Direito Constitucional - Paulo Otero - Aulas

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c c  cc   c  c Podemos encontrar

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essencial,    fundamentais acerca do

fenómeno constitucional: 1. Concepções estaduais 2. Concepções normativas ou positivistas 3. Concepções ideológicas Todas elas têm aplicabilidade face ao quadro teórico, ainda que, na prática todas elas não consigam apresentar uma verdade global. Analisemos cada uma em particular.  !  Esta concepção considera que o direito constitucional em geral e a constituição em particular estão intimamente ligados ao Estado. São produtos deste, identificando-se a constituição com a análise da responsabilidade do Estado, expressando aquele a vontade deste. A constituição expressa a organização e o relacionamento do Estado com os cidadãos.   Nem sempre a Constituição é um produto intencional da vontade dos Estados. Pelo contrário, pode ser vontade de uma comunidade que nem sempre é identificável com o Estado. Ex. As constituições costumeiras (Britânica). . Os Estados têm vindo na actualidade, a ser vulgarmente marcados pela transferência de matérias que eram tradicionalmente da sua competência para a competência de entidades supranacionais. É o que podemos chamar de Redução do Domínio Reservado dos Estados. Ex. Direitos Humanos. . O fenómeno comunitário tem vindo a evidenciar uma alteração fundamental do ponto de vista da integração e da aplicação das normas jurídicas. Efectivamente, as normas constitucionais têm de conformar-se com as normas de direito comunitário. Um c

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exemplo evidente é o da constituição económica (art.· Ý da CRP) que não expressa a real situação económica do país, pois esta está obrigada pelos normativos comunitários. Com efeito, face ao direito comunitário, são alteradas as disposições constitucionais que  com as constituições dos Estados Membros. É o que se designa por Inversão do Estatuto da Constituição, uma vez que as normas constitucionais têm de estar em conformidade com as normas comunitárias. O Prof. Jorge Miranda tem, quanto a este ponto uma posição contrária, defendendo que, pelo simples facto da obrigatoriedade da revisão constitucional para a integração das normas comunitárias confere a predominância à Constituição perante o Direito Comunitário. Todavia, ainda que se façam estas críticas, não deixa de ser verdade que o fenómeno constitucional, é ainda eminentemente estadual.  !   O fenómeno constitucional é na sua essência um fenómeno normativo. A Constituição é uma Lei, sendo o seu aspecto normativo a questão importante. Resulta daqui a Força Normativa da Constituição, ou seja, a Constituição é segundo este ponto de vista uma norma prevalecente. Esta situação está certa formalmente, uma vez que este é o princípio que norteia a Constituição.  " O pressuposto desta concepção é o de a Constituição é resultado de um conjunto de normas escritas. Mas, nem sempre isto é verdade. As Constituições costumeiras, são um exemplo bem evidente de que não é assim. Deste modo, a Constituição tem força normativa, apenas enquanto os destinatários das suas normas assim o entenderem. O Direito não visa apenas a sua  , mas também a sua #. Podemos então questionar, se o costume contrário à Constituição é inconstitucional ou gera inaplicabilidade da constituição? A resposta vai no sentido de que a Constituição existe, quando existe Constituição oficial, ou seja, aquela que é efectivamente vivida. Ex. A Constituição de 1976 falava na transição para o socialismo, na sociedade sem classes, apontando uma matriz claramente marxista, todavia, a prática constitucional ia em sentido contrário, pretendendo a transição para o sistema económico capitalista tradicional da sociedade ocidental, sendo exemplo maior o pedido de adesão à CEE, logo em 1977. Por outro lado, a Constituição refere que as eleições legislativas, pretendem a escolha dos deputados resultando desta escolha a nomeação do Primeiro-Ministro. Na prática as

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eleições legislativas, destinam-se primariamente à escolha do Primeiro-Ministro e secundariamente, à escolha dos deputados. Fica claro que, a Constituição não oficial também traduz a existência de um poder constituinte não formal, tendo por via disso, um peso significativo do ponto de vista constitucional. " A força normativa da Constituição assenta em  posicionamentos principais: - Força absoluta - Mera ³ c  cc ´ Por este último aspecto, tem-se em conta que são as Revoluções que fazem as constituições, como fica patente no caso português. Das seis Constituições (1822, 1826, 1838, 1911, 1933, 1976), apenas a carta Constitucional de 1826, não foi devida a ruptura revolucionária, ainda que, em grande parte, se tenha ficado a dever a alterações políticas mais ou menos complicadas. Efectivamente, as Constituições não conseguem segurar a força dos factos. 0 ! $ Cada Constituição é sempre expressão de uma dada ideologia. É a imposição de uma ideia política para a comunidade que visa obrigar, de que se trata. Para os marxistas, as constituições ocidentais, visam a imposição da ideologia capitalista, enquanto para o mundo ocidental, a constituição soviética era a imposição ideológica do marxismo. Mas, as Constituições expressam efectivamente uma ideologia? " Todas as normas expressam uma ideologia, ainda que nem todas as normas constitucionais expressem uma ideologia. " Não expressar ideologias, pode, no entanto expressar efectivamente mais do que uma ideologia. É a Pluralidade ideologia. Uma Constituição deve permitir a pluralidade dos campos ideológicos, pelo que, assim sendo, não existe uma imposição ideológica.

%j   "&'    O que é o fenómeno constitucional? A tónica da resposta deve ser colocada na '((&j) *jj, porque: &() +,-

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O Estado existe em função das pessoas e não o inverso. Resulta na ilegitimidade do exercício do poder do Estado, quando este trata a pessoa humana como uma coisa. %&() +,. A Pessoa Humana tem o Direito ao seu serviço. Quando uma norma jurídica impõe comportamentos contra a dignidade da pessoa não gera a obediência. É o Direito injusto. Implica algumas vezes a própria desobediência. &() +,.   A Constituição deve estar ao serviço da Pessoa Humana. Ela serve para limitar o poder e garantir o direito das pessoas, impondo uma tensão constante entre a Autoridade e os destinatários do Poder. Esta é a essência do fenómeno constitucional. 
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cc   c c As considerações acerca do homem e do valor da pessoa humana não é novo. Ele reporta-se à Grécia Antiga, e a '/$, para quem o Homem era a medida de todas as coisas, sendo que o objecto se apresenta em função do sujeito, donde resulta a liberdade de participação, como elemento fundamental do cidadão. A liberdade, apresenta-se para os gregos como uma %   dos cidadãos e não como liberdade de pensamento, o mesmo é dizer, apenas se aplica aos cidadãos na plenitude dos seus direitos, com exclusão dos escravos. " (, entende a existência de normas de conduta social de valor universal e permanente que todos podem descobrir, sendo o homem absorvido pela vontade do poder. " '  (427-347), foi primeiro teórico do totalitarismo, entende o Estado como uma razão de ser do individuo, não estando o poder limitado. Do conjunto das suas obras, podem destacar-se como mais importantes, três delas: a República, o Político e as Leis. Forte adversário da democracia, procura acima de tudo criar um modelo ideal de Estado. Parte assim da análise da alma do homem, no sentido de estabelecer entre ela e a cidade um paralelo. A justiça asseguraria que cada classe preenchesse apenas a função correspondente à sua natureza. A cidade surge da incapacidade dos indivíduos satisfazerem as suas necessidades, pelo que o cidadão está inteiramente dependente da colectividade, numa subordinação idêntica à da parte ao todo.

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"j , é o primeiro teorizador da ideia de Estado de Direito, no sentido em que o Estado é limitado pelo Direito, ainda que o principal dever dos cidadãos seja o de contribuir para o bem do Estado. Para Aristóteles, o homem é um animal político, distinguindo-se, por conseguinte dos outros animais por se encontrar integrado numa polis, que sendo o fruto da civilização, é o termo de um desenvolvimento de associações humanas cujas fases foram: família, tribo, aldeia, cidade.Entende que a constituição é a cidade. Se aquela mudar, a cidade tem de forçosamente ser diferente. O Homem e a Sociedade, são vistos do mesmo modo, pelo que

os homens

distinguem-se dos outros seres porque caminham para os fins que lhe são próprios com consciência e liberdade, e não de modo fatal e necessário. O seu fim supremo é o bem. A perfeição consistirá em o atingir. Para conseguir atingir este objectivo, o homem terá de praticar as virtudes, que são distinguíveis em duas categorias: as intelectuais, passíveis de atingir pela educação e as éticas ou morais, que se adquirem pelo exercício e da vontade. Destas últimas, a que tem mais importância para a vida social é a justiça que corresponde ao exercício conjunto de todas as virtudes na vida de relação. Uma das suas características é a igualdade, que se assume como fundamento da coesão e harmonia da vida social. Esta pode, entender-se de dois modos diferentes, correspondentes a duas modalidades de justiça: a distributiva e a correctiva. Para Aristóteles, o Estado é a universalidade dos cidadãos. Que significa então para ele o cidadão? Trata-se essencialmente de um homem livre que tem para com o Estado um conjunto de deveres e recebe daquele um conjunto de direitos. O principal dever do cidadão para com o Estado é contribuir para o seu bem. Assim caracterizado o cidadão, fácil é de ver que nem todos na cidade são considerados cidadãos, pelo que importa, segundo ele distinguir entre cidadãos e habitantes. Os estrangeiros e os escravos são apenas habitantes. Também aqueles que pela sua idade, ainda não podem, ou já não podem participar activamente na vida pública, não são cidadãos. Uns seriam cidadãos em esperança, os outros, cidadãos aposentados.

cc   c  c &   vem trazer uma nova forma de entender o homem, especialmente pela mão de dois ilustres representantes da Igreja católica: Santo Agostinho e S. Tomás de Aquino. "(j$ limita o poder em relação a um fim ± a justiça. ³ c c!" c

c #c $ ´. A cidade de Deus é a comunidade de todos os que vivem segundo o c

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espírito e buscam a justiça, e Abel é o seu fundador, onde os cristãos participam no ideal divino; a cidade terrena, é a comunidade dos que vivem segundo a carne e a satisfação dos seus interesses. " ( 0/  j1 , retomando a ideia de Aristóteles de que o homem é um animal social, sendo cada pessoa uma individualidade própria. O homem não pode viver isolado porque, só por si, não pode dar satisfação nem às tendências mais elevadas da sua natureza espiritual, nem às necessidades mais elementares. Tudo o que o homem sabe é adquirido na convivência com os seus semelhantes. O dom superior do homem em relação aos outros animais é a razão, mas este só pode exercer-se plenamente no convívio. Defende o direito de resistência e desobediência contra o Estado quando este atenta contra a pessoa humana, desde que aqueles direitos não sejam superiores à acção do Estado. A pedra angular da sua obra é a consideração de que o homem, além de animal político é um animal social. Assim sendo, a sua perspectiva sobre a origem do Estado, parte do pressuposto de que ele é « c c  c % c  &c   c c c c   c'c (c  c  c     c c c c  c   c &c  &c 'c c   c  c c c  c  c c c  c   c c  c  )  c c c  c   c c "c c c   &c  l. O homem está deste modo orientado para o grupo de que faz parte, pelo que cada indivíduo está para o todo, ficando a este subordinado. A sociedade e o Estado, sendo um produto da natureza, ou melhor, da inclinação natural do homem, correspondem a um agir que é consequência dos impulsos profundos e essenciais dos seres humanos. O

Estado

aparece

consentimento

tácito

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indivíduos.

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acto acto

de

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destina-se

à

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num

satisfação

das

necessidades humanas, nomeadamente as mais elevadas, que são o resultado da natureza eminentemente social do homem. O Estado vem representar o modo pelo qual o indivíduo realiza as suas necessidades, de modo que apresente um fim essencial que é o % .
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c   cc   +c c  " c c, c- cc A  * traz a contradição entre humanismo e autoritarismo. Pito Della Mirandola, é um dos principais teorizadores da $  . O Homem é fonte de referência de toda a dignidade, que é um    / ,   e . "*1   c

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É com este autor que o autoritarismo adquire uma forte identidade, teorizando no sentido de que os fins justificam os meios, podendo o Príncipe recorrer à guerra, ao mal ou à mentira desde que isso seja justificado no quadro do Estado. E embora sejam manifestas as vozes discordantes em relação à obra de Maquiavel, o certo é que ele, no Príncipe obriga a olhar o poder como um facto, despido de considerações éticas ao mesmo tempo que o trata como o mais importante dos valores. Por isso explica porque é que o tirano mente e esconde a sua natureza sob a capa de uma completa honestidade, e como sabe estabelecer um pacto com o Diabo, não recuando na utilização dos meios para alcançar, manter e exercer o poder. Procura determinar, quais as condições de que depende a ordem e de como é possível estabelecerem um Estado estável, pelo que se preocupa em determinar quais devem ser as qualidades do príncipe e sob que critérios, tais requisitos são passíveis de implementação. Quer-lhe parecer desde logo, que o critério primeiro radica no interesse, e que o príncipe se deve aliar aos burgueses contra os senhores feudais e contra o papa. O ideal do príncipe é definido então no Capítulo XV, quando refere "r c  c c ' c ccc cc".c  c'c c ccc  c c c/cc  c cc 
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 "  pelo que ele se deve preocupar mais com o que é e menos com o que deve ser. É assim que na política interna ou externa, o príncipe deve usar o poder, bem como servir-se da fraude, da violação contratual, da mentira, da traição, da hipocrisia, da intriga e do assassínio como meios políticos. O poder é nesta óptica, contraponto ao direito. Em política os resultados é que contam, pelo que todos os meios que permitam alcançá-los são bons. É esta obra, contraditória e complexa, que termina de algum modo, com o pensamento medieval, obrigando a questionar a problemática do poder num sentido diferente do que até aí havia sido feito. No fundamental, o maquiavelismo vai, pelo menos, fazer baixar o nível dos fins da sociedade, reduzindo-os aos objectivos de facto existentes em qualquer sociedade real: ausência de dominação exterior, estabilidade, domínio da lei, prosperidade, glória, império.

