução da atividade empresarial. Importará, todavia, esclarecer que a culpa do empregador na criação do fundamento justificativo da oposição à reintegração (parte final do n.º2) não se confunde com a culpa do empregador no despedimento ilícito, que é irrelevante nesta sede. Por outro lado, ainda que tenha sido perturbada a prossecução da atividade empresarial por causa do despedimento ilícito, imputável ao empregador, se este não criou o motivo justificativo da oposição à reintegração, a opção do trabalhador pode ser negada. O terceiro e último requisito negativo do instituto da oposição à reintegração determina a inaplicabilidade da figura no caso de se tratar de uma trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou em gozo de licença parental (artigo 63.º, n.º8 CT). Além da proteção especial conferida às trabalhadoras grávidas puérperas e lactantes ou em gozo de licença parental no que respeita à proteção no despedimento (artigo 63.º CT) – e como corolário natural dessa proteção –, prescreve-se que o empregador não se pode opor à reintegração de trabalhadora que se encontre numa dessas três situações. A justificação é óbvia e relaciona-se com a particular tutela conferida às trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes. Concluindo, refira-se que a hipótese de não reintegração prevista no artigo 392.º CT tem contornos bem mais limitados do que noutros casos em que se admite a não reintegração, cuja constitucionalidade, repita-se, não tem sido questionada. Assentando-se no pressuposto de que a solução não contraria o artigo 53.º CRP, resta verificar se a não reintegração de determinados trabalhadores – que trabalhem em Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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microempresas ou desempenhem cargos de administração ou de direção – viola o princípio da igualdade. As empresas com menos de dez trabalhadores correspondem a 80% do tecido empresarial português, empregando aproximadamente 30% dos trabalhadores; quanto aos trabalhadores que ocupam cargos de administração ou de direção, é difícil determinar em relação aos, aproximadamente, três milhões de trabalhadores subordinados. A distinção entre pequenas e grandes empresas é realista e razoável, não pondo, por isso, em causa o princípio da igualdade. De facto, a igualdade de tratamento determina apenas que não haja diferenciações discriminatórias; não porá em causa a licitude de estatutos distintos com justificação objetiva. No caso concreto, a distinção entre trabalhadores de pequenas, médias ou grandes empresas e trabalhadores de microempresas ou que ocupem cargos de administração ou de direção justifica-se tendo em conta a confiança e proximidade relevantes na subsistência da relação de trabalho. 4. Indemnização em substituição da reintegração: não pretendendo o trabalhador ser reintegrado, poderá optar pela indemnização prevista no artigo 391.º CT. Nesta indemnização, diferentemente do que ocorre quanto às retribuições a que alude o n.º1 do artigo 390.º CT, só se atende à retribuição e às diuturnidades (excluindo, portanto, nomeadamente os subsídios e outros complementos salariais – artigo 262.º, n.º2, alínea a) CT); por outro lado, importa ainda ter em conta a antiguidade do trabalhador e o grau de ilicitude da conduta do empregador. Na LCCT referia-se a ano de antiguidade ou fração, levando a que a doutrina e a jurisprudência entendessem que um dia de trabalho equivaleria a um ano. De tal modo, recebia a mesma indemnização o trabalhador que tivesse uma antiguidade de quatro anos ou de três anos e um dia; solução que não era, evidentemente, equitativa. Tendo isso em conta, propugnava-se uma interpretação corretiva do preceito, no sentido de a fração ser contada em termos proporcionais. Esta interpretação foi expressamente seguida no Código de Trabalho de 2003 e mantida em 2009, nomeadamente nos artigos 164.º, n.º1, alínea c), 344.º, n.º3, 366.º, n.º2 e 396.º, n.º2 CT, não se lhe fazendo alusão expressa no artigo 391.º CT. A falta de tomada de posição explícita neste preceito não permite uma interpretação contrária, porquanto se pode concluir que a regra é a de atender à fração de ano proporcionalmente e, por outro lado, a omissão justifica-se na medida em que o legislador optou por fixar uma moldura para a indemnização, em vez de um valor fixo. Ainda quanto á contagem da antiguidade, por via do n.º2 do artigo 391.º CT esclareceu-se outra dúvida. Na legislação anterior determinava-se que se contava o tempo

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LOCATIO LABORIS decorrido até à data da sentença, não se indicando se era a decisão em primeira instância ou a decisão judicial com trânsito em julgado. Da atual redação não resultam dúvidas: conta-se o tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial. Contrapondo com a interpretação da norma revogada normalmente seguida pelos tribunais, resulta um agravamento da indemnização no caso de haver recurso. Daqui advém, porém, uma dificuldade (ou contratempo) na aplicação do Direito, pois, havendo recurso, a indemnização só pode ser quantificada a final, pelo que, como o crédito é ilíquido, não vencerá juros de mora (artigo 805.º, n.º3 CC). Como resulta do disposto na 2.ª parte do n.º1 do artigo 391.º CT, na determinação do valor da indemnização o juiz deverá atender a três aspetos: a. Ao valor da retribuição base e das diuturnidades auferidas pelo trabalhador à data do despedimento; b. À antiguidade do trabalhador: c. Ao tipo de ilicitude do despedimento: quanto a esta, remete-se (desnecessariamente) para as situações previstas nas três alíneas do artigo 381.º CT, sem que daí resulte qualquer hierarquia de ilicitudes. Contudo, por via de regra, será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos ou étnicos, do que por falta de procedimento disciplinar; nesta ponderação dever-se-á ainda atender ao grau de culpa do empregador, nomeadamente na apreciação do motivo justificativo invocado. Com base nesses três elementos, o juiz, em vez de proceder a uma simples operação aritmética, fixará a indemnização segundo uma moldura: entre quinze e quarenta e cinco dias (15 e 45 dias) de retribuição base e diuturnidades. A indemnização não pode, porém, ser inferior a três meses de retribuição base e de diuturnidades (artigo 391.º, n.º3 CT). Mantendo-se, por isso, a regra de uma indemnização por valor mínimo, sempre que a antiguidade não perfizer três anos. A indemnização será agravada como contrapartida da oposição à reintegração do trabalhador julgada procedente (artigo 392.º, n.º3 CT). Seguindo os mesmos critérios enunciados no n.º1 do citado preceito, a moldura de quinze a quarenta e cinco dias (15 a 45 dias) é elevada para trinta a sessenta dias (30 a 60 dias). Acresce que, no caso de oposição à reintegração julgada procedente, o valor mínimo não poderá ser inferior a seis meses, colocando em pé de igualdade os trabalhadores que tenham antiguidade até seis anos (artigo 392.º, n.º3 CT). 3. Resolução invocada pelo trabalhador: a. Noção: o trabalhador tanto pode recorrer à resolução do contrato como reação a um incumprimento culposo do empregador – resolução com justa Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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causa subjetiva (artigo 394.º, n.º2 CT) –, como na hipótese de alteração das circunstâncias ou de atuações não culposas do empregador – resolução com justa causa objetiva (artigo 394.º, n.º3 CT). A resolução determina a cessação do vínculo contratual, podendo a extinção dos efeitos do contrato ser imediata ou indeferida. A cessação do contrato é imediata no caso de se estar perante uma resolução com justa causa (artigo 394.º, n.º1 CT); pelo contrário, a dissolução do vínculo poderá ser diferida na eventualidade de o trabalhador antever a verificação de determinadas situações, por exemplo da necessidade previsível de cumprimento de obrigações legais (artigo 394.º, n.º3, alínea a) CT). O trabalhador que pretende fazer cessar o contrato de trabalho tem de emitir uma declaração nos termos prescritos no artigo 395.º, n.º1 CT. Quanto ao prazo, a declaração de resolução do contrato de trabalho deverá ser prestada nos trinta dias subsequentes ao conhecimento dos factos que integram a justa causa. Em relação à forma, exige-se que a declaração seja escrita com indicação sucinta dos factos que a justificam. A declaração de resolução é receptícia fazendo cessar o contrato de trabalho aquando da sua receção (artigo 224.º CC). Como é regra nas relações duradouras, o efeito externo só se verifica em relação ao futuro; a resolução não tem eficácia retroativa, só produzindo efeitos ex nunc. Contrariamente às regras gerais, a declaração de resolução do contrato pode ser revogável. Não sendo a resolução feita por escrito, com a assinatura do trabalhador reconhecida notarialmente, permite-se que este a revogue até ao sétimo dia seguinte à data em que chegue ao poder do empregador (artigo 379.º, n.º1 CT). Tal como em relação à revogação do contrato de trabalho, essencialmente para permitir a ponderação do trabalhador, impõe-se esta formalidade na declaração de resolução do contrato. Trata-se de uma exceção à regra geral do arrigo 230.º CC, que prescreve a irrevogabilidade da declaração negocial; de facto, do n.º1 do artigo 397.º CT resulta a livre revogabilidade da declaração negocial da resolução do contrato. A fim de impor ao trabalhador a necessária reflexão e de obstar à revogação da declaração de resolução do contrato, o empregador pode exigir que o documento tenha a assinatura do emitente com reconhecimento notarial presencial (artigo 395.º, n.º4 CT). A revogação pode ser invocada tanto em caso de resolução como no de denúncia invocadas pelo trabalhador (artigos 397.º e 402.º CT). b. Resolução com justa causa: i. Comportamento ilícito do empregador: sempre que o empregador falta culposamente ao cumprimento dos deveres emergentes do contrato estar-se-á perante uma situação de responsabilidade contratual; e, sendo grave a atuação do empregador, confere-se ao trabalhador o direito de resolver o contrato. O trabalhador só pode resolver o contrato se do comportamento do empregador resultar uma justa causa da desvinculação. Deste modo, nem toda a violação de obrigações contratuais por parte do empregador confere ao trabalhador o direito se resolver o contrato; é necessário que o comportamento seja ilícito, culposo e que, em razão da sua gravidade, implique a insubsistência da relação laboral. Dito de outro modo, a justa causa a que alude o artigo 394.º, n.º1 CT deve ser entendida nos termos da idêntica locução constante do artigo 351.º, n.º1 CT, até

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LOCATIO LABORIS porque, como determina o artigo 394.º, n.º4 CT, a justa causa imputável ao empregador é apreciada nos moldes estabelecidos para o despedimento por facto imputável ao trabalhador; remetendo-se para o correspondente preceito. A lei indica os comportamentos que constituem justa causa nas várias alíneas do n.º2 do artigo 394.º CT, explicitando que a enumeração é exemplificativa. Atendendo ao disposto na LCCT havia quem apontasse para o caráter taxativo da indicação, mas já então se preconizava o caráter exemplificativo da disposição, entendendo-se que o elenco legal não era redutor e, consequentemente, podendo outras violações do contrato ou o desrespeito da lei consubstancial justa causa de rescisão. Foi esta a interpretação que vingou na redação do corpo do n.º2 do artigo 394.º CT, ao inclui-se o termo nomeadamente. De entre as previsões legais de situações que constituem justa causa importa aludir á falta culposa de pagamento pontual da retribuição (alínea a)) Esta previsão tem de ser conjugada com o disposto no artigo 323.º, n.º2 CT, relativo á mora no cumprimento de obrigações pecuniárias. Nas restantes alíneas do n.º2 do artigo 394.º CT faz-se referência a várias situações relacionadas com os deveres do empregador (artigo 127.º CT), apesar de não haver coincidência, pois deste último elenco constam obrigações do empregador cuja violação não está prevista naquele preceito. Contudo, tendo em conta que o elenco do artigo 394.º, n.º2 CT é exemplificativo concluir-se-á no sentido de que o desrespeito de deveres do empregador não indicados neste preceito também pode consubstanciar motivo de justa causa da resolução do contrato. Cumulativamente com o direito de resolver o contrato, ao trabalhador é conferida uma indemnização determinada nos termos do artigo 396.º CT. Segundo as regras gerais, a indemnização abrangeria todos os danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes para o trabalhador da atuação ilícita perpetrada pelo empregador, contudo, no artigo 396.º, n.º1 CT, não obstante o princípio geral, surge uma limitação enquadrável nos parâmetros gerais; prescreve-se que a indemnização se deve fixar entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade. Esta regra, paralela com o disposto no n.º1 do artigo 391.º CT para a indemnização em substituição da reintegração, perde sentido neste âmbito e contraria o princípio geral em sede de indemnização. Em sentido idêntico ao que se prescreve no n.º3 do artigo 391.º CT, para a indemnização em substituição da reintegração, sendo a resolução requerida pelo trabalhador, a indemnização, independentemente dos danos sofridos e da antiguidade, não poderá ser inferior a três meses (3 meses) de retribuição base e de diuturnidades (artigo 396.º, n.º1, 2.ª parte CT). Mais uma vez, a solução não é consentânea com os privilégios gerais em sede indemnizatória, pois não se atende aos danos sofridos para fixar o valor da indemnização. ii. Causas objetivas: as hipóteses de resolução com base em justa causa objetiva vêm previstas nas três alíneas do n.º3 do artigo 394.º CT, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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devendo entender-se que o elenco é taxativo. De facto, tendo em conta que no n.º2 o legislador resolveu a dívida, indicando que o elenco é exemplificativo, não fazendo qualquer referência neste n.º3, será de entender, atendendo especialmente ao elemento literal e ao elemento histórico da interpretação, que as causas de resolução são taxativas. Assim, quanto às causas objetivas, tal como ocorre relativamente à responsabilidade objetiva (artigos 483.º, n.º2 e 798.º CC), prevalece um princípio de numerus clausus, esta regra de tipicidade é patente no que concerne ao despedimento por causas objetivas e deve valer igualmente nesta hipótese de resolução. O trabalhador pode resolver o contrato sempre que o cumprimento de obrigações legais não lhe permita continuar ao serviço (alínea a)), desde que não opte pela suspensão do contrato. Por outro lado, quando o empregador, no exercício do seu direito, altere substancialmente e de modo duradouro as condições de trabalho confere-se ao trabalhador o direito de resolver o contrato. Convirá esclarecer que nos exemplos referidos, com exceção da mudança de local de trabalho, que tem uma previsão legal concreta, a resolução do contrato não depende só da situação factual (alteração de horário, transmissão da empresa), mas, em especial, da verificação de um requisito específico: alteração substancial (e duradoura) das condições de trabalho. A modificação do horário de trabalho ou a transmissão da empresa não implicam necessariamente uma alteração substancia (e duradoura) das condições de trabalho. Por último, a falta de pagamento pontual da retribuição, quando não seja imputável ao empregador, permite que o trabalhador resolva o contrato; o princípio geral da boa fé impõe que, nesta hipótese, o montante em dívida seja de algum modo relevante, pois se o empregador não tiver pago um subsídio por via de uma deficiente programação informática, não será lícito que o trabalhador possa resolver o contrato. Por via de regra, a resolução com base em justa causa objetiva, nos termos gerais, não confere ao trabalhador o direito a perceber uma compensação (artigo 396.º, n.º1 CT, a contrario). Todavia, no caso de a resolução se fundar na mudança de local de trabalho (artigo 194.º, n.º5 CT), a indemnização é devida, apesar de a justa causa ser objetiva. iii. Ausência de justa causa: na eventualidade de, em tribunal, se concluir pela inexistência do motivo invocado pelo trabalhador para resolver o contrato, mantém-se a cessação do vínculo nos mesmos termos, mas o trabalhador deverá ressarcir os danos causados ao empregador, como se estabelece no artigo 399.º CT. A falta de justa causa de resolução, contrariamente ao que pode ocorrer em caso de despedimento, não invalida a cessação do vínculo, mas, como é ilícita, determina a responsabilização do trabalhador. A indemnização corresponde a trinta ou sessenta dias (30 ou 60 dias) de retribuição base e de diuturnidades, consoante o contrato tenha durado até dois anos ou mais de dois anos (artigo 401.º ex vi artigo 399.º CT). Contudo, para conferir ao trabalhador um tratamento idêntico ao que era estabelecido no CT de 2003, no artigo 398.º, n.º4 do atual CT,

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continua a permitir-se que, sendo a resolução ilícita por desrespeito do procedimento exigido no artigo 395.º CT, permite-se que o trabalhador corrija o vício até ao termo do prazo para contestar. O disposto no artigo 398.º, n.º4 CT não encontra fundamento nas dificuldades procedimentais do despedimento movido pelo empregador e já não tem paralelo em direitos do empregador. Por outro lado, este regime não é facilmente explicável no plano concetual.

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Pedro Romano Martinez Direito Coletivo I – Instrumentos negociais de regulamentação coletiva de trabalho Convenção coletiva de trabalho:

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a. Noção: a convenção coletiva de trabalho inclui-se entre as fontes coletivas de Direito do Trabalho, e integra-se num fenómeno de autorregulamentação de interesses, assimilável a um contrato, tendo, portanto, pontos de contacto com os negócios jurídicos. Daí que à Convenção coletiva de trabalho se chame, por vezes, contrato coletivo, pois há, de facto, uma certa analogia com a estrutura do negócio jurídico de Direito privado. A perspetiva de enquadrar a contratação coletiva na órbita estadual tem sido, em grande parte, abandonada. A convenção coletiva, pelo menos nos países ocidentais, tendo sido entregue à autonomia privada das associações sindicais e de empregadores, bem como dos empresários. A intromissão de poderes públicos na celebração de convenções coletivas de trabalho deixou de ser aceite e estes instrumentos coletivos surgem como modo de intervenção na vida jurídica laboral dos sindicatos, das associações de empregadores e dos empresários; trata-se de uma intervenção de entidades privadas determinada por regras de liberdade. A intervenção do Estado neste domínio relaciona-se com a intromissão dos poderes públicos na atividade sindical e empresarial, bem como na resolução de conflitos laborais. A maior ou menor intervenção dos poderes públicos no que respeita ao ajuste de convenções coletivas de trabalho tem sido cíclica. A posição atual é a de regresso ao sistema inicial da não intervenção estadual, deixando à autonomia privada dos parceiros sociais a celebração de convenções coletivas de trabalho. A convenção coletiva de trabalho pode definir-se como o contrato celebrado entre sindicatos e associações de empregadores ou empregadores com vista a estabelecer regras relativas às condições de trabalho de uma determinada profissão ou conjunto de profissões análogas ou com determinadas interligações. Nesta matéria, regem os artigos 485.º e seguintes CT. b. Enquadramento contratual: as convenções coletivas de trabalho enquadram-se no esquema de Direito privado, com algumas particularidades, que importa apreciar. Assentando no pressuposto de que a convenção coletiva de trabalho é um contrato subsumível à figura do negócio jurídico de Direito privado, será com base no disposto nos artigo 217.º e seguintes CC que importa analisar esta figura e as suas particularidades. É claro que, neste pressuposto, está a omitir-se uma especificidade das convenções coletivas de trabalho, alheia à figura do negócio jurídico de Direito privado, concretamente a portaria de extensão, mediante a qual aquele instrumento de regulamentação coletiva se passa a aplicar a entidades que não a celebram, nem estão filiadas nas associações signatárias (artigos 514.º e seguintes CT). No demais, as convenções coletivas de trabalho enquadram-se no domínio do Direito privado. Na realidade, tendo em conta o princípio da filiação

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1. Aspetos gerais:

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LOCATIO LABORIS (artigo 496.º CT), a convenção coletiva de trabalho só encontra aplicação relativamente aos associados nas entidades signatárias; isto é, aos trabalhadores filiados no sindicato e aos empregadores inscritos na associação de empregadores que celebraram a convenção coletiva. Se, eventualmente, a convenção coletiva de trabalho foi negociada e celebrada por uniões, federações ou por confederações, tanto de sindicatos como de associações de empregadores, a representação pode ser em escala; e, assim, o instrumento coletivo vale em relação aos filiados nas associações sindicais ou de empregadores associadas naquelas uniões, federações ou confederações. Em suma, com base no princípio da filiação, as convenções coletivas só valem em relação a quem esteja, direta ou indiretamente, representado pelos negociadores. A convenção coletiva de trabalho, sendo ajustada por entidades diferentes daquelas a que se aplica, pressupõe a filiação destas últimas nas associações signatárias. Esta construção jurídica não acarreta problemas de justificação relativamente ao Direito privado, com base na aplicação do princípio geral da representação; o ser-se filiado numa associação implica a concessão de poderes de representação, por força dos quais se permite às associações sindicais e de empregadores celebrarem convenções coletivas que produzem efeitos na esfera jurídica dos filiados. c. Tipos: nos termos do artigo 2.º, n.º3 CT, a convenção coletiva pode revestir três formas: i. Contrato coletivo: é a convenção coletiva celebrada entre sindicatos e associações de empregadores, constituindo uma forma de contratação coletiva generalizada em Portugal em razão da pulverização das pequenas e médias empresas; ii. Acordo coletivo: são partes as associações sindicais e vários empregadores individualmente considerados; iii. Acordo de empresa: também é uma convenção coletiva, mas celebrada entre sindicatos e um empregador para vigorar numa determinada empresa. Estas distinções, além da determinação do âmbito pessoal – pelo lado do empregador – de aplicação da convenção coletiva, têm especial relevância no que respeita hipóteses de concurso entre convenções coletivas, na medida em que, atento um princípio da especialidade, prevalece o acordo de empresa sobre o acordo coletivo e este sobre o contrato coletivo (artigo 482.º, n.º1, alíneas a) e b) CT). Também no que respeita ao âmbito de aplicação, mas atendendo ao tipo de trabalhadores, distinguem-se: iv. As convenções horizontais: destinam-se a regular as relações laborais de trabalhadores que desempenham a mesma atividade; v. As convenções verticais: têm em vista aplicar-se a trabalhadores de um dado setor que realizam tarefas afins. Por último, as convenções coletivas podem distinguir-se tendo em conta o seu âmbito geográfico de aplicação e, nesse caso, omitindo a eventualidade de convenções comunitárias, contrapõem-se convenções nacionais e regionais ou sectoriais. 2. Negociação: a. Legitimidade: a negociação de uma convenção coletiva de trabalho deverá ser feita por quem tenha capacidade para a celebrar. Têm capacidade para Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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celebrar convenções coletivas de trabalho as associações sindicais, os empregadores e as associações de empregadores. Acresce que se permite, em casos limitados, a celebração de convenções coletivas por comissões de trabalhadores (artigo 491.º, n.º3 CT), discutindo-se, porém, se as comissões de trabalhadores, em tal caso, apesar de celebrarem a convenção coletiva, são parte nesse instrumento, pois, como dispõe a norma, o sindicato pode conferir poderes para contratar com a empresa, indiciando que, originariamente, os poderes são da associação sindical. Todavia, a negociação e celebração de convenções coletivas não será feita diretamente por estas entidades, pois são pessoas coletivas, cabendo às pessoas individuais, representantes dessas entidades (sindicatos, associações de empregadores e empregadores). Os legítimos representantes são os que vêm indicados nas várias alíneas do n.º2 do artigo 491.º CT, e desta indicação conclui-se que os titulares da direção das pessoas coletivas e os que tenham procuração conferida por aqueles órgãos são os legítimos representantes dessas entidades na negociação e na celebração da convenção coletiva. O artigo 491.º, n.º2 CT concretiza tão-só o princípio geral de representatividade das pessoas coletivas do Direito Civil. Tendo em conta o pluralismo sindical, a negociação poderá ser levada a cabo por todos os sindicatos do setor; podendo haver negociações separadas que deem origem a várias convenções coletivas. No primeiro caso, em que vários sindicatos formam uma frente comum, há uma negociação conjunta e, na segunda, a negociação é individual. A pluralidade ou individualidade negocial também se pode verificar no plano dos empregadores, sendo a negociação feita com vários empregadores (acordo coletivo) ou com diversas associações de empregadores ou, individualmente, com um empregador ou com uma associação de empregadores. A negociação de uma convenção coletiva não se encontra na dependência da representatividade do sindicato, pelo que a associação sindical na qual se encontre filiada uma minoria de trabalhadores de um setor ou de uma empresa tem a mesma legitimidade (jurídica) para negociar uma convenção coletiva do que o sindicato que representa a maioria desses trabalhadores. E ainda que a maioria dos trabalhadores do setor ou da empresa não esteja sindicalizada, a associação sindical tem legitimidade para celebrar uma convenção coletiva. A situação é a mesma no que respeita a uma associação de empregadores, em que a respetiva representatividade não é requisito para ter legitimidade na negociação coletiva. b. Processo: o processo de negociação vem regulado nos artigos 486.º e seguintes CT. Importa, desde logo, fazer uma distinção entre: i. A negociação em sentido amplo: a negociação inicia-se com uma proposta, normalmente oriunda de um sindicato, elaborada com vista à celebração de uma convenção coletiva, porque não existe nenhuma outra naquele âmbito, ou para rever uma já existente, que se pretende substituir. ii. Aquilo que a lei chama negociação: porque o legislador, no artigo 490.º CT, adotou uma noção restrita de negociação. A proposta deverá revestir a forma escrita e importa que estejam justificadas todas as pretensões nela contidas (artigo 486.º, n.º2 CT). Terá de ser enviada em duplicado, sendo o original para o destinatário e a cópia dirigida ao

