Direito Constitucional Essencial - Luciano Dutra - 2017

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■ CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. D975d Dutra, Luciano Direito constitucional essencial / Luciano Dutra. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-7414-5 1. Direito constitucional - Brasil. I. Título. II. Série. 16-37340

CDU: 342(81)

Dedicatória

Ainda que eu falasse as línguas dos homens e dos anjos, e não tivesse Amor, seria como o metal que soa ou como o sino que tine. E ainda que tivesse o dom da profecia, e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência, e ainda que tivesse toda a fé, de maneira tal que transportasse os montes, e não tivesse Amor, nada seria. E ainda que distribuísse toda a minha fortuna para sustento dos pobres, e ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado, se não tivesse Amor, nada disso me aproveitaria. O Amor é paciente, é benigno; o Amor não é invejoso, não trata com leviandade, não se ensoberbece, não se porta com indecência, não busca os seus interesses, não se irrita, não suspeita mal, não folga com a injustiça, mas folga com a verdade. Tudo tolera, tudo crê, tudo espera e tudo suporta. O Amor nunca falha. Havendo profecias, serão aniquiladas; havendo línguas, cessarão; havendo ciência, desaparecerá; porque, em parte conhecemos, e em parte profetizamos; mas quando vier o que é perfeito, então o que é em parte será aniquilado. Quando eu era menino, falava como menino, sentia como menino, discorria como menino, mas, logo que cheguei a ser homem, acabei com as coisas de menino. Porque agora vemos por espelho em enigma, mas então veremos face a face; agora conheço em parte, mas então conhecerei como também sou conhecido. Agora, pois, permanecem a fé, a esperança e o amor, estes três; mas o maior destes é o Amor (Bíblia Sagrada, Coríntios, Capítulo 13). À minha esposa, Fernanda, e à minha filha, Rafaela, razões da minha vida.

Agradecimentos

Aos meus pais, Paulo (in memoriam) e Vânia, a quem devo o dom da vida e toda a formação moral. Ao meu irmão, Eduardo, e à sua linda família (Josiane, Paulo Víctor, Pedro Víctor e Alice), a quem agradeço o carinho e o exemplo de uma feliz união. Ao Grupo GEN e toda sua competente equipe, por acreditar no nosso trabalho.

Nota do Autor

Prezados leitores, Gostaria de manifestar minha imensa satisfação de participar dessa importante e decisiva caminhada rumo ao tão almejado cargo público e à tão buscada carteira de advogado. Aos concurseiros, parabéns pela decisão de enveredar pela seara dos concursos públicos. Serão, indubitavelmente, muitas horas de estudos que, ao final, valerá cada minuto dispensado. Poderão ser inúmeras reprovações, mas só precisamos de um cargo, uma aprovação, a aprovação dos nossos sonhos. Vim, vi e venci essa batalha. Pretendo agora ser um soldado para todas as horas, de modo que vocês, caros amigos e amigas, também possam sentir o saboroso gosto da vitória. Acreditem: “há um pote de ouro atrás do arco-íris”, basta ter foco, fé, coragem e força de vontade. Digo sempre aos meus saudosos alunos que, nos concursos públicos, existem duas filas: a dos que irão desistir e a dos que irão PASSAR! Sejam vocês aqueles que ocuparão os melhores cargos no serviço público, podendo, a partir de então, gozar da qualidade de vida que merecem. Para isso, caros guerreiros, saibam que, antes da bonança, precisamos JUNTOS ultrapassar o campo de batalha, as tempestades, os mares revoltos, as secas e as tormentas. Mas não se assustem, estaremos com vocês nessa contenda. Dirijo-me, também, aos recém-graduados em Direito. Parabéns pela formatura. Sei o quanto é gratificante esse momento. Agora vem o inevitável Exame da Ordem. Prezados concurseiros e recém-graduados, repleto de alegria, apresento-lhes esta terceira edição, que se torna realidade a partir da credibilidade depositada em nosso trabalho. Essa confiança não nos envaidece, na verdade faz crescer nossa responsabilidade para elaborar uma obra ainda melhor, que atenda plenamente aos anseios dos concurseiros e dos candidatos ao Exame de Ordem, sendo sempre fiel à nossa proposta originária de entregar um livro completo, com linguagem simples, objetiva e acessível a todos, bacharéis em Direito ou não. Para tanto, a obra passou por uma ampla revisão, uma necessária atualização diante das alterações legislativas promovidas pelas recentes emendas constitucionais, além da inserção de novos conteúdos. A terceira edição conta, também, com o “de olho na prova”, questões anteriores inseridas no texto, que servirão para demonstrar que a abordagem da matéria vai ao encontro da cobrança dos examinadores, além de permitir que o leitor confirme seu aprendizado. Acompanham esta obra, como nota de rodapé, as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que orientaram nosso trabalho e servem de parâmetro para as bancas examinadoras, que poderão ser consultadas no site do Tribunal. No mais, agradeço de todo o coração a acolhida de nosso Direito Constitucional Essencial e as diversas manifestações de apreço advindas de conhecidos e desconhecidos leitores. Agradeço, também, pelas inúmeras sugestões de melhoria que foram prontamente atendidas e incorporadas nesta novel edição. Sabemos que a perfeição, muito embora um ideal a ser perseguido, é, em verdade, uma utopia. Reconhecemos que o trabalho de atualização do livro é perene. Nesse mister, conto com a valiosa colaboração de meus queridos leitores, a quem, desde já, humildemente, agradeço. Espero que tenhamos uma feliz convivência.

Apresentação

Caros leitores, Sabemos o quanto é importante dimensionar o tempo disponível para nossa preparação para os concursos públicos e para o Exame da Ordem. Talvez esse seja o desafio mais valioso a ser enfrentado. O tempo poderá ser o seu maior aliado ou o seu inimigo mortal. Dependerá de suas escolhas. Digo isso por experiência própria por ter conciliado a vida intensa de militar do Exército Brasileiro com a rotina de concurseiro obstinado. Para minha aprovação, amparei-me em materiais objetivos, de linguagem simples e direta. Nesse contexto, possuindo como premissa a necessidade de um material completo e objetivo, preparei esta obra, abordando a doutrina constitucionalista mais abalizada, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF), somadas a quadros sinóticos e exercícios comentados de provas anteriores. Com isso, estaremos obedecendo ao que denomino TRIPÉ DA APROVAÇÃO. Vale dizer, o estudo do Direito Constitucional se apoia num tripé: a doutrina, a jurisprudência do STF e a Constituição Federal. Em homenagem ao TRIPÉ DA APROVAÇÃO, o candidato deve selecionar um material que lhe seja palatável, ou seja, aquele texto que lhe traga prazer em consumi-lo. Além disso, não pode o estudante deixar de lado a jurisprudência produzida pelo STF. Ainda, cabe ao candidato ler e reler o texto da Constituição Federal, palco de infindáveis questões, uma vez que o examinador, muitas vezes, exige o conhecimento da literalidade do Texto Maior. Enfim, com olhos no TRIPÉ DA APROVAÇÃO, esta obra tem o objetivo de servir de ferramenta eficaz para o seu êxito em Direito Constitucional, tanto no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil quanto nos concursos públicos jurídicos e não jurídicos. Bons estudos. Luciano Dutra [email protected]

Sumário

Capítulo 1 1.1 1.2 Capítulo 2

Introdução ao Estudo do Direito Constitucional Breves considerações acerca da Teoria Geral do Estado Conceito de Direito Constitucional Evolução do Constitucionalismo

2.1 2.2

Introdução Do constitucionalismo antigo ao contemporâneo

Capítulo 3

Conceito e Sentidos de Constituição

3.1 3.2

Capítulo 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12 Capítulo 5 5.1 5.2 5.3

Conceito de Constituição Sentidos de Constituição 3.2.1 Sentido sociológico 3.2.2 Sentido político 3.2.3 Sentido jurídico 3.2.4 Sentido culturalista Classificação das Constituições Quanto ao conteúdo Quanto à forma Quanto à origem Quanto à estabilidade Quanto à extensão Quanto à finalidade Quanto ao modo de elaboração Quanto à ideologia Quanto ao modo de ser (ontológica) Quanto à sistematização Quanto à religião A Constituição Federal de 1988 Direito Constitucional Intertemporal Retroatividade mínima Desconstitucionalização Recepção

5.4 5.5 Capítulo 6 6.1 6.2

6.3

6.4 6.5 6.6 Capítulo 7 7.1 7.2 7.3 7.4

Capítulo 8 8.1 8.2

8.3 Capítulo 9 9.1 9.2 9.3

9.4 9.5 9.6 9.7 9.8

Repristinação Vacatio constitucionis Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Normas constitucionais de eficácia plena Normas constitucionais de eficácia contida 6.2.1 Restrições impostas pela legislação infraconstitucional 6.2.2 Restrições impostas pela própria Constituição Normas constitucionais de eficácia limitada 6.3.1 Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizatórios ou organizativos) 6.3.2 Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos Normas constitucionais de eficácia absoluta ou supereficazes Normas constitucionais de eficácia exaurida Eficácia negativa Poder Constituinte Conceito Poder Constituinte legítimo e Poder Constituinte usurpado Titularidade e exercício Espécies de Poder Constituinte 7.4.1 Poder Constituinte originário 7.4.2 Poder Constituinte derivado 7.4.2.1 Poder Constituinte derivado reformador 7.4.2.2 Poder Constituinte derivado decorrente 7.4.2.3 Poder Constituinte derivado revisor 7.4.3 Poder Constituinte difuso e Poder Constituinte supranacional Supremacia, Estrutura e Elementos da Constituição Supremacia constitucional Estrutura da Constituição Federal de 1988 8.2.1 Preâmbulo 8.2.2 Parte dogmática 8.2.3 Ato das disposições constitucionais transitórias 8.2.4 Emendas constitucionais 8.2.5 Atos internacionais equivalentes à emenda constitucional Elementos da Constituição Federal de 1988 Controle de Constitucionalidade Introdução Inconstitucionalidade por ação e por omissão Inconstitucionalidade material e formal 9.3.1 Inconstitucionalidade formal subjetiva 9.3.2 Inconstitucionalidade formal objetiva 9.3.3 Inconstitucionalidade formal orgânica Inconstitucionalidade total ou parcial Sistemas de controle de constitucionalidade Momento do controle de constitucionalidade Modelos de controle de constitucionalidade Formas de controle de constitucionalidade

9.9

9.10 9.11

9.12

9.13

9.14

9.15 9.16 9.17

Controle difuso 9.9.1 Legitimação ativa 9.9.2 Competência 9.9.3 Efeitos da decisão 9.9.4 Súmula vinculante Controle concentrado Ação direta de inconstitucionalidade 9.11.1 Legitimação ativa 9.11.2 Objeto 9.11.3 Atuação do Procurador-Geral da República 9.11.4 Atuação do Advogado-Geral da União 9.11.5 Medida cautelar 9.11.6 Natureza dúplice ou ambivalente 9.11.7 Amicus curiae 9.11.8 Impossibilidade de desistência 9.11.9 Impossibilidade de ação rescisória 9.11.10 Impossibilidade de perda do direito de ação por decurso do prazo 9.11.11 Efeitos da decisão 9.11.12 Não vinculação à causa de pedir 9.11.13 Modulação temporal dos efeitos Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 9.12.1 Legitimação ativa 9.12.2 Objeto 9.12.3 Medida cautelar 9.12.4 Atuação do PGR e do AGU 9.12.5 Efeitos da decisão Ação declaratória de constitucionalidade 9.13.1 Relevante controvérsia judicial 9.13.2 Legitimação ativa 9.13.3 Objeto 9.13.4 Atuação do PGR e do AGU 9.13.5 Medida cautelar 9.13.6 Aspectos comuns entre ADI e ADC 9.13.7 Natureza dúplice 9.13.8 Efeitos da decisão Arguição de descumprimento de preceito fundamental 9.14.1 Objeto 9.14.2 Conceito de preceito fundamental 9.14.3 Caráter subsidiário da ADPF 9.14.4 Legitimação ativa 9.14.5 Medida cautelar 9.14.6 Atuação do PGR e do AGU 9.14.7 Impossibilidade de ação rescisória 9.14.8 Efeitos da decisão Representação interventiva 9.15.1 Atuação do Presidente da República Paralelo entre os controles difuso e concentrado Observações finais 9.17.1 Inconstitucionalidade superveniente versus revogação 9.17.2 Normas constitucionais inconstitucionais 9.17.3 Transcendência dos motivos determinantes 9.17.4 Inconstitucionalidade por arrastamento, por arrasto ou consequencial

9.17.5 9.17.6 9.17.7 9.17.8 9.17.9 9.17.10 Capítulo 10 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 10.12 10.13

12.3 12.4 12.5

Princípios Fundamentais

O estudo dogmático do Direito Constitucional Positivo O papel dos princípios e o neoconstitucionalismo Princípio federativo Princípio republicano Princípio do Estado Democrático de Direito Princípio da soberania popular Princípio da separação dos poderes Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro Princípios regentes nas relações internacionais

Capítulo 12 12.1 12.2

Hermenêutica Constitucional

Introdução Princípio da unidade da Constituição Princípio do efeito integrador Princípio da máxima efetividade Princípio da justeza Princípio da harmonização Princípio da força normativa da Constituição Princípio da interpretação conforme à Constituição Princípio da supremacia Princípio da presunção de constitucionalidade das leis Princípio da simetria Princípio dos poderes implícitos Métodos hermenêuticos 10.13.1 Método hermenêutico clássico 10.13.2 Método tópico-problemático 10.13.3 Método hermenêutico-concretizador 10.13.4 Método científico-espiritual 10.13.5 Método normativo-estruturante

Capítulo 11 11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8 11.9 11.10

Declaração de nulidade sem redução de texto Inconstitucionalidade progressiva, lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade em trânsito Bloco de constitucionalidade Controle de constitucionalidade nos Estados e no Distrito Federal Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas Controle de constitucionalidade na ação civil pública

Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais e os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos em Espécie

Distinção entre direitos e garantias fundamentais Evolução dos direitos e garantias fundamentais 12.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração 12.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração 12.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração 12.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração 12.2.5 Direitos fundamentais de quinta geração Características dos direitos e garantias fundamentais Destinatários dos direitos e garantias fundamentais Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais

12.6 12.7 12.8 12.9

Natureza relativa dos direitos e garantias fundamentais Colisão entre direitos e garantias fundamentais Os quatro status de Jellinek Direitos e deveres individuais e coletivos em espécie 12.9.1 Direito à vida 12.9.2 Direito à igualdade 12.9.3 Princípio da legalidade e da reserva legal 12.9.4 Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante 12.9.5 Liberdade de expressão 12.9.6 Liberdade de consciência, de crença e de convicção filosófica ou política 12.9.7 Inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem 12.9.8 Direito à inviolabilidade domiciliar 12.9.9 Sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas 12.9.10 Liberdade de atuação profissional 12.9.11 Liberdade de locomoção 12.9.12 Liberdade de reunião 12.9.13 Liberdade de associação e representação dos associados 12.9.14 Direito de propriedade 12.9.15 Desapropriação 12.9.16 Requisição administrativa 12.9.17 Proteção constitucional ao bem de família rural 12.9.18 Direitos autorais 12.9.19 Proteção à propriedade industrial 12.9.20 Direito de sucessão 12.9.21 Defesa do consumidor 12.9.22 Direito de informação 12.9.23 Direito de petição 12.9.24 Direito de certidão 12.9.25 Inafastabilidade da jurisdição 12.9.26 Irretroatividade relativa das leis 12.9.27 Direito ao juiz natural 12.9.28 Júri popular 12.9.29 Princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica 12.9.30 Punição às discriminações atentatórias 12.9.31 Crimes imprescritíveis 12.9.32 Tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e crimes hediondos 12.9.33 Pessoalidade da pena, individualização da pena e penas proibidas 12.9.34 Cumprimento da pena e aleitamento materno 12.9.35 Respeito à integridade física e moral do preso 12.9.36 Extradição 12.9.37 Direito ao devido processo legal 12.9.38 Direito ao contraditório e a ampla defesa 12.9.39 Vedação às provas ilícitas 12.9.40 Princípio da presunção de inocência 12.9.41 Identificação criminal 12.9.42 Ação penal privada subsidiária da pública 12.9.43 Princípio da publicidade dos atos processuais 12.9.44 Pressupostos constitucionais para a prisão 12.9.45 Direitos do preso 12.9.46 Prisão civil por dívida e o status dos tratados internacionais sobre direitos humanos 12.9.47 Habeas corpus 12.9.48 Mandado de segurança

12.9.49 12.9.50 12.9.51 12.9.52 12.9.53 12.9.54 12.9.55 12.9.56 12.9.57 12.9.58 12.9.59 12.9.60 12.9.61 Capítulo 13 13.1 13.2 13.3 13.4

15.3 15.4 15.5 15.6 15.7 15.8 15.9

Direitos Políticos e Partidos Políticos

Introdução Capacidade eleitoral ativa 15.2.1 Características do voto Capacidade eleitoral passiva Inelegibilidades Condição de militar Privação de direitos políticos Impugnação do mandato eletivo Princípio da anterioridade eleitoral Partidos políticos

Capítulo 16 16.1 16.2 16.3 16.4 16.5

Nacionalidade

Conceito Espécies de nacionalidade Critérios para adoção de nacionalidade primária Nacionalidade originária Nacionalidade secundária Portugueses residentes no Brasil Distinção entre brasileiros natos e naturalizados Perda da nacionalidade Dupla nacionalidade Idioma oficial e símbolos nacionais

Capítulo 15 15.1 15.2

Direitos Sociais

Introdução Princípio da proibição do retrocesso O princípio do mínimo existencial e o princípio da reserva do possível Direitos sociais em espécie

Capítulo 14 14.1 14.2 14.3 14.4 14.5 14.6 14.7 14.8 14.9 14.10

Mandado de injunção Habeas data Ação popular Assistência jurídica gratuita Direito à indenização por erro judiciário ou excesso de prisão Gratuidade de registro de nascimento e certidão de óbito Gratuidade do habeas corpus, do habeas data e dos atos necessários ao exercício da cidadania Princípio da celeridade processual Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais Enumeração aberta dos direitos e garantias fundamentais Tratados internacionais sobre direitos humanos equivalentes à emenda constitucional Submissão ao Tribunal Penal Internacional Quadro-resumo dos remédios constitucionais

Organização do Estado

Introdução Conceito de Estado Formas de Estado Formas de Governo Sistemas de Governo

16.6 16.7 16.8

16.9 16.10 16.11 16.12 16.13

Regimes de Governo União Estados-membros 16.8.1 Bens dos Estados 16.8.2 Poder Legislativo estadual 16.8.3 Poder Executivo estadual Distrito Federal Municípios Territórios federais Vedação aos entes federados Intervenção 16.13.1 Espécies de intervenção 16.13.2 Decretação 16.13.3 Controle exercido pelo Congresso Nacional

Capítulo 17 17.1 17.2 17.3 17.4 17.5 17.6 17.7 17.8 17.9

Introdução Competências administrativas e legislativas Técnica de repartição de competências Competências da União Competência comum Competência concorrente Competência dos Estados-membros Competência do Distrito Federal Competência dos Municípios

Capítulo 18 18.1 18.2 18.3

19.6

Administração Pública

Princípios gerais Disposições gerais Servidores públicos

Capítulo 19 19.1 19.2 19.3 19.4 19.5

Repartição de Competências

Poder Legislativo

Introdução Congresso Nacional Atribuições do Congresso Nacional Imunidade parlamentar Imunidade material 19.5.1 Limitado ao exercício da atividade parlamentar 19.5.2 Momento da incidência 19.5.3 Local de incidência 19.5.4 Tipos de manifestação protegidas 19.5.5 Atuação jornalística 19.5.6 Parlamentar que ocupa cargo no Executivo 19.5.7 Irrenunciabilidade das imunidades 19.5.8 Término do mandato Imunidade formal 19.6.1 Imunidade formal em relação à prisão 19.6.2 Imunidade em relação ao processo 19.6.3 Isenção do dever de testemunhar 19.6.4 Incorporação às Forças Armadas 19.6.5 Estado de sítio

19.7 19.8 19.9 19.10 19.11 19.12 19.13

Proibições Perda do mandato Não haverá a perda do mandato Reuniões Comissões e Mesas Comissão Parlamentar de Inquérito Poderes da CPI 19.13.1 Independem de mandado judicial 19.13.2 Dependem de mandado judicial 19.14 Deputados Estaduais e Distritais 19.15 Vereadores Capítulo 20 20.1 20.2 20.3 20.4

20.5 20.6 20.7 20.8 20.9

Conceito Teoria das maiorias Legislatura, sessão legislativa e período legislativo Processo legislativo ordinário 20.4.1 Sanção 20.4.2 Sanção tácita 20.4.3 Veto 20.4.4 Análise do veto 20.4.5 Diferença entre lei ordinária e lei complementar Iniciativa privativa e emenda parlamentar Vício de iniciativa e sanção presidencial Prazo para o exercício da iniciativa privativa Processo legislativo sumário Processos legislativos especiais 20.9.1 Emendas constitucionais 20.9.2 Leis delegadas 20.9.3 Medidas provisórias 20.9.4 Decretos legislativos 20.9.5 Resoluções

Capítulo 21 21.1 21.2 21.3

Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária

Controle externo da Administração Pública Competência do TCU Composição do TCU Controle interno

Capítulo 23 23.1 23.2 23.3 23.4 23.5

Modificação da Constituição

Mutação constitucional Revisão constitucional Reforma constitucional

Capítulo 22 22.1 22.2 22.3 22.4

Processo Legislativo

Poder Executivo

Presidente e Vice-Presidente da República Eleições Atribuições do Presidente da República Crimes de responsabilidade e crimes comuns Imunidades do Presidente da República

23.6 23.7

23.8

Ministros de Estado Conselho da República 23.7.1 Organização 23.7.2 Competência Conselho de Defesa Nacional 23.8.1 Organização 23.8.2 Competência

Capítulo 24 24.1 24.2 24.3

24.4

24.5 24.6 24.7 24.8 24.9 24.10

24.11 24.12 24.13 24.14 24.15

Poder Judiciário

Introdução Órgãos Garantias institucionais 24.3.1 Autonomia administrativa 24.3.2 Autonomia financeira Garantias funcionais 24.4.1 Ingresso por concurso público 24.4.2 Promoção 24.4.3 Acesso aos tribunais de segundo grau 24.4.4 Cursos oficiais 24.4.5 Remuneração por subsídio 24.4.6 Residência na comarca 24.4.7 Remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsórias 24.4.8 Princípio da fundamentação obrigatória 24.4.9 Órgão especial 24.4.10 Continuidade da atividade jurisdicional 24.4.11 Proporcionalidade juízes/demanda 24.4.12 Funcionamento adequado 24.4.13 Garantias destinadas aos seus membros 24.4.13.1 Vitaliciedade 24.4.13.2 Inamovibilidade 24.4.13.3 Irredutibilidade de subsídio Quinto constitucional Vedações aos magistrados Supremo Tribunal Federal 24.7.1 Competências Conselho Nacional de Justiça 24.8.1 Competência Superior Tribunal de Justiça 24.9.1 Competência Justiça Federal 24.10.1 Competência dos TRFs 24.10.2 Competência dos juízes federais 24.10.3 Incidente de deslocamento de competência Justiça do Trabalho 24.11.1 Competência Justiça Eleitoral Justiça Militar federal Justiça Militar estadual Justiça estadual

Capítulo 25

Funções Essenciais à Justiça

25.1 25.2

25.3 25.4 25.5

Introdução Ministério Público 25.2.1 Princípios institucionais 25.2.2 Garantias institucionais 25.2.3 Órgãos do Ministério Público 25.2.4 Procurador-Geral da República 25.2.5 Procuradores-Gerais de Justiça 25.2.6 Garantias funcionais 25.2.7 Vedações 25.2.8 Funções institucionais 25.2.9 Ministério Público junto aos Tribunais de Contas 25.2.10 Conselho Nacional do Ministério Público Advocacia pública Advocacia privada Defensoria Pública

Capítulo 26 26.1 26.2

26.3

26.4 26.5

Introdução Estado de defesa 26.2.1 Hipóteses de cabimento 26.2.2 Procedimento 26.2.3 Controles político e jurídico Estado de sítio 26.3.1 Hipóteses de cabimento 26.3.2 Procedimento 26.3.3 Controles político e jurídico Forças Armadas Segurança pública 26.5.1 Órgãos de segurança pública da União 26.5.2 Órgãos de segurança pública dos Estados e do Distrito Federal 26.5.3 Órgãos de segurança pública dos Municípios

Capítulo 27 27.1 27.2 27.3 27.4 27.5

Ordem Econômica e Financeira

Princípios gerais da atividade econômica A intervenção do Estado na atividade econômica Política urbana Política agrícola, fundiária e reforma agrária Ordem financeira

Capítulo 28 28.1 28.2 28.3 28.4 28.5 28.6 28.7 28.8 28.9 28.10 28.11

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

Ordem Social

Introdução Seguridade social Saúde Previdência social Assistência social Educação Cultura Desporto Ciência e tecnologia Comunicação social Meio ambiente

28.12 Família, criança, adolescente, jovem e idoso 28.13 Índios Bibliografia

Capítulo 1

Introdução ao Estudo do Direito Constitucional

1.1

Breves considerações acerca da Teoria Geral do Estado

Indaga Sylvio Motta o porquê de abdicarmos de nosso tempo, bens e liberdade para viver em companhia de outros humanos, quando, se vivêssemos sós, poderíamos ter completa liberdade. Em resposta, o citado constitucionalista afirma que, ao mesmo tempo em que abdicamos de direitos, obtemos em troca vantagens e privilégios.1 Para explicar a razão pela qual os homens unem-se a seus semelhantes para viver em sociedade, os estudiosos da Teoria Geral do Estado desenvolveram duas teorias: a teoria da formação natural do Estado e a teoria da formação contratual do Estado. Os adeptos da teoria da formação natural sustentam que o Estado é um fato natural (não voluntário), criado a partir da necessidade do ser humano em viver de forma associativa na busca do atingimento das necessidades vitais básicas. Noutro giro, os teóricos filiados à formação contratual do Estado (denominados contratualistas) defendem que o grupo social é resultado de um acordo de vontades, fruto de um contrato hipotético celebrado entre os homens que o integram. Dalmo de Abreu Dallari expõe que o contratualismo é sistematizado por Thomas Hobbes, em “Leviatã”, publicado em 1651. Hobbes, citado por Dallari, expõe que os homens, em seu “estado de natureza”, são egoístas, luxuriosos, inclinados a agredir os outros e insaciáveis, condenando-se, por isso mesmo, a uma vida solitária, pobre, repulsiva, animalesca e breve, acarretando a “guerra de todos contra todos”.2 Para evitar a “guerra de todos contra todos”, o homem (ser racional) assina hipoteticamente um contrato social para superar o “estado da natureza” e chegar a um “estado social”. Afirma Dallari que é por força desse ato puramente racional [o contrato social] que se estabelece a vida em sociedade, cuja preservação, entretanto, depende da existência de um poder visível, que mantenha os homens dentro dos limites consentidos e os obrigue, por temor ao castigo, a realizar seus compromissos. Esse poder visível é o Estado, um grande e robusto homem artificial, construído pelo homem para a sua proteção e defesa.3 Já em 1762, Jean-Jacques Rousseau, em “O Contrato Social”, propõe que o homem, em seu “estado de natureza”, é essencialmente bom e que a sociedade se fundamenta na preocupação humana pela sua conservação. Para tanto, os homens tendem a encontrar uma forma de associação que defenda e proteja as pessoas e seus bens. Essa associação resulta no Estado soberano.4 A partir dessa breve explanação, podemos concluir que o Estado é uma superestrutura – uma ficção jurídica – criada pelo homem com a finalidade de conduzir uma dada sociedade à consecução do interesse público. Com o surgimento dessa superestrutura, nasce o Direito Constitucional como ramo do Direito público, que tem por finalidade estudar as normas que organizam juridicamente o Estado – a Constituição. Dito isso, vejamos doravante a Teoria Geral do Direito Constitucional.

1.2

Conceito de Direito Constitucional

Segundo José Afonso da Silva, Direto Constitucional é “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.5 Por seu turno, Manoel Gonçalves Ferreira Filho define Direito Constitucional como “o conhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado. Isto é, conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição, exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua

ação”.6 Já Uadi Lammêgo Bulos observa que o Direito Constitucional “é a parcela da ordem jurídica que compreende a ordenação sistemática e racional de um conjunto de normas supremas encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder”.7 Em breve síntese, podemos conceituar o Direito Constitucional como o ramo do Direito positivo público que estuda a Constituição Federal, considerada como norma jurídica suprema que organiza o Estado pelos seus elementos constitutivos (povo, território, governo, soberania e finalidade), atribuindo-lhe poder e, ao mesmo tempo, limitando o exercício desse poder pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes. Direito Constitucional

Ramo do Direito positivo público que estuda a Constituição.

 

Constituição

 

Norma jurídica suprema que cria o Estado, atribuindo-lhe poder limitado pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes.

Do conceito delineado, percebemos que o Direito Constitucional é um ramo do Direito positivo público. Mas o que é Direito público? Qual a diferença entre o Direito público e o Direito privado? O que é Direito positivo? Passemos às respostas, iniciando pela diferença entre o Direito público e o Direito privado. Nos ramos do Direito qualificados como público, o Estado participa da relação jurídica em condição de supremacia em relação aos indivíduos (em condição de desigualdade), prevalecendo a vontade coletiva sobre o interesse individual. Ao Estado, compete criar normas jurídicas que visam tutelar os interesses coletivos, os interesses gerais da sociedade, e aplicá-las; ao povo, cumpre obedecer a ordem jurídica estabelecida (status passivo, segundo Jellinek). É o Direito composto inteiramente por normas de ordem pública, normas cogentes, imperativas, de obrigatoriedade inafastável. Como exemplos, temos: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Ambiental. De outra banda, o Direito privado trata de relações entre particulares (privadas). É composto predominantemente por normas de ordem privada (supletiva) que se direcionam à regulamentação dos interesses individuais. Os integrantes da relação jurídica estão em pé de igualdade, prevalecendo a autonomia da vontade. Como exemplos, citamos o Direito Civil e o Direito Empresarial. Convém mencionar que a divisão do Direito entre público e privado cumpre uma função eminentemente didáticometodológica (conveniência acadêmica), uma vez que o Direito é, a rigor, uno e indivisível. Ademais, essa visão dicotômica do Direito perde mais espaço com o florescimento do neoconstitucionalismo (ou novo Direito Constitucional). Com a evolução de um novo paradigma de Estado (chamado de Estado pós-Social), as relações privadas passam a ser observadas à luz da Constituição Federal. Não por outra razão que os direitos fundamentais passam a influenciar as relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Nesse contexto, o Direito Civil abandona seu caráter meramente patrimonialista e passa a focar no ser humano, em homenagem à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio básico que orienta os demais direitos e garantias fundamentais. Dito isso, vejamos a distinção entre o Direito positivo e o Direito natural. O Direito positivo, também chamado de Direito posto, é a ordem jurídica obrigatória de um determinado Estado, vale dizer, é o conjunto de leis, costumes, jurisprudência, princípios gerais de Direito que podem ser exigidos por quem detenha um interesse legítimo a proteger. O termo Direito positivo foi cunhado para distinguir-se do Direito natural. Pode-se definir Direito natural como o conjunto de princípios jurídicos não escritos fundamentais à proteção do ser humano. Cuida-se de um Direito espontâneo, não criado pela sociedade, que se origina da própria natureza do homem e revelado pela experiência e pela razão. Como fechamento desse introito, façamos uma analogia entre o Direito positivo e uma árvore, no intuito de caracterizar a importância do Direito Constitucional. Nessa comparação, o Direito Constitucional seria o caule, o tronco central, e os demais ramos do Direito seriam os galhos desta árvore. Esta singela metáfora tem por mérito demonstrar a unidade do ordenamento jurídico, que não comporta segmentação – tal qual uma árvore –, bem como caracteriza a dimensão do Direito Constitucional como a base, como o sustentáculo de todo o sistema jurídico, do qual derivam todos os demais ramos do Direito público e do Direito privado.

2 3 4

5 6 7

1 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 4. HOBBES, Thomas apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 24. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25. ROUSSEAU, Jean-Jacques apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 27-28. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 16. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.

Capítulo 2

Evolução do Constitucionalismo

2.1

Introdução

Antes de iniciarmos o estudo das normas constitucionais em espécie (denominado de Direito Constitucional Positivo), é importante transitarmos pela Teoria Geral do Direito Constitucional. Essa tarefa nos servirá para entender o conteúdo da Constituição Federal, bem como compreender a dimensão do Texto Maior em face de todo o ordenamento jurídico. Trata-se de uma abordagem acerca da base teórica do Direito Constitucional a que, mesmo não prevista nos editais dos concursos públicos, deve-se dar especial atenção, haja vista seu caráter introdutório ao estudo desse ramo especial do Direito positivo público. Assim, passemos ao estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional, iniciando pela evolução do constitucionalismo.

2.2

Do constitucionalismo antigo ao contemporâneo

Apesar de alguns doutrinadores afirmarem que, historicamente, sempre houve a ideia de uma norma jurídica suprema que trouxesse a estruturação do Estado, Pedro Lenza1 e Dirley da Cunha Júnior,2 citando Karl Loewenstein, apontam o surgimento do constitucionalismo antigo ao povo hebreu, com o estabelecimento, mesmo que timidamente, de limitações do poder político no Estado teocrático. Continua Lenza, afirmando que, conforme destacado por Loewestein, após os hebreus, já no século V a.C., as CidadesEstados gregas foram importantes exemplos de democracia constitucional direta caracterizada pela absoluta igualdade entre governantes e governados. Segundo Dirley da Cunha Júnior, nessa fase do constitucionalismo (constitucionalismo antigo) a Constituição era concebida como um texto não escrito, que visava tão só à organização política de velhos Estados [Absolutistas] e a limitar alguns órgãos do poder estatal (Executivo e Judiciário) com o reconhecimento de certos direitos fundamentais, cuja garantia se cingia no esperado respeito espontâneo do governante, uma vez que inexistia sanção contra o príncipe que desrespeitasse os direitos de seus súditos. Ademais, o Parlamento, considerado absoluto, não se vinculava às disposições constitucionais, não havendo possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos parlamentares. O Parlamento podia, até, alterar a Constituição pelas vias ordinárias.3 Por outro lado, o movimento denominado constitucionalismo moderno surge apenas no final do século XVIII, com o propósito de limitar o poder estatal absoluto. O marco histórico do constitucionalismo moderno foi a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, concebida após a independência das 13 Colônias Americanas, e a Constituição da França de 1791, criada após a Revolução Francesa de 1789. Estas ideias revolucionárias buscaram romper com o arbítrio típico do Estado Absolutista para implantar um novo modelo de Estado – o Estado Liberal, também chamado de Estado Moderno. A característica marcante do constitucionalismo moderno foi a criação de Constituições (normas jurídicas supremas) com dupla finalidade: 1) limitar o exercício do poder estatal pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes; 2) estabelecer regras de organização do Estado. Nessa senda, foram concebidas Constituições escritas e rígidas, inspiradas nos ideais do Iluminismo e na proteção das liberdades públicas, marcas centrais do Liberalismo político e econômico vigentes na época, na busca de limites ao exercício do poder do Estado.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/STJ/Técnico/2015) A Constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do poder e a conformação e legitimação da ordem política.4

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,5 denomina-se constitucionalismo [moderno] o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema. Continuam os citados mestres, afirmando que o conteúdo dessas primeiras Constituições escritas e rígidas, de orientação liberal (Constituição Garantia), resumia-se ao estabelecimento de regras acerca da organização do Estado, do exercício e transmissão do poder e à limitação do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Essa fase do constitucionalismo moderno corresponde à consolidação da primeira geração dos direitos fundamentais. Características dos direitos fundamentais de primeira geração Ideologia: Liberalismo. Valorização das liberdades públicas. Estado Liberal: abstencionista (não prestacional). Origem histórica: Constituição Francesa de 1791 e dos EUA de 1787.