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cc % " cc4c- cc c' cc c c  c As descobertas portuguesas e espanholas, criam no mundo ocidental uma nova situação, que é a do confronto com outras culturas, etnias e religiões, facto que conduziria a um conjunto de teorias que colocavam em situação de preponderância daquela em relação a esta agravado com o facto da consideração de que os naturais daquelas paragens serem considerados como seres inferiores e em alguns casos como desprovidos de alma. Por outro lado, este fenómeno conduziria a um conjunto de reacções por um conjunto de jurisconsultos e filósofos que procuraram a refutação de tais teses, pretendendo responder a questões fundamentais como, a de se saber se os indígenas tinham ou não direitos fundamentais e em que medida era possível impor a vontade do colonizador ao colonizado. O conjunto de autores considerados pertence substancialmente à Escola Espanhola de Direito Internacional, destacando-se Frei Bartolomeu de las Casas, Francisco Vitória e Francisco Suarez. e à Escola Portuguesa, pela mão do Padre António Vieira. * 2      ± opõe-se à obrigatoriedade de professar a religião católica imposta aos Índios. Entende que o poder do Estado deve ser limitado e assente no reconhecimento da pessoa humana. Em virtude disto, não entende razões que justifiquem a perda de liberdade de um povo por razões civilizacionais. *3 ± Para este jurisconsulto, os espanhóis também não tinha o direito de impor a civilização cristã, uma vez que os índios tinham direitos naturais. Reforçando a tese tomista de que a comunidade política é concebida como uma instituição de direito natural, que cabe nos fins temporais do homem, considera que o poder político reside na comunidade, a qual por sua vez o atribui aos governantes, que além de estarem submetidos à lei divina e à lei natural, sujeitam-se também ao direito positivo. Considera ainda que, qualquer povo, por direito natural, pode constituir-se em Estado, mas considera também que todos os povos, organizados em estados, se encontram unidos pelo vínculo comum da natureza humana, destacando a existência de um direito de livre comunicação entre todos eles, independentemente da religião professada. É por este facto um dos primeiros teóricos da comunidade internacional e do novo direito das gentes, sendo que a primeira era o resultado da sociabilidade natural do homem que exigia autodeterminação de cada povo assim como o c  , em nome da universalidade do género humano. * ( , ± Aponta o direito natural como impregnado de princípios imutáveis, sendo um deles a liberdade. Retomando Aristóteles e São Tomás, considera c

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que o poder político é um produto da natureza racional do homem e não do pecado da revelação. Assim o poder político é visto como algo de direito humano, como instituição dos homens e doação do Estado, algo que surge pela vontade de todos. Também a sociedade civil é perspectivada como uma sociedade perfeita, dotada de poder político, em contraste com as sociedades imperfeitas, como a família. Deste modo, o poder não pertence aos homens a título particular, mas sim aos homens tomados colectivamente, resultando então, da integração, da existência de uma ordem moral, de uma comunidade mística, distinguindo assim o corpo político da sociedade. Por outro lado, o poder político é indispensável para a emergência de um corpo político, ao mesmo tempo que considerava o poder político emanando do povo e atribuído a um príncipe, pelo consentimento da comunidade ainda que, sendo o príncipe superior ao povo, estava contudo sujeito à lei eterna e ao próprio pacto estabelecido com a comunidade, a qual conservaria sempre o direito de resistência. 'j3± Constatação da brutalidade das acções dos portugueses nos territórios descobertos, mormente o genocídio dos índios e a injustiça cometida. O que pretende é a existência de um Império, ( o Quinto) de Cristo, não sujeito às mudanças e inconstâncias do tempo e que também não recebe a grandeza e majestade da pompa e aparato.2
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c,   +c  cc  c O período do pensamento europeu caracterizado pela ênfase colocada na experiência e na razão, pela desconfiança em relação à religião e às autoridades tradicionais e pela emergência gradual do ideal das sociedades liberais, seculares e democráticas. 0%+ $   (+  
, é o movimento que antecede a Revolução Francesa. Foi empregado pelos próprios escritores do período, convencidos de que emergiam de séculos de obscurantismo e ignorância para uma nova era, iluminada pela razão, a ciência e o respeito à humanidade. As novas descobertas da ciência, a teoria da gravitação universal de Isaac Newton e o espírito de relativismo cultural fomentado pela exploração do mundo ainda não conhecido foram também uma base importante. Entre os precursores do século XVII, destacam-se os grandes racionalistas, como René Descartes e Baruch Spinoza, e os filósofos políticos Thomas Hobbes e John Locke. É igualmente marcante na época a permanente fé no poder da razão humana. Chegou-se a declarar que, mediante o uso judicioso da razão, seria possível um progresso sem limites. Porém, mais que um conjunto de ideias estabelecidas, o
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Iluminismo representava uma atitude, uma maneira de pensar. De acordo com Immanuel Kant, o lema deveria ser "atrever-se a conhecer". Surge o desejo de reexaminar e pôr em questão as ideias e os valores recebidos, com enfoques bem diferentes, daí as incoerências e contradições entre os escritos de seus pensadores. A doutrina da Igreja foi duramente atacada, embora a maioria dos pensadores não renunciassem totalmente a ela. A França teve destacado desenvolvimento em tais idéias e, entre os seus pensadores mais importantes, figuram Voltaire, Charles de Montesquieu, Denis Diderot e Jean-Jacques Rousseau. Outros expoentes do movimento foram: Kant, na Alemanha; David Hume, na Escócia; Cesare Beccaria, na Itália; e Benjamin Franklin e Thomas Jefferson, nas colónias britânicas. A experimentação científica e os escritos filosóficos entraram em moda nos círculos aristocráticos, surgindo assim o chamado despotismo ilustrado. Entre seus representantes mais célebres, encontram-se os reis Frederico II da Prússia, Catarina II a Grande da Rússia, José II da Áustria e Carlos III da Espanha. O Século das Luzes terminou com a Revolução Francesa de 1789, pois, quando esta veio a incorporar inúmeras ideias dos iluministas em suas etapas mais difíceis, elas ficaram desacreditadas aos olhos de muitos europeus contemporâneos. O Iluminismo marcou um momento decisivo para o declínio da Igreja e o crescimento do secularismo actual, assim como serviu de modelo para o liberalismo político e económico e para a reforma humanista do mundo ocidental no século XIX. Um dos autores fundamentais do iluminismo é, como se referiu, Imamanuel Kant, tendo como pressupostos a revolução francesa, adoptando uma perspectiva políticofilosófica assente no entendimento de que o homem não é uma coisa, antes um fim em si mesmo e sujeito de todos os fins, dotado de uma dignidade que exclui qualquer preço. Encontra ainda na autonomia da vontade, enquanto expressão de liberdade humana, o princípio supremo da moralidade. Partindo da centralidade no âmbito da sociedade civil dos princípios da liberdade de cada membro da sociedade, da igualdade entre os respectivos e da independência de cada um deles, encontra nestes três princípios o estatuto jurídico nuclear dos cidadãos relativamente ao Estado e deste modo as bases fundadoras de uma constituição republicana, enquanto instrumento tendente a alcançar a paz perpétua.

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cc " c cc  c &   Elemento essencial da estrutura da doutrina    é o î
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î   que seria justamente aquela condição da qual o homem teria saído, ao associar-se, mediante um pacto, com os homens. Normalmente é apresentado como hipótese lógica negativa sobre como seria o homem fora do contexto social e político, para poder assentar as premissas do fundamento racional do poder. Trata-se, portanto, de contrapor, como dois momentos distintos ou como dois modelos antitéticos de representação das relações humanas, o conceito de    e o conceito de  . Quanto ao $  problema, se o estado de natureza é pacífico ou hostil, os autores diverge quanto à avaliação da situação do homem antes da instauração do estado civil. Podemos basicamente indicar três abordagens: " ) 4  $  #, segundo )%%, para quem a vida do homem no estado de natureza é ''(...) # &c  &c &c &c6
&c c'c c  c6c  c c (.&c c &cc &c c% &c c &cc  &c c  #c &c c  7  c c c   " . são os elementos que governam a relação entre os indivíduos (c  ccccc  ); De Bodin, toma a caracterização do poder soberano como absoluto. Mas, vai mais longe. Diz de imediato, que se não fosse absoluto não seria soberano. Soberania e carácter absoluto são   cc . Efectivamente, não reconhece desde logo, qualquer limite ao poder soberano, nem segue as leis naturais ou divinas. Entende deste modo, que estas não sendo como as leis positivas porque não são aplicadas com a força de um poder comum, não são externamente obrigatórias, mas antes, o são ao nível da consciência. Toda a sua teoria, assenta numa concepção própria do homem, que se prende no entanto, com a evolução que se verifica na época. Esta é assim caracterizada pela introdução da quantificação como metodologia de análise, pelo desenvolvimento das ciências naturais, pela simplificação das fórmulas, e exactidão das leis. Em face disto, Hobbes, vai entender o homem como um simples egoísta, movido apenas pelo seu intuito de conservação individual, pelo que o Estado primitivo, não havia sido, como o afirmaram os autores clássicos fruto da harmonia, mas antes, da luta de todos contra todos. É com o decorrer do tempo, que os homens concluem, que a cooperação social é c

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também melhor para os indivíduos do que a anarquia individual. Impuseram-se assim, leis e governo. No desenvolvimento da sua teorização acerca do homem, entende-o como ser antisocial, pelo que a sociedade não é mais do que do que uma ficção, e que apenas existem os indivíduos. Devido à sua natureza anti-social e egoísmo, só por meio da força é que se mantêm juntos. Deste modo, o Estado forma-se como resultado de um pacto, estabelecido entre o homem, uma convenção social, assegurada pelo poder, e baseada numa alienação de direitos subjectivos. O poder só garante o  c ', através da aquisição de mais poder, só permanecendo estável se ampliado constantemente através da acumulação. Resulta daqui, que dadas as características individuais, o poder governamental tem de ser absoluto, pois que, de outro modo, não lhe seria possível reprimir tais egoísmos individuais. Assim, se os homens se submetem a um chefe, confiam-lhe todos os seus direitos políticos. Surge o " c  &cc8c  &c'c c  &c'ccc &c cc  c c %cc c " ".è0" Resulta assim, que o povo é incapaz de se governar, pelo que o Estado encarna no soberano, este é então o Estado. Assim, a % consiste no facto de cada um dos cidadãos transferir todas as suas forças e poder para aquele indivíduo ou aquela assembleia. É uma transmissão que não significa mais do que a renúncia ao direito próprio de opor resistência. Deste modo, o Estado hobbesiano, tem uma perspectiva de existência, mais no sentido de regular o egoísmo humano, do que no sentido da sua dominação. É um monstro para a paz, para a estabilidade. Nasce dos indivíduos para conter os excessos dos indivíduos. Nasce da guerra, c  c   c   c  c c c  c   c  , para estabelecer a paz e a segurança. Este modelo, vai servir tanto a Cromwell no seu absolutismo republicano, como a Carlos II e ao seu absolutismo monárquico, o que demonstra bem a sua adaptabilidade aos totalitarismos, pese embora o facto, de estes serem de cariz diferente dos totalitarismos contemporâneos, ao exercerem apenas uma opressão externa, deixando intacta a vida interior, a propriedade e a vida humana, reconhecidamente dois direitos inalienáveis do ser humano. "' #4$   4para
5, que considera que em princípio o estado de natureza pode ser pacífico, mas que nele os direitos dos homens são sempre precários e a harmonia tende a perder-se, se nenhum poder superior assistir e regulamentar esses direitos;

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Locke parte da perspectiva inicial da consideração de existência de um Estado de Natureza, onde o homem seria inicialmente bom. Este Estado de Natureza, caracterizarse-ia por três elementos fundamentais, a saber: elemento  ,   e um / + $ . Assim, o elemento  era determinado pela %   $  , o elemento   , determinado pela existência de um quadro de direitos derivados da lei natural (propriedade, liberdade e direito à vida) e por fim, a existência de um estádio pré legal, onde a justiça privada, consubstanciada no direito de punir se faz sentir. É em face disto que o estado de natureza seria um " c c  c  c   c  c c  c ".c c c cc  c c  c  c ' &c

c  c  c c  c 4 % &c  c c % " c c   c  c  c  c   c c   c c   ".ù Isto significa então que para ele o estado de natureza seria um estado de paz e cooperação sob o signo da razão. Contudo, embora o estado de natureza, seja, a contrário do que pensava Hobbes, caracterizado pela plena igualdade e liberdade, faltava-lhe no entanto a possibilidade de determinação de leis iguais para todos, pois que, em face da existência de um direito de usufruir da justiça privada, cada um seria juiz em causa própria o que poderia, como é evidente, levar a que por fraqueza ou por interesses próprios, a preponderar os interesses em relação à justiça. Deste modo, os homens teriam abandonado o estado de natureza, de modo a permitir que se criassem condições para a existência de juizes capazes de regular os conflitos. Criaria assim a sociedade civil, através de um contrato originário, mas de modo livre e de mútuo consenso. A sociedade civil é criada por uma decisão livre de homens livres. O governo absoluto nunca pode, pois, ser legitimo.Esta criação da sociedade civil, vai originar um Estado de Direito. No fundamental, tal contrato baseia-se na liberdade, pelo que o homem ao abandonar o estado de natureza, não pretende entregar-se totalmente ao Estado, pois que se tal se verificasse, seria pior o estado social do que o estado de natureza. A aceitação de que no estado de natureza, teriam existido um conjunto de direitos naturais, que seriam inalienáveis no Estado, dos quais se destacam o direito à vida, à liberdade, ao castigo das ofensas e o direito à propriedade leva-o a formular uma teoria da divisão de poderes. Com efeito, entende que no estado natural o homem teria dois poderes, de que se havia despojado para a criação do Estado: o  , que lhe permitia fazer tudo o que entendesse por necessário para a sua conservação e para a conservação dos outros, e o   que lhe permitia punir os crimes cometidos contra a lei natural. O primeiro passa para a sociedade onde é regulado pelas suas leis, enquanto o segundo, é outorgado no sentido de apoiar e fortalecer o poder executivo da sociedade civil. Assim, o Estado, entendido como o herdeiro dos c ^

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homens livres do Estado de Natureza, adquire  poderes: oc  e o (. O primeiro regularia o modo como deveriam ser reguladas as forças do Estado para a conservação da sociedade, pelo que seria o poder supremo, enquanto o segundo asseguraria a execução das leis no plano interno, sendo assim, um poder subordinado. No que respeita ao plano externo, deveria funcionar um terceiro poder, que designa de c  . A passagem deste estado natural, para o estado social, é feito através da introdução de uma sanção eficaz para a manutenção dos direitos naturais, pelo que entende que o poder político, é apenas uma delegação de poderes parcial dos indivíduos em certos homensc Finalmente, torna-se necessário verificar, se os poderes assim desenhados, se mantêm nos limites a que devem subordinar-se. E tal verificação deve competir ao , de quem resultam, e de quem foram conferidos. Admite, deste modo o direito de insurreição, a que ele chama o direito de apelar para o Céu. " ' #4 segundo 6  , para quem o estado de natureza é um estado pacífico e harmónico, onde não existe conflito ou escassez, sendo o homem bom por natureza ( cc c  ). Resulta daqui, a consideração de que o homem, originariamente teria nascido livre, pelo que seria "bom" por natureza. Tal pressuposto, permitiria a criação do mito do " c   ", que contrariava a tese hobbesiana do "  ccc  ". Com efeito, a partir do momento em que por força da vida de relação, o homem ascende à sociedade civil, perde parte dessa liberdade, passando a viver no regime artificial de desigualdades, onde os homens estariam submetidos a uma mútua dependência. Este novo Estado, é por conseguinte, contrário ao Estado Natural. Tal como refere "c   c c c c  c c c cc  ". Entende que a mais antiga e mais natural associação humana, é a família, que é determinada por uma liberdade comum, que nasce a partir do momento em que cessam os vínculos de obediência dos pais para os filhos e vice-versa. Tal liberdade, sendo consequência da natureza do homem, é a única a ser verdadeira. É assim, que descreve o estado pré-social da humanidade, como um estado de liberdade e felicidade, em que o homem além de livre e feliz, era inocente e puro. Mas, sendo assim, o seu estado de natureza, porque motivos a teria abandonado, trocando-o pela vida em sociedade? Por uma evolução desastrosa, desencadeada por um acaso funesto: "c   c  c c   c c c 
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c   c   c 9c " c cc  c cc  c c%ccc   ".† Daqui decorre a necessidade de preservar a sua liberdade, existente no estado de natureza. E para tanto, e uma vez que não é possível o retorno ao estado natural, propõe como recurso à obtenção da liberdade, a constituição de um contrato social a partir do qual seria possível não ser destruída a liberdade de cada um. É assim que, o problema se resolve com o contrato social. Deste modo o fundamento do Estado seria o contrato social. É por conseguinte neste momento que nasce a sociedade política. O essencial do contrato é, deste modo, a formação da vontade geral, a quem fica a pertencer a autoridade sobre todos os participantes do contrato, ou seja, para todos os indivíduos quem abandonando o estado de natureza, tenham ingressado na sociedade. Contudo, esta vontade geral, não é a vontade de todos. Efectivamente, Rousseau distingue-as claramente. A vontade geral " c  c c  c  c 'c c ! c c  c   ", enquanto a vontade de todos " c c  c  c c c c c c 'c  c cc  c  ".· O Estado é assim, um ser abstracto e colectivo que actua pelas leis 7 e não sabe agir de outro modo. Quanto ao  % , os   , concordam em considerar que não há uma tendência natural para a vida em sociedade, mas tão-somente a necessidade dessa vida, decorrente da impossibilidade de cada um atender sozinho aos seus próprios interesses, razão pela qual a vida em comum nas suas múltiplas associações se dá em torno do indivíduo e não da colectividade. Os    querem legitimar o Estado de sociedade (a civilização) ou modificá-lo com base nos princípios racionais onde o poder não assenta no consenso, opondo-se às visões regressivas de uma idade de ouro baseada na harmonia e na abundância que seria anterior ao surgimento da família, da propriedade privada e do +-