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LOCATIO LABORIS Ministério do Trabalho (artigo 490.º, n.º2 CT). No artigo 486.º CT chama-se proposta a uma figura que pode corresponder ao que na Teoria Geral do Direito Civil se denomina tanto proposta como convite a contratar. O convite a contratar é uma declaração com vista a iniciar futuras negociações e a convenção coletiva de trabalho, tendo em conta a LRCT, não se formava pelo mero encontro entre a proposta e resposta a essa proposta. Contudo, no artigo 486.º CT tem-se em conta uma proposta com determinados elementos (artigo 486.º, n.º2 CT) que, sendo aceite na resposta (artigo 487.º, n.º3 CT), determina a celebração da convenção coletiva. Nem sempre assim ocorrerá. Apesar de o IRCT se poder formar pelo mero encontro entre proposta e resposta, por via de regra, a proposta prevista no artigo 486.º CT, que deve ser respondida (artigo 487.º, n.º1 CT), dá origem a negociações. Como resulta do n.º3 do artigo 487.º CT, a entidade destinatária da proposta, na resposta pode recusá-lo ou apresentar uma contraproposta; em qualquer destas hipóteses (em especial na segunda), estas declarações – a proposta e a resposta – são meras impulsionadoras da negociação (convites a negociar), a qual só tem início, como vem previsto no artigo 490.º, n.º1 CT, depois da proposta e da resposta. No artigo 490.º, n.º1 CT, o termo negociação é utilizado pelo legislador em sentido restrito, relacionando as negociações com os contactos diretos, ou seja, com as situações em que as partes se sentam à mesma mesa a discutir os termos da futura convenção coletiva. Os contactos indiretos, verificados através da proposta e da resposta, para o legislador, não são negociações, em sentido estrito, mas processo de negociação (artigo 486.º, n.º1 CT). Admite-se, porém, à revelia da lei, mesmo neste domínio, falar em negociações num sentido amplo, que é, no fundo, o sentido comum do termo. A proposta, sendo uma declaração recipienda que produz os seus efeitos quando for recebida pelo destinatário, não pode, contudo, ser entendida nos termos dos artigos 217.º e seguintes CC, como proposta de um negócio jurídico, mas como proposta para iniciar negociações com vista à celebração de um negócio jurídico. O destinatário da proposta tem trinta dias (30 dias) para responder, contados da data da receção da proposta (artigo 487.º, n.º1 CT). A resposta tem igualmente de ser feita por escrito, sendo enviada uma cópia para o Ministério do Trabalho (artigo 487.º, n.º1 CT). Relativamente aos pontos em que o destinatário esteja em desacordo com a proposta, deve formular contrapropostas (artigo 487.º, n.º2 CT). Tanto a resposta como as contrapropostas que sejam eventualmente apresentadas têm de ser escritas e fundamentadas nos mesmos termos da proposta (artigo 487.º n.º1 CT). A resposta é uma declaração recipienda. No artigo 487.º, n.º1 CT infere-se a existência de uma obrigação de resposta e de formulação de contrapropostas, contrariamente ao que acontece nos termos gerais de Direito Civil. Todavia, se o destinatário da proposta não lhe der resposta, há a possibilidade de recurso à conciliação, prevista nos artigos 523.º e seguintes CT, com vista a solucionar aquele conflito (artigo 487.º, n.º4 CT). Depois da proposta e resposta e antes das negociações diretas, as partes podem ajustar um protocolo negocial nos termos do qual aceitam, nomeadamente um calendário e determinadas regras processuais que nortearão as negociações (artigo 489.º, n.º1 CT). Nas designadas negociações diretas, as partes devem proceder de boa fé, como dispõe o artigo 489.º, n.º1 CT que representa uma Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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consagração do princípio geral da culpa in contrahendo do artigo 227.º CC. Estando em causa a discussão de vários pontos, o que normalmente acontece, o artigo 488.º CT determina que se deve dar prioridade à negociação de matéria respeitante à retribuição e ao tempo de trabalho. Não obstante esta prioridade legal, as partes têm total liberdade no que respeita à determinação das matérias a discutir e à condução das negociações, pois está-se no domínio da autonomia privada. Ou seja, há liberdade de celebração e de estipulação no que respeita às convenções coletivas. A negociação, uma vez iniciada, pode ser suspensa por qualquer das partes. A autonomia privada, que não está sujeita a limitações neste plano, permite a ambas as partes estabelecer objeções quanto à continuação das negociações e, se assim acontecer, cabe recurso a conciliação, a mediação ou a arbitragem, nos termos dos artigos 526.º e seguintes CT, como formas específicas de resolução do conflito. Não há qualquer dever de negociar, não obstante o eventual recurso à arbitragem obrigatória, só que, iniciada a negociação, as partes devem proceder de boa fé. 3. Celebração e depósito: se as negociações chegarem a bom termo, ou seja se as partes obtiverem acordo quanto aos pontos em discussão, os representantes dos sindicatos, das associações de empregadores ou dos empregadores, indicados no artigo 491.º CT, podem celebrar a convenção coletiva de trabalho. A convenção coletiva tem de ser celebrada por escrito e assinada pelos outorgantes (artigos 477.º e 491.º, n.º1 CT). Para além desta exigência de forma, a lei impõe que, da convenção coletiva, constem os elementos indicados no artigo 492.º CT, ou seja: a indicação de que foram as entidades celebrantes, para se saber a quem é que se aplica; a menção da área geográfica da sua aplicação, igualmente para determinar quem são os destinatários da mesma; a indicação do âmbito de aplicação, isto é, a que profissão, por exemplo, se destina a convenção coletiva de trabalho; e a indicação da data da sua celebração. Há outras menções no extenso n.º1 do artigo 492.º CT, tendo sido acrescentada a alínea h), onde se alude à indicação de critérios de preferência entre IRCT. Além disso, impõe-se que haja uma previsão relativamente à constituição de comissões paritárias, que têm por função interpretar a convenção coletiva de trabalho (artigo 492.º, n.º3 CT). Depois de celebrada a convecção coletiva dever-se-á proceder ao seu depósito nos serviços competentes do Ministério do Trabalho (artigo 494.º, n.º1 CT), concretamente na Direção Geral do Emprego e das Relações de Trabalho. Este depósito tem por finalidade da convenção, podendo o Estado exercer essa verificação por via da recusa do registo (artigo 494.º, n.º4, 5 e 6 CT). Mas esta apreciação efetuada pelos serviços do Ministério do Trabalho é meramente formal, pois não pode incidir sobre aspetos substanciais da convenção. De facto, nos termos do artigo 494.º, n.º4 CT, o depósito da decisão arbitral será recusado desde que não se encontre preenchida qualquer uma das cinco exigências seguintes: a. Não obedecer ao disposto no artigo 492.º, n.º1 CT (conteúdo); b. Não ser acompanhada dos títulos de representação exigidos no artigo 491.º, n.º2, alínea d) CT; c. Haver falta de capacidade dos outorgantes para a celebração do instrumento; d. Não ter sido entregue em documento eletrónico; e. Não ser acompanhada do texto consolidado se tiver havido três alterações ou modificações em mais de dez cláusulas.

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LOCATIO LABORIS Como resulta da indicada remissão para o artigo 492.º CT, na convenção coletiva dever-se-á atender obrigatoriamente ao conteúdo obrigatório indicado no preceito. A falta de resposta dos serviços do Ministério durante quinze duas após a receção do instrumento determina a aceitação tácita do depósito (artigo 494.º, n.º5 CT). Após o depósito da convenção coletiva, ela deve ser publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, e só depois de publicada entra em vigor (artigo 519.º, n.º1 CT). Pese embora a apreciação de conteúdo da convenção coletiva por parte dos serviços do Ministério responsável ser somente formal, quanto à matéria da igualdade e não discriminação cabe averiguar da legalidade do IRC (artigo 479.º CT). 4. Conteúdo: a. Objeto da regulamentação coletiva: com respeito ao conteúdo das convenções coletivas, atento o disposto nos artigos 492.º e seguintes CT é necessário referir que o legislador, além de aludir ao conteúdo mais programático da convenção coletiva (artigo 492.º, n.º2 CT), em que a autonomia privada não é coartada, estabelece aspetos em que se impõem às partes: i. A existência da comissão paritária (artigo 492.º CT); e ii. Elementos de conteúdo obrigatório (artigo 492.º CT). Por outro lado, tendo em conta o disposto no artigo 492.º CT, é frequente fazer-se uma distinção entre as cláusulas de natureza obrigacional e as de cariz regulativo, podendo, ainda, estas últimas subdividir-se em cláusulas de aplicação imediata e cláusulas que carecem de concretização. Estas contraposições, tendencialmente lógicas, correspondem a uma forma de encarar as obrigações emergentes das convenções coletivas que, além de superável, pode ter dificuldade de explicar todos os tipos de cláusulas que se inserem nestes documentos. Contudo, estas classificações facilitam a perceção do objeto dos instrumentos de regulamentação coletiva, razão pela qual se lhes faz alusão nas alíneas seguintes. b. Cláusulas de conteúdo obrigacional: o conteúdo obrigacional de convenção coletiva respeita às regras que disciplinam as relações entre as partes signatárias, como vem previsto no artigo 492.º, n.º2, alínea a) CT. Neste preceito, exemplificam-se situações de conteúdo obrigacional, aludindo às cláusulas que respeitam à verificação do cumprimento da convenção, à resolução dos conflitos derivados da sua aplicação e à revisão da própria convenção coletiva. São regras que têm por destinatários ou outorgantes, por exemplo, associações sindicais e de empregadores. Ainda quanto à natureza obrigacional, pode aludir-se à vigência e efeitos da extinção (artigo 492.º, n.º2, alínea h) CT) e a definição de serviços mínimos em caso de greve (artigo 492.º, n.º2, alínea g) CT). A propósito do conteúdo obrigacional é costume fazer-se alusão à chamada cláusula de paz social (artigo 542.º CT). Esta cláusula impõe às partes – concretamente ao sindicato – a obrigação de não intentar formas de luta coletiva num período determinado, em princípio, naquele em que a convenção estiver em vigor; já que, tendo-se chegado àquele consenso, se deveria manter a paz social nele estabelecida. c. Cláusulas de conteúdo regulativo: i. Conceito e exemplificação: as cláusulas de cariz regulativo correspondem às normas típicas das convenções coletivas. Numa convenção Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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coletiva estas são as cláusulas de maior relevância, pois têm em vista regular as relações individuais de trabalho estabelecidas entre trabalhadores e empregadores filiados nas associações outorgantes. Estas cláusulas, como se esclarece, aplicam-se diretamente aos contratos de trabalho em vigor. Nas normas regulativas são de incluir as regras que disciplinam as condições de trabalho com aplicação nos contratos individuais. De entre estas cláusulas é costume dar relevo às que respeitam às tabelas retributivas, sendo talvez este o aspeto em que, de início, foi dado maior peso nas convenções coletivas. Apesar de a questão salarial nas convenções coletivas não ter perdido importância, deverá ser tratada em conjunto com outras. Todavia, a lei estabelece que, nas negociações, devem as partes dar prioridade à resolução dos problemas retributivos e de tempo de trabalho (artigo 488.º CT). Além das cláusulas relacionadas com matéria retributiva, é frequente deparar-se com regras que respeitam à duração do trabalho, aos descansos semanais, às férias, à determinação das categorias profissionais, à promoção dos trabalhadores, etc. São muitos os temas regulados nas convenções coletivas notando-se, cada vez mais, um crescente aumento de matérias nelas incluídas. Apesar de terem uma natureza híbrida, também se podem incluir no âmbito do conteúdo normativo as cláusulas que respeitam à institucionalização dos processos de resolução pacífica de conflitos emergentes de contratos individuais de trabalho. Frequentemente, em convenções coletivas incluem-se cláusulas que respeitam a formas de resolução pacífica de conflitos laborais (artigo 492.º, n.º2, alínea f) CT). Tais cláusulas não impõem uma paz social no domínio das relações individuais, pois não impedem qualquer forma de luta coletiva, sendo, por conseguinte, válidas. Importa distinguir as cláusulas que visam resolver conflitos derivados da aplicação e revisão de convenções coletivas, que vinculam as partes, das cláusulas que têm em vista a resolução de conflitos laborais, que opõem os trabalhadores às empresas. Estas últimas, constituindo uma quase terceira categoria, podem incluir-se entre as cláusulas de conteúdo regulativo, na medida em que têm por destinatários não outorgantes. ii. Cláusulas de aplicação imediata e cláusulas que carecem de concretização futura: as cláusulas das convenções coletivas que compõem o conteúdo regulativo, também designado por normativo, podem ser de dois tipos. Na maioria das situações são cláusulas de aplicação imediata em relação aos contratos de trabalho em vigor. Admite-se uma segunda situação em que as cláusulas constantes de uma convenção coletiva não sejam de exequibilidade imediata, pois necessitam de uma concretização futura a efetuar, em princípio, pelo empregador. Enquanto não se verificar a concretização não pode ser exigido o seu cumprimento. As normas de convenções coletivas mais relevantes são as de aplicação imediata, como, por exemplo, o estabelecimento de nova tabela salarial, a qual se aplicará a partir do momento em que a convenção coletiva entre em vigor, muitas vezes, neste caso, com eficácia retroativa. Mas para além destas cláusulas surgem outras que

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LOCATIO LABORIS têm de ser postas em prática, em princípio, por atos do empregador, por exemplo, as regras respeitantes a questões sociais, indiretamente relacionadas com a prestação de trabalho, tais como a abertura de uma cantina para trabalhadores ou de uma creche para os filhos dos trabalhadores, ou regras respeitantes ao fornecimento de transporte para os trabalhadores. Tais cláusulas necessitam de concretização, há que fazer obras, comprar autocarros, etc. Se o empregador não procede à concretização de tais cláusulas, viola a convenção coletiva e haverá uma obrigação de indemnizar os trabalhadores, para além de sujeição às sanções previstas no artigo 521.º CT, porque a violação de normas de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho constitui uma contraordenação leve ou grave, consoante as circunstâncias (artigos 521.º, n.º1 ou 2 CT). Não parece viável, no entanto, o recurso à execução específica dessas cláusulas. Deriva do facto de, por um lado, em Direito do Trabalho, não ser esse recurso normal perante o incumprimento de obrigações, como ocorre em sede de contrato-promessa de trabalho (artigo 103.º., n.º3 CT). Por outro lado, a execução específica, em determinados casos, implicaria uma intromissão inadmissível na atividade empresarial. Contudo, por vezes, em relação à violação de cláusulas que impõem prestações da coisa ou de facto fungível, eventualmente, pode defender-se o recurso às regras gerais da execução específica nos termos dos artigos 827.º e seguintes CC. d. Limites: no artigo 492.º CT estabelece-se o que pode ser regulado numa convenção coletiva, impondo-se aspetos que devem ser incluídos, mas é necessário atender aos limites aplicáveis a todos os instrumentos, constantes do artigo 478.º CT, onde se coarta a autonomia privada. 5. Interpretação e integração: quanto às convenções coletivas de trabalho, como foi indicado anteriormente, na parte obrigacional dever-se-ão aplicar os artigos 235.º e seguintes CC. Partindo do pressuposto de que as convenções coletivas de trabalho, na parte regulativa, como produzem efeitos em relação a terceiros, se aproximam da lei, quanto à sua interpretação deve recorrer-se ao artigo 9.º CC. Mas é preciso ter em conta que a convenção coletiva de trabalho se distingue da lei, não tendo as normas características, por outro lado, as normas de uma convenção coletiva provêm de negociações entre sujeitos privados (associações sindicais e associações de empregadores ou empregadores), não emanando unilateralmente do poder central ou regional. Porém, das negociações havidas podem, nalguns casos, retirar-se elementos importantes para a interpretação das regras constantes da convenção coletiva de trabalho. A interpretação e a integração das convenções coletivas seguem as regras gerais, não valendo, neste ponto, qualquer particularidade digna de menção. Há, todavia, dois regimes especiais: a. O constante do artigo 493.º CT: prevê-se a criação de comissões paritárias de interpretação, devendo das convenções coletivas constar regras quanto á constituição de tais comissões. As comissões deverão ser compostas por número igual de representantes das entidades signatárias (artigo 493.º, n.º1 CT). Se a comissão paritária, por unanimidade, interpretar ou integrar uma norma da convenção coletiva num determinado sentido, essa deliberação considera-se como regulamentação do instrumento e deverá ser depositada e Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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publicada nos mesmos termos prescritos para a convenção coletiva (artigo 493.º, n.º3 CT). Pretende-se que a interpretação feita por unanimidade tenha o valor de uma norma da convenção coletiva num determinado sentido, essa deliberação considera-se como regulamentação do instrumento e deverá ser depositada e publicada nos mesmos termos prescritos para a convenção coletiva (artigo 493.º. n.º3 CT). Pretende-se que a interpretação feita por unanimidade tenha o valor de uma norma da convenção coletiva, aplicável imediatamente após o depósito e a publicação, podendo ser objeto de regulamento de extensão (artigo 493.º, n.º4 CT). A norma da convenção coletiva passará, assim, a valor com a interpretação feita pela comissão. É, porém, discutível que esta interpretação feita pela comissão tenha o valor de uma interpretação autêntica, nos termos do artigo 13.º CC, a interpretação autêntica, em princípio, produz efeitos retroativos, a lei interpretada valerá com esse sentido desde o momento da sua entrada me vigor. Mas, quanto à interpretação feita pela comissão paritária, é discutível que assim seja. Em primeiro lugar, as convenções coletivas não se enquadram na noção de lei, pelo que não se justifica a aplicação do artigo 13.º, n.º1 CC. Segundo é preciso ter em conta que o artigo 478.º, n.º1, alínea c) CT restringe a eficácia retroativa das regras constantes de uma convenção, exceção feita para as questões emergentes da aplicação das cláusulas de natureza pecuniária. b. A hipótese de acórdãos interpretativos com valor de uniformização jurisprudencial, previstos nos artigos 183.º e 186.º CPT: esta segunda exceção quanto à interpretação respeita ao facto de o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que interprete uma convenção coletiva ter o valor ampliado de revista. Trata-se de uma situação especial no domínio laboral, em que se prevê a possibilidade de existir um Acórdão de uniformização de jurisprudência – ainda que não haja decisões contrárias – no qual o Supremo Tribunal de Justiça faz a interpretação de cláusulas de uma convenção (artigo 183.º e 186.º CPT). 6. Aplicação: a. Início de vigência: por via de regra, as convenções coletivas entram em vigor decorrido o prazo de vacatio, de cinco dias a partir da data da sua publicação, valendo o regime geral aplicável aos diplomas legais (artigo 519.º, n.º1 CT). A convenção entra em vigor numa determinada data e só produz efeitos para o futuro (artigo 478.º, n.º1, alínea c) CT), nos termos gerais do artigo 12.º CC. Todo o regime que vigorou até essa data não é afetado, exceto no que respeita às cláusulas de natureza retributiva, em que a eficácia retroativa se justifica para evitar a perda do salário real do trabalhador, principalmente em caso de inflação. Entrando em vigor, a convenção coletiva é de eficácia imediata quanto aos contratos de trabalho em vigor e as normas destes, que eventualmente estejam em condição com aquela, deixam de valer, não podendo subsistir na relação inter partes (artigo 476.º CT). Não quer isto dizer que a convenção coletiva passe a integrar o próprio contrato de trabalho, só que deste não podem constar cláusulas que contrariem regras de caráter superior, que é o caso das constantes de uma convenção coletiva, salvo quando disponham em sentido mais favorável para o trabalhador. b. Princípio da filiação: nos termos do disposto no artigo 496.º CT, vale o princípio da filiação, pelo que as regras de uma convenção coletiva só têm

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LOCATIO LABORIS aplicação relativamente aos contratos de trabalho cujas partes estejam filiadas nas organizações signatárias. Assim, é necessário, por um lado, que o empregador seja membro da associação de empregadores outorgante ou tenha sido ele próprio outorgante e, por outro lado, o trabalhador esteja filiado na associação sindical signatária (artigo 496.º, n.º1 CT). Admite-se também a aplicação no caso de uma filiação em cadeia, isto é, se a convenção coletiva foi negociada por uma confederação, união ou federação, aplica-se às associações nela filiadas e, por sua vez, aos filiados nestas associações (artigo 496.º, n.º2 CT). Para efeito da aplicação da convenção coletiva, consideram-se filiados nas associações outorgantes os trabalhadores e empregadores que tinham o estatuto de membros do início do processo negocial e os que se filiarem durante o período de vigência da convenção (artigo 496.º. n.º3 CT), admitindo-se, pois, que a convenção coletiva, em casos pontuais, se aplique a não filiados. Nesta sequência, admite-se também que a convenção coletiva se aplique, durante um período determinado, àqueles que se desfiliarem das entidades outorgantes (artigo 496.º, n.º4 CT). Na prática ocorre, por vezes, que as convenções coletivas se aplicam também a quem não esteja filiado nas organizações signatárias. É frequente o empregador aplicar a convenção coletiva a todos os trabalhadores, não só aos filiados no sindicato outorgante, mas também a outros trabalhadores que não estão nele filiados. Justifica-se a aplicação da convenção coletiva a trabalhadores não sindicalizados ou mesmo filiados em outro sindicato não com base no princípio da igualdade, mas porque o empregador tem interesse em que todos os trabalhadores da empresa tenham um estatuto semelhante. A aplicação da convenção coletiva a trabalhadores não filiados no sindicato outorgante só é possível na medida em que estes deem o seu consentimento, ainda que tácito. Para além das situações referidas, há duas exceções ao princípio da filiação: i. Como dispõe o artigo 497.º CT permite-se que um trabalhador não filiado possa escolher qual dos instrumentos de regulamentação coletiva vigentes na empresa se lhe aplica: atento o disposto neste preceito permite-se que possa haver escolha de convenção coletiva por parte de trabalhadores não filiados no sindicato outorgante (artigo 497.º CT), mediante um pagamento à associação signatária (artigo 492.º n.º4 CT). ii. O artigo 498.º CT preceitua que a convenção coletiva se aplica à entidade adquirente de estabelecimento ou empresa onde vigora um instrumento de regulamentação coletiva até ao termo da respetiva vigência: além da filiação, a aplicação da convenção coletiva está na dependência do seu âmbito, e só se aplica aos trabalhadores cujas profissões ou categorias profissionais estejam nela previstas. c. Termo da vigência; caducidade: a convenção coletiva destina-se a vigorar durante o período que nela foi estipulado, que é supletivamente de um ano (artigo 499.º CT), renovando-se no fim do prazo, se nenhuma das partes denunciar (artigo 500.º CT). A convenção coletiva pode vigorar depois de denunciada – verificando-se a sua sobrevigência – se as partes, entretanto, entabularem negociações ou decorrem processos de conciliação, mediação ou arbitragem com vista à sua substituição (artigo 500.º, n.º2 e 3 CT). Pretendendo-se, assim, evitar um vazio regulamentar caso a negociação se Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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prolongue para além da data de cessação do instrumento. O problema está em saber se se pode protelar a vigência da convenção coletiva indefinidamente. Perante um impasse nas negociações pode recorrer-se à conciliação, mediação e arbitragem, mas não parece viável manter uma convenção coletiva indefinidamente em vigor. Celebrada a convenção coletiva, em princípio, qualquer das partes pode livremente denunciá-la (artigo 500.º, n.º1 CT), mas a denúncia não implica automaticamente a extinção dos efeitos de convenção coletiva, pois tem necessariamente de ser acompanhada de uma proposta (artigo 500.º, n.º1 CT). A denúncia funciona como meio de se proceder a novas negociações com vista a substituir a convenção coletiva em vigor, mas não implica que, naquele momento, os seus efeitos se extingam, pois a convenção coletiva denunciada mantém-se em vigor durante o período em que decorrem as negociações com vista à sua substituição. A sobrevigência, contudo, não pode ser indefinida; só se justificaria durante o período negocial, mas a questão assume particular complexidade atento o disposto no artigo 501.º, n.º2 e seguintes CT. Havendo denúncia e verificados os pressupostos para a sua caducidade, a convenção mantém-se em regime de sobrevigência, pelo menos durante 12 meses, tendo em vista a negociação, mediação, conciliação ou arbitragem (artigo 501.º, n.º3 CT). Além da caducidade, verificados os pressupostos do n.º2 do artigo 502.º CT, nomeadamente em caso de crise empresarial, pode haver suspensão temporária de aplicação de uma convenção coletiva. A convenção coletiva também deixa de vigorar se for substituída por outra (ou por uma decisão arbitral) e ainda em caso de revogação ou de resolução por alteração das circunstâncias. A matéria relativa ao concurso entre convenções coletivas, que vem prevista nos artigos 481.º e seguintes CT, já foi referida a propósito da hierarquia das fontes, para onde se remete. Ainda que não surja novo instrumento, se a convenção denunciada fizer depender a sua cessação de vigência da substituição por outro instrumento, caduca decorridos três anos após a verificação de qualquer das situações indicadas nas alíneas do n.º1 do artigo 501.º CT. Caducando, nos termos do n.º8 do artigo 501.º CT, a convenção coletiva mantém-se, até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, os efeitos acordados pelas partes ou , na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respetiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de proteção social. Da regra constante do n.º8 do artigo 501.º CT, parece poder depreender-se que determinadas soluções prescritas numa convenção coletiva continuarão a aplicar-se mesmo depois de esta ter caducado; solução que, no plano jurídico, é pouco razoável. Tendo a convenção caducado em consequência da denúncia, cabe aos serviços do Ministério responsável pela área laboral proceder à publicação no Boletim do Trabalho e Emprego de avisos sobre a data da cessação da vigência do IRC (artigo 502.º, n.º6 CT). Os mencionados serviços não podem recursar a publicação do aviso; na realidade, o controlo feito pelos serviços do Ministério do Trabalho é de mera conformidade formal, estando, assim, vedada qualquer apreciação respeitante ao fundamento da denúncia ou à validade da caducidade da convenção coletiva. O controlo material da denúncia e dos respetivos efeitos está a cargo dos tribunais (artigo 183.º e

