Direito Constitucional I (1)

Constitucional I

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Direito Constitucional I Prof. Paulo Otero

Sobre que questões se debruça o Direito Constitucional? - Estatuto da Pessoa Humana - Poder Político (O Direito Constitucional regula o poder político) - A Constituição

Qual é a essência do Direito Constitucional? 3 Respostas diferentes: 1 – Recondução da Constituição ao Estado, i.e., a Constituição é a vontade do Estado 2 – A Constituição tem uma força normativa, i.e., é a lei suprema e fundamental 3 – A Constituição é a expressão de uma ideologia, i.e., o Direito Constitucional é a expressão de uma ideologia

1ª Resposta – Concepção Estadual - A Constituição é a vontade do Estado1 A Constituição é tradicionalmente fruto da vontade do Estado, sendo muito raro o Estado que não a tenha. Esta visão entende a essência da Constituição como expressão organizativa e funcional do Estado, incluindo a sua relação com as pessoas. No entanto, o Estado não tem o monopólio completo da Constituição. Se a Constituição estiver somente submissa à vontade do Estado, torna-se inconstitucional, pois deve ser uma coisa constante e estável e nunca arbitrária. Além disso, a Constituição Portuguesa é limitada pela lei internacional (ex: Declaração Universal dos Direitos do Homem), pela lei da União Europeia (ex: liberdade de circulação) e, como a maior parte das Constituições do mundo, é limitada pelas normas derivadas dos costumes e pela vontade popular.

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Paulo Otero, Instituições Políticas e Constitucionais, p. 17-20

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2ª Resposta – Concepção Normativista - A Constituição tem uma força normativa2 A Constituição é aqui considerada lei fundamental e suprema, logo é destacada a sua força normativa. Os proponentes desta conceção defendem que as normas constitucionais gozem de uma prevalência ordenadora e conformadora da realidade política e social, traduzindo uma ordem normativa estável, contra o arbítrio desmedido e disforme. No entanto, isso não é totalmente verdade, pois as normas da Constituição estão submissas à efetividade. Há normas que morrem, que deixam de ser aplicadas ou são distorcidas e subvertidas. Um exemplo desta subversão é por exemplo as eleições para a Assembleia da República, onde uma larga maioria da população crê que está a eleger um Governo ou Primeiro-Ministro, quando está oficialmente a eleger os deputados que representam o seu círculo eleitoral. Um exemplo da ‘morte’ ou abandono da aplicabilidade de certas normas constitucionais é por exemplo, o teor socialista do preâmbulo da Constituição e, até várias revisões, de alguns artigos, que previam a reforma agrária e as nacionalizações. No entanto, desde 1976, só houve uma nacionalização e esses artigos mais socialistas foram ‘esquecidos’. Mais importante, a força normativa da Constituição não é nada perante os factos e perante grandes movimentos populares como revoluções. Aliás, a maior parte das constituições nasceu de movimentos revolucionários, o que significa que uma força normativa não significa nada quando se encontra perante um movimento popular ou se depara com os factos. Ademais, o facto de uma Constituição existir não significa que a sua força normativa seja permanente e inviolável. A Constituição de Weimar, na Alemanha, mostrou-se impotente perante o nazismo, tal como a Constituição Soviética se mostrou impotente perante os genocídios de Estaline. Finalmente, uma constituição que não seja compatível com os valores da sua sociedade nunca será válida nem respeitada.

3ª Reposta – Conceção Ideológica - A Constituição é a expressão de uma ideologia3 Podemos também ver o fenómeno constitucional como a expressão de uma ideologia, que traduz sempre a imposição da ideologia da classe ou grupo detentor do poder sobre o resto da população. Esta é uma conceção especialmente popular nos círculos marxistas, que acham que as constituições das democracias ocidentais são a imposição dos “valores burgueses” na sociedade. Seja como for, uma constituição transmite sempre uma ideologia, seja ela pluralista (ex. Constituições das democracias ocidentais) ou não-pluralista (ex. Constituições de estados totalitários). Ambas expressam uma ideologia, mas só nas primeiras é tolerada a existência de mais. Mas não se pode 2 3

P.21-23, I.P.C. P. 23-25, I.P.C.

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reconduzir o fenómeno constitucional a uma simples expressão ideológica, pois estamos a tirar-lhe a autonomia que goza dentro do sistema jurídico. Podemos portanto, apenas traçar uma linha entre constituições de cariz ideológico pluralista ou não-pluralista, com os últimos a impor apenas uma via política, fazendo duvidar da sua legitimidade. Assim se prova a insuficiência da conceção ideológica, pois coloca problemas de relacionamento entre ideologias. Conclusão Nenhuma das três respostas acima expostas é adequada, mas podemos dizer que a Constituição é em parte expressão da vontade do Estado, expressão de uma ideologia e a força normativa. No entanto, está sempre submissa aos próprios fins do Direito: segurança, justiça e liberdade.

Quem está no centro da constitucionalidade? – Kant vs. Hegel4 A constitucionalidade não está só relacionada com a segurança, a justiça e a liberdade, pois estas três noções só podem servir a pessoa humana e a sua dignidade. Esta é a razão de ser do fenómeno constitucional. Logo, o Direito Constitucional existe só para a pessoa humana e não para servir o Estado, a força normativa ou uma ideologia. Dois filósofos têm duas respostas diferentes para essa questão. Kant Kant diz que a Constituição é feita para e pela pessoa humana, e que a pessoa humana é a essência do Estado e do Direito Constitucional. Logo, a pessoa humana é a razão de ser do Estado e do Direito. Hegel Hegel diz que a pessoa humana só se realiza no Estado e só é livre no Estado. Promove uma síntese entre indivíduo e coletivo. Tese Republicana As teses republicanas e neorepublicanas apresentam uma influência hegeliana, através da convicção que o indivíduo só se realiza como cidadão na busca do bem comum da comunidade e retiram centralidade à pessoa humana em detrimento da sociedade.

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P. 27-36, I.P.C.

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I - A Pessoa Humana A Pessoa Humana no Pensamento Político Pré-Liberal Hoje em dia, a Pessoa Humana é o centro do Direito Constitucional, pelo menos de uma perspetiva personalista e kantiana. No entanto, essa preocupação com a pessoa humana não é, como se julga, uma herança da Revolução Francesa. Já 500 anos antes de se dar a Revolução Francesa, mais precisamente em 1215, promulgava-se em Inglaterra a Magna Carta, um documento que forçava o Rei a aceitar a diminuição dos seus poderes face à nobreza e à comunidade. Verificava-se pela primeira vez o poder régio a ceder ao poder do indivíduo (se bem que esse poder era reservado à nobreza e aos homens livres) – quanto mais direitos tiver o indivíduo, menos poder terá o Estado. Também instituiu o direito de circulação, a um julgamento livre e estabeleceu uma proporção mais justa entre crime e castigo. Mas não nos podemos só cingir à Magna Carta, podemos ir mais longe e ver em que mais épocas pré-liberais e pré-contemporâneas, essa preocupação com a pessoa humana já era evidente.

Civilização Greco-Romana5 Na sua génese, a filosofia grega debatia-se principalmente com os problemas de cosmologia, e procurava responder a questões de ordem cósmica ou natural. No entanto, com a passagem do tempo, o foco da filosofia grega passou da cosmologia para a pessoa humana. É aí, que Protágoras, assumindo uma postura humanista, afirma que “O Homem é a medida de todas as coisas”.

- Obediência ou não à Lei Injusta? Na Grécia antiga, liberdade entendia-se como uma liberdade de participar na vida política e comunitária, não como autonomia do indivíduo face ao poder. Mas já na altura se colocava a questão da não obediência, como fez o dramaturgo Sófocles, na sua tragédia Antígona, em que um Rei impede que uma irmã enterre o corpo do seu irmão morto, e que lhe dê um funeral, que era um castigo severo para a altura e mentalidade. Mesmo assim, a irmã rejeita a ordem do Rei, dizendo que interfere na sua liberdade pessoal e enterra o irmão.

De Antígona tiramos 4 conclusões 5

P. 62-94, I.P.C.

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- O Poder está sujeito a hétero-limites - O Direito não se resume à lei escrita, que se submete ao direito natural - A violação do Estado dos seus hétero-limites invalida os seus atos - A pessoa humana tem sempre a liberdade de escolher obedecer a atos do poder violadores dos seus hétero-limites Ficam também consagrados os direitos, que hoje prefiguram em várias constituições, do direito à resistência e à objeção de consciência. Ainda temos o exemplo de Sócrates, que perante uma sentença de morte, rejeita a hipótese de fugir, simbolizando o cidadão submisso às leis, dizendo “Se eu fugir as leis da República revoltar-se-ão contra mim.” Ou seja, Sócrates acata e obedece à Lei, mesmo sendo ela injusta. Diversos autores e filósofos apresentam depois diferentes perspetivas sobre a Democracia Grega e a sua natureza:

Heródoto e Péricles - Responsabilidade dos Governantes

Base da Democracia Moderna

- Princípio Maioritário

Características da Democracia Ateniense

- Igualdade de Direitos

Tucídides - Liberdade de Opinião - Legalidade – O Estado deve ser limitada - Moderação/Tolerância

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Xenofonte Base dos totalitarismos modernos

- Intervencionismo Extremo do Estado Base do regime da cidade-estado de Esparta

- A exclusão dos estrangeiros - A obediência à autoridade é essencial

Platão - Anti Constituição - Governo dos Homens, não das Leis - Governo do Rei-Filósofo, não limitado pela Lei - Génese dos modelos totalitários - Intervencionismo extremo. Ex: regulação dos casamentos, filhos tirados aos pais, superioridade racial - Valorização da Morte sobre a Vida, desprezo pela vida humana

Aristóteles - Governo das Leis, não dos Homens - Estado de Direito: modelo em que os governantes estão limitados pela lei - Igualdade - Equidade – justiça do caso concreto - Admite escravatura - Não tem a ideia de direitos

Escola Estoica - Liberdade Interior – todos têm um núcleo de liberdade impenetrável, como o pensamento - Igualdade natural entre todos os homens, defende a libertação dos escravos -6-

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Cícero e Séneca - Defendem Governo Misto - Liberdade - O Estado existe apenas para garantir a propriedade e a justiça - Através da razão a pessoa humana participa no divino - Existência de uma Lei Comum, Universal – raiz do direito natural

A Revolução Judaico-Cristã6 Ao contrário dos Gregos e indo mais longe que Cícero, a religião judaico-cristã vê o homem como feito à imagem e semelhança de Deus, logo possui uma dignidade inalienável, que é a base de toda a constitucionalidade moderna. Antigo Testamento - O Homem é criado à imagem e semelhança de Deus – dignidade humana - Luta pela Liberdade do povo Judeu, representa o desejo universal de liberdade - Liberdade e Responsabilidade – pecado original de Adão e Eva

Novo Testamento - A dignidade exige liberdade, ambos direitos inatos do ser humano. - Igualdade – todos temos um valor idêntico - Limite do poder político – “Dai a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”

Santo Agostinho - Importância da liberdade e do livre arbítrio. - Justiça é o limite ao Estado – “O que distingue o Estado de um bando de ladrões é a justiça.”

