Direito das Obrigações

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1. 2. 3.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.....................................................................................................................4 IMPORTÂNCIA.........................................................................................................................................5 OBRIGAÇÃO...........................................................................................................................................6 3.1. Caracteres ............................................ .............................................................................................. ......................................................................................... ....................................... 7 3.1.1. Caráter Transitório. .........................................................................................................7 3.1.2. Caráter Bilateral. .............................................................................................................7 Caráter Econômico. ........................................................................................................8 3.1.3. 3.1.4. Caráter Pessoal. .............................................................................................................8 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO. ......................................... ............................................... 8 4.1. Elemento Pessoal ou Subjetivo: Duplo Sujeito.........................................................................8 Credor ou Parte Ativa. ....................................................................................................9 4.1.1. Devedor ou Parte Passiva. .............................................................................................9 4.1.2. 4.2. Elemento Material: Objeto ............................................ ............................................................................................ .............................................................10 .............10 Caracteres do Objeto ....................................................................................................11 4.2.1. 4.2.1.1. Possibilidade do Objeto:...........................................................................................11 4.2.1.1.1. Impossibilidade material ou física. .....................................................................11 4.2.1.1.2. Impossibilidade Jurídica ou legal: ......................................................................11 4.2.1.2. Licitude do Objeto:....................................................................................................12 4.2.1.3. Determinação do Objeto:..........................................................................................12 4.2.1.4. Apreciação Econômica:............................................................................................13 4.3. Elemento de Conexão: Vínculo Jurídico..................................................................................13 4.3.1. ...................................................14 Teorias a Respeito do Vínculo Jurídico O brigacional ...................................................14 4.3.1.1. Teoria Monista..........................................................................................................14 4.3.1.2. Teoria Dualista ou Teoria do Débito e da Responsabilidade...................................14 4.3.1.3. Teoria Eclética..........................................................................................................15 5. FONTES DAS OBRIGAÇÕES...................................................................................................................16 5.1. Obrigações no Direito Romano.................................................................................................16 Contrato ........................................................................................................................17 a) b) Quase-contrato .............................................................................................................17 Delito .............................................................................................................................17 c) d) ..................................................................................................................17 Quase-delito ..................................................................................................................17 5.2. Obrigações no Direito Francês. ........................................... ............................................................................................. .....................................................17 ...17 5.3. Obrigações no Direito Italiano...................................................................................................17 5.4. Obrigações no Direito Brasileiro. ................................................ ............................................................................................. ............................................. 18 Fonte Imediata: .............................................................................................................18 5.4.1. 5.4.2. Fonte Mediata ...............................................................................................................19 Classificação Analítica ..................................................................................................19 5.4.3. 5.4.4. Classificação Sintética. .................................................................................................20 a)Negócios a) Negócios Jurídicos: ................................................ .................................................................................................. ...............................................................20 .............20 b)Atos b) Atos Jurídicos Não-negociais:...............................................................................................20 6. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES.......................................................................................................21 6.1. Classificação das Obrigações no Direito Romano. ........................................... ................................................................21 .....................21 a) Dare: .............................................................................................................................21 b) Facere: ..........................................................................................................................21 .......................................................................................................................21 c) Praestare .......................................................................................................................21 6.2. Classificação das Obrigações no Direito Brasileiro...............................................................21 Obrigação de Não Fazer Geral e Especial. ..................................................................22 6.2.1. 6.3. Classificação Especial das Obrigações...................................................................................22 Quanto ao Vínculo. .......................................................................................................23 6.3.1. 6.3.1.1. Obrigação Civil e Empresarial..................................................................................23 6.3.1.2. Obrigação Moral. ......................................... .................................................. .............................................................23 ...........23 6.3.1.3. Obrigação Natural.....................................................................................................24 6.3.1.3.1. Caracteres da Obrigação Natural.......................................................................24 6.3.1.3.2. Efeitos da Obrigação Natural. ....................................... ..................................... 25 6.3.1.3.3. Obrigação Natural no Código Civil.....................................................................25 Quanto à Liquidez. ........................................................................................................26 6.3.2. 6.3.2.1. Obrigação Líquida ....................................................................................................26 6.3.2.2. Obrigação Ilíquida. ...................................................................................................27 Quanto ao Modo de Execução. ....................................................................................27 6.3.3. 6.3.3.1. Obrigação Simples e Cumulativa (ou Conjunta) ........................................... ......................................................27 ...........27 6.3.3.1.1. Simples...............................................................................................................27 6.3.3.1.2. Cumulativas:.......................................................................................................27 6.3.3.2. Obrigação Alternativa (ou Disjuntiva).......................................................................27

6.3.3.2.1. Características:...................................................................................................27 6.3.3.2.2. Concentração do Débito.....................................................................................27 6.3.3.2.3. Conseqüências da Inexequibilidade da Obrigação:...........................................28 a) Inexequibilidade Superveniente decorrente de caso fortuito ou força Maior.....28 b) Inexequibilidade Inexequibilida de por Culpa do Devedor ................................................ .............................................................29 .............29 c) Inexequibilidade por Culpa do Credor................................................................29 6.3.3.3. Obrigação Facultativa...................................................................................................30 6.3.3.3.1. Conseqüências da Inexequibilidade da Obrigação:...........................................30 a) Inexequibilidade decorrente de caso fortuito ou força maior. ...............................30 b) Inexequibilidade por culpa do devedor..................................................................30 Quanto ao Tempo. ........................................................................................................30 6.3.4. 6.3.4.1. Instantâneas: ......................................... .................................................. .............................................................30 ...........30 6.3.4.2. Periódicas...........................................................................................................30 Quanto aos Elementos Acidentais. ...............................................................................31 6.3.5. 6.3.5.1. Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico..........................................................31 6.3.5.1.1. Elementos Essenciais ........................................................................................31 6.3.5.1.2. Elementos Naturais: .............................................. ........................................................................................... ............................................. 31 6.3.5.1.3. Elementos Acidentais:........................................................................................31 6.3.5.2. Obrigação Pura e Simples........................................................................................32 6.3.5.3. Obrigação Condicional. ............................................... ............................................................................................ ............................................. 32 6.3.5.3.1. Requisitos:..........................................................................................................32 a) Evento futuro: ........................................................................................................32 b) Evento incerto:.......................................................................................................32 6.3.5.3.2. Geralidades: .................................................. .................................................................................................... .....................................................32 ...32 6.3.5.4. Obrigação Modal. .....................................................................................................33 6.3.5.5. Obrigação a termo....................................................................................................33 Quanto ao Sujeito .........................................................................................................34 6.3.6. 6.3.6.1. Única:........................................................................................................................34 6.3.6.2. Múltipla: ....................................................................................................................34 6.3.6.2.1. Obrigações Divisíveis e Indivisíveis. ............................................. ..................................................................35 .....................35 Obrigações divisíveis .....................................................................................................35 Obrigações Indivisíveis ..................................................................................................35 a) Espécies de Indivisibilidade: .....................................................................................36 6.3.6.2.2. Obrigações Solidárias. .......................................................................................36 a) Caracteres ................................................ .................................................................................................. .............................................................36 ...........36 b) Classificação:.........................................................................................................37 b.1. Solidariedade Ativa:.................................................................................................37 Ativa:.................................................................................................37 b.2) Solidariedade Passiva:............................................................................................37 Passiva:............................................................................................37 b.3) Recíproca ou Mista:.................................................................................................37 Mista: .................................................................................................37 c) Princípios da Solidariedade:..................................................................................37 6.3.6.2.2.1. Solidariedade Ativa. ....................................................................................37 a) Inconveniências:..................................................................................................37 Inconveniências: ..................................................................................................37 b) Efeitos Jurídicos:.................................................................................................38 Jurídicos:.................................................................................................38 6.3.6.2.2.2. Solidariedade Passiva.................................................................................38 a) Efeitos Jurídicos:.................................................................................................39 Jurídicos:.................................................................................................39 6.3.7. Quanto ao Conteúdo.....................................................................................................39 6.3.7.1. Obrigação de Meio. ..................................................................................................39 6.3.7.2. Obrigação de Resultado...........................................................................................39 6.3.7.3. Obrigação de Garantia. ............................................... ............................................................................................ ............................................. 39 7. MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES .........................................................................................................40 7.1. Obrigações de Dar......................................................................................................................40 7.1.1. Conteúdo.......................................................................................................................40 7.1.2. Do Princípio “aliud pro alio”. ..........................................................................................41 Classificação das Obrigações de Dar. ..........................................................................42 7.1.3. 7.1.3.1. Quanto à Propriedade. ................................................ ............................................................................................. ............................................. 42 7.1.3.2. Obrigação de Dar Coisa Certa. ........................................... ................................................................................ ..................................... 43 7.1.3.2.1. Noção e Compreensão.......................................................................................43 7.1.3.2.2. Compreensão dos Acessórios. ..........................................................................44 7.1.3.2.3. Da Perda e da Deterioração da Coisa. ..............................................................44 7.1.3.2.4. Do Direito às Melhorias e Acréscimos. ..............................................................46 7.1.3.3. Obrigação de Restituir Coisa Certa..........................................................................46 7.1.3.3.1. Noção e Compreensão.......................................................................................46 7.1.3.3.2. Da Perda e da Deterioração da Coisa. ..............................................................47 7.1.3.3.3. Do Direito às Melhorias e Acréscimos. ..............................................................48 7.1.3.4. Obrigação de Contribuir. ..........................................................................................49

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7.1.3.5. Obrigação Pecuniária. ......................................... .................................................. .....................................................50 ...50 7.1.3.5.1. Curso Forçado....................................................................................................51 7.1.3.5.2. Princípio do Nominalismo...................................................................................51 7.1.3.6. Obrigação de Dar Coisa Incerta...............................................................................52 7.1.3.6.1. Noção e Compreensão.......................................................................................52 7.1.3.6.2. Preceitos Legais que Regulam as Obrigações Genéricas:................................53 .......................................................................55 .....................55 7.1.3.6.2.1. Gênero Limitado e Ilimitado. .................................................. 7.2. Obrigações de Fazer. .......................................... ............................................................................................ .......................................................................56 .....................56 7.2.1. Conceito..............................................................................................................................56 7.2.2. Diferenças para as Obrigações de Dar. ................................................ .............................................................................5 .............................566 7.2.3. Espécies de Obrigações de Fazer. ....................................................................................58 7.2.4. Pacto de Contrahendo........................................................................................................58 7.2.5. Consequências do Inadimplemento. Inadimplemento . ............................................. .................................................................................. ..................................... 58 7.2.6.Cumprimento In Natura. ......................................... .................................................. .............................................................60 ...........60 7.3. Obrigações de Não Fazer..................................................................... Fazer................... ....................................................................................... ..................................... 60 7.3.1. Preceitos Legais. ......................................... .................................................. .......................................................................62 .....................62

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1. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES . Na ordem do estudo do Direito Civil viu-se em primeiro lugar a pessoa, natural ou jurídica como sendo, na forma do art. 1º do Código Civil, capaz de direitos e deveres na ordem civil. Cuidou-se a seguir das classes de bens, sendo estes sobre os quais, no mais das vezes, se assentam os direitos da pessoa. Logo a seguir tratamos das circunstâncias, naturais ou humanas que faziam nascer, perecer ou modificar os direitos. No estudo do negócio jurídico sedimentou-se a idéia de relação jurídica que, pela vontade humana, relaciona as pessoas e os objetos, e em especial estabelece vínculos entre estas pessoas e os seus respectivos direitos. Retornando á redação do art. 1º do Código Civil, verificamos que toda pessoa é capaz não apenas de direitos, como também de direitos, na ordem civil. dever.

Resulta concluir que a todo direito corresponde uma obrigação, um

No dizer de Washigton de Barros Monteiro1 “todo direito, seja qual for  sua natureza, encerra sempre uma idéia de obrigação, como antítese natural ”. A obrigação é, desse modo, o oposto natural do direito, ou, como preferem alguns autores a irradiação do direito para o mundo. Assim diziam os romanos: ius et obligatio sunt correlata. (direito e obrigação são correlatos). O estudo do Direito das Obrigações, seguindo a orientação do Código Civil disciplinadas a partir do art. 233, têm um sentido mais restrito, cuidando de normatizar as relações obrigacionais decorrentes de declarações de vontade emitidas por pessoas entre si. Maria Helena Diniz2 afirma que “ o direito das obrigações consiste num  complexo de normas que regem as relações jurídicas de ordem patrimonial, que  têm por objeto prestações de um sujeito em relação a outro ”.

Em uma primeira análise é possível verificar que o homem pode relacionar-se apenas com um objeto, tendo-o como seu e dele extraindo o proveito

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Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 04 – pág. 03 – Saraiva - 2008 Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 02 – Pág. 03 – Saraiva – 2003.

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que lhe interesse, sem que necessite estabelecer relações negociais com outras pessoas. Porém, para a satisfação de seus interesses não bastará ao homem a utilização direta dos seus bens, necessita ele que também outras pessoas realizem atos que de algum modo atendam aos interesses deste e pelos quais de algum modo este deverá dar a devida contraprestação. Relaciona-se com a própria idéia de sociedade, em que a reunião de pessoas, cada qual cumprindo o seu papel naquele contexto faz resultar um meio mais adequado às necessidades de cada um e a todos os seus membros. É a essência da atividade econômica que remonta aos tempos mais longínquos, que se realiza pela disposição das coisas e do aproveitamento de serviços3. Ou seja, o homem, para dispor de seus bens não precisa da intervenção de terceiros, mas para poder aproveitar-se de atos alheios, é indispensável que alguém os realize, transmitindo a propriedade ou o uso das coisas ou então realizando serviços que lhe permitam fruir de seus próprios. De outro lado está aquele que, não possuindo bens é dotado de talentos ou capacidade para auxiliar a outro na fruição de seus bens, Nasce aí a relação jurídica entre pessoas, o momento em que se estabelecem vínculos recíprocos de obrigações. Ou seja, A contrata B para realizar um trabalho de plantio de sementes na sua propriedade. A obriga-se quanto ao pagamento do valor correspondente ao serviço prestado ao passo em que B obriga-se a prestar o trabalho. Veja-se que no exemplo na medida em que B se compromete a cumprir uma tarefa, B obriga-se ao pagamento do valor correspondente. Ambos têm a um só tempo obrigações recíprocas, sendo ao mesmo tempo credores e devedores. Em uma relação de direito, havida a manifestação de vontade, nasce a obrigação quanto ao cumprimento da prestação.