Já no início do século XX, após a primeira Guerra Mundial, com o agravamento da ideologia socialista, surge a ideia da igualdade de oportunidades, uma vez que a igualdade formal não mais satisfazia os interesses da coletividade. A partir de então, desenvolveu-se a segunda geração dos direitos fundamentais, notadamente com o surgimento da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição Alemã de 1919 (chamada de Constituição de Weimar), que consagraram os direitos sociais (Constituição Dirigente). Nesse contexto, o Estado abandona seu ideal abstencionista (Estado Liberal), passando a intervir no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a garantir os direitos sociais como a saúde, a moradia, a previdência e a educação (Estado Social). Essa nova fase é denominada constitucionalismo contemporâneo, consagrando os direitos fundamentais de segunda geração. No Brasil, o constitucionalismo contemporâneo floresce a partir do estabelecimento da Constituição Federal de 1934 – terceira Constituição Brasileira e a primeira a tratar da ordem econômica e social –, tendo como fonte inspiradora a Constituição Alemã de 1919. Características dos direitos fundamentais de segunda geração Ideologia: Socialismo. Igualdade de oportunidades. Estado Social: prestação de políticas públicas. Origem histórica: Constituição Mexicana de 1917 e Alemã de 1919.

Ainda no século XX, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses coletivos. São os denominados direitos metaindividuais ou transindividuais, aí incluídos os direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Inaugura-se a terceira geração dos direitos fundamentais pautados no ideal de solidariedade. Como exemplos, temos: direito ao meio ambiente equilibrado, direito ao desenvolvimento, direito ao progresso da humanidade, direito à paz social e direito à comunicação entre os povos.

Características dos direitos fundamentais de terceira geração Solidariedade entre as pessoas. Direitos metaindividuais.

Por fim, hodiernamente, apesar de não haver consenso doutrinário, parcela da doutrina, capitaneada pelas luzes de Paulo Bonavides, defende o surgimento dos direitos fundamentais de quarta e de quinta gerações. Segundo o citado mestre, a globalização política introduz os direitos fundamentais de quarta geração, quais sejam, o direito à democracia como regime das maiorias respeitados os interesses das minorias (propõe o autor um modelo de democracia direta), o direito à informação e o direito ao pluralismo.6 Noutro giro, Paulo Bonavides defende que o direito à paz representaria um direito fundamental de quinta geração.7 Evolução do Constitucionalismo Antigo

Moderno

Contemporâneo

Origem histórica: povo hebreu e, já no Origem histórica: Constituições dos Origem histórica: Constituições do século V a.C., as Cidades-Estados EUA de 1787 e da França de 1791. México de 1917 e da Alemanha de 1919. gregas. Estado Absolutista.

Estado Liberal.

Estado Social.

Início do desenvolvimento dos direitos Consolidação dos direitos Consolidação dos direitos fundamentais fundamentais. fundamentais de 1ª geração. de 2ª e 3ª gerações. Constituições NÃO ESCRITAS formadas Constituições ESCRITAS e Constituições ESCRITAS e RÍGIDAS de por textos esparsos. RÍGIDAS de orientação LIBERAL. orientação DIRIGENTE.

QUADRO SINÓTICO

EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo antigo: apesar de alguns doutrinadores afirmarem que, historicamente, sempre houve a ideia de uma norma jurídica suprema que trouxesse a estruturação do Estado, Pedro Lenza e Dirley da Cunha Júnior, citando Karl Loewestein, apontam o surgimento do constitucionalismo antigo ao povo hebreu, com o estabelecimento, mesmo que timidamente, de limitações do poder político no Estado teocrático. Continua Lenza, afirmando que, conforme destacado por Loewestein, após os hebreus, já no século V a.C., as Cidades-Estados gregas foram importantes exemplos de democracia constitucional direta caracterizada pela absoluta igualdade entre governantes e governados. Constitucionalismo moderno: segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, denomina-se constitucionalismo [moderno] o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema. Constitucionalismo contemporâneo: o Estado abandona seu ideal abstencionista (Estado Liberal), passando a intervir no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a garantir os direitos sociais como a saúde, a moradia, a previdência e a educação (Estado Social). Ademais, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses coletivos. São os denominados direitos metaindividuais ou transindividuais, aí incluídos os direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

2 3 4 5

1 LOEWESTEIN, Karl apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71. LOEWESTEIN, Karl apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 33. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 35. Resposta: Certo. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 1-2.

6 7

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 570-572. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 579-593.

Capítulo 3

Conceito e Sentidos de Constituição

3.1

Conceito de Constituição

Podemos conceituar Constituição como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas que cria o Estado, regulamentando a forma de Estado, a forma de governo, o sistema de governo, o regime de governo, o modo de aquisição e exercício do poder estatal, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação e os direitos e garantias fundamentais. Tal conceito vai ao encontro da definição trazida por Paulo Bonavides, para quem a Constituição, do ponto de vista material, “é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais”.1 É, em síntese, o conjunto de normas jurídicas que cria o Estado, organizando os seus elementos constitutivos (povo, território, governo, soberania e finalidade), perfazendo sua lei fundamental. Acresça-se que, modernamente, o objeto das Constituições sofreu larga expansão. Nesse contexto, assinala Sylvio Motta que o conceito moderno [formal] de Constituição é o “conjunto de normas e princípios, escritos ou costumeiros, que estabelece e disciplina os modos de aquisição, exercício e perda do poder, a forma de Estado, a forma de governo, o regime de governo, a separação dos poderes, os órgãos estatais e seu funcionamento, as finalidades para a atuação do Estado, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as garantias que os asseguram, bem como qualquer outro assunto considerado digno de previsão constitucional, a exemplo do meio ambiente, da ordem econômica e da ordem social”.2

3.2

Sentidos de Constituição

A título de introdução, sublinhe-se que alguns autores tratam do presente tema como concepções de Constituição. Na verdade, sentidos de Constituição e concepções de Constituição são termos equivalentes. A depender do prisma que se observa, a Constituição assume sentidos diferentes (sociológico, político, jurídico). Vejamos objetivamente as peculiaridades de cada um dos sentidos de Constituição.

3.2.1

Sentido sociológico

Ferdinand Lassalle, em sua obra “A Essência da Constituição”, revelou os fundamentos sociológicos das Constituições: os fatores reais de poder. Segundo ele, a Constituição seria, tão somente, o somatório dos fatores reais de poder que regem uma nação – poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc. A Constituição, para Lassalle, não seria propriamente uma norma jurídica, mas um fato social. O citado autor defende que coexistem no Estado duas espécies de Constituição: a Constituição escrita (também chamada de formal ou jurídica) e a Constituição real (ou material). A Constituição escrita seria uma “mera folha de papel”, não sendo apta a conduzir o processo político por não possuir força normativa. Quem determina o rumo do Estado é a Constituição real resultante do somatório dos fatores reais de poder. Expõe Lassalle: “Podem meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: ‘esta árvore é uma figueira’. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos, estes destruiriam a fábula, produzindo maçãs, e não figos. O mesmo ocorre com as Constituições. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justificar pelos fatores reais e efetivos do poder”. Segundo o magistério de Sylvio Motta, a Constituição escrita “tem sua eficácia condicionada à conformidade de seus

preceitos com a Constituição real, e não o contrário, já que os poderes atuantes em uma sociedade, exatamente porque são poderes, prescindem de qualquer reconhecimento formal para efetivamente, em maior ou menor grau, conforme sua magnitude, comandarem o destino da coletividade. Deste modo, em caso de colisão entre a Constituição escrita e a Constituição real, esta prevalece sobre aquela, a qual, no caso concreto realmente não passou de ‘uma folha de papel’, um documento à margem da sociedade, sem poder de intervenção”.3 Cuidado: as questões têm cobrado o nome do doutrinador, devendo o candidato saber a doutrina acerca das concepções de Constituição, bem como seu idealizador. Vejamos um exemplo de questão de prova: Ferdinand Lassalle, seguidor do conceito sociológico, reconhece a Constituição como um instrumento jurídico dotado de força normativa. Resposta ERRADA. Para Lassalle, a Constituição formal não é dotada de força normativa.

3.2.2

Sentido político

Carl Schmitt, em sua obra “Teoria da Constituição”, afirma que a Carta Magna representa a decisão política fundamental – decisão concreta sobre o modo e a forma de existência da unidade política (o Estado). Assim, a Constituição reflete o resultado da vontade política fundamental do Poder Constituinte originário (aquele que elabora o texto da Constituição) quanto aos temas ligados à estruturação do Estado. Assinala Sylvio Motta que “a Constituição seria uma concreta decisão sobre o perfil fundamental do Estado, se republicano ou monárquico, parlamentarista ou presidencialista, confederado, federado ou unitário, liberal ou social etc. Todas as demais manifestações e atuações do Estado, todas as demais normas por ele editadas e os atos concretos por ele praticados seriam fruto desta decisão política fundamental, ou seja, da Constituição propriamente dita”.4 Nesse contexto, Schmitt diferencia Constituição de leis constitucionais. Com efeito, no texto constitucional, haveria normas que se destacariam pela enorme relevância política, pois diriam respeito à estrutura do Estado, aos direitos individuais, ao regime político etc. Por outro lado, haveria normas que não apresentariam essa importância, que só se encontrariam inseridas na Constituição para adquirir maior estabilidade jurídica. Essas ideias identificam-se com uma dicotomia hodiernamente adotada, que distingue normas materialmente constitucionais de normas formalmente constitucionais. As normas materialmente constitucionais (Constituição segundo Schmitt) são aquelas que tratam de temas notoriamente constitucionais como os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado, a separação de Poderes, o modo de aquisição e exercício do Poder etc. São normas que sempre estarão nos textos constitucionais porque se ligam à estruturação do Estado. Por sua vez, normas formalmente constitucionais (leis constitucionais segundo Schmitt) são todas aquelas inseridas na Constituição, cujo conteúdo não é essencialmente constitucional. Assim, Constituição, segundo Schmitt, identifica-se com as normas materialmente constitucionais, por se tratarem de conteúdo marcadamente constitucional, fruto da decisão política fundamental tomada pelo Poder Constituinte originário. Já as leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), são as normas que se encontram no texto da Constituição por mera liberalidade do Constituinte originário, mas que poderiam ser tratadas por leis infraconstitucionais posteriores, uma vez que sua matéria não é essencialmente constitucional. Atribui-se a Carl Schmitt, ainda, a construção do conceito ideal de Constituição, formulado no século XIX, fruto da vitória do constitucionalismo, para quem a Constituição ideal seria aquela que apresentasse as seguintes características: i) fosse estabelecida na forma escrita; ii) contemplasse e especificasse o princípio da divisão de poderes; iii) consagrasse um regime de garantias de liberdade e direitos individuais.5 Percebam que o citado conceito de Constituição ideal se aproxima do conceito material de Constituição já apresentado.

3.2.3

Sentido jurídico

Concebido por Hans Kelsen em sua obra “A Teoria Pura do Direito”, o sentido jurídico prestigia a Constituição como um corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, descrevendo seus entes e órgãos, prevendo limites à atuação estatal pelo estabelecimento de direitos e garantias fundamentais do cidadão, dotada de plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) Do ponto de vista jurídico, a constituição funda as bases do ordenamento jurídico, contendo, em seu corpo, disposições estruturais acerca do funcionamento do Estado, seus entes e órgãos, e dos limites à atuação estatal, quais sejam, os direitos e garantias fundamentais do cidadão.6

Kelsen, em sua obra, inaugura o dogmático-positivismo kelseniano, colocando a Constituição no ápice do sistema jurídico. A Constituição sob a ótica jurídica é vista como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas, norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um povo, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico. A concepção jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica defendida por Ferdinand Lassalle. Hans Kelsen considera a Constituição uma norma jurídica pura, puro dever-ser, sem qualquer conotação sociológica, política ou filosófica. Embora reconheça a relevância dos fatores reais de poder na condução da vida política de um Estado, Kelsen defendeu que o seu estudo não compete ao operador do Direito, mas ao sociólogo, ao filósofo etc. Nisso consistia sua Teoria Pura do Direito: afastar a ciência jurídica de todo juízo de ordem moral, política, social ou filosófica. Na citada obra, Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: o sentido lógico-jurídico e o sentido jurídicopositivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Kelsen não admitia como fundamento de validade da Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica. Assim, foi obrigado a desenvolver um fundamento formal (normativo) para a Constituição em seu sentido jurídico-positivo – a norma fundamental hipotética, também chamada de norma pensada ou pressuposta –, que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivadas. A norma fundamental hipotética prescreve a observância da Constituição Federal. Traduz-se num verdadeiro comando de “cumpra-se a Constituição”. Por outro lado, em seu sentido jurídico-positivo, a Constituição corresponde à norma jurídica suprema, o fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais só existem e são aptas a produzir os seus efeitos se forem compatíveis com a Constituição em seu sentido jurídico-positivo. Ou seja, a Constituição, como norma fundamental dotada de supremacia, é o paradigma de validade para toda a produção normativa subsequente. Nesse contexto, surge um ordenamento jurídico unitário e harmônico concebido de forma escalonada, chamado de escalonamento normativo ou pirâmide normativa. O escalonamento normativo kelseniano propõe que uma norma jurídica inferior se fundamente na norma jurídica superior, de modo que o ato normativo infraconstitucional possua como fundamento de validade a Constituição Federal, e esta, por sua vez, se apoie na norma fundamental hipotética. A figura a seguir representa o escalonamento normativo do ordenamento jurídico brasileiro:

A título de conclusão, vejamos um quadro comparativo dos sentidos de Constituição: Sociológico (Ferdinand Lassalle)

Político (Carl Schmitt)

Jurídico (Hans Kelsen)

1) A Constituição real é a soma dos 1) A Constituição é uma decisão 1) A Constituição é norma pura sem influência sociológica, política ou fatores reais de poder (poderes política fundamental. econômico, militar, político, religioso filosófica.

2) A Constituição é a organização política do Estado. As demais normas 2) A Constituição é norma 2) A Constituição escrita é “mera folha previstas na Constituição são meras fundamental do Estado, paradigma de Leis constitucionais. de papel”. validade de todo ordenamento jurídico. etc.).

3.2.4

Sentido culturalista

O sentido culturalista de Constituição desenvolvido por J. H. Meirelles Teixeira engloba os sentidos sociológico, político e jurídico. Significa que a Carta é fruto de um fato cultural, ou seja, produzida pela comunidade, podendo sobre ela influir. Esse sentido culturalista conduz ao conceito de Constituição total ou integral, que consiste justamente na integração dos aspectos sociais, políticos, jurídicos e econômicos que conformam o Texto Maior, chegando na sua perspectiva unitária. Cunha Júnior citando Meirelles Teixeira afirma que “esse conceito de Constituição total, se atentarmos bem, reúne, numa perspectiva unitária, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos. Enfim, para a concepção culturalista – considerada por Meirelles Teixeira como a mais exata, por afastar a unilateralidade e o isolamento das concepções puramente sociológicas, políticas e jurídicas –, Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes destas, emanadas da vontade existencial da unidade política, e regulamentadoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”.7 QUADRO SINÓTICO

CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO Conceito de Constituição: conjunto de normas jurídicas que cria o Estado, organizando os seus elementos constitutivos (povo, território, governo, soberania e finalidade), perfazendo sua lei fundamental. Sentido sociológico: a Constituição real seria tão somente o somatório dos fatores reais de poder que regem uma nação (poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc.). A Constituição escrita seria “mera folha de papel”. Sentido político: a Constituição significa a decisão política fundamental, decisão concreta sobre o modo e forma de existência da unidade política. Sentido jurídico: a Constituição é um corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, dotada de plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente. Sentido culturalista: a Carta é fruto de um fato cultural, ou seja, produzida pela comunidade, podendo sobre ela influir.

2

3

4

5

6 7

1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 80. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 18. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 21. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 20. SCHMITT, Carl apud MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. Resposta: Certo. TEIXEIRA, J. H. Meireles apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

Capítulo 4

Classificação das Constituições

Vejamos, doravante, de forma objetiva as diversas classificações das Constituições trazidas pela melhor doutrina.

4.1

Quanto ao conteúdo

Quanto ao conteúdo, as Constituições podem ser classificadas em formal e material. Constituição material é aquela formada exclusivamente por normas materialmente constitucionais. Como já abordado, normas materialmente constitucionais são aquelas que tratam de temas notoriamente constitucionais como os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado, a separação de Poderes, o modo de aquisição e exercício do poder etc. São normas que sempre estarão nos textos constitucionais porque se ligam à estruturação do Estado e ao funcionamento da ordem política. Já a Constituição formal é aquela composta por normas materialmente constitucionais, bem como por normas formalmente constitucionais. Como vimos, normas formalmente constitucionais são aquelas cujo conteúdo não é constitucional (é constitucional só na forma). Como exemplo de norma formalmente constitucional, citamos o art. 242, § 2º, que diz: “o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”. Por não se tratar de matéria cujo conteúdo seja essencialmente constitucional, o assunto versado poderia se situar na órbita das normas infraconstitucionais. No entanto, por liberalidade do constituinte originário, no intuito de dar maior estabilidade jurídica, resolveu inserir ao Texto Maior este assunto, assumindo o caráter de norma formalmente constitucional. Convém destacar que, nos Estados que adotam as Constituições escritas e rígidas – como é o caso do Brasil –, essa distinção entre normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais não possui relevância jurídica, uma vez que todas as normas que se inserem na Constituição Federal, independentemente de seu conteúdo, possuem o mesmo valor, a mesma dignidade constitucional, a mesma hierarquia, a mesma supremacia em relação às demais normas do ordenamento jurídico.

4.2

Quanto à forma

Quanto à forma, as Constituições podem ser escritas e não escritas. Constituição escrita é aquela codificada e sistematizada em um único documento constitucional escrito. Por sua vez, a Constituição não escrita (também chamada de costumeira) é composta por normas que não constam em um documento constitucional único e solene. É formada por costumes, jurisprudência, bem como por textos constitucionais escritos, porém esparsos (exemplo: Constituição da Inglaterra). Importante frisar que as Constituições não escritas podem possuir textos constitucionais escritos, porém não estarão sistematizados em um único documento, ou seja, serão normas constitucionais escritas e não reunidas em uma única Constituição formal.

4.3

Quanto à origem

Quanto à origem (ou processo de positivação), as Constituições podem ser classificadas como promulgadas, outorgadas, cesaristas ou pactuadas. A Constituição promulgada (também chamada de democrática, popular ou votada) é aquela elaborada com a participação popular, situação em que o processo de positivação decorre de uma convenção. Origina-se de um órgão constituinte composto

de representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar o texto constitucional. Por seu turno, a Constituição outorgada (ou imposta) é aquela decorrente de ato unilateral de força, vale dizer, é fruto de um sistema autoritário, sendo elaborada sem a participação popular.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Administrador/2015) A CF, elaborada por representantes legítimos do povo, é exemplo de Constituição outorgada.1

Já a Constituição cesarista (ou plebiscitária), que para alguns doutrinadores trata-se de uma subespécie das Constituições outorgadas, é formada por uma imposição do governante num primeiro momento somada a um referendo popular como condição de eficácia do texto constitucional. Há, portanto, um ato de outorga na origem somada a uma manifestação popular posterior com a finalidade de ratificar a vontade do detentor do poder político. Por fim, a Constituição pactuada é aquela que nasce de um acordo de vontades envolvendo dois ou mais agentes revolucionários que, num dado momento histórico, possuem o mesmo grau de Poder. Esse tipo de Constituição geralmente ocorre em Estados mergulhados em guerra civil. Por esclarecedor, vejamos o quadro abaixo que traz um breve resumo do histórico das Constituições brasileiras: CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Outorgadas

Promulgadas

1824 – Constituição do Brasil-Império criada logo após a independência do Brasil; foi outorgada pelo Imperador Dom Pedro I; adotou a Forma de Estado Unitária; adotou a Forma de Governo Monárquica; previu a existência de quatro Poderes: Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador (exercido privativamente pelo Imperador como Chefe Supremo da Nação).

1891 – 1ª Constituição da República promulgada logo após a proclamação da República; adotou a Forma de Estado Federativa (Federação por segregação); adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o sistema de Governo Presidencialista exercido pelo Presidente auxiliado pelos Ministros de Estado; previu a tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário (houve a exclusão do Poder Moderador).

1937 – Outorgada após o golpe de Estado perpetrado por Getúlio Vargas, estabelecendo o chamado Estado Novo – um período ditatorial civil que se estendeu até 1945; conhecida como Constituição “Polaca”, por ter se inspirado na Constituição autoritária da Polônia, de tendência facista; segundo a classificação de Karl Loeweinstein, trata-se de uma Constituição Semântica; houve o fechamento do Congresso Nacional, fortalecimento do Poder Executivo, extinção dos partidos políticos e concentração dos Poderes Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da República, que legislava por meio de decretos-leis (tudo isso demonstra o caráter facista da Constituição); adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista.

1934 – Promulgada após a revolução constitucionalista, envolvendo tropas do Estado de São Paulo e tropas federais; seguiu a organização do Estado previsto na Constituição anterior; adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista, exercido pelo Presidente auxiliado pelos Ministros de Estado; a dotou a Tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário; foi fortemente influenciada pela Constituição alemã de Weimar (Alemanha – 1919), reconhecendo os direitos sociais e econômicos (2ª geração), instaurando uma democracia social (Estado Social).

1967 – Outorgada após o golpe militar de 1964 que derrubou o então Presidente João Goulart; aproximou-se muito da Carta de 1937; adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista; previu a tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

1946 – Redemocratização do Brasil após a era Vargas; o fim da 2ª Guerra Mundial intensifica no mundo um sentimento voltado à valorização do regime democrático de governo, provocando a deposição de Getúlio Vargas; foi promulgada; recompôs os ideais democráticos, reproduzindo a social democracia inaugurada em 1934,

contemplando um rol de direitos e garantias individuais; adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista até a EC 04, de 1961, que instituiu no Brasil o sistema parlamentarista com o fim de reduzir os poderes do então Presidente João Goulart; previu a tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. EC 1/1969 – Outorgada pela ditadura militar; muito embora alguns doutrinadores não reconheçam a EC 1/1969 como uma nova Constituição, à luz da doutrina de José Afonso da Silva, não se tratou de uma emenda, mas de uma nova constituição, uma vez que tratou-se de um texto integralmente reformulado; manteve as linhas autoritárias da Constituição antecedente, ampliando os poderes do Presidente da República e restringindo os poderes do Congresso Nacional.

1988 – Atual Carta Política; marca o fim da ditadura militar após 21 anos de repressão política (de 1964 a 1985); eleição de Tancredo Neves em 15 de janeiro de 1985, que morre antes de assumir o cargo; seu sucessor José Sarney convocou a Assembleia Nacional Constituinte; promulgada em 05 de outubro de 1988; inaugura um modelo de Estado Social Democrático.

Dica: as Constituições pares foram promulgadas, à exceção da primeira (1891, 1934, 1946 e 1988). As Constituições ímpares foram outorgadas, à exceção da primeira (1824, 1937, 1967 e 1969).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) O constitucionalismo brasileiro, desde 1824, foi construído a partir de vertentes teóricas que estabeleceram continuidades e clivagens históricas no que se refere à essência e à inter-relação das funções estatais, tanto no plano vertical como no horizontal, bem como à proteção dos direitos fundamentais. A partir dessa constatação, assinale a afirmativa correta.2 A) A Constituição de 1824 adotou, de maneira rígida, a tripartição das funções estatais, que seriam repartidas entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. B) A Constituição de 1891 dispôs sobre o federalismo de cooperação e delineou um Estado Social e Democrático de Direito. C) A Constituição de 1937 considerou o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição, detendo a última palavra no controle concentrado de constitucionalidade. D) A Constituição de 1946 foi promulgada e reinaugurou o período democrático no Brasil, tendo contemplado um rol de direitos e garantias individuais.

4.4

Quanto à estabilidade

Quanto à estabilidade (alterabilidade ou mutabilidade), as Constituições podem ser imutáveis, rígidas, flexíveis ou semirrígidas. As Constituições imutáveis, como o próprio nome denota, não admitem alteração do seu conteúdo. Como assevera Sylvio Motta, “o interesse nessa modalidade de Constituição é meramente teórico, uma vez que o requisito indispensável para a permanência da eficácia de uma Constituição é precisamente sua capacidade de constante adaptação às transformações ocorridas na sociedade, o que se torna impossível nesse modelo de Constituição”.3 Por sua vez, as Constituições rígidas são aquelas em que o processo de alteração de suas normas depende de um procedimento solene, mais rigoroso do que o exigido para modificação da legislação infraconstitucional (exemplo: CF/1988). Já as Constituições flexíveis (ou plásticas), permitem sua alterabilidade pelo mesmo procedimento da legislação ordinária.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) As chamadas Constituições flexíveis são aquelas que exigem requisito especial de reforma, ou seja, não podem ser emendadas pelo mesmo processo que se emprega para fazer ou revogar a lei ordinária.4 (CESPE/SUFRAMA/Agente Administrativo/2014) Quanto à estabilidade, a CF pode ser classificada como rígida, já que o processo de alteração das normas constitucionais é mais dificultoso que o procedimento ordinário de criação das leis. As constituições flexíveis, por outro lado, podem ser modificadas por meio dos mesmos procedimentos de elaboração das demais leis, o que afeta seu caráter de superioridade hierárquica no ordenamento jurídico.5

Por fim, as Constituições semirrígidas, também chamadas de semiflexíveis, são aquelas em que o processo de modificação só é rígido na parte materialmente constitucional e flexível na parte formalmente constitucional. Como exemplo, a Constituição do Brasil Império de 1824 (única semirrígida – todas as demais Constituições da história constitucional brasileira foram rígidas). A título de complementação, sublinhe-se que o eminente constitucionalista Alexandre de Moraes traz uma nova classificação de Constituição quanto à estabilidade: são as Constituições super-rígidas. Segundo sua classificação, a Constituição Brasileira de 1988 pode ser considerada super-rígida, uma vez que, em regra, poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos, é imutável (exemplo: cláusulas pétreas).6

4.5

Quanto à extensão

As Constituições podem ser classificadas quanto à extensão em analíticas ou sintéticas. As Constituições analíticas (ou prolixas, largas, extensas, amplas) examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes. Por esta razão, são extensas e prolixas. Como exemplo, a Constituição Federal de 1988. Já as Constituições sintéticas (ou concisas, breves, sumárias, sucintas), trazem em seu bojo somente princípios e normas gerais de regência do Estado, ou seja, tratam apenas de matérias substancialmente constitucionais, deixando os demais assuntos para a legislação infraconstitucional. Como exemplo, a Constituição dos EUA.

4.6

Quanto à finalidade

Quanto à finalidade, as Constituições são classificadas em garantia, dirigente ou balanço. A Constituição garantia é aquela de cunho liberal. Sua principal preocupação é criar limites para a atuação do Estado com a previsão de direitos, liberdades e garantias fundamentais do indivíduo. Daí o nome “garantia”, indicando que o texto constitucional tem por fim servir de “garantias” individuais diante do Estado (Constituição dos EUA). Já a Constituição dirigente é aquela que dirige programas institucionais para o Estado (CF/1988). Preocupa-se não só com o presente, mas também com um ideal de futuro, buscando condicionar os órgãos estatais à satisfação de objetivos preestabelecidos. O termo “dirigente” significa que o Constituinte originário “dirige” a atuação futura do Estado recém-criado, por meio da previsão de metas a serem perseguidas. Caracteriza-se pela presença de normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos (também chamadas de normas programáticas).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Técnico/2015) As Constituições dirigentes privilegiam as liberdades individuais, impondo ao Estado um dever de abstenção e um papel secundário na concretização dos valores fundamentais.7

Por fim, a Constituição balanço é aquela que meramente descreve e sistematiza a organização política de um Estado.

Preocupa-se, tão somente, com a situação presente, manifestando os dogmas de uma determinada organização política que esteja no Poder. Exemplos típicos foram as sucessivas Constituições da extinta União Soviética, que tinham por finalidade refletir os diferentes estágios do socialismo – faziam um “balanço” de cada estágio evolutivo do Estado Socialista.

4.7

Quanto ao modo de elaboração

As Constituições são classificadas quanto ao modo de elaboração em dogmáticas ou históricas. A Constituição dogmática é a que se origina de um trabalho legislativo específico de um determinado órgão constituinte, sistematizando os dogmas fundamentais da política e do direito dominantes naquele momento histórico. Tem esse nome por refletir os dogmas presentes em um texto constitucional específico, e por isso será sempre escrita (exemplo: CF/1988). Toda Constituição dogmática é escrita. Toda Constituição formal é escrita e dogmática.

Já as Constituições históricas são sempre não escritas e resultantes da lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sociopolíticos que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Como exemplo, temos a Constituição da Inglaterra. Toda Constituição histórica é não escrita.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Administrador/2015) Quanto ao modo de elaboração, a CF é dogmática, porque foi constituída ao longo do tempo mediante lento e contínuo processo de formação, reunindo a história e as tradições de um povo.8

4.8

Quanto à ideologia

Quanto à ideologia, as Constituições são classificadas em ortodoxas ou ecléticas. As Constituições ortodoxas são formadas por uma só ideologia (exemplo: Constituição da China). Por sua vez, as Constituições ecléticas são influenciadas por ideologias conciliatórias (exemplo: CF/1988).

4.9

Quanto ao modo de ser (ontológica)

Esta classificação foi apresentada pelo constitucionalista alemão Karl Loewenstein, levando em consideração a eficácia das Constituições em face da realidade política de um determinado Estado.9 As Constituições, quanto ao modo de ser, são classificadas em normativas, nominativas (também chamadas de nominais ou nominalistas) ou semânticas. As Constituições normativas são aquelas com valor jurídico, com plena força normativa capaz de dominar o processo político. São criadas com o propósito de conduzir a vida política do Estado e conseguem tal desiderato, por estarem em plena consonância com a realidade social. Em um Estado que possui uma Constituição normativa, os agentes políticos obedecem às diretrizes impostas pelo texto constitucional. Como exemplo: Constituição Federal de 1988. Já as Constituições nominativas, apesar de pretenderem dominar o processo político, não logram esse objetivo plenamente, por estarem em descompasso com a realidade social. A Constituição não consegue efetivamente normatizar o processo político do Estado. Por fim, as Constituições semânticas são utilizadas apenas para justificar juridicamente o exercício autoritário de um poder preestabelecido. A Constituição semântica apresenta-se como um instrumento a serviço de um poder autoritário preexistente com a finalidade de conferir legitimidade formal ao detentor do poder político. Exemplo: Constituição Brasileira de 1937.

Normativa: conduzem efetivamente o processo político. Nominativa: apesar de pretenderem conduzir o processo político, não logram êxito plenamente. Semântica: não pretendem conduzir o processo político; visam legitimar formalmente um poder preexistente.

4.10

Quanto à sistematização

Quanto à sistematização, as Constituições podem ser codificadas ou legais. Constituições codificadas (orgânicas ou reduzidas) são aquelas sistematizadas em um único documento. Já as Constituições legais (inorgânicas ou variadas), são aquelas formadas por documentos diversos.

4.11

Quanto à religião

As Constituições, quanto a adoção de uma religião oficial, são classificadas em teocráticas (ou confessionais) – quando adotam uma religião oficial, como é o caso da Constituição Política do Império do Brasil de 1824, que adotou a religião católica apostólica romana em seu art. 5º10 – ou laicas, também chamadas de leigas ou não confessionais – quando não adotam uma religião oficial, como é exemplo a atual Constituição Federal de 1988, segundo o que prevê o art. 19, I.

4.12

A Constituição Federal de 1988

Como fechamento do tema classificação das Constituições, podemos afirmar que a Constituição Brasileira de 1988 é: formal, escrita, promulgada, rígida, analítica, dirigente, dogmática, eclética, normativa, codificada e laica.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Agente Administrativo/2014) A CF é classificada como escrita, promulgada, analítica, formal e semirrígida.11

QUADRO SINÓTICO

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto ao conteúdo: material ou formal. Quanto à forma: escrita ou não escrita. Quanto à origem: promulgada, outorgada, cesarista ou pactuada. Quanto à estabilidade: imutável, rígida, flexível ou semirrígida. Quanto à extensão: analítica ou sintética. Quanto à finalidade: garantia, dirigente ou balanço. Quanto ao modo de elaboração: dogmática ou histórica. Quanto à ideologia: ortodoxa ou eclética. Quanto ao modo de ser: normativa, nominativa ou semântica. Quanto à sistematização: codificada ou legal.

Quanto à religião: teocrática ou laica. CF/1988: formal, escrita, promulgada, rígida, analítica, dirigente, dogmática, eclética, normativa, codificada e laica.

1 2 3

4 5 6 7 8 9 10

11

Resposta: Errado. Resposta: "D". MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 71-72. Resposta: Errado. Resposta: Certo. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 5. Resposta: Errado. Resposta: Errado. LOEWENSTEIN, Karl apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 112. “Art. 5º A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo. Mantida a redação original”. Resposta: Errado.

Capítulo 5

Direito Constitucional Intertemporal

Com o advento de uma nova Constituição, surgem vários fenômenos ligados à transição constitucional. Vejamos cada um deles.