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c$  cc$ c O Estado consiste no essencial, num povo situado num território, de que é senhor, e que dentro das fronteiras desse território institui, por autoridade própria, órgãos que elaborem as leis necessárias à vida colectiva e imponham a respectiva execução. Deste modo, o Estado caracteriza-se assim, por ser uma sociedade política territorial, ou seja, fixada num território de que é senhora, na qual o Poder além de funcionalizado se encontra despersonalizado: titular do poder é a colectividade e os governantes limitamse ao seu exercício, como suportes dos órgãos da mesma colectividade. Em face desta definição pode então entender-se que os elementos primordiais do Estado são, o povo, o território e o poder político, enquanto elementos informais, e a bandeira e o hino nacional enquanto elementos formais. Comecemos então pela análise do primeiro dos conceitos caracterizadores do Estado: o povo. M

cc . O povo é um conjunto de pessoas que têm um vínculo jurídico com determinado Estado. Diferencia-se do conceito de população, porquanto este respeita ao conjunto das pessoas que vive num determinado território, compreendendo os estrangeiros e os apátridas. O conceito de povo compreende duas facetas distintas: um sentido subjectivo e um sentido objectivo. O povo tem de ser simultaneamente, sujeito e objecto do poder, princípio activo e princípio passivo na dinâmica estatal. Enquanto comunidade política o povo aparece como sujeito do poder, pois que o poder é o poder do Estado. Como conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de direitos subjectivos umas diante de outras e perante o Estado. O povo representa uma relação de natureza jurídica ± a cidadania ± a qual liga a pessoa ao Estado, e que permite diferenciar: 
cc   ± Com vínculo de cidadania com o Estado 
cc  ± estes têm um vínculo de cidadania com outro Estado c

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cc #  ± Os quais não têm vinculo de cidadania com qualquer Estado. . Uma distinção importante é a que distingue entre  , aquele que sendo titular de direitos políticos, !c   e !c   e que por isso mesmo participam na vida política do Estado, e  , aquele que por qualquer causa, não possue capacidade de participação política e por isso mesmo não participa na vida política do Estado (ex. menores, incapacitados, etc), e entre $/, o qual adquire o vínculo de cidadania pelo nascimento, e o   $/, aquele que adquire a cidadania por outra forma que não o nascimento. O conceito de cidadania não tem sido um conceito estático, mas antes dinâmico, porquanto tem vindo a alargar a sua amplitude, compreendendo hoje: - O ser um direito fundamental, pois ninguém pode perder esta qualidade; - Alargamento do sufrágio a todos os que têm capacidade para o exercer. Historicamente, nem sempre cidadão e povo foram conceitos coincidentes, sendo de destacar algumas limitações históricas:    ± O povo era identificado com quem tinha capacidade eleitoral: Capacitário ± saber ler e escrever Censitário ± ter determinado rendimento económico Estado soviético ± povo identificado com a classe trabalhadora Estado nazi ± Povo segundo um critério genealógico (sangue) c M

ccc$ c Não existe povo sem organização política, o povo só existe através do Estado.  Povo é o sujeito do poder político a dois níveis; i. Destinatário do poder político ii. Legitimador do poder político Sendo o substrato humano do Estado, a génese do Estado e a sua razão, encontrando-se ligado a  princípios fundamentais:
c4   c Esta surge como concepoção fundamental no século XIX na Itália e Alemanha unificadas, sendo o seu fundamento principal de que a   c " cc c c $ . c

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c  " ccc Este

conceito

tem

acolhimento

na Carta

das

Nações

Unidas

e

conduziu

à

autodeterminação dos povos de África. c M

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ccc:   c . O povo abrange os destinatários permanentes da ordem jurídica estadual. Em face desta, os homens dividem-se em duas categorias: aqueles cuja vida social está toda submetida à sua regulamentação, e aqueles que não estão em contacto com ela ou só em contacto acidental. Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. Cidadãos são os membros do Estado, os destinatários da ordem jurídica estatal, os sujeitos e os súbditos do poder. A cidadania é a qualidade de cidadão. E aqui distingue-se da palavra «   l, a qual se liga a nação, revelando o sentimento de pertença a uma nação e não a um Estado, ou seja, trata-se de um termo com maior extensão do que cidadania: são as pessoas colectivas que a têm assim como as coisas (navios, aeronaves, etc.). A cidadania só é possuída pelas pessoas singulares, significando a participação em Estado democrático. Na Constituição actual já não se fala senão em cidadania ± arts. 4.Ý, 19.Ý, n.Ý 4 e 26.Ý n.Ýs 1 e 3, 59.Ý, n.Ý 1, e 167.Ý, alínea  ± ainda que contraditoriamente a «c  c

  l seja a designação da actual Lei n.Ý 37/81 de 3 de Outubro. A determinação da cidadania de cada indivíduo equivale à determinação do povo a que se vincula. Compete a cada Estado definir os critérios de aquisição e perda de cidadania. É da exclusiva competência de cada Estado definir quem são os seus cidadãos. $( cccc, a considerar:
c c    ± Segundo este critério os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo simples facto do nascimento. O critério fundamental para aquisição de cidadania é assim o do sangue. Este critério é o mais comum nos Estados de formação mais antiga. 
c c c ± O critério tem por base o local de nascimento, pelo que é atribuída a cidadania pelo simples facto de alguém nascer num dado território. É o critério utilizado pelos Estados mais jovens e de imigração, ainda que tenha sido um critério utilizado pelo Estado medieval. c c

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cc  c cc '" c c   c c No caso português com a independência dos territórios ultramarinos colocava-se o problema da cessação do vínculo de cidadão nacional e da aquisição do vínculo por parte do novo Estado. . Diz-se :   c  # a cidadania adquirida pelo nascimento ou por acto ou facto jurídico que se reporta ao nascimento, ou seja adquire-se a qualidade de cidadão por mero efeito da , como é o caso do nascimento, e por efeito , como é o caso dos filhos de pais nacionais que residem no estrangeiro. Neste último caso, torna-se necessário a declaração expressa de pretender a aquisição da cidadania ± (art.Ý 1.Ý Lei n.Ý 37/81). Por :   c c  # , é a que é adquirida por qualquer outro acto ou facto jurídico. Esta é possível, simplesmente a partir de um , ± (arts. 2.Ý, 3.Ý e 4.Ý) ± como é o caso de um estrangeiro que casa com uma portuguesa ou vice ± versa podendo adoptar a cidadania do cônjuge se assim o declarar. Pode também adquirir-se através da   C (arts. 5.Ý) ou através de um acto administrativo -     , - (arts. 6.Ý e 7.Ý). Ou seja, por meio, respectivamente da vontade unilateral do interessado, por acto de vontade doutrem, o adoptante, e por decisão da autoridade competente, o Governo, precedendo acto de vontade do interessado. Só a filiação estabelecida durante a menoridade produz efeitos relativamente à cidadania (art. 14.Ý).  São portugueses de origem, por mero efeito da lei: - Os filhos de pai português ou de mãe portuguesa nascidos em território português ou sob administração portuguesa [art. 1.Ý, n.Ý 1, alínea a), 1.ª parte]; - Os filhos de pai português ou de mãe portuguesa nascidos no estrangeiro, se o progenitor português se encontrar aí ao serviço do Estado português [art. 1.Ý, n.Ý 1, alínea a), 2.ª parte]; - Os indivíduos nascidos em território português quando não possuam outra cidadania [art. 1.Ý, n.Ý 1, alínea d)]. Presumem-se nascidos em território português ou em território sob administração portuguesa, salvo prova em contrário, os recém-nascidos expostos naqueles territórios (art. 1.Ý, n.Ý 2).  São portugueses, por mero efeito da lei e da vontade:

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- Os filhos de pai português ou de mãe portuguesa nascidos no estrangeiro, se declararem que querem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil português [art. 1.Ý, n.Ý 1, alínea a)]; - Os indivíduos nascidos em território português, filhos de estrangeiros que aqui residam com título válido de autorização de residência há, pelo menos, seis ou dez anos conforme se trate, respectivamente de cidadãos de países de língua portuguesa ou de outros países, e que não estejam ao serviço do respectivo Estado, se declarem ser portugueses [art. 1.Ý, n.Ý 1, alínea c)].  A aquisição da cidadania não originária por efeito da vontade dá-se em três hipóteses: - Os filhos menores ou incapazes de pai ou mãe que adquira a cidadania portuguesa podem também adquiri-la, mediante declaração (art. 2.Ý); - O estrangeiro casado com cidadão português há mais de três anos pode adquirir a cidadania portuguesa mediante declaração feita na constância do casamento (art. 3.Ý, n.Ý 1) - Os que hajam perdido a cidadania portuguesa por efeito de declaração prestada durante a sua incapacidade podem adquiri-la quando capazes, mediante declaração (art. 4.Ý). O casamento passa a ser apenas um pressuposto da aquisição da cidadania, não mais um modo de aquisição. Por outro lado, tanto podem adquirir a cidadania portuguesa a mulher como o marido, de acordo com o princípio constitucional da igualdade de sexos e de cônjuges (arts. 13.Ý, n.Ý 2 e 36.Ý, n.Ý 3 da CRP). E a declaração de nulidade ou a anulação do casamento não prejudica a cidadania adquirida pelo cônjuge que o contraiu de boa fé (art.Ý 3.Ý, n.Ý 2 da Lei 37/81).  A naturalização continua a repousar no princípio discricionário exercido pelo Governo. O Governo pode conferir a cidadania portuguesa aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos (art.6.Ý n.Ý 1): a. Serem maiores ou emancipados à face da lei portuguesa; b. Residirem em território português ou em território sob administração portuguesa, com título válido de residência, há, pelo menos, seis ou dez anos, consoante se trate, respectivamente, de cidadãos de países de língua portuguesa ou de outros países; c. Conhecerem suficientemente a língua portuguesa; d. Comprovaram a existência de uma ligação efectiva à comunidade nacional; c

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e. Terem idoneidade cívica; f. Possuírem capacidade para reger a pessoa e assegurar a sua subsistência . Tendo em conta as modificações do regime da cidadania e por razões de igualdade de tratamento prevê-se ainda, a título transitório, a aquisição de cidadania mediante declaração relativamente: a. Aos adoptados plenamente por cidadãos portugueses antes da entrada em vigor da Lei (art. 29.Ý); b. À mulher que tenha perdido a cidadania portuguesa por efeito do casamento (art. 30.Ý) ± o que é um novo caso de reaquisição c. Aos que, nos termos da Lei n.Ý 2098 e da legislação precedente, perderam a cidadania portuguesa por efeito de aquisição voluntária de cidadania estrangeira (art. 31.Ý) ± o que, não poderia abranger os naturais dos antigos territórios ultramarinos, os quais não adquiriram as respectivas cidadanias por manifestação de vontade, mas por virtude de independência reconhecida internacionalmente. M

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cc c c c c   +c . O actual n.Ý 4 do art. 26.Ý da Constituição contém duas normas atinentes à perda da cidadania, uma de carácter positivo ou prescritivo, outra de carácter negativo ou proibitivo: só pode dar-se perda da cidadania nos casos e nos termos previstos na lei; é vedada a privação com fundamento em motivos políticos. Resulta assim que em Portugal a ninguém pode ser retirada a cidadania, a não ser através de um acto de vontade do próprio e ainda que se venha a naturalizar noutro país nunca perde a cidadania originária. É o caso da   . Por outro lado, a perda de cidadania nunca é definitiva ou irreversível. Aquele que a quis perder pode a qualquer momento manifestar a vontade em a adquirir, ou seja, pode haver reaquisição, através de uma forma comum de aquisição superveniente ou de uma das formas especiais já mencionadas. . : cc   c Não poucas vezes surgem problemas no domínio dos conflitos de leis. - Se alguém tiver duas ou mais cidadanias e uma delas for a portuguesa, só esta releva perante a lei portuguesa (art. 27.Ý); - Nos conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras releva apenas a do Estado em cujo território o pluricidadão tenha a residência habitual ou, na falta desta, a do Estado com o qual mantenha uma vinculação mais estreita (art. 28.Ý);

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- Um cidadão de nacionalidade portuguesa e francesa, em Portugal só pode ser tratado como cidadão nacional; - Não envolvendo um cidadão português, mas um cidadão com nacionalidade espanhola e francesa, em Portugal como é tratado? . critérios:  Se reside habitualmente num dos Estados em que tem nacionalidade deve ser tratado como cidadão desse país; 

Se residir em Berlim, o critério é o da maior proximidade com uma das

nacionalidades. M

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cc " cc  cc c  O Estatuto das pessoas depende do seu vínculo de cidadania, de modo que se consideram os cidadãos, os estrangeiros e os apátridas. A extensão aos portugueses no estrangeiro dos mesmos direitos e deveres dos portugueses em Portugal, tem por limite a incompatibilidade do exercício de certos direitos e da sujeição a certos deveres com a ausência do país. A cidadania é regulada pela Constituição da República no seu artigo 14.Ý assim como a cidadania de portugueses residentes no estrangeiro, os quais têm uma cidadania limitada. A Constituição estatui: a. No referendo político vinculativo nacional

participam os cidadãos eleitores

residentes no estrangeiro com efectiva ligação à comunidade nacional, quando o referendo recais sobre matéria que lhes diga também especificamente respeito (art.115.Ý, n.Ý 12 e art. 121.Ý, n.Ý 2; e competindo ao Tribunal Constitucional apreciar previamente se este requisito se verifica [art. 223.Ý, n.Ý 2, alínea f), 2.ª parte]; b. São eleitores do Presidente da República os cidadãos portugueses eleitores residentes no estrangeiro com efectiva ligação à comunidade nacional (art. 121.Ý, n.Ý 1, 2.ª parte, e n.Ý 2), nos termos de lei a aprovar por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções (art.168.Ý, n.Ý 6), e, já, os que se encontrassem inscritos nos cadernos eleitorais para a Assembleia da República em 31 de Dezembro de 1996 (art. 297.Ý); c. São eleitores da Assembleia da República os cidadãos eleitores residentes no estrangeiro, mas o número de deputados a eleger por eles, não é proporcional ao número de eleitores aí inscritos (art. 149.Ý, n.Ý 2); d. Em face do     , (art. 15.Ý n.Ý 3, 4 e 5), os portugueses residentes em território do Estado membro da União Europeia poderão, para efeito de c

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eleição dos Deputados ao Parlamento Europeu, optar entre exercerem nesse território o seu direito de ou exercerem-no em território português. e. Nas eleições para os órgãos das regiões autónomas e do poder local, assim como nos referendos regionais e locais só participam os cidadãos eleitores residentes nas respectivas áreas (arts. 232.Ý, n.Ý 2, 239.Ý, n.Ý 2, e 240.Ý, n.Ý1), visto que as regiões autónomas e as autarquias locais se definem como entidades essencialmente territoriais. M

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cc " cc c c8c) O princípio geral do Direito português é o da 1  , de igualdade ou de extensão aos estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses, ou seja, os estrangeiros e apátridas têm os mesmos direitos e deveres que os nacionais. Este critério depende da dignidade da pessoa humana e da inserção dos direitos fundamentais no sentido decorrente da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 16.Ý, n.Ý 2);  Direitos 9   $ . É o que salienta o art. 15.Ý n.Ý 2 e n.Ý 4 da CRP, o qual determina o exercício exclusivo de alguns direitos a portugueses, como sejam, os direitos políticos e o exercício de funções públicas sem natureza técnica;  80 . Não existe Estado sem território, sendo este determinante para o exercício do poder político no Estado. Também o território se torna indispensável para o reconhecimento internacional dos Estados e para a participação dos cidadãos e do direito de efectividade do Estado. Isto significa que: a. Só existe poder do Estado quando ele consegue impor a sua autoridade, em nome próprio, sobre certo território; b. A

atribuição

de personalidade jurídica internacional

ao Estado

ou o

seu

reconhecimento por outros Estados depende da efectividade desse poder; c. Os órgãos do Estado encontram-se sempre sediados, salvo em situação de necessidade, no seu território; d. No seu território cada Estado tem o direito de excluir poderes concorrentes de outros Estados; e. No seu território, cada Estado só pode admitir o exercício de poderes doutro Estado sobre quaisquer pessoas com a sua autorização;