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LOCATIO LABORIS seguintes CPT). Assim sendo, a falta de publicação do aviso da cessação não afeta a validade nem eficácia da denúncia. Na eventualidade de a declaração negocial de denúncia ser válida, produz de modo inexorável os seus efeitos: a caducidade da convenção coletiva, independentemente de ter havido publicação do aviso. 7. Natureza jurídica: a. Teses em confronto: em torno da natureza jurídica das convenções coletivas têm-se debatido fundamentalmente duas posições: i. As teorias contratualistas: a convenção coletiva encontra a sua plena justificação nos princípios de Direito Privado, enquadrando-se nas regras do negócio jurídico, tendo naturalmente as suas particularidades. Para explicar a natureza jurídica da convenção coletiva, o regime de negócio jurídico terá de ser coadjuvado com outros institutos de Direito Privado, como a representação, a gestão de negócios ou o contrato a favor de terceiro. Nestes termos, as convenções coletivas assentam no princípio da liberdade contratual, são celebradas por entidades de Direito Privado com base na sua autonomia privada e as eventuais especificidades enquadram-se na panóplia de soluções que o Direito Privado oferece. As posições contratualistas têm sido criticadas com base no facto de as regras de Direito Privado não conseguirem explicação a aplicação de cláusulas de uma convenção coletiva a pessoas (trabalhadores ou empregadores) que não a celebrarem. Por outro lado, a tese negocial também não explicaria o papel que os organismos públicos têm no que respeita À celebração e aplicação das convenções coletivas; ou seja, a intervenção e controlo estadual não se justificariam em moldes de Direito Privado. ii. As teorias publicistas: relacionam a convenção coletiva com as normas emanadas do Estado, equiparando-a à lei, com a qual teria alguns pontos de contacto. Numa perspetiva publicista, o facto de serem entidades privadas que negoceiam e celebram as convenções coletivas, não afeta a sua natureza de Direito Público, porque elas fazem-no na base de uma delegação de poderes efetuada pelo Estado. Partindo do pressuposto de que só ao Estado e algumas entidades públicas, como as autarquias, foi dada competência para produzir normas cujos destinatários não sejam as pessoas das quais elas emanam, chegar-se-á à conclusão de que a convenção coletiva se enquadra no domínio de uma situação similar à que se verifica no caso de produção legislativa. Além disso, só partindo de uma conceção publicista se poderia justificar a intervenção dos poderes públicos no controlo da celebração e aplicação da convenção coletiva. As teorias publicistas criticam-se na medida em que não há qualquer similitude entre a produção de normas jurídicas conferida, em particular, ao Estado e a celebração de convenções coletivas. A convenção coletiva, mesmo no que respeita aos efeitos regulativos, não tem de ter as características da generalidade e abstração, próprias da Lei. Numa convenção coletiva pode resolver-se o problema pontual de um grupo determinado de trabalhadores de certa empresa. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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Por outro lado, a convenção coletiva assenta num princípio de liberdade contratual. As entidades das quais ela emana têm liberdade de celebração e de estipulação e a convenção coletiva destina-se a resolver problemas nas relações laborais, que são de Direito Privado. Por último, no Direito português, atualmente, não há qualquer intervenção dos poderes públicos no que respeita à celebração das convenções coletivas. O estado limitou-se a estabelecer, com algum pormenor, as diretrizes da atuação das entidades privadas, mas não interfere nem nas negociações nem na sua celebração. O único controlo que o Estado exerce respeita à recusa de depósito das convenções coletivas (artigo 494.º, n.º4 e seguintes CT), mas tal recusa só se verifica quando faltam elementos formais. Não há recusa com base em aspetos substanciais. No plano substancial, exceção feita à apreciação de discriminação (artigo 479.º CT), a incumbência é dos tribunais. iii. As teorias ecléticas podem ainda ser referidas: pretendem estabelecer um ponto de ligação entre as teses contratualistas e publicistas. Para as teorias ecléticas, a convenção coletiva pode apresentar-se como um híbrido, entre o contrato e a lei, na medida em que tem simultaneamente aspetos contratuais e publicistas. Noutros casos, as teorias ecléticas baseiam-se em pressupostos institucionais e corporativas, pelo que partem do princípio de que a convenção coletiva foi celebrada por corpos intermédios, diferentes dos sujeitos de Direito Privado. Tendo em conta a atual realidade política, não se afigura sustentável admitir a existência de corpos intermédios e não parece haver qualquer dúvida no sentido de as associações de empregadores e as associações sindicais serem pessoas de Direito Privado, sem qualquer particularidade relativamente a outros sujeitos privados. Considerar-se a convenção coletiva como um híbrido entre o contrato e a lei implica partir do seguinte pressuposto: a convenção coletiva tem normalmente dois tipos de regras: 1. A parte obrigacional: a convenção é um puro contrato; 2. A parte regulativa: entrar-se-ia, aqui, no campo do Direito Público, em razão da similitude com a lei. Todas as críticas feitas ás teorias publicistas valem também, neste ponto, para as conceções híbridas. b. Posição adotada: tendo em conta este panorama e considerando que a natureza jurídica da convenção coletiva se infere do regime estabelecido na lei, com base no disposto na Constituição e no Código do Trabalho, parece poder concluir-se que a convenção coletiva se deve enquadrar na noção de negócio jurídico, pelas seguintes razões: i. Há liberdade de constituição quer de associações sindicais quer de associações de empregadores, assim como liberdade de filiação em qualquer dessas associações; ii. As associações sindicais e de empregadores, bem como os empregadores são pessoas coletivas de Direito Privado, e é nesta categoria que atuam ao celebrar convenções coletivas;

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iii. As associações sindicais e de empregadores, bem como os empregadores, ao ajustar convenções coletivas, têm liberdade de celebração e liberdade de estipulação, tal como ocorre com qualquer privado quando negoceia um contrato; iv. A aplicação das convenções coletivas na sua parte regulativa baseia-se no princípio da filiação. De facto, a aplicação das regras da convenção coletiva aos filiados nas associações signatárias justifica-se com base no instituto da representação. Os membros das associações sindicais e de empregadores são representados por essas entidades na negociação coletiva; a representação mantém-se enquanto durar a filiação. O facto de, por vezes, os empregadores aplicarem as regras de convenções coletivas a trabalhadores não sindicalizados ou não filiados nos sindicatos outorgantes, justifica-se por motivos de ordem prática, mas essa aplicação só vale na medida em que os trabalhadores a tenham aceite. Se, efetivamente, a situação que emerge da aplicação da convenção coletiva for mais benéfica do que aquela que advém do contrato de trabalho é razoável que os trabalhadores não sindicalizados ou filiados em sindicatos não outorgantes aceitem a aplicação de soluções idênticas às da convenção coletiva. A representação coletiva, que terá tido início com as convenções coletivas, generalizou-se noutros domínios, como no caso das associações de proteção do consumidor, que pretendem intervir, representando igualmente os consumidores nelas filiados; v. Relativamente à intervenção dos poderes públicos, pode dizer-se que, no nosso sistema jurídico, está circunscrita à recusa de depósito de convenções coletivas. Recusa essa que só pode ser feita tendo em conta a falta de elementos formais e não com base em aspetos substanciais. Trata-se de um mero controlo administrativo de aspetos formais, porventura menos exigente do que aquele que os notários exercem em relação a outros negócios jurídicos de Direito Privado. Relativamente às diretrizes estabelecidas na lei, em particular no que respeita à celebração de convenções coletivas, não se trata de uma forma de as afastar do domínio do Direito Privado, porque o legislador também tem estabelecido limites à contratação noutros contratos. Talvez em relação às convenções coletivas haja um número mais elevado de normas imperativas, mas trata-se tão só de uma maior limitação da autonomia privada, frequente em sede de Direito do Trabalho. Para além das diretrizes legais, há ainda a ter em conta as orientações estabelecidas na concertação social. Mas estas são meras coordenadas de atuação, não sendo imperativas, pelo que as entidades que vierem a celebrar convenções coletivas podem tomar por modelo as orientações da concertação social. vi. O facto de no artigo 521.º CRT se estabelecerem contraordenações para o caso de os empregadores não cumprirem as regras constantes de convenções coletivas, as quais implicam o pagamento de coimas cujo produto reverte para organismo públicos também não afeta a natureza privada da convenção coletiva. Realmente, no domínio do Direito Privado não é normal a imposição de coimas nos termos previstos no preceito citado; podendo as partes estabelecer cláusulas penais, cujo produto reverte para o não faltoso. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez Mas esta particularidade não é relevante para desvirtuar a natureza privada da convenção coletiva, porque, por exemplo, nos artigos 17.º, n.º5, 19.º, n.º4, 20.º, n.º5, 29.º, n.º4, 37.º, n.º5, etc., CT, estabelece-se igualmente que o empregador fica sujeito a coimas por infração aos direitos dos trabalhadores. Além disso, cada vez é mais frequente impor penas pela violação de contratos de Direito Privado, cujo produto não se destina, pelo menos na totalidade, à contraparte lesada. Isto verificasse, nomeadamente, nos termos do artigo 829.º-A CC, que regula a sanção pecuniária compulsória. Para além desta regra geral, em termos exemplificativos, no arrendamento rural e florestal o legislador estabeleceu uma coima pelo não envio da cópia do contrato para as finanças, que remeterá à correspondente Direção Geral e no regime de direito real de habituação periódica foi estabelecida uma multiplicidade de contraordenações puníveis com coima (artigo 54.º Decreto-Lei n.º 275/93, 5 agosto). Há um único aspeto em que a aplicação da convenção coletiva extravasa o domínio do Direito Privado. Tal ocorre quando, mediante uma Portaria de extensão, se alarga o âmbito de aplicação da convenção, passando a valer relativamente a pessoas não filiadas nas entidades outorgantes (artigo 514.º CT). Todavia, neste caso, os preceitos da convenção coletiva aplicam-se a terceiros com base no poder regulativo do Estado, ou seja, por força de um regulamento que emana de um órgão político.

Acordo de adesão:

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uma entidade (associação sindical associação de empregadores ou empregador) que não foi outorgante na convenção coletiva e que pretende que esta se lhe aplique. A entidade interessada celebra o acordo de adesão para obter a extensão do âmbito de aplicação da convenção coletiva. Só podem celebrar um acordo de adesão aquelas entidades com capacidade negocial para ajustar convenções coletivas; ou seja, as associações sindicais, as associações de empregadores e os empregadores. O acordo de adesão será celebrado entre quem não é parte na convenção coletiva e uma das entidades outorgantes, concretamente aquela que ocupa a posição contrária à do interessado. Como esclarece o artigo 504.º, n.º2 CT, a entidade que pretende ser parte no instrumento de regulamentação coletiva em vigor deverá celebrar o acordo de adesão com o outorgante que na convenção coletiva se lhe contraporia, caso a tivesse celebrado. O processo negocial, salvo as particularidades indicadas, segue o regime geral estabelecido para as convenções coletivas. 2. Regime: por via do acordo de adesão, o aderente passa a sujeitar-se às regras da convenção coletiva a que aderiu. O acordo de adesão é, deste modo, uma forma de estender o campo de aplicação de uma convenção coletiva a quem não a tenha celebrado, mas esteja interessado em que ela se lhe aplique. Celebrado o acordo de adesão, o aderente fica em situação idêntica à que estaria se tivesse ajustado a convenção coletiva, aplicando-se-lhe o respetivo regime, nomeadamente no que respeita ao depósito e à publicação (artigo 504.º, n.º4 CT). Ao acordo de adesão aplicam-se as regras gerais estabelecidas para as convenções coletivas,

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1. Noção: acordo de adesão, previsto no artigo 504.º CT, é o contrato celebrado por

LOCATIO LABORIS nomeadamente quanto ao depósito e publicação. O acordo de adesão será depositado no Ministério do Trabalho (na Direção Geral do Emprego e das Relações de Trabalho) e, depois, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, entrado em vigor decorrida a vacatio (artigo 581º, n.º1 CT). Tendo em conta o disposto no n.º3 do artigo 504.º CT, coloca-se a dúvida de saber se o acordo pressupõe a receção de todas as cláusulas da convenção coletiva ou se pode haver uma adesão parcial. Do preceito citado resulta que, por via da adesão, não pode haver modificação do conteúdo da convenção coletiva, mas nada impede que, existindo partes autonomizáveis, a adesão seja parcial, sem abranger situações que não se adaptem ao aderente. Como se insere deste preceito, não há liberdade de estipulação, pois as partes não podem modificar o conteúdo da convenção coletiva em vigor, mas se o interessado não pretende a extensão dos efeitos da convenção coletiva na totalidade, é possível proceder a uma adesão parcial, sem alterar o respetivo conteúdo. Nada obsta, no entanto, a que se proceda a alterações numa convenção coletiva, ajustando-a às especificidades dos interessados, com vista celebrar outra convenção coletiva; não se trata, então, de um acordo de adesão. Por outro lado, apesar de a adesão poder determinar a aplicação de cláusulas de caráter obrigacional constantes da convenção coletiva, parece razoável que, não se justificando a sua aplicação atendendo às condições particulares dos outorgantes iniciais e do aderente, da adesão resulte a inaplicabilidade ao aderente de cláusulas de natureza obrigacional incluídas na convenção coletiva. 3. Natureza jurídica: quanto à natureza jurídica, o acordo de adesão tem natureza contratual e assenta na liberdade de celebração. Pressupõe a existência de duas declarações de vontade: a. Uma da entidade que pretende a extensão da convenção coletiva; b. Uma da entidade outorgante da dita convenção coletiva. Neste acordo há liberdade de celebração, mas não há liberdade de estipulação.

II – Instrumentos não negociais de regulamentação coletiva de trabalho

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Aspetos gerais: a convenção coletiva, com base no princípio da filiação (artigo 496.º CT), só encontra aplicação aos filiados (trabalhadores e empregadores) nas associações signatárias; mais concretamente, aplica-se às entidades signatárias bem como aos trabalhadores e empregadores nelas filiados. Quanto às entidades signatárias vale a parte obrigacional e aos filiados nestas a parte regulamentar da convenção coletiva; exceto no que respeita aos empregadores que, podendo ser outorgantes, também serão destinatários da parte regulamentar da convenção coletiva. O princípio da filiação vigora igualmente em relação às decisões arbitrais, que se aplicam às partes que aceitaram o compromisso arbitral, assim como aos que se encontram nelas filiados. Deste modo, é com base no princípio da filiação que os instrumentos autónomos da regulamentação coletiva de trabalho encontram a sua aplicação em relação aos filiados nas associações outorgantes. Há, todavia, a exceção relativamente à arbitragem obrigatória ou necessária, na medida em que esta pressupõe uma decisão arbitral, que vale relativamente a quem não aceitou voluntariamente a arbitragem. Nesta hipótese, o instrumento proveniente da decisão arbitral aplica-se a quem não a tenha pretendido. À exceção da arbitragem obrigatória e necessária, os instrumentos de regulamentação coletiva até agora analisados baseiam-se na autonomia contratual. Todavia, a lei prevê que, em determinadas circunstâncias, superando o princípio da filiação, por via legislativa, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez concretamente mediante portaria de extensão, as convenções coletivas e as decisões arbitrais podem valer relativamente a quem não esteja filiado nas associações signatárias. Em tal caso, deixar-se-á de estar perante instrumentos autónomos, mas antes de instrumentos normativos de regulamentação coletiva de trabalho. Por via de uma portaria de extensão pode estabelecer-se que a convenção coletiva ou a decisão arbitral em vigor estenda a sua aplicação a não filiados, como prescreve o artigo 514.º CT. Além disso, não existindo nenhuma convenção coletiva ou decisão arbitral possível de extensão, pode constituir-se ex novo um instrumento, designado por portaria de condições de trabalho (artigos 517.º e seguintes CT).

Portaria de extensão:

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pela área do trabalho – pode ser alargado o âmbito de aplicação de uma convenção coletiva ou de uma decisão arbitral. Mas a mencionada extensão só vale no que respeita à parte regulativa da convenção coletiva ou da decisão arbitral e não em relação à parte obrigacional. Por via da extensão, uma convenção coletiva ou uma decisão arbitral passa a aplicar-se a trabalhadores não sindicalizados na associação sindical, assim como a empregadores não filiados na associação de empregadores vinculadas pelo instrumento de regulamentação coletiva de trabalho em questão. Sem dúvida que, mediante uma portaria de extensão, os referidos instrumentos coletivos estendem a sua aplicação a trabalhadores não sindicalizados e a empregadores não filiados em associações de empregadores, mas poder-se-ia discutir se, eventualmente, se poderá alargar o âmbito de aplicação de uma convenção coletiva a trabalhadores filiados em outro sindicato ou a empregadores membros de outra associação de empregadores, distintos das entidades outorgantes do mencionado instrumento de regulamentação coletiva. 2. Pressupostos: como prescreve o artigo 514.º CT, a emissão de uma portaria de extensão depende de certos pressupostos. O alargamento do âmbito da convenção coletiva por portaria de extensão está limitado a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido no instrumento cuja aplicação se estende (artigo 514.º, n.º1 CT). Como dispõe o n.º2 do artigo 514.º CT, a extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem. Dito de outro modo por via da portaria de extensão, o instrumento coletivo, no que respeita a empregadores, só pode encontrar aplicação do mesmo setor de atividade e, quanto a trabalhadores, ao mesmo setor profissional (artigo 514.º, n.º1 e 2 CT). Não se pode, pois, estender a aplicação de uma convenção coletiva ou de uma decisão arbitral a um setor económico ou a uma profissão distintos; isto é, a situações diversas e se não houver circunstâncias económicas e sociais que justifiquem (artigo 514.º., n.º2, 1.ª parte CT). A portaria de extensão tem por destinatário quem não esteja filiado nas associações sindicais e de empregadores signatárias da convenção coletiva ou da convenção arbitral que deu origem à decisão arbitral. Cabe acrescentar também que não parece razoável aplicar-se, por via da extensão, um instrumento autónomo de regulamentação coletiva a trabalhadores sindicalizados em outros sindicatos ou a empregadores filiados em outras associações de empregadores, pois estar-se-á a pôr em causa o princípio da autonomia privada. A isto acresce que, segundo a regra de subsidiariedade do artigo 515.º CT, a portaria de extensão só pode ser emitido na falta de convenção coletiva, pelo que se dá preferência à autonomia da vontade. A portaria de extensão aparece, assim, como

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1. Noção: por portaria de extensão – publicada em portaria do ministério responsável

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LOCATIO LABORIS forma de suprir a inércia daqueles que não quiseram filiar-se em associações sindicais ou de empregadores existentes ou, na falta destas, não pretenderam constituir associações sindicais ou de empregadores representativas da atividade ou setor. 3. Regime: a portaria de extensão poderia ser emitida pelo Ministro do Trabalho ou conjuntamente por este e pelo Ministro responsável pelo setor da atividade em causa à qual se pretende estender o instrumento de regulamentação coletiva, se tiver havido oposição à extensão por parte dos interessados no processos (artigo 516.º, n.º1 CT). Antes de ser emitida a portaria de extensão impõe a lei que haja uma prévia publicação no Boletim de Trabalho e Emprego de um projeto, indicando qual o âmbito de aplicação do regulamento que se pretende publicar (artigo 516.º, n.º2 CT). Este aviso prévio serve, não só para que os interessados possam deduzir oposição fundamentada a essa extensão, como também para que se dê a conhecer aos interessados o seu conteúdo, de modo a poderem apreciar a sua justificação. Se não houver oposição ou se esta for considerada infundada e cumpridas as regras procedimentais, o Ministro responsável pela área do trabalho emitirá a portaria de extensão, mandá-la-á publicar, nos termos gerais, no Boletim do Trabalho e Emprego, que também é publicado em portaria do Diário da República, entrando em vigor nos moldes estabelecidos para as convenções coletivas de trabalho (artigo 519.º, n.º1 e 2 CT). 4. Âmbito de aplicação: a portaria de extensão a que se alude no artigo 514.º CT não deverá abranger o alargamento do âmbito de aplicação de uma convenção coletiva ou de uma decisão arbitral aos trabalhadores de um sindicato não signatário do acordo e aos empregadores filiados noutra associação de empregadores. Por via da extensão, a convenção coletiva ou a decisão arbitral passa a aplicar-se a trabalhadores não sindicalizados, assim como a empregadores não filiados numa associação de empregadores. Mas, como se referiu, não se poderá estender a aplicação de uma convenção coletiva a trabalhadores filiados em outro sindicato ou a empregadores membros de outra associação de empregadores, distintos das entidades outorgantes da mencionada convenção coletiva. Admitindo-se que a extensão do instrumento autónomo pode abranger trabalhadores filiados em outra associação sindical, estarse-ia a pôr em causa a autonomia contratual desse sindicato, cuja liberdade negocial ficaria coartada. Se um determinado sindicato não quis negociar e celebrar aquela convenção coletiva, ou não pretendeu, depois desta estar celebrada, aderir a esse instrumento, quer isso dizer que ele tinha alguma objeção relativa a essa convenção coletiva. Assim sendo, se a associação sindical tem uma objeção quanto àquela convenção coletiva ou àquela decisão arbitral, admitir-se que, por via de uma portaria de extensão, os filiados nesse sindicato ficarão submetidos ao sobredito instrumento coletivo, pressupõe que se coarta a autonomia contratual das associações sindicais no que respeita à negociação e celebração de convenções coletivas. O mesmo se diga relativamente às associações de empregadores; se a associação de empregadores não quis celebrar ou aderir àquela convenção coletiva ou decisão arbitral, parece que não poderá depois, por via de uma portaria de extensão, aplicar-se o sobredito instrumento coletivo aos seus membros. Pelas razões invocadas, a extensão só deverá valer relativamente a quem não esteja sindicalizado ou a quem não esteja filiado em nenhuma associação de empregadores, porque de outra forma, mediante a portaria de extensão, o Governo poderia pressionar os sindicatos e as associações de empregadores, que não queriam determinada convenção coletiva, a, indiretamente, aceitá-la. Esta tomada de posição pode ser coadjuvada com um argumento Pedro Romano Martinez | 大象城堡

Pedro Romano Martinez suplementar no caso de o sindicato ou a associação de empregadores, a cujos filiados se pretende aplicar o instrumento autónomo por portaria de extensão, serem mais representativos do que as associações signatárias do acordo que se pretende alargar. Caso em que as associações mais representativas veriam a sua influência ser suplantada por um instrumento celebrado por associações menos representativas. Contudo, atendendo à liberdade no que respeita à constituição de associações sindicais, não será raro surgirem sindicatos e mesmo associações de empregadores com reduzida representatividade que, relativamente a um número diminuto de associados, conseguiriam que não se aplicasse um determinado instrumento de regulamentação coletiva, com as consequentes iniquidades que daí poderiam advir. Só que este eventual inconveniente não deve ser resolvido por via de uma limitação da autonomia privada sem apoio na lei. Acresce que a portaria de extensão é supletiva, não devendo sobrepor-se à autonomia privada, principalmente quando se ajustou outro instrumento coletivo; de facto, como resulta da regra da supletividade do artigo 515.º CT, deve dar-se preferência aos instrumentos negociais em detrimento dos instrumentos não negociais. Por via de regra, até com base nos respetivos pressupostos, a portaria de extensão não pode ser emitida no caso de já existir regulamentação coletiva negocial; na hipótese contrária – pouco consentânea com o princípio da liberdade contratual e dificilmente sustentável face à nova redação da lei – e noutras situações em que seja emitido uma portaria de extensão, podem suscitarse questões de concurso, caso em que se devem aplicar as regras comuns estabelecidas em sede de convenções coletivas.

Portaria de condições de trabalho:

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artigos 517.º e 518.º CT, que era anteriormente designado por portaria de regulamentação do trabalho (LRCT) e depois regulamento de condições mínimas. A portaria de condições de trabalho tem um caráter excecional como se depreende do disposto nos correspondentes artigos, e são cada vez menos as situações em que o legislador recorre a estas portarias, embora existam ainda algumas em vigor, designadamente uma portaria de regulamentação de trabalho para a agricultura (Portaria 8 junho 1979). 2. Pressupostos: só se recorre aos regulamentos de condições mínimas se não for viável emitir uma portaria de extensão, não existirem associações sindicais ou de empregadores e estiverem em causa circunstâncias sociais e económicas que o justifiquem (artigo 517.º CT). a. Primeiro, se não houver convenção coletiva de trabalho ou decisão arbitral a lacuna será resolvida por via de uma portaria de extensão; b. Não sendo possível, então poder recorrer-se à portaria de condições de trabalho. O caráter excecional da portaria de condições de trabalho também deriva do facto de, tendo sido celebrada uma convenção coletiva ou proferida uma decisão arbitral com vista à resolução do mesmo problema, nos termos do artigo 515.ºCT, a portaria de condições de trabalho deixa de vigorar. Esta portaria serve somente para suprir lacunas, enquanto não existirem outros instrumentos de regulamentação coletiva fundados na autonomia das partes. A emissão da portaria de condições de trabalho deve ser precedida de um estudo a efetuar por uma comissão, que poderá ser

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1. Noção: a matéria relativa à portaria de condições de trabalho vem prevista nos

LOCATIO LABORIS integrada também por representantes dos trabalhadores daquela profissão e de empregadores daquele setor económico (artigo 518.º CT). 3. Regime: a portaria de condições de trabalho é emitida pelo Ministro do Trabalho e deverá ser publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego e no Diário da República, entrando em vigor nos termos gerais (artigo 519.º CT). A portaria de condições de trabalho aplica-se o regime comum estabelecido para os instrumentos de regulamentação coletiva, sabendo-se, contudo, de entre estes, que tem uma origem não negocial.