5.1

Retroatividade mínima

Segundo a jurisprudência do STF, as normas constitucionais FEDERAIS aplicam-se de imediato, salvo disposição expressa em contrário, alcançando os efeitos futuros de fatos pretéritos. Esta eficácia retroativa recebe o nome de retroatividade mínima.1 O exemplo clássico encontra-se no art. 7º, IV, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Com o advento da Carta Política de 1988, as remunerações, os proventos de aposentadorias e as pensões que outrora foram vinculados ao salário mínimo, passaram a não o ser, vedando, assim, o aumento automático, quando houvesse a majoração do valor do salário mínimo. Outro exemplo de retroatividade mínima, segundo o Pretório Excelso, foi trazido à lume pela Emenda Constitucional 35, de 2001, que alterou a redação do art. 53, § 3º, suprimindo a necessidade de prévia licença parlamentar para processamento criminal do Senador ou do Deputado.2 Frise-se que o STF fixou entendimento que a retroatividade mínima somente se aplica às normas constitucionais federais, ou seja, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios sujeitam-se à vedação do art. 5º, XXXVI, que trata da proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Além da retroatividade mínima, podem as normas constitucionais federais possuir retroatividade média e máxima, desde que haja expressa previsão no texto constitucional. Com efeito, teremos retroatividade média quando a novel Constituição atingir os efeitos pendentes de atos jurídicos anteriores, vale dizer, quando atingir as prestações vencidas, mas não quitadas. Em linha de hipótese, citamos um exemplo: suponhamos que o Constituinte originário, ao prever a prerrogativa de foro dos Prefeitos no art. 29, X, exigisse que o julgamento dos crimes cometidos antes do advento da vigente Carta Política e pendentes de solução fossem remetidos ao Tribunal de Justiça local (frise-se que se trata de mera ilustração não prevista na Constituição). Nesta situação (hipotética), caso os Prefeitos já não mais estivessem no curso do mandato e ainda pendente o julgamento da respectiva ação penal, haveria um caso de retroatividade média com a remessa do feito à instância superior, atingindo os efeitos pendentes do processo penal em curso, consoante reconhecido pelo STF no julgamento do RE 168.618/PR.3 Considerando, ainda, o exemplo acima, caso o Prefeito, réu no processo penal, ainda estivesse no gozo do seu mandato, os autos seriam remetidos ao respectivo Tribunal de Justiça, em obediência ao mandamento previsto no art. 29, X, da novel Constituição, atingindo os efeitos futuros do fato passado (retroatividade mínima), qual seja, o curso do processo penal referente ao crime praticado pelo Prefeito em exercício em data anterior à promulgação da atual Constituição. Noutro giro, haverá retroatividade máxima quando a Constituição recém editada alcançar os próprios atos jurídicos consumados, como é o caso do art. 51 do ADCT, in verbis: Art. 51. Serão revistos pelo Congresso Nacional, através de Comissão mista, nos três anos a contar da data da promulgação da Constituição, todas as doações, vendas e concessões de terras públicas com área superior a três mil hectares, realizadas no período de 1º de janeiro de 1962 a 31 de dezembro de 1987. § 1º No tocante às vendas, a revisão será feita com base exclusivamente no critério de legalidade da operação. § 2º No caso de concessões e doações, a revisão obedecerá aos critérios de legalidade e de conveniência do interesse

público. § 3º Nas hipóteses previstas nos parágrafos anteriores, comprovada a ilegalidade, ou havendo interesse público, as terras reverterão ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir:

Graus de retroatividade em sede constitucional Mínima: as normas constitucionais federais aplicam-se de imediato, salvo disposição expressa em contrário, alcançando os efeitos futuros de fatos pretéritos. Média: a novel Constituição atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos anteriores. Máxima: a Constituição recém-editada alcança os próprios atos jurídicos consumados.

Por fim, por pertinente ao tema ora estudado, vejamos o enunciado da Súmula Vinculante 4 do STF: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

5.2

Desconstitucionalização

Defendem alguns autores (e aqui já adianto que não ocorre no Brasil) que, com a promulgação da nova Constituição, teríamos que examinar dispositivo por dispositivo da Constituição antiga, para verificarmos quais deles entram em conflito com a nova Constituição e quais deles são com ela compatíveis. Os dispositivos incompatíveis seriam revogados e os dispositivos compatíveis seriam recepcionados como normas infraconstitucionais. Portanto, segundo a tese da desconstitucionalização, os dispositivos da Constituição superada que não entrarem em conflito com a recém-inaugurada Carta Política serão recepcionados, mas com força de lei ordinária, significando dizer que, daí por diante, no novo ordenamento jurídico, poderão ser alterados e revogados por simples lei ordinária. Daí a denominação “desconstitucionalização”: os dispositivos da Constituição antiga passariam por um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam sua natureza de normas constitucionais e ingressariam no novo ordenamento como leis infraconstitucionais. A posição dominante no Brasil, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, é aquela que advoga a tese de que a Constituição nova revoga integralmente a Constituição antiga, não adotando, pois, a tese da desconstitucionalização.

5.3

Recepção

O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico infraconstitucional anterior à nova Constituição que com ela se mostre materialmente compatível. É o que se denomina “processo abreviado de criação de normas”. De outra banda, as normas infraconstitucionais pretéritas materialmente incompatíveis com o novo fundamento de validade (Constituição vigente) serão revogadas. Convém destacar que, no Brasil, não se fala em inconstitucionalidade superveniente, conforme consolidado entendimento da Suprema Corte.4 Com efeito, a nova Constituição gera a ab-rogação (revogação total) da Constituição anterior e das leis infraconstitucionais com ela materialmente incompatíveis. Por sua vez, aquelas normas infraconstitucionais materialmente compatíveis com o novo fundamento de validade serão recepcionadas. Para que uma norma infraconstitucional seja recepcionada, há que haver o cumprimento de alguns requisitos cumulativos, são eles: a) estar a norma infraconstitucional em vigor no momento da promulgação da nova Constituição; b) ter conteúdo compatível com o novo fundamento de validade (Constituição vigente); c) ter sido produzida de modo válido, ou seja, respeitado o devido processo legislativo constitucional de sua época – se a lei nasceu inconstitucional, não se admite que a nova Constituição a constitucionalize. Importante consignar que o status da norma pré-constitucional infraconstitucional recepcionada será determinado pela nova Constituição, de acordo com a espécie normativa por ela exigida. Como exemplo, citamos a Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios – Código Tributário Nacional (CTN). Trata-se de uma lei ordinária recepcionada pela Constituição

Federal de 1988. No entanto, a atual Carta Política exige que normas gerais sobre Direito Tributário sejam veiculadas por lei complementar (art. 146, III). Assim, o CTN, muito embora seja uma lei ordinária, possui status de lei complementar, só podendo ser alterado por outra lei complementar. Vale dizer, se a norma possui status de lei complementar, sua força é de lei complementar, apesar de, na aparência, ser uma lei ordinária. Tal fato ocorre porque o fenômeno da recepção se dá pelo conteúdo, pela matéria da norma infraconstitucional anterior à Constituição vigente, não importando a sua forma. Entretanto, o processo legislativo exigido para a alteração posterior da norma recepcionada é determinado pela Constituição vigente.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) Se houver incompatibilidade de caráter formal entre uma lei preexistente e uma nova norma constitucional, tal lei não poderá ser recepcionada, mesmo que seja materialmente compatível com o novo diploma constitucional.5

É possível se falar, ademais, em recepção de apenas parte do ato normativo. Ou seja, se determinados artigos são materialmente compatíveis e outros não, será recepcionada a parte compatível e revogada as demais. No que tange à possibilidade de uma lei em vacatio legis ser recepcionada, a posição doutrinária dominante – não há consenso sobre o tema – é que a lei vacante não poderá ser recepcionada, uma vez que não estava em vigor no momento da promulgação da nova Constituição. Para não remanescer dúvida, explico o que é lei em vacatio legis. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que passou a se chamar Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, a partir da alteração legislativa trazida pela Lei 12.376/2010, traz, em seu art. 1º, o seguinte: Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Ou seja, se a lei não dispuser outro prazo, começará a viger (produzir efeitos) 45 dias no Brasil e 3 meses no exterior depois de publicada. Este prazo denomina-se vacatio legis – vacância da lei – que corresponde a um interregno de tempo utilizado para que os destinatários da norma jurídica possam se adaptar ao novo comando normativo. Nessa senda, reafirmo que a lei vacante não poderá ser recepcionada, uma vez que não estava em vigor no momento da promulgação da nova Constituição. Por fim, questão intrincada é saber se é possível a recepção de uma lei quando há mudança de competência entre os entes federativos para legislar sobre determinada matéria, operada por uma recém-inaugurada Carta constitucional. A resposta é depende. A recepção só será possível se a mudança de competência se der de um ente federado de maior grau para outro de menor grau, ou seja, da União para os Estados/Distrito Federal ou os Municípios, ou, ainda, dos Estados/Distrito Federal para os Municípios, jamais o contrário. Sendo assim, uma lei federal anterior à Constituição de 1988 pode ser recebida como estadual ou municipal se a matéria por ela veiculada passou para a competência dos Estados ou dos Municípios, em virtude de mudança de competência operada pela Constituição vigente.

5.4

Repristinação

Trataremos agora de outro fenômeno do Direito Constitucional intertemporal cobrado nos concursos públicos: a repristinação. Ora, o que é repristinação? De forma singela, repristinação é a restauração da vigência de uma norma que não estava mais em vigor. Sobre o tema, convém transcrever o § 3º do art. 2º do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro): “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Ou seja, da leitura da citada norma, conclui-se que no Brasil não se admite a repristinação tácita, somente expressa.

Em sede constitucional, o fenômeno é muito parecido, vale dizer, a nova Constituição também não restaura, automaticamente, a vigência das leis que não mais estavam em vigor no momento de sua promulgação, uma vez que se homenageiam os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. Se o Constituinte originário desejar, a vigência de leis poderá ser restaurada pela nova Constituição, desde que o faça de forma expressa no texto constitucional recém-inaugurado. Para ilustrar, consideremos que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova Constituição, por ser com ela materialmente incompatível. Nesse contexto, com a entrada em vigor de uma outra Constituição, ainda que a citada lei seja com ela compatível, não poderá ser restaurada tacitamente, somente de forma expressa. Por outro lado, apesar de não se falar em repristinação tácita no Direito pátrio, é possível afirmar a existência de efeitos repristinatórios tácitos em sede constitucional, em quatro hipóteses. Vejamos:

1) Art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999: O art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, reza que a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Vale dizer, a concessão da medida liminar possui efeito repristinatório tácito, de modo que, a suspensão de eficácia da lei ou ato normativo objeto de impugnação acarretará o retorno provisório da vigência e eficácia da lei anteriormente revogada, até o julgamento definitivo do mérito da ação, salvo expressa manifestação em sentido contrário da Corte Suprema. Exemplo: a Lei B revogou a Lei A – o Supremo Tribunal Federal concede medida cautelar para suspender os efeitos da Lei B – a Lei A voltará a produzir os seus efeitos, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Sublinhe-se que foi arguida a inconstitucionalidade do efeito repristinatório tácito na concessão da medida cautelar, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999, nos seguintes termos: “no que se refere à norma final do § 2º do art. 11 da Lei 9.868/1999 que prevê que a ‘concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, salvo expressa manifestação em sentido contrário’, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não para a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la e que, em razão disso, a recepção do princípio do pedido no processo objetivo da jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeu-se, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode sobrepor apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente inválida, impedir sua revivescência decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de oficio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADI, onde um mesmo tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do sistema difuso. (…) ADI 2.154/DF e ADI 2.258/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.2.2007”.

2) Decisão de mérito que declara a inconstitucionalidade de uma norma: Segundo esclarecedoras palavras de Alexandre de Moraes, “declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeitos retroativos (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc)”.6 Ou seja, se uma lei ou o ato normativo tenha revogado outra norma e venha a ser declarado inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade, a lei ou o ato normativo primitivo retoma a sua vigência e eficácia, haja vista que a norma revogadora inconstitucional é nula, não produzindo nenhum efeito jurídico.7 Exemplo: a lei B revogou a Lei A – o Supremo Tribunal Federal em sede de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade declara a Lei B inconstitucional – a Lei A voltará a produzir seus efeitos, salvo manifestação em contrário da Suprema Corte.

3) Art. 24 da CF/1988 – competência legislativa concorrente: No âmbito da competência legislativa concorrente, compete à União elaborar normas gerais e aos Estados editar as normas suplementares. Art. 24. (…)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Caso a União não edite a norma geral, o Estado passa a possuir competência legislativa plena, vale dizer, é permitido ao Estado-membro elaborar normas gerais aplicáveis às relações jurídicas estaduais. Art. 24. (…) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Uma vez elaborada a lei estadual no uso da competência plena, a superveniência de uma norma geral federal não revoga a lei estadual anterior, apenas suspende sua eficácia, no que lhe for contrário. Art. 24. (…) § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Nessa esteira, caso a norma geral federal, por algum motivo, perca sua vigência (for revogada, por exemplo), a norma geral estadual voltará a produzir efeitos. Haverá, neste particular, um exemplo de efeito repristinatório tácito quanto à norma estadual que outrora teve sua eficácia suspensa.

4) Rejeição ou perda da eficácia por decurso de prazo de medida provisória A edição de uma medida provisória produz, como efeito imediato, a revogação, sob condição resolutiva, da legislação anterior que trate da mesma matéria. A ab-rogação (revogação total) só se tornará definitiva se e quando a medida provisória recém editada vier a ser convertida em lei. Noutro giro, à luz do art. 63, § 2º, as medidas provisórias, como regra, perderão sua eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável pelo mesmo período. Ademais, o Congresso Nacional detém competência para rejeitar uma medida provisória editada pelo Presidente da República. Nesse contexto, segundo entendimento da Suprema Corte,8 a rejeição ou a perda da eficácia por decurso de prazo de uma determinada medida provisória provoca, automaticamente, a restauração da vigência e eficácia da legislação anterior provisoriamente revogada, haja vista que, conforme observado, a revogação operada pela medida provisória só se aperfeiçoa definitivamente quando convertida em lei.

5.5

Vacatio constitucionis

As Constituições podem trazer dispositivo expresso que determina o momento em que iniciarão a vigorar. Na omissão, entende-se que a vigência das novas normas constitucionais é imediata, ou seja, a partir da promulgação da nova Carta Política. Na hipótese da Constituição possuir cláusula expressa que diferencie a entrada em vigor, surge a denominada vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos. Destaque-se que a atual Constituição Brasileira de 1988 não adotou a vacatio constitutionis, não prevendo cláusula específica sobre a vigência de seu texto. Assim, pode-se afirmar que a Carta Política entrou em vigor na data de publicação do ato de sua promulgação (5 de outubro de 1988). QUADRO SINÓTICO

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL Retroatividade mínima: as normas constitucionais federais aplicam-se de imediato, salvo disposição expressa em contrário, alcançando os efeitos futuros de fatos pretéritos. Desconstitucionalização: os dispositivos da Constituição antiga que não entrarem em conflito com a recém-inaugurada Carta Política passariam por um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam sua natureza de normas constitucionais e ingressariam no novo ordenamento como leis infraconstitucionais. Recepção: com o advento de uma nova Constituição, ocorrerá a ab-rogação (revogação total) da Constituição anterior e das leis infraconstitucionais com ela materialmente incompatíveis. Por sua vez, aquelas normas infraconstitucionais

materialmente compatíveis com o novo fundamento de validade serão recepcionadas. Repristinação: a nova Constituição não restaura, automaticamente, a vigência das leis que não mais estavam em vigor no momento de sua promulgação, uma vez que prevalecem os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. Efeito repristinatório tácito: art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999; Decisão de mérito que declara a inconstitucionalidade de uma norma; art. 24 da CF/1988 – competência legislativa concorrente; Rejeição ou perda da eficácia por decurso de prazo de medida provisória. Vacatio constitucionis: interregno entre a publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos.

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1 RE 140.499/GO. AC 700 AgR/RO. RE 168.618/PR. HC 83.791/RS. Resposta: Errado. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 745. ADI 2.884/RJ. ADI 221 MC/DF.

Capítulo 6

Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

É certo que o constitucionalismo não aceita a ideia de norma constitucional desprovida de eficácia. Ao revés, é possível afirmar que toda norma constitucional é dotada de eficácia jurídica (aptidão para produzir efeitos). O que se tem, na verdade, são normas constitucionais com graus variados de eficácia jurídica e aplicabilidade, de acordo com a normatividade que lhes tenham sido emprestadas pelo constituinte. Assim, à luz da doutrina de José Afonso da Silva, as normas constitucionais são classificadas, quanto ao grau de eficácia jurídica e aplicabilidade, em normas constitucionais de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.1 Passemos ao estudo da classificação proposta.

6.1

Normas constitucionais de eficácia plena

As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde sua criação (entrada em vigor da Constituição Federal ou da edição de uma emenda constitucional), possuem aplicabilidade imediata, direta e integral. Vale dizer, as normas constitucionais de eficácia plena, desde sua gênese, produzem, ou ao menos possuem a possibilidade de produzir, todos os efeitos visados pelo constituinte (originário ou derivado). São, portanto, autoaplicáveis.

Aplicabilidade Imediata: produzem, ou ao menos possuem a possibilidade de produzir, todos os efeitos visados pelo constituinte (originário ou derivado), desde sua criação. Direta: não dependem de nenhum ato normativo posterior para sua inteira normatividade. Integral: não podem ser restringidas por nenhuma lei superveniente.

Tem, portanto, aptidão para produzir todos os efeitos buscados pelo legislador constituinte, uma vez que conformam de modo suficiente a matéria de que tratam. Como exemplos, podemos citar os arts. 19; 37, caput; 53; e 230, § 2º.

6.2

Normas constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que possuem aplicabilidade imediata, direta, mas não integral, uma vez que podem ter o seu alcance reduzido por atos do Poder Público supervenientes. Ou seja, no caso das normas constitucionais de eficácia contida, o legislador constituinte regulou suficientemente a matéria versada, mas possibilitou a atuação restritiva posterior por parte do Poder Público. São, também, autoaplicáveis.

Aplicabilidade Não integral: possibilidade da atuação restritiva posterior por parte do Poder Público.

São também chamadas pela doutrina de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível.2

Sublinhe-se que as normas constitucionais de eficácia contida, enquanto não restringidas, não são iguais às normas constitucionais de eficácia plena, tão somente, produzem os mesmos efeitos. As restrições aptas a diminuir o âmbito de incidência de uma norma constitucional de eficácia contida poderão ser impostas pelo legislador infraconstitucional, bem como pela própria Constituição Federal. Vejamos:

6.2.1

Restrições impostas pela legislação infraconstitucional

Segundo o art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Neste exemplo de norma constitucional de eficácia contida, enquanto não advier o ato normativo infraconstitucional estabelecendo as qualificações necessárias para o exercício profissional, qualquer pessoa poderá exercê-lo. Uma vez regulamentado, somente exercerá o trabalho, o ofício ou a profissão aqueles que atenderem às qualificações profissionais previstas em lei.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Especialista em Regulação de Serviços de Transportes Aquaviários/2014) É norma de eficácia contida o dispositivo constitucional segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.3 (CESPE/CÂMARA DOS DEPUTADOS/Consultor Legislativo/2014) Tem eficácia contida o dispositivo constitucional que estabelece a liberdade de exercício profissional.4 (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) O diretor de RH de uma multinacional da área de telecomunicações, em reunião corporativa, afirmou que o mundo globalizado vem produzindo grandes inovações, exigindo o reconhecimento de novas profissões desconhecidas até então. Feitas essas considerações, solicitou à diretoria que alterasse o quadro de cargos e funções da empresa, incluindo as seguintes profissões: gestor de mídias sociais, gerente de marketing digital e desenvolvedor de aplicativos móveis. O presidente da sociedade empresária, posicionando-se contra o pedido formulado, alegou que o exercício de qualquer atividade laborativa pressupõe a sua devida regulamentação em lei, o que ainda não havia ocorrido em relação às referidas profissões. Com base na teoria da eficácia das normas constitucionais, é correto afirmar que o presidente da sociedade empresária5 A) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia limitada, exigindo regulamentação legal para que possa produzir efeitos. B) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia contida, de modo que, inexistindo lei que regulamente o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício. C) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia plena, já que a liberdade do exercício profissional não pode ser restringida, mas apenas ampliada. D) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, não possui nenhuma eficácia, devendo ser objeto de mandado de injunção para a sua devida regulamentação.

6.2.2

Restrições impostas pela própria Constituição

Vejamos alguns exemplos em que a própria Constituição de 1988 diminuiu o âmbito de incidência de uma norma constitucional de eficácia contida: a) direito de propriedade: da leitura dos incisos XXII e XXIV do art. 5º, percebe-se que o próprio legislador constituinte originário limitou o exercício do direito de propriedade; b) restrições a direitos fundamentais impostas pela decretação de estado de sítio: o art. 139 restringiu o âmbito de incidência de diversos direitos fundamentais,

dentre os quais a liberdade de locomoção, a intimidade, a inviolabilidade domiciliar e a propriedade. Importante que se diga, ademais, que a restrição pode ser operada por conceitos ético-jurídicos, como no caso do art. 5º, XXV, em que o “iminente perigo público” autoriza à autoridade competente a imposição de restrições ao direito de propriedade, a partir do instituto da requisição administrativa.

6.3

Normas constitucionais de eficácia limitada

As normas constitucionais de eficácia limitada possuem aplicabilidade mediata e indireta, uma vez que dependem da emissão de uma normatividade futura. Ou seja, essas normas não produzem com a simples promulgação da Constituição ou da edição de uma emenda constitucional os seus efeitos essenciais (aplicabilidade mediata), dependendo da regulamentação posterior que lhes entregue a eficácia (aplicabilidade indireta), sendo qualificadas, assim, como normas não autoaplicáveis.

Aplicabilidade Mediata: não produzem imediatamente os seus efeitos essenciais. Indireta: depende da regulamentação posterior que lhes entregue a eficácia.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) Embora a aplicabilidade do direito à educação seja direta e imediata, classifica-se a norma que assegura esse direito como norma de eficácia contida ou prospectiva, uma vez que a incidência de seus efeitos depende da edição de normas infraconstitucionais, como a de implementação de programa social que dê concretude a tal direito.6

6A utilização de certas expressões como “a lei regulará”, “a lei disporá”, ou “na forma da lei” indicam que a vontade do constituinte precisa ser complementada para o pleno efeito da norma constitucional. As normas constitucionais de eficácia limitada subdividem-se em:

6.3.1

Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizatórios ou organizativos)

São aquelas que dependem de lei posterior para dar corpo a institutos jurídicos e aos órgãos ou entidades do Estado previstos na Constituição. Como exemplos, os arts. 88 e 102, § 1º. Essas normas podem assumir a natureza impositiva ou facultativa. As impositivas estabelecem um dever de legislar (arts. 33 e 88). Por seu turno, as facultativas trazem uma mera faculdade para o legislador (art. 22, parágrafo único). Acresça-se que as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos possuem caráter subsidiário, isto é, se a norma constitucional depender de legislação infraconstitucional que lhe complete a eficácia e não for uma norma programática será institutiva.

6.3.2

Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos

São as que estabelecem programas, metas, objetivos a serem desenvolvidos pelo Estado, típicas das Constituições Dirigentes. Impõe um objetivo de resultado futuro ao Estado, direcionando as ações legislativas dos órgãos estatais. Não diz como o Estado deverá agir, mas o fim a ser atingido. Como exemplos, os arts. 3º e 7º, IV.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) A norma programática vincula comportamentos públicos futuros. Ao editar uma norma desse tipo, o constituinte, então, direciona, formalmente, o desdobramento da ação legislativa dos órgãos estatais.7

O estudo das normas programáticas dá ensejo à citação do modelo de Constituição simbólica elaborado pelo professor Marcelo Neves.8 Segundo o autor, Constituição simbólica, em breve resumo, é aquela que exagera na quantidade de normas programáticas, deixando, com isso, de ter compromisso com a realidade social (exemplos: o princípio fundamental da razoável duração do processo; o objetivo fundamental de construção de uma sociedade livre, justa e solidária etc.).

6.4

Normas constitucionais de eficácia absoluta ou supereficazes

Vimos até então a classificação proposta por José Afonso da Silva. No intuito de abarcar todo o tema e não deixar brechas à atuação do examinador, passemos à análise de outras classificações propostas pela doutrina nacional, começando pela classificação trazida por Maria Helena Diniz acerca das normas constitucionais de eficácia absoluta.9 Segundo a doutrinadora, as normas constitucionais de eficácia absoluta, também chamadas de supereficazes, são aquelas que não podem ser abolidas, nem mesmo por emenda à Constituição Federal. Constituem-se em um núcleo intangível do Texto Maior (cláusulas pétreas – art. 60, § 4º).

6.5

Normas constitucionais de eficácia exaurida

Outra classificação interessante nos é dada por Uadi Lammêgo Bulos.10 Segundo ele, as normas constitucionais de eficácia exaurida são aquelas que apresentam aplicabilidade esgotada. Possuem eficácia até sua aplicação no caso concreto. Como exemplo: art. 3º do ADCT.

6.6

Eficácia negativa

Como fechamento do presente tema, consigno, mais uma vez, que todas as normas constitucionais possuem normatividade – aptidão para produzir efeitos –, desde sua gênese, inclusive as normas constitucionais de eficácia limitada. As normas constitucionais de eficácia limitada, enquanto não regulamentadas, possuem o que se denomina eficácia negativa, também chamada de eficácia mínima ou eficácia paralisante. Como exemplos de eficácia negativa, podemos citar: a) impedem a recepção das normas infraconstitucionais pré-constitucionais materialmente incompatíveis, revogando-as; b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os programas por elas estabelecidos. Servem, pois, como parâmetro para o controle de constitucionalidade; c) obrigam a atuação do Estado no sentido de conferir eficácia aos programas estatuídos no texto constitucional. O Estado deve buscar a consecução das diretrizes constitucionais. A falta de norma regulamentadora de preceitos constitucionais dá ensejo ao controle de constitucionalidade por omissão, seja pela via concentrada (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), seja pela via difusa (mandado de injunção individual ou coletivo). Assim, pode-se afirmar, e desta forma é cobrado nos concursos públicos, que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, inclusive aquelas classificadas como de eficácia limitada. QUADRO SINÓTICO

EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Plena: possuem aplicabilidade imediata, direta e integral.

Contida: possuem aplicabilidade imediata, direta, mas não integral. Limitada definidoras de princípios institutivos: possuem aplicabilidade indireta. Dependem de lei posterior para dar corpo a institutos jurídicos e aos órgãos ou entidades do Estado previstos na Constituição. Limitada definidoras de princípios programáticos: possuem aplicabilidade indireta. Estabelecem programas, metas, objetivos a serem desenvolvidos pelo Estado, típicas das Constituições Dirigentes. Absoluta: não podem ser abolidas nem mesmo por emenda à Constituição Federal. Exaurida: possuem aplicabilidade esgotada. Negativa: a) impedem a recepção das normas infraconstitucionais pré-constitucionais materialmente incompatíveis, revogando-as; b) impedem que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem os programas por elas estabelecidos. Servem, pois, como parâmetro para o controle de constitucionalidade; c) obrigam a atuação do Estado no sentido de conferir eficácia aos programas estatuídos no texto constitucional.

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1 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros. p. 88-163. TEMER, Michel apud DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 116. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “B”. Resposta: Errado. Resposta: Certo. NEVES, Marcelo apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 94-100. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112-114. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 367-368.

Capítulo 7

Poder Constituinte

7.1

Conceito

Poder Constituinte pode ser conceituado como a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, que cria ou atualiza uma determinada Constituição mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Em feliz síntese, Manoel Gonçalves Ferreira Filho expõe que “Poder Constituinte é a potência que faz a constituição, e, ao mesmo tempo, a competência que a modifica”.1 A teoria acerca do Poder Constituinte apareceu no final do século XVIII, na esteira da ideologia liberal que inspirou a Revolução Francesa, a partir das ideias pugnadas pelo pensador e abade francês Emmanuel Joseph Sieyès em sua célebre obra “O que é o Terceiro Estado?”. Percebam que o marco histórico da teoria do Poder Constituinte coincide com o surgimento do denominado constitucionalismo moderno, que concebeu a criação de Constituições escritas, dogmáticas e rígidas para estabelecer um Poder estatal limitado pela previsão de direitos e garantias fundamentais aos cidadãos e pela separação de Poderes. A teoria do Poder Constituinte procurou demonstrar a origem popular do poder do Estado. A partir da vontade do povo, criar-se-ia um novo Estado com a edição de uma nova Constituição. Essas ideias contrapõem-se com a ideologia até então reinante de que a legitimidade do Estado advinha da vontade de Deus – pensamento típico do Estado Absolutista. Sylvio Motta demonstra que o motivo para a construção da teoria do Poder Constituinte elaborada por Sieyès era “a necessidade de conferir legitimidade ao exercício do poder. As monarquias até então reinantes, principalmente na Europa, fundavam-se no Direito divino e no Direito hereditário: Deus era o titular do poder, e o rei ou monarca seu representante na terra, cabendo-lhe exercê-lo por força da vontade divina e transmiti-lo a seus sucessores de sangue. Tais bases ideológicas perderam seu valor como justificativa para o exercício do poder com a ascensão social da burguesia. Fazia-se necessário, pois, reconstruir ideologicamente seus fundamentos, a fim de conferir-lhe legitimidade. Foi a isto que se prestou a teoria do poder constituinte: assentou as novas bases de legitimidade, definindo um novo titular do poder e um novo fundamento para o seu exercício: não mais Deus (representado pelo monarca), mas a nação como titular; não mais a vontade divina, mas a razão humana como fundamento. Em última perspectiva, a origem da Constituição assentou-se no conceito de soberania nacional”.2 Sieyès busca, portanto, com sua teoria, contrariar a legitimação das Monarquias absolutistas detentoras de poderes políticos ilimitados pautados na vontade divina. Assim, a partir da eclosão da teoria do Poder Constituinte assentado na soberania popular, pode-se afirmar que a titularidade desse Poder sempre será do povo. Dito isso, passemos a diferenciar o Poder Constituinte quanto à forma de sua manifestação, que poderá ser legítimo ou usurpado.

7.2

Poder Constituinte legítimo e Poder Constituinte usurpado

O Poder Constituinte legítimo é aquele em que o exercício se qualifica pela formação de uma Assembleia Nacional Constituinte. O povo escolhe seus representantes que formam o órgão constituinte incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada. O povo, legítimo titular do Poder Constituinte, democraticamente confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da nova Constituição. Por sua vez, ocorre o que se denomina Poder Constituinte usurpado quando o estabelecimento da Constituição se dá por um indivíduo, ou grupo líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. Trata-se de ato unilateral do governante que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo, com a criação de uma

Constituição, nesse caso do tipo outorgada. A outorga constitui-se na criação autocrática da Constituição, um exercício do Poder Constituinte pela única vontade do detentor do poder político, sem a participação do povo, titular do poder.

7.3

Titularidade e exercício

É predominante que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo. Tal posicionamento, que deve ser adotado em concursos, vai ao encontro do que dispõe o parágrafo único do art. 1º: “todo poder emana do povo […]”. Logo, a vontade do constituinte é a vontade do povo expressa por meio de seus representantes. Embora legitimamente o Poder Constituinte pertença sempre ao povo, temos duas formas distintas para o seu exercício: a outorga e a Assembleia Nacional Constituinte. Em se tratando de Poder Constituinte usurpado, a outorga da nova Constituição se manifesta pela vontade do próprio detentor do poder político, sem a participação popular. Como dito linhas acima, é ato unilateral do governante que autolimita o seu poder e impõe as regras constitucionais ao povo. Nesse caso, o exercício se dá pelo detentor do poder político. Já na manifestação do Poder Constituinte legítimo, o exercício se dá pela Assembleia Nacional Constituinte, que recebe, democraticamente, poderes para criar uma nova Constituição do tipo promulgada.

7.4

Espécies de Poder Constituinte

O Poder Constituinte subdivide-se em originário, derivado, difuso e supranacional. Vejamos.

7.4.1

Poder Constituinte originário

Poder Constituinte originário (também chamado de inicial, principal, genuíno, de primeiro grau ou inaugural) é aquele que cria a Constituição de um novo Estado, organizando e estabelecendo os poderes destinados a reger os interesses de uma sociedade. Não deriva de nenhum outro poder, não sofre qualquer limitação na órbita jurídica e não se subordina a nenhuma condição, por tudo isso é considerado um poder de fato ou poder político. Apesar de ser um poder ilimitado na órbita jurídica, alguns autores afirmam que no campo fático o Poder Constituinte originário possui limitações, uma vez que se submete à ideologia que motivou o seu exercício. O Poder Constituinte originário não pode conflitar com as concepções vigentes na sociedade, porque se isso acontecer a Constituição recém-criada não será mais do que “uma mera folha de papel”. Nesse contexto, dos pontos de vista sociológico, político e econômico, é certo que o poder constituinte originário não tem liberdade total para moldar, a seu talante, a nova Constituição de um País, porquanto está sujeito a limitações variadas. Do ponto de vista estritamente jurídico, todavia, prevalece o entendimento de que não há limitações, no plano interno, àquele poder (CESPE/TJ-BA/Juiz de Direito/2005).3 Acresça-se que Uadi Lammêgo Bulos4 aponta a existência de limitações extrajurídicas, suprajurídicas ou metajurídicas ao exercício do Poder Constituinte originário que podem assumir caráter ideológico, institucional ou substancial. Os limites ideológicos exteriorizam-se através das crenças, da experiência dos valores, da influência dos grupos de pressão, das exigências do bem comum, da opinião pública. São denominados ideológicos, porque constituem a tradução das principais ideias e pensamentos que devem nortear o exercício do Poder Constituinte originário. Já os limites institucionais fornecem ao Poder Constituinte ideias reguladoras de situações sociais, como a família, a propriedade, a educação etc., sempre buscando os fins supremos, responsáveis pelo bem-estar dos membros da comunidade. São rotulados de institucionais, porquanto proporcionam uma amplitude de sentido para o Poder Constituinte, pela consagração de institutos sociologicamente reconhecidos pela comunidade, sem os quais o ato de criação constitucional se desconfiguraria em suas linhas-mestras (Título VIII – Da Ordem Social). Por fim, os limites substanciais estabelecem os parâmetros para o Poder Constituinte originário plasmar o conteúdo dos princípios e preceitos constitucionais. São chamados de substanciais, porquanto condicionam a matéria a ser inclusa nas Constituições pelo poder fundacional do Estado. Podem ser de três tipos: a) transcendente: que dizem respeito aos direitos fundamentais, intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana; o constituinte não pode subtrair direitos que já foram conquistados anteriormente; a Constituição tem que evoluir e não retroceder (cláusula da “proibição do retrocesso”, conhecido como efeito cliquet); b) imanentes: que dizem respeito aos assuntos que consubstanciam a identidade do Estado (República Federativa); c) heterônomas: condicionam o exercício do Poder Constituinte originário às normas de Direito Internacional. Continuando, o Poder Constituinte originário pode ser histórico ou revolucionário. O Poder Constituinte originário

histórico é aquele que edita a primeira Constituição do Estado. Como exemplo, a elaboração da Constituição Imperial Brasileira de 1824. Já o Poder Constituinte originário revolucionário é aquele posterior ao histórico que rompe com a ordem constitucional até então vigente, instaurando um novo ordenamento jurídico-constitucional, a partir da criação de outra Constituição. Exemplo: a elaboração da Constituição Republicana de 1891 e das Constituições Brasileiras subsequentes. Acresça-se que revolução sob a ótica jurídica é qualquer ruptura do ordenamento jurídico-constitucional anterior, com o advento de uma nova Constituição, não importando se o rompimento se dá por intermédio do uso da força ou de forma pacífica. É, de forma sucinta, a revogação total de uma Constituição pelo advento de outra. Dito isso, vejamos as características do Poder Constituinte originário: a) b) c) d) e)

inicial: inaugura uma nova ordem jurídica; autônomo: não se submete a nenhum outro poder; ilimitado (sob a ótica jurídica): não está limitado pelo Direito anterior; incondicionado: não está submisso a nenhum procedimento de ordem formal; permanente: não se esgota no momento do seu exercício, já que não desaparece após a realização de sua obra (a Constituição). O seu exercício permanece em estado de latência, manifestando-se em caso de convocação de nova Assembleia Nacional Constituinte ou algum outro ato revolucionário.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) Segundo a doutrina majoritária, o poder constituinte é permanente, uma vez que, ao contrário da assembleia constituinte, cuja atuação se exaure com a promulgação da Constituição, não desaparece com a entrada em vigor da carta constitucional.4

7.4.2

Poder Constituinte derivado5

O Poder Constituinte derivado também é chamado de Poder instituído, de segundo grau ou constituído, porque deriva do Poder Constituinte originário, encontrando na própria Constituição as limitações para o seu exercício, por isso, possui natureza jurídica de um poder jurídico. As limitações do Poder Constituinte derivado, que podem ser explícitas ou implícitas, serão trabalhadas quando tratarmos das emendas constitucionais. São características do Poder Constituinte derivado: a) derivado: deriva de outro poder que o instituiu (o Poder Constituinte originário), retirando dele sua força; b) subordinado: encontra limitações no texto constitucional (exemplo: cláusulas pétreas); c) condicionado: seu exercício obedece às regras formais do devido processo legislativo constitucional (exemplo: art. 60).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) O poder constituinte dos Estados, dada a sua condição de ente federativo autônomo, é soberano e ilimitado.5

O Poder Constituinte derivado, por sua vez, subdivide-se em:6

7.4.2.1

Poder Constituinte derivado reformador

Poder de editar emendas à Constituição. O exercício deste Poder compete ao Congresso Nacional.