2. IMPORTÂNCIA. Como se disse, as relações jurídicas obrigacionais são a base da economia, pois é a partir desses vínculos que ocorre a circulação de riquezas e a distribuição da renda. 3

Gomes, Orlando – Obrigações – pág. 06 – Forense – 2 007.

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Tendo essa importância para a sociedade, essencial que o estado, no cumprimento de seu dever precípuo que é estabelecer a ordem social, se incumba de dotar o direito de instrumentos legais capazes de regular essas relações de modo a fomentar o estabelecimento destas na medida em que confere segurança às partes envolvidas quanto à satisfação de seus créditos. Portanto, se a relação jurídica é a essência da economia, o direito as obrigações é o esteio da economia. Desde há muito o homem preocupa-se com o vínculo obrigacional. Em Roma, o devedor inadimplente tornava-se escravo de seu credor. Durante o mercantilismo na Europa do cuidado do homem com a relação obrigacional levou ao surgimento de várias figuras societárias até hoje utilizadas, como o nascimento dos títulos de crédito, tudo como forma garantir segurança às relações comerciais. Não há dúvida que a economia tem como fundamento a confiança. O vocábulo confiança tem como sinônimo crédito, dar crédito significa confiar. Deriva do latim credere que significa acreditar. Tendo a obrigação uma relação de débito e crédito. O crédito na relação obrigacional assenta, não somente no caráter pessoal da pessoa do creditado, como também na existência de mecanismos jurídicos de garantia que se prestam a cingir este a cumprir com a vontade manifestada. Assim, manifestada a vontade obriga-se o agente ao seu cumprimento, tendo o credor, mediante o império da lei o direito e as ferramentas necessárias para lhe fazer cumprir. O direito das obrigações se apresenta como atividade estatal essencial para a realização das relações jurídicas e por conseguinte da atividade econômica.

3. OBRIGAÇÃO. Segundo Clóvis Beviláqua “obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em aproveitamento de alguém , que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei , adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão”. 6

A crítica que se faz à definição de Clóvis é a ausência da responsabilidade correlata, ou seja, trata a obrigação como relação unilateral. Washington de Barros Monteiro4 define a obrigação como “ relação   jurídica de caráter transitório, estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” Orlando Gomes5 prefere a simplicidade do conceito romano: “ Obligatio est juris vinculum, quo necesitae adstringimur alicujus solvendae rei” , em vernáculo: “Obrigação é vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito da outra”. O conceito adotado por Orlando Gomes peca pela omissão do caráter de transitoriedade a que se referiram Clóvis e Monteiro

3.1. Caracteres . 3.1.1. Caráter Transitório. A obrigação tem  caráter transitório, pois cumprida a prestação, encerrase a relação jurídica, com a satisfação do crédito. Não existem obrigações perpétuas, porque assim como ao credor é assegurado o direito de exigir o cumprimento da obrigação, ao devedor é garantido o direito ao seu pagamento. Desse modo toda obrigação está fadada a extinção no menor ou maior espaço de tempo, daí porque o caráter transitório Afirmam os autores que a obligatio tem como contraponto obrigatório a solutio, proveniente verbo solvere: desatar, soltar. Daí porque ao devedor são conferidos meios de obrigar o credor ao recebimento, como também lhe é conferido o instituto da prescrição.

3.1.2. Caráter Bilateral. Toda obrigação é  bilateral , pois vincula credor e devedor, casa qual ocupando um dos pólos opostos da relação jurídica.

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Washington de Barros Monteiro – Ob. Cit. – Pág. 08. Gomes, Orlando - Ob. Cit. – Pág. 16.

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Obrigação constitui-se em um binômio, entendido como uma relação de dois elementos. De modo que, ausente um, não haverá relação obrigacional.

3.1.3. Caráter Econômico. Obrigação tem  caráter econômico , pois encerra sempre a idéia de que o bem jurídico tutelado pelo direito das obrigações compreende aquilo que é economicamente apreciável, como dizia Clóvis.

3.1.4. Caráter Pessoal. Obrigação é direito pessoal , pis relaciona as pessoas, credor e devedor, por meio do objeto. Não se confunde com direito real porque a obrigação não assenta sobre o patrimônio do devedor, mas quando ao dever deste em entregar o objeto ao credor. Ainda que ao exigir o cumprimento da obrigação o credor requeira e o   juiz defira a constrição de bens do devedor, a obrigação manterá seu caráter pessoal. Também nos casos de garantia real a obrigação manterá se caráter pessoal, pois esta garantia é meramente substitutiva à obrigação principal. Nos direitos reais, a pretensão ou o poder do credor assenta sobre o bem, assitindo-lhe o direito de exigi-lo contra qualquer pessoa que o detenha. Tendo a obrigação caráter pessoal, ao credor somente cabe pretender a solução da pessoa obrigada ou daquela que sub-rogar-se na obrigação. fazer).

Quanto à prestação ela poderá ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO. A caracterização de uma relação jurídica obrigacional exige a presença concorrente de vários elementos. Sem qualquer deles a relação obrigacional não existirá

4.1. Elemento Pessoal ou Subjetivo: Duplo Sujeito Toda obrigação é bilateral, portanto, imprescindível a existência da obrigação sem que ali estejam presentes duas partes ocupando pólos opostos da relação. 8

A Obrigação requer, assim, duplo sujeito, cada um ocupando um dos pólos da relação jurídica obrigacional.

4.1.1. Credor ou Parte Ativa. De um lado está a parte ativa da relação, ou seja, o credor. Credor é a pessoa que tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação. Na forma do art. 1º do Código Civil, toda pessoa é capaz de direitos. Sendo assim, toda pessoa é capaz para ocupar o pólo ativo da relação obrigacional; maior, menor, capaz ou incapaz, nacional ou estrangeiro, casado ou solteiro. Também a pessoa jurídica pública ou privada, de direito interno ou externo poderão ocupar o pólo ativo da relação. O pólo ativo pode ser individual ou coletivo, ou seja, poderá haver mais de uma pessoa ocupando o pólo ativo da relação Admite-se a substituição do credor, pois a obrigação poderá ser transferida de uma pessoa para outra, passando esta a ocupar o pólo ativo com os mesmos direitos do credor primitivo. Todavia, neste caso, eventuais exceções oponíveis ao credor originário podem não acompanhar a obrigação. Poderá ser pessoa determinada ou determinável. Isto é, ao tempo da manifestação de vontade, pode-se não saber com precisão quem será o credor, que poderá ser identificado somente quando da quitação (ex.: promessa de recompensa, sorteio). Nos casos em que não se puder determinar quem é o credor ao tempo do cumprimento da obrigação, assiste ao devedor, a fim de liberar-se da obrigação consigná-la em juízo.

4.1.2.  Devedor ou Parte Passiva. Trata-se da pessoa obrigada, aquela de quem o credor poderá exigir o cumprimento da vontade manifestada, o devedor. A palavra devedor deriva do latim debitor  que designa carga, dívida, sujeição. 9

A exemplo do credor, poderá ser qualquer pessoa, também na forma do art. 1º do Código Civil que diz que qualquer pessoa é capaz de deveres na ordem civil. Igualmente poderá ser único ou plural. Havendo mais de um devedor, cada qual responderá por uma fração da prestação. Não havendo solidariedade, cada devedor responderá pela fração que lhe compete. Havendo solidariedade, aquele que for compelido a prestá-la no todo, terá o direito de regresso quando aos demais co-obrigados. Não havendo soldar Também poderá ser pessoa determinada ou determinável.

4.2. Elemento Material: Objeto Clóvis disse que por conta da relação jurídica, alguém estará obrigado a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável. Já Washington de Barros afirmou que o objeto da relação obrigacional consiste numa prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa. Nas institutas a que se referiu Orlando Gomes encontramos a expressão alicujus solvendae rei . Em todos os casos se observa que por conta da relação jurídica obrigacional, a parte passiva estará adstrita a entregar, fazer ou deixar de fazer algo em favor do credor. Este algo é o objeto da relação obrigacional, é aquilo a que o devedor está obrigado. Para que a idéia de objeto da obrigação não se resuma a pagamento, adequado chamar de prestação, assim o objeto da obrigação é uma prestação devida pela parte passiva à parte ativa. Desse modo, quando se diz que o devedor está adstrito a dar, fazer ou não fazer, se diz que ele estará obrigado a uma prestação, positiva ou negativa, em favor do credor. Não se confunde o objeto da obrigação com o objeto do contrato. 10

Objeto da obrigação é a prestação devida ao credor por conta da obrigação, objeto do contrato é a operação que as partes pretendem realizar. Em um contrato de locação, o objeto do contrato consiste na ocupação e o uso pacífico do imóvel, para o que o locador se obriga ao pagamento dos alugueres que é a prestação, o objeto da obrigação.

4.2.1. Caracteres do Objeto O objeto da obrigação deverá ser possível, lícito determinado ou determinável e economicamente mensurável.

4.2.1.1. Possibilidade do Objeto: Trata-se da possibilidade de realização da obrigação. Se a obrigação não se puder realizar, não haverá a obrigação, ou seja, o devedor estará desonerado de seu cumprimento. São duas as espécies de impossibilidade: a impossibilidade física ou material ou a impossibilidade jurídica ou lega.

4.2.1.1.1.  Impossibilidade material ou física. Consiste na circunstância, própria do objeto que contraria as leis da natureza (trazer o monte Everest para o Brasil), ultrapasse a força humana (uma viagem a outras galáxias) ou ser irreal em sua essência (a entrega de um unicórnio).

4.2.1.1.2.  Impossibilidade Jurídica ou legal: Diz respeito à estipulação de obrigação que contrarie a lei, como a alienação de bens públicos, cessão de herança de pessoa viva ou loteria não autorizada. Veja-se que não são objetos ilícitos em sua essência, pois a alienação de bens ou a cessão de herança ou até mesmo a exploração de loterias são condutas lícitas, ocorrem, nestes casos vedação específica quanto ao objeto em especial, sua natureza ou estado. Há casos em que essa vedação nem está prevista na lei, mas sua ocorrência decorre de lógica jurídica como, por exemplo, a aquisição, pelo marido, da fração da mulher, quando casados sob o regime de comunhão de bens.

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A impossibilidade do objeto há que ser real e absoluta, não admitindo escusar o devedor a mera dificuldade, qualquer obstáculo que possa ser superado com maior esforço ou dispêndio. Se a impossibilidade diz respeito somente ao devedor, ela será relativa e não o desobrigará. Também, a impossibilidade do objeto, para o fim de desobrigar o devedor deverá ser superveniente, ou seja, posterior ao tempo da manifestação da vontade. Se no ato da manifestação da vontade seu objeto era impossível a obrigação será inexistente, nula (ad impossibilia nulla obligatio). Se a impossibilidade decorrer de fato posterior, ou seja superveniente, haverá a desobrigação do devedor, porém se esta impossibilidade cessar antes do tempo em que deverá ser cumprida, remanescerá a obrigação. Cumpre ao devedor provar a impossibilidade do objeto, sendo que, se foi o próprio devedor quem deu causa à impossibilidade, permanecerá vinculado, podendo-se alterar o conteúdo.

4.2.1.2. Licitude do Objeto: O objeto da obrigação precisa ser lícito, ou seja, não poderá consistir em prestação que contrarie texto expresso de lei, a moral os bons costumes. Assim, são objetos ilícitos a usura, contrabando, tráfico, porque penalmente proibidos. A alcovitagem é moralmente inaceitável e por isso ilícita, embora não vedada em lei tampouco crime.

4.2.1.3. Determinação do Objeto: A validade da obrigação requer sua perfeita individualização, sob pena de invalidade. Na compra e venda de um imóvel, haverá sua perfeita identificação: imóvel composto pelo lote nº, da quadra nº, do loteamento tal. Ou imóvel situado na rua tal com as seguintes características. Poderá ser ainda determinável o objeto quando ao tempo do cumprimento da obrigação se puder individualizá-lo por meio de critérios técnicos. 12

Os tesouros de um navio naufragado, não podem ser estimados antes de recolhidos, porém havendo critérios técnicos para a sua divisão, apurado o seu valor, se saberá o quanto deverá aquele que o achou devolver ao estado, ou entregar aos investidores da expedição.

4.2.1.4. Apreciação Econômica: Essencial á validade do negócio jurídico que seu objeto seja passível de avaliação, de sua conversão em moeda, sob pena de, em caso de inadimplemento, não ser possível aferir a extensão dos danos. Seja porque dada a sua insignificância, seja porque inestimável ou porque abunda de tal maneira que não é capaz de atribuição de valor Um único grão de areia é de tamanha insignificância que não pode ser aferido economicamente. O ar atmosférico, existe em tal abundância que é acessível a todos e portanto não há como he atribuir valor econômico e até mesmo os deveres dos cônjuges, porque inestimável.