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f. Os cidadãos só podem beneficiar da plenitude de protecção dos seus direitos pelo respectivo Estado no território deste. O território é um factor de identificação da comunidade e limite da autoridade do Estado. . Deve realçar-se que dentro do território do Estado existem casos de extraterritorialidade, com a assumpção de privilégios aceites pelas normas excepcionais, como é o caso da sua aplicação a Chefes do Estado, embaixadas, etc. Também aos navios são aplicadas as leis do respectivo Estado. O artigo 5.Ý da CRP fixa as fronteiras do Estado português, ainda que esta fixação haja de ser reconhecida internacionalmente. A delimitação territorial comporta o seguinte território: Fronteira terrestre Fronteira marítima Espaço aéreo O Estado não pode alienar qualquer destes espaços. No território do Estado pode aplicar-se o direito das regiões autónomas e das autarquias locais, ainda que circunscritas na área de aplicação M
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c8cc$ ccccc . O Estado tem dentro do seu território, o direito de jurisdição territorial o qual é apresentado como sendo um direito ou poder i  (princípio da unidade jurídica do território),   # (o Estado não pode alienar o seu território) e ( (sobre o território do Estado só este pode ter senhorio). A jurisdição pode ser exercida de forma:  '  ± Quando aplicada no âmbito do território terrestre e marítimo, ou % Inferior na D (Não pode estender-se para além das 200 milhas (art. 57.Ý da Convenção de Montego Bay, 1982) e na ,  $  (não pode estender-se para além de 24 milhas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial) ± art. 33.Ý da mesma Convenção)  Forma diferente é a da Contitularidade  4 quando um território se encontra sob a jurisdição de mais do que um Estado (ex: Novas hébridas ± francobritânicas; Iraque ± EUA e Reino Unido);

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Existem ainda territórios  c !" c  , ou seja, territórios neutros nos quais nenhum Estado exerce soberania (Fronteira Iraque com o Koweit ± zona de exclusão), e territórios que pertencem a todos, ou seja, territórios que são jurisdição de todos os Estados por serem considerados como património comum da humanidade (ex. fundos marinhos). . Os direitos do Estado sobre o território correspondentes a jurisdição distinguemse dos direitos do Estado sobre parcelas do território correspondentes a propriedades no sentido de direito real ou de estrutura próxima da propriedade, e estejam estes submetidos ao Direito privado. Uma coisa é o   E% , conjunto de coisas públicas ou de direitos sobre coisas públicas, estando por consequência, sujeito a regras de proibição de alienação, outra é o   , o qual abrange bens sujeitos, a um regime de Direito privado e inseridos no comércio jurídico, ou seja, neste caso o Estado comporta-se como um particular.

80'   Todo o poder político está intimamente ligado ao Estado, sendo este o titular privilegiado no seu território. O poder político é, por consequência, um poder constituinte enquanto molda o Estado segundo uma ideia, um projecto, um fim de organização. A institucionalização do poder político é feita através da Constituição, ou seja, é através dela que se definem as regras de funcionamento do poder político. M


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cc c c  " cccc8c O Estado é limitado pelo direito, formal e materialmente, porque sem o seu cumprimento não subsistiria a organização indispensável ao perdurar do poder e seria destruída a segurança em que assenta a comunidade jurídica. A   " c   do poder é a que decorre da própria obediência do Estado às leis que faz enquanto vigorem, consubstanciado no dinamismo próprio das formas jurídicas, visto que as leis, uma vez decretadas, desprendem-se de quem as tenha feito, valendo por si, ou seja, é a limitação do poder através da forma dos actos políticos e legislativos. A   " c  , por seu lado, é a que decorre da limitação através de regras que impeçam o poder de invadir as esferas próprias das pessoas. Significa disciplina do poder, contenção dos governantes e defesa dos direitos dos governados, traduzindo-se no respeito pela autonomia destes últimos, implicando instrumentos jurídicos de garantia.

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^  cc(cc . O poder é qualidade ou atributo do Estado e condição da sua existência. No plano jurídico, ao contrário do que acontece no plano sociológico, não é admissível separar a titularidade do poder da própria comunidade, pelo menos em três aspectos: a. A pessoa colectiva Estado tem por substrato a comunidade; b. Os titulares dos órgãos e agentes detentores das faculdades ou parcelas do poder político provêm da comunidade; c. O poder constituinte como poder de auto-organização originária é um poder da comunidade. . No âmbito do poder político é necessário distinguir entre titularidade e exercício do poder. A   está ligada ao povo enquanto conjunto de cidadãos dotados de direitos de participação activa na vida pública (os direitos políticos) e está subordinada ao princípio democrático. Daqui distingue-se entre c  , poder dos poderes ou aquele que pode determinar os outros poderes, ou seja, o poder de fazer, decretar e alterar a Constituição positiva do Estado, e c  , poder emprestado pelo povo no exercício do poder constituinte: executivo, legislativo e judicial.  8ù # Os elementos formais do Estado são: .$± Todo o Estado tem um nome que o identifica. Todos os Estados o têm, não sendo ele repetível e estando sujeito à natureza do regime (monarquia, república) e ainda ter outros elementos identificadores (República Popular da China, República Islâmica do Irão). O nome pode também ser alterado. % 6   ± Este elemento prende-se com a ideia de que o Estado só é Estado se for reconhecido internacionalmente. Natureza do reconhecimento    ± Sempre que é elemento necessário para que o estado seja reconhecimento internacionalmente;  .  ± Significando que o Estado já é Estado e portanto deve ser aceite, independentemente do seu reconhecimento. ( %  ± Os símbolos nacionais são a bandeira e o hino nacional os quais são identificativos do respectivo Estado. Artigo 11.Ý n.Ý 1 e 2 da CRP.

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Mudar qualquer destes elementos é violação à Constituição, obrigando à revisão desta para ser possível tal alteração.

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cE cc$ c . Forma de Estado é o modo do Estado dispor o seu poder em face de outros poderes de igual natureza e quanto ao povo e ao território. Representa a relação entre a comunidade, o poder político e o território. Com base naquela relação é possível permitem diferenciar  grandes modelos de formas de Estado, cujo critério de diferenciação reside na unidade ou pluralidade de poderes políticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurídicos originários ou de Constituições; unidade ou pluralidade dos sistemas de funções e órgãos do Estado; e unidade ou pluralidade de centros de decisão políticos, a saber, $ c  c c  # e $ c cc (.

$ c$ c cc # Existem $ c cc #, quando apenas um centro de poder (art. 6.Ý da CRP), tanto podendo ser  /  ,, quando existe uma única entidade estadual com a titularidade dos três poderes (legislativo, executivo e judicial), como  / ,4quando existe repartição interna do seu poder com outras entidades públicas, com excepção da função jurisdicional a qual não é descentralizável. A descentralização pode incidir apenas na função administrativa ou na função legislativa. No primeiro caso, estamos perante uma descentralização menos intensa do que a segunda e correspondente à repartição do exercício da função administrativa por outras entidades. No segundo caso, estamos perante uma descentralização políticolegislativa que determina uma opção política e que respeita sempre a uma base territorial. Não existe hoje exemplo de centralização total do Estado, uma vez que, pelo menos a função administrativa está sempre em maior ou menor grau repartido por outras entidades. Face a isto, podemos considerar dois tipos de descentralização, uma política e outra meramente administrativa, sendo que sempre que existe a primeira também existe a segunda. Decorrem daqui algumas questões, importantes, a saber: quando existe descentralização da função política ainda se pode considerar a existência do Estado c

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unitário? A resposta a esta questão conduz-nos a considerar um terceiro tipo de Estado: o  $ . E será que este é o modelo que explica aquela a existência da descentralização política ou pelo contrário, Estado regional ainda significa Estado unitário? No caso do direito português, estamos perante exemplos de descentralização políticoadministrativa, dada a existência das autonomias regionais. I. A descentralização administrativa pode verificar-se em três níveis:  ÿ c , na qual existe uma determinada parte do território a quem a ordem jurídica confere poderes administrativos, expressando os interesses da população residente nesse território. Autarquias locais.  ÿ c   , na qual há uma instituição a quem o direito confere persobnalidade jurídica para o exercício da função administrativa, destinando-se a prosseguir fins do próprio Estado. Ex. Institutos públicos.  ÿ c   , na qual a ordem jurídica pode atribuir personalidade jurídica a uma determinada associação. Esta pode assumir três tipos: públicas (Associação de Municípios), Privadas (Ordens), mistas (Entidades públicas e privadas).
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. $ c #c  % cc  A génese das regiões autónomas encontra-se na Constituição espanhola de 1931 e na actual Constituição italiana (1947) que contempla regiões administrativas. Em Portugal é com a revisão constitucional de 1971, em que se criaram as regiões autónomas correspondentes às Províncias Ultramarinas. Portugal é ou não um Estado regional? Não. Portugal é um Estado com regiões autónomas. Esta questão do pretenso Estado regional deve entender-se com base na diferença entre a regionalização e a autonomia regional, correspondendo à primeira a possibilidade de criação de regiões administrativas as quais são uma forma de autarquia local (descentralização administrativa), e a segunda correspondendo à descentralização político-administrativa. ,N. Podem ser apontadas várias categorias de Estados descentralizados. 
c$ c c  , quando todo o território do Estado se encontra dividido em regiões autónomas ± Espanha, Itália. . $ c c  , quando apenas alguma parte do Estado está constituída em regiões autónomas e regiões ou circunscrições só com descentralização administrativa, verificando-se , diversidade de condições jurídico-políticas de região para região. c

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. $ c  c   , quando todas as regiões têm uma organização pelo menos uniforme os mesmos poderes, e 
c $ c  c , quando as regiões autónomas têm mais poderes do que outras, como é o exemplo de Espanha e de Itália. Quando

existe

Estado

regional?

Quando

todo

o

território

do

Estado

está

autonomizado. Fica em aberto no entanto, a questão de saber se quando existe um Estado completamente autonomizado se se está perante um Estado regional. Para o ser efectivamente tem de ter descentralização

político-administrativa e a autonomia

estendida a todo o território. 3 A maior semelhança possível entre Estado regional e Estado federal, dá-se quando aquele é integral e as regiões, além de faculdades legislativas, possuem faculdades de auto-organização e quando partilham o poder político, o qual está repartido em função do território. Cabe no entanto distinguir entre estas duas realidades: a. No Estado regional, a lei definidora da organização institucional é um acto do Estado, ou seja, pertence ao poder central a faculdade de elaboração ou alteração dos estatutos regionais enquanto nos Estados federados existe uma Constituição própria. b. No Estado regional as regiões autónomas não participam autonomamente na revisão

da

Constituição,

enquanto

no

Estado

federado

os

Estados

participam

autonomamente na modificação da Constituição do Estado federal. ex. EUA. c. Se o estado federal desaparecer, este irá dar origem à independência dos estados membros, enquanto no estado regional, o desaparecimento das regiões dá origem a um estado unitário. 

$ c cc (c Estados compostos são aqueles que se traduzem em Estados formados por outros Estados em que o poder político está repartido por outros Estados. Ex. EUA, Brasil, Suíça, etc. A federação repousa na sobreposição, porque um poder novo e distinto, o poder federal, surge acima dos poderes políticos dos Estados nela integrantes, os Estados federados.

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O Estado complexo traduz-se numa associação de Estados que dá origem a um novo Estado, o qual pode ter sofrer dois tipos diferentes de desenvolvimento:  Estados soberanos que abdicam total ou parcialmente da sua soberania interna para dar origem a um novo Estado. Ex. EUA. Fenómeno centrípeto. . Estado que decide dividir-se em outros Estados, sendo um fenómeno em que o Estado central reconhece autonomia às entidades infra-estaduais abdicando de parte dos seus poderes de soberania. É a transferência do centro para a periferia do ponto de vista dos poderes. É o caso do Brasil após a 1.Ý Constituição Republicana em 1891, altura em que deixa de ser uma república unitária, criando uma federação, na qual as províncias se transformam em Estados federados. 8 modelos de Estado composto: a. Existe apenas uma entidade com soberania internacional - o Estado federal -, não tendo os Estados federados competência na ordem externa. b. Modelo da confederação, em que todos os Estados têm poderes no âmbito internacional. A federação tem competência no âmbito de algumas matérias, tendo os Estados federados algumas prerrogativas externas. Na União Europeia, já existe um modelo da confederação. Alguns dos poderes dos Estados membros já passaram para a esfera da União Europeia. Alguns pretendem ir ainda mais longe, ao proporem que os Estados membros transfiram a sua soberania na ordem externa para a própria união. Deve distinguir-se o Estado federal da 

  , quando o estado apresenta uma estrutura de Estado composto e que

no essencial se aproxima da federação, mas que dela se distingue, respectivamente: a. Ela é preponderantemente a forma de Estados monárquicos, ainda que existam Estados com forma republicana, como é o caso da Bélgica ou do Canadá; b. Enquanto a criação de uma federação envolve o aparecimento de órgãos novos, na União Real mantém-se as instituições já existentes e que passam a ser comuns aos Estados membros. (Portugal foi União Real ± 1815-1822 ± com o Brasil). E esta dac B  c  , quando se dá, não a união de Estados, mas a união de titulares do poder político. O mesmo titular é chefe de Estado de dois Estados, sendo estes independentes juridicamente. Não é um Estado composto. Esta só ocorre em modelos de Estado com regime monárquico. Surge por efeitos do título de sucessão. Ex. Filipes em Portugal, D. Pedro.

c

†·

c c c

Estas situações conduzem por norma a que um dos Estados se transforme satélite do outro.


*
cAcc$ c c c  c O Estado federal ou federação assenta numa  c c " , a qual recobre os poderes políticos locais, de modo a cada cidadão ficar simultaneamente sujeito a duas Constituições ± a federal e a do Estado federado a que pertence ± e ser destinatário de actos provenientes de dois aparelhos de órgãos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais. Assenta também numa  c c   " , em que o poder político central surge como resultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do modo de formação. Das duas características expostas procedem os seguintes princípios directivos:  Dualidade do ordenamento jurídico. Na federação cada cidadão é simultaneamente sujeito da ordem jurídica do Estado onde residem e sujeito da ordem jurídica do Estado federal ± cada pessoa está sujeita a dois ordenamentos jurídicos . . Relevância da Constituição federal. Esta define a competência das competências, ou seja, cada Estado só tem a competência que resulta da constituição federal. Esta é que determina o que é pertença do estado federado. Interpreta-se o   como aquilo que pertence à Constituição dos Estados federados. . Garantia de autonomia dos Estados federados, como resulta da Constituição, significando que o Estado federal não pode invadir as competências dos Estados federados sob pena de inconstitucionalidade. . Igualdade dos Estados. A Constituição define o princípio da paridade da representatividade dos Estados no senado (2 senadores por Estado) e atribuindo no Congresso mais peso ao senado assim como a igualdade dos Estados no apoio às alterações constitucionais. A Constituição exige a participação dos Estados federados na revisão da sua própria lei. A Constituição é partilhada entre a União e os Estados federados.  Dualidade de soberanias, a qual é observável a nível i, no qual o poder constituinte se faz sentir em dois graus, ao nível dos Estados federados, em que cada Estado tem a sua constituição e ao nível da União, e a nível 9, que significa que só o Estado federal tem poderes na cena internacional, só ele podendo negociar e

c

†X

c c c

deliberar sobre Convenções Internacionais, receber e enviar representantes diplomáticos e desencadear acções internacionais. . Predominância federal. Entre o Estado federal e os Estados federados existe claro predomínio do Estado federal. Verifica-se na própria Constituição: A Constituição federal é prevalente face à dos Estados federados ± Constituição das Constituições. Existe também predominância dos órgãos jurisdicionais da federação. O tribunal superior é o Supremo Tribunal Federal, que tem a última palavra na interpretação da Constituição. Duas matérias fundamentais: fiscalização da constitucionalidade das leis e resolução dos conflitos entre esferas de competência. É este tribunal que tem sido o agente da constituição, no sentido da sua interpretação positiva e na sua actualização. Nas relações externas e segurança e defesa são três sectores através dos quais se desenvolveu um predomínio federal ainda que centrada no Presidente, tendo-se verificado a passagem de algumas destas competências foram transitando para a competência do Estado federado por necessidade de defesa e segurança. Verifica-se também aqui o carácter vivo e dinâmico da Constituição. Torna-se necessário para avaliar a concretização destes princípios, considerar Estados federais de mais de um tipo ou grau: E  c e   c . O primeiro só existe quando se verifica igualdade de tratamento entre os Estados federados e quando pode participar autonomamente no processo de feitura e modificação da Constituição federal. Ex. EUA e Suíça. O segundo, traduz a existência de um Estado com sobreposição sobre os demais ou um centro que comanda sem reconhecer autonomia aos Estados federados. Ex. o Brasil e a federação Russa.
*
cc c!c (cc$ c c É na relação entre a Constituição federal e as Constituições dos Estados federados que se deve procurar a explicação para a complexidade do sistema jurídico dos Estados federais. Ela traduz-se numa supremacia da primeira em relação à segunda. Esta supremacia traduz-se em: i. Primado do direito federal ii. Definição de princípios de competências que pertencem à própria federação.