7.4.2.2

Poder Constituinte derivado decorrente

O Poder Constituinte derivado decorrente é a capacidade dos Estados-membros/Distrito Federal, unidades da federação, de elaborarem as suas próprias Constituições/Lei Orgânica, no intuito de se auto-organizarem. O exercício deste Poder recai sobre as Assembleias Legislativas dos Estados-membros/Câmara Legislativa do Distrito Federal. O Poder Constituinte derivado decorrente está expresso no art. 25 e no art. 11 do ADCT. De acordo com as citadas normas, percebemos que compete a cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituição do Estado-membro, obedecidos os princípios da Constituição Federal. Mas quais seriam os princípios da Constituição a serem obedecidos? A Carta não responde taxativamente ao questionamento. Para Uadi Lammêgo Bulos,7 a única forma de suprir a lacuna constitucional do que sejam os princípios de observância obrigatória pelos Estados-membros é recorrer à doutrina dos princípios constitucionais sensíveis, dos princípios constitucionais organizatórios e dos princípios constitucionais extensíveis. Os princípios constitucionais sensíveis encontram-se arrolados no art. 34, VII, por isso, são também chamados de princípios constitucionais enumerados ou apontados (caso violados, autorizam a intervenção federal). Já os princípios constitucionais organizatórios (ou estabelecidos) são elencados na Constituição Federal para regular a organização política, social e econômica da União e dos Estados-membros, devendo, portanto, ser refletidos nas Constituições Estaduais (exemplos: repartição de competências, sistema tributário nacional, organização dos Poderes, direitos políticos, nacionalidade, direitos e garantias individuais, direitos sociais, ordem econômica, educação, saúde, desporto, família, cultura etc.). Por fim, os princípios constitucionais extensíveis são regras de organização da União que também são de cumprimento obrigatório pelos Estadosmembros, como o processo legislativo (art. 59 e seguintes), cargos eletivos (art. 77), orçamento (art. 165 e seguintes) etc. Observação: Da leitura do parágrafo único, do art. 11, do ADCT, percebemos que a atual Constituição atribuiu aos Municípios um status diferenciado do que antes era previsto, considerando-os verdadeiros entes federativos com capacidade de auto-organização por meio de Leis Orgânicas. No entanto, é imperioso destacar que, neste caso, não se trata de Poder Constituinte derivado decorrente, mas mera possibilidade de autoorganização (doutrina majoritária).

7.4.2.3

Poder Constituinte derivado revisor

Possibilidade instituída pelo Poder Constituinte originário de ser realizada uma ÚNICA revisão, após 5 anos da promulgação da CF/1988, mediante votação, por maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral (art. 3º do ADCT). Sua atuação foi limitada pelas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). Importante destacar que somente seis Emendas Constitucionais de revisão foram editadas à época (1994), não sendo mais possível na ordem constitucional vigente nova manifestação do Poder Constituinte derivado revisor, em razão de sua eficácia exaurida.

7.4.3

Poder Constituinte difuso e Poder Constituinte supranacional

Há quem defenda, ainda, a existência de mais duas espécies de Poder Constituinte: o difuso e o supranacional. O Poder Constituinte difuso, que se identifica com as mutações constitucionais, é o poder atribuído aos agentes políticos de alterar a Constituição de uma forma inespecífica, para adaptá-la às evoluções sociais, econômicas e políticas, atribuindo novos sentidos às normas constitucionais, sem alteração do texto (exemplo: interpretação atual dada pelo STF no julgamento da ADI 4.277/DF (05.05.2011), de relatoria do Min. Ayres Britto, acerca do art. 226, § 3º, considerando a união estável entre pessoas do mesmo sexo).8 Acresça-se que a novel interpretação deve encontrar amparo no texto constitucional, bem como deve obedecer aos princípios estruturantes da Constituição, sob pena de se chegar num resultado interpretativo inconstitucional. Conforme salienta Pedro Lenza, “se por um lado a mudança implementada pelo Poder Constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo Poder Constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de mudança da Constituição”.9 Noutro giro, o Poder Constituinte supranacional, que não é admitido no Brasil, é o poder de criar instituições supranacionais, pautadas na vontade de integração, que acabam por relativizar a soberania dos Estados (União Europeia).

Pedro Lenza, citando Maurício Andreiuolo Rodrigues, informa que o Poder Constituinte supranacional “faz as vezes do Poder Constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas Constituições nacionais ao poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”.10 Tal fenômeno é apontado por Canotilho,11 que lança luzes à complexidade política e jurídica criada pela comunidade jurídica dos povos dos Estados integrados na União Europeia, trazendo novos desafios à teoria da Constituição.

QUADRO SINÓTICO

PODER CONSTITUINTE Poder Constituinte: é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, que cria ou atualiza uma determinada Constituição mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Poder Constituinte legítimo: é aquele em que o exercício se qualifica pela formação de uma Assembleia Nacional Constituinte. O povo escolhe seus representantes que formam o órgão constituinte incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada. O povo, legítimo titular do Poder Constituinte, democraticamente confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da nova Constituição. Poder Constituinte usurpado: quando o estabelecimento da Constituição se dá por um indivíduo, ou grupo líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. Trata-se de ato unilateral do governante que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo, com a criação de uma Constituição, nesse caso do tipo outorgada. A outorga constitui-se na criação autocrática da Constituição, um exercício do Poder Constituinte pela única vontade do detentor do poder político, sem a participação do povo, destinatário do poder. Titularidade: sempre do povo. Exercício: Poder Constituinte legítimo: Assembleia Nacional Constituinte; Poder Constituinte usurpado: detentor do poder político. Poder Constituinte originário: é aquele que cria a Constituição de um novo Estado, organizando e estabelecendo os poderes destinados a reger os interesses de uma sociedade. Não deriva de nenhum outro poder, não sofre qualquer limitação na órbita jurídica e não se subordina a nenhuma condição, por tudo isso é considerado um poder de fato ou poder político. Poder Constituinte derivado: também é chamado de Poder instituído, de segundo grau ou constituído, porque deriva do Poder Constituinte originário, encontrando na própria Constituição as limitações para o seu exercício, por isso, possui natureza jurídica de um poder jurídico. Poder Constituinte derivado reformador: poder de editar emendas à Constituição. O exercente deste Poder é o

Congresso Nacional. Poder Constituinte derivado decorrente: é a capacidade dos Estados-membros/Distrito Federal, unidades da federação, de elaborarem as suas próprias Constituições/Lei Orgânica, no intuito de se auto-organizarem. O exercente deste Poder são as Assembleias Legislativas dos Estados/Câmara Legislativa do Distrito Federal. Poder Constituinte derivado revisor: possibilidade instituída pelo Poder Constituinte originário de ser realizada uma única revisão, após 5 anos da promulgação da CF/1988, mediante votação, por maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral (art. 3º do ADCT). Poder Constituinte difuso: é o poder atribuído aos agentes políticos de alterar a Constituição de uma forma inespecífica, para adaptá-la às evoluções sociais, econômicas e políticas, atribuindo novos sentidos às normas constitucionais, sem alteração do texto. Poder Constituinte supranacional: é o poder de criar instituições supranacionais, pautadas na vontade de integração, que acabam por relativizar a soberania dos Estados (União Europeia).

2

3 4 5 6 7 8 9 10

11

1 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 281. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 13. Conforme cobrado no concurso realizado pelo CESPE para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça da Bahia. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 292-294. Resposta: Certo. Resposta: Errado. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 315-319. ADI 4.277 e ADPF 132. No mesmo sentido: RE 477.554-AgR. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 235. RODRIGUES, Maurício Andreiuolo apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 235. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.376-1.377.

Capítulo 8

Supremacia, Estrutura e Elementos da Constituição

8.1

Supremacia constitucional

Sabemos que as Constituições podem ser classificadas, quanto à alterabilidade, em imutáveis, rígidas, semirrígidas ou flexíveis. Nos Estados que adotam Constituições rígidas, as normas constitucionais só podem ser alteradas segundo um procedimento mais solene do que aquele previsto para a elaboração e a modificação dos atos normativos infraconstitucionais. Nesse modelo, segundo o escalonamento normativo proposto por Hans Kelsen, a Constituição ocupa o ápice do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente, ou seja, as normas constitucionais possuem uma força destacada apta a condicionar a validade da legislação infraconstitucional, daí se falar em supremacia formal das normas constitucionais em face dos demais atos normativos. Como consequência da supremacia constitucional, pode-se afirmar que TODAS as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia jurídica e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais. A título de argumentação, se estamos diante de uma Constituição do tipo flexível, não podemos falar em supremacia formal, porque não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das leis infraconstitucionais. Nesse sistema, as normas constitucionais são dotadas, tão somente, de supremacia material, devido à dignidade de seu conteúdo. Com efeito, o desenvolvimento da tese da supremacia da Constituição está intimamente ligado às ideias expostas por Hans Kelsen e por Konrad Hesse. Uma vez que já tratamos do dogmático-positivismo kelseniano, ao citar o sentido jurídico de Constituição, falaremos agora das contribuições trazidas por Hesse. Konrad Hesse colaborou significativamente para a consolidação da supremacia constitucional, a partir da divulgação de suas ideias contidas em sua obra “A Força Normativa da Constituição”, que se contrapõem as propostas pugnadas por Ferdinand Lassalle. Como visto, a visão sociológica de Lassalle negava força normativa à Constituição jurídica, e, por via de consequência, negava sua supremacia formal, pois, no seu entender, caberia à Constituição, tão somente, a expressão dos “fatores reais do poder” que regem um Estado. Para Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas a representação dos “fatores reais do poder”. Significa mais do que o simples reflexo das forças sociais e políticas. A Constituição jurídica possui força ativa capaz de condicionar a realidade política e social de um Estado, o que denominou de “força normativa da Constituição”. A Constituição, segundo Hesse, possui força normativa se os mandamentos constitucionais forem efetivamente realizados pelos detentores do poder político – é o que o autor denomina de “vontade de Constituição”. Hesse concorda com Lassalle ao afirmar que a Constituição jurídica é condicionada pela realidade político-social. Também concorda que a pretensão de eficácia da Constituição somente será realizada se se levar em conta essa realidade. Outrossim, não concorda quando Lassalle conceitua a Constituição jurídica como “mera folha de papel”, pois, para Hesse, é

inconcebível reduzi-la à simples função de justificar as relações de poder dominantes. Segundo a visão de Hesse, a Constituição jurídica e a Constituição sociológica estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente. No entanto, em caso de eventual conflito entre ambas, a Constituição jurídica deve prevalecer, uma vez que dotada de força normativa própria. Vejamos, por fim, o seguinte quadro comparativo: Konrad Hesse

Ferdinand Lassalle

A Constituição, muito embora influenciada pelos fatores A Constituição real consiste no somatório dos fatores reais reais do poder, possui força normativa própria. de poder que regem a nação. No caso de conflito entre a Constituição real e a No caso de conflito entre a Constituição real e a Constituição jurídica, esta deve prevalecer, uma vez que Constituição jurídica, prevalecerá aquela. dotada de força normativa própria. Visão sobre a força normativa da Constituição.

8.2

Visão sociológica da Constituição.

Estrutura da Constituição Federal de 1988

Antes de adentrarmos no estudo das normas constitucionais em espécie (o denominado Direito Constitucional Positivo), é importante conhecer a estrutura da Carta Política de 1988. Assim, vejamos.

8.2.1

Preâmbulo

É a parte precedente do texto constitucional que sintetiza os valores e objetivos adotados pela Constituição Federal. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. O STF firmou entendimento de que o preâmbulo não possui força normativa. Reconheceu, tão somente, valor hermenêutico, servindo de vetor ao processo interpretativo (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso).1 O Preâmbulo não é considerado verdadeiramente uma norma constitucional, mas mera manifestação de crenças e valores que não possui força normativa. Não é norma de observância obrigatória pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios e jamais poderia ser utilizado como parâmetro de controle de constitucionalidade. O PREÂMBULO não possui força normativa; possui função de diretriz interpretativa do texto constitucional; não é considerado verdadeiramente uma norma constitucional; não é norma de observância obrigatória (princípio da simetria); não pode ser utilizado como parâmetro de controle.

8.2.2

Parte dogmática

A parte dogmática da Constituição Federal de 1988 constitui o seu corpo principal, congregando os princípios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado, a organização dos Poderes, a defesa do Estado e das Instituições Democráticas, a tributação, o orçamento, a ordem econômica, a ordem financeira, a ordem social e as disposições constitucionais gerais. É, enfim, o texto da Constituição Federal que vai do art. 1º ao art. 250.

8.2.3

Ato das disposições constitucionais transitórias

O ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT) é o conjunto de normas constitucionais que assumem dupla função: a) realizar a transição entre a nova ordem constitucional e a que foi substituída (exemplo: art. 25 do ADCT); b) disciplinar provisoriamente determinadas situações, enquanto não regulamentadas em definitivo por lei (exemplo: art. 16 do ADCT). Independentemente da função exercida pela norma constante do ADCT, sua característica marcante é que, uma vez cumprido o objetivo buscado pelo constituinte, perde sua eficácia jurídica por exaurimento de seu objeto. Acresça-se que não há qualquer diferença hierárquica entre as normas previstas no ADCT e as integrantes da parte dogmática da Constituição Federal. Ambas são formalmente constitucionais com o mesmo status jurídico, ou seja, as normas constantes do ADCT servem de parâmetro de controle de constitucionalidade, bem como sua alteração deve seguir o modelo das emendas constitucionais. Por fim, apesar de cumprirem importante papel na transição constitucional, as normas do ADCT não são imprescindíveis às Constituições, vale dizer, a existência, ou não, de normas transitórias fica ao talante do constituinte originário. Sobre o tema, convém transcrever iluminadas palavras de Alexandre de Moraes:2 “o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previsão tradicional na história constitucional brasileira desde a 1ª Constituição Republicana de 1891, destina-se a regulamentar a transição entre a antiga Carta e a nova ordem constitucional, com previsões passageiras de mesma hierarquia que as normas constitucionais do corpo permanente e que se extinguirão com o cumprimento de sua finalidade, qual seja, harmonizar as situações jurídicas pretéritas. Assim, a natureza jurídica do ADCT é de norma constitucional transitória e de eficácia exaurida, pois a eficácia de suas normas exaure com o cumprimento de suas finalidades, sendo impossível revitalizá-las por emendas constitucionais”.

8.2.4

Emendas constitucionais

As emendas constitucionais podem ser de reforma ou de revisão. As emendas constitucionais de reforma são fruto do exercício do Poder Constituinte derivado reformador. Por sua vez, as emendas constitucionais de revisão decorreram do exercício do Poder Constituinte derivado revisor. Em cumprimento ao art. 3º do ADCT, foram promulgadas seis emendas constitucionais de revisão (ECR). Por se tratar de um procedimento único e exaurido, sob o regime constitucional vigente, não é possível a edição de uma nova ECR. Noutro giro, o procedimento para a edição de uma emenda constitucional de reforma (EC) é permanente, razão pela qual pode, a qualquer momento, ser efetuada uma nova modificação constitucional, desde que respeitado o devido processo legislativo constitucional capitulado no art. 60.

8.2.5

Atos internacionais equivalentes à emenda constitucional

A partir da promulgação da emenda constitucional 45/2004, o Brasil passou a admitir que tratados internacionais sobre direitos humanos fossem incorporados ao ordenamento jurídico pátrio com força de emenda à Constituição. É o que prevê o § 3º do art. 5º: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Sublinhe-se que o Brasil já possui um tratado internacional sobre direitos humanos internalizado segundo o quórum diferenciado do art. 5º, § 3º: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova Iorque, em 30 de março de 2007 (Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008).

8.3

Elementos da Constituição Federal de 1988

Observa José Afonso da Silva3 que as normas jurídico-constitucionais, que compõem um conjunto harmônico e unitário denominado Constituição, são agrupadas de acordo com a sua natureza e a sua finalidade. Nesse contexto, conclui o eminente constitucionalista que, de acordo com o conteúdo específico de determinado conjunto de normas constitucionais, são elementos formativos das Constituições: i)

os elementos orgânicos: conjunto de normas que regulam a estrutura do Estado e do poder (Título III – Da Organização do Estado; Título IV – Da Organização dos Poderes; Título V, Capítulos II e III – Das Forças Armadas e da

Segurança Pública; e Título VI – Da Tributação e do Orçamento); ii) os elementos limitativos: normas que trazem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, que limitam o exercício do poder estatal (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, com exceção do Capítulo II – Direitos Sociais); iii) os elementos socioideológicos: normas que revelam o compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista (Estado Liberal) e o Estado Social (intervencionista) (Título II, Capítulo II – Dos Direitos Sociais; Título VII – Da Ordem Econômico e Financeira; e Título VIII – Da Ordem Social); iv) os elementos de estabilização constitucional: conjunto de normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas (art. 102, I, a – ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade; arts. 34 a 36 – Da Intervenção; arts. 102 e 103 – jurisdição constitucional; e Título V, Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio); v) os elementos formais de aplicabilidade: normas que estatuem regras de aplicação das Constituições (Preâmbulo; ADCT; art. 5º, § 1º; e normas que contêm as cláusulas de promulgação). QUADRO SINÓTICO

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO Supremacia da Constituição: nos Estados que adotam Constituições rígidas, as normas constitucionais só podem ser alteradas segundo um procedimento mais solene do que aquele previsto para a elaboração e a modificação dos atos normativos infraconstitucionais. Nesse modelo, segundo o escalonamento normativo proposto por Hans Kelsen, a Constituição ocupa o ápice do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente, ou seja, as normas constitucionais possuem uma força destacada apta a condicionar a validade da legislação infraconstitucional, daí se falar em supremacia formal das normas constitucionais em face dos demais atos normativos. Como consequência da supremacia constitucional, pode-se afirmar que todas as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia jurídica e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais. Konrad Hesse em sua obra “A Força Normativa da Constituição”: a Constituição, muito embora influenciada pelos fatores reais do poder, possui força normativa própria. No caso de conflito entre a Constituição real e a Constituição jurídica, esta deve prevalecer, uma vez que dotada de força normativa própria. Preâmbulo: é a parte precedente do texto constitucional que sintetiza os valores e objetivos adotados pela Constituição Federal. O STF firmou entendimento de que o preâmbulo não possui força normativa. Reconheceu, tão somente, valor hermenêutico, servindo de vetor ao processo interpretativo. Parte dogmática: arts. 1º a 250. ADCT: é o conjunto de normas constitucionais que assumem dupla função: a) realizar a transição entre a nova ordem constitucional e a que foi substituída; b) disciplinar provisoriamente determinadas situações, enquanto não regulamentadas em definitivo por lei. Emendas Constitucionais: podem ser de reforma ou de revisão. As emendas constitucionais de reforma são fruto do exercício do Poder Constituinte derivado reformador. Por sua vez, as emendas constitucionais de revisão decorreram do exercício do Poder Constituinte derivado revisor. Atos internacionais equivalentes à emenda constitucional: a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, o Brasil passou a admitir que tratados internacionais sobre direitos humanos fossem incorporados ao ordenamento jurídico pátrio com força de emenda à Constituição. Elementos das Constituições: elementos orgânicos; elementos limitativos; elementos socioideológicos; elementos de estabilização constitucional; elementos formais de aplicabilidade.

2 3

1 ADI 2.076-AC. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2.284. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros. p. 44-45.

Capítulo 9

Controle de Constitucionalidade

9.1

Introdução

Segundo Dirley da Cunha Júnior, o controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do Poder Público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados.1 É, em síntese, um conjunto de atos tendentes a garantir a supremacia formal da Constituição. Destina-se, portanto, a averiguar a compatibilidade vertical das demais normas jurídicas e atos do Poder Público com o seu fundamento de validade – a Constituição Federal. Isso porque, em um ordenamento jurídico unitário, harmônico e escalonado (escalonamento normativo ou pirâmide normativa) uma norma jurídica inferior (ato normativo primário) só tem aptidão para produzir validamente seus efeitos se estiver fundamentada na norma jurídica superior (Constituição Federal). Possui como pressuposto a rigidez constitucional. Se estamos num regime de Constituição flexível, em que as normas constitucionais e as normas ordinárias são alteradas segundo o mesmo processo legislativo, não se pode falar em fiscalização de uma norma frente à outra. Assim, para que haja controle de constitucionalidade, é imprescindível que o texto constitucional seja rígido, isto é, apenas modificável por um processo legislativo mais rigoroso do que aquele aplicado às demais normas existentes em um ordenamento jurídico. Da rigidez constitucional decorre sua supremacia formal e, em virtude desta, controla-se a constitucionalidade das demais leis e atos normativos. Ainda de forma introdutória, necessário citar o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Segundo ele, a declaração de inconstitucionalidade das leis e atos do Poder Público deve ser vista como medida excepcional, uma vez que todas as espécies normativas nascem de acordo com a Constituição e, como tal, devem ser preservadas, salvo se flagrantemente inconstitucionais. Dito isso, passemos ao estudo das espécies de inconstitucionalidade, considerada como uma violação à ordem constitucional, apontadas pela doutrina nacional.

9.2

Inconstitucionalidade por ação e por omissão

A Constituição poderá ser desrespeitada pela prática de um ato positivo ou por uma inércia.2 A inconstitucionalidade por ação (por um ato positivo) diz respeito à aferição de compatibilidade entre normas jurídicas gerais e abstratas elaboradas pelo Estado, notadamente pelo Poder Legislativo, e o seu parâmetro de controle – a Constituição Federal. Pressupõe um fazer inconstitucional do Poder Público. Seria a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar uma espécie de inconstitucionalidade por ação? Pedro Lenza3 entende que sim, uma vez que o art. 55, § 1º assevera que “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”. Segundo o citado autor, comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo a ensejar o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Por seu turno, a inconstitucionalidade por omissão decorre de uma inação do Estado ofensiva à Constituição Federal, uma vez que compete ao Poder Público cumprir os ditames constitucionais obrigatórios. A falta de ação do Poder Executivo, por

exemplo, na implementação de políticas públicas tendentes à proteção dos menos favorecidos pode ser tida como uma inércia inconstitucional. Importante frisar que nem toda omissão estatal é passível de controle de constitucionalidade. Para que uma omissão possa gerar uma inconstitucionalidade, é necessário que o texto constitucional exija a elaboração de uma norma, ou seja, não será qualquer omissão que será tida como inconstitucional, mas apenas as omissões relativas a temas em que haja uma obrigação constitucional a exigir legislação superveniente. No Brasil, não existia a figura da inconstitucionalidade por omissão, que passou a ser prevista com a promulgação da CF/1988, estabelecendo duas ações específicas para a repressão da inércia estatal quanto ao dever de legislar: o mandado de injunção (controle difuso) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (controle concentrado). A inconstitucionalidade por omissão pode ser total (também chamada de absoluta) ou parcial. A omissão é total quando o legislador, a despeito de prévia obrigação de regulamentar a norma constitucional, mantém-se absolutamente inerte. Noutro giro, a omissão inconstitucional é parcial se a obrigação de regulamentar determinada norma da Constituição Federal for realizada de forma deficiente. Segundo o art. 12-B da Lei 9.868, de 1999, incluído pela Lei 12.063, de 2009, “a petição indicará a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa”.

9.3

Inconstitucionalidade material e formal

Ocorre a inconstitucionalidade material (também conhecida como nomoestática) quando há um conflito de conteúdo em relação à Constituição, como, por exemplo, uma lei que estabelecesse a pena de morte no Brasil em tempo de paz. De outra banda, ocorre a inconstitucionalidade formal (também chamada de nomodinâmica) quando o devido processo legislativo constitucional for desrespeitado. O conteúdo da norma pode até ser compatível com a Constituição Federal, mas alguma formalidade exigida pelo Texto Maior, no tocante ao trâmite legislativo, foi desobedecida. A Constituição Federal, como norma normarum (norma que regula a produção de outras normas), estabelece a maneira pela qual o legislador deve criar as leis e os atos normativos. A não observância do devido processo legislativo consignado na Carta Política gera a inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal pode ser subjetiva, objetiva ou orgânica, vejamos.

9.3.1

Inconstitucionalidade formal subjetiva

Há a inconstitucionalidade formal subjetiva quando o vício se situa no campo da propositura do projeto de lei (exemplo: desrespeito ao art. 61, § 1º). Nos casos de competência privativa do Presidente da República, se, hipoteticamente, um Deputado Federal apresentar um projeto de lei sobre um dos temas referenciados no citado art. 61, § 1º, haverá um vício insanável de iniciativa, caracterizando uma situação de inconstitucionalidade formal subjetiva.

9.3.2

Inconstitucionalidade formal objetiva

No caso da inconstitucionalidade formal objetiva, o vício ocorrerá nas demais fases do processo legislativo (emenda, quórum de votação, sanção, veto etc.). Exemplo: de acordo com o art. 93, cabe à lei complementar dispor sobre o Estatuto da Magistratura – se a matéria for veiculada por lei ordinária, haverá um típico caso de inconstitucionalidade formal objetiva.

9.3.3

Inconstitucionalidade formal orgânica

Ocorre a inconstitucionalidade formal orgânica quando o vício é fruto de descumprimento de norma constitucional que ordena as competências legislativas, como, por exemplo, uma lei municipal que cuide de trânsito ou transporte, em clara usurpação de competência privativa da União, à luz do art. 22, XI.

9.4

Inconstitucionalidade total ou parcial

Quando, em decorrência de uma inconstitucionalidade, uma lei é expulsa integralmente do ordenamento jurídico ocorre a inconstitucionalidade total. Contudo, para efeitos de controle de constitucionalidade, podem os atos normativos sofrer um parcelamento. Neste caso, apenas a parcela viciada da disposição infraconstitucional será fulminada, ocorrendo, na espécie, a inconstitucionalidade parcial.

A declaração de inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. No entanto, o Poder Judiciário não poderá subverter o intuito da lei, mudando o sentido e o alcance da norma, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

9.5

Sistemas de controle de constitucionalidade

Os sistemas de controle de constitucionalidade são o jurisdicional (ou judicial), o político e o misto. Evidencia-se o controle jurisdicional quando a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada ao Poder Judiciário. Noutro giro, ocorrerá o controle político quando a competência para realizar o controle de constitucionalidade recair sobre um órgão que não integra o Poder Judiciário. Na França, por exemplo, o controle de constitucionalidade é realizado pelo Conselho Constitucional Francês, Corte Constitucional alheia à estrutura do Poder Judiciário criada especialmente para o desempenho dessa tarefa de fiscalizar a validade das leis frente à Constituição. Por fim, haverá o controle misto quando o País adotar os dois sistemas anteriores – judicial e político – para a fiscalização da validade de suas leis. Exemplo: na Suíça, a validade das leis nacionais é fiscalizada por um órgão de natureza política, alheio à estrutura do Poder Judiciário (controle político), enquanto as leis locais são fiscalizadas pelo Poder Judiciário (controle judicial).

Sistemas de Controle Judicial: realizado pelo Poder Judiciário. Político: realizado por órgãos não integrantes do Poder Judiciário. Misto: parcialmente judicial e parcialmente político.

No Brasil, o controle é predominantemente judicial. Não se trata de um modelo jurisdicional puro, haja vista existir, pontualmente, controles de natureza política realizados pelos demais Poderes da República. Vejamos a tabela abaixo: Controle político no Brasil Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; Veto jurídico do Presidente da República a projetos de leis considerados inconstitucionais (art. 66, § 1º); Súmula 347 do STF: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.

9.6

Momento do controle de constitucionalidade

Quanto ao momento, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo (a priori) ou repressivo (a posteriori). No controle preventivo, fiscaliza-se a validade do projeto de lei com o fim de se evitar que seja inserida no ordenamento jurídico uma norma incompatível com a Constituição. Pode ser realizado por todos os Poderes da República, vejamos:

Controle preventivo realizado pelos Poderes da República Legislativo: Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Executivo: veto jurídico (veto realizado pelo chefe do Poder Executivo pautado na inconstitucionalidade do projeto de lei – art. 66, § 1º). Judiciário (em apenas uma hipótese): mandado de segurança impetrado por parlamentar da própria Casa Legislativa, pautado na inobservância do devido processo legislativo constitucional. Nesse caso, o parlamentar da própria Casa Legislativa em que tramita o projeto de lei é o único detentor do direito público subjetivo líquido e certo à observância do

processo legislativo. Em âmbito federal, será um controle difuso preventivo realizado pelo STF. Exemplo: proposta de emenda à Constituição tendente a abolir cláusula pétrea.4

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) O fato de um projeto de lei ser aprovado e, após seu encaminhamento para sanção do presidente da República, sofrer veto presidencial com fundamento na inconstitucionalidade do ato objeto de deliberação comprova a existência, no ordenamento legislativo brasileiro, de controle preventivo de constitucionalidade, ao lado do consagrado sistema jurisdicional, normalmente de caráter repressivo.5 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, caso o processo de aprovação de uma proposta de emenda à Constituição esteja incompatível com as disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo, apenas o parlamentar – deputado federal ou senador – terá legitimidade para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir os atos praticados durante o processo de aprovação.6

Já no controle repressivo, fiscaliza-se a validade de uma norma já inserida no ordenamento jurídico. Procura-se expurgar do Direito Posto norma que contraria formal e/ou materialmente o texto constitucional – seu fundamento de validade. Pode, também, ser realizada pelos três Poderes da República, bem assim pelo Tribunal de Contas da União. Vejamos o quadro a seguir:

Controle repressivo realizado pelos Poderes da República e pelo TCU Legislativo: a) art. 49, V – competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 84, IV) ou dos limites de delegação legislativa (art. 68); b) art. 52, X – possibilidade do Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF em controle difuso de constitucionalidade; c) art. 62, § 5º – a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais das medidas provisórias realizada por cada uma das Casas do Congresso Nacional. Executivo: embora não haja consenso na doutrina, defendem alguns mestres, com amparo na jurisprudência do STF, que o Presidente da República poderia negar cumprimento a uma lei que entenda inconstitucional, uma vez que os três Poderes estão no mesmo nível e a presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos primários é relativa (juris tantum).7 Judiciário: como função típica, realiza o controle repressivo de constitucionalidade por meio difuso e concentrado. TCU: Súmula 347 do STF: Os efeitos da decisão do TCU neste caso serão inter partes, uma vez que se trata de um controle concreto de constitucionalidade.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) De acordo com entendimento sumulado do STF, os tribunais de contas, no exercício de suas atribuições, podem deixar de aplicar uma lei inconstitucional. Nesse caso, a decisão do tribunal de contas terá eficácia vinculante e efeito erga omnes.8

No que tange à possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da República, importante trazer à colação os aspectos históricos que o envolvem. O controle concentrado de constitucionalidade surge com a EC 16/1965, que

estabeleceu como único legitimado o Procurador-Geral da República. Nessa época, a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que o Presidente da República poderia deixar de aplicar uma lei que entendesse inconstitucional, orientando a Administração Pública a seguir esse entendimento, uma vez que o Ministério Público detinha o monopólio para provocar o controle concentrado de constitucionalidade. Por seu turno, com o advento da vigente Carta Constitucional, o argumento supracitado, fundado na exclusividade de legitimidade, perde espaço, haja vista a ampliação de competência para deflagração do controle concentrado de constitucionalidade, sobretudo porque o Presidente da República tornou-se um legitimado ativo. Como o Chefe do Executivo federal tornou-se um legitimado ativo apto a obter uma declaração de inconstitucionalidade pelo STF, algumas vozes passaram a questionar a possibilidade de negar de ofício o cumprimento da lei inconstitucional. Ocorre que o princípio da supremacia da Constituição nos revela que a aplicação de uma lei flagrantemente inconstitucional é a própria negação da Constituição. Nesse sentido, não há razão para que o Presidente da República aplique uma norma inconstitucional, mesmo legitimado para impetrar uma ação direta de inconstitucionalidade. Por tudo isso, permanece possível ao Presidente da República, mesmo com a mudança do contexto jurídico, negar cumprimento a uma lei contrária à Constituição.

9.7

Modelos de controle de constitucionalidade

No Brasil, o Poder Judiciário atua em dois modelos de controle de constitucionalidade: o modelo concentrado (também conhecido como reservado, abstrato, por via de ação) e o modelo difuso (também chamado de aberto, incidental, por via de exceção, concreto). O Poder Judiciário atuará no modelo concentrado quando somente o órgão de cúpula do Poder Judiciário – no Brasil, o Supremo Tribunal Federal – puder realizar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. As ações de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil são: i) ação direta de inconstitucionalidade genérica; ii) ação declaratória de constitucionalidade; iii) ação direta de inconstitucionalidade por omissão; iv) arguição de descumprimento de preceito fundamental; e v) ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, o modelo concentrado teve sua origem na Áustria, em 1920, sob a influência do jurista Hans Kelsen. Para Kelsen, a fiscalização da validade das leis representava tarefa especial, autônoma, que não deveria ser conferida a todos os membros do Poder Judiciário, já encarregados de exercerem a jurisdição, mas somente a uma Corte Constitucional, que deveria desempenhar exclusivamente essa função. Sob esse pensamento, foi criado o Tribunal Constitucional Austríaco, com a função exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade das leis. Na visão de Kelsen, a função precípua do controle concentrado não seria a solução de casos concretos, mas sim a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais.9 Por outro lado, no modelo difuso, ou sistema norte-americano, todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive o próprio STF, podem realizar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A sua origem histórica está assentada no famoso caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é ínsito da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei e, ao fazê-lo, identificando contradição entre a legislação e a Constituição Federal, deve o magistrado aplicar esta última por ser superior a qualquer lei infraconstitucional.