4.3.

Elemento de Conexão: Vínculo Jurídico

A existência da relação obrigacional exige que as partes estejam vinculadas entre si quanto ao objeto. Importa dizer, haverá obrigação quando a parte passiva haja manifestado validamente o desejo de prestar o objeto determinado à parte credora que, por isso, poderá lhe exigir o cumprimento. Novamente reportando aos conceitos antes transcritos, encontramos na definição dada por Clóvis a expressão: obrigação é a relação de direito, que nos constrange. Já Washington de Barros afirma que a Obrigação é relação jurídica, estabelecida entre credor e devedor. Nas institutas, a que se refere Orlando Gomes encontra-se a expressão: Obligatio est juris vinculum, ou seja Obrigação é vínculo jurídico. À luz dos ensinamentos, depreende-se que a obrigação é relação que liga a parte ativa à parte passiva, estabelece um liame à partir da manifestação da vontade e que somente se desfaz com a prestação do objeto. Interessa analisar que vínculo é este e qual a sua natureza. 13

4.3.1. Teorias a Respeito do Vínculo Jurídico Obrigacional  Várias teorias se propõem a explicar o vínculo jurídico obrigacional

4.3.1.1. Teoria Monista. Para a doutrina tradicional, ou monista, estabelecida a relação, há para a parte passiva o dever de prestar, conquanto para a parte ativa o direito de exigir o seu cumprimento. Porém, segundo esta teoria, o dever de exigir inerente ao dever de prestar, caracterizando-se em um binômio, ou seja, uma expressão de dois termos. Assim, de acordo com esta teoria, na relação obrigacional, existe apenas um vínculo, com duas faces opostas, porém correlatas. Outros autores entendem que o direito de exigir não integra a relação  jurídica, está fora dela, surgindo somente quando o devedor se torna inadimplente.

4.3.1.2. Teoria Dualista ou Teoria do Débito e da Responsabilidade Nascida a partir do Século XIX a doutrina dualista afirma que são dois os vínculos que integram a obrigação, um de caráter espiritual outro de caráter material. O vínculo espiritual reside na própria vontade do devedor em cumprir com o dever empenhado em favor do credor, fundado nos princípios de justiça de Justiniano: honeste vivere, alternatum non laedere e summ cuique tribuendi. Consiste no débito que os doutrinadores italianos chamaram de debitum e os alemães de “shuld ”. O outro vínculo de ordem material consiste no direito ou no poder do credor de exigir o cumprimento da obrigação ou sua responsabilização, pela qual responderá com seu patrimônio, no caso de inadimplemento, correspondendo ao obligatio ou “ Haftung”. Nesse caso o vínculo primário é o dever, o debitum ou o shuld , inerente à relação; concretizada a obrigação desaparece o débito. Porém se não cumprida a prestação, o credor tem o direito de lhe exigir o cumprimento, nascendo a responsabilidade, o obligatio ou haftung.

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Assim, dever é o vínculo social ao passo em que a responsabilidade o vínculo jurídico, este espontâneo, aquele coativo. Difere, portanto, da doutrina monista na medida em que entende os dois vínculos coexistindo, não em sentidos opostos, mas tendo naturezas diversas e de ocorrência sucessiva na relação jurídica obrigacional. Dessa teoria são adeptos Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.

4.3.1.3. Teoria Eclética. Maria Helena Diniz, traz uma terceira teoria acerca do vínculo jurídico a Teoria Eclética. Segundo esta autora, a teoria dualista peca pelo fato de evidenciar o obligatio em detrimento do debitum, olvidando que o dever é a regra a responsabilidade a exceção. Ademais, a teoria dualista não poderia se aplicar nos casos em que existe a responsabilidade sem haver o dever, como ocorre no caso do aval e da fiança. Nestes, o garantidor não é devedor, não tem a obrigação quanto a prestação, porém, havendo o inadimplemento por parte deste, aquele se insere diretamente na relação obrigacional para responsabilizar-se, com seu patrimônio, por seu cumprimento ou seus efeitos. Também ocorrem circunstâncias em que há o elemento volitivo, o dever sem a responsabilidade. É o que ocorre nas obrigações naturais, em que não existe para o credor o poder de exigir, o haftung, mas apenas ao devedor o sentimento de debitum. Segundo esta teoria, são dois os vínculos, débitum e obligatio, sendo ambos essenciais, que se reúnem e se completam resultando em uma unidade porque correlatos. Segundo aquilo que expõe a autora, ambos os vínculos nascem em um só momento, partem de um único fato gerador assim que a existência do débito induz à da responsabilidade. Não nos filiamos a essa teoria haja vista que nos parece de uma primeira vista um retrocesso à teoria monista, ainda que assuma contornos dualistas ao afirmar a existência de vínculos de natureza diversa. 15

Segundo porque, nos parece que a própria autora se contradiz, na medida em que ao afirmar que toda a obrigação contém dever e obrigação estaria excluindo aquelas hipóteses de que se valeu para se contrapor à teoria dualista, ou seja, não haveria obrigação pelo garantidor, porque lhe faltaria o dever ao passo em que não existiria a obrigação natural por não haver responsabilidade.

5. FONTES DAS OBRIGAÇÕES . A expressão fonte designa origem de um curso de água, e portanto, o nascedouro deste. Em direito a expressão é usada em caráter metafórico, objetivando indicar o lugar se onde as obrigações se originam. Constitui, portanto, o ato ou fato que dá ensejo ao dever de alguém em favor de outro, ou, como prefere Washington, seu elemento genético, o ato ou fato idôneo a criar obrigações em conformidade com o ordenamento jurídico. Se diz em conformidade com o ordenamento jurídico porque, como vimos, aquilo que contrário ao ordenamento não gerará obrigação, por ser ilícito ou  juridicamente impossível. Utiliza-se a expressão fonte em lugar de causa. Porque esta é mais tradicional e não conflita com a expressão causa enquanto elemento integrante das obrigações.

5.1. Obrigações no Direito Romano. Segundo Gaio, nas Institutas de Justiniano se destaca a expressão omnis vero obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto . De onde de extrai que as fontes da obrigação seriam o contrato e o delito. Todavia, no Digesto se destaca a expressão: “ obligationis aut ex contractu nascuntur aut ex malefício aut proprio quodam iure ex variis causarum  figuris” acrescentando, assim novas causas para as obrigações além do contrato e do delito peça expressão variis causarum figuris.

Finalmente, em outro texto se destacou a expressão: “Obligatio ex contractu, quasi contractu, ex delicto quasi ex delicto”. Segundo os estudiosos do direito romano, a expressão trazida por Gaio continha as fontes do direito em sua forma tradicional, originária, ao passo em que as demais eram resultantes de uma interpolação, ou seja, a tradução das reiterações dos entendimentos que se verificaram adiante. 16

Assim, as fontes das obrigações no direito romano seriam apenas o contrato e o delito, sendo as demais resultado de construção doutrinária pósclássica. De todo modo a forma mais difundida veio a ser a divisão quadripartida que incluía o quase-contrato e o quase-delito ao lado do contrato e do delito, como fontes do direito. Assim, seriam as fontes das Obrigações: a) Contrato: O acordo de Vontades, a convenção firmada entre as duas partes. b) Quase-contrato: situações jurídicas assemelhadas aos contratos, atos humanos lícitos, equiparáveis aos contratos. Alguns autores afirmam que se tratavam de relações obrigacionais contratuais porém não chanceladas pelo direito romano, para outros tratavam-se de atos humanos lícitos mas em que ausente a convenção. c)  Delito: o ato doloso, consciente da ilicitude, que causa prejuízo outrem. d) Quase-delito: atos danosos ao direito de terceiro, porém de forma não consciente. (ato ilícito culposo) Destaque-se que a lei, autonomamente, não existia enquanto fonte das obrigações.

5.2. Obrigações no Direito Francês. A divisão quadripartida do direito romano resistiu até o Século XIX, quando da Edição do Código de Napoleão. Pothier, o autor do projeto não rejeita a divisão quadripartida romana, mas lhe acrescenta a Lei como fonte das obrigações.

5.3. Obrigações no Direito Italiano. O Código Civil Italiano de 1865 absorve a concepção de Pothier, assumindo a Lei como fonte do direito. Somente com a reforma do Código Civil Italiano em 1942 é que a divisão foi suprimida, quando passou a conceber a Lei como a única fonte das obrigações. Afirmavam os autores do projeto que a validade de toda obrigação exige a chancela da Lei, ou seja, não haveria obrigação se o objeto fosse ilícito ou  juridicamente impossível. 17

5.4. Obrigações no Direito Brasileiro. Orlando Gomes leciona que toda obrigação é uma relação jurídica e, em sendo assim, sua fonte há que ser necessariamente a lei. Isto porque é o direito que confere validade ao à obrigação, segundo aquela concepção dada pelo Código italiano de 1942. Desse modo se perderia no vazio qualquer indagação quanto às fontes porque em qualquer análise que se fizesse, se remeteria obrigatoriamente ao direito. Portanto, afirmar que a lei é a fonte única do direito resulta inconcludente. Assim, quando se interessa perquirir qual a fonte da obrigação, há que se buscar qual o fato jurídico previsto no ordenamento que lhe dá origem, ou seja, consoante a lição de Washignton: seu elemento genético, o ato ou fato idôneo a criar obrigações em conformidade com o ordenamento jurídico. A solução da questão resulta em uma divisão que contemple os fatos ou atos geradores da obrigação sem excluir a lei como fonte primária. Istpo porque há situações em que a obrigação não provem de qualquer ato mas unicamente da lei, e como na obrigação tributária, nas obrigações propter rem e até mesmo na obrigação alimentar. Estabelece-se a divisão em fonte imediata e fonte mediata das obrigações .

5.4.1.  Fonte Imediata: Aquilo que Orlando Gomes chama também de   causa eficiente da obrigação. Consiste naquele elemento fundamental, essencial à todas as obrigações, ou seja, a lei. A Lei é a causa primaz, que impregna qualquer obrigação, que lhe confere validade, recepciona no mundo do direito e outroga o credor de provocar a Tutela do Estado para forçar o devedor ao seu cumprimento.

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5.4.2.  Fonte Mediata Ou  condição determinante, consiste no fato ou ato, a circunstância real que dá ensejo à obrigação. Há sempre um fato ou uma situação que a lei leva em conta para que surja a obrigação. Assim, no caso do contrato, a obrigação existe porque a lei recepciona seu objeto enquanto lícito, admite a forma empregada e reconhece a personalidade e a capacidade das partes. Mas a fonte mediata ou condição determinante será a vontade manifestada pelas partes. Na obrigação tributaria, o direito do estado de exigir o comprimento da obrigação assenta na hipótese de incidência prevista na lei. Ora, mas se a lei e a única fonte das obrigações, e é nela que origina a obrigação, com base no princípio da isonomia, se teria a obrigação tributária igual a todos. Ou então a lei, neste e em outros casos em que a obrigação provém dela diretamente seria ao mesmo tempo fonte imediata e mediata. Importaria em um retrocesso à forma do Código de Napoleão. A própria legislação tributária resolve a questão quando remete a obrigação tributária ao implemento do fato gerador, que consiste na ocorrência de fato ou a prática de ato conforme a hipótese de incidência. Assim a condição determinante da obrigação será o fato gerador. A solução resulta na redução ao ato jurídico e à lei como fontes do direito, haja vista que o fato jurídico (strictu sensu) não gera obrigação dada a ausência da intervenção humana.

5.4.3. Classificação Analítica O Código Civil Italiano vigente, libertando-se das idéias romanescas acerca das fontes da obrigações como também rendendo-se à impossibilidade de classificação absoluta das obrigações, resume-se às categorias fundamentais, o contrato e o ato ilícito como fontes das obrigações, deixando àquilo que se denominou de grupo heterogêneo a reunião dos fatos idôneos a produzir obrigação. 19

São eles: o contrato, a declaração unilateral de vontade, os atos coletivos, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa, o abuso de direito, o enriquecimento sem causa, o ato ilícito, o abuso de direito e certas situações de fato. Todos essas figuras podem se considerar condição determinante para a geração de uma obrigação. À exceção dos atos lícitos e os atos ilícitos as demais espécies estão enquadradas naquilo que Gaio chamou de variis causarum figurae.