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P. 94-133, I.P.C.

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Santo Isidoro de Sevilha - Importância da racionalidade com base na Lei - Importância da liberdade - Importância da propriedade - “Leis das Gentes” = Lei Comum = direitos naturais

São Tomás de Aquino - Cada pessoa é irrepetível e colabora com Deus na criação do Mundo = dignidade - O poder deve ser orientado pelo bem da comunidade - Não se admite o tiranicídio, mas a resistência é aceitável - Admite-se a desobediência se as suas consequências forem positivas - Igualdade entre géneros

Marsílio de Pádua - A Igreja não tem poder de coagir a Fé - Defende liberdade religiosa - Conceção de Democracia – a Lei deve ser a expressão da vontade da sociedade - Separação dos Poderes - Separação Lei Divina e Lei Humana - Princípio da Maioria - Supremacia do Poder Legislativo - Lei – Expressão da Maioria - Influencia Kant, Locke e Rousseau - Bom Governante – Justo, Bondoso e Prudente

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Surge, com os Descobrimentos, a Questão dos Índios, i.e., a Europa perguntava-se: será legítimo impor o batismo aos nativos americanos? Será legítimo usar a violência para nos apropriarmos da riqueza dos povos alheios? A Escola Espanhola de Direito Internacional, representada pelos seguintes pensadores, têm sua resposta:

Bartolomeu de las Casas - Todos os seres humanos nascem livres – posição anti escravatura - Não é possível usar a violência para submissão - Questões de Civilização não são justificações para imposições de modelos políticos em países culturalmente diferentes. Exs. Modernos: Iraque, Afeganistão, África

Francisco de Vitória - Os Europeus não têm o direito de impor a fé, muito menos através da violência - Direito das Gentes – direito comum a todas os povos. Obrigação de se reconhecer que cada povo tem direito de formar os seus métodos de governo

Francisco Suárez - Acima de cada Estado há uma ordem jurídica supraestadual - A lei positiva serve para defender os direitos individuais - Condenação das guerras injustas - Contra os governos tirânicos, há direito de resistência - Debaixo de certas circunstâncias, admite o tiranicídio

Padre António Vieira - Como jesuíta, denunciou as barbaridades luso-espanholas na América

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Conclusão A Revolução Judaico-Cristã foi uma revolução permanentemente aprisionada, e vivia na contradição, pois os governantes autodeterminados ‘Cristãos’ não governavam de acordo com os princípios judaico-cristãos que supostamente eram a base da sua governação. Em Portugal por exemplo, tolerava-se a escravatura até ao séc. XVIII, havia desigualdade perante a lei, especialmente na aplicação de penas, e muitas dessas penas eram cruéis e desumanas.

A Idade Moderna – Liberdade vs. Autoridade7 No início da idade moderna, muitos pensadores escreveram sobre um assunto que sempre ‘assombrou’ a humanidade – o quê que é preferível, liberdade ou autoridade? Foi nessa altura que também surgiu a noção de soberania, através de Jean Bodin, que, nos primórdios da Idade Moderna, defendia a soberania do Rei na esfera interna e internacional. Na esfera interna na consequência da centralização do poder nas mãos do soberano, em detrimento da nobreza, clero e povo. Na esfera internacional, com o enfraquecimento da autoridade papal, que faz com que se deixe de considerar um Estado superior aos outros (Os Estados Papais), logo, o Rei não está submisso a ninguém na esfera internacional, nem ao Papa. Outros autores e pensadores exploram esta temática: Pico de la Mirandola - Colocação do ser humano no centro da realidade – “o homem é o vértice da realidade” - O homem pode ser tudo, aproximando-se de Deus nesse especto – liberdade individual

Nicolau Maquiavel - O Estado – 1º uso do termo - A crueldade justifica-se se for melhor para o bem comum – “fins justificam os meios” - Mais vale ser temido do que amado - A guerra é positiva se beneficiar a comunidade 7

P. 133-141, I.P.C.

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- Supremacia da razão do Estado - As coisas valem mais que as pessoas “os homens esquecem mais facilmente quem lhes matou os pais do que quem lhes tirou as terras

Erasmo de Roterdão - Deveres de um Príncipe Cristão: o príncipe não pode fazer negócios consigo mesmo - A limitação ética-moral do poder - Antítese de Maquiavel - O autor das leis deve ser o primeiro a cumpri-las

Lutero - Afirmação da liberdade religiosa e da liberdade de interpretação da Bíblia - Cada pessoa está só vinculada a Deus, sobretudo o rei, sendo esta a génese do absolutismo

Conclusão Afinal, qual era a realidade jurídica na Idade Moderna? Ainda era fortemente influenciada pelo Direito Romano, especialmente por causa do Renascimento. Ou seja, o Direito Romano desenvolve uma impermeabilidade às conceções judaico-cristãs, ou seja: não existem direitos, mas privilégios de alguns; o princípio da desigualdade vigora na lei; a escravatura estava bem instituída; patrimonialização da pessoa humana (propriedade e coisas valem mais que a pessoa): e finalmente, a não existência de proporcionalidade entre crime e pena. E é por causa disso, que durante a Idade Moderna, mais autores vão estabelecer as bases para a constitucionalidade moderna:

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A Alvorada da Modernidade Constitucional8 Thomas Moore - Escreve a Utopia (país onde não há propriedade privada, há intervenção estatal, são todos iguais, etc.) - Precede Rousseau, o Socialismo e a doutrina social da Igreja - Critica as in equidades da sociedade - Acha que o Direito reprime o povo (tal como Marx)

Thomas Hobbes - O Ser Humano tem direitos inalienáveis - Todos os homens nascem iguais - A cada um de nós é concedida a faculdade de nos defender – legítima defesa e autotutela - Deve haver um mínimo de condições materiais para cada um de nós - Liberdade é natural - Homini Lupus Homini – o homem é naturalmente conflituoso, logo, é preciso establecer um pacto que implica a abdicação da liberdade pela segurança, garantida por um soberano de poder ilimitado e absoluto

René Descartes - Subjetividade – aposta do Eu

Bases do Constitucionalismo Moderno

- Racionalidade – valorização da razão - Liberdade – condição da vontade

Contribuição da Revolução Inglesa de 1648 - Igualdade de direitos para todos - Governo assente no acordo ou consentimento dos governados 8

P. 160-175, I.P.C.

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- Separação da Igreja e do Estado

O Contributo Liberal9 O Liberalismo assenta em quatro dogmas essenciais: igualdade, liberdade, propriedade e limitação do poder. E foi desenvolvido pelos seguintes pensadores:

Baruch Spinoza - Primeira defesa sistemática da democracia - Vontade da sociedade é a vontade dos seus membros - Obediência à lei é essencial - Defesa da propriedade e da justiça

Samuel Pufendorf - Todos os homens têm uma dignidade igual - Sociedade existe para o indivíduo - Direitos e Deveres naturais são indisponíveis (direito à vida, etc.)

John Locke Importante filósofo Inglês, vem defender uma série de bases do constitucionalismo moderno: - A sociedade/Estado assentam num contrato feito com o povo - Existem direitos inalienáveis - Limitação do Poder do Estado - Defesa da Propriedade – uma das razões de ser do Estado

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P. 179-267, I.P.C

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Montesquieu - Não há liberdade se o poder for ilimitado - Divisão dos poderes – poder só se limita através do poder, ou seja: - Existe a faculdade de estatuir – fazer leis; e o poder de impedir – vetar leis. Um sistema de “freios e contrapesos”.

Voltaire - Tolerância e Humanismo (infl. Direito Penal, condenando a pena de morte, tortura e prisão perpétua) - Existência de duas classes – Opressores e Oprimidos

David Hume - Defesa do utilitarismo - Essência da Constituição Britânica – Liberdade de Imprensa

Utilitarismo diz que o que nos motiva e o que motiva as nossas decisões são os nossos interesses

- Pessimismo – estão sempre derradeiramente submissos à boa vontade dos governantes

Jean-Jacques Rousseau - Liberdade e Igualdade de propriedade - O homem é bom por natureza – tese do bom selvagem - A propriedade corrompe o homem e é a causa de todos os males.

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Precurssor do Socialismo

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Wilhelm von Humboldt - O Estado deve ser mínimo e abstencionista – não-intervenção na economia e cultura, e especialmente na vida privada dos cidadãos. - Liberdade está intrinsecamente ligada à propriedade

O Contributo de Kant Em relação à constitucionalidade moderna, o filósofo alemão do século XVIII, Immanuel Kant, teve um papel essencial e decisivo. Muitas das suas ideias ainda estão hoje patentes nas Constituições modernas, e a influência dos seus discípulos é notável. A sua influência vê-se nas seguintes ideias: Princípio da Humanidade Uma grande inovação para o seu tempo, Kant defende o Princípio da Humanidade, o que põe o homem no centro de tudo, inclusive da constitucionalidade. Através desse princípio, Kant defende que o homem nunca pode ser usado como uma coisa; e que o homem é o fim em si mesmo, e nunca um meio. Mas o mais notável deste conceito é a noção de Dignidade Humana, com Kant a definir que tudo o que tem dignidade é tudo o que não tem preço. Essa dignidade é absoluta, e não pode ser renunciada.