9.8

Formas de controle de constitucionalidade

Existem duas formas pelas quais se pode buscar no Judiciário a declaração de inconstitucionalidade de uma norma: pela via concreta e pela via abstrata. Na via concreta (ou por via de exceção), a impugnação da validade de uma lei ou ato normativo pressupõe a comprovação de lesão a direito daquele que a impugna. Por outro lado, temos a impugnação de uma lei em abstrato (ou por via de ação) quando a sua inconstitucionalidade é requerida “em tese”, sem vinculação a ofensa a direito, sem vinculação a um caso concreto. Com efeito, na via abstrata, a declaração de inconstitucionalidade visa a preservar o ordenamento jurídico, a supremacia da Constituição, e não a defender direito concreto do autor da ação.

9.9 9.9.1

Controle difuso Legitimação ativa

A legitimação ativa no controle difuso é ampla, uma vez que qualquer das partes (autor e réu) poderá levantar a questão

constitucional, bem assim o membro do Ministério Público que oficie no feito ou, ainda, o próprio magistrado de ofício.

9.9.2

Competência

No âmbito do controle difuso, qualquer juiz ou tribunal do País dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos. No entanto, quando o processo chega às instâncias superiores, um órgão fracionário do tribunal não possui esta competência (princípio da reserva de plenário prescrito no art. 97). Com efeito, o princípio da reserva de plenário (ou cláusula “full bench”) estabelece que dentre todos os órgãos do tribunal, somente o plenário ou o órgão especial – quando houver (art. 93, XI) – poderão declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, por deliberação de maioria absoluta de seus membros. Significa dizer que os órgãos fracionários e monocráticos dos tribunais não detêm competência para declarar a inconstitucionalidade da norma guerreada. Acresça-se que todos os tribunais se submetem ao princípio da reserva de plenário, inclusive o próprio STF no controle difuso e no controle concentrado. Segundo acentua Alexandre de Moraes, a cláusula da reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no controle concentrado.10 Sobre o tema, convém colacionar o enunciado da Súmula Vinculante 10: “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) Se uma turma de um tribunal regional federal, ainda que não tenha declarado expressamente determinada lei inconstitucional, afastar a sua aplicação em julgamento de um caso concreto, tal decisão violará cláusula constitucional de reserva de plenário.11

O princípio da reserva de plenário comporta atenuações. Quando o plenário ou órgão especial (quando houver) de um determinado tribunal, ou, ainda, o plenário do STF já tiverem resolvido a questão de constitucionalidade debatida em outro processo, poderão os órgãos fracionários aplicar o mesmo entendimento aos demais casos concretos. É o que se extrai da leitura do art. 949, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil: “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes [plenário ou órgão especial do próprio tribunal] ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira. Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro. Assinale a opção que o apresenta.12 A) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais. B) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

C) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal. D) A 4ª Câmara, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.

Acresça-se que o multicitado princípio não se aplica em caso de análise de direito pré-constitucional frente à nova Constituição, vale dizer, a verificação da recepção ou não de uma norma, justamente por não envolver juízo de inconstitucionalidade, dispensa a aplicação da reserva de plenário, permitindo o reconhecimento por órgão fracionário dos tribunais de que a lei pré-constitucional foi ou não recebida pela nova ordem constitucional. Ademais, segundo entendimento fixado pelo STF, os órgãos fracionários dos tribunais podem aplicar a denominada interpretação conforme a Constituição sem a observância da cláusula de reserva de plenário, haja vista que, no caso, haverá uma declaração de constitucionalidade e não de inconstitucionalidade conforme se refere o art. 97.13

9.9.3

Efeitos da decisão

A princípio, pode-se afirmar que os efeitos da decisão em controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes monocráticos e tribunais, inclusive o próprio STF, são inter partes (alcançando apenas o autor e o réu) e ex tunc (retroativos). Contudo, em se tratando especificamente de julgamento de recurso extraordinário (RE) pelo STF, deve-se observar qual o regime a que se submete: se anterior ou posterior ao requisito da repercussão geral da matéria constitucional guerreada (art. 102, § 3º). Se o RE é anterior à exigência da repercussão geral, os efeitos da decisão proferida nesta ação seguirão a regra geral, vale dizer, serão inter partes e ex tunc. No entanto, ainda haverá a possibilidade da extensão dos efeitos da decisão a terceiros não integrantes da relação jurídico-processual primitiva, por meio da suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X. Em relação a essa competência do Senado Federal, que vale para todas as decisões tomadas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, vejamos, por esclarecedor, o quadro a seguir: Senado Federal Não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade – ato discricionário; A suspensão da execução da lei será realizada por uma Resolução do Senado Federal; Não poderá modificar os estreitos limites da decisão do STF; É ato irretratável; Competência para suspender a execução de normas federais, estaduais, distritais e municipais, haja vista que realizada no contexto do controle difuso; A suspensão da execução da lei possui eficácia ex nunc, como regra, e ex tunc quando se tratar de normas federais.14

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Agente Administrativo/2014) Caso o Senado Federal suspenda a execução de lei declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, pelo Supremo Tribunal Federal, não haverá óbice no ordenamento jurídico brasileiro para que, posteriormente, o Senado Federal, por motivos de conveniência política, anule a resolução que efetuar tal suspensão.15

De outra banda, se o julgamento do RE obedece à sistemática trazida pelo regime da repercussão geral, a decisão passa a produzir eficácia erga omnes (alcançando todos que se encontram na mesma situação jurídica). Como a Constituição Federal (art. 102, § 3º) passa a exigir do recorrente a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas, vale dizer, que o interesse da demanda transcenda os meros interesses particulares, nada mais razoável que a questão constitucional guerreada alcance efeitos extrapartes. Nesse contexto, as razões de decidir do STF que levaram à declaração de inconstitucionalidade da lei transcendem às partes envolvidas para assumir uma eficácia generalizada – erga omnes –, independentemente de Resolução do Senado. É o que se denomina transcendência dos motivos determinantes da decisão no controle difuso de constitucionalidade.

9.9.4

Súmula vinculante

As decisões proferidas pelo STF no controle difuso de constitucionalidade não são dotadas de força vinculante em relação ao Poder Judiciário, tampouco frente à Administração Pública. No intuito de conferir autoridade às decisões relevantes do Pretório Excelso, a emenda constitucional 45/2004 criou a figura da súmula vinculante, nos termos do art. 103-A, in litteris: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Vide Lei nº 11.417, de 2006). § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.16 § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Requisitos para aprovação de uma súmula vinculante Quórum de 2/3 dos membros do STF (mínimo de 8 Ministros); Reiteradas decisões sobre matéria constitucional; Controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

O efeito vinculante versado buscou luzes no sistema norte-americano, onde as decisões da Suprema Corte gozam de efeito vinculante em relação aos demais órgãos judiciais. É o chamado stare decisis. A extensão dos efeitos da súmula vinculante é assunto deveras intrincado. Conforme delineado pelo caput e pelo § 3º do art. 103-A, o efeito vinculante dirige-se, precipuamente, ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo das três esferas federativas. Isso não significa que o Poder Legislativo não seja atingido pelos efeitos vinculante da súmula, haja vista que, atipicamente, também exerce atividades administrativas. Vale dizer, o efeito vinculante da súmula atinge o Poder Legislativo quando atua na realização de sua função atípica de administrador (exemplo: nomeação de servidor público). A súmula vinculante não atinge o Legislativo na sua função típica de legislar. Não vincula, portanto, os atos legislativos próprios (leis ordinárias, leis complementares, emendas constitucionais etc.). A ideia estende-se às medidas provisórias que, apesar de criadas pelo Poder Executivo, cuida-se de verdadeiro ato normativo primário e, portanto, não sujeito ao efeito vinculante da súmula. O Poder Legislativo deve respeitar, por exemplo, o enunciando da Súmula Vinculante 13: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANATEL/Nível Médio/2014) Em decorrência do princípio da separação dos poderes, súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal têm sua eficácia restrita a atos e decisões na esfera do Poder Judiciário.17 (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) O instituto da súmula vinculante aos poucos vai tendo suas características cristalizadas a partir da interpretação dos seus contornos constitucionais pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Considerando a importância assumida pelo instituto, determinada associação de classe procura seu advogado e solicita esclarecimentos a respeito dos legitimados a requerer a edição da súmula vinculante, dos seus efeitos e do órgão que pode editá-la. Com base no fragmento acima, assinale a opção que se apresenta em consonância com os delineamentos desse instituto.18 A) Pode ser editada pelos tribunais superiores quando houver reiteradas decisões, proferidas na sua esfera de competência, que recomendem a uniformização de entendimento junto aos órgãos jurisdicionais inferiores. B) Estão legitimados a propor a sua edição, exclusivamente, os legitimados para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, estabelecidos no Art. 103 da Constituição Federal. C) Pode dizer respeito a qualquer situação jurídica constituída sob a égide das normas brasileiras, de natureza constitucional ou infraconstitucional, e ser especificamente direcionada à resolução de um caso concreto, nele exaurindo a sua eficácia. D) A vinculação sumular incide sobre a administração pública direta e indireta e os demais órgãos do Poder Judiciário, não podendo, porém, atingir o Poder Legislativo.

9.10

Controle concentrado

No controle concentrado, um dos legitimados do art. 103, I a IX, toma conhecimento que determinada lei ou ato normativo primário desrespeita uma norma constitucional. Nesse sentido, poderão ajuizar uma ação direta perante o STF, pleiteando a sua retirada do ordenamento jurídico, em defesa da supremacia da Constituição. Caso o STF declare a inconstitucionalidade, o ato normativo guerreado será expurgado do ordenamento jurídico. Essa decisão estender-se-á a todos (eficácia erga omnes) e nenhum outro órgão do Poder Judiciário ou da Administração Pública direta ou indireta poderá considerá-la doravante constitucional (efeito vinculante). O controle concentrado é exercido por meio de uma das seguintes ações constitucionais: ação direta de inconstitucionalidade genérica; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação declaratória de constitucionalidade; arguição de descumprimento de preceito fundamental; e ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Vejamos cada uma delas.

Ação direta de inconstitucionalidade

9.11

A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI), ou, tão somente, ação direta de inconstitucionalidade, tem por fim retirar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo federal ou estadual que desrespeita a Constituição Federal.

9.11.1

Legitimação ativa

Podem propor ADI um dos legitimados pela Constituição Federal enumerados no art. 103, I a IX, in verbis: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Dica para memorizar 3 autoridades: Presidente da República; Governadores; Procurador-Geral da República. 3 mesas: Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa das Assembleias Legislativas. 3 instituições: Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) O procurador-geral do Ministério Público junto ao TCDF possui legitimidade para ingressar com ação direta de inconstitucionalidade no STF.19

Nem todos os legitimados poderão impugnar qualquer matéria. Alguns deles só poderão propor ADI em face de leis ou atos normativos em relação aos quais comprovarem interesse – conhecido como pertinência temática. São os denominados legitimados especiais: Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Em relação à legitimação das entidades de classe de âmbito nacional, o STF entendia que as denominadas “associações de associações” (também conhecidas como entidades de classe de segundo grau), que congregam exclusivamente pessoas jurídicas como associados, não possuíam legitimação para a propositura de ação direta. Esse entendimento foi alterado, reconhecendo a sua legitimidade ativa.20 Acresça-se que entende-se por entidade de classe, segundo a pacífica jurisprudência do STF, aquela que reúne membros de uma só atividade profissional ou econômica. Noutro giro, caracterizada a heterogeneidade da sua composição, a consequência será a sua ilegitimidade ativa.21 Frise-se que só as confederações sindicais detêm legitimidade, não se estendendo aos sindicatos, às federações sindicais e às centrais sindicais. Por sua vez, os legitimados universais poderão impugnar qualquer matéria, independentemente da comprovação de interesse. São eles: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Um deputado federal apresentou projeto que aborda matéria tributária de interesse da União, posteriormente convertido em lei, e, após alguns meses de vigência, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por vício formal e material perante o Supremo Tribunal Federal (STF), por um partido político com representação no Congresso Nacional. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens a seguir à luz do disposto na CF e da jurisprudência do STF. Na petição inicial, o partido político deveria explicitar as razões de seu interesse de agir, demonstrando a pertinência temática, restrição à legitimação ativa para a ADI criada por jurisprudência do STF.22

No que tange à legitimação dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, basta que o partido possua

um representante em qualquer das Casas do parlamento federal. Ademais, o STF firmou entendimento de que a representação há de ser comprovada no momento da propositura da ação e não no momento do seu julgamento. Com isso, caso haja uma perda superveniente da representação no Congresso Nacional (por qualquer motivo o partido deixa de possuir representante no Congresso Nacional), entre a propositura da ADI e o seu julgamento pelo STF, esse fato não prejudicará a apreciação da ação direta.23 Importante que se diga que nem todos os legitimados detém capacidade postulatória. Com efeito, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional necessitam da assistência de advogado para a propositura da ADI. Noutro giro, os demais legitimados poderão impetrar a ação direta sem a necessidade de um causídico, na medida em que detém capacidade postulatória, possuindo aptidão para praticar todos os atos processuais.

9.11.2

Objeto

Por força de determinação constitucional, podem ser objeto de ADI leis e atos normativos FEDERAIS e ESTADUAIS (art. 102, I, a). As leis municipais, ainda que flagrantemente contrárias à Constituição Federal, não poderão ser impugnadas em sede de ADI perante o STF (silêncio eloquente). Em relação ao Distrito Federal, como este ente federativo acumula competências estaduais e municipais (art. 32, § 1º), teremos que avaliar se a norma guerreada é fruto do exercício de competência estadual ou municipal. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir: Distrito Federal Lei distrital editada no desempenho de atribuição estadual (tratando de ICMS, por exemplo), poderá ser impugnada em ADI. Lei distrital editada no desempenho de atribuição municipal (tratando de IPTU, por exemplo), não poderá ser impugnada em ADI. Súmula 642 do STF: não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

Atos administrativos – decretos, portarias, resoluções de tribunais etc. – também poderão ser impugnados em ADI, desde que possuam caráter normativo (ato normativo primário). Os demais atos administrativos de caráter meramente regulamentar não se submetem ao controle concentrado, haja vista que a ofensa à Constituição é meramente reflexa, indireta ou oblíqua. Nestes casos, o que se tem é uma “crise de legalidade”, vale dizer, uma inobservância do dever de subordinação normativa à lei, que escapa dos parâmetros materiais e formais da Constituição Federal.24 Acresça-se que, em razão de restrições impostas pela jurisprudência do STF, só poderão ser impugnadas em ação direta as leis e atos normativos federais e estaduais que: a) sejam pós-constitucionais: para o Supremo não é possível o controle de constitucionalidade de lei anterior à Constituição pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade; eventual conflito deveria ser envolvido no plano do direito intertemporal, tratando-se, portanto, de caso de mera revogação, e não envolvendo propriamente um juízo de constitucionalidade;25 b) possuam conteúdo normativo geral e abstrato; segundo o STF, só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle abstrato da Ação Direta de Inconstitucionalidade aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou, pelo menos, de generalidade;26 c) não sejam tipicamente regulamentares: a aferição de constitucionalidade dos decretos, na via da Ação Direta de Inconstitucionalidade, é vedada quando estes se adstringissem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância ensejasse apenas conflito resolúvel no campo da legalidade;27 d) estejam em vigor: é pacífico o entendimento do STF no sentido de não ser cabível a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra ato revogado;28 e) não sejam questões interna corporis;29 f) não sejam normas constitucionais originárias: não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.30 Em síntese, podem ser objeto de ADI: emendas constitucionais de reforma, emendas constitucionais de revisão, tratados

internacionais equiparados às emendas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções, tratados internacionais não equiparados às emendas, decretos autônomos, regimentos internos dos tribunais, Constituições Estaduais, Lei Orgânica do Distrito Federal. Cuidado: segundo a Suprema Corte, as súmulas de jurisprudência aprovadas pelos Tribunais do Poder Judiciário não podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, por não apresentarem características de ato normativo. As súmulas, apesar de refletirem a interpretação dada pelo Poder Judiciário, não constituem, por si só, uma norma, mas decisões sobre normas.31

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas. Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer.32 A) As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais. B) Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea. C) Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República. D) Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros dispositivos constitucionais. (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) A Medida Provisória Z, embora tendo causado polêmica na data de sua edição, foi convertida, em julho de 2014, na Lei Y. Inconformado com o posicionamento do Congresso Nacional, o principal partido de oposição, no mês seguinte, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) atacando vários dispositivos normativos da referida Lei. Todavia, no início do mês de fevereiro de 2015, o Presidente da República promulgou a Lei X, revogando integralmente a Lei Y, momento em que esta última deixou de produzir os seus efeitos concretos. Nesse caso, segundo entendimento cristalizado no âmbito do Supremo Tribunal Federal,33 A) deverá a ADI seguir a sua regular tramitação, de modo que se possam discutir os efeitos produzidos no intervalo de tempo entre a promulgação e a revogação da Lei Y. B) deverá a ADI seguir a sua regular tramitação, de modo que se possam discutir os efeitos produzidos no intervalo de tempo entre a edição da Medida Provisória Z e a revogação da Lei Y. C) deverá ser reconhecido que a ADI perdeu o seu objeto, daí resultando a sua extinção, independentemente de terem ocorrido, ou não, efeitos residuais concretos. D) em razão da separação de poderes, deverá ser reconhecida a impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal avaliar as matérias debatidas, sob a ótica política, pelo Poder Legislativo.

9.11.3

Atuação do Procurador-Geral da República

O Procurador-Geral da República (PGR) desempenha importante papel no controle concentrado de constitucionalidade. Da leitura do art. 103, VI, percebe-se que o PGR é um dos legitimados para propor as ações de controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da comprovação de interesse na matéria (legitimado universal). Ademais, por força do art. 103, § 1º, deverá ele ser previamente ouvido em todas as ações do controle concentrado e em todos os demais processos de

competência do STF (custus legis). Neste mister, o parecer do PGR é obrigatório, ficando totalmente livre para opinar a favor ou contra a (in)constitucionalidade do tema constitucional debatido, ainda que tenha impetrado a ação direta.

9.11.4

Atuação do Advogado-Geral da União

Quando o STF aprecia uma ADI, o Advogado-Geral da União (AGU) é citado para defender o ato normativo impugnado (art. 103, § 3º). A atuação do AGU é vinculada, pois age como curador do ato normativo debatido. Cabe a ele defender a norma guerreada, não podendo, como regra, opinar pela inconstitucionalidade, ainda quando a ação direta tenha sido proposta pelo Presidente da República. O AGU só não estará obrigado a defender a constitucionalidade da norma se sobre ela o STF já tiver fixado entendimento pela sua inconstitucionalidade.34 Sobre o tema, importante trazer à colação o que decidido na questão de ordem levantada pelo Min. Marco Aurélio na ADI 3.916.35 Na citada ação, o AGU manifestou-se pela inconstitucionalidade de lei estadual que tratava da organização da polícia do Distrito Federal, por suposta usurpação de competência da União. O referido Ministro arguiu que “(…) o curador não pode atacar o curatelado. O papel da Advocacia-Geral da União é o de proteção ao ato normativo atacado”. Na ocasião, o Min. Gilmar Mendes levantou a possibilidade de uma possível situação de conflito em que “(…) o Advogado-Geral da União poderá eventualmente suscitar uma ação direta em nome do Presidente da República e, depois, ter que defender em relação ao ato estadual”. Por sua vez, o Min. Ayres Britto ponderou que “(…) não se pode constranger o Advogado-Geral da União a ponto de, para defender o ato atacado, agredir a própria Constituição; ou seja, ele sairá em defesa da lei menor e em combate da Lei Maior, porque há situações em que a inconstitucionalidade é patente, é evidente”. Por tudo isso, o Tribunal rejeitou a questão de ordem, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa. Entendeu, portanto, a Suprema Corte que o AGU tem o direito de manifestação em defesa da Constituição, não obrigatoriamente em favor da lei, sobretudo quando a inconstitucionalidade é evidente.

9.11.5

Medida cautelar

Ao propor uma ADI, o autor poderá requerer a concessão de medida cautelar para afastar, desde logo, até o exame do mérito da ação, a eficácia da norma impugnada. Em regra, a medida cautelar é concedida com efeitos ex nunc, isto é, suspendendo a eficácia da norma da decisão cautelar para frente. Porém, o STF poderá concedê-la com efeitos retroativos (ex tunc), desde que o faça expressamente, em homenagem ao art. 11, § 1º, da Lei 9.868/1999. A concessão da medida cautelar produz eficácia erga omnes e efeito vinculante. Acresça-se que, segundo a jurisprudência do STF, somente a concessão de medida cautelar possui efeito vinculante,36 isto é, o indeferimento não produz o citado efeito.37 Por fim, a medida cautelar torna automática e provisoriamente aplicável a legislação anterior acaso existente que tenha sido revogada pela norma impugnada, salvo manifestação em contrário do STF – efeito repristinatório tácito previsto no art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999.

9.11.6

Natureza dúplice ou ambivalente

À luz do art. 24 da Lei 9.868/1999 e tendo por base que, em sede de ADI, o pedido formulado pelo autor é pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, teremos o seguinte: a) se a ação direta é julgada procedente, estará sendo declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada; b) se a ação direta é julgada improcedente, estará sendo declarada a constitucionalidade do texto guerreado.

9.11.7

Amicus curiae

O amicus curiae (amigo da corte) é o terceiro interessado, mas não legitimado, que atua no controle concentrado de constitucionalidade como colaborador. À luz do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (amicus curiae). A admissão do amicus curiae que, segundo entendimento do STF, tem como prazo limite a data de remessa dos autos para mesa de julgamento, conforme se observa na ADI 4.071-AgR/DF, da relatoria do Min. Menezes Direito,38 tem por finalidade

pluralizar o debate do tema constitucional impugnado,39 permitindo que o Tribunal disponha dos elementos necessários à melhor solução da relevante controvérsia constitucional, legitimando democraticamente as decisões da Corte Suprema.40 Acresça-se que pessoa física não vem sendo aceita como amici curiae pelo STF.41

9.11.8

Impossibilidade de desistência

Da leitura do art. 5º da Lei 9.868/1999, percebe-se que, uma vez proposta a ADI, não poderá o autor dela desistir. A razão é simples: no controle concentrado, o legitimado não atua na defesa de interesse próprio, mas sim na defesa da supremacia da Constituição. Logo, a função do autor é suscitar, perante o STF, uma relevante controvérsia constitucional, que, uma vez proposta, tem seguimento regular, independentemente da vontade do impetrante.

9.11.9

Impossibilidade de ação rescisória

Nos termos do art. 26 da Lei 9.868/1999, não cabe ação rescisória contra as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade. A título de argumentação, ação rescisória é o meio processual idôneo para se buscar em juízo o desfazimento de uma coisa julgada, respeitados os requisitos da lei processual civil.

9.11.10 Impossibilidade de perda do direito de ação por decurso do prazo A propositura de ADI não se sujeita a prazo limite, prescricional ou decadencial, uma vez que os atos inconstitucionais não são suscetíveis de convalidação pelo decurso do tempo.

9.11.11 Efeitos da decisão Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma impugnada. Estabelecem o texto constitucional (art. 102, § 2º) e o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ADIs produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. São, portanto, efeitos da decisão de mérito: • •

•

•

Eficácia erga omnes: por se tratar de processo objetivo, os efeitos da decisão atingem a todos que se encontram sob a mesma situação jurídica; Efeito vinculante: atinge todo o Poder Judiciário (menos o próprio STF, que poderá mudar seu entendimento), bem como o Poder Executivo e o Poder Legislativo quando executam a função administrativa. Não vinculam o Poder Legislativo e o Poder Executivo quando exercem a função legislativa, sob pena de macular a independência entre os poderes (art. 2º); Efeitos retroativos (ex tunc): em regra, a declaração de inconstitucionalidade retroage ao início da vigência do ato guerreado, uma vez que vige a tese da nulidade dos atos inconstitucionais. O que o STF faz é apenas declarar o que já existe – a inconstitucionalidade – não podendo a norma inconstitucional produzir qualquer efeito. Porém, a lei permite que o STF, em situações excepcionais, modifique os efeitos da sua decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999 (modulação temporal dos efeitos); Efeito repristinatório tácito: conforme já estudado, a decisão definitiva de mérito que reconhece a inconstitucionalidade da norma possui, também, efeito repristinatório tácito em relação ao direito anterior que havia sido revogado pela norma declarada inconstitucional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Um deputado federal apresentou projeto que aborda matéria tributária de interesse da União, posteriormente convertido em lei, e, após alguns meses de vigência, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por vício formal e material perante o Supremo Tribunal Federal (STF), por um partido político com representação no Congresso Nacional. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens a seguir à luz do disposto na CF e da jurisprudência do STF. Se a lei for declarada inconstitucional por decisão

definitiva do STF, caberá ao Senado Federal, mediante resolução, suspender sua execução.42

9.11.12 Não vinculação à causa de pedir Em sede de controle concentrado, o STF, ao decidir: a) fica condicionado ao pedido do autor, dele não podendo fugir (como decorrência do princípio da adstrição ou da congruência); b) não se condiciona à causa de pedir, podendo declarar a inconstitucionalidade da lei por fundamentação diversa daquela apresentada pelo autor (causa de pedir aberta).

9.11.13 Modulação temporal dos efeitos Da leitura do art. 27, da Lei 9.868/1999, temos que: “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Como se vê, esse dispositivo legal permite ao STF que, excepcionalmente, exerça a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em respeito à segurança jurídica e/ou excepcional interesse social, desde que o faça pelo quórum de 2/3 de seus membros, ou seja, 8 Ministros, no mínimo. Tal possibilidade é a própria mitigação do princípio da nulidade dos atos normativos inconstitucionais adotado pela Corte Constitucional. Muito embora concebida para o controle concentrado de constitucionalidade, é possível a aplicação da modulação dos efeitos temporais da decisão proferida pelo STF no controle difuso de constitucionalidade.43

9.12

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é medida que tem por fim tornar efetivas certas normas constitucionais, por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade da omissão do legislador infraconstitucional quanto ao seu dever de regulamentar dispositivos constitucionais (art. 103, § 2º). Nessas circunstâncias, um dos legitimados (art. 103, I a IX) poderá propor ADO perante o STF, para que reconheça a inconstitucionalidade da mora do órgão encarregado de regulamentar determinadas normas constitucionais. A hipótese mais comum de inconstitucionalidade por omissão é a da não edição de ato legislativo necessário à plena eficácia da norma constitucional. Nada obsta, contudo, a possibilidade da própria Constituição exigir direta e imediatamente a tomada de medidas administrativas concretas necessárias à sua inteira efetividade, exigíveis independentemente da edição de leis, o que não impede a impetração da aludida ação em face da ausência do ato administrativo regulamentador. Ou, ainda, como afirmam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet, “não há como deixar de admitir que, a despeito da existência de lei, a omissão das autoridades na adoção de diferentes providências administrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitucional”. Elencam os citados autores alguns exemplos: “1) a organização do Poder Judiciário, sem a qual não se pode assegurar a própria garantia da proteção jurídica (art. 5º, XXXV); 2) a organização dos serviços de defensoria pública, imprescindível para assegurar o direito à assistência jurídica dos necessitados (art. 5º, LXXIV, c/c o art. 134); 3) a organização e estruturação dos serviços de assistência social (art. 203); e 4) a organização e estruturação do sistema de ensino (art. 205 e s.)”.44 O julgamento da ADO segue o mesmo procedimento anteriormente estudado, ressalvadas as peculiaridades a seguir examinadas. Nesse sentido, salvo as especificidades aqui apresentadas, aplicam-se as regras já explanadas no estudo da ADI genérica.

9.12.1

Legitimação ativa

Podem propor a ADO os mesmos legitimados à propositura da ADI (art. 103, I a IX).

9.12.2

Objeto

De igual forma à ADI, na ADO só poderão ser impugnadas omissões do legislador federal e estadual quanto ao seu dever constitucional de legislar, bem assim do Distrito Federal, desde que referente ao exercício de atribuição estadual. As omissões de órgãos municipais não se sujeitam à impugnação por meio da ADO perante o STF.

9.12.3

Medida cautelar

Muito embora a jurisprudência do STF tenha se firmado no sentido de que seria incabível a concessão de medida cautelar em ADO,45 tomando-se por base a alteração legislativa realizada pela Lei 12.063/2009, é possível afirmar que é cabível medida cautelar em ADO, nos termos do art. 12-F da Lei 9.868/1999, segundo o qual, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo STF.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) No que tange às disposições legais regulamentadoras da ação direta de inconstitucionalidade, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e da ação declaratória de constitucionalidade, assinale a opção correta.46 A) A medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão poderá consistir na suspensão de procedimentos administrativos. B) O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão não admite desistência. Em razão da presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico, a legislação específica da ação declaratória de constitucionalidade admite desistência. C) Existindo norma federal objeto, ao mesmo tempo, de ação declaratória de constitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade, em homenagem ao caráter ambivalente destas ações, será uma delas extinta sem resolução do mérito por litispendência e a outra terá julgamento de mérito. D) Da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade caberá, tão somente, a oposição de embargos de declaração e o ajuizamento posterior de ação rescisória.

9.12.4

Atuação do PGR e do AGU

Como na ADI genérica, a manifestação do PGR é obrigatória, pois a Constituição Federal determina que ele será ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF (custus legis – art. 103, § 1º). Além de fiscal da lei, nos processos de controle concentrado de constitucionalidade, poderá funcionar o PGR como autor da ação, uma vez que é legitimado universal (art. 103, IV). Quanto à atuação do AGU, sua manifestação pode ser solicitada pelo relator, porém não é obrigatória, como se depreende da leitura do art. 12-E da Lei 9.868/1999.47

9.12.5

Efeitos da decisão

Determina o art. 103, § 2º, que: “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Ademais, segundo o § 1º do art. 12-H da Lei 9.868/1999, caso a omissão seja imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo STF, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.48

9.13

Ação declaratória de constitucionalidade

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foi criada pela Emenda Constitucional 3, de 17 de março de 1993, no intuito de se outorgar a certos legitimados (art. 103, I a IX) o poder de requerer ao STF o reconhecimento da constitucionalidade de uma norma federal, para encerrar, definitivamente, relevante controvérsia judicial sobre sua validade,

haja vista que a decisão do STF nessa ação produzirá eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

9.13.1

Relevante controvérsia judicial

À luz do art. 14, III, da Lei 9.868/1999, como requisito de admissibilidade da ADC, o autor deverá comprovar a existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação da norma federal objeto da ação. Para isso, o autor deverá juntar à petição inicial cópia de decisões divergentes de juízos inferiores em relação à validade da lei objeto da ação declaratória, em número suficiente para comprovar a relevância da controvérsia. Nesse contexto, é importante frisar que só a controvérsia judicial relevante autoriza a propositura de ADC, não sendo suficiente a comprovação de controvérsia doutrinária.

9.13.2

Legitimação ativa

Podem propor ADC os mesmos legitimados da ADI (art. 103, I a IX).

D

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) Desde o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, o elenco de legitimados à propositura da ação declaratória de constitucionalidade passou a ser diverso do rol de credenciados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade.49

9.13.3

Objeto

A ADC só se presta para a aferição da constitucionalidade de leis e atos normativos federais (art. 102, I, a). Não se admite, em sede de ADC, a aferição da constitucionalidade de normas estaduais, distritais e municipais.

9.13.4

Atuação do PGR e do AGU

O STF, no julgamento da questão de ordem na ADC 1/DF, afastou a obrigatoriedade de citação do AGU no processo de ADC, haja vista que o seu papel no controle concentrado é defender a norma impugnada, inexistente nesta ação constitucional.50 Por outro lado, a manifestação do PGR é obrigatória, pois a Constituição Federal determina que ele será ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF (art. 103, § 1º).

9.13.5

Medida cautelar

O STF poderá deferir medida cautelar em ADC, por decisão da maioria absoluta de seus membros. A medida cautelar consistirá na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação declaratória até seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei 9.868/1999). Concedida a medida cautelar, deverá o STF proceder ao julgamento da ação no prazo de 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia. Como na ação direta, a concessão da medida cautelar em ADC produzirá eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, nas esferas federal, estadual e municipal. Em regra, a medida cautelar produzirá efeitos ex nunc, mas o STF poderá conceder-lhe efeitos retroativos (ex tunc), desde que o faça expressamente.

9.13.6

Aspectos comuns entre ADI e ADC

No que tange à impossibilidade de perda do direito de ação por decurso do prazo, à desistência, ao amicus curiae e à ação rescisória, são plenamente aplicáveis as regras estudadas em relação à ADI.

9.13.7

Natureza dúplice

Bem como a ADI, a ADC é ação de natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei 9.868/1999), ou seja: a) se a ação

declaratória é julgada procedente, estará sendo declarada a constitucionalidade da norma; b) se a ação declaratória é julgada improcedente, estará sendo declarada a inconstitucionalidade da norma.

9.13.8

Efeitos da decisão

A força da decisão definitiva de mérito proferida pelo STF em sede de ADC é a mesma estudada em ADI, a saber: • • • •

Eficácia erga omnes; Efeito vinculante; Efeitos ex tunc, com a possibilidade de modificação temporal desses efeitos, no caso de declaração de inconstitucionalidade; e Efeito repristinatório tácito se houver a declaração de inconstitucionalidade.

9.14

Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Determina a Constituição Federal que a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) será apreciada pelo STF, na forma da lei (art. 102, § 1º). A expressão “na forma da lei” demonstra tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, no caso, definidora de princípio institutivo, que foi regulamentada pela Lei 9.882/1999.