c

o


c c c

7>j
j 80 80

      cE &c ".cccc$ 
c  cE cc$ c O Estado tem a sua existência no cumprimento de determinados fins. Estes variam consoante o modelo de Estado, sendo que no actual modelo (Estado Social de Direito) os fins são, a Segurança, Justiça e o Bem-Estar.    cF " A segurança é o primeiro fim, pois sem ela nada mais está garantido. Esta pode ter várias acepções: 
c ,  , que representa a coexistência pacífica entre todos os membros da sociedade política, tendo o Estado o monopólio do uso da força ± coercibilidade ± para a garantir; 
c$( , que representa a defesa da colectividade perante o exterior; 
c,  , é a certeza e estabilidade, sendo a afirmação do Estado de Direito. De que depende? Da possibilidade de cada um conhecer as regras que se lhe aplicam e cada um antecipar a conduta do Estado e de outros particulares que interfira na sua esfera jurídica. 3/+: .  c c c  c c (a lei apenas dispõe para o futuro). Esta não é uma regra absoluta, mas é-o em relação à lei penal, fiscal e leis que sustentam as liberdades e garantias dos cidadãos.   cK" É o 2.Ý fim do Estado. Porque o Estado só a assegura garantindo a segurança. É o 1.Ý fim do Direito, que tem como principal fundamento o Direito. O Direito só é Direito se for justo, se for injusto não é Direito (concepção adoptada ± subjectivismo jurídico). Aqui a justiça confunde-se com a $  , a qual pode ser,   ou  . Só existe justiça quando são cumpridos os imperativos daquelas duas igualdades. Por   c   quer-se significar que não pode haver discricionariedade entre os c

o‘

c 
c c

cidadãos que não encontre fundamento natural bastante. Pode haver diferença de tratamento, mas tem de ter fundamento material bastante. A igualdade formal proíbe a arbitrariedade de tratamento. É uma igualdade de partida. A igualdade real pretende que todos tenham as mesmas condições no resultado. É uma igualdade de certo modo, utópica. A igualdade real, por ser absoluta é incompatível com a dignidade da pessoa humana. A igualdade real não deve então ser absoluta, mas antes, deve associar-se à promoção da igualdade de oportunidades. E neste sentido, já representa uma das idéias prosseguidas pelo Estado Social de Direito e com o bem-estar dos cidadãos.  0 ÿ $  O bem-estar é considerado como estando associado aos princípios constitucionais de garantia da pessoa humana. Deste decorre o principio da subsidariedade de actuação do Estado, que significa que este só deve intervir quando tal não seja assegurado pelos indivíduos. Esta subsidariedade foi desenvolvida pela Igreja Católica, no sentido de impedir que o Estado passa a ter uma actuação sufocante na sociedade.

 E ".cc$   As funções do Estado são as actividades do Estado com vista à realização dos seus fins. Existem inúmeras classificações doutrinárias, sendo a mais comum a que distingue entre função legislativa, executiva e judicial. Hoje, as duas mais influentes classificações devem-se a Marcello Caetano e Jorge Miranda, que é a adoptada. Para Marcello Caetano, classificam-se em dois grupos:  :   ± Destinam-se a criação e aplicação do direito e traduzem-se em actos jurídicos; Dividem-se em  " c  e  " c( . A #  $  é a actividade pela qual o Estado cria o seu Direito positivo, mediante a imposição de regras gerais de conduta social. A # 9  é a função pela qual o Estado prossegue a aplicação das normas mediante actos de administração e jurisdição. %  ;   ± Definem-se por serem actos materiais não se destinando à aplicação do Direito. Esta função compreende as funções  e   . A função política caracteriza-se pelo facto de definir os interesses públicos fundamentais a serem prosseguidos pela c

oô

c c c

colectividade.

A

função

técnica

caracteriza-se

na

actividade

de

satisfação

de

necessidades supletivas pelo Estado em termos de prestação de serviços e produção de bens. A classificação de Jorge Miranda é a seguinte:

c

o0

c c c

E ".c Função

:c-  c

política

(Legislativa

e

governativa

ou

política

stricto

sensu)

Definição global

primária do

público;

e

dos

:c7 c ou

discricionariedade

interpretação

adequados atingir;

Liberdade

interesse

dos fins do Estado escolha

:cE c

máxima,

e

o

governativos)

que

colégios em conexão

não

directa com a forma e

subordinação a regras

para

os

jurídicas

direcção

do

Constituição,

Estado.

logo);

(às

da desde

liberdade

de

escolha, senão quanto ao

conteúdo,

e

não

significa

meios

- Órgãos (políticos ou

pelo

menos

quanto

ao

tempo

e

às

o sistema de governo - Havendo pluralidade de órgãos, ausência de hierarquia

e

apenas

relações

de

responsabilidade política.

circunstâncias, ou não havendo

esta

(v.g.

promulgação obrigatória)

ausência

de

jurídicas

sanções

específicas. Função

Satisfação

administrativa

quotidiana

constante

e

- ,   c (indo

das

encontro

necessidades colectivas; prestação

de

bens

ao das

necessidades)

e

-

serviços.

(na

prossecução que

do

público),

não

o

impede

imparcialidade

no

tratamento

dos

funcional,

com

cada

sistema

aparelho de órgãos e serviços, a ordens e instruções (hierarquia descendente) recurso

-

porque

subordinação,

prossegue

o

Coordenação

interesse público, não

mais

apóia,

favorece,

centralização

nenhum

concentração

auxilia

a

hierárquico

significa que o Estado,

não

e

ascendente)

(imparcialidade

na

ou

(hierarquia

particulares

c

Dependência

sujeição, no interior de

   

interesse

-

ou

e com

menos e

où

c c c

interesse

particular,

assim como não tem

descentralização

e

desconcentração.

de se lhe opor razões diversas

do

bem

comum) Função

Declaração

jurisdicional

decisão

de

jurídicas, concreto

do

direito; questões

seja

em

perante

-  

-

(implicando

cada

necessiadade pedido

de

de

outra

Independência órgãos,

prejuízo

de

entidade, definição do

(hierarquia

em abstracto

objecto

ascendente)

processo

através do pedido e necessidade

de

decisão)

sem recurso

para órgãos superiores

situações de vida, seja

do

de

-

apenas

Em

atribuição

principio, a

órgãos

específicos,

-Imparcialidade

tribunais,

(posição c )

por juízes.

os formados

As funções correspondem os seguintes grandes tipos de actos do Estado, de c !/:

Função Política

*
 

     

          *
  
      
    


      

*
     

     


 

!
  
   
  
    
  
    "

  


           
 

  
    
    

 
  

 
 #

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"
  '   '
  c 
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   "

        "


  

oÎ

c c c

Função Administrativa

Função jurisdicional - Actos jurisdicionais ou Sentenças latíssimo sensu

 

   

  
       


  %


  
  

 Face ao esquema apresentado verifica-se que no exercício de qualquer das três grandes funções do Estado se praticam actos normativos, não se reduzindo por consequências às leis nem sequer aos regulamentos. Vejamos em particular cada uma das funções. 
cE " c c O especifico desta função reside na sua incindibilidade total da forma e do sistema de governo. Se os órgãos administrativos e jurisdicionais se aproximam, mais ou menos, por toda a parte, já as instituições políticas são apenas aquelas que a Constituição cria ± e a Constituição tem necessariamente, de as criar e regular, sob pena da sua inefectividade ± e, em cada caso, em sintonia com a forma e o sistema de governo constitucionalmente consagrado. Com a associação das funções legislativa e governativa, pode afectar-se o sentido mais tradicional da lei ou de esta vir a ser instrumentalizada ao serviço desta ou daquela ideologia. Por outro lado, a função governativa participa dos mesmos valores e do mesmo enquadramento institucional da função legislativa. Não é fácil assim separar a função legislativa da função executiva, porquanto a primeira tende de forma fácil a ultrapassar as suas fronteiras e a entrar na esfera da executiva. Alguns autores falam mesmo na morte desta distinção, conferindo ao Parlamento a possibilidade de intervir c

o†

c c c

generalizadamente ± c  ±, pelo que esta deixaria de ser geral e abstracta mas passaria a ser individual e corrente. Do ponto de vista orgânico, existem nesta função relações de subordinação política, porquanto os seus órgãos têm uma base eleitoral que os diferencia. 
cE " c     cc " c! c Através da função administrativa realiza-se a prossecução dos interesses públicos correspondentes às necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da comunidade política como um todo ou interesses com os quais se articulem relevantes interesses sociais diferenciados. Nesta função manifesta-se uma hierarquia descendente, no sentido da dependência hierárquica entre o órgão mais elevado e aquele que dele depende directamente, e ascendente, porquanto existe a possibilidade de recurso de um particular que sentindo-se lesado pode recorrer para o órgão acima daquele que supostamente provocou a lesão. Na função jurisdicional define-se o Direito em concreto, perante situações da vida, e em abstracto, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de actos jurídicos. Nos tribunais a hierarquia é ascendente, no sentido da possibilidade de recurso para os tribunais superiores. . Existem entre as três funções zonas de fronteira muito ténues, mormente entre a função jurisdiciona e a função administrativa pelo que em muitos casos não se afigura fácil percepcionar as funções com muita clareza. Quando assim acontece, o recurso para avaliar das competências que se atribuem a cada uma daquelas funções, é o do critério   $. Assim, a função jurisdicional tem sempre como fim fundamental assegurar a ,;  , enquanto a função administrativa visa garantir   que não a paz jurídica. 0. cc$ +c   " cc cc A    "  de poderes foi típica do Estado absoluto, no qual um só órgão detinha em exclusivo todos os poderes. Com o Estado liberal acentuou-se o critério da   " c c, através da afirmação do princípio de que as funções do Estado devem estar repartidas entre os seus vários órgãos, passando na actualidade a decorrer até das disposições da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual no seu art. 16.Ý o afirma expressamente. A leitura que pode fazer-se da separação de poderes, é contudo, diferente, sendo através do quadro constitucional de cada Estado que se torna possível apercebermo-nos de tal separação. Efectivamente, existem constituições que definem poderes rígidos e c

oo

c c c

outras que os flexibilizam mais. A Constituição francesa é rígida, no sentido em que cada órgão tem a ver apenas comas suas competências. Os EUA têm uma Constituição mais flexível, dado o sistema de pesos e contra-pesos e a possibilidade de recurso ao veto por parte do Presidente. Aqui a separação de poderes é horizontal. Portugal tem uma Constituição flexível mais próxima do modelo americano, onde coexiste a separação e interdependência de poderes, reflectindo-se ao nível das funções que podem ser exercidas por mais do que um órgão (função legislativa ± Governo e Parlamento) e na faculdade de impedir (Presidente da República através do recurso ao veto). A separação de poderes para além de , (realizada entre órgãos com a mesma categoria) pode também ser  , quando abaixo do Estado existem entidades infra-estaduais que têm poderes autónomos, como é o caso das regiões autónomas da Madeira e dos Açores, das Autarquias e das Instituições Públicas.

0F$c 0 c^ c cc   Por órgão do Estado entende-se o centro institucionalizado de emanação da vontade intocável do Estado, o qual é o centro de decisão; o centro de actos jurídicos do Estado; a instituição tornada efectiva através de uma ou mais de uma pessoa física, de que o Estado carece para agir.  O conceito de órgão distingue-se do de agente, porquanto ele existe para daquele que o ocupa, nem o agente forma ou exprime a vontade colectiva, mas antes, limita-se a colaborar na sua formação ou, a dar execução às decisões que dela derivam, sob a direcção e fiscalização do órgão.  Podemos considerar como elementos do órgão, a instituição, a competência, o titular, o cargo ou mandato e a imputação jurídica.  , " . É uma modalidade jurídica que existe para além daquele que ocupa o órgão. Representa a ideia de obra ou empreendimento que se realiza e perdura no meio social 

: )  . Conjunto de poderes funcionais que o órgão detém e que lhe

permite a prossecução dos fins da pessoa colectiva a que o órgão pertence. São meios de natureza instrumental relativamente aos fins. A competência traduz-se numa autorização ou legitimação para a prática de actos jurídicos (aspecto positivo) e num limite para essa prática (aspecto negativo). Resultam da competência os seguintes pressupostos: c

o·

c c c

  c  c " c   c  c  )  . Todas as competências dos órgãos têm de ser fixados em normas jurídicas. Um órgão não tem competência quando não exista norma jurídica que lha atribua. Quando o órgão age na esfera da competência de outro órgão o seu acto é inválido. %. ,    c  c  )  . A competência é um dever-ser. O órgão não pode deixar de a exercer desde que ela lhe seja atribuída por norma jurídica. . ,   c  c  )  . O órgão tem de acatar tal como ela lhe foi atribuída pela norma. . c  . É a pessoa física que em cada momento ocupa o órgão. O titular é sempre temporário. Pelo menos por força da duração limitada da vida humana ou da capacidade física e mental para o exercício do cargo. O princípio democrático é o da renovação periódica por via, directa ou indirectamente, de eleição pelo povo, e o princípio republicano exige mesmo a limitação dos mandatos. . c  c c  . Representa o conjunto das situações jurídicas detidas pelo titular enquanto tal. . ,  " c ! . É o fenómeno que se traduz em os actos praticados pelos particulares serem assumidos como actos do Estado. A vontade privilegiada dos titulares dos órgãos é tida como vontade normativa da vontade colectiva a que o órgão pertence. 0^ cc   Os órgãos do Estado são susceptíveis de classificações estruturais (relativas à instituição e aos titulares dos cargos), de classificações funcionais (respeitantes à competência) e de classificações estruturais-funcionais (em que se conjugam uns e outros aspectos). . As classificações    são as que permitem contrapor: a. ; c   c c  c  , consoante têm um ou mais de um titular, e avultando entre os segundos as assembleias; b. ; c  c c  c  (, sendo simples os que, sejam titulares ou colegiais,

apenas

formem

uma

vontade

unitária;

e

complexos

os

órgãos,

necessariamente colegiais, que se desdobram ou multiplicam, para efeito de formação de vontade, em dois órgãos, uns singulares ( Ex. os Ministros nos Governos), outra ainda colegiais ( a Mesa e as comissões no Parlamento, os Conselhos de Ministros gerais ou especializados, as secções do Tribunal Constitucional e de outros tribunais superiores); c. ; c c c c , consoante a eleição é ou não o modo de designação de titulares; c

oX

c c c

d. ; c   c c c   , sendo representativos aqueles em que a eleição constitui vínculo de representação política (v.g. Presidente da República, Assembleia da República, assembleias legislativas regionais, órgãos de poder local) e não representativos, os órgãos não electivos e os órgãos electivos sem representação política (v.g. Provedor de Justiça); e. ; c   c c c   , sendo aqueles os que a Constituição cria e que não podem, ser extintos ou eventualmente modificados por lei ordinária e estes os que não são criados pela Constituição e podem ser extintos pela intervenção do legislador ordinário; f. ; c c ()  c   c c c c ()  c    , correspondendo os primeiros à regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir que uns órgãos venham a criar ou a constituir outros. . Classificações #  são as que contrapõem: a. Órgãos deliberativos e órgãos consultivos, consoante tomam

decisões ou

deliberações ou actos consultivos ou pareceres; b. Órgãos de competência originária e órgãos de competência derivada, conforme possuem

competência

originária,

directamente

provinda

da

norma

jurídica,

ou

competência delegada ou atribuída por outro órgão; c. Órgãos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais, em razão das funções do Estado que desempenham ou em que intervêm; d. Órgãos de decisão e órgãos de controlo, de fiscalização ou de garantia, aqueles com compet~encia para a prática de actos finais com projecção na vida política ou nas situações das pessoas e estes com competência para a apreciação desses actos, sejam quais forem os resultados da apreciação. IV. Classificações   #  são as que levam a distinguir: a. ; c ( c c  c   , sendo estes, em órgãos complexos, os que possuem competência interna; b. ; c c c  c c , consoante se movam segundo critérios políticos ou segundo outros critérios; c. ; c #cc c#, sendo os primeiros os que têm competência em condições de normalidade institucional ou para períodos normais de funcionamento e vicários os que têm competências de substituição (Presidente da Assembleia da Republica e o presidente da assembleia regional quando substitui o Ministro da República e a Comissão Permanente da Assembleia da República) c

·


c c c

d. ; c   c c  c  , consoante a sua competência abrange todo o território do estado ou parte dele; e. ; c  '% c c  c c  '% , os primeiros, integrados em estruturas hierarquizadas de decisão, como sucede com os órgãos administrativos e jurisdicionais, e os segundos não integrados. 00*$   Devemos distinguir dois tipos: 
c4 % c! c Neste caso temos a sucessão hereditária, a cooptação, a nomeação, a inerência e a eleição. 
c4 % c c! c Aquisição revolucionária ou golpe de Estado  F c # . Tradicional dos regimes monárquicos e tem a ver com a transmissão do poder de pais para filhos. %. : " . Escolha de um número de membros de um órgão de natureza colegial por aqueles que dele já são membros. . 4  " . Designação de um titular de um órgão por outro órgão. . , )  . A titularidade de um órgão em virtude de já ser titular de outro órgão. . $" . Escolha pelo povo dos seus representantes através de um acto eleitoral.