5.4.4. Classificação Sintética. Existem obrigações reconhecidas pela lei em razão da proteção jurídica dada à autonomia da vontade ao passo em que outros fatos humanos, materiais e materiais aos quais a lei também contempla eficácia, embora não estejam fundadas na manifestação de vontade. Assim, essas condições determinantes seriam correspondentes aos fatos  jurídicos em sentido amplo, contemplando, assim tanto os fatos naturais quanto os humanos. Tendo em vista que os fatos naturais, embora provoquem modificação no mundo jurídico não poderão ser imputados à ninguém, resultará, como fonte da obrigação apenas aqueles que contém a conduta humana, atos voluntários. No universo dos atos jurídicos voluntários estão os negócios jurídicos, os atos jurídicos em sentido estrito e os atos ilícitos. Essa divisão, embora não esgote a classificação das fontes do direito, isolam aqueles acontecimentos que têm capacidade de gerar efeitos jurídicos, consoante a vontade em voluntários e involuntários. Para a classificação sintética, importa isolar, definir os fatos voluntários que produzam efeitos conforme a vontade manifestada pelo agente, hipótese em que a capacidade do agente será relevante para a sua validade. Os demais, ainda que voluntários, como o efeito não decorre diretamente da vontade manifestada, o fator capacidade será irrelevante. Desse modo as fontes da obrigações teriam duas categorias: a) Negócios Jurídicos: Contratos, negócios unilaterais, promessas unilaterais e atos coletivos. b) Atos Jurídicos Não-negociais: Atos jurídicos strictu sensu, atos ilícitos, abuso de direito, acontecimentos naturais, fatos materiais, as situações especiais 20

6. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. 6.1. Classificação das Obrigações no Direito Romano. O direito romano adotou classificação que toma por base apenas o objeto da prestação. Assim sendo, classificou as obrigações em 3 (três) categorias: correspondia àquela prestação em que o devedor estava comprometido à entrega de uma coisa ou valor, a transferir a propriedade ou outro direito real. (compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento). Entretanto não contemplava outros direitos reais que exigiam maior formalidade e não apenas a entrega da coisa, requerendo além da dação, a tradição que consiste na transferência da propriedade ( tradiotionibus et  usucapionibus domina rerum, non nudis pactis transferentur ).

a)  Dare:

todas as obrigações em que o devedor se comprometia a fazer certo trabalho ou a cumprir certa tarefa em favor do credor, sem importar em transferência de propriedade ou de direito. Locação de serviço, mandado ou empreitada. As obrigações de fazer compreendiam as obrigações de non facere.

b)  Facere:

não há uniformidade quando à conceituação dessa espécie de obrigação, alguns autores afirmam tratar-se de obrigações que importavam, ao mesmo tempo, em dare e facere; outros afirmam que se tratavam de obrigações ex-delicto; e finalmente a corrente que diz tratar-se de uma obrigação de garantia quanto a uma indenização.

c)

 Praestare:

6.2. Classificação das Obrigações no Direito Brasileiro. Inspirado totalmente do direito romano o Código Civil brasileiro adotou divisão semelhante, classificando as obrigações em 3 (três) grupos: dar, fazer e não fazer, sendo que somente quanto a esta última deixou de lado a formula romana, dada a sua imprecisão, para assumir a obrigação de não fazer como uma espécie autônoma. Criticas que se fazem à essa divisão tricotômica se deve ao fato de esta colocar em um mesmo nível as obrigações de dar, fazer e não fazer, quando na verdade não se trataria de uma divisão dos objetos, de modo que seria mais adequado reparti-los em duas classes: obrigações positivas e obrigações negativas. Afirmam esses doutrinadores que a metodologia empregada se revela imprecisa na medida em que a divisão tricotômica não é capaz de criar espécies 21

estanques, dada a existência de obrigações que podem a um só tempo compreender dar e fazer, ou dar e não fazer e assim por diante. Tem-se adotado a divisão dual das obrigações, por ser esta capaz de delimitar as espécies de obrigações. Conforme esta classificação, as obrigações positivas são as de dar e de fazer, ao passo em que as negativas a obrigação de não fazer. Porém a classificação tricotômica não perde sua importância pois tais espécies compreendem todas as obrigações, nesse sentido a afirmação de Washington de Barros Monteiro6:   “todas as obrigações que se constituam ou venham a se constituir na vida   jurídica, na sua infinita variedade, compreenderão sempre alguns desses fatos, que resumem o invariável objeto da prestação: dar, fazer ou não fazer.

6.2.1. Obrigação de Não Fazer Geral e Especial. Importante diferenciar as obrigações de não fazer de caráter geral, das obrigações de não fazer de caráter especial. O ordenamento jurídico estabelece certas limitações à atividade do cidadão, que dizem respeito à toda coletividade indistintamente. indistintamente. Sendo assim, havendo vedação legal, todos estaremos obrigados à abstenção daquela conduta, de tal modo que não existe elemento volitivo mas a obediência ao império da lei. Por outro lado, poderão as partes convencionar quanto à limitação da atividade de uma ou de outra, ou seja, a pessoa manifesta a vontade de abster-se da prática de um ato tolerado pela lei, um ato que, normalmente poderia praticar livremente.

6.3. Classificação Especial das Obrigações Antes de ingressar no estudo das obrigações de Dar, Fazer e não Fazer, a que alguns autores chamam de modalidades das obrigações a fim de diferenciá-la desta, convém trabalhar a assim chamada classificação especial. São várias as formas de se classificar as obrigações, não havendo unanimidade dos autores quanto à sistemática.

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Monteiro Washington de Barros – Ob. Cit. – Pág. 52

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objeto.

Orlando Gomes 7, classifica as obrigações quanto ao sujeito e quanto ao

Washington da Barros Monteiro prefere uma sistemática mais direta, não se atendo a uma divisão por categorias, ao passo em que Maria Helena Diniz 8 faz uma sistematização mais ampla, classificando as obrigações quanto ao vínculo, objeto, modo de execução, tempo, elementos acidentais, sujeito e conteúdo. Por razões didáticas, utilizaremos a sistemática adotada por Maria Helena Diniz.

6.3.1. Quanto ao Vínculo. 6.3.1.1. Obrigação Civil e Empresarial. Obrigação Civil é obrigação completa, ou seja, em que estão presentes todos os seus elementos, e portanto apta a cingir o devedor ao seu cumprimento, e dotada de potencialidade ao credor para lhe exigir o cumprimento. É aquela obrigação em que o devedor se sente intimamente obrigado ao cumprimento (debitum, dever, shuld) e em que o credor poderá responsabilizá-lo em caso se descumprimento (obligatio, responsabilidade, responsabilidade, haftung).

Obrigação Empresarial é obrigação civil, porém dotada de características próprias da atividade mercantil. 6.3.1.2. Obrigação Moral. Consiste em uma obrigação que se situa tão somente no foro íntimo do devedor (shuld), porém não dotada de exigibilidade (haftung). Falta-lhe, portanto, o vínculo obrigacional. obrigacional. Se diz obrigação moral porque neste caso o débito não existe de direito, porém o agente se sente moralmente obrigado ao seu cumprimento e o faz por mera liberalidade, como no cumprimento de disposição de última vontade não inscrita em testamento. Assim, em caso de d e inadimplemento, não poderá o devedor ser compelido ao seu cumprimento, porque não é dotado de ação.

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Gomes, Orlando - Ob. Cit. – Pág.74 Diniz, Maria Helena. - Ob. Cit. – Pág. 59

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Porém, se o fizer, não poderá pretender a restituição da prestação, porque o direito confere ao beneficiário a soluti retentio (solução de retenção) Assenta no brocardo cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio ou seja, a prestação prestação consciente ou intencional de um indevido absoluto não pode ser repetida, constituindo mera liberalidade. Porém, podendo o devedor provar que o fez em erro, poderá exigir-lhe a devolução.

6.3.1.3. Obrigação Natural. Ocorre a obrigação natural quando existente o vínculo, porém perdeu o credor o direito de ação. É uma obrigação incompleta: existem o credor, o devedor e objeto, mas falta ao credor a capacidade de exigir o seu cumprimento (haftung), por não haver meio para lhe exigir a execução forçada. Também neste caso, havido o pagamento, pagamento, torna-se irrepetível. Diferentemente da obrigação moral o pagamento, neste caso, não se considera mera liberalidade, mas efetivo cumprimento da obrigação, podendo, por isso, o credor reter a prestação a título de pagamento efetivo. Assim se conceitua a obrigação natural: “aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade”.

6.3.1.3.1. Caracteres da Obrigação Natural. a) b) c) d) e)

não se trata de obrigação moral; a prestação é inexigível cumprida espontaneamente por pessoa capaz, o pagamento é válido; dado o pagamento válido, é irrepetível; irrepetível; seus efeitos dependem de previsão normativa.

A validade do pagamento exige espontaneidade, isenta de vícios de consentimento. Não valerá o pagamento se obtido por dolo ou coação, como também não valerá se feito por incapaz, por se entender que este não pode consentir. Igualmente não valerá o pagamento se feito por terceira pessoa, porém sem o consentimento do devedor. 24

pagou.

Exige, portanto liberdade, espontaneidade e capacidade daquele que

No caso de pagamento parcial de obrigação natural, não se torna exigível o saldo remanescente que permanecerá incompleto.

6.3.1.3.2.  Efeitos da Obrigação Natural. a) É Irrepetível: o pagamento feito a título de obrigação natural poderá ser retido a título de pagamento efetivo. b) Não enseja novação: o pagamento da obrigação natural não se constitui em um novo pacto, de modo que seu pagamento, ainda que parcial, não transforma a obrigação natural em obrigação civil bem assim que no caso de pagamento parcial de obrigação natural, não se torna exigível o saldo remanescente que permanecerá incompleto. c) Não pode ser compensada: a compensação exige que as dívidas estejam vencidas e exigíveis, sendo inexigível a obrigação natural, impossível sua prática. d) Não comporta fiança: se a obrigação não vale para o devedor principal, igualmente não poderá alcançar o fiador. e) Não admite evicção ou vício redibitório: no caso de a coisa ter sido dada em pagamento de obrigação natural, ocorrendo evicção ou vício redibitório não poderá o credor exigir seus efeitos em relação ao devedor.

6.3.1.3.3. Obrigação Natural no Código Civil. a) Doação a Título de Obrigação Natural. Art. 564. Não se revogam por ingratidão: III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural

As doações poderão ser revogadas em caso de ato atentatório contra a pessoa do doador, pelo donatário. (art 555 e seguintes) Contudo se a doação se fez a título de obrigação natural, não poderá ela ser revogada, ainda que em caso de ingratidão. b) Dívida de Jogo. Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

O jogo é considerado contrato aleatório, portanto, ao sabor da sorte. Não é considerado um ato jurídico exigível, carecendo, pois o credor do direito de ação. 25

Porém, no caso do jogo, são ambos os apostadores delinqüentes, eis porque o pagamento é válido. Igualmente não terá o direito de exigir o pagamento aquele que emprestou para favorecer ou permitir sua prática Art. 815. Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar.

c) Dívida Prescrita. Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

A prescrição é a perda do direito de ação pelo credor, pelo que a dívida se torna inexigível. Atinge a ação e não o direito de crédito. Assim porque o pagamento espontâneo dela é válido. d) Dação para Fim Ilícito. Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

e) Mútuo Feito a Menor. Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

f) Gorjetas e Comissões Eventuais. Baseada no direito consuetudinário, as gorjetas pagas as garçons e as comissões pagas a alguém que eventualmente intermédia um negócio caracterizam-se obrigações morais e por isso são irrepetíveis.

6.3.2. Quanto à Liquidez. 6.3.2.1. Obrigação Líquida É certa quanto à sua existência e determinada quanto ao objeto 9. É, portanto obrigação cujo pagamento não requer qualquer apuração, e, sendo exigível, poderá ser reclamada por meio de execução forçada. 9

Monteiro Washington de Barros – Ob. Cit. – Pág. 57

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6.3.2.2. Obrigação Ilíquida. É aquela incerta quanto à quantidade. A cobrança da obrigação ilíquida requer, antes, o procedimento de apuração do quantum debeatur .

6.3.3. Quanto ao Modo de Execução. 6.3.3.1. Obrigação Simples e Cumulativa (ou Conjunta) 6.3.3.1.1. Simples as obrigações quando o seu objeto consiste em uma só coisa ou ato, singular ou coletivo. 6.3.3.1.2. Cumulativas: quando a obrigação recai sobre mais de um objeto, podendo ser de classes diferentes e todas deverão ser cumpridas. Consiste em um vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a realizar diversas prestações, de tal modo que não se considerará cumprida a obrigação até a execução de todas as prestações prometidas, sem exclusão de uma só.

6.3.3.2. Obrigação Alternativa (ou Disjuntiva) Embora haja uma pluralidade de prestações, o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. É obrigação única, com prestação não individualizada, mas individualizável.

6.3.3.2.1. Características: 1. há dualidade ou multiplicidade de prestações heterogêneas; 2. ocorre a exoneração do devedor com a entrega de apenas uma delas.

6.3.3.2.2. Concentração do Débito. Consiste na conversão da obrigação múltipla e indeterminada em obrigação simples e determinada. Ocorre quando aquele a quem é dado o direito de eleger a prestação exerce esse direito, escolhendo uma, entre as alternativas existentes, para a quitação da obrigação. 27

É a disposição do art. 252 do Código Civil: Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

Feita a escolha estará o devedor obrigado a cumpri-la integralmente na forma eleita, mediante a expressa vedação do § 1º do art. 252. Cabendo ao devedor a escolha esta se dará in solutione; cabendo ao credor ocorre a escolha in petitione. Diferem estas espécies em razão de que a escolha in solutione ocorre pala simples manifestação de vontade do devedor, seguida da oferta do pagamento, ao passo em que a escolha in petitione exige que o devedor tome conhecimento da mesma para que se dê a concentração. Admite a lei que a escolha seja conferida a terceira pessoa, ou mesmo por sorteio. Dada a concentração, esta se tornará obrigatória para ambas as partes não podendo qualquer delas pretender o pagamento de modo diverso. Exceção à essa regra se encontra estampada no art. 252, § 2º, quando se tratar de obrigações periódicas, assistindo o direito de concentração a cada uma das prestações.

6.3.3.2.3. Conseqüências da Inexequibilidade da Obrigação: a) Inexequibilidade Superveniente decorrente de caso fortuito ou força Maior. Se após o estabelecimento do vínculo obrigacional uma das prestações se tornar impossível, sem culpa do devedor, remanescerá o débito quanto à outra, dando-se a concentração automática. Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.