9.14.1

Objeto

De acordo com o art. 1º da Lei 9.882/1999, será cabível a ADPF em três hipóteses distintas, a saber: a) para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (ADPF autônoma preventiva); b) para reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (ADPF autônoma repressiva); c) diante de relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição Federal de 1988 (ADPF incidental). Da leitura do parágrafo antecedente, percebemos a existência de duas modalidades de ADPFs: a) arguição autônoma (com natureza de ação, que tem por fim evitar ou reparar lesão a preceito fundamental); b) arguição incidental (que pressupõe a existência de uma outra ação). Na via da ADPF, portanto, é possível a discussão de direito federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à CF/1988, desde que seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional. Sublinhe-se que não existe um rol expresso e taxativo do que seja preceito fundamental na ordem constitucional. Então, o que seria preceito fundamental? É o que veremos a seguir.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) A Lei Z, elaborada recentemente pelo Poder Legislativo do Município M, foi promulgada e passou a produzir seus efeitos regulares após a Câmara Municipal ter derrubado o veto aposto pelo Prefeito. A peculiaridade é que o conteúdo da lei é praticamente idêntico ao de outras leis que foram editadas em milhares de outros Municípios, o que lhe atribui inegável relevância. Inconformado com a derrubada do veto, o Prefeito do Município M, partindo da premissa de que a Lei Z possui diversas normas violadoras da ordem constitucional federal, pretende que sua inconstitucionalidade seja submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal. A partir das informações acima, assinale a opção que se encontra em consonância com o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil.51 A) O Prefeito do Município M, como agente legitimado pela Constituição Federal, está habilitado a propor arguição de descumprimento de preceito fundamental questionando a constitucionalidade dos dispositivos que entende violadores da ordem constitucional federal. B) A temática pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade ou de arguição de descumprimento de preceito fundamental, se proposta por qualquer um dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal. C) A Lei Z não poderá ser objeto de ação, pela via concentrada, perante o Supremo Tribunal Federal, já que, de acordo

com o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, atos normativos municipais só podem ser objeto de controle, caso se utilize como paradigma de confronto a Constituição Federal, pela via difusa. D) Os dispositivos normativos da Lei Z, sem desconsiderar a possibilidade de ser realizado o controle incidental pela via difusa, podem ser objeto de controle por via de arguição de descumprimento de preceito fundamental, se proposta por qualquer um dos legitimados pelo art. 103 da Constituição Federal.

9.14.2

Conceito de preceito fundamental

O STF até então não definiu de forma precisa o que sejam os preceitos fundamentais, fixando o entendimento, no julgamento da questão de ordem na ADPF 1, de que a ele próprio, no caso concreto, compete identificar as normas constitucionais que devam ser consideradas preceitos fundamentais para o fim de conhecimento das ADPFs ajuizadas.52 Apesar de não haver um delineamento objetivo do que sejam preceitos fundamentais, tarefa que cabe, como visto, à Suprema Corte, a doutrina identifica como preceitos fundamentais na Constituição: a) os princípios fundamentais do Título I (arts. 1º a 4º); b) os direitos e garantias fundamentais (espalhados por todo o texto constitucional); c) os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); d) as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º); e e) as limitações materiais implícitas.

9.14.3

Caráter subsidiário da ADPF

À luz do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999, é incabível a ADPF quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Mas o que seria outro meio eficaz? Outro meio eficaz, segundo o STF, tendo por base o julgamento da questão de ordem na ADPF 3, da relatoria do Ministro Sidney Sanches, quer dizer que a lesividade poderá ser sanada por qualquer ação ou recurso e não apenas por outras ações de controle concentrado de constitucionalidade 53. Vale dizer, se houver outro meio processual apto a sanar a lesividade, a Suprema Corte não conhecerá a ADPF. Importante sublinhar que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, não basta, por si só, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade. Segundo a Suprema Corte, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis se mostrem aptos a sanar, de modo eficaz e real, a situação de lesividade que se busca neutralizar com o ajuizamento da ADPF, haja vista que o citado princípio não pode servir de instrumento para inviabilizar a jurisdição constitucional.54 Acresça-se a fungibilidade existente entre a ADPF e a ADI, segundo entendimento do STF, fruto do caráter subsidiário que contorna a arguição. Nesse sentido, é possível que uma ADPF impetrada no STF seja recebida como ADI.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado) A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulada pela Lei nº 9.882/99, tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Com base no legalmente disposto sobre a ADPF, assinale a opção correta.55 A) Face à extraordinariedade da ADPF, a decisão de indeferimento liminar da petição inicial é irrecorrível. B) De acordo com a Lei nº 9.882/99, vige o principio da subsidiariedade quanto ao cabimento da ADPF. C) A decisão proferida em ADPF produzirá somente efeitos erga omnes e ex tunc. D) O prefeito de qualquer município pode propor ADPF contra lei local perante o STF.

9.14.4

Legitimação ativa

Poderão impetrar a ADPF os mesmos legitimados para propositura da ADI (art. 103, I a IX).

9.14.5

Medida cautelar

O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar.

Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (art. 5º da Lei 9.882/1999). Importante esclarecer que o termo ad referendum significa “sob a dependência de referendo” do Plenário da Corte. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada.

9.14.6

Atuação do PGR e do AGU

O art. 7º da Lei 9.882/1999, reforçando o mandamento constitucional, estabelece que o PGR, nas ADPFs que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações. No que tange à atuação do AGU em ADPF, não há previsão legal para sua manifestação sobre o mérito do tema constitucional guerreado, mas tem sido usual seu pronunciamento. Acresça-se que em sede de medida liminar, prescreve o art. 5º, § 2º, da Lei 9.882/1999 que o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias. Em conclusão, vejamos o quadro abaixo que sintetiza a atuação do PGR e do AGU nas ações de controle concentrado de constitucionalidade: Atuação do AGU e do PGR no controle concentrado

 

AGU

9.14.7

PGR

ADI

Manifestação obrigatória. Cura-dor constitucionalidade, como regra.

da

ADO

Manifestação facultativa.

Legitimado universal ou custus legis.

ADC

Não se manifesta.

Legitimado universal ou custus legis.

ADPF

Não há previsão legal, mas tem sido usual a Legitimado universal ou custus legis. manifestação.

Legitimado universal ou custus legis.

Impossibilidade de ação rescisória

Em homenagem ao art. 12 da Lei 9.882/1999, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em ADPF é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

9.14.8

Efeitos da decisão

A decisão definitiva de mérito proferida em ADPF produz os mesmos efeitos já estudados em ADI, conforme se observa da leitura do art. 10, caput e § 3º, da Lei 9.882/1999: • • • •

9.15

Eficácia erga omnes; Efeito vinculante; Efeitos retroativos (ex tunc), com possibilidade de modulação dos efeitos, à luz do art. 11 da Lei 9.882/1999; Efeito repristinatório tácito, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Representação interventiva

No Brasil, a regra é o exercício da plena autonomia de um ente federado. No entanto, a autonomia dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios poderá ser temporariamente afastada, nas hipóteses excepcionais em que a Constituição Federal admite o processo de intervenção de um ente federativo sobre outro. A representação interventiva, também denominada ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III), é a ação destinada a aferir legitimidade ao processo de intervenção, que pode ocorrer em duas hipóteses constitucionais: a) ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); e b) recusa à execução de lei federal (art. 34, VI). Nestas duas situações, a intervenção federal dependerá de provimento pelo Supremo Tribunal Federal de representação interventiva proposta pelo

Procurador-Geral da República. A Lei 12.562, de 23 de dezembro de 2011, veio regulamentar o inciso III do art. 36, dispondo sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal.

9.15.1

Atuação do Presidente da República

Caso seja dado provimento à representação interventiva proposta pelo PGR, o STF dará ciência ao Presidente da República para que tome as providências cabíveis. Portanto, quem decretará a intervenção, se for o caso, será o Presidente da República, a partir de requisição da Suprema Corte. Nessa hipótese de intervenção federal, não há controle político pelo Congresso Nacional, pois a Constituição Federal dispensa essa medida (art. 36, § 3º).

9.16

Paralelo entre os controles difuso e concentrado

Para facilitar a compreensão do tema ora estudado, vejamos o quadro abaixo que sintetiza comparativamente os controles difuso e concentrado de constitucionalidade:  

Concentrado

Difuso

Origem

Modelo austríaco

Modelo norte-americano

Ações

ADI; ADO; ADC; ADPF; e ADI interventiva

Demais ações

Legitimados

Art. 103, I a IX

Legitimação ampla

Competência

STF (plenário)

Qualquer juiz ou tribunal (atenção à reserva de plenário)

Efeitos

Vinculante

Não vinculante

Eficácia subjetiva

Erga omnes

Inter partes*

Eficácia temporal

Ex tunc**

Ex tunc**

Decisão

Irrecorrível, salvo embargos de declaração

Recorrível

Intervenção de terceiros

Não é possível***

Possível

* Senado Federal pode suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF, tornando a eficácia “erga omnes”; ** Possibilidade de modulação temporal dos efeitos; *** Admite-se “amicus curiae”, que não se confunde com intervenção de terceiros.

9.17 9.17.1

Observações finais Inconstitucionalidade superveniente versus revogação

Inicialmente, confere diferenciar inconstitucionalidade originária de inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras constitucionais vigentes. De outra banda, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com o texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (fruto de emenda constitucional). No Brasil, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF, não se admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte Suprema, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível.56

9.17.2

Normas constitucionais inconstitucionais

Otto Bachof, em sua obra “Normas Constitucionais Inconstitucionais”, defendeu a ideia da possibilidade da declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Sua teoria foi influenciada pelos horrores da Segunda Guerra Mundial. Afirmou o citado doutrinador que haveria normas constitucionais originárias inconstitucionais se a Constituição de um determinado Estado fosse utilizada para legitimar o exercício arbitrário do Poder Político. Essa teoria não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro que não admite falar-se em normas constitucionais originárias inconstitucionais. Por outro lado, no Direito pátrio, é perfeitamente possível admitir normas constitucionais derivadas inconstitucionais, seja pela ótica material, seja pela ótica formal, uma vez que o exercício dos Poderes Constituintes derivado reformador e derivado revisor submete-se aos limites constitucionais ao poder de reforma.

9.17.3

Transcendência dos motivos determinantes

Segundo a teoria da transcendência dos motivos determinantes, não só a parte dispositiva (conclusão) da decisão, mas também a sua fundamentação (ratio decidendi), pode fazer coisa julgada. É o caso, por exemplo, de uma decisão acerca da inconstitucionalidade de uma norma estadual, em que a motivação do julgado é suficiente para que se entenda inconstitucional normas de outros Estados com o mesmo conteúdo, sem a necessidade de pronunciamento específico pelo STF.57 Não se aplica ao obter dictum (comentários paralelos que não influenciam a decisão).

9.17.4

Inconstitucionalidade por arrastamento, por arrasto ou consequencial

A inconstitucionalidade por arrastamento, também chamada de inconstitucionalidade por reverberação normativa, ocorre em caso de dependência recíproca entre normas, de maneira que a inconstitucionalidade de uma “arrasta” a outra. Na própria decisão, o STF define quais normas são “arrastadas”, reconhecendo a nulidade das demais normas. Segundo o STF, não há afronta aos limites da demanda fixados na peça de ingresso, já que há um pedido implícito que alcança a segunda norma que, a rigor, está numa relação de dependência com a norma objeto do pedido.58 Exemplo: a declaração de inconstitucionalidade da lei produz por arrastamento a inconstitucionalidade do seu decreto regulamentar. Como assevera Sylvio Motta, “ao se declarar inconstitucional a norma primária (com fundamento direto na Constituição) esta é eliminada do ordenamento jurídico, portanto, a norma secundária perde seu fundamento de validade (na norma primária) passando a encontrar fundamento direto na Constituição e por tanto inconstitucional, salvo se puder ter existência autônoma (em relação à norma primária declarada inconstitucional)”.59

9.17.5

Declaração de nulidade sem redução de texto

Haverá declaração de nulidade sem redução de texto, como técnica de interpretação constitucional aplicada ao controle de constitucionalidade, quando o STF afasta, por inconstitucional, um sentido que não poderá ser aplicado (declara a inconstitucionalidade). Segundo Lenza, não pode o STF funcionar como legislador positivo. O Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade, deve atuar como legislador negativo, sendo vedado instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo, sob pena de ofensa à separação de poderes.60 Difere da interpretação conforme a Constituição, pois, neste caso, o STF determina o sentido a ser dado a uma norma polissêmica (que admite mais de um sentido), a fim de conformá-la com a Constituição da República (declara a constitucionalidade).

9.17.6

Inconstitucionalidade progressiva, lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade em trânsito

Na inconstitucionalidade progressiva, a lei é considerada “ainda constitucional”, embora, no futuro, venha a ser necessariamente inconstitucional (rebus sic stantibus). Exemplo: instalação das Defensorias Públicas (art. 5º, LXXIV c/c 134, caput) e o prazo em dobro para o processo penal.61

9.17.7

Bloco de constitucionalidade

Bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas (regras e princípios) com status constitucional que servirá de parâmetro de controle de constitucionalidade.

O presente tema ganhou relevo com o advento da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, que inseriu o § 3º ao art. 5º, permitindo que tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sejam equivalentes às emendas constitucionais. Este acontecimento alargou o parâmetro de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos infraconstitucionais.

9.17.8

Controle de constitucionalidade nos Estados e no Distrito Federal

Os tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal podem desempenhar o controle abstrato e concentrado de leis estaduais e municipais em face de suas Constituições Estaduais/Lei Orgânica do Distrito Federal. É o que se extrai do art. 125, § 2º, in verbis: “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. O Pretório Excelso firmou entendimento de que compete ao tribunal de justiça local o julgamento da ação de controle abstrato de constitucionalidade quando o parâmetro de controle for a Constituição Estadual, mesmo que se trate de norma constitucional estadual de reprodução obrigatória da Constituição Federal, resguardada a possibilidade de reexame da matéria por meio de recurso extraordinário para o STF.62 Importante lembrar, por fim, que a competência para a realização de controle abstrato de constitucionalidade diretamente em face da Constituição Federal é exclusiva do STF, conforme estabelece o caput do art. 102.

9.17.9

Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas

Os Tribunais de Contas, no cumprimento de seu mister constitucional de fiscalização, poderão exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte, in litteris: “Súmula 347 do STF: o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

9.17.10 Controle de constitucionalidade na ação civil pública É possível a realização de controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, segundo entendimento consolidado do STF.63 Como exemplo, podemos destacar o RE 227.159/GO, em que o Ministério Público impetrou uma ação civil pública em defesa do patrimônio público, na qual pleiteou a declaração de nulidade de ato normativo municipal que majorou os subsídios de vereador, com a consequente restituição aos cofres públicos das quantias indevidamente recebidas. Noutro giro, a Suprema Corte veda a possibilidade de manejo da ação civil pública para declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, com efeitos erga omnes, pois, neste particular, funcionaria como sucedâneo de uma ação direta de inconstitucionalidade, usurpando a competência exclusiva do STF na realização do controle concentrado de constitucionalidade.64 QUADRO SINÓTICO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Conceito: atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do Poder Público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados. É, em síntese, um conjunto de atos tendentes a garantir a supremacia formal da Constituição. Inconstitucionalidade por ação: aferição de compatibilidade entre normas jurídicas gerais e abstratas elaboradas pelo Estado, notadamente pelo Poder Legislativo, e o seu parâmetro de controle – a Constituição Federal. Pressupõe um fazer inconstitucional do Poder Público. Inconstitucionalidade por omissão: decorre de uma inação do Estado ofensiva à Constituição Federal, uma vez que compete ao Poder Público cumprir os ditames constitucionais obrigatórios. Inconstitucionalidade material: conflito de conteúdo em relação à Constituição, como, por exemplo, uma lei que estabelecesse a pena de morte no Brasil em tempo de paz. Inconstitucionalidade formal: ocorre quando o devido processo legislativo constitucional for desrespeitado. O conteúdo da norma pode até ser compatível com a Constituição Federal, mas alguma formalidade exigida pelo Texto Maior, no tocante ao trâmite legislativo, foi desobedecida.

Inconstitucionalidade formal subjetiva: o vício se situa no campo da propositura do projeto de lei. Inconstitucionalidade formal objetiva: o vício ocorrerá nas demais fases do processo legislativo (emenda, quórum de votação, sanção, veto etc.). Inconstitucionalidade formal orgânica: o vício é fruto de descumprimento de norma constitucional que ordena as competências legislativas. Inconstitucionalidade total: quando, em decorrência de uma inconstitucionalidade, uma lei é expulsa integralmente do ordenamento jurídico. Inconstitucionalidade parcial: a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. Sistemas de controle de constitucionalidade: Judicial: realizado pelo Poder Judiciário; Político: realizado por órgãos não integrantes do Poder Judiciário; Misto: parcialmente judicial e parcialmente político. Momento do controle de constitucionalidade: Preventivo: fiscaliza-se a validade do projeto de lei com o fim de se evitar que seja inserida no ordenamento jurídico uma norma incompatível com a Constituição; Repressivo: fiscaliza-se a validade de uma norma já inserida no ordenamento jurídico. Modelos de controle de constitucionalidade: Concentrado: somente o órgão de cúpula do Poder Judiciário; Difuso: todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive o próprio STF, podem realizar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Formas de controle de constitucionalidade: Via abstrata: quando a sua inconstitucionalidade é requerida “em tese”, sem vinculação a ofensa a direito, sem vinculação a um caso concreto; Via concreta: a impugnação da validade de uma lei ou ato normativo pressupõe a comprovação de lesão a direito daquele que a impugna. Controle difuso (competência): no âmbito do controle difuso, qualquer juiz ou tribunal do País dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos. No entanto, quando o processo chega às instâncias superiores, um órgão fracionário do tribunal não possui esta competência (princípio da reserva de plenário prescrito no art. 97). Controle concentrado: um dos legitimados do art. 103, I a IX, toma conhecimento que determinada lei ou ato normativo primário desrespeita uma norma constitucional. Nesse sentido, poderão ajuizar uma ação direta perante o STF, pleiteando a sua retirada do ordenamento jurídico, em defesa da supremacia da Constituição. Caso o STF declare a inconstitucionalidade, o ato normativo guerreado será expurgado do ordenamento jurídico. Essa decisão estender-se-á a todos (eficácia erga omnes) e nenhum outro órgão do Poder Judiciário ou da Administração Pública direta ou indireta poderá considerá-la doravante constitucional (efeito vinculante). O controle concentrado é exercido por meio de uma das seguintes ações constitucionais: ação direta de inconstitucionalidade genérica; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação declaratória de constitucionalidade; arguição de descumprimento de preceito fundamental; e ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Representação interventiva: ação destinada a aferir legitimidade ao processo de intervenção, que pode ocorrer em duas hipóteses constitucionais: a) ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); e b) recusa à execução de lei federal (art. 34, VI). Nestas duas situações, a intervenção federal dependerá de provimento pelo Supremo Tribunal Federal de representação interventiva proposta pelo Procurador-Geral da República. Inconstitucionalidade superveniente versus revogação: no Brasil, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF, não se admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte Suprema, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível. Normas constitucionais inconstitucionais: Otto Bachof defendeu a ideia da possibilidade da declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Essa teoria não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro. Por outro lado, no Direito pátrio, é perfeitamente possível admitir normas constitucionais derivadas inconstitucionais. Transcendência dos motivos determinantes: não só a parte dispositiva (conclusão) da decisão, mas também a sua fundamentação (ratio decidendi), pode fazer coisa julgada.

Inconstitucionalidade por arrastamento: ocorre em caso de dependência recíproca entre normas, de maneira que a inconstitucionalidade de uma “arrasta” a outra. Declaração de nulidade sem redução de texto: quando o STF afasta, por inconstitucional, um sentido que não poderá ser aplicado (declara a inconstitucionalidade). Inconstitucionalidade progressiva: a lei é considerada “ainda constitucional”, embora, no futuro, venha a ser necessariamente inconstitucional (rebus sic stantibus). Bloco de constitucionalidade: é o conjunto de normas (regras e princípios) com status constitucional que servirá de parâmetro de controle de constitucionalidade. Controle de constitucionalidade nos Estados e no DF: os tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal podem desempenhar o controle abstrato e concentrado de leis estaduais e municipais em face de suas Constituições Estaduais/Lei Orgânica do Distrito Federal. Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas: os Tribunais de Contas, no cumprimento de seu mister constitucional de fiscalização, poderão exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte. Controle de constitucionalidade na ação civil pública: é possível a realização de controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, segundo entendimento consolidado do STF. Noutro giro, a Suprema Corte veda a possibilidade de manejo da ação civil pública para declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, com efeitos erga omnes.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

1 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 262-263. ADI 1.484. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 296-297. MS 23.565/DF e MS 32.033/DF. Resposta: Certo. Resposta: Certo. ADI 221 MC/DF. Resposta: Errado. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 706. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1.406. Resposta: Certo. Resposta: “C”. AI 582.280 AgR. No mesmo sentido: RE 495.370-AgR; RE 184.093; RE 460.971; ARE 676.006-AgR. No âmbito da Administração Pública Federal, os efeitos são “ex tunc”, à luz do art. 1º, § 2º, do Decreto 2.346/1997. Resposta: Errado. A Lei 11.417/2006, em seu art. 3º, ampliou o rol de legitimados para além dos legitimados para propor a ADI. Resposta: Errado. Resposta: “D”. Resposta: Errado. ADI 3.153 AgR/DF. Notícias do STF, de 15 de abril de 2013. Resposta: Errado. ADI 2.054/DF. ADI 1.253 MC/DF. ADI 2. ADI 1.937 MC-QO/PI. ADI 3.239. ADI 3.085/CE. ADI 2.038/BA. ADI 4.097 AgR/DF. Rcl 10.707-MC/DF.

32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44

45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

60 61 62 63 64

Resposta: “C”. Resposta: “C”. ADI 1.616/PE. ADI 3.916/DF. Rcl 2.256/RN. RTJ 183/1173-1174, Rel. Min. Celso de Mello. “O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta”. ADPF 54/DF. RE 597.165/DF. ADI 4.178/GO. Resposta: Errado. RE 197.917. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1.342. RTJ 133/569, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI 267-DF, Rel. Min. Celso de Mello. Resposta: “A”. ADI 480/DF. ADI 3.682/MT. Resposta: Errado. ADC 1 QO/DF. Resposta: “D”. ADPF 01 – QO. ADPF 3 QO/CE. ADPF 17/AP. Resposta: “B”. ADI 385 MC/DF. Rcl 5.442. ADI 2.982 QO. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 706. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 377. HC 70.514/RS. Rcl 3.436 MC/DF. RE 411.156. AI 189.601-AgR/GO.

Capítulo 10

Hermenêutica Constitucional

10.1

Introdução

Segundo Sylvio Motta, “a hermenêutica [constitucional] tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das normas constitucionais”. Continua o mestre afirmando que “hermenêutica é a ciência que fornece a técnica e os princípios segundo os quais o operador do Direito poderá apreender o sentido social e jurídico da norma constitucional em exame, ao passo que a interpretação consiste em […] desvendar o real significado da norma”.1 Hermenêutica constitucional é, enfim, a ciência da interpretação das normas constitucionais. Conforme delineado acima, não se deve confundir a hermenêutica com a interpretação em si, haja vista que aquela é a ciência da interpretação constitucional e esta a arte de interpretar. Interpretar as normas constitucionais significa revelar o conteúdo semântico dos enunciados linguísticos que formam o texto constitucional, definindo o sentido e fixando o alcance do Texto Maior. É tarefa que não cabe só ao Poder Judiciário, mas também ao Poder Legislativo, à Administração Pública e aos administrados. Peter Häberle,2 em sua obra Hermenêutica Constitucional. Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição, defende que a interpretação constitucional deve ser levada a cabo pela sociedade aberta e não apenas pelos operadores oficiais. Na sociedade aberta vislumbrada por Häberle, os indivíduos, mais do que destinatários da norma constitucional, são autênticos intérpretes, pois, todo aquele que vive a Constituição é um intérprete constitucional. Todas as normas constitucionais necessitam de uma interpretação para revelar seus valores. Daí afirmar-se a superação do brocardo in claris cessat interpretatio, que significava que a norma redigida de forma clara e objetiva não necessitava de interpretação. Segundo pugna o constitucionalismo moderno, é imprescindível a interpretação das normas constitucionais em todos os casos. Por fim, destaque-se que a interpretação das normas constitucionais não se distancia das técnicas utilizadas para as demais normas do ordenamento jurídico. No entanto, a interpretação da Constituição Federal baseia-se em alguns princípios específicos dada a singularidade deste ramo do Direito positivo público, notadamente tomando-se por base a supremacia formal do texto constitucional. Assim, vejamos os princípios informadores da interpretação constitucional.

10.2

Princípio da unidade da Constituição

Segundo o princípio da unidade da Constituição, o texto constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições internas (antinomias), sobretudo entre os princípios constitucionalmente estabelecidos. O intérprete deve considerar a Constituição na sua totalidade, harmonizando suas aparentes contradições. Não pode o exegeta interpretar o Texto Maior como normas isoladas, mas sim como preceitos constitucionais integrantes de um sistema unitário e harmônico de regras e princípios.3 Conforme amplamente lembrado pelo Min. Eros Grau, “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”.

10.3

Princípio do efeito integrador

Como corolário do princípio da unidade da Constituição, o princípio do efeito integrador traduz a ideia de que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar primazia aos critérios que favoreçam a unidade político-social,

uma vez que a Constituição é um elemento do processo de integração comunitária. A tarefa principal do intérprete é retirar do conflito aparente entre as normas constitucionais uma solução integradora que valorize a unidade normativa da Carta Política.4

10.4

Princípio da máxima efetividade

O princípio da máxima efetividade, também chamado de princípio da eficiência, ou princípio da interpretação efetiva, reza que a interpretação constitucional deve atribuir o sentido que dê maior efetividade à norma constitucional para que ela cumpra sua função social. Esse princípio surge tendo como destinatárias as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos que eram vistas como diretrizes destituídas de eficácia. Muito embora sua origem esteja ligada à eficácia das normas programáticas, é hoje um princípio aplicado a todas as normas constitucionais, sendo, sobretudo, aplicado na interpretação dos direitos fundamentais.5

10.5

Princípio da justeza

O princípio da justeza, também chamado de princípio da conformidade funcional, estabelece que os órgãos encarregados da interpretação constitucional não devem chegar a um resultado que subverta o esquema organizatório e funcional traçado pelo legislador constituinte. Cada Poder deve agir conforme o mandamento constitucional. Daí o termo “justeza” – os órgãos devem se ajustar à Constituição Federal. Enfim, não pode o intérprete alterar a repartição de funções estabelecida pelos Poderes Constituintes originário e derivado.6

10.6

Princípio da harmonização

O princípio da harmonização (ou da concordância prática) determina que, em caso de conflito aparente entre normas constitucionais, o intérprete deve buscar a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Deve-se, portanto, fazer a redução proporcional (utilização do princípio da proporcionalidade) do âmbito de aplicação de cada um dos princípios envolvidos, buscando a aplicação de ambos em graus diversos. Tem como fundamento a supremacia formal do texto constitucional, em que os bens jurídicos constitucionalmente tutelados possuem a mesma hierarquia jurídica.7

DE OLHO NA PROVA (ESAF/MTUR/Nível Superior/2014) Quando houver conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional.8

10.7

Princípio da força normativa da Constituição

Na interpretação constitucional, deve-se dar prevalência às soluções que densificam as normas constitucionais, tornando-as as mais eficazes e permanentes possíveis, ou seja, deve-se valorizar a força normativa da Constituição. O intérprete deve buscar a solução hermenêutica que possibilita a atualização normativa do texto constitucional, concretizando sua eficácia e permanência ao longo do tempo.9

10.8

Princípio da interpretação conforme à Constituição

Decorre da máxima presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. O princípio da interpretação conforme à Constituição determina que, em se tratando de atos normativos primários que admitem mais de uma interpretação

(normas polissêmicas ou plurissignificativas), deve-se dar preferência à interpretação legal que lhe dê um sentido conforme à Constituição. Vale dizer, quando uma norma infraconstitucional contar com mais de uma interpretação possível, uma, no mínimo, pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, adota-se a técnica da interpretação conforme para, sem redução do texto, escolher aquela ou aquelas que melhor se conforme(m) à Constituição, afastando-se, consequentemente, as demais.10

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRF 3/Analista Judiciário/2014) À atividade judicial de evitar a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas, desde que, naturalmente, haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição Federal, dá-se o nome de11 A) interpretação autêntica da Constituição. B) controle concentrado de constitucionalidade. C) interpretação conforme a Constituição. D) interpretação analógica da Constituição. E) integração constitucional por via de controle difuso e interpretação literal.

O princípio da interpretação conforme à Constituição tem fundamento legal no art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868, de 1999.

10.9

Princípio da supremacia

Tem-se que a Constituição Federal é norma suprema, haja vista ser fruto do exercício do Poder Constituinte originário. Essa supremacia será pressuposto para toda interpretação jurídico-constitucional e para o exercício do controle de constitucionalidade. Como norma jurídica suprema, será o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos primários.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) Muitos Estados ocidentais, a partir do processo revolucionário francoamericano do final do século XVIII, atribuíram aos juízes a função de interpretar a Constituição, daí surgindo a denominada jurisdição constitucional. A respeito do controle de constitucionalidade exercido por esse tipo de estrutura orgânica, assinale a afirmativa correta.12 A) A supremacia da Constituição e a hierarquia das fontes normativas destacam-se entre os pressupostos do controle de constitucionalidade. B) A denominada mutação constitucional é uma modalidade de controle de constitucionalidade realizado pela jurisdição constitucional. C) O controle concentrado de constitucionalidade consiste na análise da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a Constituição. D) O controle de constitucionalidade de qualquer decreto regulamentar deve ser realizado pela via difusa.

10.10 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis Segundo ele, presumem-se constitucionais as leis e atos normativos primários até que o Poder Judiciário os declare inconstitucionais, ou seja, gozam de presunção relativa (juris tantum). Na interpretação constitucional, a principal consequência com relação a esse princípio é que na dúvida acerca da conformidade da lei ou ato normativo primário com o Texto Maior, deve-se considerar a norma constitucional.

10.11 Princípio da simetria Segundo o princípio da simetria, as Constituições Estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas Municipais devem seguir o modelo estatuído na Constituição Federal. É o que se extrai da leitura dos arts. 25 e 29. Como decorrência do princípio da simetria, o STF aponta normas constitucionais federais que são de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Como exemplos, citamos: a) normas que tratam do processo legislativo (precedente: ADI 3.610/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 01.08.2011); b) normas relativas aos Tribunais de Contas (precedente: Rcl 6.702 MC-AgR/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.03.2009); c) requisitos para instauração das comissões parlamentares de inquérito (art. 58, § 3º) (precedente: ADI 3.619/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 01.08.2006).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Judiciário/2014) O princípio da simetria relativiza a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ao fixar, ainda que de maneira não absoluta, a obrigação, para esses entes, de reprodução do modelo de organização e de relação entre poderes estabelecidos pela CF em âmbito federal.13 (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) Jovem governador do Estado Alfa, vencedor das eleições com o slogan “A vez dos jovens”, propõe projeto de emenda à constituição do Estado a fim de alterar os requisitos para escolha de conselheiros no Tribunal de Contas do Estado. A idade mínima, que antes seguia o padrão constitucional federal, sendo fixada em 35 anos, passaria a ser de 30 anos. Segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira, tal norma deveria ser considerada14 A) inconstitucional, pois o padrão estabelecido pela CRFB/88, para o caso, configura típica cláusula de imposição de simetria. B) constitucional, pois a organização dos Tribunais de Contas estaduais está exclusivamente submetida ao poder constituinte derivado decorrente. C) constitucional, pois está baseada na autonomia dos Estados-Membros, princípio basilar e inflexível que sustenta o Pacto Federativo. D) inconstitucional, pois a estrutura do Poder Judiciário somente pode ser disciplinada pela Constituição da República, não pela Constituição Estadual.

10.12 Princípio dos poderes implícitos Segundo a teoria dos poderes implícitos, para cada dever outorgado pela Constituição Federal a um determinado órgão, são implicitamente conferidos amplos poderes para o cumprimento dos objetivos constitucionais, ou seja, a atribuição de deveres constitucionais envolve a correspondente atribuição de capacidade para o seu exercício. Todas as vezes que a Constituição Federal outorga um determinado poder a certo órgão, estão implicitamente delegados, por via de consequência, todos os meios necessários à sua efetivação – “onde se pretende o fim, autorizam-se os meios”. Esse princípio justifica a atuação do Ministério Público na colheita direta da prova com intuito de subsidiar a futura ação penal. Como o art. 129, I, garante ao órgão ministerial o monopólio da ação penal pública, a Constituição garante, por via implícita, o poder de colher a prova tendente a caracterizar a justa causa da ação penal.15

10.13 Métodos hermenêuticos A interpretação das normas constitucionais é realizada a partir da aplicação de um conjunto de métodos hermenêuticos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência. Apoiado nos ensinamentos propostos pelo eminente constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, vejamos cada um deles.

10.13.1 Método hermenêutico clássico O método hermenêutico clássico, também chamado de método jurídico,16 desenvolvido por Ernest Forsthoff, considera a Constituição como uma lei em sentido amplo, logo, a arte de interpretar a Constituição deverá ser realizada tal qual a de uma lei, utilizando-se os métodos de interpretação clássicos, como, por exemplo, o literal, o lógico-sistemático, o histórico e o teleológico. Vejamos: i)

Literal ou gramatical: na interpretação literal, examina-se separadamente o sentido de cada vocábulo da norma jurídica. É tida como a mais singela forma de interpretação, por isso, nem sempre é o mais indicado; ii) Lógico-sistemático: a interpretação lógico-sistemática conduz ao exame do sentido e do alcance da norma de forma contextualizada ao sistema jurídico que integra. Parte do pressuposto de que a norma é parcela integrante de um todo, formando um sistema jurídico articulado; iii) Histórico: busca-se no momento da produção normativa o verdadeiro sentido da lei a ser interpretada; iv) Teleológico: a interpretação teleológica examina o fim social que a norma jurídica pretendeu atingir. Possui como pressuposto a intenção do legislador (mens legislatoris) ao criar a norma.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PETROBRÁS/Advogado Jr./2007) Segundo o método jurídico de Forsthoff, a interpretação da constituição não se distingue da interpretação de uma lei e, por isso, para se interpretar o sentido da lei constitucional, devem-se utilizar as regras tradicionais da interpretação.17

10.13.2 Método tópico-problemático Este método hermenêutico valoriza o problema – o caso concreto. Foi idealizado por Theodor Viehweg. Segundo Canotilho,18 o método tópico-problemático parte das seguintes premissas: a) a interpretação da norma constitucional deve possuir caráter prático, buscando a resolução dos problemas concretos; b) as normas constitucionais possuem caráter fragmentário, ou seja, não abrangem todos fatos sociais passíveis de ocorrer na realidade, mas só os mais relevantes; c) pelo fato das normas constitucionais serem cláusulas abertas (indeterminadas – que necessitam de contornos jurisprudenciais para pautar sua zona de abrangência), deve-se dar preferência à discussão do problema em detrimento da norma. Esse método interpreta a Constituição tentando adaptar o problema concreto (o fato social) a uma norma constitucional. Busca-se, assim, solucionar o problema “encaixando” em uma norma prevista no texto constitucional. Sobre o método tópico-problemático recai uma relevante crítica: a interpretação da norma constitucional deve partir da norma para o problema e não do problema para a norma, como propõe.