Natureza jurídica das portarias de extensão e de condições de trabalho :

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1. Regulamentos administrativos: a referência não negocial a estes instrumentos precisa de uma justificação, que se prende com a natureza jurídica de tais regulamentos, mais propriamente dos instrumentos coletivos criados por regulamento. Normalmente, relacionam-se as portarias de extensão e de condições de trabalho com formas de regulamentação laboral de índole administrativa, considerando-as instrumentos administradores de regulamentação coletiva de trabalho. Havendo mesmo quem qualifique a portaria de extensão como um ato administrativo. É indiscutível que estas portarias se englobam na atividade regulamentar da administração estadual, entendida num sentido amplo, de intervenção no domínio laboral. Mas o problema está em saber se esta intervenção, por via das referidas portarias, tem natureza administrativa ou se, pelo contrário, tais atos conformam uma natureza normativa. O ato administrativo pressupõe uma estatuição relativa a um caso concreto, que visa solucionar; por conseguinte, tem em vista uma situação delimitada, perfeitamente definida. Por via de regra, através de um ato administrativo resolve-se o problema pontual de um indivíduo, de uma empresa, etc., faltando-lhe, pois, a generalidade e a abstração. Tanto a portaria de extensão como a portaria de condições de trabalho; por princípio, não têm em vista resolver casos concretos; elas destinam-se a solucionar questões de um determinado grupo de trabalhadores ou de determinadas empresas, aplicando-se, normalmente, para o futuro, nas situações a constituir, pelo que tem as características da generalidade e da abstração. Mas, no Direito Administrativo (alemão), fala-se, também, nos chamados atos administrativos gerais, que têm por destinatário uma generalidade de pessoas. Todavia, no nosso sistema jurídico português, é duvidoso que tais atos administrativos gerais tenham a natureza de atos administrativos. Considerando que tais atos têm natureza normativa, qualificam-se como regulamentos administrativos. Mas mesmo que se conferisse natureza de ato administrativo aos chamados atos administrativos gerais, continuaria a ser discutível que a portaria de extensão e, em especial, a portaria de condições de trabalho tivessem tal natureza. De facto, tais regulamentos, mormente a portaria de condições de trabalho, gozam da característica da generalidade, pois aplicam-se a uma pluralidade de destinatários, a um determinado grupo de trabalhadores. Além disso, os mencionados regulamentos (portarias) gozam igualmente da característica da abstração, pois têm em vista regular situações a constituir, ou seja, vale em relação a contratos futuros. Há um último aspeto a considerar. Relativamente à portaria de condições de trabalho não parecem subsistir dúvidas quanto à sua natureza normativa, na medida em que ela não tem por base qualquer acordo das partes. Trata-se, por conseguinte, de normas emanadas do Ministério responsável pela área do trabalho sem qualquer base contratual,

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diferentemente do que ocorre com as portarias de extensão, que alargam o campo de aplicação de um acordo das partes. Mas, quanto aos efeitos, não há diferenças substanciais entre uma portaria de extensão e uma portaria de condições de trabalho e, no que concerne à respetiva natureza jurídica, os dois tipos de regulamentos devem ter um tratamento unitário, porque pretendem as mesmas situações; a isto acresce que a portaria de condições de trabalho é subsidiária da portaria de extensão. Ora, como não se põe em causa a natureza normativa da portaria de condições de trabalho, parece que também não se deve questionar a natureza normativa da portaria de extensão; ambas se englobam no poder regulamentar do Estado. Perante isto, talvez se possa concluir que as portarias de extensão e de condições de trabalho devem ser qualificadas como regulamentos administrativos; daí a alteração terminológica introduzida pelo Código do Trabalho, que passou a designar as portarias de extensão por regulamentos de extensão e as portarias de regulamentação de trabalho por regulamentos de condições mínimas. Não obstante a alteração terminológica, em 2009, que voltou a apelidá-las de portaria, a natureza jurídica regulamentar persiste. Destes regulamentos constam normas jurídicas emanadas de uma autoridade administrativa – Ministério responsável pela área do trabalho e, no caso de portaria conjunta, Ministério do Trabalho e outro Ministério. Sendo normas jurídicas, nelas encontram-se as características da generalidade e abstração. Por outro lado, tais portarias também se devem incluir na figura do regulamento administrativo porque estão subordinadas à lei, podendo delas constar regras, tão só na medida em que não contrariem o disposto na lei e, mais do que isso, estas portarias só podem ser emitidas quando expressamente a lei as prevê e nas condições nela determinadas. As regras constantes das referidas portarias não podem desrespeitar a lei sob pena de serem impugnadas contenciosamente. 2. Competência jurisdicional: qualificadas como regulamentos administrativos, tal portarias não podem ser impugnadas contenciosamente com base em ilegalidade, nos termos gerais, em que se admitem que as normas regulamentares, em que se incluem os regulamentos administrativos, sejam impugnadas contenciosamente, invocando a sua ilegalidade. Esta impugnação pode contrariedade à lei é diversa daquela a que estão sujeitos os atos administrativos. Em termos gerais, sempre se poderá dizer que a impugnação baseada em ilegalidade dos regulamentos administrativos e a respetiva declaração de ilegalidade segue um regime muito simular ao da declaração de inconstitucionalidade das leis, sendo a competência jurisdicional diferente. A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral dos regulamentos administrativos é da competência de um tribunal administrativo, enquanto para idêntica declaração de inconstitucionalidade das leis a competência foi atribuída ao Tribunal Constitucional. Estabeleceu-se, por conseguinte, um sistema de ilegalidade para os regulamentos administrativos, distinto do regime instituído para a impugnação dos atos administrativos, designadamente porque, mesmo depois de declarada a ilegalidade (sem força obrigatória geral) de um regulamento administrativo, este pode continuar a aplicar-se, enquanto não for declarada a ilegalidade com força obrigatória geral. O mesmo ocorre em relação às leis. Tendo concluído que as portarias de extensão e de condições de trabalho se enquadrem na figura dos regulamentos administrativos, e sabendo que estes são impugnados perante o Tribunal Administrativo, poder-se-ia, então, deduzir que as questões emergentes da aplicação de normas destas portarias deveriam ser suscitadas perante os tribunais administrativos. Mas não parece que esta conclusão seja de acompanhar.

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LOCATIO LABORIS Tais questões devem, antes, ser suscitadas perante o tribunal de trabalho; cabendo aos tribunais administrativos a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas constantes de regulamentos. São os tribunais de trabalho que têm de verificar se numa portaria de extensão ou de condições de trabalho foi respeitada a lei, ao menos tempo que lhes cabe determinar como devem tais portarias ser interpretadas perante as situações concretas. O respeito da lei a que se aludiu reportase, em particular, à relação com a lei geral do trabalho; sendo os tribunais do trabalho que deverão apreciar da compatibilidade de uma solução que decorre da portaria com as regras gerais; por exemplo, cabe aos tribunais de trabalho verificar se não foi violada uma norma imperativa, como a que prescreve o regime da caducidade do contrato de trabalho ou o regime do tempo de trabalho, fixando o período máximo de trabalho. Assim sendo, para as questões relativas à anulação e interpretação de cláusulas de portarias de extensão ou de condições de trabalho e a declaração de ilegalidade de tais regulamentos (portarias) ou de normas dele constantes com força obrigatória geral. Esta última declaração de ilegalidade tem lugar depois de os tribunais de trabalho terem julgado ilegal, em três casos concretos, uma determinada norma de tais portarias. O tribunal administrativo declara com força obrigatória geral a ilegalidade da portaria de extensão ou de condições de trabalho ou de normas deles constantes em termos idênticos àqueles em que o Tribunal Constitucional declara a inconstitucionalidade das leis. Por conseguinte, a portaria de extensão bem como a portaria de condições de trabalho inserem-se na atividade administrativa estadual, mas têm uma natureza normativa. As questões delas emergentes são dirimidas perante os tribunais de trabalho.

III - Conflitos coletivos de trabalho Aspetos gerais:

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1. Conflito coletivo; noção: o conflito de trabalho assenta numa reivindicação apresentada pelos trabalhadores, em princípio representados pelos respetivos sindicatos ou comissões de trabalhadores. Na eventualidade de o empregador, individualmente considerado ou representado pela respetiva associação de empregadores, não ter aceitado a reivindicação estão lançadas as bases para o conflito coletivo. O conflito coletivo tem estado no cerne do desenvolvimento do Direito do Trabalho, pois a intervenção coletiva na vida jurídica trouxe particularidades a este ramo do Direito. A relação laboral autonomizou-se de outras relações jurídicas obrigacionais, em grande parte como consequência do conflito coletivo. Nas demais relações jurídicas obrigacionais, os problemas são suscitados e resolvidos inter partes, ou seja, surgem conflitos, mas estes resumem-se a uma relação entre dois sujeitos, as partes na relação jurídica. Diferentemente, na relação jurídica laboral, o eventual conflito que venha a ser suscitado entre o trabalhador e o empregador, para além do cariz individual, pode assumir a natureza de um conflito coletivo. De facto, foi por via do conflito coletivo que, paulatinamente, foram sendo introduzidas particularidades no Direito do Trabalho, em especial dos conflitos coletivos tem resultado uma melhoria das condições de trabalho. Na relação individual, pode estar em causa a interpretação e aplicação de cláusulas que vinculam as partes. Mas, na

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hipótese de conflito coletivo, as mais das vezes, o problema não se resume a uma deficiente aplicação de regras em vigor, mas à sua modificação ou substituição por outras mais favoráveis ao trabalhador. Pretende-se, no fundo, alterar o status quo vigente naquelas relações laborais. Assim, o conflito coletivo supera os conflitos individuais entre empregador e trabalhador, levando-os para um campo alargado. Os conflitos individuais continuam a existir no domínio laboral, mas não têm o mesmo peso nem a amplitude dos conflitos coletivos. O conflito individual, na maioria das relações laborais, teria poucas possibilidades de vir a ser bem sucedido pelo lado do trabalhador. Pode-se dizer que, em determinada medida, o conflito coletivo de trabalho será um tipo de dissídio coletivo social. Porém, a base do conflito coletivo de trabalho nem sempre é social, só que no Direito do Trabalho, muitas das vezes, tem sido estudado e desenvolvido partindo de um ponto de vista social, até porque, frequentemente, se verifica uma certa indissociação entre as matérias verdadeiramente laborais e as questões sociais genéricas. É habitual que os conflitos coletivos de trabalho tenham na sua génese problemas laborais concretos, os quais, em certa medida, estão também interligados com aspetos sociais, mas estes nem sempre se encontram diretamente relacionados com questões laborais. Consequentemente, não é raro que os conflitos coletivos de trabalho tenham interferência em aspetos sociais, económicos e inclusive políticos, tendo em conta a frequente conexão entre as questões laborais, sociais, económicas e políticas. Os conflitos coletivos de trabalho têm, assim, uma relevância económica e social, daí que a posição inicial dos governos desde os regimes liberais fosse a de os contrariar, ilegalizando-os. Atualmente, nos regimes não autoritários tem-se entendido que os conflitos coletivos não põem em causa a autoridade do Estado, desde que estejam delimitados e se forem exercidos de forma disciplinada e de boa fé. Dentro de certos parâmetros, são admitidos os conflitos coletivos, porque, desde que estejam delimitados, o Estado poderá continuar a exercer a sua autoridade. O problema reside em disciplinar os conflitos coletivos. Além disso, tem-se entendido que os conflitos coletivos apresentam aspetos vantajosos. Pode definir-se o conflito coletivo de trabalho como a divergência sobre questões laborais determinadas entre vários trabalhadores, representados ou não por sindicatos, e um ou mais representados ou não por associações de empregadores. 2. Tipos: tradicionalmente, quando se alude a conflitos coletivos de trabalho pressupõe-se que está só em causa a discussão de aspetos laborais, o que nem sempre é verdadeiro. Por via de regra, tais conflitos advêm de divergências em questões laborais, as quais indiretamente podem repercutir-se noutros domínios, inclusive fora do Direito do Trabalho. A divergência que dá aso ao conflito coletivo pode não advir necessariamente de uma perturbação na relação laboral. Nos conflitos coletivos distinguem-se aqueles que: a. Têm base jurídica: conflitos de Direito, pois respeitam à interpretação e aplicação de normas jurídicas constantes de contratos de trabalho, instrumentos coletivos de regulamentação do trabalho ou leis aplicáveis à relação laboral. Estes conflitos coletivos jurídicos poderão encontrar uma solução por via jurisdicional. Em princípio, são os tribunais que verificam se a aplicação das normas está a ser feita de forma correta. Os conflitos de direitos ou jurídicos, mesmo quando assumem um caráter coletivo, podem ser resolvidos de modo individual, eventualmente com recurso aos tribunais.

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b. Têm base índole económico-social: os conflitos laborais, também designados conflitos de interesses, respeitam à substituição das regras jurídicas vigentes. Estando em causa um conflito coletivo do tipo económico-social, os trabalhadores pretendem não uma diversa aplicação das normas em vigor, mas sim que estas sejam substituídas por outras, pois consideram-nas inadequadas. Normalmente, quando se fala em conflitos coletivos de trabalho estão em causa os conflitos de índole económico-social. Nos conflitos coletivos laborais do tipo económico social, pretende-se a alteração de regras jurídicas em vigor; o aumento da retribuição, a redução do horário de trabalho, uma maior segurança no trabalho, etc. Estes conflitos não poder ser dirimidos por via jurisdicional, pois os tribunais de trabalho não têm competência para os resolver. Os tribunais de trabalho têm competência para determinar se aquele conflito é lícito ou ilícito, mas não para decidir acerca das reivindicações dos trabalhadores. Quando não está em causa a interpretação e aplicação de normas existentes, mas sim a sua substituição, será de excluir a competência da jurisdição laboral. Os conflitos coletivos de tipo económico-social, por vezes, só indiretamente se repercutem na relação laboral. Por isso, na noção de conflito laboral não se fez propositadamente menção à relação laboral, mas sim a questões laborais. O conflito coletivo não está necessariamente associado com problemas que derivam de relações laborais. Ou seja, o conflito coletivo pode não advir de uma divergência que respeite às relações laborais dos trabalhadores em causa, basta que se relacionem, direta ou indiretamente, com questões laborais. De entre os conflitos coletivos, o mais importante é a greve, com maior repercussão prática e desenvolvimento jurídico. Para além da greve pode fazer-se alusão a outras formas coletivas de luta dos trabalhadores. Por exemplo, o boicote a um empregador relativamente à celebração de contratos de trabalho. Os conflitos coletivos podem ser: c. Lícitos; ou d. Ilícitos. A ilicitude advém da contrariedade a regras ou princípios jurídicos. Os conflitos coletivos ilícitos põem em causa a aplicação de normas gerais de convivência. Teoricamente, aos empregadores também caberia exercer forma de luta coletiva. Poderiam desencadear uma luta coletiva para fazer face ao conflito coletivo já desencadeado pelos trabalhadores, ou seja, em resposta a este último. Esta resposta dos empregadores seria, designadamente, o encerramento das empresas, chamado lock out. O lock out foi admitido em Portugal durante a primeira República e ainda o é em alguns países. Estando encerrada a empresa, o empregador não pagaria as retribuições a todos os trabalhadores e estes acabariam por ceder, na medida em que necessitavam da remuneração. A outra forma de luta coletiva de empregadores poderia ser a da procederem a despedimentos coletivos, isto é, aplicarem sanções aos trabalhadores que tivessem desencadeado um conflito coletivo. Tais formas de luta não estão permitidas no sistema jurídico português. Não é uma situação generalizada, pois há sistemas jurídicos onde se admitem, em determinada medida, formas de luta coletiva a desencadear pelos empregadores.

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Pedro Romano Martinez Greve:

大象城堡 diz: não vos deixeis enganar: o autor está aqui também a pôr em causa a questão da dialética (como processo onde a tese e a antítese são o caminho para a síntese) para a compreensão da verdade (também histórica e) atual.[como quem diz, rejeitar e demonstrar distanciamento – ou será mesmo aversão? – à realidade socialista/comunista da base de luta laboral destes conflitos] 5 Idem: O autor utiliza o termo espanhol, corrigimos porque a normalização do emprego deste termo deixa a crença de que a unidade da “Espanha” está na matriz castelhana de ser comum a todas as realidades culturais (mas não serão nacionais??) dos povos peninsulares o que é falso e deve ser negada para que, se é que verdadeiramente se queira que a península o seja, as Espanhas se possam ser. [Se a Senhora do Almurtão virou costas a Castela, não há porque agora não o fazer também, ainda para mais quando o que nos resta será Castela, querendo, ela também, a “união” hegemónica sempre em seu enlace]. 6 Idem: Antes de nos acusarem de não termos a mesma postura para com o italiano: Roma não nos está à porta culturalmente querendo fazer do nosso quintal a pérola da sua ganância ou mitificação de Império (ainda que possamos ter de ter, em coerência, uma mesma necessidade de precisão – desculpai-nos venezianos, sultiroleses e todos os “oprimidos” de Vitor Emanuel. 4

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a. Admissibilidade e limites: a greve, de entre os conflitos coletivos, apresenta-se como a luta paradigmática dos trabalhadores em que se pretende pôr em causa as regras vigentes. A greve permite que, sendo satisfeitas as reivindicações dos trabalhadores, se atinja um maior equilíbrio na relação contratual. Por via da pressão exercida pela greve com respeito aos empregadores pode vir a estabelecer-se uma situação de maior justiça na relação laboral. Parece paradoxal, mediante o desencadear de uma luta onde se põem em causa regras jurídicas, que se possa atingir a justiça; ou seja, que a justiça se obtenha mediante o incumprimento dos contratos de trabalho e, consequentemente, pelo desrespeito de normas jurídicas4. Daí que a greve tenha tido alguma dificuldade de explicação e enquadramento jurídico. Do ponto de vista terminológico, em português, usa-se a expressão greve, de origem francesa (grève – do nome da praça de Paris, junto ao rio Sena, onde se reuniam os trabalhadores à procura de trabalho. Bernardo Xavier alude a expressões portuguesas sinónimo de greve, anteriormente utilizados, como coalizão e parece), verificando-se, nas línguas latinas uma grande diferença vocabular: assim, em castelhano5 utiliza-se o termo huelga e em italiano6 a expressão sciopero. A greve encontra-se hoje regulada nos artigos 530.º a 543.º CT, regime que se aplica aos trabalhadores com contrato de trabalho, assim como àqueles que desempenham funções públicas nos serviços de administração direta e indireta do Estado, nos termos do disposto nos artigos 392.º e seguintes do regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas. A admissibilidade da greve não é hoje contestada nos países que adotaram sistemas políticos pluralistas e de economia de mercado – perspetivas que costumam encontrar-se associadas –, pois o direito à greve é incontestável como instrumento corretor de desequilíbrios. Não obstante o direito de greve ser incontestável, há que ponderar certos limites na sua atuação, apesar do disposto no artigo 57.º, n.º2 CRP. Importa, por um lado, disciplinar a greve – que tem de ser exercida de boa fé (artigo 522.º CT) – e, por outro lado, determinar quais são as greves lícitas. Há, de facto, uma proibição constitucional de limitar o âmbito da greve, mas o direito não pode admitir situações ilícitas sob o manto da greve. Importa ter em conta que o Estado também estabeleceu limites à greve; concretamente, o regime instituído não se aplica às forças militares e militarizadas. Com base no disposto no artigo

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1. Considerações preliminares:

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LOCATIO LABORIS 270.º CRP, admite-se que, nesses casos, pode haver limites quanto ao exercício do direito de greve. É certo que o legislador viabilizou a greve na função pública, que, em muitos países, se encontra proibida. A isto acresce que, como se referiu, na revisão constitucional de 1997, incluiu-se um n.º3 ao artigo 57.º CRP, do qual resulta uma limitação constitucional ao exercício do direito de greve, nomeadamente no que respeita à determinação de serviços mínimos. 2. Noção: a. Determinação: nem na Constituição nem nos artigos 530.º e seguintes CT se encontra uma definição deste instituto. O legislador não apresentou uma noção de greve não tanto por ter presente a máxima omis definitio in iuris periculosa est, mas porque qualquer definição seria redutora e poderia conduzir a uma limitação inadmissível do direito à greve. Não obstante se ter omitido a definição de greve, a jurisprudência e a doutrina têm-se baseado num conceito de greve para poder discutir este instituto; em particular, cabe determinar os seus contornos e efeitos bem como importa determinar em que medida a greve é lícita ou ilícita. Pode começar por se definir a greve como a abstenção concertada da prestação de trabalho a efetuar por uma pluralidade de trabalhadores com vista à obtenção de fins comuns. Importa explicitar os vários termos desta definição. b. Abstenção de trabalhar: a abstenção de trabalhar pode ser entendida num sentido restrito ou numa aceção ampla. i. Em sentido restrito: na abstenção de trabalhar pressupõe-se que o trabalhador deixe de efetuar a atividade; trata-se de uma total paralisação. ii. Em sentido amplo: poderá entender-se que a abstenção abrange, para além da paralisação, um refrear na execução da atividade laboral, ou seja, nela se incluem também as perturbações na relação laboral que não impliquem paragem na execução do trabalho. A posição tradicional preconiza a aceção restrita. A abstenção será, assim, entendida como paralisação total. O trabalhador só estará em greve se não realiza qualquer prestação relacionada com a atividade laboral, exceto se estiver a cumprir serviços mínimos. Esta noção de greve total paralisação é a dominante nos países da Europa do Norte e nos Estados Unidos da América, nos quais o poder económico dos sindicatos permite manter situações de greve em que as associações sindicais compensam os prejuízos sofridos pelos trabalhadores, em especial a perda de salário. Nos países latinos, e concretamente em Portugal, tal não ocorre. Por um lado, os sindicatos, em geral, têm um poder económico bastante reduzido e, por outro, as dificuldades financeiras de grande parte dos trabalhadores não permitem que sejam desencadeadas greves prolongadas, pelo que se tem recorrido também a formas de luta em que não há uma verdadeira paralisação, mas apenas uma perturbação na relação laboral. Não obstante a complexidade do problema e de as soluções globais terem de ser sempre ponderadas perante casos concretos, é sustentável, por via de regra, que a abstenção, para efeitos de greve, deva ser entendida como inatividade, como paralisação propriamente dita, não devendo as perturbações na relação de trabalho ser incluídas no conceito de abstenção. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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c. Concertação entre trabalhadores: como segundo elemento da noção apresentada é de indicar que a greve constitui uma abstenção concertada da atividade laboral, ou, como tradicionalmente se dizia, a greve é uma coalizão de trabalhadores que suspendem a prestação da atividade laboral. Deste modo, a abstenção tem de ser combinada, previamente ajustada pelos trabalhadores, normalmente com intermediação sindical, e comunicada essa intenção ao empregador. d. Pluralidade de trabalhadores: em terceiro lugar, a greve pressupõe que a paralisação seja efetuada por uma pluralidade de trabalhadores; pelo menos, tem de haver vários trabalhadores que possam aderir à greve, mesmo que, depois, o não façam. Não é que, perante uma situação concreta tenham de estar em greve vários trabalhadores. Se for decretada greve numa dada empresa e no dia marcado só um trabalhador a ela adere, este trabalhador, apesar de o fazer isoladamente, está a exercer licitamente o seu direito à greve. Faz parte da noção de greve, e por isso ela se inclui entre os conflitos coletivos, a possibilidade de aderirem vários trabalhadores. Levantam-se, contudo, problemas quando num determinado setor ou numa dada empresa só laborem dois trabalhadores ou mesmo um só. Não é o facto de se trabalhar isoladamente que pode constituir obstáculo ao exercício do direito de greve. Pelo que, apesar de não ser habitual, o único trabalhador de uma empresa pode fazer greve, mas, havendo vários trabalhadores da mesma categoria, a paralisação pode ser efetuada por todos. e. Fins: por último, a greve tem em vista a obtenção de fins comuns por parte dos trabalhadores. O que deva entender-se por fins comuns é igualmente polémico. i. Em sentido restrito: os fins comuns relacionam-se com a situação laboral; mas ii. Em sentido amplo: podem abranger também interesses políticos, económicos, de solidariedade, etc. Parece não haver dúvidas de que a greve é um direito dos trabalhadores, ou seja, daqueles que se integram numa relação jurídica laboral, não sendo um direito dos chamados trabalhadores independentes. A dúvida poderia surgir com base no disposto no n.º1 do artigo 57.º CRP, onde se fala no direito de greve sem relacionar com os trabalhadores. Mas no n.º2 do mesmo preceito, vem estabelecer-se os termos em que os trabalhadores podem definir o âmbito da greve; logo, deve entender-se que a greve só existe em relação a trabalhadores. O mesmo se depreende do disposto no n.º1 do artigo 530.º CT, ao relacionar-se a greve com um direito dos trabalhadores. A greve pressupõe, assim, a existência de uma relação jurídica de subordinação com o empregador. Nestes termos, não integram o conceito técnico de greve as chamadas greves de estudantes ou de consumidores ou qualquer paralisação decretada por trabalhadores independentes. Quanto às finalidades que os trabalhadores podem prosseguir com a greve, questiona-se acerca da legalidade de greves com fins não laborais. Através da greve, os trabalhadores fazem reivindicações com vista a ver satisfeitas certas pretensões de ordem laboral, pelo que nos casos referidos, juridicamente, parece que não haverá greve. Na medida em que a greve funciona como meio de pressão para atingir certos fins, se as pretensões não podem ser satisfeitas pelo empregador, não

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se pode qualificar a situação como verdadeira greve. Os fins comuns que se reivindicam devem estar na disponibilidade de satisfação por parte do empregador. Até porque é a entidade patronal quem suporta o risco inerente à greve, designadamente devendo pagar o salário aos trabalhadores não grevistas e as indemnizações por incumprimento de obrigações para com terceiros. Só será justo que o empregador suporte tal risco se tiver a possibilidade de satisfazer as pretensões dos trabalhadores. Esta posição, porém, de iure condito não será fácil de justificar, já que a Constituição (artigo 57.º) estabelece que a lei não pode impor limitações à greve e, em termos literais, as normas legais admitem-na em sentido amplo. Mas tal interpretação literal não parece conformar-se com as razões que levaram ao surgimento da greve como direito, pelo que o sentido restritivo proposto se impõe. 3. Modalidades: a propósito da noção já se fez alusão a algumas modalidades de greve. A indicação destas será sempre exemplificativa, mas importa referir alguns casos. a. A greve geral opõe-se à greve parcial ou sectorial: i. A greve geral: 1. Num sentido amplo: pressupõe a paralisação de todos os trabalhadores do país. Trata-se de uma greve, essencialmente com conotações políticas, muitas das vezes associada a finalidades revolucionárias, pouco frequente nos dias de hoje7. 2. Num sentido restrito: falar-se-á em greve geral quando implica a paralisação de todos os trabalhadores de uma profissão ou empresa. ii. A greve sectorial: pelo contrário, reporta-se à paralisação de alguns trabalhadores de determinada profissão ou de um núcleo da empresa; a greve é circunscrita a um grupo de profissionais delimitado ou a um núcleo de empresa. A distinção é importante porque se a uma greve sectorial aderirem trabalhadores de outros núcleos, haverá ilicitude. b. A greve típica ou própria opõe-se à greve atípica ou imprópria: i. A greve típica: corresponde à paralisação total dos trabalhadores; ii. A greve atípica: não está em causa uma verdadeira abstenção do trabalho, mas uma perturbação da relação laboral. Em muitos casos, estas greves são ilícitas, o que não quer dizer que o sejam necessariamente. Esta distinção reporta-se, pois, à diferença entre greve no sentido tradicional (típica) e as novas modalidades de greve (atípica) em que não haverá sempre uma paralisação absoluta da atividade laboral. c. A greve lícita opõe-se à greve ilícita: i. A greve lícita: é a greve permitida pelo Direito; ii. A greve ilícita: é a greve que contraria o Direito. Que podem ser enquadradas numa de três situações: 1. Não obstante terem sido desencadeadas dentro dos pressupostos gerais deste instituto, prosseguem fins ilícitos. E vêm como ele lança o preconceito contra certos institutos ao lançar fundamentação de pudor ou certa repulsa a orientações políticas mas sem fundamentar estas afirmações – se forem a ver no manual, NEM UMA referência bibliográfica de estudos estatísticos ou sociológicos se encontram. Repito…. N E M U M A ! ! ! Cientificidade, ó!, 😗👌 7