Primado da Lei Influenciado pela ideia de Aristóteles do Governo das Leis, oposto ao Governo dos Homens, Kant defende o Estado de Direito – um Estado subordinado às leis, que veja o seu poder limitado por uma Constituição. Isso também implica que todos, Estado ou pessoas devem obedecer sempre às Leis.

A Liberdade e Autonomia Kant afirma que a liberdade é um direito inato do homem, e defende a Autonomia da Vontade.

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Influências Directas de Kant Fichte - Defensor do idealismo subjectivo - O conhecimento é subjectivo, logo, apela-se à autodeterminação da pessoa como dona do seu destino e ser - Autonomia e Dignidade Humana - Homem é, no entanto, instrumento da Lei Moral

Schelling - Idealismo objetivo - Nós vivemos e somos em Deus - A razão é a medida e o lugar universal da verdade - A liberdade não é propriedade do homem, o homem é propriedade da liberdade, e é liberdade.

Georg Friedrich Hegel - Importante figura no idealismo alemão - Base do pensamento materialista (que encontramos em Marx, por exemplo) - Imperativo de Hegel – Sê pessoa e trata os outros como tal. - Duas noções de ser humano – Abstrata e Concreta - Dualidade do Pensamento Hegeliano: - Tanto pode ser visto como grande defensor da liberdade, especialmente quando afirma que a História da Humanidade baseia-se na luta constante dos povos pela liberdade. - Pode também ser visto com um dos percursores filosóficos dos totalitarismos, devido à sua divinização do Estado (“o homem só se concretiza no Estado”) - 16 -

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Schopenhauer - Militantemente contra Hegel – “Hegel é um aldrabão e um charlatão” - O Estado é um mal necessário - Vontade é a essência fundamental do ser humano - O Mundo não é nada mais do que uma representação mental – hipervalorização do papel do ser humano. Estes pensadores moldaram o pensamento constitucionalista para os próximos anos. De seguida veremos as três experiências constitucionais do século XVIII-XIX. As Três Grandes Experiências Constitucionais dos Séculos XVIII-XIX

Americana

Britânica

Autor Principal – Thomas Paine:

Autor Principal – John Stuart Mill:

- O homem tem direitos naturais (p.ex.: todos os homens nascem livres e iguais)

- A Liberdade Individual passa por:

- Cada um de nós é proprietário do governo – princípio um homem um voto - Vinculação do poder, i.e., o poder não é livre - Soberania do Povo, sendo esta o fundamento do poder, especialmente através dos direitos individuais - Influenciado por Locke e inspiração para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

- Liberdade de consciência - Liberdade de associação - Liberdade de imprensa, etc. - Relacionado com a liberdade de imprensa, a limitação do poder - As pessoas não têm liberdade para dispôr da sua liberdade, sendo essa uma coisa à qual não se renuncia – relaciona-se com o princípio da dignidade humana de Kant.

Francesa Autor Principal – Benjamim Constant: - Direito individuais são consagrados tanto na limitação ao poder como na limitação à soberania popular - Distinção entre Liberdade dos Antigos – que eram livres na participação política na cidade, mas não tinham direitos individuais; e Liberdade Moderna – limita-se o poder de participação para se aumentarem os direitos individuais - Direito à Propriedade - Sufrágio Censitário - Poder Moderador - Inspiração da Carta Constitucional Portuguesa

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Modelos de Textos Constitucionais nos séc. XVIII-XIX e a sua Influência Declaração de Direitos da Virgínia – 1776 - Todos os homens são livres e independentes - Reconhecem-se os direitos humanos - O Governo tem um fim, o bem comum - Consagração da Separação dos Poderes

Declaração da Independência Americana – 1776 - Se o governo não respeitar a moral, a constitucionalidade e o bem comum, o povo tem direito a aboli-lo – Direito à Insurreição - O ponto anterior funciona como Auto fundamentação da Revolução Americana e de todos os movimentos independentistas que se seguem. - Tira muito da Declaração de Direitos da Virgínia

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – 1789 - Reconhece direitos inatos e naturais a) Liberdade b) Propriedade c) Segurança d) Resistência à opressão - Consagração da Separação de Poderes

Bill of Rights Americana – 1791 - Direito a reunião e petição - Ninguém pode testemunhar contra si próprio

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- Cláusula Aberta/Princípio da Não-Tipicidade a) o elenco de direitos não são só os da Constituição b) não só um tipo de direitos

Constituição Francesa de 1793 - Consagração dos ideais radicais (Rousseau) - Nunca entrou em vigor, mas a sua influência é importante - Direitos: Igualdade, Liberdade, Segurança, Propriedade, Insurreição - Direitos Sociais: subsistência, trabalho e educação

Constituição Portuguesa 1822 - Liberdade, Segurança, Propriedade, Igualdade perante a Lei, Separação dos Poderes, Direito à instrução e à caridade

Constituição Francesa de 1848 - Bem-estar como preocupação do Estado - Família, Trabalho, Propriedade e Ordem Pública - Abolição da pena de morte e da escravatura - Abolição da censura

Conclusão Apesar de todas as divergências, existem uma série de pedras basilares no Liberalismo, que ainda hoje continuam importantes princípios nas democracias ocidentais: - Centralidade da liberdade, da propriedade e da segurança - Limitação do poder do Estado - Igualdade perante a Lei - Relação entre a vontade de todos e a Lei - 19 -

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- A Democracia fala Inglês

A Contestação ao Pensamento Liberal10 A contestação ao pensamento liberal reveste-se de várias formas e feitios, e desde o século XVIII tem sido desenvolvida por vários pensadores. Aqui veremos como é que essa crítica ao liberalismo se desenvolveu. Anti-Liberalismo Pensamento Contra- Revolucionário/Pré-Liberal

Edmund Burke - Valoriza o costume, a tradição - Critica Constitucionalismo francês, que afirma ser um de “destruição e abolição”, contrastando com o “construtivo” constitucionalismo inglês - Critica a ruptura no constitucionalismo francês, elogiando a continuidade e estabilidade do constitucionalismo britânico

Joseph Maistre - Contraposição entre Constituição natural e Constituição imposto por uma Assembleia - Maistre pensa que o Direito Constitucional deve-se limitar a captar, não impôr, a realidade

Carta Constitucional Francesa de 1814 – Restauração dos Bourbons - Vontade Real – a Carta e os seus direitos são uma concessão da graça do monarca ao povo - Recuo para a monarquia absoluta - Separação dos Poderes - Síntese Monarquia Absoluta- Liberalismo - Modelo para a Carta Constitucional Portuguesa de 1826

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P. 267-331, I.P.C.

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Pensamento Socialista Antes de Marx: Socialismo Cristão de Saint Simon - Influenciado pelo socialismo de cariz cristão de Thomas Moore - Organização científica de uma sociedade dotada de uma forte planificação económica – “novo cristianismo” - Não há abolição da propriedade privada nem socialização dos meios de produção

Socialismo Anárquico de Proudhon - Igualdade é essencial - Propriedade é roubo - A cada um segundo as suas obras

Karl Marx - Luta de classes: dinâmica explicativa e materialista da História - Abolição da propriedade privada - Ditadura do proletariado - Primeiro momento de intervenção estatal, e um segundo momento de destruição do Estado, após a colectivização da sociedade - Estado e Direito são apenas instrumentos de opressão do proletariado - Internacionalismo - “De cada um de acordo com as suas capacidades, para cada um de acordo com as suas necessidades”

Constituições Soviéticas - Direitos fundamentais só para a “classe trabalhadora” - 21 -

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- Submissão do indivíduo ao Estado e ao colectivo - Estado domina todos os sectores da sociedade - Ditadura do proletariado

Doutrina Social da Igreja Papa Leão XIII – Rerum Novarum 1891 - Liberalismo proporciona exploração dos trabalhadores, das mulheres e das crianças - O Estado não pode ficar indiferente ao espezinhamento da dignidade humana - Corrigir os excessos do liberalismo e proteger os mais fracos - Condenação ao socialismo, pois nega a propriedade e hipervaloriza o Estado

A Rerum Novarum vai servir de influência ao Corporativismo, ideologia económica que implica a colaboração entre classes. Em 1931 é publicada a encíclica Quadragésimo Anno, que consagra o Princípio da Subsidiariedade, i.e., o Estado não deve agir nas áreas onde a sociedade civil tem apetência para o fazer. Esta Doutrina Social da Igreja vem influenciar a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar de 1919, os estatutos da Organização Internacional de Trabalho, a Constituição Portuguesa de 1933 e o Fascismo Italiano:

Totalitarismo Princípios Gerais - Combate ao indivíduo - Inversão completa dos valores liberais - Colectivo vs. Individual - Autoridade vs. Liberdade - Elites vs. Democracia - Instintos vs. Razão - Violência vs. Tolerância

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- Estado usa a tecnologia não para proteger os cidadãos, mas para os aterrorizar

Alguns antecedentes importantes do Totalitarismo: Platão - Privilégios naturais - Pureza da raça - Governo dos Homens vs. Governo das Leis - Forte intervencionismo do Estado

Hobbes - Estado deve ter poder ilimitado - Monopólio da violência, através do medo - Hipervalorização da Segurança

Hegel - Transpersonalismo - Divinização do Estado – o indivíduo só se realiza dentro do Estado

Nietzsche - Inversão de todos os valores judaico-cristãos - Fortes vs. Fracos (Racismo e Antissemitismo) - Impiedade - Violência prevalece sobre a Tolerância - Valorização da Guerra

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O processo histórico não é irreversível, existem sempre retrocessos, como os totalitarismos.