10.13.3 Método hermenêutico-concretizador Seu principal mentor foi Konrad Hesse. Concretizar é aplicar a norma abstrata ao caso concreto. O método hermenêutico-concretizador19 reconhece a relevância da pré-compreensão do intérprete acerca dos elementos envolvidos no texto constitucional a ser desvendado. Na primeira leitura da norma, a pré-compreensão do intérprete conduz a um determinado resultado interpretativo. Essa interpretação deve ser cotejada com a realidade social existente. Desse confronto, resulta a reformulação da pré-compreensão do intérprete. A reformulação da pré-compreensão e a subsequente releitura do texto normativo, com o posterior contraponto do novo conteúdo obtido com a realidade social (movimento de ir e vir) deve-se repetir continuamente até que se chegue à solução ótima do problema. Esse movimento de ir e vir é denominado

círculo hermenêutico ou espiral hermenêutica. O método hermenêutico-concretizador afasta-se do método tópico-problemático, uma vez que o último pressupõe o primado do problema sobre a norma e o primeiro reconhece a prevalência da norma constitucional sobre o problema.

10.13.4 Método científico-espiritual Desenvolvido por Rudolf Smend. Baseia-se no pressuposto de que o intérprete deve buscar o espírito da Constituição – os valores subjacentes ao texto constitucional. É um método marcadamente sociológico que analisa as normas constitucionais a partir da ordem de valores imanentes do texto constitucional, a fim de alcançar a integração da Constituição com a realidade social.20

10.13.5 Método normativo-estruturante Pensado por Friedrich Müller, parte da premissa de que não há uma identidade entre a norma jurídico-constitucional e o texto normativo. A norma constitucional é mais ampla, uma vez que alcança a realidade social subjacente ao texto normativo. Assim, compete ao intérprete identificar o conteúdo da norma constitucional para além do texto normativo, na medida em que o texto é apenas “a ponta do iceberg” e a norma abrange um “pedaço da realidade social”, sendo esta a parte mais significativa da interpretação constitucional. Daí concluir-se que a norma jurídica só surge após a interpretação do texto normativo.21 QUADRO SINÓTICO

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Hermenêutica Constitucional: tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das normas constitucionais. É a ciência que fornece a técnica e os princípios segundo os quais o operador do Direito poderá apreender o sentido social e jurídico da norma constitucional em exame, ao passo que a interpretação consiste em desvendar o real significado da norma. É, enfim, a ciência da interpretação das normas constitucionais. Princípios informadores da interpretação constitucional: 1. Princípio da unidade da Constituição; 2. Princípio do efeito integrador; 3. Princípio da máxima efetividade; 4. Princípio da justeza; 5. Princípio da harmonização; 6. Princípio da força normativa da Constituição; 7. Princípio da interpretação conforme à Constituição; 8. Princípio da supremacia; 9. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis; 10. Princípio da simetria; 11. Princípio dos poderes implícitos. Métodos hermenêuticos: 1. Clássico: literal, lógico-sistemático, histórico, teleológico; 2. Tópico-problemático; 3. Hermenêutico-concretizador; 4. Científico-espiritual; 5. Normativo-estruturante.

1

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 27. HÄBERLE, Peter apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 231-232. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.223-1.224. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.224. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.224. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.224-1.225. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.225. Resposta: Certo. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.226. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.226-1.227. Resposta: “C”. Resposta: “A”. Resposta: Certo. Resposta: “A”. RE 468.523/SC.

16 17 18 19 20 21

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.210-1.211. Resposta: Certo. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.211-1.212. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.212. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.212-1.213. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 1.213.

Capítulo 11

Princípios Fundamentais

11.1

O estudo dogmático do Direito Constitucional Positivo

Inauguramos, a partir de agora, o estudo dogmático do Direito Constitucional Positivo. Mas o que é estudo dogmático? O estudo dogmático é aquele em que são inegáveis e inquestionáveis os pontos de partida. Tal método científico visa alcançar resultados práticos, no nosso caso, a sua aprovação em concursos públicos. Nesse tipo de abordagem, não se perquiri se tal posicionamento é o mais justo ou o mais adequado socialmente. No nosso sistema jurídico positivista, o ponto de partida no estudo do Direito Constitucional Positivo é a Carta Política vigente, ou seja, a Constituição Federal de 1988. Faremos, pois, um estudo do Direito Constitucional Positivo apoiado na sua premissa fundamental: a norma constitucional. A título de argumentação, do lado oposto estão as chamadas disciplinas zetéticas: a Sociologia Jurídica, a Filosofia do Direito, a História do Direito, a Antropologia Jurídica etc. Nestas disciplinas, que, de fato, não são especificamente jurídicas, mas disciplinas que admitem estudos do fenômeno jurídico, não se tomam como verdades absolutas as premissas da investigação científica, na verdade, questionam-se as próprias premissas. Por elucidativo, vejamos as palavras do eminente autor Tércio Sampaio Ferraz Junior:1 “[…] Suponhamos que o objeto de investigação seja a Constituição. Do ângulo zetético, o fenômeno comporta pesquisas de ordem sociológica, política, econômica, filosófica, histórica etc. Nessa perspectiva, o investigador preocupa-se em ampliar as dimensões do fenômeno, estudando-o em profundidade, sem limitar-se aos problemas relativos à decisão dos conflitos sociais, políticos, econômicos. Ou seja, pode encaminhar sua investigação para os fatores reais do poder que regem uma comunidade, para as bases econômicas e sua repercussão na vida sociopolítica, para um levantamento dos valores que informam a ordem constitucional, para uma crítica ideológica, sem preocupar-se em criar condições para a decisão constitucional dos conflitos máximos da comunidade. Esse descompromissamento com a solução de conflitos torna a investigação infinita, liberando-a para a especulação”. Por tudo isso, considerando que nosso objetivo é a sua aprovação em Direito Constitucional, adotaremos um padrão de conduta pautado na objetividade, trazendo a doutrina majoritária e o posicionamento jurisprudencial predominante na Suprema Corte sem questionar a justeza ou adequação dos pontos de vista aquilatados. A simplicidade e a objetividade são, pois, as palavras de ordem que orientarão o nosso trabalho nesse estudo dogmático do Direito Constitucional Positivo.

11.2

O papel dos princípios e o neoconstitucionalismo

Conforme delineado por Dirley da Cunha Júnior,2 o constitucionalismo moderno, moldado no final do século XVIII, sob influência dos ideais da limitação do poder, permaneceu inquestionável até meados do século XX. A partir de então, surgiu na Europa um novo modelo constitucional, que passa a reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição capaz de condicionar a validade de todo o sistema jurídico. Essa nova corrente de pensamento constitucional recebeu a denominação de “neoconstitucionalismo” ou “novo Direito Constitucional”, permitindo o nascimento de um novo modelo jurídico, “o Estado Constitucional de Direito”, que superou o ultrapassado “Estado Legislativo de Direito”. Com isso, houve a migração da lei e do princípio da legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do princípio da constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica dotada de força vinculante, de plena obrigatoriedade, de supremacia material e de intensa carga valorativa. Nessa senda, os princípios abandonam sua função meramente subsidiária na aplicação do Direito – quando serviam tão somente de meio de integração da ordem jurídica (na hipótese de eventual lacuna) e vetor interpretativo – e passam a ser

dotados de elevada e reconhecida normatividade. Luís Roberto Barroso,3 em minucioso trabalho, ensina que as mudanças que levaram a essa nova percepção de constitucionalismo possuem três marcos fundamentais: o histórico, o filosófico e o teórico. Apoiado no estudo do citado mestre, façamos um breve resumo. O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. O marco filosófico é o pós-positivismo, superando os modelos tradicionais do jusnaturalismo e do positivismo. O jusnaturalismo, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão, fundando-se na existência de princípios de justiça universal. Noutro giro, o positivismo buscou a objetividade científica, equiparando o Direito à lei. O pós-positivismo, que se apresenta como uma terceira via, vai além da legalidade estrita, sem desprezo ao direito posto. Eleva os valores na interpretação jurídica; reconhece a normatividade dos princípios, diferenciando-os qualitativamente das regras; produz uma nova hermenêutica constitucional; e desenvolve uma teoria dos direitos fundamentais edificada na dignidade da pessoa humana. Por fim, o marco teórico se situa: a) no reconhecimento da força normativa da Constituição; b) na expansão da jurisdição constitucional; c) no desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Por tudo isso, conclui Barroso que o neoconstitucionalismo se identifica com o constitucionalismo democrático do pósguerra, desenvolvido em uma cultura filosófica pós-positivista, marcado pela força normativa da Constituição, pela expansão da jurisdição constitucional e por uma nova hermenêutica.4

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro”, de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados. As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de:4 A) neoconstitucionalismo. B) positivismo-normativista. C) neopositivismo. D) jusnaturalismo.

Feito esse breve introito, passemos ao estudo dos princípios fundamentais, assim considerados como os princípios estruturantes do Estado brasileiro escolhidos pelo Constituinte originário, previstos no Título I da Constituição Federal em seus arts. 1º a 4º. Da leitura do texto constitucional, extraímos os seguintes princípios fundamentais: princípio federativo; princípio republicano; princípio do Estado democrático de direito; princípio da soberania popular; princípio da separação dos poderes; todos os fundamentos do art. 1º; todos os objetivos do art. 3º; e todos os princípios regentes nas relações internacionais do art. 4º. Vejamos cada um deles, iniciando pelo princípio federativo. Cuidado: existem princípios constitucionais positivados e não positivados. Os positivados estão expressamente previstos no texto da Constituição, ao passo que os não positivados dela podem ser deduzidos. Dentre os princípios constitucionais não positivados, os mais cobrados nos concursos públicos são o da proporcionalidade e o da razoabilidade. Acresça-se que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não estão positivados na Constituição Federal, mas estão prenunciados no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

11.3

Princípio federativo

O princípio federativo, também chamado de pacto federativo, que define a forma de Estado adotada pelo Brasil, significa que a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios possuem autonomia, caracterizada por um determinado grau de liberdade referente à sua organização, à sua administração, à sua normatização e ao seu governo, porém limitada por certos princípios consagrados pela Constituição Federal. É a expressão do caput do art. 1º combinado com o caput do art. 18. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Frise-se que autonomia, que não se confunde com soberania (fundamento da República Federativa do Brasil), é a capacidade de auto-organização, de autogoverno, de autolegislação e de autoadministração atribuída aos entes federados. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir: Autonomia – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios Auto-organização: capacidade de se autoestruturarem por meio das Constituições e Leis Orgânicas. Autogoverno: capacidade de estruturação e exercícios dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Autolegislação: capacidade de criar normas jurídicas gerais e abstratas. Autoadministração: capacidade de gestão da coisa pública.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/CADE/Nível Superior/2014) A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende os entes da Federação, que possuem a tríplice capacidade da autonomia: auto-organização, autogoverno e autoadministração.5

Ademais, importante destacar que o art. 1º, caput, inaugura o Texto Fundamental, informando que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito. O mencionado artigo traz à lume o princípio da indissolubilidade do pacto federativo, uma vez que veda aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios o direito de secessão em face da federação brasileira. O termo “união” grafado em letra minúscula não se refere à pessoa jurídica de direito público interno “União”, mas sim caracteriza o caráter indissolúvel do pacto federativo. Caso a entidade federativa insista na secessão, a União poderá intervir para manter a integridade nacional, à luz do art. 34, I.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPF/Nível Superior/2014) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal (DF), adota a federação como forma de Estado.6

Registre-se, por fim, que a forma federativa de Estado é matéria que compõe o núcleo imutável da Constituição Federal (cláusulas pétreas), segundo o art. 60, § 4º, I.

11.4

Princípio republicano

O princípio republicano define a forma de governo adotada pelo Brasil. Encontra-se capitulado no caput do art. 1º. É uma forma de governo fundada na igualdade formal entre as pessoas, em que os detentores do poder político exercem o comando do Estado em caráter eletivo, representativo, temporário e com responsabilidade. Diferentemente da forma monárquica de governo que é pautada na hereditariedade, na vitaliciedade e na ausência do dever de prestar contas. Importante dizer que a República não é cláusula pétrea (limitação material explícita), no entanto pode-se afirmar que é uma limitação material implícita, em razão do plebiscito ocorrido por determinação do art. 2º do ADCT.

11.5

Princípio do Estado Democrático de Direito

A Carta Política declara ser a República Federativa do Brasil um Estado democrático de direito (art. 1º). O Estado de direito é aquele que se submete ao império da lei. Por sua vez, o Estado democrático caracteriza-se pelo respeito ao princípio fundamental da soberania popular, vale dizer, funda-se na noção de governo do povo, pelo povo e para o povo (art. 1º, parágrafo único). Em feliz síntese, Dirley da Cunha Júnior afirma que o Estado democrático de direito é, pois, um “Estado Constitucional submetido à Constituição e aos valores humanos nela consagrados”.7

11.6

Princípio da soberania popular

O parágrafo único do art. 1º revela a adoção da soberania popular como princípio fundamental ao prever que: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. À luz da citada norma, a Carta Política adota como regime de governo (ou regime político) a democracia semidireta (ou participativa), que combina o modelo de democracia representativa (ou indireta) com traços da democracia direta. A participação direta do povo na formação da vontade estatal pode ser percebida a partir da leitura do art. 14: “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular”. Nos casos de países que adotam a democracia indireta, também chamada de representativa, todas as decisões políticas são tomadas indiretamente por representantes eleitos, ao passo que, nas democracias diretas puras todas as decisões são adotadas diretamente pelo povo, legítimo titular do poder.

11.7

Princípio da separação dos poderes

A Constituição da República de 1988 consagra a tripartição de Poderes no seu art. 2º, protegendo-a como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, III. A rigor, o termo tripartição de funções é o mais adequado para designar a existência de três Poderes independentes e harmônicos entre si, haja vista que o Poder soberano do Estado – que pertence ao povo – é uno e indivisível. O que se tem na verdade é uma repartição das funções estatais por órgãos distintos e independentes. Com efeito, a tripartição de Poderes já havia sido estudada por Aristóteles, em sua obra “Política”, por meio da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções estatais distintas exercidas pelo Poder soberano (funções legislativa, executiva e judiciária). No entanto, o citado filósofo previu a concentração do exercício das funções estatais nas mãos de uma única autoridade, que possuía o Poder absoluto. Por seu turno, Montesquieu aperfeiçoou a teoria de Aristóteles em “Do Espírito das Leis”, afirmando que as funções legislativa, executiva e judiciária deveriam ser exercidas por três órgãos estatais distintos e independentes entre si. Surge, assim, a tripartição dos Poderes entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Montesquieu contribuiu, também, com o desenvolvimento do denominado sistema de freios e contrapesos, que se caracteriza como um método de controle recíproco entre os Poderes a ser exercido nos limites previstos na Constituição, privilegiando a independência e a harmonia entre os Poderes. A Constituição Brasileira adotou o sistema de freios e contrapesos (chamado pela doutrina norte-americana de checks and balances), como pode ser percebido a partir da leitura dos exemplos a seguir:

a possibilidade do Presidente da República vetar projetos de leis elaborados pelo Poder Legislativo (art. 84, V); a competência do Presidente da República para nomear certos magistrados (art. 84, XVI); a possibilidade do Poder Judiciário declarar uma lei inconstitucional (arts. 97 e 102, I, a); o controle externo exercido pelo Congresso Nacional em face de atos praticados pelo Presidente da República (art. 49, I, II, III, IV, XIV); e) o Poder Legislativo aprovando ou não os magistrados indicados pelo Presidente da República (art. 52, III, a); f) o Poder Legislativo fiscalizando a atividade normativa do Presidente da República (art. 49, V); g) a possibilidade do Poder Legislativo rejeitar o veto do Presidente da República (art. 66, § 4º). a) b) c) d)

Importante destacar que a visão moderna da separação dos Poderes não impede que cada um dos Poderes da República exerça atipicamente (de forma secundária), além de sua função típica (preponderante), funções atribuídas a outro Poder. O Poder Judiciário tem por função típica dirimir, em cada caso concreto, as divergências surgidas por ocasião da aplicação das leis, ou seja, julgar as lides. Isso não retira a possibilidade de exercer a função atípica de legislar (inovar na órbita jurídica), elaborando seu regimento interno (art. 96, I, a), bem assim de administrar as pessoas e bens que integram os seus órgãos. Por sua vez, o Poder Legislativo tem por função típica legislar e fiscalizar, exercendo atipicamente a função estatal de julgar, decidindo sobre crimes de responsabilidades, conforme o art. 52, I e II, bem como administrar a coisa pública sob sua gerência. O Poder Executivo, a seu turno, tem por função preponderante a administração da coisa pública, o que não retira a possibilidade de julgar processos administrativos e legislar, elaborando medidas provisórias, leis delegadas e decretos autônomos. Percebe-se que uma determinada função estatal típica poderá ser exercida atipicamente por outro Poder, sem, contudo, violar a separação dos Poderes. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir:

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Assistente/2015) De acordo com a CF, o poder emana do povo, mas é dividido em três funções – executiva, legislativa e judiciária –, que, bem delimitadas, são impedidas de exercer competências umas das outras.8 (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) A discussão a respeito das funções executiva, legislativa e judiciária parece se acirrar em torno dos limites do seu exercício pelos três tradicionais Poderes. Nesse sentido, sobre a estrutura adotada pela Constituição brasileira de 1988, assinale a afirmativa correta.9 A) O exercício da função legislativa é uma atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático. B) O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional. C) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas deve respeitar a mais estrita divisão de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder. D) A produção de efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.

 

FUNÇÕES TÍPICAS

LEGISLATIVO

EXECUTIVO

Legislar e Fiscalizar

Administrar

FUNÇÕES ATÍPICAS Administrar: pessoas e bens; Julgar: certas autoridades por crimes de responsabilidade (art. 52, I e II). Legislar: medidas provisórias (arts. 62 e 84, XXVI), leis delegadas (art. 68), decretos autônomos (art. 84, VI);

Julgar: recursos administrativos. Administrar: pessoas e bens; JUDICIÁRIO

Julgar Legislar: elaborar seus regimentos internos (art. 96, I, a).

11.8

Fundamentos do Estado brasileiro

No que tange aos fundamentos (art. 1º), objetivos (art. 3º) e princípios regentes na ordem internacional (art. 4º), a dica é: “não confundir alhos com bugalhos”. As bancas examinadoras tentam levar o candidato ao erro, misturando fundamentos, objetivos e princípios regentes nas relações internacionais. Dessa forma, é importante memorizá-los, evitando essa singela pegadinha. Para tanto, seguem, como sugestão, alguns processos mnemônicos. Por questões de boa-fé, obrigatório dizer que não os criei, mas, como impossível saber a origem, deixo de citar a fonte. Quanto aos fundamentos previstos no art. 1º, o candidato deve, além de memorizá-los, compreender o conteúdo de cada um deles. Vejamos: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania: a soberania pode ser observada por dois prismas distintos – o interno e o externo. A soberania sob a ótica interna é poder de impor a ordem jurídica de forma incontestável e incontrastável. Sob a ótica externa, significa a igualdade entre os Estados, valorizando a independência nacional; II – a cidadania: assume dois sentidos – amplo ou restrito. Cidadania em sentido amplo significa que a pessoa é detentora de todos os direitos e garantias fundamentais. Já no sentido estrito, é a plenitude de fruição dos direitos políticos; III – a dignidade da pessoa humana: dever do Estado de garantir a todos uma existência digna; IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa: denota a adoção do modelo econômico capitalista; V – o pluralismo político: significa um pluralismo de ideias, englobando, e com ele não se confundindo, o pluripartidarismo. Processo mnemônico: SO CI DI VAL PLU

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Técnico/2015) O pluralismo político é princípio fundamental que assegura aos cidadãos até mesmo o apartidarismo.10 (FCC/TRT 2/Técnico Judiciário/2014) Na Constituição Federal, a cidadania constitui11 A) objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. B) princípio pelo qual a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais. C) fundamento da República Federativa do Brasil. D) princípio referido no preâmbulo e reafirmado como princípio da Administração pública. E) um dos princípios gerais da atividade econômica.

11.9

Objetivos fundamentais do Estado brasileiro Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Processo mnemônico: CO GA ER PRO Dica: todos são verbos, mas o examinador pode transformá-los em substantivo (exemplo: a construção, a garantia, a erradicação etc.).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Técnico Nível Superior/2015) De acordo com a CF, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil incluem erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais.12 (CESPE/TC DF/Técnico de Administração Pública/2014) Ao implementar ações que visem reduzir as desigualdades sociais e regionais e garantir o desenvolvimento nacional, os governos põem em prática objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.13

11.10 Princípios regentes nas relações internacionais Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Processo mnemônico: PANIICO SO CO RE DE e parágrafo único

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Analista/2016) A prevalência dos direitos humanos, a concessão de asilo político e a solução pacífica de conflitos são princípios fundamentais que regem as relações internacionais do Brasil.14 (CESPE/MPOG/Técnico Nível Superior/2015) A busca pela integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina visa à formação de uma comunidade latino-americana de nações.15 (CESPE/MPOG/Técnico Nível Superior/2015) O Brasil rege-se nas relações internacionais, entre outros princípios,

pelos princípios da intervenção e vedação de concessão de asilo político.16 (CESPE/MPOG/Administrador/2015) Nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil é regida pelo princípio da concessão de asilo político.17

QUADRO SINÓTICO

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Papel dos princípios e o neoconstitucionalismo: os princípios abandonam sua função meramente subsidiária na aplicação do Direito – quando serviam tão somente de meio de integração da ordem jurídica (na hipótese de eventual lacuna) e vetor interpretativo – e passam a ser dotados de elevada e reconhecida normatividade. Princípio federativo: significa que a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios possuem autonomia, caracterizada por um determinado grau de liberdade referente à sua organização, à sua administração, à sua normatização e ao seu governo, porém limitada por certos princípios consagrados pela Constituição Federal. Princípio republicano: é uma forma de governo fundada na igualdade formal entre as pessoas, em que os detentores do poder político exercem o comando do Estado em caráter eletivo, representativo, temporário e com responsabilidade. Princípio do Estado democrático de direito: o Estado de direito é aquele que se submete ao império da lei. Por sua vez, o Estado democrático caracteriza-se pelo respeito ao princípio fundamental da soberania popular, vale dizer, fundase na noção de governo do povo, pelo povo e para o povo. Princípio da soberania popular: o parágrafo único do art. 1º revela a adoção da soberania popular como princípio fundamental ao prever que: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Princípio da separação dos poderes: a visão moderna da separação dos Poderes não impede que cada um dos Poderes da República exerça atipicamente (de forma secundária), além de sua função típica (preponderante), funções atribuídas a outro Poder. Fundamentos: art. 1º da CF/1988. Objetivos: art. 3º da CF/1988. Princípios regentes nas relações internacionais: art. 4º da CF/1988.

2 3

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

1 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2011. p. 21. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 39-42. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 265-289. Resposta: “A”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 511. Resposta: Errado. Resposta: “D”. Resposta: Certo. Resposta: “C”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado.

Resposta: Certo.

Capítulo 12

Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais e os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos em Espécie

12.1

Distinção entre direitos e garantias fundamentais

Pode-se dizer que os direitos fundamentais são os bens jurídicos em si mesmos considerados, de cunho declaratório, narrados no texto constitucional. Por sua vez, as garantias fundamentais são estabelecidas na mesma Constituição Federal como instrumento de proteção dos direitos fundamentais e, como tais, de cunho assecuratório. Assim, ao direito fundamental à liberdade de ir, vir e permanecer (liberdade de locomoção, previsto no art. 5º, XV) corresponde a garantia fundamental do habeas corpus (art. 5º, LXVIII).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) As disposições meramente declaratórias, que instituem as garantias, imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que instituem direitos, limitam o poder, em defesa dos direitos.1

DIREITOS

GARANTIAS

bens jurídicos

instrumentos

cunho declaratório

cunho assecuratório

liberdade de locomoção (art. 5º, XV)

habeas corpus (art. 5º, LXVIII)

12.2

Evolução dos direitos e garantias fundamentais

Os direitos e as garantias fundamentais passaram por uma significativa evolução nos diferentes ordenamentos constitucionais. As Constituições modernas, notadamente a partir do século XX, passaram a reconhecer novos direitos como fundamentais aos indivíduos, em face da evolução da própria ideia do constitucionalismo. Com essa evolução, os direitos e as garantias fundamentais deixaram de ter como proteção unicamente a liberdade do indivíduo (status negativo), passando a exigir, também, uma atuação positiva por parte do Estado (status positivo) – migração do Estado Liberal para o Estado Social. Em reconhecimento a essa multicitada evolução, a doutrina elaborou uma classificação para os direitos e garantias fundamentais, a partir do critério cronológico, isto é, levando-se em conta o momento em que tais direitos foram reconhecidos como fundamentais e incorporados aos textos constitucionais.

Assim, os direitos e garantias fundamentais podem ser classificados como de primeira, de segunda ou de terceira gerações (parcela da doutrina defende, ainda, a existência de direitos e garantias fundamentais de quarta e quinta gerações). Acresça-se que alguns doutrinadores preferem a utilização do termo “dimensão” em detrimento do termo “geração”, sob o argumento de que, com o advento de uma geração poderia se supor a superação da anterior, o que não corresponde à classificação proposta. Aqui, as gerações de direitos e garantias fundamentais são cumulativas, ou seja, não excludentes. Na verdade, podemos considerar como sinônimos os termos geração e dimensão para designar a evolução dos direitos e garantias fundamentais no tempo. Passemos, a partir de então, a tecer breves comentários acerca das gerações dos direitos e garantias fundamentais.

12.2.1

Direitos fundamentais de primeira geração

Os direitos fundamentais de primeira geração (ou direitos de liberdades) foram os primeiros reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais. Surgiram com as revoluções liberais do final do século XVIII, objetivando a restrição do poder absoluto do Estado, a partir do respeito das liberdades públicas dos cidadãos. Possuem as seguintes características: a) surgiram no final do século XVIII, no contexto da Revolução Francesa, fase inaugural do constitucionalismo moderno, e dominaram todo o século XIX; b) ganharam relevo no contexto do Estado Liberal, em oposição ao Estado Absoluto; c) estão ligados ao ideal de liberdade; d) são direitos negativos, que exigem uma abstenção do Estado em favor das liberdades públicas; e) possuíam como destinatários o indivíduo como forma de proteção em face da ação opressora do Estado; f) são os direitos civis e políticos, considerados como direitos de resistência perante o Estado.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Os direitos de primeira dimensão, ou direitos de liberdades, têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando a subjetividade como traço característico, e são considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.2

12.2.2

Direitos fundamentais de segunda geração

Num segundo momento, os ordenamentos constitucionais começaram a expressar a preocupação com os desamparados, com a necessidade de se assegurar um mínimo de igualdade entre os homens (igualdade material), fazendo nascer a segunda geração de direitos fundamentais, que têm as seguintes características: a) surgiram no início do século XX; b) apareceram no contexto do Estado Social, em oposição ao Estado Liberal; c) estão ligados ao ideal de igualdade; d) são direitos positivos, que passaram a exigir uma atuação positiva do Estado; e) correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos, como o direito às condições mínimas de trabalho, à previdência social, à assistência social, à habitação, ao lazer, a um salário que assegure um mínimo de dignidade ao homem, à sindicalização, à greve dos trabalhadores etc.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) Os direitos fundamentais têm o condão de restringir a atuação estatal e impõem um dever de abstenção, mas não de prestação.3 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Historicamente, os direitos fundamentais de primeira dimensão pressupõem dever de abstenção pelo Estado, ao contrário dos direitos fundamentais de segunda dimensão, que exigem, para sua concretização, prestações estatais positivas.4

Sublinhe-se que não se pode afirmar que todos os direitos de segunda dimensão são de índole positiva, pois a Constituição Federal de 1988 consagra alguns direitos sociais que são de natureza negativa, como o direito à sindicalização e à greve (arts.

8º e 9º, caput).

12.2.3

Direitos fundamentais de terceira geração

Em um próximo momento histórico, foi despertada a preocupação com os bens jurídicos da coletividade, com os denominados “interesses metaindividuais” (difusos, coletivos e individuais homogêneos), nascendo os direitos fundamentais de terceira geração. Cumpre, nessa sede, diferenciar as espécies de direitos metaindividuais:5 a) interesses difusos: são aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Como exemplo, podemos citar o direito à paz pública, à segurança pública, ao meio ambiente etc.; b) interesses coletivos: são aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica (ou seja, pessoas determináveis). Exemplo: interesse dos advogados defendido pela OAB; c) interesses individuais homogêneos: são aqueles de natureza divisível, cujos titulares são pessoas determinadas ligadas entre si por uma situação fática. Exemplo: direito do consumidor por defeito de um produto. DIREITOS METAINDIVIDUAIS

 

NATUREZA

DESTINATÁRIOS

DIFUSOS

indivisível

indeterminados

COLETIVOS

indivisível

determináveis ligados por uma relação jurídica

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

divisível

determinados ligados por uma situação fática

Com efeito, os direitos fundamentais de terceira geração possuem as seguintes características: a) surgiram no século XX; b) estão ligados ao ideal de fraternidade (ou solidariedade), que deve nortear o convívio dos diferentes povos, em defesa dos bens da coletividade; c) são direitos positivos, a exigir do Estado e dos diferentes povos uma firme atuação no tocante à preservação dos bens de interesse coletivo; d) correspondem ao direito à preservação do meio ambiente, à autodeterminação dos povos, à paz, ao progresso da humanidade, ao patrimônio histórico e cultural etc. Destaque-se que alguns doutrinadores fazem um paralelo entre os ideais da Revolução Francesa e as gerações dos direitos fundamentais, vale dizer, “liberdade, igualdade e fraternidade” seriam a representação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceiras gerações, respectivamente.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) Segundo a doutrina majoritária, os direitos fundamentais de terceira geração, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, caracterizam-se por se destinarem à proteção de direitos transindividuais.6

Direitos e garantias fundamentais 1ª geração

2ª geração

3ª geração

Final do século XVIII

Início do século XX

Meados do século XX

Estado Liberal

Estado Social

Estado Social

Direitos negativos

Direitos positivos

Direitos positivos metaindividuais

Direitos civis e políticos

Direitos sociais, econômicos e culturais

Direito à preservação do meio ambiente, à autodeterminação dos povos, à paz, ao progresso da humanidade, ao patrimônio

histórico e cultural etc. Liberdade

12.2.4

Igualdade

Fraternidade (ou solidariedade)

Direitos fundamentais de quarta geração

Segundo Paulo Bonavides,7 a globalização política é o fator histórico que deu origem aos direitos fundamentais de quarta geração. Apesar de não haver consenso doutrinário acerca da existência dos direitos fundamentais de quarta geração, acompanho os dizeres do citado mestre. Segundo o autor, os direitos fundamentais de quarta geração estão ligados à democracia, à informação e ao pluralismo. Como se pode observar, também são transindividuais. A democracia, como direito fundamental de quarta geração, não é mais vista, tão somente, em seu aspecto formal (vontade da maioria), mas sim sob a ótica substancial – a democracia abrange a vontade da maioria, mas sem se apartar da proteção dos direitos fundamentais das minorias. Conforme propõe o autor, a democracia positivada, enquanto direito de quarta geração, há de ser, necessariamente, uma democracia direta, materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Noutro giro, quando a Constituição fala em pluralismo político em seu art. 1º, não se refere apenas ao pluralismo políticopartidário. A previsão é bem mais ampla, englobando o pluralismo religioso, o cultural, o artístico, o ideológico etc.

12.2.5

Direitos fundamentais de quinta geração

Paulo Bonavides defende, ainda, que o direito à paz (art. 4º, VI) representaria o direito fundamental de quinta geração.8 Para o citado mestre, a dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal da necessidade de paz enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Ademais, o direito à paz somente seria alcançado, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma da paz como direito fundamental de quinta geração, retirando-o da categoria dos direitos de terceira geração.

12.3

Características dos direitos e garantias fundamentais

São características dos direitos e garantias fundamentais: a) historicidade: não nasceram de uma só vez, revelando sua índole evolutiva (sobre o tema, estudaremos a evolução dos direitos e garantias fundamentais); b) universalidade: destinam-se a todos os indivíduos, independentemente de características pessoais, desde que o direito versado seja compatível com a sua natureza (aprofundaremos o assunto ao tratar dos destinatários dos direitos e garantias fundamentais); c) relatividade: não são absolutos, mas sim relativos; d) irrenunciabilidade: não podem ser objeto de renúncia, o que pode e o seu não exercício; e) inalienabilidade: são indisponíveis e inalienáveis por não possuírem conteúdo econômico-patrimonial; f) imprescritibilidade: são sempre exercíveis, não desaparecendo pelo decurso do tempo.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) Os direitos e garantias individuais previstos na CF têm caráter absoluto.9

12.4

Destinatários dos direitos e garantias fundamentais

Em sua origem, os direitos e garantias fundamentais possuíam como titulares as pessoas físicas, também chamadas de pessoas naturais, uma vez que representavam limites à atuação do Estado na relação com seus súditos. Com o tempo, passou-se a reconhecer os direitos e garantias fundamentais também às pessoas jurídicas e ao próprio Estado.