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2. Sendo a greve desencadeada e desrespeito de regras jurídicas; 3. Impliquem a utilização de meios que não se coadunam com os princípios e regras gerais do ordenamento jurídico; nomeadamente, as greves que causem um prejuízo exorbitante ao empregador em relação às pretensões exigidas pelos trabalhadores. Quanto aos objetivos a prosseguir, d. A greve laboral opõe-se à greve não laboral: i. A greve laboral: tem em vista reivindicações no domínio das situações laborais, as quais podem ser satisfeitas pelo empregador em concreto. ii. A greve não laboral: prosseguem outras finalidades, como sejam políticas, económicas ou de solidariedade. As greves não laborais dificilmente se enquadram no conceito técnico de greve. Pese embora da letra da lei se possa concluir que quaisquer paralisações de enquadram na ideia da greve, parece que o espírito do ordenamento não permite a sua qualificação jurídica como verdadeira greve. As classificações de greve são inúmeras, dependendo da perspetiva em que se enquadram, podendo se falar de greves ofensivas e defensivas, greves para simples pressão negocial, etc. 4. Legitimidade para declarar e fazer a greve: a. Oportunidade: apesar de, por vezes, se aludir à greve como a ultima ratio em dado conflito coletivo, não é necessário que, previamente, se recorra a um processo negocial e, chegando a um impasse, seja declarada a greve. A greve não corresponde ao culminar de um processo negocial fracassado; pode surgir antes, durante ou depois das negociações, até como forma de pressionar o empregador em determinado sentido. A greve depende apenas de um juízo de oportunidade, que cabe aos trabalhadores. Ou seja, a greve pode ser declarada, não por se ter chegado a um impasse nas negociações, mas porque se julgou oportuna esta forma de luta. Mesmo que as partes interessadas estejam a negociar, os trabalhadores podem recorrer à greve como forma de pressionar o empregador a ceder às suas pretensões, sem que isso constitua necessariamente uma violação da boa fé (artigo 522.º CT). Se os trabalhadores consideram oportuno o recurso à greve, há que fazer a declaração de greve, a qual, em princípio, cabe às associações sindicais (artigo 531.º , n.º1 CT). Excecionalmente, admite-se que a greve possa ser declarada pelas assembleias de trabalhadores (artigo 531.º, n.º2 CT) que, na prática, em razão das limitações legais quanto a essa forma de declaração de greve, leva a que se possa falar na existência de um monopólio sindical nesta matéria. A decisão de greve está na dependência de um juízo de oportunidade, mas depois terá de haver uma subsequente formalidade da qual resulta a intenção de os trabalhadores recorrerem à greve. A distinção entre o juízo de oportunidade quanto ao recurso à greve, que compete aos trabalhadores, e a declaração de greve tomada, em princípio, pelos sindicatos, é teórica. Na prática, há uma competência quase total dos sindicatos quanto à determinação do juízo de oportunidade e à declaração de greve. O facto de a decisão de greve ser um quase monopólio sindica, tem uma justificação. i. Porque cabe às associações sindicais a defesa e promoção dos direitos e interesses dos trabalhadores (artigo 56.º, n.º1 CRP), e a greve tem exatamente essa função de promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores;

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ii. Na medida em que, normalmente, a greve é uma forma de pressionar o empregador ou empregadores com vista à celebração de uma convenção coletiva de trabalho ou para alterar um instrumento em vigor. Ora, como a celebração de convenções coletivas é da competência das associações sindicais (artigo 56.º, n.º3 CRP), justifica-se também que sejam os sindicatos a determinar se se deve ou não recorrer à greve e, por conseguinte, a decretá-la. Não obstante as justificações quanto ao monopólio sindical, podem suscitarse algumas dúvidas. No artigo 531.º, n.º1 CT foi atribuída aos sindicatos competência para declarar a greve, mas não se estabelece qualquer limite, designadamente em função da respetiva representatividade. Trata-se de uma norma relativamente aberta que estabelece uma competência genérica. Assim sendo, um sindicato, não obstante ter representatividade mínima numa empresa, não está impedido de declarar uma greve nessa unidade empresarial. Permitindo-se que uma associação sindical minoritária numa empresa possa declarar a greve contra a vontade dos sindicatos maioritários representados na mesma. E pode mesmo chegar-se à seguinte situação, algo caricata, de numa determinada empresa que tenha, por exemplo, 500 trabalhadores, estes sem apoio sindical, terem dificuldade em declarar a greve em função das restrições estabelecidas no artigo 531.º, n.º2 CT, mas um sindicato que representa, por exemplo, dois ou três trabalhadores dessa empresa, pode declarar greve na mesma. Mas ainda que não resulte diretamente do n.º1 do artigo 531.º CT, a competência dos sindicatos para declarar a greve tem limites. Em primeiro lugar, não pode um sindicato declarar a greve num setor diverso daquele que representa. Por outro lado, para declarar a greve, o sindicato deve ter uma representação, ainda que diminuta, na empresa. Em princípio, quem declara greve são os sindicatos, mas quem faz a greve são os trabalhadores; há que distinguir a declaração de greve do exercício da greve. A greve, por via de regra, efetiva-se mediante a paralisação dos trabalhadores numa determinada empresa, mas, não obstante a natureza coletiva da greve, o seu exercício pressupõe sempre uma manifestação da vontade individual de cada trabalhador. A greve efetiva-se mediante a paralisação dos vários trabalhadores, mas nessa paralisação, para além do aspeto coletivo, assenta na liberdade de cada trabalhador aderir ou não à greve. A adesão é um ato individual de cada trabalhador, não pressupondo qualquer manifestação coletiva. A ideia de que a adesão é individual relaciona-se com o facto de os trabalhadores terem liberdade de trabalhar, mesmo quando tenha sido declarada uma greve na empresa pelo respetivo sindicato. O exercício do direito de greve não pode ser imposto nem pelos demais trabalhadores nem pelo sindicato. A adesão à greve pode ser feita por todos os trabalhadores sindicalizados e não sindicalizados. Para a adesão à greve não é necessário que o trabalhador esteja inscrito num sindicato nem muito menos que se encontre filiado na associação sindical que declarou a greve; os trabalhadores não sindicalizados bem como os sindicalizados em outros sindicatos que não declararam a greve, também podem aderir. A adesão à greve é um direito de todos os trabalhadores, tendo tão-só de se verificar se aqueles trabalhadores, em razão da atividade que exercem e do local onde a prestam, estão ou não compreendidos no âmbito da greve. Tendo aderido à greve, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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independentemente da sua filiação, o trabalhador passa a ser representado pela associação sindical que declarou a greve ou pela comissão sindical no caso de a greve ter sido declarada pela assembleia de trabalhadores (artigo 532.º, n.º1 CT). Esta representação legal, que pode ser delegada (artigo 532.º, n.º2 CT), respeita unicamente a este conflito coletivo, isto é, à negociação com vista a alcançar a reivindicação e à cessação da greve. É discutível que na representação a que se refere o artigo 532.º CT se inclua um poder de direção atribuído ao sindicato, mediante o qual a este caberia dirigir a atividade dos trabalhadores que integram o piquete de greve e, principalmente, ordenar ou orientar a prestação de serviços mínimos. b. Princípio da boa fé: no artigo 522.º CT, como princípio geral de atuação nos conflitos coletivos, reitera-se a obrigação de as partes agirem de acordo com ditames de boa fé. Daqui decorre, em especial, que os trabalhadores devem exercer o direito de greve segundo padrões de boa fé e não, nomeadamente, com o intuito de causar o maior prejuízo possível ao empregador ou de beneficiar terceiro; em contrapartida, o empregador, não obstante lhe ser lícito minimizar os danos, não deverá atuar de molde a inviabilizar o exercício do direito de greve. c. Responsabilidade civil: em vários preceitos do Código do Trabalho, acentua-se o princípio da responsabilidade civil, que não impende só sobre os empregadores, mas igualmente sobre os trabalhadores e associações sindicais. Importa atender ao artigo 520.º, n.º3 CT, relativo à responsabilidade civil por incumprimento culposo de obrigações contratuais, nomeadamente resultantes de convenção coletiva, e, em particular, ao artigo 541.º, n.º2 CT, quando remete para os princípios gerais em matéria de responsabilidade civil, em caso de declaração ou execução da greve de forma contrária à lei. Nos termos dos artigos 483.º e seguintes CC, a responsabilidade dos sindicatos existirá sempre que a sua atuação se integrar nos pressupostos do n.º1 do artigo 483.º CT. Em tal caso, o lesado, credor da indemnização, tanto pode ser o empregador, como o trabalhador a quem foram prestadas falsas informações e, eventualmente, terceiros, em particular credores de prestações da empresa, se se admitir a eficácia externa das obrigações. Em relação ao empregador, a responsabilidade do sindicato não depende sequer da admissibilidade da eficácia externa das obrigações, pois não está só em causa a violação de contratos de trabalho induzida pelo sindicato, mas também o desrespeito de deveres emergentes da relação coletiva entre sindicato e empresa, independentemente da existência de qualquer cláusula de paz social. Idêntica responsabilidade pode impender sobre o trabalhador que aderiu a uma greve ilícita, com consciência da ilicitude, desde que se encontrem preenchidos os restantes pressupostos do artigo 483.º, n.º1 CC. Além da responsabilidade civil, a adesão a uma greve ilícita pode determinar a omissão de deveres que consubstanciam um crime, caso em que o trabalhador pode ser responsabilizado penalmente. 5. Cláusula de paz social: quanto à legitimidade de um sindicato declarar greve, pode questionar-se se, tendo ele subscrito uma convenção coletiva de trabalho da qual consta uma cláusula de paz social, está impedido de declarar uma greve na empresa. A cláusula de paz social não obsta à realização de greves, porque, como estabelece o artigo 530.º, n.º3 CT, a greve é um direito irrenunciável e, por isso, não pode impedir-

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LOCATIO LABORIS se o seu exercício. Tendo em conta o disposto no artigo 542.º CT, importa saber se o sindicato, parte naquela convenção coletiva, pode decretar a greve. Ou seja, se o sindicato, ao declarar a greve, tendo subscrito uma convenção coletiva da qual consta a cláusula de paz social, não está a violar esse acordo. A cláusula de paz social, sendo admitida, integra a parte obrigacional da convenção coletiva de trabalho, vinculando os outorgantes e, nessa medida, obrigaria o sindicato a não decretar a greve, mas não impedindo os trabalhadores de a ela aderirem; inclusivamente os trabalhadores sindicalizados naquele sindicato poderiam aderir a uma greve, decretada por um outro sindicato. O sindicato que subscreveu a dita cláusula está impedido de declarar a greve dentro do período de vigência da cláusula de paz social inserta naquela convenção coletiva. A cláusula de paz social é válida no domínio das relações obrigacionais, entre as associações de empregadores ou empregadores e as associações e leva a que o sindicato não possa declarar a greve, mas não pode impedir os trabalhadores sindicalizados de aderirem a uma greve. Dito de outro modo, a cláusula de paz social vincula o sindicato mas não os filiados nessa associação. Quando um sindicato é parte em certa convenção coletiva de onde consta uma cláusula de paz social, nos termos da qual a associação sindical se compromete a não recorrer à greve, põe-se o problema de saber se os filiados naquele sindicato, representados por ele nas relações coletivas de trabalho, estão também vinculados a essa cláusula de paz social. Não parece aceitável que, mediante a representação exercida pelo sindicato se possa impedir os trabalhadores de exercerem o seu direito de greve. A não ser assim, a cláusula de paz social levaria a que o sindicato, em representação dos seus filiados, estivesse a negociar direitos dos trabalhadores os quais, nos termos do artigo 530.º, n.º3 CT, são irrenunciáveis. Tal cláusula, com respeito aos filiados, seria nula nos termos do artigo 280.º CC, pois poria em causa direitos indisponíveis. No artigo 542.º CT, depois de aceso o debate, consagrou explicitamente a possibilidade de em convenção coletiva ser estabelecida uma cláusula de paz social relativa. Na versão primeiramente aprovada do Código do Trabalho, constava somente que para além das matérias referidas no n.º1 do artigo 599.º CT, pode a contratação coletiva estabelecer normas especiais relativas a procedimentos de resolução dos conflitos suscetíveis de determinar o recurso à greve, assim como limitações, durante a vigência do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, à declaração de greve por parte dos sindicatos outorgantes por motivos relacionados com o conteúdo dessa convenção. Contudo, pelo Ac. TC n.º 306/2003, 25 junho, foi declarada a inconstitucionalidade da 2.ª parte do artigo com base em dois motivos: a. Na expressão motivos relacionados com o conteúdo dessa convenção, não obstante o disposto no artigo 561.º, n.º3 CT2003 – atual 520.º, n.º1 –, incluir-se-ia igualmente a greve decretada com invocação da superveniência de alteração anormal de circunstâncias que tornaria injusto ou excessivamente oneroso o clausulado acordado ou parte dele (negando os empregadores ou as associações a ocorrência dessa alteração normal). b. Por outro lado, sem fazer alusão ao regime geral de exceção de não cumprimento (artigos 428.º e seguintes CC), o Tribunal Constitucional entendeu que a já transcrita expressão a motivos relacionados com o conteúdo dessa convenção abrangeria ainda a greve decretada para protestar contra alegado incumprimento da convenção por parte do Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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lado empresarial, invocação essa que poderá estribar-se em diferentes interpretações do mesmo clausulado. A estes dois argumentos, o Tribunal aduz o facto de as consequências, para os trabalhadores de eventual quebra desse compromisso resultarem no facto de estes poderem ser responsabilizados pelos prejuízos causados, incorrendo os trabalhadores grevistas no regime das faltas injustificadas. Tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade, a parte final do corpo do artigo 606.º CT2003 – que passou a ser n.º1 – foi alterada e incluíram-se dois números. Ficaram esclarecidas quatro dúvidas: a. A cláusula de paz social só implica limitações à declaração de greve que tenha por finalidade modificar o conteúdo da convenção coletiva em que foi inserida. b. A limitação resultante da cláusula não obsta a que o sindicato outorgante declare a greve em caso de alteração anormal das circunstâncias, conforme já decorria do disposto no artigo 520.º, n.º2 CT e 473.º CC. c. Do mesmo modo, a limitação não abrange uma declaração de greve justificada pelo facto de a contrapartida (associação de empregadores ou empregador) tem incumprido deveres resultantes da convenção coletiva onde foi incluída a cláusula, nos termos gerais da exceptio non adimpleti contractus (artigos 428.º e seguintes CC). d. A cláusula de paz social, fazendo parte do conteúdo obrigacional da convenção coletiva, só vincula as partes outorgantes, mormente as associações sindicais, não sendo os trabalhadores responsáveis pelo seu incumprimento. A cláusula de paz social, que tem de ser acordada entre sindicatos e associações de empregadores ou empregadores, não limita o exercício do direito de greve por parte dos trabalhadores. Durante a vigência da convenção coletiva, o sindicato outorgante, por ter aceite uma cláusula de paz social, está impedido de decretar uma greve se o(s) empregador(es) cumpre(m) o disposto no instrumento de regulamentação coletiva, sob pena de responsabilidade civil por incumprimento do acordo. Todavia, os trabalhadores, ainda que filiados no sindicato outorgante, durante o período de vigência da cláusula de paz social, podem aderir a uma greve decretada por outro sindicato ou decretada pela assembleia de trabalhadores. A solução encontrada em 2003, após a alteração decorrente da declaração de inconstitucionalidade, manteve-se na revisão de 2009, no artigo 542.º CT, onde se dispõe que a convenção coletiva pode regular, além das matérias referidas na alínea g) do n.º2 do artigo 492.º CT, procedimentos de resolução dos conflitos suscetíveis de determinar o recurso à greve, bem como limitar o recurso à greve por parte de associação sindical celebrante, durante a vigência daquela, com a finalidade de modificar o seu conteúdo. Depois da enunciação no n.º1, dos n.º2 e 3 do artigo 542.º CT constam as mencionadas limitações do âmbito de cláusula de paz social. 6. Declaração de greve; o aviso prévio: a. Tomada de posição; razões e conteúdo da declaração: a declaração de greve, quando feita a nível sindical, que é a regra, será tomada, em princípio, pela direção do sindicato. Muitas das vezes, a direção da associação sindical encontra-se mandatada pela respetiva assembleia geral para declarar a greve. Nada impede que a declaração de greve seja tomada por diferentes sindicatos;

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LOCATIO LABORIS ocorre com alguma frequência que as várias associações sindicais com representação numa empresa, de forma concertada, declaram a greve nessa mesma empresa. É normal que isso ocorra, até porque tal acordo entre os sindicatos tem vantagem para efeitos de prever uma maior adesão a greve. Mas a declaração de greve pode igualmente ser tomada pela assembleia da trabalhadores. Para que a assembleia de trabalhadores reúna com vista à declaração de greve torna-se necessário, como dispõe o artigo 531.º, n.º2 CT, que estejam preenchidos dois pressupostos: i. Importa que naquela empresa, a maioria dos trabalhadores não esteja representada por associações sindicais, isto é, que a maior parte dos trabalhadores não esteja em sindicatos; ii. A assembleia terá de ser expressamente convocada para o efeito por 20% ou por 200 trabalhadores da empresa em questão (artigo 531.º, n.º2 CT). Reunida a assembleia de trabalhadores, para ser decidida a greve, torna-se necessário que nesta participe a maioria dos trabalhadores da empresa; por conseguinte, se, não obstante o quórum de convocação, não se conseguir que a maioria dos trabalhadores se apresente na referida assembleia, esta não pode tomar deliberações. Estando reunida a maioria dos trabalhadores, a votação será feita por voto secreto e por maioria (artigo 531.º, n.º2 CT). Estas limitações, estabelecidas no artigo 531.º, n.º2 CT, levam a que dificilmente a assembleia de trabalhadores de uma empresa possa reunir e declarar uma greve. Daí que, na realidade, as greves acabam por ser sempre declaradas pelos sindicatos, nos termos do artigo 531.º, n.º1 CT e se aluda a um monopólio sindical neste âmbito. Da declaração de greve deve constar o fim a atingir por essa luta coletiva; no fundo, a razão que levou a ser desencadeada uma greve se não houvesse objetivos a prosseguir, ou seja, sem nenhuma finalidade conhecida. A lei não exige que, ao ser declarada a greve, se estabeleçam os objetivos a atingir. Deste modo, sem reivindicações apresentadas, uma greve não tem qualquer sentido; apesar de a lei o não exigir, torna-se necessário que se apresentem os objetivos a atingir, ou seja, as reivindicações pretendidas, porque a atuação tem de ser nos ditamos da boa fé (artigo 522.º CT). Não só é necessário que as reivindicações constem da declaração de greve, como também devem ser dadas a conhecer aos interessados, isto é, aos potenciais grevistas e aos empregadores. É necessário saber qual a razão de ser de uma determinada greve, até porque ela pode ser evitada por meio de negociações, desde que se saibam quais os seus objetivos. E atendendo ao princípio da boa fé, não podem ser prosseguidas, com a greve, finalidades diversas das reivindicações apresentadas. Quando se decreta uma greve deve também ser determinada qual a data em que ela vai ter lugar, bem como a sua duração. Importa, pois, fixar a data de início da greve, indicando se é por tempo determinado, devendo, então, constar a data do seu termo, ou por tempo indeterminado; neste último caso, basta a indicação da data de início, pois ela terminará quando ocorrer algum facto justificativo. b. Aviso prévio: declarada a greve, terá a mesma de ser comunicada. Depois de o sindicato ou, eventualmente, a assembleia de trabalhadores, ter declarado a greve deve tal facto ser comunicado. A lei impõe que as entidades que Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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decretam a greve façam um aviso prévio (artigo 534.º CT). Esse pré-aviso tem de ser feito com uma antecedência mínima e deverá ser dirigido, por um lado, ao empregador ou à associação de empregadores, no caso de ser uma greve que abrange vários empregadores, e, por outro lado, ao Ministério do Trabalho (artigo 534.º CT). Discutiu-se se a obrigatoriedade de aviso prévio seria constitucional. Poder-se-ia considerar que a lei, no artigo 534.º CT, ao estabelecer a obrigatoriedade de aviso prévio, estaria a violar a Constituição, pois essa exigência contrariaria o disposto no n.º2 do artigo 57.º CRP, na medida em que seria uma forma de limitar o âmbito da greve. Todavia, a opinião predominante na doutrina, e que veio a ser aceite pelo Tribunal Constitucional, vai no sentido de a existência do aviso prévio não colidir com a referida norma da Constituição. A constitucionalidade do pré-aviso baseiase no facto de o prazo estabelecido não pôr em causa o direito à greve, nem constituir um verdadeiro limite a esta forma de luta. Tendo por base o princípio da boa fé, o aviso prévio serve tão-só para dar conhecimento aos interessados – empregadores e Ministério do Trabalho – de que vai eclodir uma greve, e não limita o seu exercício o facto de, com uma certa antecedência, ser prestada essa informação. Nem os próprios prazos do aviso prévio se poderão dizer que constituem um limite ao direito de greve; de facto, dar a conhecer, com uma antecedência de cinco ou de dez dias úteis, a realização da greve, não limita o direito dos trabalhadores. Trata-se, antes, não de um limite ao direito dos trabalhadores, mas de uma forma de disciplinar a greve. Importa que as greves não sejam feitas de surpresa, porque a surpresa pode ter inconvenientes nefastos de vária ordem. A obrigatoriedade do aviso prévio justifica-se por algumas razões: i. O aviso prévio pode constituir e muitas das vezes representa uma forma de evitar a greve: através do pré-aviso, conhecendo-se as reivindicações dos trabalhadores, o empregador, na iminência da greve, pode não estar disposto a correr o risco de uma paralisação e, nessa medida, para a evitar pode aceder a certas pretensões dos trabalhadores; perante a cedência do empregador, a greve será desconvocada. ii. A obtenção do consenso consegue-se, frequentemente, por força desse aviso prévio. Este constitui, até, em numerosas situações, uma forma de pressionar a contraparte na negociação; sabendo-se que com o aviso prévio o empregador fica numa posição menos vantajosa para negociar, atento o risco de uma greve e das eventuais consequências nefastas da mesma, é natural que o empregador se manifeste mais predisposto a ceder para a obtenção do consenso e, nessa medida, o pré-aviso serve para evitar o conflito. iii. Também ocorre que, em muitas greves, os prejuízos podem ser minimizados por força do aviso prévio. Interessa minimizar os danos, principalmente em certas greves em que os prejuízos são essencialmente ocasionados não tanto aos empregadores, mas à comunidade. Estas situações são frequentes e, no fundo, são as greves mais conhecidas aquelas que causam prejuízos à população, danos estes muito superiores àqueles que vêm a ser infligidos aos empregadores. iv. É um facto que a greve visa prejudicar o empregador, mas o aviso prévio tem razões justificativas para, em certa medida, também minimizar os prejuízos em

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LOCATIO LABORIS relação à entidade patronal. O empregador, sabendo antecipadamente da existência da greve, pode precaver-se de forma a reduzir os seus danos, pois se a greve fosse feita de surpresa poderiam os prejuízos ser mais elevados. Em qualquer atuação das partes, mesmo em situações de greve, a atuação segundo regras de boa fé nas suas relações manter-se (artigo 522.º CT). O aviso prévio constitui a consagração de regras de boa fé nessas relações, pois mesmo as formas de luta têm de ser leais. O aviso prévio tem de ser feito com um prazo mínimo de cinco ou de dez dias úteis em relação à data de início da greve. A regra é a de que o aviso prévio deve ser emitido com a antecedência mínima de cinco dias úteis, mas quando se trata de empresas que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, o legislador estabeleceu que o prazo deverá ser de dez dias úteis (artigo 534.º, n.º1 CT). No artigo 537.º, n.º2 CT, enumeram-se, de forma exemplificativa, os setores da economia que se destinam à satisfação de necessidades impreteríveis da comunidade. E, assim, faz-se alusão a correios, serviços médicos, abastecimentos públicos, transportes, etc. Nestes casos, está precisamente em causa a tutela do público, pretendendo-se minimizar os seus prejuízos, em especial mediante o estabelecimento atempado de serviços mínimos. O aviso prévio deverá ser efetuado pela entidade que declarou a greve, em regra o sindicato ou os sindicatos que a declararam. Se a greve for declarada por uma assembleia de trabalhadores, caberá a esta fazer o pré-aviso. Na hipótese, relativamente frequente, de a greve ser declarada por vários sindicatos, o aviso prévio poderá ser subscrito conjuntamente pelas associações sindicais que declaram a greve. O aviso prévio e a declaração de greve correspondem a duas realidades diferentes, pois é distinto declarar a greve e informar da sua realização (pré-aviso). Acontece, porém, que, as mais das vezes, a declaração de greve e o aviso prévio constam de um mesmo documento. Não é necessário que assim ocorra, mas é frequente a indissociação formal entre as duas situações. Quanto à forma do aviso prévio estabelece o artigo 534.º, n.º2 CT que tem de ser feito por meios idóneos, nomeadamente, por escrito ou através dos meios de comunicação social. O aviso prévio deve ser feito de modo a poder ser conhecido pelo empregador e pelo Ministério do Trabalho. O legislador não impôs requisitos de forma, seguindo o disposto no artigo 219.º CC. Com respeito ao conteúdo, o pré-aviso funciona como meio de informação, devendo atender a certos aspetos. Serve para dar a conhecer ao empregador (ou empregador) e ao Ministério do Trabalho que vai ter lugar uma greve em determinada data. Dessa informação deve constar a indicação da greve e do seu âmbito (quais os trabalhadores por ela abrangidos, se é geral, sectorial, profissional, etc.), assim como a data em que a greve vai ter lugar e a sua duração. Importa, pois, fixar a data de início da greve, indicando se é por tempo determinado, devendo, então, constar a data do seu termo, ou por tempo indeterminado; neste último caso basta a indicação da data de início, pois ela terminará quando ocorrer algum facto justificativo. Além disso, terá de ser mencionada a data da greve; sendo esta prolongada, há que distinguir a paralisação de duração determinada, em que têm de ser indicadas as datas de início e termo, da de duração indeterminada, em que basta mencionar a Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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data de início. A grebe pode ser declarada por tempo determinado e, findo o prazo, nada obsta a que este seja prorrogado, mas em tal caso torna-se necessário que se faça um novo aviso dentro do prazo legal do artigo 534.º CT. Do aviso prévio não têm necessariamente de constar as reivindicações dos trabalhadores. É sabido que as greves devem ser declaradas com indicação dos objetivos a atingir, mas não se torna necessário que os mesmos constem do pré-aviso. Contudo, como as referidas finalidades têm de ser dadas a conhecer também ao empregador, ode ocorrer que isso se faça por via do aviso prévio. Não existe nenhuma obrigatoriedade nesse sentido e desde que o empregador conheça, por qualquer outro meio, as reivindicações dos trabalhadores, não será necessário que, depois, no aviso prévio se especifiquem essas mesmas pretensões. Mas o ónus da prova quanto ao conhecimento das reivindicações cabe a quem declara a greve. Nos termos do disposto no n.º3 do artigo 534.º CT, juntamente com o aviso prévio deve ser feita uma proposta de definição dos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações da empresa ou para garantir o funcionamento de serviços mínimos em benefício da comunidade. Em caso de incumprimento do dever de apresentar uma proposta de serviços mínimos aplica-se o disposto no artigo 541.º CT, relativo à responsabilidade por violação das regras da greve. Se do aviso prévio, enviado com a devida antecedência, faltar a proposta (séria) de definição dos mínimos ou dos necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, a greve é ilícita, com as consequências constantes do artigo 541.º CT. 7. Exercício do direito à greve: a. Adesão à greve: se a greve; depois de ter sido decretada, não for desconvocada, os trabalhadores abrangidos podem a ela aderir na data em que foi marcada. A adesão corresponde a uma liberdade no exercício deste direito dos trabalhadores, ninguém podendo ser obrigado a aderir a uma greve, nem impedido de o fazer. Para que um trabalhador possa aderir à greve é necessário que a atividade por ele exercida esteja abrangida no âmbito daquela forma de luta. Desde que a greve tenha sido decretada e que no respetivo âmbito esteja abrangida a atividade do trabalhador, ele pode aderir à greve. A adesão a determinada greve é um direito potestativo de todos os trabalhadores por ela abrangidos, mesmo não sindicalizados, não estando limitado aos trabalhadores filiados no sindicato que a declarou. A adesão à greve corresponde a uma liberdade da qual não pode advir qualquer discriminação para o trabalhador (artigo 540.º, n.º1 CT). Tendo em conta o disposto no artigo 540.º, n.º1 CT, têm sido considerados discriminatórios os designados prémios anti-greve. Estes prémios correspondem, normalmente, a quantias monetárias oferecidas aos trabalhadores em razão da sua assiduidade. Estabelece-se, assim, que se o trabalhador não der faltas receberá um prémio de assiduidade, mas na hipótese de o trabalhador ter dado, nem que seja uma falta, perderá o referido prémio de assiduidade. Não é que os prémios de assiduidade sejam ilícitos, pois o empregador pode estabelecer tais prémios para incentivar os trabalhadores a não faltarem. O problema que se põe nestes casos advém do facto de o trabalhador perder o prémio de assiduidade por ter faltado, na medida em que aderiu a uma greve, podendo, por isso, tais incentivos ao trabalho ser considerados discriminatórios e, nessa