Pós-Liberalismo – O Estado Social11 - O Estado Pós-Liberal ou Estado Social, só se consagrou no século XX, especialmente no período do pós-2ª Guerra Mundial. No entanto, a ideia de um Estado preocupado com o bem-estar dos seus cidadãos encontra as suas raízes no pensamento de Péricles, Marsílio de Pádua, Thomas Moore, Kant, Hegel e Tocqueville. Exemplos precoces de um Estado nessa direção são também a Constituição Francesa de 1793, que reconhece o direito ao trabalho, a Constituição de Cádiz Espanhola, a Constituição Portuguesa de 1822, que reconhecia o direito à instrução, por exemplo, e a Constituição Francesa de 1848. - O Estado Social reconhece uma série de direitos sociais, baseando-se na ideia que o cidadão tem direito a prestações do Estado. Exemplos incluem direito ao trabalho, à educação e à saúde. Há aqui a ideia de que o dever do estado é a agir, e o direito do cidadão é de exigir a tutela do Estado em alguns campos. - Logo, o Estado Social distingue-se do Estado Liberal, já que o último baseia-se num ideal de omissão, o Estado deve agir o mínimo possível. O Estado Social, por sua vez, tem de agir, mas ao contrário de um Estado Totalitário, privilegia o individual em detrimento do coletivo. - E o quê que é da responsabilidade do Estado? Marx afirma que o Estado deve satisfazer todas as necessidades, o liberalismo diz que a sociedade civil é que o deve fazer; o Estado tem de satisfazer necessidades e de intervir onde a sociedade civil não consegue – princípio da subsidiariedade. - Em Constituições como a Portuguesa, o Estado tem de garantir o bem-estar material, imaterial e intemporal, sendo isto imposto pela Constituição. Isso contrasta com os Estados Unidos onde isso é deixado ao legislador. - O Estado Social também reconhece a cláusula de bem-estar, que se relaciona com a dignidade humana, que exige certos direitos sociais fundamentais. Historicamente, as constituições que consagram o Estado Social e a cláusula de bem-estar, são as seguintes:

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P. 333-379, I.P.C

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Pré-Segunda Guerra Mundial - Constituição Mexicana de 1917 - Constituição de Weimar de 1919

Gerações de Direitos Sociais

- Carta del Lavore de Mussolini de 1929 - Constituição Portuguesa de 1933

Pós-Guerra – 1ª Vaga (Anos 40/50) - Direito ao Trabalho - Direito à Segurança Social - Direito à Saúde - Direito à Educação - Função Social da Propriedade

- Constituição Francesa de 1946 - Constituição Italiana de 1947 - Constituição Alemã de 1949

2ª Vaga (Anos 70/80) - Questões ecológicas - Património artístico - Preocupação com as gerações vindouras - Desenvolvimento Sustentável

- Constituição Portuguesa de 1976 - Constituição Espanhola de 1978 - Constituição Brasileira de 1988

3ª Vaga (Anos 90/00) - Constituições dos países do ex-bloco soviético - Constitucionalismo Africano pós-Marxista - Constituições de Timor-Leste, Afeganistão e

- Genética – preocupação com a dignidade humana e bioética - Informática - Internacionalização dos Direitos, ex: Convenções de Genebra - Proteção de Minorias - Constitucionalismo TransNacional, ex: DUDH – ius cogens

Iraque

- O século XXI traz portanto, uma série de paradoxos e desafios para as gerações vindouras, nomeadamente o enormíssimo fosso entre os Estados desenvolvidos e os Estados não-desenvolvidos; a globalização e a subsequente banalização dos atentados - 25 -

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aos direitos humanos; e a preocupação com os direitos, que anda a par e passo com a prosperidade de uma ‘cultura de morte’ no mundo ocidental.

Pensamento Político Contemporâneo em Torno da Pessoa Humana12 Na era contemporânea, a preocupação com a pessoa humana dividiu-se principalmente em três campos: - O Ser Humano e a sua relação com a liberdade - Relação entre Liberdade e Democracia - Justiça Social

Ser Humano e Liberdade Existencialismo Cristão: Kierkegaard - Reflexão sobre o ser humano e o seu sentimento, sofrimento e individualidade - O ser humano não é uma realidade abstrata – o que interessa é cada indivíduo único, vivo e concreto Carl Jaspers - Deu-nos a ideia da relação entre o racionalismo e a tolerância - Como nunca podemos ter a certeza absoluta que temos razão, temos de respeitar as ideias dos outros

Maritain - A dignidade humana é sagrada, e o Estado está- lhe subordinado

Existencialismo Ateu Heidegger e Sartre: - Rejeição de Deus 12

P. 385-472, I.P.C.

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- Importância da subjetividade humana - Não existe dignidade humana sem liberdade Ortega y Gasset - Importância da relação entre o eu e o outro - Importância da relação entre a vida e o nosso comportamento - A vida é um livro aberto, não-escrito - Ninguém pode ter dignidade humana se não reconhecer a dos outros

Liberdade e Democracia Raymond Aron - Defende o relativismo - Consenso de sobreposição

John Rawls - Ultrapassa relativismo e pluralismo - Ninguém pode impôr valores aos outros - No entanto, é necessário haver um processo de decisão – princípio da maioria - Negação da existência de uma hierarquia de valores

Karl Popper - Apesar de renunciar à certeza, Popper afirma que nós podemos sempre aspirar à verdade - A verdade está assente no princípio de que uma teoria é melhor quando consegue ‘expulsar’ outra teoria, através da argumentação. - Paradoxo da Tolerância: Não devemos ser tolerantes para com os intolerantes - Defensor da sociedade aberta

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Habermas - Conceção processual de democracia - Numa sociedade pluralista, com diferentes correntes de pensamento e ideologia, torna-se essencial a existência do princípio da maioria, já que o consenso é impossível. - No entanto, há que fazer prevalecer os direitos sobre a soberania popular, pois se esta não for controlada, pode acabar com os direitos individuais das pessoas.

Zagrebelsky - A democracia não tem certezas, e porque numa democracia não há certezas, nada numa democracia é irreversível e nada é permanente.

Questões importantes - É legítimo o uso da violência para impor a democracia?

Justiça Social Perante a desigualdade e a pobreza, o quê que o Estado deve fazer? - Pode aplicar uma política ausente, que levará invariavelmente à desigualdade, à insegurança e à instabilidade - Pode adotar uma política de Redistribuição Extrema, que leva à pobreza geral. - Pode ainda adotar a postura do Estado Mínimo, defendido por Robert Nozik: o importante não é a igualdade de resultados, mas sim de oportunidades - Ou pode adotar a postura do Estado Providência, defendida por John Rawls, em que o Estado tem um papel ativo na redução dessas injustiças sociais - Qual é a raiz da justiça social? Como o ser humano vive em sociedade, submete-se a direitos e a deveres, nomeadamente a solidariedade social. Cada um é guarda um do outro.

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O Estado de Direitos Humanos13 O Estado de Direitos Humanos pode ver a pessoa humana por três ópticas: como indivíduo, como membro da coletividade e como parte da Humanidade. Estas ópticas baseiam-se principalmente em três correntes de pensamento: - Pensamento Judaico-Cristão – consagra a dignidade e a liberdade humanas e a limitação do poder, como já vimos anteriormente. - Renascimento – que põe o ser humano no centro de todo, e valoriza, por conseguinte, a liberdade e a soberania da vontade. - Pensamento Kantiano – com uma forte defesa da dignidade humana. Consagra também o Princípio da Humanidade – o ser humano é o fim em si mesmo. - Existencialismo – A dignidade pertence à pessoa concreta, e não ao homem abstracto. A subjectividade é importante para a tolerância entre as várias opiniões diferentes que existem numa sociedade.

A Pessoa Humana como Indivíduo - Cada um de nós tem uma dignidade biológica própria - Somos únicos e irrepetíveis - Temos um genoma único. - O estatuto das pessoas é uma realidade inata - Existem Direitos Humanos universais. - Direitos Pessoais: vida, integridade física, liberdade, personalidade, constituir família, privacidade e propriedade. - Direitos Sociais: mínimo de existência condigna, saúde, segurança social, educação e cultura.

A Pessoa Humana como Membro da Coletividade

13

P. 477-609, I.P.C.

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- Homem é o animal político/social, i.e., precisa da sociedade - Homem só se realiza na sociedade, que está relacionada com a noção de Nação – uma identidade cultural-espiritual.