Se uma das prestações se tornar inexeqüível, porém ainda restarem outras ainda alternativas, subsistirá o direito de escolha quanto às formas remanescentes. Contudo, se todas as prestações se tornarem inexeqüíveis, sem culpa do devedor e desde que este não esteja em mora, estará ele exonerado da obrigação. Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

Por outro lado, estando em mora o devedor, responderá ele pela impossibilidade, mesmo que o fato da impossibilidade decorra de caso fortuito ou 28

força maior, salvo se provar que a mora não era culposa ou que o dano subsistiria ainda que houvesse o cumprimento pontual da prestação. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

b) Inexequibilidade por Culpa do Devedor Se uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, e coubesse ao credor a escolha, aquele poderá exigir a prestação remanescente ou o valor da outra, acrescida de perdas e danos, pois a ele assistia o direito de escolha e o perecimento de uma consistiu em violação dessa faculdade. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornarse impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Contudo, se a escolha couber ao devedor, ocorre a concentração automática da obrigação assentada na prestação remanescente, que nesse caso se torna simples e determinada. Se todas as prestações perecerem por culpa do devedor, e a escolha não coubesse ao credor, este ficará obrigado ao pagamento do valor correspondente àquela que se perdeu por último, porque antes de seu perecimento teria ocorrido a concentração automática da obrigação nesta, além das perdas e danos. Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

Se a escolha coubesse ao credor, poderá este reclamar o valor correspondente a qualquer delas, além das perdas e danos. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornarse impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

c) Inexequibilidade por Culpa do Credor Não existe norma jurídica que trate da impossibilidade das obrigações alternativas por culpa do credo. O entendimento é que se a escolha competir ao devedor, e por culpa do credor uma se tornar impossível, este estará desobrigado caso não prefira efetuar o 29

pagamento por meio da outra, hipótese em que poderá exigir perdas e danos por parte do credor. Se todas as prestações se tornarem impossíveis por culpa do credor, e ao devedor cabia a escolha, este poderá exigir o equivalente a qualquer uma delas, mais perdas e danos. Finalmente, se a escolha fosse do credor, e por sua culpa uma das prestações se tornar impossível, estará o devedor desobrigado do pagamento, salvo se o credor preferir a outra, ou as perdas e danos.

6.3.3.3. Obrigação Facultativa. A obrigação facultativa, não se encontra prevista no nosso Código Civil, porém encontra-se regulada no Código Civil argentino, em seu artigo 643. Trata-se de obrigação que possui apenas uma espécie de prestação, porém que a lei ou o contrato permitem ao devedor substituí-la por outra para lhe facilitar o pagamento. Diferencia das obrigações alternativas, na medida em que nesta a prestação facultativa não integra a relação jurídica, de modo que de modo algum poderá o credor lhe exigir o pagamento.

6.3.3.3.1. Conseqüências da Inexequibilidade da Obrigação: a) Inexequibilidade decorrente de caso fortuito ou força maior. Tendo o objeto da prestação se tornado impossível sem culpa do devedor, e sendo a prestação facultativa uma liberdade exclusiva do deste e que não integra a relação jurídica obrigacional, caso o devedor não queira prestá-la em lugar da que desapareceu, estará desonerado da obrigação.

b) Inexequibilidade por culpa do devedor. Tornado impossível o objeto da obrigação, com culpa do devedor, poderá o credor exigir apenas o valor da que se perdeu, mais perdas e danos, salvo o devedor não queira entregar a prestação facultativa.

6.3.4. Quanto ao Tempo. 6.3.4.1. Instantâneas : Aquela que se exaure em um único ato.

6.3.4.2. Periódicas ou de execução continuada. 30

O cumprimento da obrigação ocorre por sucessivos pagamentos periódicos e em um espaço razoável de tempo, ou seja, a prestação, que é simples, é fracionada e cumprida em parcelas. Ocorre a quitação parcial da obrigação a cada pagamento, de modo que havendo o inadimplemento, o credor não poderá reclamar quanto às prestações pretéritas. Essa classificação é fundamental quanto à aplicação da cláusula rebus sic standibus, baseada na teoria da imprevisão, que permite a modificação da prestação em razão de fato superveniente, imprevisível e que importe em substancial desequilíbrio contratual, afetando o princípio do  pacta sunt servanda .

6.3.5. Quanto aos Elementos Acidentais. Trata-se das obrigações classificadas quanto aos elementos acidentais do negócio jurídico, ou seja, conforme as estipulações especiais do contrato que modificam os efeitos dos elementos naturais.

6.3.5.1. Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico 6.3.5.1.1. Elementos Essenciais (essencialia negotii): São aqueles elementos que pertencem à estrutura do negócio e sem os quais este não pode existir. Ex.: na compra e venda, a coisa, o preço e o consentimento.

6.3.5.1.2. Elementos Naturais : São as conseqüências naturais elementares do negócio jurídico, que ocorrem independentemente de manifestação da vontade das partes, decorrendo. Em geral, da lei, Ex: Vício Redibitório e Evicção (perda total ou parcial da coisa adquirida em favor de terceiro, que tem direito anterior).

6.3.5.1.3. Elementos Acidentais : São estipulações que facultativamente se adicionam ao contrato modificando suas conseqüências naturais: condição, termo, encargo ou a exclusão da responsabilidade pelo vício redibitório ou evicção.

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6.3.5.2. Obrigação Pura e Simples. Obrigação cuja eficácia não está subordinada a qualquer modalidade dos atos jurídicos, ou seja, a nenhuma condição, modo ou termo.

6.3.5.3. Obrigação Condicional. Aquela que contém cláusula que subordina o efeito do negócio a evento futuro e incerto. Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

6.3.5.3.1. Requisitos: a) Evento futuro: Se a condição estabelecida disser respeito a evento presente ou pretérito, esta não terá o condão de condicionar o evento. Se a condição já houver ocorrido ou estiver ocorrendo ao tempo da celebração do negócio, a obrigação será pura e simples, pois não haverá circunstância que poderá modificar seus efeitos.

b) Evento incerto: Não se admite, enquanto cláusula condicional, a vinculação da obrigação a evento futuro certo, hipótese em que se terá uma obrigação a termo. 6.3.5.3.2. Geralidades: Admite-se a vinculação da obrigação a mais de uma condição, caso em que se forem cumulativas, deverão todas ocorrerem para o implemento do negócio, ao passo em que se alternativas, dependerão da ocorrência de apenas uma delas. Não se confunde com obrigação aleatória. Nesta, a existência do vínculo depende de acontecimento futuro e incerto, que poderá aproveitar a ambas as partes; naquela a incerteza não afeta a existência do negócio, mas apenas a extensão do resultado. Aplica-se às obrigações condicionais as regras alusivas aos negócios jurídicos condicionais, modais e a termo. Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

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II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias. Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

6.3.5.4. Obrigação Modal. Obrigação modal é aquela em que se impõe um encargo, um ônus à pessoa sendo a eficácia do ato subordinada ao seu cumprimento. Essa espécie de obrigação não suspende a aquisição do bem o exercício do direito, mas subordina sua permanência ao cumprimento do encargo, senão quando expressamente disposto: Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Se o encargo for ilícito ou impossível, considera-se não escrito. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

6.3.5.5. Obrigação a termo. Aquela em que a eficácia do ato está subordinada a um acontecimento futuro e certo. 33

Termo é, portanto, o acontecimento que marca o início ou o fim da eficácia da obrigação. Termo Inicial ou suspensivo impede a exigibilidade da obrigação até a sua verificação. Termo final ou resolutivo determina o fim da eficácia da relação obrigacional. Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

6.3.6. Quanto ao Sujeito Como antes visto, as obrigações admitem pluralidade de pessoas tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo, podendo, assim, serem únicas ou múltiplas. 6.3.6.1. Única: Quanto se tem apenas um credor e um devedor.

6.3.6.2. Múltipla: passivo.

Quando existem mais de uma pessoa quer no pólo ativo quer o no

Nas obrigações múltiplas a obrigação se desdobra em tantas quantos forem os devedores ou os credores, não podendo o credor exigir de cada devedor mais do que a cota a esse correspondente e cada devedor não responderá senão pela parte que lhe cabe. Art. 1317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular

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solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum. Art. 1380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos. Art. 1934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram. Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Neste caso, se um devedor pagar a sua cota, exonera-se da obrigação, independentemente dos demais co-obrigados. Porém a regra não é absoluta, pois comporta duas exceções que são as obrigações indivisíveis e as obrigações solidárias. Em ambas, embora haja o concurso de pessoas, cada credor terá o direito de exigir a obrigação por inteiro e cada devedor responde igualmente pela totalidade da obrigação.

6.3.6.2.1. Obrigações Divisíveis e Indivisíveis. Obrigações divisíveis são aquelas cujas prestações admitem cumprimento parcial. Obrigações Indivisíveis somente podem ser cumpridas por inteiro. Essa classificação tem pouca ou nenhuma importância quanto tratamos de uma obrigação única, pois a obrigação será exigida por inteiro salvo se estipularam as partes de modo diverso. No entanto, em se tratando de obrigações com pluralidade de credores ou devedores, a classificação adquire extrema relevância prática. Tanto assim que o Código Civil sequer cuidou de conceituar as obrigações divisíveis, limitando-se a referi-las como no caso do art. 257. Maria Helena Diniz10 as define como aquelas cuja prestação é suscetível   de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor. Contudo, no art. 258, tratou de definir as obrigações indivisíveis:

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Diniz, Maria Helena. - Ob. Cit. – Pág. 145

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Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

a) Espécies de Indivisibilidade: a.1) Física: a indivisibilidade assenta sobre a natureza da coisa a ser prestada, que não admite entrega fracionada, como a entrega de um cavalo, a exibição de um documento ou a entrega de coisa alugada. a.2) Legal: a indivisibilidade decorre de lei, ainda que seja materialmente divisível, como os direitos reais de garantia; a.3) Convencional: a indivisibilidade decorre da vontade das partes que expressamente pactuam a impossibilidade de prestação fracionada. a.4.) Judicial: quando a indivisibilidade é determinada pelos tribunais como nos casos da obrigação de indenizar pelo acidente de trabalho 6.3.6.2.2.Obrigações Solidárias. Aquelas em que cada titular, isoladamente, responde, ou tem direito, à totalidade da prestação. Nas obrigações solidárias cada credor poderá exigir a obrigação como um todo, bem como de apenas um dos devedores poderá ser exigida a totalidade da obrigação, ressalvado a casa um deles o direito ou a obrigação de resolver-se quanto aos demais. Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

As obrigações solidárias compreendem um feixe de relações obrigacionais pois nelas, além das relações entre credores e devedores, encontramse as relações entre os credores e as relações entre os devedores entre si, ou seja, cada credor mantém relação obrigacional quanto aos demais concredores, ao passo em que cada devedor relaciona-se quanto aos seus.

a) Caracteres. a.1) Pluralidade de Sujeitos ativos ou passivos: mais de um credor ou mais de um devedor; a.2) Multiplicidade de Vínculos: relacionando cada um dos credores a cada um dos devedores; a.3) Unicidade de prestação : cada devedor responde pelo objeto todo e cada credor possa exigi-lo por inteiro; 36

a.4) Co-responsabilidade dos interessados: o pagamento feito a qualquer dos credores exonera a todos os devedores, ainda que aquele que pagou possa reclamar quanto aos demais

b) Classificação: b.1. Solidariedade Ativa: Contém plúrimos credores, podendo cada um deles, isoladamente exigir do devedor o cumprimento integral da obrigação. Facilita a liquidação do débito e a extinção da obrigação.

b.2) Solidariedade Passiva:

Ocorre a pluralidade de devedores, respondendo cada um deles pela totalidade da obrigação. Aumenta a garantia o adimplemento.

b.3) Recíproca ou Mista:

ocorre simultaneamente a pluralidade ativa e passiva.

c) Princípios da Solidariedade: c.1) Variabilidade do modo de ser: as obrigações solidárias admitem ser a obrigação condicional modal ou a termo para um dos devedores e pura e simples para outro c.2.) Não Presunção da Solidariedade: a solidariedade não se presume, resulta da lei (solidariedade imprópria) ou da vontade das partes. 6.3.6.2.2.1. Solidariedade Ativa. Relação jurídica entre vários credores de uma obrigação, em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a realização da prestação por inteiro, e o devedor se exonera do vínculo obrigacional, pagando o débito a qualquer dos co-credores 11. Cada co-credor pode exigir a dívida por inteiro. O devedor se exonera entregando a prestação a qualquer dos credores solidários, não podendo qualquer deles recusar-se ao recebimento. Caberá ao devedor a escolha do credor caso nenhum deles tenha proposto ação de cobrança.

a) Inconveniências:

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Diniz, Maria Helena. - Ob. Cit. – Pág. 161

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• •

Cada credor fica à mercê do outro; Impossibilidade de revogação da solidariedade por improbidade, desonra ou insolvência;

Melhor que a solidariedade ativa é a outorga de procurações recíprocas que poderão ser revogadas; Tem importância no direito comercial ou empresarial, no caso das contas conjuntas

b) Efeitos Jurídicos: • • • • •

• • •

• •

• •

• • •

• •

Cada um dos credores poderá exigir a prestação por inteiro; (art 267). Qualquer dos credores pode tomar providências para proteger o crédito; Cada um dos credores pode constitui em mora o devedor; A interrupção da prescrição por um aproveita aos demais (art. 204, § 1º); A suspensão da prescrição em favor de um dos credores aproveita aos demais se a obrigação for indivisível (art. 201); A renúncia da prescrição em favor de um se estende aos demais; Qualquer dos credores poderá demandar contra o devedor; Se um dos credores decai da ação, os demais não ficarão inibidos de acionar o devedor; Se um dos credores se tornar incapaz, não afetará a solidariedade; Enquanto não houver demanda, o devedor poderá pagar a qualquer dos credores (art. 268). O pagamento feito a qualquer um dos credores extingue a dívida por inteiro; O devedor poderá opor compensação a qualquer um dos credores e esta afetará o crédito por inteiro; Havendo confusão esta afetará o crédito até o limite do quinhão; A constituição em mora do credor solidário afeta a todos; Falecendo um dos credores, seus herdeiros não poderá exigir mais que a respectiva cota parte na razão de seus quinhões, salvo se a prestação for indivisível; A conversão em perdas e danos não afeta a solidariedade. Cada co-credor responde aos demais quanto àquilo que houver recebido

6.3.6.2.2.2. Solidariedade Passiva. Relação obrigacional com multiplicidade de devedores, em que cada um responde pela totalidade da obrigação como se fosse ele o único devedor. Ocorre, portanto a unificação dos devedores, conferindo maior segurança ao credor no recebimento de seu crédito. 38

a) Efeitos Jurídicos: •

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•

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•

• •

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•

O credor tem o direito de exigir do devedor que escolher o cumprimento sem que perca ele o direito de demandar contra os demais quanto ao remanescente (não ocorre concentração da dívida). O Credor poderá exigir o cumprimento total ou parcial da obrigação, embora o devedor não possa de per si efetuar o pagamento parcial; Havendo pagamento parcial a quitação correspondente aproveita a todos; O estabelecimento de cláusula aditiva entre um dos co-devedores e o credor não afetará os demais se deles não houver anuência; A interrupção da prescrição a um dos devedores se estende a todos e a seus herdeiros; A morte de um dos co-devedores não encerra a solidariedade passiva (art. 276), respondendo os herdeiros unicamente pela respectiva cota parte. Pode o credor renunciar a um, mais de um ou a todos quanto á solidariedade art. 282), caso em que aquele beneficiado com a renuncia responderá ao credor apenas por sua respectiva cota parte, liberando os demais quanto àquela; A confusão extingue a obrigação na proporção do crédito. A novação entre credor e um dos co-devedores faz recair os efeitos somente sobre o patrimônio do novado. O devedor solidário somente poderá compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, limitado ao quinhão deste. A transação somente terá efeito quanto àqueles que dela tomam parte.