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LOCATIO LABORIS medida, violadores do artigo 540.º, n.º1 CT; não sendo válidos na medida em que correspondem também a prémios anti-greve. A adesão à greve é um ato unilateral de cada trabalhador, que se consubstancia numa declaração de vontade. Depois de ter sido declarada, cada trabalhador individualmente adere ou não à greve. A adesão à greve corresponde a uma declaração negocial que não carece de fora, basta que resulte da atitude do trabalhador. Normalmente, a própria atitude do trabalhador é esclarecedora quanto à sua adesão ou não adesão à greve. Se o trabalhador no dia da greve não comparece no local do trabalho, em princípio, presume-se que aderiu. A mera atuação do trabalhador, por factos exteriores, indicia a adesão à greve, mas a presunção é ilidível. Podem suscitar-se dúvidas no caso de a atuação do trabalhador não ser concludente ou quando os factos exteriores levam a concluir que o trabalhador aderiu à greve e ele, de facto, não está em greve ou vice-versa. A presunção de ter aderido à greve já não valerá se o trabalhador, antes da greve, informar o empregador de que se encontra doente e a doença prolongou-se para além do dia de greve. Da mesma forma, mas no sentido oposto, como o seu local de trabalho não é a empresa, dificilmente se pode determinar se está ou não em greve. Em tal caso, para se entender que este trabalhador está em greve, ele deverá fazer uma declaração concludente, pois a simples falta de comparência nas instalações não poderia ser entendida como adesão à greve. O trabalhador pode aderir ou não a uma greve, mas tal declaração de vontade é livremente revogável. O trabalhador pode aderir à greve no próprio dia marcado para a paralisação, que é, aliás, o que acontece na maioria das situações, ou mesmo antes do dia marcado para a greve. Tem-se entendido que, em qualquer dos casos, o trabalhador pode revogar estas declarações, admitindo-se que ele é livre de mudar de ideias. A adesão à greve só produz efeitos a partir do momento em que o trabalhador, no próprio dia da greve, não comparece no local de trabalho; é, pois, necessário um comportamento de abstenção. As declarações anteriores que o trabalhador tenha feito não o vinculam, na medida em que, até ao momento de iniciar o trabalho, ele pode mudar de opinião. Em tais casos, deve entender-se que se o comportamento do trabalhador com respeito a aderir ou não à greve for contrário à sua declaração de vontade poder-se-á estar perante um venire contra factum proprium. Não há declaração de vontade. O problema está em saber se esta contradição implica uma responsabilização do trabalhador. Torna-se difícil responsabilizar o trabalhador pela sua mudança de posição. Admitindo-se que o trabalhador pode ponderar a sua adesão até ao dia da greve, em princípio, o seu comportamento contraditório não tem em vista prejudicar outrem (empregador ou colegas de trabalho) e, deste modo, não se justifica que seja penalizado, apenas porque mudou de opinião. Da mesma forma, se o trabalhador comunicou que não aderia e, posteriormente, persuadido pelos seus colegas de trabalho, acabou por aderir à greve, não parece aceitável que o empregador possa pedir uma indemnização por esta atuação contratidória. A adesão à greve é um direito a exercer pelo trabalhador, na base de uma total liberdade e sem vinculação a qualquer declaração prévia. Assim, qualquer declaração que o trabalhador faça previamente não o vincula. A sua liberdade de aderir ou não à greve manter-se-á até ao dia desta. É evidente Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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que poderá haver uma declaração, sabendo que, dessa forma, vai atingir determinado objetivo e, depois, revoga a sua declaração, prejudicando terceiros. Esta situação limite pode acarretar responsabilidade civil por culpa in contrahendo. b. Piquetes de greve: sabendo-se que se uma greve tiver um grau de adesão elevado será um sucesso, mas se, pelo contrário, a adesão dos trabalhadores for reduzida, será um fracasso, torna-se relevante persuadir os trabalhadores a participar na greve. Por um lado, em particular os sindicatos e os respetivos delegados, tentam persuadir o maior número de trabalhadores a aderirem à geve apresentando as razões de sua justeza. Por outro lado, o empregador tenta que a greve seja um fracasso, persuadindo os trabalhadores a não aderirem, mostrando que ela é injustificada. Esta luta de persuasão apresentase com uma relevância extrema, visto que o nível de adesão a uma greve é um dos fatores com maior peso. Para efeito desta persuasão, permite-se a criação de piquetes de greve; ou seja, institucionalizou-se uma forma de persuadir os trabalhadores a aderirem à greve. Nos termos constantes do artigo 533.º CT parece poder concluir-se que quem organiza os piquetes de greve deverá ser a entidade que declara a greve. De facto, neste artigo fala-se em associação sindical, no singular. Daqui pode depreender-se que a organização dos piquetes de greve não é um direito dos sindicatos em geral, mas sim da associação sindical que declarou a greve É evidente que se forem várias associações sindicais a declarar a greve todas elas poderão organizar os piquetes de greve. Há, pois, uma relação entre declarar a greve e organizar o piquete de greve. Admitindo a situação excecional em que a greve é declarada, não por um sindicato, mas sim pela assembleia de trabalhadores, o piquete de greve, nesse caso, será organizado pela comissão de greve. Se a greve foi declarada por uma assembleia de trabalhadores, essa mesma assembleia, no momento em que se reúne para declarar a greve, também delibera quanto à eleição de uma comissão de greve (artigo 532.º, n.º1 CT), que representa os trabalhadores durante o período de paralisação. No caso de a greve ter sido declarada por um sindicato, será este que representa os trabalhadores em greve, ainda que não sindicalizados. Ao abrigo do princípio da liberdade de associação, qualquer pessoa poderia organizar um piquete de greve à revelia do sindicato ou da comissão de greve. No entanto, do artigo 533.º CT deduzse que a organização dos piquetes de greve cabe à associação sindical, que declarou essa paralisação, ou à comissão de greve. Apesar do disposto no artigo 533.º CT, nada obsta a que quaisquer pessoas se reúnam e constituam um piquete de greve com vista a persuadir os trabalhadores a aderirem à paralisação. Porém, um piquete de greve, no sentido técnico, tem de ser organizado pelo sindicato ou pela comissão de greve, mas, na prática, tornase difícil controlar a situação. Os piquetes de greve constituídos legalmente, nos termos do artigo 533.º CT, têm liberdade de atuação, em particular no seio das empesas, diferentemente dos piquetes ad hoc, que, em princípio, não a têm. No que respeita à composição, os piquetes de greve, em sentido técnico – organizados pela associação sindical ou pela comissão de greve –, deverão ser compostos por trabalhadores a abranger por aquela greve. No caso de a greve ter sido convocada por um sindicato, a composição do piquete nada tem que ver com a filiação. A filiação sindical é irrelevante em

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LOCATIO LABORIS termos de greve e, deste modo, mesmo que a paralisação tenha sido declarada por um determinado sindicato, os membros do piquete não têm de ser necessariamente filiados nessa associação sindical. A lei não dispõe quanto à composição dos piquetes de greve, pois, neste ponto, o artigo 533.º CT é omisso. Está-se no domínio da liberdade de atuação e, por conseguinte, qualquer pessoa pode livremente, fora da empresa, sem ter uma relação laboral com ela, convencer os respetivos trabalhadores a aderirem a uma greve. No exterior da empresa, mesmo nas suas imediações, não há qualquer limite quanto á atuação de grupos organizados que tentam convencer os trabalhadores a aderirem a uma greve. O problema reside em saber em que medida os piquetes de greve podem exercer a sua tarefa de persuasão dentro da própria empresa. No seio da empresa põe-se o problema de saber se o empregador pode impedir a atuação dos piquetes de greve. A lei nada estabelece quanto ao desempenho de funções por parte dos piquetes de greve dentro da empresa. Da parte do empregador pode haver interesse em oporse à entrada do piquete de greve na empresa, visto que, se alguns trabalhadores não aderiram à greve, a entidade patronal, em princípio, não pretende que eles sejam persuadidos a abandonarem o trabalho. É evidente que o empregador pode sempre opor-se à entrada de pessoas estranhas na empresa. Deste modo, quando o piquete de greve não for composto por trabalhadores da empresa, o empregador pode licitamente impedir a entrada dessas pessoas na empresa. Relativamente às empresas com serviços abertos ao público, haverá áreas reservadas aos funcionários e, pelo menos, nesses espaços, o empregador poderá não permitir a entrada de pessoas estranhas. Além disso, o que está proibido aos empregadores é o lock out, ou seja, encerrar a empresa com efeitos relativamente aos trabalhadores, mas não há qualquer impedimento quanto a fechar a empresa ao público; pelo que o empregador pode, quando muito bem entender, fechar as portas da empresa ao público, e, deste modo, impedir a entrada de estranhos na empresa. Quanto aos piquetes de greve compostos por trabalhadores da empresa, o problema é mais complicado. Se o empregador poderia, em condições normais, impedir o acesso de trabalhadores da empresa a determinadas zonas quando não estejam em efetividade de funções, também pode obstar a que os trabalhadores grevistas que compõem o piquete de greve permaneçam nesses locais da empresa. Mas se os trabalhadores têm livre acesso à cantina, a uma sala de convívio, à sala de comissão de trabalhadores, etc., mesmo fora do período normal de trabalho, parece que o empregador não pode vedar a entrada do piquete de greve nesses locais. Deste modo, o piquete de greve, composto por trabalhadores da empresa, pode realizar os seus objetivos nas zonas de acesso livre. Põe-se seguidamente o problema de saber se o empregador pode vedar a entrada do piquete de greve nos locais de trabalho. O empregador, na sua função de direção da empresa, tem a possibilidade de determinar e regulamentar o modo de funcionamento da mesma. Pode, por isso, impedir que haja perturbações nos locais de trabalho, até por motivos de segurança. Se há trabalhadores que não aderiram à greve, parece lícito que o empregador possa impedir que os piquetes de greve permaneçam nos locais de trabalho, persuadindo os trabalhadores não aderentes a aderirem à greve. Deve, assim, partir-se do pressuposto de que os piquetes de greve, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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compostos por trabalhadores da empresa, podem atuar no interior desta, mas dentro dos limites apresentados. Nomeadamente, é-lhe vedado prejudicar o trabalho daqueles que não quiserem aderir à greve. Os piquetes de greve têm por função persuadir os trabalhadores, potenciais grevistas, a aderirem a uma greve. Justifica-se a existência dos piquetes de greve para esclarecer os trabalhadores acerca das razões que presidiram à realização daquela greve. No fundo, o esclarecimento serve para que os trabalhadores, potenciais grevistas, saibam quais são os problemas inerentes às relações de trabalho e quais as reivindicações apresentadas, podendo, depois, esclarecidos e de forma livre, aderir ou não à greve. A atuação dos piquetes de greve, como refere o artigo 533.º CT, tem de ser feita por meios pacíficos, não podendo constituir uma forma de prejudicar a atuação dos trabalhadores não grevistas. Mas mesmo quando não se chegue a situações extremas e ilícitas, verificadas com alguma frequência, por exemplo, espancamento de trabalhadores não grevistas, os piquetes de greve acabam sempre por exercer alguma coação moral sobre os trabalhadores. Normalmente, o piquete de greve encontra-se colocado na porte de entrada da empresa, de forma a poder controlar os trabalhadores que não aderem à greve, tentando convencê-los a aderir, invocando, muitas das vezes, razões de solidariedade profissional. Na prática, os piquetes de greve acabam igualmente por ter como função identificar os trabalhadores não grevistas. A função de persuasão dos piquetes de greve, nem sempre se limita às formas pacíficas de mero esclarecimento. Não raras vezes chega mesmo a haver coação moral. Sabendo-se que a adesão à greve é uma declaração de vontade unilateral do trabalhador, cabe perguntar se, havendo coação moral, ele não poderá recorrer, em determinadas circunstâncias, às regras dos artigos 255.º e 256.º CC. Trata-se, no fundo, de saber se um trabalhador que aderiu a uma greve, pode, em determinadas circunstâncias, arguir a anulabilidade da sua declaração de vontade com fundamento em coação moral. Estando preenchidos os pressupostos do artigo 255.º CC, o trabalhador poderá pedir a anulabilidade da sua declaração, nos termos do artigo 256.º CC. Trata-se, no fundo, de saber se um trabalhador que aderiu a uma greve, pode, em determinadas circunstâncias, arguir a anulabilidade da sua declaração de vontade com fundamento em coação moral. Estando preenchidos os pressupostos do artigo 255.º CC, o trabalhador poderá pedir a anulabilidade da sua declaração, nos termos do artigo 256.º CC. A declaração negocial será anulável mesmo que a coação não provenha do destinatário daquela. Neste caso, o destinatário da declaração é o empregador, mas a coação não foi exercida por ele; aliás, o empregador, por via de regra, não tem qualquer interesse nessa coação. A coação terá sido exercida por terceiro (membros do piquete de greve), mas, nos termos do artigo 256.º CC, não obsta à anulação o facto de a coação ter sido exercida por outrem que não o destinatário da declaração negocial, desde que seja grave o mal e justificado o receio da sua consumação. Se o trabalhador conseguir anular a sua declaração de adesão à greve, a anulabilidade tem efeitos retroativos (artigo 289.º CC), levando a que deixem de se produzir os efeitos emergentes daquela adesão, designadamente o não pagamento da retribuição. O trabalhador, em tal caso, será considerado, para todos os efeitos, como não grevista. Admitindo-se esta solução, ao empregador

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LOCATIO LABORIS caberia demandar os elementos que compunham o piquete de greve e a associação sindical que o organizou, com base em responsabilidade civil. A única função que o artigo 533.º CT estabelece em relação aos piquetes de greve é a de persuadir os trabalhadores a aderirem à greve. Resta averiguar se, perante a omissão da lei, os piquetes de greve não poderão ser incumbidos de outras funções. Discute-se se os piquetes têm uma função de fiscalização da greve. Tal função não lhes foi atribuída pelo legislador. Porém, os piquetes de greve são, frequentemente, constituídos por trabalhadores que, para além disso, também são cidadãos e qualquer cidadão tem a possibilidade (e o dever) de denunciar violações da lei. Daí que denunciar as violações praticadas pelo empregador no período de greve não seja uma incumbência específica do piquete de greve, tratando-se apenas de uma faculdade de qualquer cidadão. A atividade de fiscalização deve, deste modo, considerar-se ilícita. Existem outras atividades exercidas normalmente pelos piquetes de greve que devem ser consideradas ilícitas, nomeadamente situações em que os piquetes de greve procedem ao bloqueio dos acessos às empresas, ou seja, aos locais de trabalho. A atuação ilícita dos piquetes de greve do género das descritas leva à aplicação das regras de responsabilidade civil (artigos 483.º e seguintes CC), para além da responsabilidade penal que daí possa advir. Em tais casos, a responsabilidade não é coletiva, devendo ser responsabilizados individualmente cada um dos sujeitos que integram o piquete de greve. Caso o piquete de greve tenha sido organizado por uma associação sindical, o empregador poderá eventualmente também demandar o sindicato com base em responsabilidade do comitente, nos termos do artigo 500.º CC. Caso se admita que o piquete de greve funciona como uma entidade organizada pelo sindicato e age dentro de competências que lhe foram atribuídas por este, então, para além da responsabilidade individual dos membros do piquete de greve, pode responsabilizar-se quem o organizou, ou seja, o sindicato, como comitente. 8. Efeitos da greve: a. Suspensão dos efeitos principais do contrato: nos termos do artigo 536.º, n.º1 CT, em relação aos trabalhadores que tenham aderido à greve verificase a suspensão das relações laborais; isto é, as obrigações emergentes do contrato de trabalho ficam suspensas. No mesmo preceito exemplifica-se, determinando que ficam suspensos o direito à retribuição e os deveres de subordinação e de assiduidade. Apesar de os exemplos serem apresentados tendo em conta a posição jurídica do trabalhador, como o contrato de trabalho é sinalagmático, os correspondentes direitos e deveres do empregador também se suspendem. Perante a adesão a uma greve tem sido debatida a questão de saber como se explica a manutenção do contrato de trabalho. Quando se considerava que a greve era ilícita, se o trabalhador aderisse a uma greve haveria tão-só um incumprimento do contrato de trabalho e, como tal, sujeitava-se às consequências do incumprimento desse mesmo contrato, mormente à resolução (despedimento). Deixando de se considerar a greve como um facto ilícito surgem várias explicações para admitir que uma das partes, apesar de estar em greve, mesmo assim, não se encontre numa situação de incumprimento do contrato de trabalho. Mas, parece preferível, e é a ideia hoje predominante, que o contrato de trabalho Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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se mantém, só ficando suspensos alguns dos seus efeitos. Concretamente, ficam suspensos os efeitos principais do contrato, como se deduz do n.º1 do artigo 536.º CT. Haverá outros efeitos do contrato, que subsistem mesmo durante o período de greve. Em primeiro lugar, a greve pressupõe a abstenção do trabalho e, portanto, um dos efeitos principais do contrato de trabalho, que é a prestação de uma atividade, deixa de ser devida. O trabalhador, durante a greve, não fica vinculado à realização de uma atividade, exceto se tiver de cumprir serviços mínimos. E, como não realiza a atividade, o trabalhador fica também desvinculado dos deveres de assiduidade e de subordinação. Dito de outro modo, o trabalhador, durante o período de greve, deixa de estar sujeito aos deveres que constam das alíneas b) e c) do n.º1 do artigo 128.º CT. Tendo em conta o elenco de deveres do trabalhador constante do artigo 128.º, n.º1 CT, importa averiguar quais deles se devem manter durante o período de greve. O trabalhador que aderiu à greve deixa de estar adstrito a promover ou a executar atos tendentes à melhoria da produtividade da empresa (artigo 128.º, n.º1, alínea h) CT), apesar de o artigo 536.º CT não o dizer. Os restantes deveres constantes do artigo 128.º, n.º1 CT parece que se deverão manter, não se justificando a sua suspensão durante a greve. Para além destes deveres poderia ainda justificar-se, eventualmente, a subsistência de outros deveres acessórios que existem numa relação laboral. Na eventualidade de o trabalhador, durante o período de greve, violar qualquer dos deveres indicados ou outros deveres acessórios, haverá um incumprimento que permite ao empregador agir, designadamente por via de um processo disciplinar. No polo oposto, o empregador não fica vinculado ao dever de pagar a retribuição ao trabalhador em greve (artigo 536.º, n.º1 CT). A obrigação principal do empregador, que é o pagamento do salário, não se mantém relativamente a trabalhadores grevistas, os quais perdem o direito à remuneração na proporção em que a atividade não tenha sido exercida. Ou seja, o empregador deixará de pagar a retribuição correspondente ao tempo em que o trabalhador esteve em greve. Esta perda de retribuição tem sido entendida como afetando tão-só a retribuição daquele mês, sem quaisquer repercussões nas restantes retribuições, designadamente não acarretando redução nos subsídios de Natal e de férias, que se mantêm por inteiro. Relativamente aos complementos retributivos, a redução terá de ser vista em função da situação concreta, tendo em conta se esse complemento salarial está ou não relacionado com a atividade. As formas de retribuição indireta que o empregador fornece ao trabalhador de molde a facilitar o exercício da sua atividade não serão devidas se ele, por estar em greve, não prestar essa atividade. Há, todavia, certos complementos da retribuição que não se justifica a sua redução em caso de greve. A suspensão do dever de retribuir o trabalhador não implica que não subsistam outros deveres do empregador durante o período de greve. Com base no disposto no artigo 127.º, n.º1 CT, importa verificar se no elenco de deveres da entidade patronal de justifica a manutenção de alguns deles numa situação de greve. Parece poder concluir-se que o empregador, em relação ao trabalhador grevista, e durante a paralisação, deixa de estar obrigado a pagar-lhe a retribuição (artigo 127.º, n.º1, alínea b) CT), a proporcionar-lhe boas condições de trabalho (artigo 127.º, n.º1, alínea c) CT) e a contribuir para a

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LOCATIO LABORIS elevação do seu nível de produtividade, nomeadamente dando-lhe formação profissional (artigo 127.º, n.º1, alínea d) CT). Mas, em contrapartida, manterse-ão os deveres do empregador de tratar e respeitar o trabalhador com urbanidade e probidade (artigo 127.º, n.º1, alínea a) CT), de indemniza-lo relativamente a prejuízos resultantes de acidentes de trabalho e doenças profissionais (artigo 127.º, n.º1, alínea g) e artigo 536.º, n.º2 CT) e de facilitarlhe o exercício de cargos que exerce em entidades relacionadas com a atividade laboral (artigo 127.º, n.º1, alínea f) CT). Importa esclarecer que o mencionado dever de indemnizar o trabalhador previsto no artigo 536.º, n.º2 CT relaciona-se com os acidentes de trabalho ou doenças profissionais que ocorreram ou foram contraídas em tempo de trabalho e não ocasionados durante a greve. Quanto aos acidentes de trabalho que tenham lugar durante a greve em relação aos trabalhadores que a ela aderiram não há responsabilidade do empregador. Concluindo, pode dizer-se que os deveres do empregador, constantes do artigo 127.º, n.º1 CT, manter-se-ão desde que não se relacionem com a prestação da atividade naquele momento. Para além disso, podem ainda subsistir deveres que advêm de regras de boa fé, no fundo, deveres acessórios da relação laboral que impendem sobre o empregador, independentemente de o trabalhador ter aderido à greve. Tendo em conta que, da parte do trabalhador em greve, subsistem certos deveres, designadamente deveres acessórios, é de concluir que, mesmo durante a greve, se mantém, relativamente ao empregador, o poder de disciplinar no que respeita às violações desses deveres. O mesmo se passa relativamente ao poder de direção; na medida em que subsistam deveres do trabalhador, também se mantém o correspondente poder de direção do empregador. Resta referir que a suspensão do contrato de trabalho durante a greve não prejudica a antiguidade do trabalhador e os efeitos dela decorrentes, como estabelece o artigo 536.º, n.º3 CT. b. Dever de não substituição dos trabalhadores grevistas: para impedir o sucesso de uma greve, o empregador poderia contratar a termo pessoas que estivessem desempregadas, com vista à substituição dos trabalhadores grevistas. Com base no aviso prévio o empregador é informado da existência da greve com alguma antecedência e avalia a probabilidade de os trabalhadores a ela aderirem; em função disso, poderia contratar a termo desempregados, para ocuparem, durante o período de greve, o posto de trabalho dos grevistas. Esta possibilidade foi inviabilizada no nosso ordenamento jurídico na medida em que o artigo 535.º CT impede que sejam substituídos os trabalhadores grevistas por pessoas que não trabalhavam no estabelecimento ou serviço onde foi declarada a greve, mas interessa fazer algumas explicações. A proibição de celebrar novos contratos de trabalho relativamente àquele estabelecimento ou serviço, que não foi consagrada em muitos sistemas jurídicos, não visa só a defesa do direito dos trabalhadores em greve, de molde a não serem os seus postos de trabalho ocupados por outrem. Esta limitação também tem em vista proteger a própria empresa, os eventuais trabalhadores contratados a termo, bem como o público em geral. De facto, caso se admitisse a substituição de trabalhadores grevistas por pessoas estranhas à empresa, tal permuta seria, em primeiro lugar, fonte de conflitos, possibilitando a existência de confrontos entre os trabalhadores Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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grevistas e aqueles outros que fossem contratados especialmente para os substituir. Conflitos esses bem conhecidos historicamente, em particular noutros países. Além disso, os trabalhadores contratados para substituir os grevistas, em princípio, não teriam a necessária experiência, sobretudo quando se tratasse de funções relativamente às quais fosse imprescindível uma determinada preparação técnica, sendo muitas das vezes difícil encontrar rapidamente trabalhadores desempregados com a preparação técnica adequada para assegurar a normal prossecução das atividades em causa. Nestes termos, tal substituição poderia acarretar prejuízos ao próprio empregador, pois o funcionamento da empresa não seria idêntico e, além disso, constituiria uma eventual fonte de prejuízos para os próprios trabalhadores contratados a termo, designadamente por facilitar acidentes de trabalho, dado que eles não teriam a preparação técnica adequada para desempenhar a atividade, podendo também prejudicar terceiros, particularmente o público consumidor. Noutro plano, importa esclarecer que esta limitação respeita só ao âmbito da greve, pelo que nada impede que o empregador contrate novos trabalhadores para um estabelecimento ou secção da empresa onde não há greve, desde que por via desta contratação não se viabilize a substituição dos trabalhadores grevistas. Mas a regra constante do artigo 535.º CT não proíbe que o empregador faça adaptações na própria empresa, permitindo-lhe que mude trabalhadores de atividade e de local dentro do próprio estabelecimento ou setor da empresa. Perante uma determinada situação de greve, tendo em conta o número de trabalhadores não grevistas, o empregador pode utilizá-los noutra atividade, determinando o exercício de funções idênticas (artigo 118.º CT) ou recorrendo ao ius variandi (artigo 120º. CT). É necessário que essa atuação do empregador esteja no âmbito do poder de direção e caiba na atividade devida – contratada ou afim – (artigo 118.º, n.º1 e 2 CT) ou no ius variandi (artigo 120.º CT); deste modo, relativamente a um trabalhador que desempenha determinada atividade, o empregador, como ele não aderiu à greve, pode coloca-lo a realizar outra atividade diversa da habitual, desde que este trabalhador não grevista tenha a preparação técnica adequada para o exercício daquela atividade e a mudança se inclua na atividade devida ou não implique uma alteração substancial da sua posição. Esta adaptação depende, por conseguinte, da inclusão na atividade contratada no sentido amplo do artigo 118.º, n.º2 CT, ou do preenchimento dos pressupostos do ius variandi. Assim, se numa secção todos os trabalhadores fizeram greve e noutra nenhuma a ela aderiu, o empregador poderá deslocar alguns trabalhadores desta última secção para a primeira, de modo a que esta possa funcionar. Mas a mencionada adaptação tem limites. O empregador não pode deslocar trabalhadores de uma empresa para outra, nem sequer, dentro da mesma empresa, pode afetar trabalhadores de um estabelecimento ou serviço a realizarem a atividade de outro estabelecimento ou serviço. A dificuldade pode estar em determinar quando é que, numa empresa, as unidades constituem estabelecimentos ou serviços diferentes; é de pressupor que isso só ocorra se, pelo menos, existir uma autonomia económica e administrativa entre eles. Estes limites não podem constituir entrave a que, não existindo diferenciação de estabelecimento, o empregador recorra à modalidade geográfica. Além disso, o artigo 535.º CT não obsta à