A Pessoa Humana como membro da Humanidade Como membro da família humana, a pessoa humana tem de respeitar os seguintes preceitos: - Património da Humanidade - Humanização da Guerra - Assistência Humanitária - Conflito Armado Humanitário - Direito Penal Internacional

Características Fundamentais do Estado de Direitos Humanos Ao contrário do Estado de Direitos Fundamentais, o Estado de Direitos Humanos é mais exigente nas suas características, que são: Modelo de sociedade política que se alicerça na dignidade humana e na vida - Reconhecimento da inviolabilidade da vida humana, seja da vida nascida ou da vida intra-uterina. (limitações ao aborto e à pesquisa com células estaminais). Deve-se garantir condições condignas de vida e alargar a auto-tutela. - Livre desenvolvimento da personalidade, respeitando-se a individualidade de cada um. - Vinculação teleológica da investigação científico-tecnológica ao serviço do homem – a ciência serve o homem e está submissa a ele - Solidariedade, seja ela de livre-vontade ou imposta pelo Estado

Vinculação internacional à tutela dos direitos fundamentais

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- Reconhecimento da vinculação do Estado à Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), o que implica normas constitucionais inválidas se elas desrespeitarem a DUDH. - Reconhecimento da jurisdição internacional dos tribunais internacionais - Importância do ius cogens

Normas constitucionais reforçadas - Eficácia reforçada das normas constitucionais, o que implica que todas as entidades estejam vinculadas aos direitos fundamentais, - A Aplicabilidade directa das normas constitucionais sobre os direitos fundamentais, ou seja, essas normas prevalecem na ausência de lei e mesmo contra uma lei que as viole. Dispensam a existência da lei para produzirem efeitos reguladores das situações concretas factuais. - A Máxima Efectividade Interpretativa , que consiste na obrigação de, quando deparado com dois sentidos de uma determinada norma jusfundamental, o intérprete tem de escolher a solução que se mostre mais generosa para o direito fundamental em causa, que se compatibilize com outros direitos fundamentais, que não seja restritiva de direitos fundamentais, ou a que limite mais a suspensão desses direitos. - Outro aspecto importante é a proibição de retrocesso, ou seja, os direitos adquiridos não podem ser retirados. Exigência de um regime democrático - Vinculação a uma ordem axiológica justa, centrada na pessoa humana. - Independência dos tribunais - Vinculação ao Direito - Reversibilidade da Auto-Vinculação

Perigos e Desafios ao Estado de Direitos Humanos14 O principal perigo que o Estado de Direitos Humanos e as democracias modernas enfrentam são os regimes totalitários ainda existentes, os movimentos totalitários

14

P. 609-666, I.P.C

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dentro das democracias e a impregnação totalitária da Democracia, que se pode observar através destes fenómenos: - Existência de uma cultura de morte - Divinização do princípio maioritário - Desorientação do progresso técnico e científico - Difusão da vigilância total – põe-se a segurança à frente da liberdade - Perversão da sociedade de informação, através da manipulação dos média - Intolerância social, exemplificada pelo racismo e pela xenofobia; intolerância religiosa, exemplificada pelo fundamentalismo religioso atual; e intolerância política, que se mostra através do terrorismo, por exemplo.

II - O Poder Político Introdução - O que é o poder? É a faculdade de impor unilateralmente determinada conduta sobre as outras pessoas. Pode ser feito através duma forma passiva, através da proibição, ou activa, através da ordem. - Não há poder sem autoridade. Ambos supõem a obediência e o respeito, respectivamente. E têm ambos a susceptibilidade do uso da força. - O poder político trás três problemas: - Como o limitamos? – Faltam aqui coisas - Qual a sua legitimidade? Normalmente é legitimado na vontade popular ou na vontade divina, sem bem que podem haver mais fundamentos. - Qual o seu fundamento? Garantir segurança, garantir propriedade, garantir direitos e a protecção da pessoa humana.

Existem três formas tradicionais de legitimação do poder político - Poder carismático, que consiste num reconhecimento pela sociedade das qualidades da pessoa detentora do poder. - 32 -

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- Poder tradicional, que se baseia na tradição e no costume como fundamentos do poder. Ambas as formas acima mencionadas existem à margem do direito escrito. - Poder racional, que se apoia na razão e na legalidade. Temos portanto de pôr as seguintes questões: - Quem define os objectivos da sociedade? E quais são esses objectivos?

O Estado - O Estado como realidade histórico-jurídica - Estrutura do Estado - Exercício do Poder do Estado -As Instituições e o Poder Político do Estado

O Estado como Realidade Histórico-Jurídica Estados Pré-Liberais Caracterizam-se todos por uma ausência de uma Constituição formal: Estado Oriental - Estados de grande dimensão - Poder tem origem divina, teocracia - Sociedade hierarquizada, desigualitária - Poder é exercido sem direitos, é ilimitado e extremamente intervencionista.

Estado Grego - Estado de reduzidas dimensões - Estabelecem coordenadas para a democracia moderna - Religião como fundamento da comunidade

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- Liberdade quase inexistente fora da participação política

Estado Romano - Organização hierárquica de poder - Obras públicas - Ordem de valores judaico-cristã nas últimas fases - Coordenação entre poder central e poder local - Coexistência de património pessoal e património estatal – res privada e res publica

Estado Medieval - Não existia um poder central e unificado - Conflito de poder entre a Nobreza, o Clero e a Burguesia contra o Rei - Dualidade do poder régio e do poder feudal - Feudalização normativa e jurídica - Estado proto-Corportativo, através do triunfo das guildas e da burguesia.

Estado Absoluto - Coisas do costume, e por aí fora

Estados Liberais e Reacção Estado Liberal - Importância da constituição formal - Igualdade perante a lei - Existência de um Parlamento - Fonte principal de Direito é a Lei - 34 -

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Estado Anti-Liberal - Não assenta no princípio da liberdade - Socialismos e Totalitarismos

Estado Pós-Liberal - Princípios liberais - Direitos sociais - Intervencionismo moderado através da cláusula de bem-estar - Heterovinculação - Estado de Direito Material - Passa por várias fases, nomeadamente uma fase intervencionista, uma fase neoliberal e agora, uma fase neointervencionista.

Fragmentação do Estado - Internacionalização: Erosão do domínio reservado dos Estados - Globalização - Existência de questões à escala mundial cuja resolução passa à escala mundial, ficando o Estado impotente só por si para resolver estes problemas (tráfico de drogas, mulheres, órgão, armamento…) - Integração Europeia – Em certas matérias, os estados-membro da UE transferiram a sua soberania para os órgãos comunitários - Neofeudalização Interna

Elementos do Estado São estes os elementos fundamentais do Estado: - Povo - Território - 35 -

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- Poder Político - Elementos Formais Povo - O povo é um conjunto de pessoas que têm um vínculo jurídico com determinado Estado. Diferencia-se dos conceitos: - População – Composta por pessoas que vivem no determinado território (inclui estrangeiros e apátidras). - Nação – Conjunto de dimensão cultural. Os Estados podem ter várias Nações (Espanha) ou uma Nação pode estar espalhada entre vários Estados (Judeus) - Pátria – Noção dotada de uma natureza afectiva e sentimental

Cidadania - Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. - Os cidadãos são os membros do Estado, os sujeitos e os súbditos do poder - A cidadania só é possuida pelas pessoas singulares, significando a participação em Estado democráticos

Dois critérios para aquisição da cidadania: - Ius soli – tem por base o local de nascimento. Cidadania adquirda pelo nascimento num determinado território. É utilizado pelos Estados mais jovens e de imigração - Ius sanguini – os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo simples facto do nascimento. É mais comum nos Estados de formação mais antiga.

Regime actual da cidadania em Portugal - Cidadania originária – quando ela é adquirida pelo nascimento, é por mero efeito da lei; aquela adquirida por efeito da lei e da vontade, como os filhos de pais nacionais que vivem no estrangeiro.

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- Cidadania não-originária – adquirida por qualquer outro facto, que tem de partir do acto de vontade da pessoa.

Território - O território é simultaneamente o espaço de exercício da autoridade do Estado e o limite desse mesmo exercício - É também usado para identificação de uma população - O Estado não tem apenas território terrestre: - Aéreo - Marítimo – Divide-se em Mar Territorial, Plataforma Continental e Zona Económica Exclusiva (não exerce soberania pela sobre a ZEE)

Poder Político - Todo o poder político está hoje intimamente ligado ao Estado - O Estado e o poder político estão limitados pelo Direito e por heterolimites - No âmbito do poder político, destingue-se a titularidade do poder (que reside no povo) e o seu exercício (que reside nos seus representantes) - O poder político é dotado de soberania externa e interna - O poder político pode estar descentralizado (através de regiões autónomas por exemplo) e desconcentrado (separação de poderes)

Elementos Formais - Nome – A designação do Estado, que lhe concede individualização; refere-se ao regime, a forma do estado ou a sua natureza religiosa - Reconhecimento do Estado - Símbolos Nacionais

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Formas de Estado - Dependendo da concentração, centralização ou exercício do poder, o Estado pode ser central ou disperso. Estado Central Estado Simples ou Unitário - Um centro de decisão política - Pode ser: - Centralizado – Existe ou monopólio das decisões - Estado Unitário com Descentralização Administrativa - Estado Unitário com Descentralização Político-Administrativa Regional

Estado Composto - Pluralidade de centros políticos de decisão Federação - Soberania Internacional: Estados Federados abdicam dela em favor do Estado Federal - Poder Constituinte do Estado Federal submete as constituições dos Estados Federados - Sobreposição - Existe dupla cidadania e pluralidade de ordenamentos jurídicos para os Estados Federados

União Real - Dois Estados abdicam soberania para formarem uma União, geralmente de base monárquica

Figuras Afins a Estados Compostos União Pessoal

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- Só a pessoa titular do cargo é comum, mas os Estados são administrados separadamente

Confederação - Não é um Estado, mas uma associação de Estados. - Não é dotada de Constituição, mas sim de um Tratado. A Confederação não é indossolúvel - Estados Confederados ainda têm personalidade internacional

Tipos Internacionais de Estado Estado Soberano - Tem plena capacidade e goza de três direitos do direito internacional: - Ius legationes – direito de enviar e receber diplomatas - Ius tratum – direito de fazer tratados - Ius belli – direito de fazer a guerra - Após a 2ª Guerra Mundial surgiram dois novos direitos: o direito à participação nas organizações internacionais e o direito à reclamação, seja lá o que isso for.

Estado Não-Soberano - Estados membros de uma união real

Não têm capacidade

- Estados federados

Estados Semi-Soberanos - Estados Protegidos – Estão submissos ao protector no exercício do poder internacional - Estados Vassalos – Vinculam-se a outro Estado - Estados Confederados – Associação de Estados semi-soberanos no plano internacional - 39 -

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- Estados Exíguos – Estados diminutos que não consguem exercer total soberania internacional - Estados Ocupados

Falsos Estados - Confederação – Não é um Estado, mas sim uma associação de Estados - Vaticano e Ordem de Malta

Exercício do Poder do Estado Fins do Estado - O Estado é uma pessoa colectiva criada pelo Direito dotada de certos e determinados fins, que visam responder às necessidades individuais e à protecção contra ameaças externas e internas. No entendimento do Prof. Marcello Caetano, estes são os principais fins do Estado: - Segurança - Justiça – Comutativa ou Distributiva - Bem-Estar social – Necessidades de “ordem material e espiritual”

Funções do Estado Funções Jurídicas - Função Legislativa – Definir os interesses da sociedade, subordinando-se à Constituição - Função Administrativa – Dotada de imparcialidade, trata da gestão dos órgãos e serviços da administração pública - Função Jurisdicional – Manter a paz jurídica

Funções Não-Jurídicas - Função Política – Conservação da sociedade política e definição dos objectivos e interesses da sociedade - 40 -

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- Função Técnica – Tem como objectivo a produção de bens ou a prestação de serviços

Concentração e Divisão de Poderes do Estado - Faculdade de estatuir/impedir ??’