6.3.7. Quanto ao Conteúdo. 6.3.7.1. Obrigação de Meio. Aquela em que o devedor se obriga apenas pela prudência e diligência normais à prestação de certo serviço, sem vincular-se com o resultado colimado.

6.3.7.2. Obrigação de Resultado. O devedor obriga-se pelo resultado, somente se desonerando quando este alcançar a plenitude do desiderato.

6.3.7.3. Obrigação de Garantia. Visa eliminar o risco que pende sobre o credor, caracteriza-se pela simples assunção de responder pelo risco, ainda que a hipótese não se verifique. (Art. 764) 39

7. MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES 7.1. Obrigações de Dar. Também denominada prestação de coisa 12, é aquela cujo objeto consiste em uma coisa, que poderá ser certa ou incerta e cuja prestação consiste na entrega de um bem pelo devedor ao credor. No dizer de Fábio Ulhôa Coelho13: “prestação devida pelo sujeito passivo consiste em entregar alguma coisa para o sujeito ativo”.

7.1.1. Conteúdo. Embora a obrigação de dar compreenda a transferência de um bem do devedor para o credor, importante acentuar que não importa em um direito real sobre a coisa ( jus in re), mas tão somente em um direito pessoal ( jus in rem). Isto porque esta obrigação consiste em um “compromisso”, uma promessa da entrega da coisa, não ocorrendo desde logo a tradição. Assim, não havendo o cumprimento do pacto, não caberá ao credor o direito de reivindicar a coisa, pois sobre ela não detém qualquer direito, falta-lhe o elemento essencial: o domínio. Ao credor resta apenas o direito de promover ação objetivando a resolução do contrato em perdas e danos, na forma do art. 389 do Código Civil: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

O ato translativo da propriedade é a tradição , antes da qual o objeto continua a pertencer ao alienante, consoante a disposição do art. 1267 do Código Civil: Art. 1267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

A obrigação de dar gera apenas um crédito, e não um direito real, ainda que o credor tenha pago o preço todo. Não basta a assunção da obrigação de dar para que se transfira o domínio que se dá unicamente pela tradição. É o que dispõe o art. 237 do Código Civil:

12 13

Diniz, Maria Helena. - Ob. Cit. – Pág. 79. Coelho, Fábio Ulhôa – Curso de Direito Civil – Vol. 02 – Pág. 40 – 2ª Ed. Saraiva – 2005.

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Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Vigora no direito brasileiro o princípio romano: “ tradiotionibus et  iusucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur”

Operada a tradição, pelo devedor ao credor, torna-se este o proprietário. Algumas legislações como a da Bélgica, Polônia, Romênia e Itália, entre tantas, entendem reunidas as obrigações de dar e de transferir, de tal sorte que para esses sistemas, o contrato gera a obrigação e transfere o direito real.

7.1.2.  Do Princípio “aliud pro alio” 14 . O direito brasileiro adota o principio romano “ nemo aluid pro alio invito creditore solvere potest ”, que encerra a idéia de que o credor não poderá ser obrigado a receber coisa diversa da pactuada, ainda que mais valiosa, que se encontra prevista no art. 313 do Código Civil: Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Assenta na idéia de que ao devedor não é lícito modificar unilateralmente o objeto a prestação. Compreende a idéia de que não lhe compete tampouco substituir o objeto prometido pelo seu respectivo valor. Assim, somente poderá o devedor liberar-se entregando uma coisa pela outra se houver a anuência do credor, de acordo com a disposição do art. 356 do Código Civil: Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Não caracteriza ofensa ou exceção ao princípio “ nemo aliud pro alio”, haja vista que a dação em pagamento ocorre mediante o consentimento, e, portanto não ocorre modificação unilateral. Assim, embora com a dação em pagamento também se dê a exoneração da obrigação, a título de determinação da natureza jurídica do pagamento, se diz que ocorre não in obrigatione, mas in solutione, ou seja, não caracteriza o efetivo adimplemento da obrigação, mas a solução da dívida, eis que não realizada na forma contratada. No mesmo sentido, não poderá o devedor entregar a prestação de modo fracionado, se assim não se convencionou, mesmo que seja divisível a prestação. 14

“uma coisa pela outra”

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É a disposição do art. 314 do Código Civil: Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

7.1.3. Classificação das Obrigações de Dar. 7.1.3.1. Quanto à Propriedade. A doutrina admite que a obrigação de dar (em sentido amplo) compreende três espécies de obrigações distintas cuja diferença reside no aspecto que concerne à propriedade. Segundo a doutrina, a obrigação de dar (em sentido estrito) consiste na promessa de transferência do direito real sobre a coisa, do devedor ao credor. Ex. Contratos de Compra e Venda. A obrigação de entregar, todavia, não importa na transferência do direito real, mas numa concessão para uso, fruição ou posse, em caráter temporário. Ex. locação comodato e mútuo. Washington de Barros Monteiro15 refere essa classificação acentuando que tal tem apenas importância acadêmica, haja vista que embora a legislação às vezes faça referência à entrega da coisa, recebe tratamento jurídico idêntico ao das obrigações de dar. A obrigação de restituir importa na devolução do bem entregue, ex. Na extinção da locação, do comodato ou mútuo. Já as obrigações de restituir mereceram tratamento pelo legislador do código de 2002. A diferenciação entre as obrigações de dar e de restituir tem grande importância prática, especialmente no Direito Processual Civil. Como antes dito, a obrigação de dar consiste em mero direito pessoal, porque não importa em transferência da propriedade até a tradição, razão pela qual, até esta, o direito do credor assenta apenas no crédito, na pretensão quanto ao objeto que poderá se realizar ou não. Nas obrigações de restituir, o bem pertence ao credor, que o entregou, em caráter temporário, para uso, gozo ou fruição. 15

Monteiro Washington de Barros – Ob. Cit. – Pág. 61

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Desse modo, o inadimplemento da obrigação de restituir admite a busca e apreensão da coisa, na forma do art. 625 do Código de Processo Civil.

7.1.3.2. Obrigação de Dar Coisa Certa. 7.1.3.2.1.  Noção e Compreensão. Consiste no vínculo jurídico pelo qual o devedor fica adstrito a fornecer ao credor determinado bem, perfeitamente individuado, que tanto pode ser móvel como imóvel.16 Por objeto perfeitamente individuado entende-se aquele que possa ser distinguido, por meio de traços característicos que o tornem único, destacando-se de outros da mesma espécie. “Temos obrigação de dar coisa certa quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo que em nome do devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada como, p. ex., o iate Cristina ou o Cavalo Odorico”.17 Assim, por exemplo, trata-se de obrigação de dar coisa certa a entrega do quadro “Guernica” de Pablo Picasso ou os “Girassóis” de Van Gogh. Tem aplicação direta a disposição do art. 313 do Código Civil: Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Estabelecida a obrigação de dar coisa certa, não poderá o devedor liberar-se da obrigação, senão com a entrega da coisa pactuada. O art. 313 do Código Civil encerra a consagração do princípio do  pacta sunt servanda.18 Somente admitirá a dação de coisa diversa em pagamento mediante a celebração de novo pacto, na forma do art. 356 do Código Civil: Art. 356: o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Igualmente não poderá o devedor efetuar o cumprimento da prestação em partes se assim não se pactuou.

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Monteiro Washington de Barros – Ob. Cit. – Pág. 58 Diniz, Maria Helena. – Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 02 – Pág. 74 – Saraiva 2008. 18 Venosa, Silvio – Direito Civil – Vol. 02 – pág. 59 – Atlas – 2008. 17

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Essa regra admite exceção pelo que dispõe o art. 22, § 1º do Decreto 2.044/1908, que trata das letras de Câmbio, que obriga ao portador receber o pagamento parcial, ao tempo do vencimento.

7.1.3.2.2.

Compreensão dos Acessórios.

Dispõe o art. 233 do Código Civil: Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

É a aplicação da regra geral de que o acessório segue o principal. Deve-se ao fato de que, como visto, o acessório não existir sem o principal, pelo que não possuem autonomia jurídica. Aplica-se a regra do art. 233 ainda que os acessórios hajam sido separados temporariamente da coisa, mas que devam voltar a integrar a coisa principal. O acessório somente não acompanhará o principal na hipótese de pacto expresso das partes nesse sentido, ou por circunstâncias próprias do caso que evidenciem a exclusão, como o conhecimento prévio do vício pelo comprador que impede a redibição do negócio.

7.1.3.2.3.  Da Perda e da Deterioração da Coisa. Uma vez obrigado à entrega de coisa certa o devedor está obrigado também a guardá-la com zelo e dedicação até a tradição. Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.

Essa obrigação compreende não só o armazenamento cuidadoso mas também a defesa do objeto quanto a terceiros, inclusive com a utilização dos meios  judiciais adequados. Pode-se o bem se perder ou avariar-se, apesar de todos os cuidados do devedor. Perda consiste no desaparecimento da coisa por completo, enquanto a deterioração afeta parcialmente.

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Venosa entende imprópria a nomenclatura, entendendo mais adequado falar-se em perda total e parcial do objeto, haja vista que no caso de deterioração a parte afetada torna-se absolutamente imprópria para o uso a que se destinava. Cumpre verificar o tratamento dado pela lei aos casos de perda e deterioração: Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. •

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Perdendo-se a coisa, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se o devedor agiu com culpa (exteriorizada através de negligência, imprudência ou imperícia) ou se teve a intenção de prejudicar (dolo), motivando o desaparecimento do objeto da prestação antes da tradição, responderá pelo equivalente e mais as perdas e danos. Importa dizer que, no caso da perda culposa, o devedor suportará os prejuízos e responderá pelas perdas e danos, porém se não culposa, suportará apenas o prejuízo. Diferente a aplicação ocorre no caso de deterioração da coisa.

Deteriorando-se a coisa, sem culpa do devedor, poderá o credor enjeitá-la, resolvendo a obrigação ou aceitá-la no estado em que se encontrar, abatendo-se proporcionalmente o preço, sem direito às perdas e danos, A escolha é do credor porque a coisa foi alterada, ou seja, já não é a mesma. Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Se houver culpa do devedor, o mesmo responde por perdas e danos. E o credor poderá optar entre: a) exigir o equivalente mais a indenização por perdas e danos; b) aceitar a coisa no estado em que se acha e reclamar a indenização pelas perdas e danos. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos

Operada a tradição, e a coisa perder-se ou deteriorar-se em seguida, o prejuízo será suportado pelo credor, pois operada a entrega, o devedor fica seguro de todo risco. Posta a coisa à disposição do credor e este não comparecendo para receber ou se recusando a fazê-lo, passará ele a correr os riscos pela perda da coisa, salvo em caso de fraude, conforme a disposição do art. 492, § 2º do Código Civil. § 2º Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

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7.1.3.2.4.  Do Direito às Melhorias e Acréscimos. Como já exposto, até a tradição a coisa pertence ao devedor, assistindolhe o direito de exigir o preço pelas melhorias que sobrevierem ao bem desde a realização do negócio jurídico e até a tradição, na forma do art. 237 do Código Civil. Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Assenta na idéia de que àquele a quem pertence o bem e bem assim suportava os riscos, aproveitam as melhorias. Neste caso, havendo a valorização do bem, independentemente do esforço do devedor, a lei lhe confere o direito a exigir a diferença ou resolver o negócio. Importante anotar que em tal caso, resolvendo-se o negócio não sobrevirá a qualquer das partes o direito às perdas e danos, bem assim que ao credor não assistirá o direito de reivindicar o objeto.