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LOCATIO LABORIS contratação de serviços alternativos. O que o artigo 535.º CT proíbe é a substituição de trabalhadores grevistas mediante a celebração de contratos de trabalho. Mas importa explicar a regra constante do n.º2 do artigo 535.º CT. A norma incluída no n.º2 do citado preceito tem em vista evitar que a previsão do n.º1 seja defraudada por via indireta. Assim, o resultado da atividade pode ser substituído em caso de greve. Ou seja, não seria permitida a substituição na efetiva atividade desempenhada pelo trabalhador grevista, mas seria lícita a substituição quanto ao resultado da sua prestação. O limite constante do mencionado n.º2 deixa de ser atendido em caso de incumprimento dos serviços mínimos necessários à satisfação das necessidades sociais impreteríveis ou à segurança e manutenção de equipamento e instalações e na estrita medida necessária à prestação desses serviços. Pelo que, verificada qualquer das situações previstas nesta norma, os trabalhadores grevistas podem ser substituídos, mesmo do desempenho da sua tarefa, pelo serviço prestado por uma empresa especialmente contratada para esse fim. Não há qualquer impedimento quanto a contratar empresas para realizar a mesma tarefa que os trabalhadores grevistas desempenhavam. É até frequente e vantajoso para o público utente. Nos termos do artigo 535.º CT podem ajustar-se contratos de prestação de serviço, mas não contratos de trabalho. O problema pode residir na difícil delimitação e distinção entre contratos de prestação de serviço e de trabalho. c. Dever de retribuir os trabalhadores não aderentes à greve: durante uma greve pode haver trabalhadores que a ela não aderiram e se apresentam a trabalhar, permitindo que a empresa continue a laborar, mesmo que a menor ritmo. Porém, pode acontecer que, como consequência da greve, a falta de alguns trabalhadores impeça completamente a laboração na empresa e, nesse caso, os não grevistas estão materialmente impedidos de realizar qualquer tarefa. Põe-se, então, o problema de saber se, quando a atividade dos não grevistas deixa de poder der realizada, se justifica que continuem a receber a retribuição; de facto, eles apresentam-se para trabalhar mas não realizam qualquer atividade, porque é impossível o desempenho da prestação laboral. Em tal hipótese, há uma impossibilidade objetiva de realização da prestação. Os trabalhadores que não aderiram à greve, estando na sua disponibilidade de realizar a sua atividade, têm direito a receber a retribuição, pois o empregador suporta o risco contratual, devendo pagar a remuneração, desde que o trabalhador esteja na disponibilidade de efetuar a tarefa. Dito de outra forma, o dever de pagar a retribuição não é devido pela tarefa exercida, mas pela disponibilidade de a realizar. Esta asserção não é, contudo, totalmente certa. Apesar de no contrato de trabalho não haver uma obrigação de resultado, nem sempre a mera disponibilidade do trabalhador implica a obrigação de pagar a retribuição. A justificação do dever de pagar a retribuição aos trabalhadores não grevistas não pode ser explicada sem atender a algumas exceções à regra de que o risco contratual é suportado pelo empregador, principalmente tendo em conta o regime do lay off (artigo 298.º e seguintes CT). Como resulta do regime da suspensão do contrato, na relação laboral, nem sempre o empregador suporta o risco, pelo menos na sua totalidade. Quando uma empresa não pode laboral em razão do número de trabalhadores que aderiram à greve e estando outros trabalhadores Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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dispostos a trabalhar, o empregador pode não lhes dar trabalho, porque há uma impossibilidade, objetivamente determinada, de estes prestarem a atividade. Em tal caso, não se pode aceitar que haja uma transferência do risco, nos termos do artigo 815.º CC, pois, apesar de o trabalhador não grevista estar disposto a trabalhar, se o empregador não aceitar a prestação, não há uma transferência do risco nos termos do artigo 815.º CC, porque, nesta hipótese, o empregador não se pode qualificar como credor em mora, que passa a suportar o risco e, nessa medida, devendo pagar a retribuição aos trabalhadores. Na realidade, não há uma transferência do risco, porque o empregador não aceita a prestação de trabalho por haver uma impossibilidade de a receber e o artigo 815.º CC só se aplica na eventualidade de o credor sem motivo justificado não aceitar a prestação (artigo 813.º CC). Neste caso, o empregador tem um motivo justificado – a empresa não pode laborar por razões objetivas (greve) – não se verificando, por isso, a previsão do artigo 813.º CC, isto é, não existe mora do credor (empregador). Esta situação enquadra-se numa hipótese de impossibilidade de cumprimento não imputável a qualquer das partes; trata-se de uma impossibilidade não imputável, mas depende de fatores que dizem respeito ao empregador. O empregador suspende a laboração na empresa, pois, perante aquela greve, considera que não há condições para laborar; portanto, os fatores que determinam a impossibilidade não se baseiam na culpa do empresário, mas estão na esfera de influência, ou seja, dizem respeito ao empregador. Há, por isso, similitudes com a figura da suspensão do contrato de trabalho do lay off, mais concretamente com a figura da suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao empregador. Como dispõe o artigo 298.º, n.º1 CT, o empregador pode recorrer à suspensão dos contratos de trabalho em quatro hipóteses: i. Razões conjunturais de mercado; ii. Motivos económicos e tecnológicos; iii. Catástrofes; iv. Outras ocorrências que tenham gravemente afetado a atividade normal da empresa. A greve poder-se-ia incluir nesta última, pois ela pode afetar gravemente a atividade normal da empresa. Caso se enquadrasse a greve na última das hipóteses previstas no artigo 298.º, n.º1 CT, então o empregador, justificando que a empresa não estava em condições de laborar normalmente, poderia recorrer à suspensão do contrato de trabalho, reduzindo a contraprestação a pagar aos trabalhadores não grevistas, nos termos do artigo 305.º, n.º1, alínea a) CT, preceito que permite reduzir a retribuição acordada ao montante do salário mínimo estabelecido para aquele setor. Não obstante subsistir o pressuposto de que o risco na relação de trabalho é suportado pelo empregador, em caso de suspensão do contrato (artigos 298.º e seguintes CT) admite-se uma atenuação desse risco, possibilitando a redução da retribuição. Cabe perguntar se uma situação de greve se pode enquadrar no regime da suspensão do contrato de trabalho, designado lay off. Apesar do disposto no artigo 298.º, n.º1 CT, não parece que a greve se possa incluir na parte da norma que alude às outras ocorrências que tenham afetado gravemente a atividade normal da empresa. Em primeiro lugar, na formulação ampla do n.º1 do artigo 298.º CT, não se pode incluir a greve entre as causas que

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LOCATIO LABORIS permitem o recurso à figura do lay off. Subjacente à suspensão do contrato de trabalho, parecem estar as ocorrências que tenham afetado gravemente a atividade normal, prejudicando o funcionamento da empresa com continuidade. A suspensão do contrato de trabalho justifica-se dentro de uma lógica de perturbações que se protelam no tempo e, em princípio, não é isso que ocorre com a greve. A greve, normalmente, não ocasiona perturbações que se protelam no tempo; pressuposto em que assenta a suspensão do contrato de trabalho, relativamente moroso, com alguns entraves burocráticos, sendo difícil recorrer a esse processo em caso de alguns entraves na empresa, principalmente atento o curto período de aviso prévio (artigo 534.º CT). Não parece que o regime do lay off vise aplicar-se a situações esporádicas como a greve. Como o regime da suspensão do contrato de trabalho constitui uma exceção à assunção do risco por parte do empregador, admitindo uma redução do salário, e não sendo de incluir a greve nas hipóteses previstas no artigo 298.º, n.º1 CT, deve concluir-se que o empregador assume, na totalidade, o risco da retribuição dos trabalhadores não grevistas, os quais deverá receber os seus ordenados por inteiro. Todavia, não havendo laboração, a contrapartida usualmente percebida pelos trabalhadores não grevistas pode sofrer um decréscimo quando, em parte, a retribuição esteja relacionada com a produtividade, que será reduzida ou nula durante o período de greve. d. Serviços mínimos: i. Razão de ser: em relação às empresas que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis deve ser assegurada a prestação de serviços mínimos (artigo 537.º, n.º1 CT), o mesmo ocorrendo, em qualquer empresa, no que respeita aos serviços essenciais para segurança e manutenção do equipamento e instalações (artigo 537.º, n.º3 CT). O estabelecimento de serviços mínimos tem levantado vários problemas. Em primeiro lugar, aquando da aprovação da lei da greve original (1977) e, depois, com a revisão em 1992 e o alargamento dos serviços mínimos, levantou-se o problema da constitucionalidade dos mesmos. Alguma doutrina considerava inconstitucional impor serviços mínimos em determinadas empresas, porque isso violaria o artigo 57.º, n.º2 CRP. Esta tomada de posição baseava-se no facto de os serviços mínimos implicarem limites ao âmbito da greve, coartando os direitos dos trabalhadores no exercício do seu direito de greve e, nessa medida, haveria uma inconstitucionalidade. A opinião dominante, aceite pelo Tribunal Constitucional e reiterada na revisão constitucional de 1997 ao incluir o n.º3 no artigo 57.º CRP, não corrobora a opinião de inconstitucionalidade, essencialmente com base no argumento de se justificar a imposição de serviços mínimos, porque a greve não é um direito absoluto e o seu exercício deve ser conjugado com o de outros direitos, também consagrados na Constituição. Concretamente, do conflito entre o exercício do direito de greve e a satisfação de necessidades essenciais de uma comunidade, prevalece este último direito, admitindo-se, por isso, limites àquele exercício.

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primeiro, determinar quais as empresas que prestam atividade com vista à satisfação de necessidades sociais impreteríveis; sendo este um conceito indeterminado importa concretizá-lo, explicitando-o. O legislador, no artigo 537.º, n.º2 CT, exemplifica alguns dos setores onde considera que existam empresas prestando serviços para a satisfação de necessidades sociais impreteríveis. O caráter não taxativo da enumeração significa que, nos vários setores indicados, nem todas as empresas prestam serviços ou fornecem bens que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Admitese que nesses setores, por vezes, haja empresas que não têm por finalidade a satisfação de tais necessidades. Por outro lado, não sendo a indicação taxativa, leva a que se possa admitir a existência de outros setores, não indicados no elenco do artigo 537.º, n.º2 CT, relativamente aos quais seja justificável o estabelecimento de serviços mínimos. Tendo-se mantido, quase inalterado, o elenco exemplificativo dos setores em que as empresas desenvolvem atividades que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, continua a não se estabelecer uma total identificação entre estes setores e aqueles que podem ser objeto de requisição civil (artigo 3.º Decreto-Lei n.º 637/74, 20 novembro). Com os serviços mínimos não se pretende assegurar, em princípio, a regularidade da atividade, mas tão-só as necessidades essenciais. É normalmente polémica a determinação de quais sejam as necessidades essenciais que têm de ser garantidas ao público. Há casos que não suscitam grandes dúvidas; mas, por vezes, torna-se extremamente difícil determinar quais os serviços mínimos que devem ser assegurados e, em certos casos, a prestação dos serviços mínimos implica que se assegure a atividade na sua totalidade. Por outro lado, a determinação do que sejam necessidades essenciais é, sem dúvida, complexo e depende de pressupostos subjetivos; levantam-se, por conseguinte, dúvidas relativamente a saber que serviços mínimos estabelecer e quantos trabalhadores têm de laborar para assegurar os ditos serviços de molde a manter o nível imposto. Daí a existência de uma certa margem de casuísmo na determinação dos serviços mínimos, que conduz, naturalmente, a polémicas e a uma frequente falta de consenso na sua determinação perante casos concretos. Mas o casuísmo é indispensável já que, em termos abstratos, dificilmente se pode determinar quais os serviços mínimos para todos os setores que se encontram indicados no artigo 537.º, n.º2 CT. Por isso, a expressão serviços mínimos, constante do artigo 537.º, n.º1 CT, corresponde a um conceito indeterminado, que carece de concretização perante cada situação real. Essa concretização é feita em dois planos: 1. Na determinação de indispensabilidade do serviço; 2. Na fixação do montante de serviços mínimos. O princípio geral é o de a definição dos serviços mínimos depender de acordo; acordo esse que pode ser geral, para a eventualidade de uma hipotética greve, previsto em instrumento de regulamentação

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ii. Fixação: tendo em conta o disposto no artigo 537.º, n.º1 CT importa,

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LOCATIO LABORIS coletiva de trabalho, ou um acordo específico, negociado entre os representantes dos trabalhadores e a empresa perante o conflito de interesses (n.º1). O referido acordo poderá ter tido por base a proposta constante do aviso prévio, a que alude o n.º3 do artigo 534.º CT. Na negociação de serviços mínimos deve ter-se em conta quais as soluções em anteriores greves e, tendo sido fixados em arbitragem para duas greves anteriores de igual conteúdo devem manter-se para a paralisação seguinte (artigo 538.º, n.º3 CT). Não havendo acordo, previsto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou anterior ao aviso prévio, o representante governamental com competência na área convoca os representantes dos trabalhadores e dos empregadores para negociarem um acordo quanto aos serviços mínimos até ao termo do terceiro dia subsequente ao aviso prévio (artigo 538.º, n.º2 CT). Não tendo sido possível chegar a acordo, a definição dos serviços mínimos é feita em despacho conjunto dos ministros responsáveis pela área laboral e pelo setor de atividade onde vai ser desencadeada a greve (artigo 538.º, n.º4, alínea a) CT), devendo nessa definição ser respeitados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (n.º5 do mesmo preceito). Tratando-se de greve em serviço da administração direta ou indireta do Estado, de serviço de autarquia local ou em empresa incluída no setor empresarial do Estado, estabelece-se um regime excecional (artigo 538.º, n.º4, alínea b) CT). Todavia, esta norma, tal como definida na revisão de 2009, veio a ser alterada com eficácia retroativa pela Lei n.º 105/2009, restringindo a sua aplicação ao setor empresarial do Estado. Na falta de acordo, não pareceria adequado que fosse o Governo, através de dois dos seus ministros, a fixar os serviços mínimos, pelo que essa definição caberá a um tribunal arbitral, nos termos constantes do n.º6. A regulamentação desse tribunal arbitral consta da Lei n.º259/2009, onde se indica, nomeadamente, o modo de designação de árbitros e o funcionamento da arbitragem. Definidos os serviços mínimos, por acordo, por despacho ministerial ou por decisão arbitral, devem os representantes dos trabalhadores designar aqueles que ficam adstritos à prestação dos serviços mínimos com, pelo menos, vinte e quarto horas de antecedência relativamente ao início da greve (n.º7, 1.ª parte do artigo 538.º CT). Fica, deste modo, resolvida uma dúvida quanto à indicação dos trabalhadores vinculados a cumprir serviços mínimos; um trabalhador, ainda que não sindicalizado, se adere a uma greve, deve cumprir o serviço mínimo para que foi designado pelo seu representante (normalmente, a associação sindical que declarou a greve). Contudo, se os representantes dos trabalhadores (por via de regra o sindicato que declarou a greve) não designarem, nas vinte e quatro horas anteriores ao início da greve, os trabalhadores adstritos à prestação de serviços mínimos, cabe ao empregador proceder a essa designação (n.º7, in fine). Deste modo, ultrapassa-se o obstáculo a que conduzia determinada interpretação da lei da greve. As considerações anteriormente tecidas em relação aos serviços Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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mínimos valem igualmente no que respeita aos serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações, como resulta da remissão constante da 1.ª parte do n.º1 do artigo 538.º CT. Da letra do preceito (n.º2), ao falar-se em serviços mínimos previstos no n.º1 do artigo anterior, poder-se-ia concluir que o regime enunciado nos n.º2 e seguintes do artigo 538.º CT não se aplicaria em caso de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações (n.º3 do artigo 537.º CT), mas não há motivo para tal restrição, podendo afirmar-se que, atendendo ao elemento sistemático da interpretação, o regime valerá para qualquer tipo de serviço mínimo. iii. Requisição civil: o não cumprimento dos serviços mínimos permite ao Governo recorrer à requisição civil. A requisição civil vem prevista no artigo 541.º, n.º3 CT, e encontra-se regulada no Decreto-Lei n.º 637/74, 20 novembro. A constitucionalidade da requisição civil continua a ser bastante discutida, mas a polémica está hoje, em parte, ultrapassada. A requisição civil justifica-se na medida em que o estabelecimento de serviços mínimos também é constitucional; ou seja, para assegurar os serviços mínimos, de indiscutível constitucionalidade (artigo 57.º, n.º3 CRP), pode recorrer-se à requisição civil. A requisição civil é um ato administrativo emanado do Conselho de Ministros, mediante uma portaria conjunta dos ministros com pelouro na matéria, sendo normalmente um deles o Ministro do Trabalho. Como ato administrativo, a requisição civil pode ser impugnada contenciosamente. Ainda que a requisição civil se relacione com o incumprimento de serviços mínimos em caso de greve, tal como a figura se apresente no diploma de 1974, nomeadamente no artigo 1.º, tem um âmbito de aplicação mais vasto. Com efeito, a requisição civil pode ser determinada ainda que não exista greve, bastando a verificação de circunstâncias particularmente graves e que seja necessário assegurar o funcionamento de serviços essenciais de interesse público ou de setores vitais da economia nacional. Pode, pois, concluir-se que há uma requisição civil genérica e outra específica, esta última para o caso de incumprimento de serviços mínimos. Apesar de, para assegurar os serviços mínimos, se pressupor a execução de prestações do contrato de trabalho, o incumprimento do dever de prestar serviços mínimos não corresponde a uma forma de violação do contrato de trabalho. Se determinado trabalhador foi escalonado para a realização de serviços mínimos e não comparece, o empregador não pode mover um processo disciplinar, porque, estando o trabalhador em greve, não tinha de trabalhador. Em tal caso, admite-se uma intervenção pública, a nível administrativo (a requisição civil), mas não no plano da relação privada de trabalho. iv. Situação jurídica do trabalhador grevista que cumpre serviços mínimos: em relação aos trabalhadores que prestem serviços mínimos, não obstante estarem em greve, não veem o seu contrato suspenso nos mesmos moldes dos restantes grevistas. Os trabalhadores que

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LOCATIO LABORIS aderirem à greve, mas que prestam trabalho para assegurar os serviços mínimos ou serviços de segurança e manutenção, mantêm a sua situação laboral, designadamente ficam sujeitos ao poder de direção do empregador e têm direito ao salário correspondente ao trabalho efetuado para assegurar os serviços mínimos. Os serviços mínimos ou serviços de segurança e manutenção serão retribuídos como se de laboração normal se tratasse (artigo 537.º, n.º4 CT). Seria dificilmente sustentável que na execução de serviços mínimos os trabalhadores não cumprissem ordens do empregador – circunscritas ao contexto desses serviços – e atuassem por sua conta ou sob ordens do sindicato que declarou a greve ou da comissão de greve. Nem o sindicato nem a comissão de greve têm poder de direção sobre os trabalhadores mesmo durante a greve, e não têm competência, nomeadamente técnica, para determinar quanto ao modo de exercício de tarefas. Por outro lado, admitir que durante a greve as ordens quanto ao modo de realizar a prestação laboral seriam dadas pelo sindicato ou pela comissão de greve pressuporia uma intromissão na vida empresarial inadequada ao princípio de liberdade de iniciativa privada. Em suma, os trabalhadores grevistas, enquando desempenham serviços mínimos, só se consideram em greve para efeitos estatísticos, pois incluem-se no número dos que aderiram à greve, mas a relação laboral no que respeita à estrita execução dos serviços mínimos mantêm-se. As duvidas que existiam com base na Lei da Greve, ficaram solucionadas no artigo 537.º, n.º4 CT. Tendo em conta a omissão da legislação anterior, havia quem considerasse que o trabalhador, ao cumprir serviços mínimos, não se encontrava a executar o contrato de trabalho, mas no Código do Trabalho prevaleceu a posição contrária, no sentido de se manter a relação laboral, ficando o trabalhador grevista, que cumpre serviços mínimos, na estrita medida necessária a essa prestação, sob a autoridade e direção do empregador, tendo nomeadamente direito a retribuição. e. Consequências nas relações do empregador com terceiros: a greve numa empresa pode implicar consequências nas relações jurídicas que o empregador tenha com outros sujeitos que não os trabalhadores, como seja contratos de fornecimento de bens. A existência de greve frequentemente afeta o cumprimento pontual dos contratos a que a empresa se vinculou com os seus clientes e importa determinar como deve ser resolvida a questão do inadimplemento desses contratos, ou seja, em que medida o empregador pode ser responsabilizado por esse incumprimento. Trata-se de averiguar se há responsabilidade contratual do empregador pelo incumprimento desses contratos, sabendo que tal inadimplemento se ficou a dever a uma atuação de terceiros, isto é a uma situação de greve. O empregador não cumpre o contrato porque terceiros – os trabalhadores – fizeram greve e, por isso, as mercadorias não estavam prontas a tempo para serem entregues. Em princípio, a culpa, apesar de presumida (artigo 799.º, n.º1 CC), é um dos pressupostos da responsabilidade contratual; assim, se o empregador não entrega a mercadoria na data acordada, presume-se que teve culpa e, como tal, tem de indemnizar o cliente. Poder-se-ia questionar se, neste caso, Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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deixaria de haver responsabilidade contratual, tendo em conta que se estaria perante uma situação de impossibilidade não culposa, prevista nos artigos 790.º e seguintes CC, pois, são terceiros que, ao realizarem a greve, obstam ao cumprimento da relação contratual. Estar-se-ia perante uma causa não imputável ao devedor (empregador), mas sim a terceiros, excluindo-se a responsabilidade. Esta não parece ser uma solução aceitável. Não se pode perentoriamente afirmar que a greve constitui uma causa de exclusão da culpa relativamente ao empregador em caso de incumprimento dos contratos por ele celebrados. Quando o artigo 790.º, n.º1 CC fala em causa não imputável ao devedor, pressupõe-se que o fundamento desse incumprimento não estava na esfera jurídica deste; ou seja, que estava fora do seu controlo de atuação. Causa não imputável é a que não se encontra na esfera de influência do devedor, e não se pode concluir que a greve esteja sempre fora do controlo de atuação do empregador. Ainda que a greve seja ilícita, com a consequente responsabilidade de trabalhadores grevistas e sindicatos que a tenham declarado, a responsabilidade por incumprimento dos contratos com clientes da empresa dificilmente seria excluída, atenta a responsabilidade objetiva estabelecida no artigo 800.º CC, em sede de incumprimento contratual. A greve justifica-se na medida em que haja reivindicação dos trabalhadores que poderiam ter sido satisfeitas pelo empregador; mesmo que as reclamações não fossem razoáveis, o empregador tinha a possibilidade de evitar a greve. Por isso, nas greves não laborais é justo que o empregador não suporte o respetivo risco. Além disso, também é preciso ter em conta que o empregador, sendo o gestor da sua empresa, tem de prever as consequências da sua administração e, na iminência de uma greve, deve ponderar as vantagens e os inconvenientes da sua postura, nomeadamente nas relações jurídicas com terceiros. Assim, na medida em que se preveja uma situação de greve, perante os contratos em vigor, o empregador terá de ponderar se se justifica manter a sua posição inflexível ou se, pelo contrário, é preferível ceder. Tendo isto em conta, muitas das vezes, as greves são marcadas para datas importantes na entrega de mercadorias, altura em que causam maior prejuízo ao empregador. O risco empresarial abrange situações com os trabalhadores e com outros sujeitos, terceiros em relação à empresa, pelo que o empregador tem de ponderar as consequências que da greve advenham nessas relações contratuais com terceiros. Quando se fala em risco empresarial não é no mesmo sentido de risco contratual, estudado em Direito das Obrigações, mais propriamente, o risco empresarial não é uma forma de repartição do risco no contrato. A expressão risco empresarial não tem uma verdadeira conotação jurídica e coloca-se a questão de saber se, nos contratos celebrados com clientes da empresa, pode haver uma repartição do risco contratual. Dito de outro modo, importa determinar se nos contratos que o empregador ajustou com os seus fornecedores, compradores, etc., se justifica a aplicação do regime de repartição do risco, designadamente a regra do artigo 795.º CC. Não parece que as regras de repartição do risco contratual, em particular a estabelecida no artigo 795.º CC, se devam aplicar linearmente às situações de greve na empresa. Imaginando que um determinado empregador se obrigou a fornecer uma encomenda a algum dos seus clientes e que essa encomenda não pode ser entregue na data acordada, na medida em que os trabalhadores