 F c . É o sistema que permite converter os votos em mandatos e pelo qual os desejos dos eleitores são convertidos em vontade eleitoral. Debate entre sistema maioritário e sistema proporcional. O primeiro promove a formação de maiorias parlamentares enquanto o segundo tende a promover governos minoritários. Os mandatos são correspondentes ao número de votos. . ( / c  c  , pressupõe círculos uninominais no âmbito dos quais, apenas um deputado é eleito (ex. sistema britânico). Por norma conduz a um sistema bipartidário, no qual existem dois principais partidos que se alternam no poder. A sua principal vantagem é a de proporcionar estabilidade ao sistema político. A sua desvantagem principal é a da sob representação dos partidos menos votados e das minorias.

c

·‘

c 
c c

O  / pode ocorrer a  c  , havendo divisão territorial em círculos uninominais, mas o candidato só ganha quando obtiver 5Ý

mais um dos votos,

pelo que se torna possível a existência de uma segunda volta decisiva (ex. sistema francês, eleições Presidência da República em Portugal). : ')  : Conduz a um sistema multipartidário, que no decurso da segunda volta tende a ser temperado com alianças entre os vários partidos ou candidatos em concurso. . (     , que se caracteriza pelo facto de os eleitores

serem

representados

proporcionalmente

através

dos

seus

candidatos.

Desvantagem: dificuldade na constituição de maiorias estáveis. c .cE cc  a. -c c  c c  cH   ± Portugal. Círculos plurinominais Permite encontrar através de uma única operação o número total de lugares correspondentes à lista (quociente e resto) Divide-se o número de sufrágios obtidos por cada lista, sucessivamente por 1, 2, 3, 4, 5... até ao número de listas. Ex:  cc c 8 c c

c

c

 cÿc c

c

 c:c c

27.000

23.000

15.000

11.500

7.500

c

ô

13.500

c



9.000

7.666

c

*

6.750

5750

c

3

5.400

4.600

c

 c8c c

c

7.600

 c$c 7.400

3.800

5.000

3.700

2.533

2.466 c

3.750

1.900

3.000

1.850

1.520

1.480 Ordenam-se os quocientes obtidos por ordem decrescente, até ao limite do número de lugares a preencher; Ao último chama-se ¯
îî
M ou M
M  

  888



0888



888



0 88



 88

Uma lista obtém tantos lugares, quantas vezes o número repartidor estiver contido no número de votos dessa lista Lista A

Lista B

Lista C c

·ô

c c c

27.000/11.500= 2

23.000/11.500= 2

15.000/11.500= 1

b. Sistema misto ± Alemanha Combinação do sistema mioritário com o sistema proporcional. Existe um círculo nacional ao qual concorrem diferentes listas de candidatos que podem ser eleitos e círculos uninominais restritos, onde apenas um candidato pode ser eleito. Cada eleitor tem dois votos correspondendo um para o circulo nacional e outro para o círculo uninominal restrito, sendo para o primeiro caso um sistema proporcional e para o segundo o sistema maioritário.


*
  cc c A legitimidade dos governantes reside na justificação para o exercício do poder face aos valores, critérios e objectivos existentes na comunidade política. A legitimidade pode ser: . de   , a qual advém do modo de designação do governante. Corresponde ao governante que foi designado nos termos da norma.  de 9 , que se traduz no modo de designação dos governantes através da aceitação por parte dos destinatários do poder.

ùj *

c c c Estes respeitam quer ao exercício da função legislativa, quer jurisdicional quer à governamental. 1. : , quando o Estado decide de acordo com uma norma, ou seja, de acordo com o direito (as normas que vinculam a actuação das unidades públicas). Características: Legalidade formal, inscrita na Constituição, no sentido de legalidade democrática Auto-subordinação, quando a lei é feita pelo Estado que a ela se vincula Legalidade material, que se traduz na subordinação do Estado a princípios, regras, valores de natureza supra-positiva a que o Estado se submete c

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Principio da legalidade e constitucionalidade, que tem a sua fonte nos princípios jurídicos fundamentais que vinculam todos os que elaboram a constituição Os princípios gerais de Direito O direito comunitário e Internacional Público As decisões dos tribunais com força obrigatória geral Formulação negativa do princípio da juridicidade ± As entidades públicas do poder não podem ultrapassar os princípios da juridicidade Formulação positiva, significa que ele é o fundamento e o critério de adequação das entidades públicas, ou seja, elas só podem agir quando existe uma norma que define a sua actuação. 2. 6        , quando as entidades públicas decidem ou agem, devem ter em conta as posições jurídicas subjectivas dos indivíduos. Sempre que a administração tiver de tomar uma decisão, deve optar por aquela que menos lesa os interesses e os direitos dos cidadãos (art. 2.Ý, 16.Ý n.Ý1 e 18.Ý n.Ý 1 da CRP) Esta vinculação dirige todas as funções do Estado. Tem como consequências: Acesso aos tribunais para exigir a reparação pela violação dos seus direitos; responsabilidade civil (aquele que lesa é obrigado a indemnizar o lesado (art. 22.Ý); direito de acesso ao Provedor de justiça (art. 23.Ý); Direito de resistência (art. 21.Ý), que se traduz na possibilidade de não acatamento de uma ordem que viole os direitos fundamentais do individuo. Esta é uma espécie de auto-tutela privada face a direitos lesivos/violadores de direitos, liberdades e garantias. 3.$   (art. 13.Ý, 9.Ý e 266.Ý n.Ý 2). Apresenta duas formulações: a. ,  c  , que resulta de uma herança liberal, pela qual todos são iguais perante a lei, proibindo a existência de privilégios e imunidades; b. ,  c  , que é uma consequência do Estado Social de Direito e uma conquista do Século XX. 4. '   : , a qual não se esgota no principio da igualdade e não se vincula apenas à função jurisdicional, mas também ao legislador e à administração, e que tem como corolários: a. ' %#+ b. Princípio da segurança jurídica. Serve para evitar que o legislador venha a agir no sentido de determinar a eficácia da lei, mormente no sentido da sua aplicação retroactiva c

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e por via disso o direito cria mecanismos rígidos para a aplicação da lei com efeitos retroactivos. c. '     ___, O Estado não pode alterar as regras do jogo a meio do jogo (por exemplo, em concursos públicos, modelos de avaliação, etc), do mesmo modo que as regras regulamentares só podem ser alteradas quando elas colidem com um processo já iniciado ( ex. no decurso do ano lectivo) 5. '     , que se traduz no princípio da proibição do excesso ± as autoridades públicas quando agem podem lesar, mas não o devem fazer para além do que é estritamente necessário (conhecido como o principio da necessidade) 6. ' 1 4 pela qual se exige que exista uma relação directa entre os meios escolhidos os quais têm de ser adequados para se atingirem os fins; 7.

'   ,% ,

pelo

qual

se

inscreve

o

balanço

entre

custos/vantagens, ou seja, pelo qual se pretendem alcançar o máximo de vantagens com o mínimo de custos; 8. '   , pelo qual se impõe uma distância entre quem decide e o destinatário da decisão; 9. '     %, que significa que os interessados devem colaborar ou participar na decisão de matérias que lhes dizem respeito. Ex. o direito de audiência prévia dos interessados; ninguém pode ser culpado sem que tenha tido garantias de participação no processo. 10. '    1 4 que resulta da existência de normas definidoras da tramitação ou que conduzem ao objectivo final, como é o caso do procedimento legislativo, administrativo, processual, etc. *
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cE cc(c/c É a regra geral, porquanto a actividade pública é exercida por entidades públicas. a. Directa, quando são as próprias entidades públicas que pessoalmente o fazem; b. Indirecta, quando as entidades públicas criam entidades privadas para o exercício público ± exercício privado de funções públicas *
*
cE cc c 2.1.Quanto à estrutura: a.

 , quando não existe acordo ou consenso na sua base ± expressão por

excelência da autoridade do Estado; c

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i. Podem ser $ ou de natureza normativa (generalidade, abstracção, pluralidade de destinatários e situações. Quatro figuras: - Actos legislativos - Regulamentos - Assentos Outras decisões judiciais com força obrigatória geral ii.   ou sem natureza normativa. O destinatário está determinado (tem um carácter individual ou plural conforme o número determinado de destinatários): - Actos administrativos - Decretos judiciais b. 2 , quando existe encontro de vontades Podemos considerar cinco formas: i. Convenções internacionais - Acordos entre Estados sujeitos de direito internacional público - Tratados solenes (objecto de ratificação pelo Presidente) - Acordos de forma simplificada ii. Convenções de direito interno - Protocolos entre entidades públicas iii. Contratos administrativos iv. Contratos de Direito Privado da administração v. Contrato judicial (contrato judicial pelo qual se põe termo a um litigio) 2.2. Quanto ao direito regular a. Formas de decisão públicas b. Formas de decisão de direito privado


c c ccc$ c 15.1. Enquadramento histórico-teórico Para alguns não é possível limitar o poder do Estado, pois o soberano não conhece limites pois negar-se-ia a si próprio (os limites possíveis seriam apenas de natureza c

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religiosa ou moral ou perante actos de auto-limitação do próprio monarca), enquanto para outros não é necessário pura e simplesmente limitá-lo porquanto o Estado identifica-se com a vontade geral enquanto outros ainda identificam o Direito com o Estado, entendendo que o Direito deve a sua existência ao Estado, logo a questão da limitação é falsa, pois é o Estado que define e poderá a voltar a definir os seus limites. Três ideias importantes sobre a limitação do Estado: i. O Estado está limitado por princípios jurídicos fundamentais que o transcedem e que estão fora da sua disponibilidade ii. O Estado tem uma margem de voluntarismo, o direito pode moldar a sociedade (legalidade democrática) iii. O poder do Estado não se circunscreve a limitações jurídicas, sendo possível a existência de limitações não jurídicas ao seu poder. 3
5
c c c!c O direito supra-positivo não está na disponibilidade do Estado. O seu núcleo fundamental é a defesa de direitos naturais, sendo assim um direito indisponível pelo Estado Três modelos de constituição portuguesa: i. Autolimite ao monarca - 1826 ii. Hetero-limite ao monarca ± 1822 iii. Compromissória entre o monarca e o povo ± 1838 Actualmente nas constituições elas são a expressão da vontade popular O direito ordinário é limite ao Estado enquanto não pode por ele ser revogado O direito Internacional e o Direito Comunitário são um hetero-limite do poder do Estado (art. 6.Ý, n.Ý 1 CRP) O direito internacional Público convencional é um auto-limite, pois o Estado só está submetido às Convenções Internacionais se as aprovar; O Direito Comunitário é um auto-limite mas parte dele constitui um hetero-limite com uma base vinculativa (só vincula o Estado porque ele aderiu à UE). Também são limites não jurídicos, os: - Partidos políticos (sobretudo os da oposição; - Grupos de interesse

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- Opinião pública - Meios de Comunicação Social

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c^ c Três mecanismos de controlo do poder 1. Mecanismos intra-orgânicos 2. Mecanismos interorgânicos de controlo político 3. Mecanismos interorgânicos de controlo jurídico 5
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c-  c  7 c 1. Parlamento Como é possível controlar internamente a sua actividade. a. ÿ    ± O Parlamento é composto por duas assembleias, sendo a distribuição da função legislativa confiada a duas câmaras separadas e independentes. Parlamento Britânico. A Câmara dos Comuns e a Câmara dos Lordes, representantes de duas classes sociais apresentavam a legitimidade popular e aristocrática, respectivamente. Este esquema foi copiado quer pelos monárquicos quer pelos EUA. Este país deu um passo mais em relação a este sistema, ao transformar o bicamaralismo em relação à forma do Estado. Por um lado, tem representação proporcional de todos os Estados membros da União (Câmara dos Representantes) e por outro lado, é a estrutura representativa do Estado federal (Senado), sendo constituído por 100 Senadores ± 2 por Estado. Representa assim, uma forma de compromisso dentro do Estado da sua forma de Estado. Na UE discute-se se os Estados devem ter apenas um representante territorial no Parlamento ou se devem ter uma representação semelhante com a dos EUA. i. Características da segunda Câmara 1. Normalmente a segunda câmara tem menos poderes do que a primeira, tendo uma legitimidade mais restrita e por consequência um peso menor.