Órgãos do Estado - O órgão é um centro institucional de poder que, em nome de uma pessoa colectiva pública, exprime uma vontade funcional da qual resulta um acto jurídico-público. Tem os seguintes elementos: - Instituição – Realidade normativa que subiste para além das pessoas - Titular – A pessoa que ocupa o papel referente ao órgão - Cargo/Mandato – Conjunto de situações jurídicas que a pessoa tem enquanto titular - Competência – Poder funcional normativamente definido que permite ao órgão seguir fins públicos

Órgão Singular – 1 Titular

Órgão Colegial – Mais de um titular

Órgão Simples – Corresponde a apenas Órgão Complexo – Órgão que um órgão desdobra em diferentes sub-órgãos Órgãos Electivos Órgãos Deliberativos vontade decisória

se

Órgãos Não-Electivos –

Manifestam Órgãos Consultivos – Não decisões, só emitem pareceres

tomam

Órgãos de Competência Originária – Órgãos de Competência Derivada – Poder Poderes definidos por normas jurídicas é lhes delegado Órgãos Primários – Competências em Órgão Vicário – Tem a função de Normalidade Constitucional substituir outro.

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Modos de Designação dos Titulares - Sucessão/Herança – Caracteriza-se pelo automatismo e só sucede após a morte do antigo titular - Cooptação – Característica dos órgãos colegiais quando elege um dos seus membros para o representar - Nomeação – Um órgão designa o titular doutro órgão - Inerência – Titular em virtude de ser titular doutro - Eleição – Duh.

Legitimidade dos Legisladores - Monárquica, Aristocrática e Democrática – Há legitimidade consoante o poder seja num só; em poucos; e de muitos. - Título e Exercício – Advém do modo de designação do Governante; traduz-se no modo de designação dos Governantes através da aceitação - Carismática (Reconhece-se as qualidades da pessoa para liderar); Tradicional (instituições tradicionalmente consagradas); Normativa (poder atribuído pelo cumprimento das normas) Legitimidade Axiológica Racional - Conformidade com os valores Legitimidade Finalística - Quando o que se pretende é atingir certos fins Legitimidade pelo Procedimento - Obtidas através de uma sucessão de actos que garantem que essa seja tomada de uma forma racional

Actividade Decisória do Estado Actos Jurídico-Públicos Actos Políticos –Actos do Povo (eleições e tal), Actos do Governo

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Actos Legislativos – Leis, Decretos-Lei Actos Administrativos – Regulamentos (A.A. da Administração Público), A.A. Unilaterais ou Individuais e Concretos, Contratos Administrativos (Bilaterais) Actos Jurisdicionais – Sentenças (força individual e concreta, excepto as declarações de inconstitucionalidade); Sentenças stricto sensu (individuais) ou acórdãos (colectivas). O Acto Pressupostos – Condições externas que devem ser reunidas para que se verifique determinado acto Elementos – Parte integrante do acto – vontade funcional (tem de ser livre e eslcarecida); o objecto (imediato ou mediato); o fim (o que a ordem jurídica pretende ver prosseguido com o acto); forma (externa e formalidades) Requisitos – Exigências impostas pela ordem jurídica a determinado acto – orgânicos (se o órgão tem competência); materiais (o que diz respeito ao conteúdo do acto e ao seu fim); formais (as formalidades têm de ser cumprimentos).

Exigências de Inconstitucionalidade - Qualificação – Quando não provém da vontade do órgão - Validade – Quanto alguns requisitos não são adoptados - Regularidade – Traduz-se na irregularidade

Limites ao Poder do Estado Enquadramento Histórico-Teórico - Plano Normativo – Confronto entre Kant e Hegel e Aristótles e Platão – Governo das Leis vs. Governo dos Homens - Plano Material – Fundamento dos direitos naturais ou dos direitos dos Homens – Existência de um poder que garanta a segurança (Hobbes). Se o Estado não garantir a segurança, os homens podem recuperar os seus direitos fundamentais. Para Locke, os direitos do Homem limitam o poder do Estado - Plano Formal – Divisão dos poderes como limitação dos poderes (Marsílio de Pádua e Montesquieu) - 43 -

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- Plano de Estado Constitucional – Tribunais constitucionais, que garantem que o poder do Estado não pratique actos inconstitucionais Três teorias sobre o limite ao poder do Estado: - Negacionista – Diz que o poder do Estado não é limitado - Heterolimitado – Diz que o poder do Estado é limitado por fora - Positivismo – Diz uqe o poder do Estado é limitado por dentro

Direito Suprapositivo - Conjunto de princípios fundamentais de direitos que correspondem à ordem axiológica suprapositiva. - A ordem axiológicamente justa implica uma submissão do poder político a uma ordem de valores que está acima da Constituição, nomeadamente a natureza sagrada da dignidade da pessoa humana, o que implica uma série de pressupostos, como a defesa da vida, proibição do uso da pessoa como meio, direito ao livre desenvolvimento da personalidade, proibição do arbírtrio e direito de recusa a cometer injustiças. - O Direito Suprapositivo está consagrado na Declaração Universal dos Dirietos do Homem, no Direito Internacional e no Ius commune internacional

Constituição - A Constituição é o principal limite ao poder do Estado, e tem como objectivos: - É a lei fundamental do Estado, onde se define a base do poder do Estado – Pessoa como fim e Estado como meio - Garante os direitos fundamentais à pessoa, limitando os ‘direitos’ dos Estado - É na Constituição que está definido o poder dos órgãos do Estado e a sua legitimidade - Tem como funções: - Consenso fundamental e geral - Legitimidade do Poder Político - Garantia e protecção da pessoa - 44 -

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- Ordem e ordenação - Controlo do poder político

A Lei Ordinária - Lei como limitação do poder – Estado submisso à lei

Direito Internacional Público - São as suas fontes: tratados internacionais, costume internacional e princípios gerais de Direito Internacional Público - Normas do ius cogens internacional e regional adquirem maior importância

Direito da União Europeia Moral – Limite ao Estado - Artigo 29º-2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem: Fala de uma limitação moral ao poder do Estado - Cláusula dos bons costumes - Poder do Estado está cada vez mais moralizado - Militares – Estão expressamente limitados aos princípios éticos - Crescente proliferação de órgãos com comissões e princípios éticos - Moral é um limite ao poder político, no entanto não tem forma nem corpo, apenas na consciência de cada pessoa que detém poder politico

Limitações Não-Jurídicas - Meios de Comunicação Social

Mecanismos de Controlo do Poder do Estado Mecanismos de Controlo Interno do Parlamento: - 45 -

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- Maiorias Qualificadas – quanto mais exigente for a maioria maior é o controlo interno do Parlamento - Regras de organização interna do Parlamento - Determinação da ordem-do-dia, pode ser feito por um partido da oposição - Composição das comissões parlamentares – a oposição deve estar em maioria - Repartição das comissões parlamentares não é garantida a um único partido - Todos os grupos parlamentares devem ter tempo para intervir nos debates. Limitação Interna do Governo: - Executivo Dualista: Concordância entre 2 órgãos - Governo de Coligação – assenta num acordo entre 2 ou mais partidos: - Formação do Governo: Ambos indicam nomes de Governo - Incidência Parlamentar: Acordo só vale na Assembleia da República - Exigência de que todos os actos do Governo com reflexos financeiros têm de ter aprovação do Ministro das Finanças – poder de veto Mecanismos Internos de Controlo da Administração Pública: - Iniciativa da Administração – controlo a ela própria (autocontrolo) - Iniciativa dos Particulares – mecanismos que forcem o autocontrolo - Reclamação - Recurso Administrativo

Mecanismos Internos de Controlo do Poder Judicial: - Não é possível controlar – nem o Parlamento nem o Governo – Princípio da separação de poderes; Princípio da independência dos Tribunais. - É no interior do poder judicial que existe controlo: - Estrutura colegial (vários juízes) - Instituições que têm o poder disciplinar sobre os juízes (Conselho Superior de Magistrados) - Dupla-Instância – decisão de um tribunal deve ser objecto de recurso de outro tribunal. Mecanismos de Controlo entre Órgãos: - Interorgânico de Natureza Política - Interorgânico de Natureza Jurídica – face à Constituição - Interorgânico de Natureza Política Como é que o Parlamento pode controlar o Governo? - Aprovação de moções de censura (quem tem a iniciativa são os deputados) - 46 -

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- Aprovação de moções de confiança (quem tem a iniciativa é o Governo) Mecanismo de Aprovação: - Censura: Só admite a demissão do Governo se a Censura for aceite - Confiança: Só admite a demissão do Governo se a Confiança for rejeitada

Mecanismos de Controlo do Governo sobre o Parlamento: - Governo tem iniciativa legislativa - Influência do Governo na ordem do dia do Parlamento - Paridade entre a Lei e DL; uma Lei da Assembleia revogava um DL do Governo - Governo – iniciativa de dissolução da Assembleia - Interorgânico de Natureza Jurídica Incida sobre os Actos – objectivo - Fiscalização da Constitucionalidade de normas - Fiscalização da Legalidade de normas - Fiscalização da Legalidade de decisões administrativas não normativas

Incida sobre as Pessoas – subjectivo - Responsabilidade Criminal para titulares de cargos políticos que resulta do Código Penal - Responsabilidade disciplinar a que estão sujeitos os funcionários da administração pública e juízes - Tribunal de Justiça da UE - Tribunal Europeu dos Direitos do Homem - Tribunal Penal dos Direitos do Homem Mecanismos de Controlo Extraorgânico: - Já não estão dentro do Estado: - Eleitorado (Eleições ou Referendo) - Meios de Comunicação Social e formação da Opinião Pública (Interna e Internacional) - Direito de Resistência (Art.21 CRP) – Cada um tem para se opor a medidas atentatórias sem recorrer à autoridade pública.