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LOCATIO LABORIS estiveram em greve, não seria aceitável que o empregador nesse contrato de fornecimento, que, em princípio, corresponde a um contrato de compra e venda, pudesse invocar a repartição do risco contratual, desresponsabilizando-se pela não entrega da mercadoria, com base na greve dos seus trabalhadores. Se assim fosse, chegar-se-ia à conclusão de que o atraso na entrega da mercadoria não constituía uma situação de mora, devendo, então, aplicar-se o artigo 792.º CC. Seguindo este raciocínio, o empregador não entregaria licitamente a mercadoria na data acordada e, podendo, realizaria a prestação mais tarde, estando o cliente obrigado a recebê-la, sem que desse atraso adviesse o dever de indemnizar. Isto levaria a que a greve desencadeada numa determinada empresa não acarretaria consequências para o empregador, e quem iria suportar os prejuízos inerentes a essa greve seriam os clientes do empregador, os quais receberiam as mercadorias mais tarde, sem direito a qualquer indemnização. Dito de outro modo, o prejuízo do empregador inerente à greve repercutia-se nos clientes deste. Esta solução parece insustentável. As vicissitudes ocorridas numa empresa em razão de uma greve não devem repercutir-se nos seus clientes. Por isso, em caso de greve, o consequente incumprimento dos contratos por parte do empregador presume-se culposo (artigo 799.º, n.º1 CC), e a greve não constitui fundamento para afastar a referida presunção, porque os trabalhadores integram-se na estrutura empresarial e não se podem considerar como terceiros em relação aos vínculos assumidos pela empresa. Se o empregador não cumpre os contratos será responsável perante os seus clientes sob pena de, em cadeia, a greve constituir um passar de culpas. A existência de uma greve seria, pois, uma forma de desresponsabilizar todos os intervenientes numa cadeia de prestação de serviços ou de fornecimento de bens, com a consequente insegurança jurídica, o que não parece aceitável. 9. Greves ilícitas: a. Limitações ao exercício do direito de greve: i. Colisão de direitos: a greve não é um direito ilimitado dos trabalhadores, e, além da disciplina estabelecida no artigo 57.º CRP e nos artigos 530.º e seguintes CT, há a ter em conta que a greve tem de ser disciplinada, no sentido de o correspondente direito só poder ser exercido desde que não ponha em causa outros direitos. O direito de greve não pode colidir com outros direitos e, em caso de conflito, deve atender-se ao disposto no artigo 335.º CC e às regras de boa fé (artigo 522.º CT). A licitude da greve tem de ser, não raras vezes, ponderada tendo em conta o disposto no artigo 355.º CC, pois o direito de greve deve ceder sempre que a existência de outro direito o justifique, e será considerada ilícita a greve exercida em desconformidade com os parâmetros de conflito de direitos, estabelecidos no artigo 335.º CC e em desacordo com os ditamos da boa fé (artigo 522.º CT). ii. Causas de ilicitude da greve: a propósito das modalidades de greves aludiu-se a greves atípicas, algumas das quais constituem situações ilícitas. Poder-se-á dizer, em termos sintéticos e para efeitos de classificação, que as greves serão ilícitas com base em cinco fundamentos: Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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1. Será ilícita a greve que prosseguir fins ilícitos. 2. Será igualmente ilícita a greve desencadeada em desrespeito das normas jurídicas que a disciplinam constantes dos artigos 530.º e seguintes CT: se, nomeadamente, forem desrespeitadas as regras relativas à competência para declarara a greve, ao aviso prévio de greve, etc., estar-se-á perante uma greve ilícita. 3. Poderão ser ilícitas as greves em cujo exercício se violem princípios fundamentais do Direito, como seja os princípios da proporcionalidade, da adequação e da boa fé. Poderão, assim, ser consideradas ilícitas as greves que causem prejuízos exorbitantes ao empregador, ou seja, as que não são justificáveis em termos de ponderação da proporcionalidade entre o prejuízo causado ao empregador, por um lado, e a reivindicação apresentada e o prejuízo causado ao empregador, por um lado, e a reivindicação apresentada e o prejuízo sofrido pelos trabalhadores em razão do exercício do direito de greve, por outro. Se houver uma diferença substancial entre os prejuízos a causar e os danos sofridos bem como as vantagens a obter, poderá a greve ser considera ilícita. 4. São normalmente ilícitas as situações de greve que impliquem um deficiente cumprimento da atividade laboral. Quando tenha sido declarada uma greve que implique não a paralisação do trabalho mas um mau cumprimento da atividade, há, em princípio, ilicitude. Se o trabalhador, em vez de paralisar, passa a cumprir mal, está a violar deveres acessórios da relação laboral e essa violação enquadra-se na figura do cumprimento defeituoso da prestação. A greve não pode ser uma forma de admitir como válido um cumprimento defeituoso da prestação. Assim, as greves de zelo, de trato urbano aos clientes e de rendimento são exemplos de situações, em princípio ilícitas. Será ilícita a realização da atividade de forma defeituosa, ou seja, as situações que impliquem a realização da atividade de modo a o empregador não a poder aproveitar no seu todo. Há uma violação do dever laboral, que implica um incumprimento do contrato. Além disso, o trabalhador em greve que realizava a atividade deficientemente não está eximido do poder de direção. Ele continua adstrito a acatar ordens do empregador e, nesse caso, não se pode dizer que, por força da greve, deixa de subsistir o poder de direção. Se o trabalhador está a desempenhar a sua atividade tem de receber ordens do empregador e, se não obedecer, ficará sujeito ao poder disciplinar, com as consequentes sanções, máxime o despedimento. De igual modo, há um deficiente cumprimento não enquadrável na noção de greve, se ficou acordado que os trabalhadores só não prestam determinado tipo de atividades. 5. Poderá ser ilícita a greve não motivada por questões laborais, em particular a greve política. Nas greves não laborais é de aceitar

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LOCATIO LABORIS que o empregador não suporte o risco a elas inerente como o pagamento de salários a não grevistas ou a responsabilidade pelo não cumprimento de contratos. É, contudo, discutível perante a fórmula legal do artigo 57.º CRP e do artigo 530.º CT excluir as greves não laborais da noção técnica de greve, no entanto, justifica-se esta limitação, pois importa distinguir o exercício do direito de greve – que pressupõe um conflito com o empregador – do direito de manifestação política. Este último, não havendo qualquer litígio com o empregador, não pode ser feito valer mediante uma greve. Apesar de as reivindicações dos trabalhadores grevistas não se encontrarem dependentes de um critério rígido de razoabilidade têm de, juridicamente, poder ser satisfeitas pelo empregador. São, por isso, inadmissíveis reivindicações que não se encontram na disponibilidade de o empregador satisfazer. Por isso a greve geral, no sentido da paralisação de todos os trabalhadores que prestam a sua atividade em Portugal, não tem em vista reivindicar, perante os empregadores, melhores condições de trabalho. Trata-se, antes, de uma forma de contestar a política de um dado Governo. A manifestação contra a política seguida pelo Governo, em democracia, é livre, mas importa averiguar se pode ser feita mediante recurso à greve. A greve determina a paralisação de trabalhadores em diferentes empresas, mas não está nas mãos dos empresários impedir a votação do projeto na Assembleia da República ou a aplicação da lei no país. Deste modo, a satisfação das reivindicações dos trabalhadores (não aprovação de um projeto ou não aplicação de uma lei) não pode juridicamente ser satisfeita pelos empregadores e são estes que sofrem os prejuízos da paralisação. O direito de greve só é atribuído aos trabalhadores por conta de outrem, não podendo os trabalhadores independentes recorrer à greve. Sendo a greve geral lícita, os trabalhadores por conta de outrem poderiam paralisar a atividade nas empresas para pressionar uma mudança política do Governo, ficando os trabalhadores independentes numa situação menos protegida, porque não lhes seria conferido esse meio de pressão sobre o Governo. Daqui decorreria uma inadmissível desigualdade entre trabalhadores. Na greve geral, os trabalhadores deixam de cumprir os contratos de trabalho, reivindicando aos empregadores uma alteração da política laboral do Governo, pretensão que aqueles, juridicamente, não podem satisfazer. A greve geral advém de uma confusão entre o dirieto de greve e o direito de manifestação. Os trabalhadores (por conta de outrem ou independentes) podem manifestar-se contra a política laboral do Governo, para pressionar os deputados a não votar um projeto legislativo ou a rever uma lei já Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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aprovada; essa manifestação é lícita, podendo efetivar-se por diferentes meios, nomeadamente através de desfiles na rua. Mas o direito de manifestação contra a política laboral do Governo não pode concretizar-se mediante greves que paralisem o trabalho em diversas empresas do setor privado, determinando o não cumprimento de contratos de trabalho, pois serão os empresários a suportar os prejuízos de uma política governamental que não podem impedir. Em suma, os empresários, que sofrem o prejuízo da paralisação, não podem juridicamente satisfazer as reivindicações dos trabalhadores. Resta, assim, concluir que a greve não pode ser entendida como um direito de livremente prejudicar outrem (empregadores, utentes de serviços, etc.), similar a um bloqueio de estrada ou uma manifestação acompanhada de atos de vandalismo, devendo circunscrever-se a uma reivindicação laboral no seio de cada empresa. iii. Greves atípicas: a propósito de situações atípicas de greve, em que se verifica uma violação de princípios fundamentais de direito, fala-se nas greves de maior prejuízo, que costumam ser exemplificadas com as greves retroativas, rotativas, trombose e intermitentes. A este elenco pode acrescentar-se a designada greve self-service. De modo sintético, pode dizer-se que estas formas de luta caracterizam-se por, preenchendo embora os elementos do conceito de greve (paralisação da prestação do trabalho, na sua globalidade, por um grupo de trabalhadores, para pressionar no sentido da consecução de fins coletivos), serem levadas a efeito de modo particularmente lesivo para as empresas onde ocorrem, seguindo um plano de paralisação da produção com perdas mínimas de salários para os grevistas implicados no processo. Pode, assim, dizer-se que estas greves têm em comum o serem executadas através de um planeamento de paralisações parceladas (parcelamento por setores ou por tempos) de modo a conseguir uma grande economia de custos para os trabalhadores em greve (pois cada um deles paralisa durante pouco tempo) e ocasionar ao empregador danos iguais ou aproximados ao infligidos por uma longa greve. Trata-se de uma série de paralisações articuladas com a intenção de desorganizar a capacidade produtiva das empresas onde incidem. 1. Na greve retroativa: a paralisação dos trabalhadores implica a destruição de um processo produtivo efetuado anteriormente. Quando, por exemplo, os trabalhadores paralisam um dia e com isso perde-se toda a produção realizada num período anterior, há uma retroatividade dos efeitos da greve. Em tais casos, há uma desproporção entre o exercício do direito da greve e o dano causado ao empregador. 2. Nas greves rotativas: os trabalhadores paralisam por setores, de molde a que toda a empresa deixe de laborar, a paralisação de cada setor, sendo concertada, impede que os setores subsequentes possam laborar. Normalmente, as greves

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LOCATIO LABORIS iniciam-se no setor primário da empresa e vão, sucessivamente, paralisando os vários setores. A paralisação vai percorrendo sucessivamente os vários setores da empresa (categorias profissionais ou fases do processo produtivo), ou seja, todos os trabalhadores aderentes se abstêm de trabalhar mas em momentos diferentes. Trata-se de um tipo de greve que é levado a cabo em vários setores de modo sucessivo ou alternativo em termos de desorganizar completamente a produção. Em cada dia serão poucos os trabalhadores em greve, mas a empresa ficará paralisada durante um lapso longo. 3. A greve trombose: normalmente só afeta um setor da empresa que é o setor chave da mesma. Na greve trombose ou de estrangulamento a paralisação limita-se a incidir em setores estratégicos da empresa, conduzindo a uma quebra completa da produção. Tendo em conta que determinados trabalhadores são fundamentais para o funcionamento da empresa, se estes entram em greve isso implica a paralisação total da empresa. Muitas das vezes, nestes casos, é feito um acordo no sentido de os trabalhadores não aderentes à greve compensarem economicamente os grevistas que ocupam o tal setor chave. Ou seja, os não aderentes recebem a retribuição e compensam os grevistas. Trata-se igualmente de uma forma de conseguir um prejuízo elevado para o empregador com uma perda mínima para os trabalhadores. Nada obsta a que haja uma greve dos trabalhadores do setor estratégico da empresa; a ilicitude advém da mencionada concertação. 4. A greve intermitente: pressupõe que a paralisação seja por pequenos períodos, tendo em vista afetar a atividade anteriormente realizada; ou seja, envolve uma série de curtas interrupções do trabalho, que provocam uma baixa de rendimento tão elevada como a decorrente de uma única paragem do trabalho durante o mesmo tempo total, ou, pelo menos, desorganizarem a produção. Será o caso em que os trabalhadores suspendem a atividade várias vezes por dia durante curtos períodos de tempo, que pode pôr em causa toda a produção desse dia. 5. Na greve self-service: os trabalhadores grevistas interrompem o trabalho quando acharem oportuno e pelo tempo que entenderem. Trata-se de uma greve prolongada em que não se sabe quando se irá dar a paralisação do trabalho e, havendo paralisação, não se sabe quantos trabalhadores grevistas vão suspender a atividade, nem, principalmente, durante quanto tempo haverá paragem da laboração. Dir-se-ia que, apesar de haver aviso prévio, tendo em conta a incerteza quanto à paralisação sob vários aspetos, esta greve aproxima-se de uma greve suspensa, imprevista, que é ilícita. Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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Estas cinco formas de greve não serão necessariamente abusivas. Em determinados casos, pode-se considerar estas greves, tendo em conta a proporcionalidade entre os danos causados ao empregador e o prejuízo dos trabalhadores como não abusivas. Tudo depende das circunstâncias concretas. Em princípio, a greve só será ilícita se a violação for substancial. b. Consequências da ilicitude: tendo em conta as consequências da greve, tais como o facto de o empregador suportar o risco, continuando a pagar o salário aos trabalhadores não grevistas e indemnizados os clientes pelo incumprimento de contratos, poder-se-ia não justificar essas implicações no caos de a greve ser ilícita. Mas são questões distintas. Os trabalhadores não grevistas e os clientes da empresa não podem ser prejudicados no caso de a greve ser lícita. A ilicitude da greve pode determinar a responsabilidade de sindicatos e trabalhadores, mas não desresponsabiliza o empregador no cumprimento dos contratos de trabalho (com os não grevistas) e com os clientes da empresa. A greve declara em inobservância do disposto nos artigo 530.º e seguintes CT faz incorrer os grevistas no regime de faltas injustificadas (artigo 541.º, n.º1 CT). O artigo 541.º CT – na sequência do regime disposto em 2003 e na Lei da Greve – não pode ser interpretado em sentido restrito, de só estarem incluídas as violações correspondentes a irregularidades formais, como a falta de aviso prévio. A formulação do preceito é ampla (greve declarada ou executada de forma contrária à lei), pelo que abrange quaisquer irregularidades, tanto formais como substanciais. De facto, não seria aceitável que as irregularidades substanciais ficassem desprovidas de sanção. Em caso de greve ilícita, o artigo 541.º, n.º1 CT manda aplicar o regime das faltas injustificadas. O artigo 256.º CT estabelece que as faltas injustificadas, além de constituírem violação do dever de assiduidade, implicam a perda de retribuição e da antiguidade. A perda da retribuição já advém da adesão à greve (artigo 536.º, n.º1 CT), o mesmo não se pode dizer com respeito à perda da antiguidade. A violação do dever de assiduidade é uma infração disciplinar que pode constituir justa causa de despedimento, em particular se as faltas não justificadas determinarem prejuízos ou riscos graves para a empresa ou se o número de faltas atingir cinco seguidas ou dez interpoladas em cada ano (artigo 351.º, n.º2, alínea g) CT). Além disso, como consequência da adesão a uma greve ilícita, pela sua gravidade e consequência, pode tornar-se imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (artigo 351.º, n.º1 CT). Porém, mesmo no caso de greve ilícita, em determinadas circunstâncias, admite-se que os trabalhadores tenham aderido na ignorância da ilicitude da mesma, e essa ignorância deve ser tutelada. Nem sempre se pode exigir por parte do trabalhador grevista um conhecimento efetivo da situação real; ele pode não saber se o pré-aviso foi feito com antecedência devida ou não ter consciência da ilicitude. Provandose o desconhecimento da ilicitude da greve, a respetiva adesão não devera ser caracterizada como ilícita, não ficando o trabalhador sujeito ao regime das faltas injustificadas. O regime das faltas injustificadas só encontraria aplicação relativamente a trabalhadores que aderissem à greve com conhecimento da ilicitude da mesma, mas se o trabalhador aderiu à greve em desconhecimento da ilicitude, mormente porque não terá sido convenientemente informado

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LOCATIO LABORIS pelo sindicato, não deve suportar as consequências da ilicitude da greve. Não deve, contudo, relevar o desconhecimento negligente. Tal como foi referido supra, com base no artigo 520.º, n.º3 CT, relativo à responsabilidade civil por incumprimento culposo de obrigações contratuais, nomeadamente resultantes de convenção coletiva, e, em particular, tendo em conta o disposto no artigo 541.º, n.º2 CT, que remete para os princípios gerais em matéria de responsabilidade civil, em caso de declaração ou execução da greve de forma contrária à lei, valem as regras gerais de responsabilidade civil, e cabe indagar em que medida poderão ser responsabilizados os sindicatos que tenham decretado uma greve ilícita ou que prestem informações erradas aos trabalhadores. 10. Proibição de lock out: o artigo 57.º, n.º4 CRP estabelece a proibição de lock-out, a qual vem reproduzida no artigo 544.º, n.º2 CT. Poder-se-ia discutir a constitucionalidade deste preceito constitucional, considerando que a proibição do lock out seria uma forma de violar o princípio da igualdade e, nessa medida, estariam feridos de inconstitucionalidade o artigo 544.º, n.º2 CT, bem como o artigo 57.º, n.º4 CRP, mas esta discussão parece estar ultrapassada. A proibição do lock out é constitucionalmente justificável na medida em que o artigo 13.º CRP, ao estabelecer o princípio da igualdade, admite tratamentos diferenciados que se aceitam dentro de determinados parâmetros; do artigo 13.º CRP resulta que não se permitem discriminações, e na relação laboral admite-se que não sejam usadas pelas duas partes as mesmas formas de luta. Há razões para se aceitar a desigualdade, tendo em conta que a greve é entendida como meio para se tentar estabelecer o equilíbrio numa relação contratual que tem alguma tendência para se encontrar desequilibrada. Depois de o n.º2 do artigo 544.º CT se proibir o lock-out, no n.º1 do mesmo preceito apresenta-se uma noção de lock out ampla, a qual importa interpretar de forma restritiva. Para tal torna-se necessário proceder a uma análise dos vários elementos da definição legal: a. O lock out advém de uma decisão unilateral do empregador: entendendo-se, por conseguinte, que não está abrangido nesta figura o encerramento da empresa que venha a dever-se a um acordo entre o empregador e os trabalhadores ou entre o empregador e os sindicatos. Mas acresce que a decisão unilateral do empregador de encerrar não é lock out se o fundamento de relacionar com um conflito laboral, nomeadamente é lícito o encerramento em caso de insolvência e bem assim nas hipóteses previstas nos artigos 309.º e seguintes CT (encerramento temporário do estabelecimento). b. O lock out traduz-se na paralisação total ou parcial da empresa: mas pode haver paralisações totais numa empresa que não constituem lock out. Mesmo em situações de greve, não há lock out quando se justifica a paralisação da empresa por motivos de segurança. Em tal caso, o empregador pode decidir paralisar parcial ou totalmente a empresa. Estas paralisações que se devem a razões técnicas, de segurança, etc., são aceitáveis e não constituem lock out. Se o empregador decidir por esta paralisação tem de pagar as retribuições aos trabalhadores não grevistas, apesar de eles também não trabalharem nesses dias em que a empresa esteve encerrada por motivos técnicos. Em suma, o empregador não pode ser obrigado a manter a laboração se houver riscos para a atividade. Nestes termos, a noção do artigo Pedro Romano Martinez | 大象城堡

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544.º, n.º1 CT tem de ser restringida, só se admitindo a existência de lock out quando o empregador encerra a empresa como represália pela greve. c. Considera-se lock out a interdição de acesso aos locais de trabalho a alguns trabalhadores ou à totalidade dos trabalhadores: também aqui tem de ser feita uma interpretação restritiva. De facto, o empregador, numa situação de greve, não pode impedir o acesso dos trabalhadores aos locais de trabalho, mas é preciso distinguir entre trabalhadores grevistas e não grevistas. i. Aos trabalhadores grevistas: em determinadas circunstâncias, o empregador pode vedar o acesso ao local de trabalho, até porque a sua presença poderia prejudicar a laboração daqueles que não aderiram à greve e constituir um risco para todas as pessoas que estivessem nesses locais. Assim, em particular por motivos de segurança, justifica-se tal atitude do empregador. Tal como o empregador pode impedir o acesso dos piquetes de greve a determinadas zonas da empresa, também, nos mesmos moldes, tem direito de vedar o acesso de trabalhadores grevistas a certas zonas da empresa e inclusive aos seus próprios locais de trabalho. ii. Aos trabalhadores não grevistas: já em relação aos trabalhadores não grevistas poderia ser considerado lock out o facto de o empregador lhes impedir o acesso ao local de trabalho, mas, ainda assim, a restrição será lícita se, por motivos de segurança, etc., o empregador decidir encerrar a empresa no dia de greve. d. Considera-se lock out a recusa em fornecer trabalho, condições e instrumentos de trabalho: tal recusa só será inválida em relação aos trabalhadores que não aderiram à greve. Quanto aos trabalhadores grevistas, o empregador não tem de lhes dar trabalho, nem condições e instrumentos de trabalho. Mas mesmo em relação aos não grevistas há casos em que o empregador pode recursar-se a fornecer-lhes trabalho, porque, numa situação de greve e perante a falta de determinados trabalhadores, não estando a empresa em condições de laborar, pode não fornecer trabalho nem sequer aos trabalhadores não grevistas, o que não deve ser considerado lock out. Objetivamente, o empregador não pode fornecer trabalho. Torna-se é necessário averiguar se se justifica o encerramento por motivos de segurança, etc. Nestes casos, o empregador tem de lhes pagar a retribuição referente a esse período, mas não está obrigado a dar-lhes trabalho. E daqui não advém qualquer violação da lei. Há, no fundo, que distinguir o lock out de situações em que a empresa encerra em situações de greve, por motivos técnicos ou económicos ou por motivo de força maior. O lock out só existe nos encerramentos de empresa desde que isso constitua uma represália perante a greve. 11. Cessação: a greve pode terminar por acordo entre as partes ou por deliberação das entidades que a tiverem declarado (artigo 539.º CT). É evidente que se as reivindicações apresentadas pelos trabalhadores forem satisfeitas e se eles chegarem a um acordo com o empregador a greve terminará. Além disso, se a entidade que declarou a greve, por exemplo, um sindicato, decidir suspender a greve, esta também cessará. Para além destas duas situações que vêm previstas na lei, ainda é possível admitir a cessação da greve quando foi decretada por períodos determinados; em tal caso, a greve cessa, não em virtude de uma das causas previstas na lei, mas porque

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foi fixada por um determinado período, de um, dois ou três dias, decorrido o qual a greve cessa. Esta é talvez a situação mais comum de cessação em que a greve é declarada por um período certo, normalmente curto. Naqueles casos, hoje não muito frequentes, de greve declarada por tempo indeterminado, a greve termina ou com a aceitação das reivindicações por parte dos empregadores ou perante a exaustão dos trabalhadores. Na prática, não é vulgar que uma greve termine por acordo entre as partes. Teoricamente, pode admitir-se que trabalhadores e empregadores cheguem a um consenso durante o período da greve e prevê-se a possibilidade de os trabalhadores em greve serem representados (artigo 532.º CT), para efeitos de se chegar a um acordo com vista à sua cessação. Mas não é frequente que isto ocorra sob pressão direta da greve, principalmente porque hoje são raras as greves prolongadas. Contudo, as mais das vezes, depois da greve terminar, as partes chegaram a acordo, mas não é normal que isso ocorra durante o período em que decorre a greve, porque este é, regra geral, demasiado curto. Porém, a referência no artigo 539.º CT ao termo da greve por acordo, tem normalmente que ver com um acordo de cessação e não com um acordo sobre o litígio. 12. Natureza jurídica: a greve é um direito subjetivo complexo no que respeita, por um lado, à titularidade e, por outro, ao exercício. O direito da greve funda-se no princípio da alteração das circunstâncias, mediante o qual se pretende modificar a situação contratual, tendo em conta a modificação de circunstâncias entretanto verificada. Perante uma alteração de circunstâncias atribui-se, individualmente, aos trabalhadores o direito de, em conjunto, recorrerem à greve. É neste ponto que surge a complexidade do exercício deste direito, porque corresponde a uma reivindicação individual, de cada trabalhador, mas a exercer em conjunto pelos vários trabalhadores. Para exercerem o seu direito de greve, os trabalhadores carecem de uma intermediação, porque não podem diretamente exercê-lo. Há uma entidade, que não é parte na relação contratual de trabalho, normalmente uma associação sindical e, eventualmente, uma assembleia de trabalhadores, sem cuja intervenção a greve não pode ser declarada. Há, pois, uma íntima conexão entre a dimensão individual e coletiva deste direito. Em suma, a greve é um direito subjetivo dos trabalhadores individualmente consideradas, mas a exercer coletivamente, fundado na alteração das circunstâncias ocorrida na relação laboral, que para ser exercido carece de uma prévia intermediação.

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