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Nos EUA o Senado tem menos peso político do que a Câmara dos Representantes, o que lhe confere a perfeição do federalismo, acontecendo o inverso na UE que traduz um federalismo imperfeito. 2. A segunda câmara podia servir para melhorar as leis, como aconteceu entre nós com a Câmara Corporativa servindo ao mesmo tempo para limitar a acção do Parlamento, podendo deste modo exercer poderes de veto ou de redução do âmbito da lei. ii. As maiorias qualificadas Aquela que é superior à maioria absoluta (2/3; 4/5) e traduz-se numa excepção, servindo para limitar o Parlamento ao impor à maioria política governamental a um esforço de aproximação com as restantes forças para aprovação de determinadas leis. iii. A organização interna do Parlamento As regras e normas parlamentares definem a sua própria organização, as quais podem estar na constituição e no regimento, de que ressaltam: - A composição da mesa do Parlamento, a qual é definida sob proposta dos partidos com assento parlamentar. - Determinação da ordem do dia, que é fixada para algumas reuniões por todos os partidos com assento parlamentar - Composição das comissões parlamentares, que apresentam uma representação proporcional dos diferentes partidos, não cabendo a sua presidência ao partido mais votado sempre. - Comissão permanente da A. R., que também é definida em função da regra da proporcionalidade - Debates na A. R, que são realizados com a presença e participação de todos os grupos parlamentares.  9  A partir do executivo dualista, assente em duas cabeças: o Chefe de Estado e o Chefe de Governo, donde resultam uma multiplicidade de relações de dependência e coordenação, ou seja, poderes partilhados e cooperação institucional. -  c  c a. Promulgação e assinatura dos actos do Governo por parte do Presidente da República, o qual tem a possibilidade de os vetar. b. Assinatura ministerial dos actos do Chefe de Estado ± referenda -. c

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c. Poderes partilhados, pela nomeação dos ministros pelo PR sob proposta do Primeiro Ministro d. Governos de coligação, na medida em que integram diferentes sensibilidads na medida do respeito do pacto que sustenta o acordo e. Intervenção do Ministro das Finanças, na medida em que tem de aprovar todos os actos do Governo que envolvam aumentos de despesa do governo, pelo que tem um verdadeiro poder de veto neste caso. 3. Administração No essencial existem quatro mecanismos principais: a. Controle dos próprios órgãos de decisão, ao revogar a sua decisão assim como o respectivo superior hierárquico do decisor; b. Quando o destinatário do acto reclama ± reclamação ± tratando-se da impugnação de um acto perante o seu próprio autor; c. Recurso ± O destinatário do acto pode não concordar e recorrer perante entidades diferentes daquele que praticou o acto d. Queixa ± Denúncia de comportamento apelando ao autor do acto. A queixa junto do Provedor de Justiça é relevante. 4. Tribunais Apesar dos tribunais serem independentes os juízes podem exercer de forma abusiva as suas funções pelo que se torna necessário garantir esta eventualidade. Decorrente da sua independência eles não podem estar sujeitos aos governos, ao Parlamento ou à opinião pública, etc. a. Estrutura colegial dos tribunais b. Estrutura de instituição interna de controlo constitucional dos juízes ± Conselho Superior de Magistratura c. Princípio da dupla instância (decisões dos tribunais podem ser objecto de recurso para outro tribunal superior). †0*$G    a. Mecanismos internos - O controlo exercido pelo Parlamento sobre o Governo - Destituição do Presidente da República mediante acusação

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i. Possibilidade de o Parlamento retirar a confiança política ao governo, através da apresentação quer de uma moção de confiança quer de uma moção de censura ii. O Congresso pode desencadear uma inibição política do Presidente ± impeachement iii. O Parlamento pode controlar o governo através das chamadas segundas interpelações (perguntas ao governo), comissões de inquérito (constituição norte americana), necessidade de aprovação de determinadas convenções internacionais, apreciação parlamentar do programa de governo ou a necessidade de confirmação parlamentar de certas nomeações. Controle do Parlamento por parte do Governo: - Iniciativa legislativa ± Esta pode, no caso português ser exclusiva, quando se trata da proposta orçamental, estando os deputados neste caso, impedidos de apresentar projectos de lei que envolvam aumentos das despesas ou diminuição das receitas. - Urgência no processo parlamentar - Voto bloqueado, que se trata de votar apenas os textos que o governo aceita - Fixação da ordem do dia no Parlamento reivindicando prioridade às propostas do Governo - Paridade hierárquica ± art. 112.Ý n.Ý 2 - que tem como consequência o governo poder fazer prevalecer o seu querer legislativo sobre a AR. - A iniciativa do governo pode levar à dissolução do Parlamento, como é o caso do Reino Unido, onde a Câmara dos Comuns pode ser dissolvida sob proposta do Primeiroministro e autorização da Rainha. b. Mecanismos internacionais i. Tratado de Amsterdão, prevê que os Estados da UE que se afastem da cláusula democrática sejam alvo de sanções ii. Discute-se a existência ou não de direito de intervenção militar na ausência de democracia num determinado país. †ù*$G ;   a. Mecanismos internos - Controlo jurídico sobre  e  No primeiro caso, trata-se da fiscalização da constitucionalidade enquanto processo de controlo da actividade dos Estados. No Direito português todos os tribunais são

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competentes para recusar a aplicação de normas contrárias à Constituição ± art. 204.Ý CRP ± Fiscalização difusa. O TC exerce fiscalização concentrada pela qual apenas ele tem competência: Preventiva da constitucionalidade Ajuizar da inconstitucionalidade por omissão Declarar inconstitucionalidade com força obrigatória geral Das decisões de inconstitucionalidade praticada pelos outros tribunais cabe recurso para O TC. Podem ou não os órgãos administrativos fiscalizar a constitucionalidade das leis? Deve aplicar ou recusar a sua aplicação? Por via de regra os órgãos administrativos devem aplicar a lei inconstitucional. A título excepcional pode ser reconhecida competência para desaplicar uma lei inconstitucional. Origina 9, quando a lei viola ostensivamente direitos, liberdades e garantias e quando a norma não foi promulgada, e #/, quando a norma não foi objecto de referenda ministerial e quando a norma não foi publicada no Jornal Oficial. Fiscalização

legalidade

das

decisões

administrativas

através

dos

tribunais

administrativos. No controlo sobre as , apresentam-se duas figuras: i. Responsabilidade dos titulares cargos políticos ± Lei 34/87 de 16 de Julho ii. Responsabilidade criminal dos titulares de órgãos políticos 
c-  c   cc c!c i. Tribunal de Justiça da U.E. ii. Os Estados estão sujeitos à esfera de intervenção do TIJ iii. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem iv. Apresentação de queixas por parte de cidadãos no âmbito do comité dos Direitos do Homem v. Acesso ao Tribunal Penal Internacional contra quem pratica actos contra a humanidade vi. Outros mecanismos existentes em convenções de Estados † *9$G  c

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Mecanismos que servem para controlar o Estado: a. Eleitorado Eleições periódicas Referendo b. Opinião Pública Nacional e internacional, normalmente através dos meios de comunicação social c. Direito de resistência ± art.Ý 21 CRP

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%  Assenta a sua filosofia no sentido da liberdade como condição essencial do homem. Centralidade do valor da liberdade. Apresenta vários corolários: - Limitação do poder - Herança revolucionária na Europa continental - Expressão de uma classe ± burguesia e valorização da propriedade - Modelo económico de Estado ± abstencionismo ± em que os agentes económicos são essencialmente privados. a. Caracterizam-se por quatro ideias: i. Individualismo ii. Minimização do papel do Estado iii. Crença num valor sagrado do mercado iv. Valorização da propriedade privada b. Evolução c

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No século XX podemos considerar três períodos: i. Até 1929 ± herdeiro do século XIX ii. De 1930 até finais dos anos 70. O mercado não pode por si só dar satisfação em termos económicos, antes necessitando da intervenção do Estado. Keynesianismo. Modelo intervencionista do Estado. Estado de Bem-Estar. iii. De 1980 a
- Neo-liberalismo. EUA e Grã-Bretanha. - Redução do peso do Estado na economia - Fenómeno das privatizações - Cláusula constitucional de Bem-estar. Por esta grande parte dos Estados assenta as suas constituições num modelo de Estado intervencionista, de tal modo, que ao Estado cumpre um conjunto de acções de intervenção económica. A este critério não obedecem nem os EUA nem a Grã-Bretanha, pois os seus modelos têm raízes anteriores ao modelo do Estado de bem-estar. - O Estado atribui a outros a regulação de determinados serviços: auto-regulação, decorrendo daqui limites, que são definidos no quadro constitucional. 17.2. Conservadorismo É o modelo político hereditário do período pré-liberal. É historicamente um movimento contra revolucionário contra a revolução francesa e contra igualdade liberal, recusando a legitimidade democrática e atribuindo preferência à legitimidade monárquica. Dogmas conservadores: a. Valorização da história e da tradição b. Ligação entre autoridade e poder. Adversidade à ideia de colegialidade. c. Relevância da segurança e ordem pública d. Preferência pela liberdade sobre a igualdade e. Importância da propriedade privada, no sentido da sua garantia, através da intervenção do Estado. f. Importância da religião e do modelo judaico cristão. Tipologia histórica: i. Conservadorismo contra-revolucionário ± legitimistas do século XIX e opositores da Revolução Francesa

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ii. Conservadorismo restauracionista ± Está na base das cartas constitucionais francesa e portuguesa, ligando ao movimento da restauração dos Bourbons, sendo o rei a expressão do poder e portanto quem faz a outorga constitucional. O rei aceita limitar o seu poder através da outorga da Carta Constitucional. Compromisso entre passado prérevolucionário e revoluções liberais. A sua influência faz-se sentir até aos anos 20, 30 do século XX. É ainda uma resposta ao sovietismo da revolução russa de 1917. iii. Conservadoriso neo-liberal É uma confluência entre as correntes tradicionalistas e o movimento liberal sendo evidente nos últimos anos do século XX. 17.3. Socialismo Surge como instrumento de combate ao liberalismo e depende de quatro principais referências históricas: a. Igualdade em detrimento da liberdade b. Propriedade colectiva em detrimento da propriedade privada c. Intervenção do Estado d. Economia de direcção central Características: Conduz à centralidade do Estado, do ponto de vista social, económica e cultural. Estas ideias socialistas acabariam por vir a ser integradas em parte pelo modelo keynesiano e pelo modelo do Estado social. Modalidades: i. Socialismo marxista-leninista, caracterizado por ter como fim a construção da sociedade comunista e pela abolição do Estado e a ditadura do proletariado como figura transitória; ii. Maoísmo, cuja questão fundamental é a do compromisso entre as forças da burguesia e as forças do proletariado. Ideia da transição para o socialismo. iii. Socialismo democrático, que assenta em 4 ideias base: a. Aceitação do capitalismo e da força do mercado b. Aceitação da ideia de pluralismo c. Preocupação social, com intervenção central do Estado c

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d. Alteração na perspectiva económica da intervenção do Estado, aceitando hoje, a perspectiva neo-liberal do ponto de vista económico. ‘
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 18.1 Modelo pluralista 18.2 Características gerais a. Reconhecimento dos direitos fundamentais b. Designação de titulares poder político a partir do sufrágio universal c. Importância dos partidos políticos dentro do Estado d. Importância da hierarquia de normas e da jurisdicidade. e. Controlo jurisdicional do modelo i. Tipos de democracia pluralista .  A eleição é o processo através do qual o povo forma e expressa a sua vontade. É necessário que existam alguns requisitos: - Sufrágio universal - Sufrágio periódico -

Existência

de

instrumentos

que

permitam

actualizar

a

representatividade,

nomeadamente através da implementação do referendo por exemplo. - Princípio maioritário, que permite aferir a vontade dos representantes, ainda que seja apenas um critério de decisão e não um critério de verdade. b. Democracia directa O povo exerce o seu poder directamente e sem necessidade de interposição de representantes. É impraticável para populações muito extensas. Pelo contrário, em populações reduzidas é possível (por exemplo, em freguesias com menos de 200 eleitores). c. Semi-directa Decisão elaborada submetida a decisão popular ± referendo -. Mecanismo actualizador da democracia representativa, ainda que o Direito português olhe com desconfiança para o referendo, por poder contrariar a vontade dos representantes ± desautorização da democracia participativa -. &6# c

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O referendo pode ser, interno, quando desencadeado pelo poder do Estado e pode dizer respeito a parte do território nacional, a nível local ou regional ou internacional, quando desencadeado por iniciativa de autoridades internacionais, e só é admissível para aferir de assuntos relativos a tratados internacionais em face do art. 115 n.Ý 5 da CRP. Impõe-se quando se trata da definição do referendo que se verifique: a. Interdependência os órgãos de soberania, o que conduz a que todos os órgãos de soberania estejam tenham de intervir no processo. Pode dificultar a existência do referendo, dada a necessidade de conjugação de três entidades: PR, Governo e A.R. b. Principio limitação matérias susceptíveis de referendo, o que significa que apenas algumas das matérias podem ser alvo de referendo, tais como, serem questões de relevante interesses nacional e de carácter nacional, excluindo-se questões de direito ou administrativas. Os limites das matérias a referendar resultam do n.Ý 4 do art. 115.Ý da CRP. O referendo tem natureza vinculativa, ainda que condicionado em função do n.Ý 11 do art. 115 ³ c  c c  c c   c ' c c / c c  c c c c  ccc c c   ´. É ainda um acto político criador de determinada obrigação, quer por via legislativa quer através de convenção internacional e pode ainda funcionar como critério de integração de lacunas. Deve distinguir-se da iniciativa popular, porquanto ele exige intervenção directa do povo na decisão, enquanto na iniciativa popular ela apenas é submetida ao Parlamento através de uma petição colectiva, sendo que a AR apenas a aprecia e podendo não a considerar como relevante. b. Democracia participativa Resulta

da

ideia

de

que

não

se

esgota

na

democracia

representativa

a

participação/intervenção popular. Efectivamente, hoje pode verificar-se que existem outras instâncias como o Direito Administrativo ou estruturas representativas da sociedade como por exemplo, a legislação laboral. Tem todavia a desvantagem de não assegurar a igualdade mas privilegiar os mais desorganizados ou  
cc  c c   c a. Correntes políticas anti-democráticas Como deve a democracia confrontar-se com elas? Aceitá-las ou exclui-las? Por exemplo em Espanha proibiu-se um partido político por se considerar inimigo da c

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democracia. Pode também impor-se regras de convivência e tolerância dentro do sistema. b. Intolerância É o caso do racismo, do fundamentalismo, quer utilizados pelo Estado ou pela sociedade c. Terrorismo Que pode ser nacional ou internacional e é muitas vezes condutor ao Estado de Segurança Nacional. 
cc c c   c Deve a democracia tolerar os seus inimigos? a. O Direito penal político é uma forma fundamental para servir a democracia ainda que tenha o perigo de servir de instrumento do poder enquanto enquadrado num determinado modelo de democracia. b. Defesa internacional a favor da democracia. Não

existe

um

princípio

geral

que

aceite

a

intervenção

armada

para

o

restabelecimento da democracia interna dos Estados.

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·0*  / a. Características gerais i. Desvalorização do ser humano perante o Estado. Ele é um meio ao serviço dos fins do Estado. ii. Ausência de pluralismo de forma efectivo. Não há oposição legalizada, não existe pluralismo político (existe apenas a verdade oficial do Estado) iii. Subordinação do jurídico ao político, com clara instrumentalização da constituição ao serviço dos detentores do poder. iv. O controlo estadual dos meios de comunicação social e de todas as estruturas económicas e sociais da sociedade. Tentativa de mobilização das massas num clima mais ou menos irraciona ao serviço do próprio poder. Personalização do poder. Podem considerar-se dois modelos principais: a. Democracia popular (totalitarismo de esquerda) i.   Matriz soviética Apropriação colectiva dos meios de produção Assente na ideologia socialista, quer na formulação marxista-leninista quer na estalinista. Ditadura de partido único Concentração de poderes num órgão singular. A Constituição real é diferente da Constituição

formal, sendo a sua base ideológica o pensamento

de Rousseau,

consubstanciado na Constituição jacobina (1793) que nunca chegou a entrar em vigor, mas que influenciaria a Constituição soviética de 1917. b. Democracia orgânica (totalitarismo de direita) i. Características Estrutura-se na base da ideologia conservadora, historicista ou tradicionalista. Relevância da Nação e/ou da razão Relevância do partido único baseado no culto do líder

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A

preocupação de desenvolvimento

de mecanismos de representação

política

alternativos aos do liberalismo ± sufrágio alternativo ± no sentido do combate ao individualismo liberal. Importância da organização corporativa do Estado. Procura ser uma via diferente entre o liberalismo e o comunismo, entre o capital e o trabalho. Existe o perigo do modelo totalitário contagiar o modelo pluralista através de várias manifestações, tais como: Perda de sentido do valor vida Surgimento de partidos não democráticos, com o intuito de influenciar o modelo pluralista. Estado de partidos, no qual estes assumem o monopólio da representação política Preocupação do partido vencedor na alteração do aparelho de Estado para o instrumentalizar ao seu serviço. Ao lado da estrutura administrativa do Estado existe a estrutura administrativa do partido, que na maior parte das vezes condiciona e influência a estrutura administrativa do Estado. Isto pode chegar ao ponto de a revisão constitucional ser obra dos directórios dos partidos e fora do Parlamento sem controlo do próprio Parlamento. Também ao nível das Regiões Autónomas e das Autarquias o mesmo pode acontecer. Designada «cultura de mortel que se define na incoerência do modelo pluralista. O individuo tem o primado face ao Estado. A desvalorização da pessoa pela desvalorização do direito à vida (aborto e eutanásia) em função dos interesses. Divinização do principio maioritário. Desvalorização do progresso técnico e cientifico. Estes existem para o serviço do homem e não no inverso. Aqueles modelos consubstanciam-se em 4 regimes políticos: Fascismo, nazismo, sovietismo e maoismo.