7.1.3.3. Obrigação de Restituir Coisa Certa. 7.1.3.3.1.  Noção e Compreensão Inserida no Código Civil entre as obrigações de Dar coisa certa, encontram-se as obrigações de restituir, disciplinada à partir do art. 238. Consiste na obrigação do devedor de devolver coisa que pertence ao credor e que foi recebida em caráter temporário. Cumpre anotar que neste caso, cabe ao devedor restituir exatamente aquilo que recebeu, não o seu equivalente. Dado à circunstância característica de que não existe transferência da propriedade, mas somente uma restauração do estado natural da coisa, pelo reencontro do objeto com o seu legítimo titular,  De Page prefere colocá-la entre as obrigações de fazer, não sendo este, entretanto, o tratamento dispensado pelo Código Civil. Muitas são as hipóteses legais de Obrigações de Restituir, como nos casos de reaparecimento do ausente, arts. 36 e 39 do Código Civil; s obrigação do credor quirografário de devolver ao monte aquilo que recebeu de devedor insolvente quando não vencida a dívida, entre tantas 46

Em linhas gerais são exemplos clássicos de obrigação de restituir a locação, o depósito, o penhor, o comodato. Não se inclui entre as hipóteses de obrigação de restituir coisa certa o contrato de mútuo que, por sua natureza, compreende o empréstimo de coisas fungíveis.

7.1.3.3.2.  Da Perda e da Deterioração da Coisa. Se tratando de obrigação de restituir , tendo em vista que o bem pertence ao credor, a perda do objeto sua perda ou deterioração enquanto na posse do devedor, vai além do eventual inadimplemento, mas afetará o patrimônio do credor. O artigo 238 do Código Civil determina que se a coisa a ser restituída se perder sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, suportando o credor os prejuízos, porque a ele pertencia o bem perdido, porém com a ressalva de seus direitos até o dia da perda. Liberando-se o devedor da obrigação de restituir. Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Perdendo-se a coisa por culpa do devedor, este além das perdas e danos, responderá também pelo preço da coisa, recompondo o prejuízo do credor. Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Na hipótese de ocorrência de deterioração da coisa a ser devolvida , sem que haja culpa do devedor, o credor deverá recebê-la, como ela se encontra, sem direito à indenização alguma consoante prevê o artigo 240 do Código Civil. Veja-se que neste caso a norma obriga o credor a receber a coisa deteriorada, não mais lhe conferindo a faculdade de receber ou enjeitar. Se a coisa se deteriorou por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebêla-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Note-se que ora, dada a culpa do devedor, o credor não está mais obrigado a receber a coisa em restituição, podendo este enjeitá-la e exigir as perdas e danos, que novamente compreenderão ao equivalente ao preço da coisa, além dos outros danos que este experimentar. 47

Responder pelo equivalente significa responder pelo valor que a coisa tinha no momento em que se perdeu. Assenta divergência acerca da natureza jurídica da prestação no caso de conversão em perdas e danos, ou seja, se a obrigação de reparar equivale à obrigação de restituir. Para uns, a conversão em perdas e danos não descaracteriza a obrigação porque de qualquer maneira sua fonte é o contrato e não a sua inexecução. Para outros, trata-se de obrigações diversas porque têm origem diferente. Segundo essa corrente, reparar não significa cumprir o contrato, sendo na verdade sanção imposta ao devedor pela inexecução, assentando, assim, não no contrato, mas no ato ilícito como fonte da obrigação. Assim é que as perdas e danos compreendem tanto a perda efetivamente sofrida pela parte lesada (dano emergente), quanto aquilo que razoavelmente deixou de ganhar (lucro cessante).

7.1.3.3.3.  Do Direito às Melhorias e Acréscimos. Em se tratando de obrigação de restituir, se a coisa receber melhorias sem que para elas o devedor haja despendido, estas acrescerão ao bem, em benefício do credor, sem indenização ao devedor. Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

Isto ocorre porque o bem pertence ao credor e se acha em mãos do devedor em caráter precário, por que foi a ele entregue não transferido. Assim, se o bem sofreu melhorias, ainda que em mãos do devedor, porém sem que este tenha contribuído para tanto, receber por elas caracterizaria enriquecimento sem causa. Nesse sentido dispõe o art. 884 do Código Civil: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Porém, se para esse fim o devedor efetuou despesas, o credor estará obrigado a pagá-las. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé

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Situação diametralmente oposta ocorre no caso de a coisa houver recebido melhorias com o empenho do devedor. Neste caso, o aumento da qualidade ou do preço da coisa decorre do trabalho ou do dispêndio do devedor. Assim, se o credor a receber, acrescida dessas melhorias, sem que por elas fosse obrigado a pagar, estaria ele enriquecendo sem causa. Portanto lhe incumbe pagar pelas melhorias introduzidas pelo devedor, na forma estatuída pelo artigo 1219 do Código Civil: Art. 1219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

O melhoramento ou aumento decorrente do esforço do devedor corresponde para os efeitos legais à benfeitoria, assistindo ao devedor o direito àquilo com que contribuiu para tal resultado. Exceção à essa regra se encontra disciplinada no art. 584 do Código Civil que veda ao comodatário o direito a receber pelo que contribuiu para o aumento de valor da coisa, verbis: Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada

O tratamento diferenciado se deve ao fato de que na vigência do comodato pôde o comodatário usar e fruir da coisa sem que para tanto fosse obrigado a qualquer pagamento, pelo que conferir-lhe o direito à receber afetaria o equilíbrio contratual.

7.1.3.4. Obrigação de Contribuir. Alguns dispositivos do Código Civil referem-se à obrigação de contribuir, como nos casos dos artigos 1315, 1331 do Código Civil, entre outros. A obrigação de Contribuir constitui-se em uma modalidade das obrigações de dar, porém não mereceu tratamento especial por parte da legislação, razão pela qual é regulada pelas normas gerais referentes às obrigações de dar, bem como pelas que tratam do pagamento em dinheiro.

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7.1.3.5. Obrigação Pecuniária. Também chamada de “Obrigação de Solver Dívida em Dinheiro” é espécie de obrigação de dar cuja prestação consiste na entrega ao credor de certa soma em dinheiro, contemplando na apenas os contratos cuja prestação ab ovo seja o pagamento em dinheiro como ainda as prestações a título de reparação de danos como também os juros. Incluem, portanto as chamadas dívidas de dinheiro, dívidas de valor e a dívida remuneratória. •

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Dívida de Dinheiro: obrigação cuja prestação consiste originalmente na entrega de soma em dinheiro, certa, determinada e imutável; (ex. pagamento dos títulos de crédito) Dívida de Valor: o débito não é de certo número de unidades monetárias, mas do pagamento de uma soma correspondente a certo valor, de modo que a moeda não representa exatamente o conteúdo da dívida, mas uma simples medida de valor. Dívida Remuneratória: o devedor está obrigado a pagar ao credor uma renda por conta da utilização de determinado bem ou dinheiro. A moeda não consiste na obrigação principal, mas apenas no meio empregado para o pagamento de uma remuneração.

A expressão pecúnia origina-se do latim  pecus nome dado ao gado ma antiga Roma, este que naquele tempo era utilizado como meio usual de troca, dada sua fácil mobilidade, papel este desempenhado, atualmente, pela moeda. Desse modo o dinheiro poderá constituir-se na obrigação em si, nos casos das obrigações originalmente pecuniárias, como ainda em valor quantitativo, no qual este não passa de um meio para o cumprimento da prestação efetiva que será a reparação do dano ou a remuneração do capital. Não é qualquer obrigação que tenha por objeto a entrega de moeda que se caracteriza de obrigação pecuniária. Se, por exemplo, tratar-se da compra de algumas moedas raras, peças de coleção, a obrigação do vendedor é a entrega da coisa determinada, individuada, composta exatamente pelas moedas aquiridas, sendo, portanto, uma obrigação de dar coisa certa. Na obrigação pecuniária a prestação consiste na entrega de soma em dinheiro, não havendo qualquer individuação do objeto, bastando a entrega da prestação em moeda com poder liberatório. Não se cuida, entretanto de obrigação de dar coisa incerta pois, neste caso, em que pese a ausência de individualização do objeto, o valor da prestação é certo quanto ao montante e determinado quanto à forma de pagamento. 50

7.1.3.5.1. Curso Forçado. No passado a legislação brasileira admitia a estipulação do pagamento em moeda nacional ou estrangeira, como ainda a estipulação da Cláusula Ouro. À partir de 1969, com o advento do Decreto-lei nº 857/69, o Governo impõe curso forçado da moeda nacional para a quase totalidade dos contratos, cumulando de nulidade as estipulações que não a contemple ou a repudie. O art. 2º do referido decreto-lei lista as exceções a esta regra geral, de tal modo quem em não se tratando de operação ali contemplada, é obrigatória e estipulação em moeda corrente nacional.

7.1.3.5.2. Princípio do Nominalismo. Nas obrigações pecuniárias a prestação há que ser cumprida por meio da entrega de soma em dinheiro, com poder liberatório que se define pela “Capacidade da cédula, ou moeda, de liberar débitos, de efetuar pagamentos”. Significa que a moeda há que ser dotada de capacidade para a quitação dos haveres, capacidade esta que é determinada pela lei. Pelo princípio no nominalismo, considera-se como valor da moeda o valor nominal que lhe atribuiu o estado, no ato da emissão ou cunhagem. Segundo este princípio a moeda terá sempre o valor legal outrogado pelo Estado; o valor  publice impositus determina o poder aquisitivo da moeda. Sendo este o seu poder liberatório, ainda que se tenha referenciado pela moeda o pagamento de bens ou serviços. Se o valor da moeda não fosse o legal, mas o câmbio, ter-se-ia verdadeira incerteza a todas as relações jurídicas que tivessem por objeto prestação pecuniária. O princípio do nominalismo, se aplica tão somente às obrigações originalmente pecuniárias, as obrigações de dinheiro. Não estão compreendidas pelo princípio do nominalismo as obrigações de valor e as obrigações remuneratórias. Pelo princípio do nominalismo, em não se admitindo o emprego da moeda senão pelo valor nela estampado, o valor estaria à mercê do sabor da economia podendo sofrer enorme variação para mais ou para menos de acordo com os rumos desta. 51

A legislação brasileira em virtude principalmente do processo inflacionário brutal experimentado especialmente nas décadas de 1980 e 1990, dotou a economia de mecanismos de correção monetária que se constituem em verdadeiras exceções ao princípio do nominalismo, mas que visam atenuar os efeitos corrosivos da inflação à moeda.

7.1.3.6. Obrigação de Dar Coisa Incerta. 7.1.3.6.1.  Noção e Compreensão. Também chamada de Obrigações Genéricas. Trata-se de modalidade de obrigação de dar cuja prestação consiste na entrega de um objeto indicado de forma genérica no início da relação obrigacional e cuja determinação dar-se-á na oportunidade do pagamento. A prestação é indeterminada ao tempo da celebração do pacto, porém recebe informações que permitem sua oportuna determinação. A coisa não é designada por sua individualidade ( specie) mas por caracteres genéricos genus, de modo a permitir às partes ao tempo do adimplemento, conhecer perfeitamente o objeto a ser entregue, que se fará por um ato de escolha. Em linguagem jurídica genus ou gênero é o conjunto de seres semelhantes, sendo que cada qual desses seres denomina-se espécie ( specie). De modo que gênero é a reunião de espécies semelhantes. Para tanto, a coisa é referida no contrato segundo caracteres genéricos e comuns a certa categoria de coisas ou de objetos que formam um conjunto de seres semelhantes, porém agrupados segundo esses traços comuns e conformes àqueles caracteres. Portanto o objeto da obrigação de dar coisa incerta, não é uma coisa qualquer, coisa indeterminada, mas coisa passível de determinação, logo, determinável. Procedida a escolha, o objeto adquire individualidade, transmudando-se a obrigação em prestação de coisa certa. Diferencia das obrigações de dar coisa certa pois naquelas o objeto é certo e determinado desde o ato de celebração do contrato; nestas a prestação não é determinada, mas determinável. Notável que nestas o devedor se encontra em posição mais favorável haja vista poder liberar-se com a entrega de um objeto que poderá ser destacado entre uma universalidade dentro do gênero indicado no contrato, naquelas maior é o 52

risco do devedor pois até a entrega do objeto único e individualizado, correm por sua conta os riscos. Diferem das obrigações alternativas pois naquelas o credor dispõe de uma multiplicidade de prestações heterogêneas podendo liberar-se mediante a entrega de uma delas, ao passo em que nesta, o objeto é único, embora não individualizada, mas determinável segundo elementos específicos, posto que genéricos e comuns. Logo, nas obrigações de dar coisa incerta, a indeterminação do objeto é maior do que nas alternativas. Além disso, nas obrigações alternativas o ato de concentração poderá ocorrer independentemente da vontade das partes, como no caso de uma ou mais prestações se impossibilitarem; já quanto às Genéricas isso não poderá jamais ocorrer, pois sua caracterização se dá pelo gênero da coisa e este nunca perece (genus nunquam perit ), de sorte que para estas, o perecimento do objeto não tem relevância jurídica. Todavia, quando o genus corresponde a um número limitado de objetos (um quadro de uma certa galeria, ou um livro de uma certa estante), ter-se-á que avaliar se se trata de uma ou outra espécie conforme as estipulações próprias de cada contrato.