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Instituições e Sistemas Políticos Matrizes Político-Ideológicas do Mundo Ocidental Conservadorismo

Liberalismo -

-

Individualismo Minimização do Estado Valorização da Propriedade Menos Estado, ‘Melhor’ Estado

-

Valorização da História e Tradição Segurança e Ordem Pública Autoridade Ordem - Conservadorismo ContraRevolucionário

Socialismo -

Reação ao Liberalismo Igualidade sobre liberdade Valorização da propriedade coletiva sobre a individual Mercado dirigista Centralidade do Estado

- Conservadorismo Restauracionista - Conservadorismo Nacionalista - Marxismo-Leninismo – Ditadura do Proletariado - Maoísmo – Revolução Cultural - Socialismo Democratico – aceita capitalismo e pluralismo

Modelos Político Constitucionais de Estado

Modelo Pluralista - Reconhecimento das liberdades individuais - Órgãos representativos - Partidarismo - Poder sujeito a controlo judicial - Deve a Democracia tolerar os seus inimigos?

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- Conservadorismo NeoLiberal

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Modelo Não-Pluralista - Tudo o contrário Sistemas Político-Governativos de Estado Sistema Parlamentar - Governo é um órgão autónomo face ao Chefe de Estado e ao Parlamento - Governo é composto e responsável perante o Parlamento - Membros do Governo obedecem aos princípios da colegialidade e solidariedade - Chefe de Estado não é responsável perante o Parlamento - Não existe ‘separação’ de poderes, mas sim a sua mistura e confusão Parlamentarismo Monista -

Governo depende única e exclusivamente do Parlamento

Parlamentarismo Dualista -

Sistema Parlamentar de Gabiente (Reino Unido) - Bipartidarismo; existência Governo-sombra

Dupla confiança política – Parlamento e Chefe de Estado

- Parlamento pode ser dissolvido pelo Rei, mas só por iniciativa do Gabinete

Sistema Orleanista

- Maioria parlamentar é dominada pelo Governo, menos quando deixa de o apoiar

- Dupla responsabilidade do Governo, perante o Rei e o Parlamento

- PM é chefe de governo e líder do grupo parlamentar

- Junção da legitimidade monárquica e democrática

Sistema Parlamentar de Assembleia (III e IV Repúblicas Francesas)

- Rei é dotado de irresponsabilidade política Sistema Semi-Presidencial/Parlamentar

- Supermacia total do Parlamento - Dupla responsabilidade do Governo, perante PR e Parlamento

- Multipartidarismo desorganizado - Chefe de Estado não pode dissolver Parlamento

- Duas legitimidades democráticas (PR e Parlamento)

Sistema Parlamentar Racionalizado (Alemanha)

- PR dotado de irresponsabilidade política

– Disciplina o poder político

- PR supervisiona actividade governativa: preside mas não governa; pode dissolver assembleia em última instância

- Existência de uma moção de censura construtiva, i.e., só se pode apresentar a moção se se apresentar uma alternativa ao governo/chanceler censurado - Papel reduzido ou simbólico do chefe de estado - PR eleito por um colégio eleitoral relacionado com o Parlamento

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Hiperpresidencialismo – V Rep. Francesa - PR preside ao Conselho de Ministros - Como líder da maioria, PR pode demitir não oficialmente o Primeiro Ministro - PM não é nada mais que um chefe de gabinete

Sistema Presidencial - Presidente é chefe de Estado e de Governo - Presidente conduz a política interna e externa do país - Não há responsabilidade política do executivo - Casamento ‘sem divórcio’ – Nem Parlamento nem PR se demitem

Presidencialismo Adulterado – América Latina

Presidencialismo Perfeito - EUA - Clara divisão entre poderes

- Federalismo Imperfeito – Estado Federal sobrepõe-se ao Estado Federado

- Congresso controla Presidente - Tribunais fiscalizam Presidente e Congresso

- PR auxiliado por Ministros individualmente responsabilizados

- Presidente indica Juízes

- Atos do PR são referendados pelos Ministros

- “Freios e Contrapesos”: faculdade de estatuir e impedir - Executivo Monista – Presidente é Chefe de Estado e de Governo

Sistema Diretorial - Há uma conceção rígida da separação de poderes - Está próximo do modelo Presidencialista, mas neste o poder está confiado a um Diretório - Não há responsabilidade entre Diretório e Parlamento

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- Sistema adotado na Suíça

Sistema Convencional - Assenta em Rousseau – democracia radical - Rejeição da separação de poderes, estando todo o poder concentrado numa Assembleia - Delegação do poder do povo para a Assembleia - Subdivisão de órgãos - Subdivide-se no Modelo Jacobino e no Modelo Soviético

Sistemas de Raiz Pré-Liberal - Monarquia Limitada - Pensamento contrarrevolucionário moderado – sistema de síntese - O Rei é a fonte de todos os poderes – Constituição é graça do Monarca - O Rei está autolimitado - Revisões Constitucionais – colaboração Rei-Parlamento - Rei tem direito de veto

- Sistema Cesarista - Sistema de concentração de poderes numa única pessoa - Base dos sistemas Napoleónicos

Sistema de Chanceler - Consagrado na Constituição Imperial Alemã de 1871 - Concentração de poderes executivos no Kaiser, que os delega ao Chanceler

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Ditadura Militar - Exercício do poder concentrado nos militares - Parlamento subordinado aos militares - Poder legislativo e executivo concentrado no Exército - Ausência ou subalternização da Constituição

III – A Constituição

A Constituição como Ato Jurídico Constituição e Sistema Jurídico Concepção Tradicional - A Constituição é a expressão da unidade do sistema jurídico - Segundo Gomes Canotilho “o princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade”15 - A Constituição tem uma força prevalente na ordem jurídica - A Constituição como centro de definição do monopólio da definição de poder

Desconstrução do Modelo Tradicional Complexidade da ordem axiológica constitucional16 - Determinar a axiologia que alicerça a unidade do sistema jurídico – hoje em dia, o sistema não pode é axiologicamente neutro nem tem unidade valorativa. - Há o reconhecimento de uma hierarquia de valores e de princípios, na qual uns têm primado sobre outros. - Certas normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias são dotadas de aplicabilidade direta e vinculam entidades públicas e privadas (art. 18º) – e até dentro destas há uma certa hierarquia. 15 16

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1057 Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 250-258

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- Princípio sagrado e inalienável da dignidade da pessoa humana vincula todo o sistema – sempre que se coloque uma situação de concorrência aplicativa ou de tensão entre esse princípio e outro, existe uma prevalência absoluta da dignidade da pessoa humana. - A complexidade da ordem axiológica constitucional pode ainda resultar da hétero vinculação formal da Constituição formal a valores que se situem numa ordem suprapositiva. - A unidade adquirida do sistema é um mito (P. Otero)

A Constituição “Não-Oficial” – Permeabilidade factual e informal da Constituição17 - A factualidade social mostra-se sempre passível de gerar processos informais corrosivos do Direito formal – o sistema jurídico revela sempre uma certa permeabilidade ao factual e informal. Essa normatividade informal pode tanto integrar ou complementar o Direito escrito ou subverter e desaplicá-lo. - O costume é o principal componente dessa informalidade normativa. - Se observarmos uma desaplicação generalizada e constante de uma norma jurídicopositiva, deparamo-nos com o início de um processo que conduz à falta de efetividade dessa mesma norma – não gera revogação, gera inaplicabilidade. - A Constituição escrita nunca pode excluir a existência de um Direito Constitucional Não-Escrito, mostrando-se especialmente propícia ao desenvolvimento de um conjunto de regaras informais. Há inúmeros exemplos históricos (Parlamentarização da Carta Constitucional; Inversão de funções políticas da Constituição de 1933) - Na Constituição de 1976, observamos o desenvolvimento da preponderância do informal: - Debilitação do estatuto da Assembleia da República - Hipervalorização do papel do Governo - Alteração do significado das eleições parlamentares/protagonismo do PM - Subversão dos princípios socialistas e revolucionários - Normatividade não-oficial é o produto direto da uma vivência social integrativa ou subversiva, comportando uma componente democrática sem precedentes – um poder “difuso, anónimo e político” (P. Bonavides) 17

Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 419-436

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- Põe-se o problema: Até que ponto pode a normatividade não-oficial subverter a oficial, e até que ponto é isso compatível com a noção de Estado de Direito? Não pode tocar no essencial do Direito – o respeito pela dignidade da pessoa humana.