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cF c    c Não existe sistema parlamentar sem responsabilidade política do Governo perante o Parlamento.

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Órgão autónomo em relação ao chefe de Estado e em relação ao Parlamento ± Governo -. Parlamento ao retirar a confiança política ao Governo significa a demissão deste. Pressupõe uma constante confiança política em relação ao Governo por parte do Parlamento. Dois tipos de sistemas: i. Monista, quando o Governo apenas necessita da confiança política do Parlamento, e manifesta-se de três formas: Gabinete, Assembleia e Racionalizado. ii. Pluralista, quando o governo tem na sua base uma dupla dependência política: do Parlamento e do Chefe do Estado. Apresenta duas manifestações: Sistema orleanista e semi-presidencialismo. O sistema Parlamentar de uma forma geral tem a sua génese na Grã-Bretanha, onde o Gabinete desde o século XVIII veio obtendo uma progressiva autonomia face ao monarca, devido no essencial, ao facto de este deixar de lhe presidir. O Primeiro-Ministro passou a ser o elo de ligação entre o Gabinete e o monarca, sendo dele a orientação do Governo. A responsabilidade política estava assente no Parlamento, tendo por base a responsabilidade criminal do ministro perante a Assembleia. É ainda o caso do modelo norte-americano.

A

responsabilidade

política

é

consequência

histórica

da

responsabilidade criminal. Assim o rei passa a nomear alguém que expressa a vontade política do monarca mas a vontade política do Parlamento. Altera-se ao sentido da perspectiva da responsabilidade. a. O Parlamentarismo monista Responsabilidade exclusiva do Governo perante o Parlamento. i. Gabinete Origem na Grã-Bretanha. Características: 1. Prevalência política do Gabinete sobre o Parlamento Parlamento dominado pela maioria e esta obedece ao seu líder e este por sua vez é simultaneamente Primeiro-Ministro, logo existe uma clara correlação de forças. Eixo fundamental é o Gabinete e dentro deste o Primeiro-ministro. 2. A existência de um sistema bipartidário c

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A representação política parlamentar tende a esgotar-se em dois principais partidos. Possibilidade de uma maioria absoluta Parlamentar que se traduz na estabilidade do sistema. 3. Verdadeira ineficácia política da responsabilidade do Governo perante o Parlamento Na prática é quase impossível

que o Governo seja destituído pelo Parlamento e,

mesmo quando o Gabinete está em vias de perder a maioria, o Primeiro Ministro pode dissolver o Parlamento e apresentar-se a eleições. 4. O Estatuto privilegiado da oposição parlamentar A ideia do Governo sombra é um estatuto de reconhecimento de quem está na oposição hoje, amanhã pode estar no Governo. Dentro das instâncias britânicas, o Parlamento prevalece sobre a coroa, dentro do Parlamento prevalece a Câmara dos Comuns, etc. Há quem fale na autonomização de um sistema político novo, face à perspectiva diferente da posição do Primeiro-ministro na Grã-Bretanha. ii. Assembleia O primado da Assembleia sobre o Governo. Experiências históricas: Terceira República Francesa IV República Francesa I República Portuguesa Características: 1. Supremacia total do Parlamento sobre o Governo 2. Multipartidarismo desorganizado com a quase impossibilidade de alcançar maiorias absolutas e consequente instabilidade governativa 3. O Poder de dissolução não é instrumento nas mãos do Chefe de Estado para que possa consolidar a sua posição, mas é um instrumento para encontrar uma solução governativa possível. 4. Durante o período de uma legislatura podem suceder-se vários governos. iii. Racionalidade

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É uma resposta ao parlamentarismo de Assembleia que pretende disciplinar de forma mais razoável e impedir a indisciplina política. Criam-se os mecanismos jurídicos que possam limitar a acção dos parlamentos sobre os governos. Mecanismos (existentes na CRP) a. Exigência de um prazo entre a apresentação e a votação de moções de censura, sendo este prazo essencialmente para permitir uma certa reflexão; b. Limitação da iniciativa dos deputados que apresentem uma moção de censura rejeitada. Estes deputados não podem voltar a apresentar outra moção num determinado período de tempo; c. Exigência de um número mínimo de deputados para ser apreciada uma moção de censura d. A não exigência de um voto de confiança ao Governo no início das suas funções, não tendo ele de ter uma desconfiança do Parlamento. e. Exigência de uma maioria especial para a aprovação do Programa de Governo e para a aceitação da moção de censura ± maioria absoluta -. f. Moção de censura construtiva. Quando é desencadeada a moção de censura, o texto tem a indicação de um nome do eventual sucessor do Chefe de Governo. O nome do candidato alternativo provém do maior partido da oposição ou fora deste. Modelo ideal para garantir estabilidade no sistema parlamentar. Exige-se a constituição de duas vontades: a do Parlamento e a do Chefe de Estado. A origem da Constituição de 1838 em Portugal assenta nesta perspectiva Características: 1.Dupla responsabilidade política do Governo, perante o rei e o parlamento, sendo a falta de confiança política de um dos dois órgãos, suficiente para a demissão do Governo 2. Diferenciação de legitimidades. O Governo na dupla legitimidade oscilava entre a legitimidade democrática do Parlamento e a legitimidade do Rei. 3. Natureza compromissória do modelo constitucional. O Parlamento apreciava a constituição e o monarca aprovava-a iv. Semi-presidencialismo Origem francesa, sobretudo a partir de 1962 na revisão constitucional da V República (1958). A partir daquela data o Presidente da República passou a ser eleito por sufrágio directo e a ter uma legitimidade democrática idêntica à do Parlamento e c

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criou-se uma dupla responsabilidade política do Governo: perante o Parlamento e perante o Chefe de Estado. a. Identidade de legitimidade entre o Parlamento e o presidente b. Forma republicana versus forma monárquica Outros traços característicos: 1. Existência de poderes de intervenção política do PR i. Direito de veto político, pressupondo que só a maioria absoluta pode reaprovar a lei ii. Dissolução do Parlamento por ter poderes discricionários iii. Demissão do Primeiro-Ministro por quebra de confiança. Este aspecto evidencia que em Portugal, o sistema não é semi-presidencialista. Também em França o não é: é-o hiper-presidencialista, sendo este modelo raro nos sistemas políticos.

 8 8ù 7('  a. Conceito, evolução e espécies 0características fundamentais: a. O Presidente da República é simultaneamente chefe de Estado e de Governo e exerce funções administrativas e legislativas. b. Não existe autonomia de um órgão de governo. Os secretários de estado são meros colaboradores do Presidente da República e são perante ele responsáveis. c. Nem o Parlamento pode destituir o Presidente da República nem o Presidente pode dissolver o Parlamento. $" c A origem do modelo é americano ± Constituição de 1787 ± sendo a sua origem mais remota a figura do rei britânico dos séculos XVII e XVIII. Assenta num modelo de supremacia de poder que traduz um sistema de freios e contra-freios e interdependência na separação de poderes. 0 grandes tipos: c

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a.    c ± Sistema norte-americano A influência de Montesquieu é elemento determinante, na base da teoria dos freios e contra-freios (pouvoir d¶estatuer e pouvoir d¶empecher). O primeiro é atribuído ao Congresso (Legislativo) e o executivo ao Presidente da República e legislativo. O poder de impedir assenta, no que se refere ao Presidente e ao Congresso em: i. Poder de veto ± Os diplomas aprovados pelo Congresso têm de ter o assentimento do Presidente da República. Este veto conduz o diploma ao Congresso e este só pode reaprovar o diploma com maioria de 2/3. O poder legislativo está limitado fortemente pelo Presidente. A lei é sempre fruto da vontade do Presidente e do Congresso. No final da sessão legislativa, se o Presidente discordar do diploma, pode usar o pocket-veto (silêncio do Presidente) não o devolvendo ao Congresso. Este é um poder suplementar do Presidente. ii. Força política do Presidente. Este é a expressão de toda a União, pois quer no Senado quer nos representantes a origem dos membros é determinante, enquanto o Presidente è mais abrangente. b. Congresso e Presidente Influência do legislativo O congresso faz as leis ± sendo que o Presidente pode usar o veto, mas quem faz o texto das leis é o Congresso. Ainda que o Presidente possa enviar mensagens ao Congresso procurando influenciar tal texto. O presidente está obrigado a acatar as leis e não pode deixar de acatar as leis. Quem tem competência para aprovar o orçamento é o Congresso. A nomeação dos mais altos funcionários da Nação depende da intervenção do Congresso, podendo recusar as normas propostas pelo Presidente. As comissões de inquérito, quando surgem dúvidas face ao Presidente ou a sua administração são propostas pelo senado. O Congresso pode desencadear acção criminal contra o Presidente ± empecheament ± no sentido da sua destituição. c. Tribunais, Presidente e Congresso

b. Presidencialismo adulterado ou imperfeito ± América do Sul (Brasil)

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c. Hiper-presidencialismo ± V República francesa, quando existe sintonia entre maioria parlamentar e do Presidente.  j 

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cc:  cc " cc)  c c: " c Existem dois grandes processos determinantes da vigência de uma Constituição   ± E que se insere dentro do quadro constitucional. Distinguem-se duas formas: a. r c   , que é realizada através de um processo de modificação da constituição, mantendo-se a sua identificação constitucional. b. ^ " c   , verificando-se neste caso, uma transição constitucional, pela qual se provoca uma alteração do próprio texto constitucional (Como é exemplo a passagem de uma constituição monárquica para republicana). Art. 288 - Limites materiais impendem a alteração do regime político; Passagem a Estado federado de Portugal; alteração da unidade de Estado; restauração da monarquia em Portugal. Modificação dos princípios fundamentais da constituição, com respeito das normas constitucionais. ô*
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cc   cc " cc)  c c: " c São aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na Constituição a. c # Ruptura directa e imediata com o processo constitucional vigente, normalmente pela via da força. Caso português por excelência. b. c c # Normatividade constitucional não oficial, que origina a não aplicação das normas escritas da Constituição, sendo exemplo, desenvolvimento de Constituição económica de matriz capitalista quando a constituição apontava o marxismo e desenvolvimento do sistema parlamentar no século XIX, quando o principio era o da monarquia. A

cessação

da

norma

constitucional

nem

sempre

significa

o

fim

do

texto

constitucional, pode voltar a ter vigência.  .   ?j    c

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Esta ideia formalmente não pode fazer esquecer que materialmente a Constituição europeia já existe. O problema é o do art. 10 da Constituição, afirmando que o direito europeu prevalece sobre o direito dos Estados, subordinando assim a Constituição dos Estados. Em Portugal para que isto exista tem de haver revisão constitucional para altera o limite da independência nacional. Á luz da Constituição europeia os Estados não são iguais, subalternizando o principio da igualdade dos estados federados tradicionais. Haveria aqui um fenómeno de transição constitucional. Materialmente, já existe uma Constituição Europeia, pelo que em relação

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determinadas matérias Portugal tem de conformar-se com as regras comunitárias, quer ao nível do governo, da AR dos tribunais ordinários e do Tribunal Constitucional. art. 85 e ss da Constituição -Constituição económica é claro exemplo desta situação. Hoje já existe uma transição constitucional. c    j  ô5
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c  c  ".c Normas regras e princípios, tendo estes, um grau de abstracção superior ao das regras, sendo mais vagos e indeterminados, enquanto as regras não permitem grande amplitude. Os últimos preconizam mais do que uma solução, enquanto as regras só apontam uma solução concreta, de tudo ou nada. Os princípios admitem convivência com princípios opostos, tendo de harmonizar-se, enquanto as regras não o permitem sob pena de existir uma contradição. A Constituição nacional é uma norma princípio, donde resulta a pluralidade de sentidos possíveis. ô5
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c^cc  cc c  c Orgânicas, funcionais e relacionais Orgânicas são as que estruturam os órgãos. Funcionais são as que definem os poderes e competências dos órgãos. Estes dois tipos são o cerne das constituições de matriz liberal. Relacionais são as que estabelecem relações entre as pessoas e o Estado ou entre este e a pessoa e entre as próprias pessoas. Horizontais e verticais. Neste âmbito duas realidades jurídicas: normas perceptivas, cujo sentido não depende da interposição de nenhuma norma, normas programáticas, são as que apontam caminhos, identificam o programa e estas podem ser exequíveis por si mesmas, ou não carecendo de um acto c

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legislativo para produzir os seus efeitos (igualdade entre homens e mulheres, são exequíveis por si mesmas) e não exequível por si mesma é por exemplo o art. 65 -direito a habitação - que determina a intervenção normativa para a sua implementação, o mesmo não acontecendo com art. 31 -  c: - que é exequível por si própria. As normas programáticas exigem a intervenção do Estado. Estas normas condicionam a Constituição do Estado, sendo que as normas relacionais que imponham uma abstenção do Estado, a maior liberdade advém da menor intervenção do Estado. Dois tipos de intervencionismo: predomínio do Estado

(modelo

constitucional

marxista) e total subalternização da sociedade (totalitarismos gerais) e situações onde o Estado intervém mas deixa ao mercado uma esfera ampla de intervenção. ô


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As normas jurídicas têm de determinar o seu sentido. A questão é saber quando se revela o sentido da norma. Três vias: 1. Texto na sua literalidade. 2.Inserção sistemática e a norma valem dentro do diploma em que se insere e fundamentalmente à luz do quadro constitucional. Sistematizado dentro do ordenamento jurídico. 3. Contexto histórico da norma: em foi elaborada e em que vai ser aplicada. Relevância dos factos e da historia nos factos. Interpretação evolutiva. Quem interpreta a constituição: A.R. Interpreta autenticamente a lei constitucional ou aclara-a: revisão constitucional autentica. Tribunais que interpretam as normas constitucionais - interpretação judicial Legislador, via A. Publica ou doutrinal. A Constituição é aberta a uma pluralidade de intérpretes mas com interpretação prevalente pelo Tribunal Constitucional. 27.1. Interpretação constitucional

27.2. Princípios de interpretação constitucional Cinco regras 1. Princípio da unidade - cada regra deve ser interpretada dentro do todo c

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constitucional. Interpretação sistemática 2. Efeito integrador, a Constituição deve ser interpretada tendo em conta a interpretação política e social. 3. Máxima efectividade, o que significa que entre dois princípios se deve opta pelo sentido mais generoso aos direitos fundamentais 4.Conformidade funcional, as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com a organização politica da constituição. 5. Concordância pratica, que quando há interesses conflituantes deve procurar-se a harmonização das normas respeitando mutuamente as normas, ainda que se faça sentir os princípios da hierarquia das leis.

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c,  " c Ausência de regulação - lacunas 4 vias de integração: 1. art. 16 CRP, soluçãõ preconizada pela consituição 2.através do estudo praeter legem, com recurso a integração para alem da Constitui 3. Analogia, extraindo de normas jurídicas constitucionais um sentido que aplique ao caso concreto 4. Na ausência dos anteriores pode ver o espírito constitucional e imaginar a norma que o intérprete criaria naquele caso.

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c$# c  c Três ideias. 1. A constituição produz efeitos para futuro. Pode ter ou não vacatio legis 2. A constituição e o fundamento do ordenamento jurídico. E antes da aplicação constitucional? O direito ordinário mantém-se em vigor desde que em conformidade com o novo texto constitucional -art. 290 nÝ 2 E o direito constitucional anterior? Três hipóteses. O direito anterior cessa a sua vigência da constituição anterior; e possível que a nova constituição ressalve a vigência da constituição anterior - art. 290 n.1-; 3. Pós eficácia das constituições c

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Uma constituição cessa a sua vigência de varias formas. Mas muita da legislação em vigor provém de períodos anteriores assim como decisões judiciais que se mantêm em vigor assim como actos da administração pública. Isto significa que mesmo com um texto constitucional novo as questões jurídicas mantêm a sua produção jurídica, tendo o referencial de validade a nova constituição mas é a norma constitucional ao abrigo da qual foram feitos que lhe delimita o conteúdo. Hoje ainda se atende aos efeitos de normas jurídicas de constituições anteriores - eficácia pós morten dos textos constitucionais -

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