7.1.3.6.2.  Preceitos Legais que Regulam as Obrigações Genéricas: As obrigações de dar coisa incerta encontram-se disciplinadas a partir do art. 243 do Código Civil. Dispõe o art. 243: Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

As obrigações genéricas exigem no mínimo que a indicação do gênero e da quantidade do objeto da prestação ex: 10 sacas de soja, 200 cabeças de gado. Embora não haja a individuação do objeto, a determinação genérica, acompanhada pela determinação numérica permite às partes conhecer o mínimo necessário para saber qual e quantos objetos perfazem a prestação, sem o que não se terá a obrigação. Essa indeterminação não poderá ser absoluta nem elástica demais de modo a permitir que o devedor se exonere entregando coisa sem valor ou sem utilidade para o credor. 53

Será nula a obrigação: a) quanto o objeto da obrigação esteja determinado por um genus amplo demais, como a promessa de entregar um animal sem referir sua espécie, de modo que o devedor se exoneraria com a entrega de animal sem valor algum ou até mesmo nocivo; b) quando a coisa for daquelas que somente são úteis quando em quantidade, e o contrato não o esclarece: a entrega de arroz, sem determinação do número, permitiria ao devedor exonerar-se entregando apenas um grão. Este estado de indeterminação é transitório. Pois, para o efetivo cumprimento é necessário que a coisa indeterminada se determine por meio de um ato de escolha. A exemplo das obrigações alternativas, a esse ato de escolha se denomina concentração, que consiste na individuação da coisa. O art. 244 do Código Civil estabelece a regra para a concentração Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

devedor.

O ato de concentração, salvo disposição contratual em contrário, cabe ao

Estabelece ainda o art. 244 que a coisa a ser entregue deverá situar-se, quanto à qualidade, dentro da média entre aquelas de mesma espécie. Cabendo a escolha ao credor, este, se não o fizer, poderá ser constituído em mora, pela simples notificação. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

Feita a escolha o devedor dará ciência ao credor, transmudando-se em obrigação de dar coisa certa e se aplicando as regras a elas pertinentes: Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.

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7.1.3.6.2.1.

Gênero Limitado e Ilimitado.

Como se disse, estando as obrigações genéricas regidas pelo princípio do (genus nunquam perit ), não poderá o devedor, antes da escolha, alegar o perecimento do objeto. Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Se o objeto da prestação são cem sacas de café e todas as sacas da fazenda do devedor se perderem, independentemente de culpa, caberá a ele adquirir outras para entregar ao credor, não podendo servir-se da perda para desobrigar-se sem o cumprimento. Contudo essa regra admite interpretação restrita, pois podem haver situações em que o genus indicado no contrato, por sua limitação, pode vir a se perder. Isto ocorre quando o genus está circunscrito aos bens de uma patrimônio específico, de coisas que se achem em um determinado lugar, aos livros de uma certa biblioteca. Havendo tal delimitação é admissível que haja o perecimento de todos os objetos que o integram e, sendo este sem culpa do devedor, caberá a exoneração. Quando o gênero se limita a um número muito restrito de objetos, a obrigação deixará de ser genérica para tornar-se alternativa recebendo então o tratamento legal a estas dispensado. Outro problema a ser enfrentado se dá quando o número de objetos que compõem o genus é insuficiente para atender a todas as obrigações assumidas. Neste caso, recomenda parte da doutrina que se faça o rateio eqüitativo dos objetos. Outra corrente afirma que deve tratar-se os contratos isoladamente, efetuando-se a entrega conforme a regra da prevenção (ordem de chegada). Quando o genus é ilimitado aplica-se sem restriçoes a regra do genus nunquam perit . Contudo, não se pode confundir o genus ilimitatum com o genus summum, hipótese em que se teria amplitude tão ampla do genus que se cairia em uma situação de indeterminação quase absoluta, tornando inexistente a obrigação. A expressão “antes da escolha” referida na parte inicial do art. 246 é imprecisa e pode levar a interpretação equivocada. 55

Pela leitura do dispositivo, em sua forma literal, bastaria ao devedor escolher o objeto para que a obrigação se transmude em obrigação de dar coisa certa, aplicando-se a ela as regras a ela pertinentes na forma do art. 245 e em conseqüência, havida a perda ou deterioração não culposas, estaria ele desobrigado. A melhor interpretação do dispositivo faz exigir que o credor, além da escolha, coloque o bem à disposição do credor, sem o que o ato de escolha não servirá para tornar certa a coisa.

7.2. Obrigações de Fazer. 7.2.1. Conceito. Obrigação de fazer é aquela cuja prestação consiste em um ato do devedor que deverá ser praticado em proveito do credor. Compreende todas as espécies de atividade humana; trabalhos manuais, intelectuais, artísticos ou científicos. Compreendem também outros atos que, embora não contenham a realização de um trabalho pelo devedor, consistem em ações que aproveitam ao credor, como promessa de recompensa, obrigação de quitar, de locar um imóvel, a de prestar fiança, renunciar a uma herança, ou sujeitar-se a ajuízo arbitral.

7.2.2. Diferenças para as Obrigações de Dar. Alguns autores afirmam que não existe qualquer diferença entre as obrigações de dar e de fazer, pois, para alguns, umas estão compreendidas nas outras, chegando a afirmar a inexistência de aplicação prática para a distinção. Outros afirmam que as obrigações são também obrigações de fazer, porém de um modo particular, que justifica o estudo em separado. Nas obrigações de dar o objeto consiste na entrega de uma coisa, ao passo em que nas de fazer, a prestação é uma tarefa, ainda que nas obrigações de dar, haja a tarefa de entregar, que será enfim uma obrigação de fazer. O elemento essencial de diferenciação reside em verificar se o dar ou o entregar não é conseqüência de fazer; ou se a tarefa de entregar não é resultado da obrigação de dar.

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Se o devedor tem que entregar alguma coisa, mas não está obrigado a confeccioná-la antes, temos uma obrigação de dar, se não, teremos uma obrigação de fazer que determina, ao final, a de dar. Nas obrigações de dar a pessoa do devedor tem caráter secundário, pois o interesse do credor recai sobre a coisa que foi objeto do negócio; nas obrigações de fazer, no mais das vezes a obrigação é intuitu personae, ou seja, recai sobre a pessoa do devedor, dado o seu renome. Por ser assim o erro quanto á pessoa raramente nulifica a obrigação de dar, ao passo em que quase sempre é considerado vício de consentimento das obrigações de fazer: Art. 139. O erro é substancial quando: II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

Nas obrigações de dar a prestação poderá ser dada por terceiro, ao passo em que nas de fazer, poderá o credor exigir que seja prestada pela pessoa do devedor. Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Ainda, nas obrigações de dar, não cumprida a obrigação, não poderá o credor forçar-lhe ao cumprimento, resolvendo-se em perdas e danos; nas obrigações de fazer, não cumprindo o devedor a tarefa, mas podendo ela ser executada por terceiro, poderá o credor mandar fazê-la às expensas do devedor. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível

As Obrigações de fazer comportam as astreíntes, ao passo em que as de dar não comportam. Há casos, no entanto, que as duas espécies se acham entrelaçadas no mesmo ato jurídico, como no caso da empreitada em que o empreiteiro (devedor) além da obra em si, se compromete a fornecer o materiais. Alguns autores recomendam tratar as obrigações numa relação de acessoriedade, porém essa fórmula não resolve totalmente as equações; outros recomendam avaliar segundo o valor econômico destas, sendo a natureza jurídica da obrigação aquela de maior valor. A solução, no entanto, mais apropriada é a de admitir a existência de duas obrigações distintas em um único ato, entendendo pela existência de uma obrigação cumulativa e lhe aplicando as regras pertinentes. 57

7.2.3. Espécies de Obrigações de Fazer. Nas obrigações de fazer, o credor não pode ser obrigado a aceitar o cumprimento da obrigação por terceira pessoa, quando o contrato estabelecer que o devedor deverá cumpri-la pessoalmente. Isto porque nas obrigações de fazer a pessoa do devedor é de grande importância, dadas certas características pessoais que o distinguem, resultando nas chamadas “obrigações de fazer intuitu personae ”, chamadas também de infungíveis. Note-se que a infungibilidade não assenta no objeto, mas na pessoa a quem a tarefa incumbe. Temos uma obrigação fungível quando a pessoa que realiza a tarefa é irrelevante, pois o que importa é o resultado, como no caso de um conserto de um relógio ou a pintura de uma parede. São nesses casos que poderá o credor requerer que o trabalho seja realizado por outro às expensas do devedor.

7.2.4. Pacto de Contrahendo. É o Contrato preliminar ou o pré-contrato, existe quando as partes se obrigam à celebração de contrato futuro e definitivo. Seja qual a natureza do contrato definitivo, o pacto de contrahendo se constitui em uma obrigação de fazer, pois o devedor não se obriga quanto ao objeto do contrato definitivo, mas quanto à sua celebração.

7.2.5. Consequências do Inadimplemento. Estabelecida a relação jurídica obrigacional nasce para o devedor o dever de cumprir a tarefa que consiste no objeto do contrato. Se a obrigação se tornar impossível, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, devendo restabelecer-se o status quo ante, ou seja, restaurar as coisas ao seu estado original. Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

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Assim, se o devedor nada recebeu pelo trabalho, estará liberado do cumprimento sem o pagamento de qualquer quantia. Porém se recebeu, deverá restituir aquilo que recebeu sob pena de se caracterizar o enriquecimento ilícito. Entretanto, se decorre de culpa, responderá ele pelas perdas e danos: Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Não se admite a execução forçada no sentido de impor a solução pela prestração in natura, porque ninguém poderá forçado a fazer coisa impossível, razão pela qual a prestação se converte em pecúnia, obrigando-se o devedor ao seu pagamento. Pode ocorrer que o devedor, mesmo podendo cumprir a obrigação não o faça ou se recuse a fazê-lo, nesse caso, são duas as hipóteses cabíveis: Em se tratando de obrigação infungível, dar-se-á a aplicação do art. 247 do Código Civil: Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.

Se a prestação for fungível, a lei faculta ao credor mandar executar o serviço por terceiro, às custas do devedor, sem prejuízo do direito de exigir ainda as perdas e danos. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível

Esse direito não pode ser exercido pelo credor sem autorização judicial, senão em casos de urgência, consoante a disposição do parágrafo único desse artigo: Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Há circunstâncias, no entanto, que a prestação poderá ser cumprida não por ordem do juízo, mas pelo juízo. Ocorre naqueles casos em que a prestação consiste em uma manifestação, em uma outorga, como, por exemplo, a outorga de escritura definitiva ao comprador de um imóvel. Pode o comprador promover ação de adjudicação compulsória em que o   juiz, suprindo o devedor, manda ao Oficial do Registro civil que proceda à averbação da venda, independentemente de outorga de escritura. 59

O Código de Processo Civil, no art. 466-A, recentemente acrescentado pela Lei nº pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, confere ao juiz poderes de suprir a manifestação de vontade da parte que a isto se obrigou. Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Evidentemente que o permissivo do art. 466-A, não alcança as prestações infungíveis, limitando-se àquilo que poderá se realizar pala simples manifestação de vontade.

7.2.6. Cumprimento  In Natura. A regra geral, no que toca às obrigações de fazer é a da impossibilidade de obrigar o devedor ao cumprimento da prestação in natura, ou seja, forçá-lo ao cumprimento de obrigação mediante o emprego da força. No entanto, mediante as disposições dos artigos 249 do Código Civil e 466-A do Código de Processo Civil, é possível verificar que essa regra admite exceções, e que a prestação in natura está introduzida no direito brasileiro. Trata-se de disposição de alcance limitado, pois não admitirá suprir as prestações infungíveis como ainda não poderá ocorrer se houver constrangimento corporal ou coação material à liberdade física do devedor.

7.3. Obrigações de Não Fazer. Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor se compromete a não praticar certo ato que poderia livremente praticar, caso não houvesse o estabelecimento dessa relação. É portanto obrigação negativa, que subordina o devedor a um non  faciendum. Figura inexistente no Direito Romano, importa, assim, em uma abstenção. É aquilo do que trata o art. 287 do Código de Processo Civil, aplicável também às obrigações de fazer: Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela.

Importante relembrar a diferença das obrigações de não fazer de caráter geral, das obrigações de não fazer de caráter especial. 60

O ordenamento jurídico estabelece certas limitações à atividade do cidadão, que dizem respeito à toda coletividade indistintamente. Sendo assim, havendo vedação legal, todos estaremos obrigados à abstenção daquela conduta, de tal modo que não existe elemento volitivo mas a obediência ao império da lei. Por outro lado, poderão as partes convencionar quanto à limitação da atividade de uma ou de outra, ou seja, a pessoa manifesta a vontade de abster-se da prática de um ato tolerado pela lei, um ato que, normalmente poderia praticar livremente. Portanto, o elemento que caracteriza as obrigações de não fazer de Caráter Especial é a manifestação de vontade quanto ao non facere de “ato que poderia livremente praticar”. O não fazer é então voluntário, independe do império da lei que, ao contrário, não o proíbe desse ato. Ocorre, por exemplo, nas servidões, em que o proprietário de um prédio é obrigado a tolerar que o proprietário de outro se utilize deste para fim determinado: Art. 1378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis

Importante destacar que no caso da servidão predial, o ônus não é pessoal, mas real, porque a pessoa do proprietário somente estará obrigada enquanto permanecer nesta condição. Deixando ele de ser o proprietário, sua pessoa estará liberada, contudo a obrigação transmite-se àquele que o substituiu. Portanto, obrigação de não fazer embora traga grande analogia com as servidões, com elas não se confundem, porque naquelas o ônus é pessoal. Assim é que o proprietário de um prédio que se obriga a não estabelecer naquele endereço determinada atividade que conflite com a do locatário, quando isso resultar da manifestação de vontade das partes, obriga apenas a pessoa, mas não incorpora ao imóvel. Porém, as obrigações de não fazer não poderão ser exageradamente limitativas da liberdade. Assim, não se admitem estipulações que proíbam o devedor de casar-se ou o pacto absoluto de não alienar certo bem. 61