Fragmentação da força normativa da Constituição18, que se pode verificar na: Relativização da força constitucional: - A Constituição é central no ordenamento jurídico, sendo a sua lex superior, gozando de uma força normativa própria, que se procura auto garantir. No entanto, a força normativa da Constituição encontra-se relativizada. Essa relativização começa até dentro da própria Constituição, com os seguintes fenómenos: - Autodesconstituicionalização – a própria Constituição nega ou retira força constitucional a uma ou várias das suas normas. - Supraconstitucionalização – normas que gozam de uma hierarquia superior face às restantes – normas supraconstitucionais. Ex: normas limitadoras de revisão constitucional ou cláusulas pétreas. - Auto Subordinação/Autolimitação Constitucional – Abdicação e renúncia pela Constituição instrumental da sua força normativa típica. Ex: habilitação constitucional de derrogação de normas constitucionais - Mais uma vez, a hierarquização das normas constitucionais - Aprisionamento da eficácia das normas constitucionais, através do reenvio constitucional – submissão da Constituição ao legislador ordinário – em vez de ser a lei a mover-se dentro da Constituição, a Constituição move-se dentro da lei. - Uso abusivo de revisões constitucionais - Hétero subordinação normativa a uma ordem axiológica superpositiva e ao ius cogens. Ex. DUDH

Concorrência de normas fundamentais: - No termo da 2ª Guerra Mundial desenvolveu-se um entendimento jusnaturalista sobre os direitos humanos, reconhecendo o Estado como um potencial violador, passando a ser tutelados pelas Nações Unidas

18

Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 557-576

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- As normas integrantes do ius cogens gozam de supremacia hierárquica sobre as normas constitucionais, devido à sua imperatividade internacional - Submissão da Constituição económica ao Direito Comunitário

Autoria da Constituição – O Poder Constituinte19 Poder Constituinte Formal Caracteriza-se por: - Intencionalidade de quem a faz – pretende-se que seja lei constitucional - Tem de obedecer a um Procedimento Próprio - Expressa-se num ato jurídico escrito

Modalidades/Manifestações - Outorga do texto constitucional - Por um Rei, com a sua legitimidade monárquica - Decreto do Presidente da República - Ato de autoridade revolucionária - Intervenção de uma Assembleia Constituinte - Que tenha só o poder constituinte - Que tenha o poder constituinte e o poder legislativo normal - Referendos - Poder Constituinte Originário - Elaborado pela primeira vez - Poder Constituinte Derivado – Modifica o texto constitucional

Poder Constituinte Informal

19

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 71-94

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Características - Falta de intencionalidade - Falta de processo pré-estabelecido

Manifestações - Secum constitutione - Praeter constituitione - Contra constituitione

Aplicação da Constituição - Aplicada no território do Estado - É possível ser aplicada no estrangeiro

Constituição e Exercício de Funções do Estado Exercício Público - À exceção da função administrativa, todas podem ser exercidas pelo Estado? - Em qualquer função do Estado, implementa-se o artigo 204º CRP (apreciação de inconstitucionalidade)

Exercício Privado das Funções do Estado - Função Administrativa – Concessionários, tribunais arbitrários e partidos políticos - Função Técnica – Obras públicas confiadas a privados

Aplicação Externa da Constituição - Direito Internacional Privado – envolve situações jurídicas extrafronteiras

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- Há espaço, em Portugal, para se aplicar legislação estrangeira e vice-versa

Defesa da Constituição - A Constituição está constantemente sujeita a tentativas de ataque

Defesa Interna da Constituição Limites Materiais e Cláusulas Pétreas - Matérias que não podem ser modificadas (v. Art. 288º) Garantia e fiscalização da superioridade normativa das normas Constitucionais - Garantia implica norma jurídica, só existe em ligação com uma certa norma. A garantia afere-se perante cada comportamento de órgãos de poder político.

O Estado de Excepção - Pressupostos: agressão efetiva ou iminente por forças estrangeiras, ameaça ou grave perturbação da ordem Constitucional, calamidade pública. - Critério teleológico – restabelecimento da normalidade constitucional - Os limites materiais de atuação previstos no art. 19º-6 têm de ser respeitados

O Direito Penal Público - Código Penal prevê inúmeros crimes contra o Estado

Defesa Externa da Constituição - Tratado de Amsterdão – UE pode sancionar Estados incumpridores - Respeito pela Declaração Universal dos Direitos do Homem

Cessação da Vigência da Constituição - 57 -

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Processos Constitucionais Os que se inserem dentro do quadro constitucional. Podem ser de dois tipos: - Revisão Constitucional20 - Realizada através de um processo de modificação da Constituição, mantendo-se a sua identificação constitucional - Tem uma finalidade autorregeneradora e Auto conservadora - Elimina normas já não justificadas política, social ou juridicamente e adiciona elementos novos e revitalizadores. Pode também consagrar normas previamente consuetudinárias ou de lei ordinária.

- Transição Constitucional 21 - Neste caso verifica-se uma transição constitucional pela qual se provoca uma alteração do próprio texto constitucional. - Ao contrário da Revolução, na transição, enquanto se prepara a nova Constituição, subsiste a anterior - Uma transição acontece porque a velha legitimidade se encontra em crise e justificase porque emerge uma nova legitimidade. - Art. 288º - Limites materiais impedem a alteração do regime político

Processos A constitucionais Aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na Constituição Processos Revolucionários22 - Rutura direta e imediata com o projeto constitucional vigente, normalmente pela via da força. - Implica a criação de uma ordem nova - “Nada é mais gerador de Direito que uma Revolução, nada há talvez de mais eminentemente jurídico do que o facto ou ato revolucionário” (Jorge Miranda)

20

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 134-138 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 85-88 22 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 81-85 21

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- A Revolução só pode acontecer com uma série de valores, princípios e critérios, que a legitimam, desencadeando efeitos normativos. - O derrubo do regime precedente costuma ser seguido de um processo ou ciclo revolucionário. No fim desse período estará fixada a unidade da ordem jurídica. Por vezes segue-se de um período de guerra civil.

Processos Não-Revolucionários - Normatividade constitucional não oficial, que origina a não aplicação das normas escritas da Constituição, sendo exemplo, desenvolvimento de Constituição económica de matriz capitalista quando a constituição apontava o marxismo. Ver acima.

Dissolução da Constituição Nacional Globalização Constitucional – o ius commune internacional23 - A Constituição formal encontra-se em alguns dos seus segmentos, diluída numa ordem internacional imperativa - Prevalência do Direito Internacional - Progressivo alargamento das normas internacionais de ius cogens - Esvaziamento crescente das matérias integrantes do domínio reservado dos Estados - Em tais sectores, em vez de ser a Constituição o fundamento e o critério de validade do Direito Internacional, antes é o Direito Internacional que determina o quadro de valores em que se move a validade das soluções normativas dos textos constitucionais. - “Assiste-se a um efetivo fenómeno de ‘erosão da Constituição’. Deparamo-nos com uma progressiva dissolução da teoria da Constituição” J.J. Gomes Canotilho24

Integração Política Internacional – a Constituição Europeia

23 24

Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 226-228 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1206

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- A integração Europeia, fazendo uma analogia à expansão da influência do ius cogens, também contribui para o processo de dissolução da Constituição. Projeção Externa da Constituição Nacional - Tradições Constitucionais comuns como fonte de direito comunitário - Relevância das normas constitucionais no Direito Internacional Público - Interpretação do Direito ordinário nacional por tribunais estrangeiros

As Normas Constitucionais Tipologia das Normas Constitucionais Classificação - Princípios – Grau de abstração superior ao das regras, sendo mais vagos e indeterminados e preconizam mais do que uma solução. Admitem ainda convivência com princípios opostos, harmonizando-se. - Regras – Não permitem grande amplitude e as regras apontam para uma solução concreta, tudo ou nada. As regras não admitem convivência sob pena de existir uma contradição. - A Constituição Nacional é uma norma princípio, donde resulta a pluralidade de sentidos possíveis.

Tipos de Normas e Modelos Constitucionais - Existem normas orgânicas, funcionais e relacionais. - Orgânicas – São as que estruturam os órgãos - Funcionais – São as que definem os poderes de competência dos órgãos. - Relacionais – São as que estabelecem as relações entre as pessoas e o Estado.

Interpretação - 60 -

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As normas jurídicas têm de determinar o seu sentido. A questão é saber quando se revela o sentido da norma. Existem três vias: - Interpretar o texto na sua literalidade - Inserção sistemática e a norma valem dentro do diploma em que se insere e fundamentalmente à luz do quadro constitucional. Sistematizado dentro do ordenamento jurídico. - Contexto histórico da norma: quando foi elaborado e em quê que vai ser aplicada. Relevância dos factos e da história dos factos – interpretação evolutiva.

Quem Interpreta a Constituição? - Assembleia da República – interpreta autenticamente a lei constitucional ou aclara-a; revisão constitucional autêntica. - Tribunais que interpretam as normas constitucionais – interpretação judicial. - Legislador, via Administração Pública ou doutrina. - Presidente da República - A Constituição é aberta a uma pluralidade de intérpretes mas com uma certa prevalência do Tribunal Constitucional.

Princípios de Interpretação Constitucional – Cinco Regras - Princípio da Unidade – Cada regra deve ser interpretado dentro do todo constitucional – interpretação sistemática. - Efeito integrador – a Constituição deve ser interpretada tendo em conta a interpretação política e social. - Máxima Efetividade Interpretativa – Significa que, entre dois princípios se deve optar pelo sentido mais generoso aos direitos fundamentais. - Conformidade Funcional – As normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com a organização política da constituição. - Concordância Prática – Quando há interesses conflituantes deve procurar-se a harmonização das normas respeitando mutuamente as normas, ainda que se faça sentir os princípios da hierarquia das leis Integração - 61 -

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- Ausência de regulação = Lacunas - Existem 4 vias de integração: - Devolução para a lei ordinária e para regras de Direito Internacional da previsão de direitos fundamentais afora os contemplados na Constituição. - Através do costume praeter legem, com recurso à integração para além da Constituição. - Analogia, extraindo de normas jurídicas constitucionais um sentido que se aplique ao caso concreto. - Na ausência dos anteriores, pode se ver o espírito constitucional e imaginar a norma que o intérprete criaria naquele caso. Eficácia Eficácia Temporal - Não têm eficácia retractiva, excerto de se pretender sarar (?) alguma realidade ou procurar legitimação. Pode ter ou não vacatio legis. - Normas constitucionais já não em vigor têm pós efetividade – O direito ordinário antigo mantém-se em vigor desde que em conformidade com o novo texto constitucional. - Ex: Código Civil após o 25 de Abril e Inconstitucionalidade Pretérita - E o direito constitucional anterior? Existem duas hipóteses – o direito anterior cessa a sua vigência; ou que a nova constituição ressalve a vigência da Constituição anterior – art. 290º-1. - Pós-Eficácia das Constituições - ver acima. Eficácia Espacial - Aplicam-se no território do EstadoPode-se aplicar fora do território. Ver acima.

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