Isso não significa que, hodiernamente, todos os direitos e garantias fundamentais têm como titulares as pessoas naturais, as pessoas jurídicas e as pessoas estatais, mas tão somente aqueles direitos e garantias que puderem ser por eles usufruídos (não há que se atribuir o direito fundamental à saúde a uma empresa; o estrangeiro não goza de direitos políticos). Importante destacar que a interpretação literal do caput do art. 5º conduz a um equívoco crasso. Diz a norma que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…)”. A melhor interpretação da citada norma constitucional não leva à compreensão de que apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes sejam destinatários dos direitos e garantias fundamentais.10 Na verdade, todas as pessoas físicas (nacionais – natos e naturalizados –, estrangeiros – residentes ou não – e, até mesmo, os apátridas – expressão que designa aqueles que não possuem nenhuma nacionalidade), jurídicas (inclusive de direito público) são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza.11

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPU/Técnico/2015) A característica da universalidade consiste em que todos os indivíduos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distinção.11

12.5

Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais

Os direitos e as garantias fundamentais visavam, precipuamente, regular as relações entre o Estado e o particular, ou seja, foram concebidos para proteger os súditos em face da ação opressora do Estado. Nesse caso, fala-se em eficácia vertical dos direitos e garantias fundamentais. Ocorre que a evolução constitucional conduziu à aplicação de tais direitos às relações privadas ou horizontais. Quanto ao tema, vale registrar o leading case (caso paradigmático) Recurso Extraordinário 201.819/RJ,12 da relatoria da Min. Ellen Gracie, em que o STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações entre particulares, mantendo ordem judicial prolatada para determinar a uma associação privada a reintegração de um associado que havia sido excluído de seus quadros. Entendeu-se, nesse julgado, que fora violado o direito de defesa do associado excluído, porque não teve oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição. Assim, é verdadeira a afirmação de que os direitos e garantias fundamentais, muito embora criados para regular as relações verticais, de subordinação, entre o Estado e os seus súditos, passam a ser empregados nas relações privadas, horizontais, de coordenação, envolvendo pessoas físicas e jurídicas de direito privado.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Técnico/2015) O respeito aos direitos fundamentais deve subordinar tanto o Estado quanto os particulares, igualmente titulares e destinatários desses direitos.13

12.6

Natureza relativa dos direitos e garantias fundamentais

Como visto, uma das características dos direitos e garantias fundamentais é o seu caráter não absoluto (caráter relativo), uma vez que encontram limites nos demais direitos constitucionalmente consagrados, bem como são limitados pela intervenção legislativa ordinária, nos casos expressamente autorizados pela própria Constituição (princípio da reserva legal). Como aponta Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, não podem os direitos e garantias fundamentais serem utilizados como escudo para a prática de atividades ilícitas. Assim, a liberdade de pensamento não será oponível ante a prática de racismo, ou a garantia da inviolabilidade das correspondências não poderá ser invocada para acobertar determinada prática criminosa.14

Nesse contexto, podemos afirmar que os direitos e garantias fundamentais gozam de um caráter relativo, limitados por outras normas de mesma estatura jurídica e por normas infraconstitucionais, nos casos permitidos pela Carta Política. Por outro lado, o fenômeno da limitação dos direitos e garantias fundamentais sofre, também, limites na órbita jurídica – é o que se denomina “teoria dos limites dos limites” aos direitos fundamentais (chamado pela doutrina alemã de SchrankenSchranken).15 Informa a teoria dos limites dos limites que a restrição ao direito fundamental, que decorre da própria Constituição, somente é válida se respeitado o núcleo essencial da norma constitucional. O núcleo essencial, por sua vez, apresenta-se como um conteúdo mínimo e intangível do direito fundamental, que deve sempre ser protegido em quaisquer circunstâncias, sob pena de se criar grave situação inconstitucional. Elucidativo exemplo nos é dado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, ao citar o voto do Ministro Rodrigues Alckmin proferido na Representação 930 sobre a liberdade de exercício de qualquer profissão, já prevista na Constituição de 1967/1969: “(…) Que adiantaria afirmar ‘livre’ o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? É preciso, portanto, um exame aprofundado da espécie, para fixar quais os limites a que a lei ordinária tem de ater-se, ao indicar as ‘condições de capacidade’. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias, desatendem à garantia constitucional”. Dito isso, conclui-se que as limitações aos direitos e garantias fundamentais encontram sua constitucionalidade na preservação do núcleo essencial, vale dizer, segundo a teoria dos limites dos limites, as restrições impostas ao direito fundamental versado encontram seus limites na manutenção do núcleo essencial do mandamento constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional a limitação efetivada.

12.7

Colisão entre direitos e garantias fundamentais

Os princípios constitucionais são normas jurídicas dotadas de normatividade, que obrigam e vinculam. No caso de colisão entre direitos e garantias fundamentais (que são princípios), um deles deve “ceder”. Isso não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo. Na verdade, vigora a ideia de peso ou valor, de modo que o princípio de maior peso é que deve preponderar no caso concreto. Com efeito, para a solução de conflitos entre princípios, no caso concreto, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, também conhecido como “metaprincípio” ou o “princípio dos princípios”. Utiliza-se a ponderação de bens como método para se adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em colisão. O princípio da proporcionalidade determina que a relação entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional, ou seja, não excessiva. Vimos que os direitos fundamentais não são absolutos. Encontram seus limites em outros direitos, também fundamentais. Para que possam ter convivência harmoniosa, devem ser ponderados quando estiverem em colisão. Enfim, como e quando ponderar esses direitos? Somente diante de um caso concreto. Para que se possa ter um entendimento mais completo sobre o princípio da proporcionalidade é necessária a identificação dos chamados subprincípios ou princípios parciais do princípio da proporcionalidade. A doutrina subdividiu o princípio da proporcionalidade em três outros princípios, quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação traduz a ideia de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver a existência de relação adequada entre o fim buscado e o meio utilizado. Com relação ao subprincípio da necessidade, a medida restritiva deve ser realmente indispensável e que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e menos gravosa. Assim, se há várias formas de se obter o resultado almejado, impõese que se opte pela medida que irá afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questão. Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito caracteriza-se pela ideia de que os meios eleitos devem manter-se razoáveis com o resultado perseguido, ou seja, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado. Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Proporcionalidade

Adequação Necessidade Proporcionalidade em sentido estrito

Pelo exposto, o princípio da proporcionalidade sob o seu triplo aspecto (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) é a ferramenta apta a resolver choques entre princípios esculpidos na Carta Política, sopesando a incidência de que cada um no caso concreto, preservando ao máximo os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados. Conforme acentua Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco,16 o multicitado princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado na jurisprudência do STF como instrumento para solução de colisão de direitos fundamentais, citando, como exemplo, a obrigatoriedade (ou não) de submissão ao exame de DNA, em ação de paternidade, acentuando-se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores (HC 76.060).17

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A solução para conflitos de interesses decorrentes da relativização dos direitos fundamentais tanto encontra disciplina na própria Constituição quanto permite ao intérprete, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, considerando-se a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição.18

12.8

Os quatro status de Jellinek

Com a finalidade de explicar a relevante função desempenhada pelos direitos e garantias fundamentais, Georg Jellinek desenvolveu, no final do século XIX, a doutrina dos quatros status em que o indivíduo pode-se encontrar diante do Estado: o status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo.19 Vejamos cada um deles: a) status passivo ou subjectionis: quando o indivíduo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado; b) status negativo: caracterizado por um espaço de liberdade de atuação dos indivíduos sem ingerências dos poderes públicos; c) status positivo ou status civitatis: posição que coloca o indivíduo em situação de exigir do Estado que atue positivamente em seu favor; d) status ativo: situação em que o indivíduo pode influir na formação da vontade estatal, correspondendo ao exercício dos direitos políticos manifestados principalmente por meio do voto. Passivo Negativo 4 status de Jellinek Positivo Ativo

12.9

Direitos e deveres individuais e coletivos em espécie

O art. 5º consagra uma boa parte do rol de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. Não se pode afirmar, todavia, que o catálogo trazido pelo citado artigo esgota os direitos e garantias fundamentais, já que, na verdade, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Conforme já manifestou o STF e a doutrina dominante, os direitos individuais e coletivos não se restringem aos elencados no artigo quinto da CF, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional.20

Como as bancas tem cobrado com frequência a literalidade dos incisos e parágrafos do art. 5º, é fundamental o entendimento e a memorização de seus comandos. Vejamos.

12.9.1

Direito à vida

O direito à vida está consagrado no caput do art. 5º e deve ser observado por dois prismas: o direito de permanecer vivo (vida intrauterina e extrauterina) e o direito a uma vida digna. O direito a permanecer vivo pode ser observado na vedação à pena de morte (salvo em caso de guerra externa declarada) previsto no art. 5º, XLVII, a. Já o direito a uma vida digna, garante as necessidades vitais básicas, proibindo qualquer tratamento desumano como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc. (art. 5º, III e XLVII).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Médio/2016) O direito à vida desdobra-se na obrigação do Estado de garantir à pessoa o direito de continuar viva e de proporcionar-lhe condições de vida digna.21

Sobre o direito à vida, importante o julgamento da ADI 3.510, que tinha como objeto a possibilidade (ou não) de pesquisas com células-tronco embrionárias. Essa ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, questionava o art. 5º da Lei 11.105/2005, que permitia a pesquisa com células-tronco embrionárias que não fossem utilizadas na fertilização in vitro, sob o argumento de que o embrião já é uma pessoa viva, cuja dignidade restaria violada. Após intenso debate e em votação apertada, o STF deliberou pela constitucionalidade da norma, liberando a utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas e terapias. Ficou consignado naquela assentada que não há, na manipulação das células-tronco embrionárias, ofensa ao direito à vida, que só começaria no momento da nidação (fixação do embrião no útero materno). Na espécie, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que asseverou que “as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III), aos ‘direitos da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos… individuais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado”. Ainda merece destaque o julgamento da ADPF 54, em que o STF, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, I e II, todos do Código Penal, julgado em 12.04.2012. Reconheceu-se naquela assentada o direito da gestante de submeter-se ao procedimento de antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. De acordo com o voto do Min. Relator Marco Aurélio, “(…) a incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República”.

12.9.2

Direito à igualdade

A igualdade, princípio fundamental proclamado pela Constituição Federal e base do princípio republicano e da democracia, deve ser encarada sob duas óticas: a igualdade material e a igualdade formal. A igualdade formal é aquela prescrita no início do caput do art. 5º e seu inciso I. É a identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade por meio da norma. Por sua vez, a igualdade material tem por finalidade a busca da equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico. É a consagração da máxima de Aristóteles, para quem o princípio da igualdade consistia em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”. Sob o pálio da igualdade material, caberia ao Estado promover a igualdade de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que, atentos às características dos grupos menos favorecidos, compensassem as desigualdades decorrentes do processo histórico da formação social.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Médio/2016) Em decorrência do princípio da igualdade, é vedado ao legislador elaborar norma que dê tratamento distinto a pessoas diversas.22

Vejamos, a partir de agora, algumas questões relevantes sobre o tema igualdade, iniciando pelas discriminações previstas nos editais dos exames de admissão a cargos públicos. O art. 7º, XXX, enuncia, como um dos direitos sociais, a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Apesar do posicionamento topográfico do citado artigo (Título II, Capítulo II – Direitos Sociais), é incontroverso que essa norma também se aplica aos concursos públicos, todavia, tal proibição comporta atenuações. À luz da jurisprudência do STF, pode-se concluir que é possível a adoção excepcional de critérios diferenciados de admissão em concursos públicos, desde que atendidos os seguintes requisitos cumulativos: a) previsão legal anterior; b) relação com a natureza das atribuições a serem exercidas. Exemplos: i) direcionamento de cargos de policial militar ao sexo feminino (não se pode designar um homem para fazer revista pessoal em uma mulher); ii) previsão de altura mínima para participação nos concursos públicos para o cargo de policial militar (é razoável que se exija um limite mínimo de altura para policiais militares que realizarão o policiamento ostensivo nas vias públicas). Sobre o tema, registre-se o enunciado da Súmula 683, do STF, que limita a idade nos concursos públicos: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Ainda na seara do princípio da igualdade, destaque-se a atuação do Estado na implantação das ações afirmativas tendentes a concretização da igualdade material. Com efeito, as ações afirmativas consistem em políticas públicas transitórias desenvolvidas com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações históricas, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória, viabilizando a igualdade material em detrimento de uma mera igualdade formal. Como exemplo, podemos citar as cotas sociais nas universidades públicas, a implementação de cursinhos pré-vestibulares gratuitos, a concessão de bolsas de estudo e incentivos fiscais direcionados à determinadas categorias etc.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Técnico Administrativo/2015) Ações afirmativas são mecanismos que visam viabilizar uma isonomia material em detrimento de uma isonomia formal por meio do incremento de oportunidades para determinados segmentos.23

Importante destacar que o STF, no julgamento da ADPF 186, concluiu pela constitucionalidade das políticas de ação afirmativa; da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso no ensino superior, especialmente nas escolas públicas; do

uso do critério étnico racial por essas políticas; da autoidentificação como método de seleção; e da modalidade de reserva de vagas ou de estabelecimento de cotas. Ademais, o citado julgado ratificou o caráter transitório dos programas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre brancos e negros decorreriam de séculos de dominação econômica, política e social dos primeiros sobre os segundos. Dessa forma, na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universidades públicas. Se eles ainda assim permanecessem, poderiam converter-se em benesses permanentes, em detrimento da coletividade e da democracia.24

12.9.3

Princípio da legalidade e da reserva legal

O princípio da legalidade significa que, para instituir obrigações, poderá o Estado valer-se de lei em sentido formal, bem como de atos normativos infralegais, desde que estes sejam expedidos nos estreitos limites estabelecidos em lei anterior. É a expressão do inciso II do art. 5º: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse caso, lei quer dizer normas constitucionais, atos normativos primários e atos normativos secundários (decretos, portarias, instruções normativas etc.).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPU/Técnico/2015) Só a lei pode obrigar a pessoa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.25

Por seu turno, o princípio da reserva legal exige que a regulamentação de determinadas matérias constitucionais devam ser feitas necessariamente por lei em sentido formal. É o que ocorre no inciso XXXIX do art. 5º, que exige lei formal para a instituição de crimes e penas. Aqui, lei significa ato normativo primário, emanado do Poder Legislativo. Sublinhe-se que a reserva legal pode ser absoluta ou relativa. Quando a Constituição exigir a regulamentação integral de sua norma por lei em sentido formal, estamos diante da reserva legal absoluta. Noutro giro, se a Carta Política, muito embora exigir a edição de lei em sentido formal para regulamentação de determinado tema, permitir que a lei regulamentadora fixe apenas parâmetros gerais de atuação a serem complementados por atos infralegais, teremos a reserva legal relativa. Do exposto, pode-se concluir que o princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Além do que, o princípio da legalidade possui uma menor rigidez quando comparado às hipóteses constitucionais de reserva legal. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir: LEGALIDADE

RESERVA LEGAL

Exige lei em sentido formal ou ato normativo secundário.

Exige lei em sentido formal.

Abrangência mais ampla.

Menor abrangência.

Menor rigidez.

Maior rigidez.

Por importante, convém trazer à baila a diferenciação entre lei em sentido apenas formal, lei em sentido apenas material e lei em sentido material e formal. Com efeito, lei em sentido apenas formal é o ato normativo emanado do Poder Legislativo, independentemente de seu conteúdo, que obedecem aos critérios do processo legislativo preconizados na Constituição Federal. À luz do art. 59, são sempre leis em sentido formal: emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções. Como exemplo de uma lei em sentido meramente formal, temos o Decreto Legislativo 1.785-A, de 2005, que autoriza o Poder Executivo a implantar o aproveitamento hidrelétrico de Belo Monte. Este ato normativo não é uma lei em sentido material porque não possui generalidade e abstração, pelo contrário, dirige-se a um fato determinado, qual seja, o aproveitamento hidrelétrico de Belo Monte. De outra banda, lei em sentido apenas material é a norma emanada de qualquer órgão do Estado, dotada de generalidade e abstração. Como exemplo, o Regimento Interno do STF – não é lei em sentido formal, haja vista que não foi produzido pelo Poder Legislativo, segundo os ditames do devido processo legislativo constitucional, no entanto, possui generalidade e abstração suficientes para regular fatos indeterminados.

Por fim, leis em sentido a um só tempo material e formal são aquelas produzidas pelo Poder Legislativo, de acordo com o devido processo legislativo constitucional, dotadas de generalidade e abstração (exemplo: Lei 8.666/1993).

12.9.4

Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante

Art. 5º (…) III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; [vai ao encontro do direito à vida sob a ótica da garantia da existência digna]

12.9.5

Liberdade de expressão

Art. 5º (…) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Administrador/2015) Égarantida a livre manifestação do pensamento, ainda que na forma anônima.26

Art. 5º (…) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (…) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (…) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

12.9.6

Liberdade de consciência, de crença e de convicção filosófica ou política

Art. 5º (…) VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (…) VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) José, internado em um hospital público para tratamento de saúde, solicita a presença de um pastor para lhe conceder assistência religiosa. O pedido, porém, é negado pela direção do hospital, sob a alegação de que, por se tratar de instituição pública, a assistência não seria possível em face da laicidade do Estado. Inconformado, José consulta um advogado. Após a análise da situação, o advogado esclarece, com correto embasamento constitucional, que27 A) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro, rejeita a expressão religiosa em espaços públicos. B) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de 1988 reconheça a laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito garantido pela mesma ordem constitucional. C) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua consonância, ou não, com o

regulamento da própria instituição, já que se está perante direito disponível. D) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em entidades públicas de saúde depende exclusivamente de comando normativo legal, já que a temática não é de estatura constitucional.

Art. 5º (…) VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei [é o que a doutrina chama de escusa de consciência];

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Técnico de Nível Superior/2015) De acordo com a CF, e com base no direito à escusa de consciência, o indivíduo pode se recusar a praticar atos que conflitem com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que essa recusa implique restrições a seus direitos.28

12.9.7

Inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem

Art. 5º (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

12.9.8

Direito à inviolabilidade domiciliar

A proteção constitucional ao domicílio emerge da regra inscrita no art. 5º, XI, que proclama que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Nesse contexto, ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia sem consentimento do morador, exceto: a) em caso de flagrante delito (a qualquer hora); b) desastre (a qualquer hora); c) socorro (a qualquer hora); d) por determinação judicial (durante o dia).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TCU/Técnico Federal de Controle Externo/2015) A casa é asilo inviolável do indivíduo, de modo que ninguém pode nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo por determinação judicial; nessa circunstância, a entrada poderá ocorrer em qualquer horário.29

Acresça-se que o conceito de “casa”, para os fins da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, reveste-se de caráter amplo, pois, compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade.30 Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de “casa” revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera da liberdade e da privacidade.31 É por essa razão que a doutrina, ao destacar o caráter abrangente desse conceito jurídico, adverte que o princípio da inviolabilidade domiciliar se estende ao espaço em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) Para fins do direito à inviolabilidade do domicílio, o conceito de casa não abrange locais nos quais são exercidas atividades de índole profissional, como consultórios e escritórios.32

Continuando, há que se definir o que seja “dia” para os fins da inviolabilidade domiciliar. Para essa definição jurídica, a doutrina utiliza-se de dois critérios: o físico-astronômico e o cronológico. O critério físico-astronômico afirma que “dia” é o espaço temporal existente entre a aurora e o crepúsculo, ou seja, enquanto houver sol. Já pelo critério cronológico, “dia” é o intervalo de tempo entre as 6 horas da manhã até as 18 horas da tarde. Apesar de haver uma parcela doutrinária que defende a adoção do critério físico-astronômico (entre a aurora e o crepúsculo), a melhor doutrina defende a tese de que “dia” seria o interregno entre 6 e 18 horas, em razão do critério objetivo que favorece a segurança jurídica. Por derradeiro, vejamos o seguinte questionamento: em uma operação de grande complexidade, o mandado judicial começa a ser cumprido durante o dia, adentrando na noite; nesse caso, a ação poderia ultrapassar as 18h? A resposta é positiva. Se a diligência começou dentro do horário adequado (durante o dia), porém, em face da complexidade do fato, estendeu-se para além das 18 horas, não se fala em violação da proteção constitucional ao domicílio (não se pode arguir a ilicitude da prova).

12.9.9

Sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas

Art. 5º (…) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; A Constituição ressalva o sigilo das comunicações telefônicas, desde que haja uma ordem judicial que determine a interceptação e sempre para fins penais, seja na fase do inquérito policial (investigação criminal), ou na fase da instrução processual penal. Muito embora a Constituição exija que a interceptação telefônica sempre se dê na seara penal, é possível que a prova produzida no processo penal seja levada para o processo civil, até mesmo para o processo administrativo. No que tange ao sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, cabe um questionamento: seriam estes sigilos um direito absoluto? A resposta é negativa. Aplica-se à espécie a ponderação de interesses, já que, como assentado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo para práticas de atividades ilícitas. Como exemplo, de acordo com a jurisprudência do STF, é admissível a interceptação da carta do preso pela administração penitenciária com a finalidade de se evitar a prática de ilícitos.33

12.9.10 Liberdade de atuação profissional Art. 5º (…) XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

12.9.11 Liberdade de locomoção Art. 5º (…) XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

12.9.12 Liberdade de reunião Art. 5º (…) XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas

exigido prévio aviso à autoridade competente; O direito de reunião previsto no inc. XVI do art. 5º é o meio disponibilizado pela Constituição Federal para viabilizar coletivamente o exercício da liberdade de expressão, o que, ao fim e ao cabo, propicia a participação ativa da sociedade civil por meio da exposição pública de ideias compartilhadas. Pressupõe o atendimento de 5 requisitos: 1) seja pacífico; 2) seus integrantes não podem portar armas; 3) não depende de autorização; 4) exige prévio aviso à autoridade competente; 5) não pode frustrar outra reunião convocada para o mesmo espaço público.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) O direito de reunião constitui instrumento viabilizador do exercício da liberdade de expressão e propicia a ativa participação da sociedade civil mediante exposição de ideias, opiniões, propostas, críticas e reinvindicações.34 (CESPE/MPU/Técnico/2015) É incondicional o direito à reunião com fins pacíficos em local aberto ao público.35 (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) A Sra. Maria da Silva é participante ativa da AMA-X(Associação de Moradores e Amigos do bairro X). Todos os dias, no fim da tarde, a Sra. Maria da Silva e um grupo de associados reuniam-se na praça da cidade, distribuindo material sobre os problemas do bairro. A associação convocava os moradores para esses encontros por meio da rádio da cidade e comunicava, previamente, o local e a hora das reuniões às autoridades competentes. Certa tarde, um grupo da Associação de Moradores do bairro Y ocupou o local que os participantes da AMA-X habitualmente utilizavam. O grupo do bairro Y não havia avisado, previamente, a autoridade competente sobre o evento, organizado em espaço público. A Sra. Maria da Silva, indignada com a utilização do mesmo espaço, e tendo sido frustrada a reunião de seu grupo, solicitou aos policiais militares, presentes no local, que tomassem as medidas necessárias para permitir a realização do encontro da AMA-X. Em relação à liberdade de associação e manifestação, assinale a afirmativa correta.36 A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o local de reunião é público e que a associação do bairro Y possui os mesmos direitos de reunião e manifestação. B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não tem o direito de frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, já que houve prévio aviso à autoridade competente sobre o uso do espaço público pela AMA-X. C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em vista que o local de reunião é público e que o direito à livre manifestação de ideias é garantido. D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade pública municipal em razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a realização de suas reuniões em espaço público.

12.9.13 Liberdade de associação e representação dos associados Art. 5º (…) XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Técnico de Nível Superior/2015) É plena a liberdade de associação, até mesmo a de natureza paramilitar.37 (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) As entidades associativas, se expressamente autorizadas, possuem legitimidade para representar seus filiados na esfera judicial.38 (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) Um grupo autodenominado “Sangue Puro” passou a se organizar sob a forma de associação. No seu estatuto, é possível identificar claros propósitos de incitação à violência contra indivíduos pertencentes a determinadas minorias sociais. Diversas organizações não governamentais voltadas à defesa dos direitos humanos, bem como o Ministério Público, ajuizaram medidas judiciais solicitando a sua imediata dissolução. Segundo a Constituição Federal, a respeito da hipótese formulada, assinale a afirmativa correta.39 A) A associação não poderá sofrer qualquer intervenção do Poder Judiciário, pois é vedada a interferência estatal no funcionamento das associações. B) Caso o pedido de dissolução seja acolhido, a associação poderá ser compulsoriamente dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da sentença judicial. C) A associação poderá ter suas atividades imediatamente suspensas por decisão judicial, independentemente do seu trânsito em julgado. D) Apenas se justificaria a intervenção estatal se caracterizada a natureza paramilitar da associação em comento.

12.9.14 Direito de propriedade Art. 5º (…) XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

12.9.15 Desapropriação Art. 5º (…) XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

12.9.16 Requisição administrativa Art. 5º (…) XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) Na hipótese de iminente perigo, o poder público competente poderá requisitar o uso de propriedade particular, estando assegurada ao proprietário a possibilidade de ser indenizado em caso de dano ao seu patrimônio.40

12.9.17 Proteção constitucional ao bem de família rural Art. 5º (…)

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

12.9.18 Direitos autorais Art. 5º (…) XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

12.9.19 Proteção à propriedade industrial Art. 5º (…) XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

12.9.20 Direito de sucessão Art. 5º (…) XXX – é garantido o direito de herança; XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

12.9.21 Defesa do consumidor Art. 5º (…) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

12.9.22 Direito de informação Segundo o art. 5º, XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Trata-se de um remédio constitucional de natureza administrativa, corolário do princípio da publicidade. É um instrumento que viabiliza o controle popular sobre a coisa pública. Como exemplo, podemos citar o questionamento de um determinado cidadão junto à Administração Pública quanto ao valor que foi contratado um determinado serviço, ou quais as cláusulas de um contrato administrativo celebrado com uma determinada empresa.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Médio/2016) A garantia constitucional de acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo está relacionada ao princípio da eficiência.41

Não se trata de direito absoluto, podendo o Poder Público recusar-se a prestar a informação quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Esta ressalva encontra-se prevista na Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, que, dentre outras providências, regula o acesso a informações previsto no citado inciso XXXIII do art. 5º, conhecida

como lei de acesso à informação.42

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) Deise pretende ter acesso a informações pertinentes à atividade estatal que estão em poder de específico órgão público, aduzindo que todos os dados de interesse coletivo ou geral devem ser públicos. Nos termos da Constituição Federal, o direito de acesso às informações estatais43 A) é absoluto, em decorrência da publicidade dos atos. B) tem, como limite, o sigilo imprescindível à segurança do Estado. C) depende de autorização excepcional do Executivo. D) está limitado aos dados constantes nos sítios de informações estatais.

12.9.23 Direito de petição À luz do art. 5º, XXXIV, a, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder. Cuida-se de remédio constitucional de natureza administrativa, cuja legitimidade ativa compete a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, não necessitando de assistência de advogado. De acordo com o Min. Celso de Mello, o direito de petição “qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional destinada à generalidade das pessoas pela Carta Política. Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros (…)” (AR 1.354 AgR, 06.06.1997). Possui dupla finalidade: a) levar ao conhecimento dos poderes públicos fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público, para que sejam tomadas as medidas adequadas; ou b) instrumento para a defesa de direitos perante aos órgãos públicos. O direito de petição constitui-se, portanto, em um mecanismo constitucional de controle político-fiscalizatório dos negócios jurídicos do Estado, tendo por finalidade a defesa da legalidade e do interesse público, cujo exercício independe de comprovação da existência de lesão a interesse próprio do peticionário.

12.9.24 Direito de certidão São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidão em repartição pública, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b). Na mesma linha, trata-se de remédio jurídico-constitucional de natureza administrativa (exercitável junto à Administração Pública), no entanto, difere no que tange à legitimação, haja vista possuir natureza individual. Com efeito, o direito de certidão não se presta à obtenção de cópias de documentos que digam respeito a terceiros. Acresça-se que a negativa ilegal ao fornecimento de certidões dá ensejo à impetração de mandado de segurança, e não habeas data.

12.9.25 Inafastabilidade da jurisdição Art. 5º (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

12.9.26 Irretroatividade relativa das leis De acordo com o art. 5º, XXXVI, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa norma constitucional tem por finalidade homenagear a segurança das relações jurídicas já consolidadas.

A definição de direito adquirido nos é dado pelo art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942), antiga Lei de Introdução ao Código Civil: “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Ou seja, o direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, e, por isso, não poderá ser prejudicado por lei posterior.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Técnico de Nível Superior/2015) O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.44

Importante consignar que o direito adquirido não é oponível em face de uma nova Constituição, uma vez que, conforme já tratado, o Poder Constituinte originário é incondicionado e ilimitado. Aplica-se a retroatividade mínima. No entanto, emendas constitucionais fruto do exercício do Poder Constituinte derivado reformador não podem violar o direito adquirido. Por sua vez, o ato jurídico perfeito é aquele consumado segundo a lei vigente, ainda que não exaurido, estando apto a produzir os efeitos que lhes são próprios (art. 6º, § 1º, do Decreto-lei 4.657/1942). Como exemplo, citamos o contrato de locação firmado antes do advento da mudança legislativa; se durante o curso da relação contratual advém nova lei, alterando o regime jurídico locatício, o contrato em vigor continua a ser regido pela lei antiga (lei do tempo do fato). Por fim, considera-se coisa julgada a característica de uma decisão judicial contra a qual não caibam mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível (art. 6º, § 3º, do Decreto-lei 4.657/1942). A coisa julgada pode ser observada pela ótica formal ou material. Coisa julgada formal é a impossibilidade de modificação da decisão judicial no mesmo processo, por não haver mais recursos possíveis. Já a coisa julgada material é a impossibilidade de modificação da matéria debatida.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) Pedro promoveu ação em face da União Federal e seu pedido foi julgado procedente, com efeitos patrimoniais vencidos e vincendos, não havendo mais recurso a ser interposto. Posteriormente, o Congresso Nacional aprovou lei, que foi sancionada, extinguindo o direito reconhecido a Pedro. Após a publicação da referida lei, a Administração Pública federal notificou Pedro para devolver os valores recebidos, comunicando que não mais ocorreriam os pagamentos futuros, em decorrência da norma em foco. Nos termos da Constituição Federal, assinale a opção correta.45 A) A lei não pode retroagir, porque a situação versa sobre direitos indisponíveis de Pedro. B) A lei não pode retroagir para prejudicar a coisa julgada formada em favor de Pedro. C) A lei pode retroagir, pois não há direito adquirido de Pedro diante de nova legislação. D) A lei pode retroagir, porque não há ato jurídico perfeito em favor de Pedro diante de pagamentos pendentes

12.9.27 Direito ao juiz natural Art. 5º (…) XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; (…) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

12.9.28 Júri popular Art. 5º (…)

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

12.9.29 Princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica Art. 5º (…) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

12.9.30 Punição às discriminações atentatórias Art. 5º (…) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

12.9.31 Crimes imprescritíveis Possui o Estado o jus puniendi – direito de punir –, cuja titularidade é expressão da soberania nacional. Esse poder sancionatório, como regra, sucumbe com o tempo (prescreve), em homenagem à segurança jurídica e à estabilidade das relações humanas. A imprescritibilidade das infrações penais constitui exceção à regra geral vigente no Direito Penal brasileiro. Com efeito, só vigoram no Brasil duas hipóteses taxativas de crimes imprescritíveis previstas no texto constitucional: a) racismo (art. 5º, XLII); e b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPU/Técnico/2015) A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.46

12.9.32 Tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e crimes hediondos Art. 5º (…) XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

12.9.33 Pessoalidade da pena, individualização da pena e penas proibidas Art. 5º (…) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Administrador/2015) Em nenhuma circunstância haverá penas cruéis ou de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento.47

12.9.34 Cumprimento da pena e aleitamento materno Art. 5º (…) XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (…) L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

12.9.35 Respeito à integridade física e moral do preso Art. 5º (…) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

12.9.36 Extradição Art. 5º (…) LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Administrador/2015) Em nenhuma hipótese, o brasileiro nato poderá ser extraditado.48

Extradição é um instituto do Direito Internacional Público baseado em convenções internacionais, em que um País pede ao outro a entrega de um indivíduo, para que lá seja processado e julgado por um crime que tenha cometido. A extradição pode ser ativa ou passiva. Quando o Brasil pede que outro Estado soberano entregue uma pessoa que lá está, é um caso de extradição ativa. Por outro lado, quando o Brasil é instado para entregar alguém que aqui está, trata-se de extradição passiva. Os incs. LI e LII são casos de extradição passiva. No inc. LI, a Constituição assegura que nenhum brasileiro nato será entregue pelo governo brasileiro a outro País para que lá seja processado e julgado por crimes cometidos naquele território. No entanto, permite a extradição de brasileiro naturalizado que cometeu crime comum antes da naturalização (ainda como estrangeiro) ou se envolveu em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins antes ou depois do processo de naturalização. Por seu turno, o inc. LII trata da possibilidade de extradição passiva de estrangeiros que estejam no nosso território, salvo se o crime cometido seja político ou de opinião. Questão interessante é saber a quem cabe a decisão final no julgamento da extradição. Ora, se o Supremo Tribunal Federal for favorável à extradição, a decisão final cabe ao Presidente da República que terá discricionariedade para tanto, por ser ele a autoridade responsável por manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII). Entretanto, se o Supremo for contrário à

extradição, o Presidente da República ficará vinculado, não podendo conceder o pedido extradicional.

12.9.37 Direito ao devido processo legal Art. 5º (…) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

12.9.38 Direito ao contraditório e a ampla defesa Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

12.9.39 Vedação às provas ilícitas Art. 5º (…) LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

12.9.40 Princípio da presunção de inocência Art. 5º (…) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

12.9.41 Identificação criminal Art. 5º (…) LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

12.9.42 Ação penal privada subsidiária da pública Art. 5º (…) LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

12.9.43 Princípio da publicidade dos atos processuais Art. 5º (…) LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

12.9.44 Pressupostos constitucionais para a prisão Art. 5º (…) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (…) LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

12.9.45 Direitos do preso Art. 5º (…) LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão, somente havendo sigilo em caso de necessidade de proteção da segurança dos agentes públicos envolvidos no caso.49

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

12.9.46 Prisão civil por dívida e o status dos tratados internacionais sobre direitos humanos Art. 5º (…) LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Muito embora o mandamento constitucional supratranscrito preveja duas hipóteses de prisão civil por dívida, o STF firmou relevante entendimento de que não é possível a prisão civil do depositário infiel. Desde a ratificação pelo Brasil do Pacto de San José da Costa Rica, no ano de 1992, é grande a controvérsia sobre a possibilidade (ou não) de haver prisão civil do depositário infiel e, por equiparação, do devedor no contrato de alienação fiduciária em garantia. Isso porque o citado Pacto só permite a prisão civil na hipótese de não pagamento de obrigação alimentícia. Considerando que o referido Pacto foi ratificado sem ressalvas pelo Brasil, e que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º), desenvolveu-se a tese segundo a qual teria o Tratado afastado a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. Apreciando essa questão, o STF firmou posição de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 03.12.2008). Com efeito, a Corte, por maioria, passou a entender que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil possui status supralegal, situando-se abaixo da Constituição, mas acima das demais normas infraconstitucionais. Por força dessa supralegalidade, o multicitado Pacto tornou inaplicável a legislação infraconstitucional sobre a prisão civil do depositário infiel. Convém destacar que a força revogadora do Pacto não recai sobre a Constituição, mas sim sobre a legislação infraconstitucional que a regulamenta, ou seja, o texto constitucional não é revogado pelo tratado, apenas se torna inaplicável. Quem é revogada pela norma internacional é a legislação infraconstitucional que regulamenta o dispositivo constitucional. Conclui-se que, ao reconhecer status de supralegalidade aos tratados internacionais sobre direitos humanos, o STF firmou entendimento de que desde a ratificação pelo Brasil, no ano de 1992, do Pacto de San José da Costa Rica não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, LXVII (a prisão civil do depositário infiel). Acrescente-se que o STF, depois de reiterados julgados sobre o tema, editou a súmula vinculante 25, in litteris: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Segundo a CF/1988: duas hipóteses de prisão civil por dívida (inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel). Segundo o STF: uma hipótese de prisão civil por dívida (inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia).

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) Como regra, não se admite a privação de liberdade de locomoção em razão de dívidas.50

Dito isso, vejamos como se situam os tratados internacionais no escalonamento normativo brasileiro, considerando o entendimento firmado pela Suprema Corte e à luz do § 3º do art. 5º, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004: a) os tratados internacionais sobre direitos humanos (TIDH) aprovados após a emenda constitucional 45/2004 pelo rito especial previsto no § 3º do art. 5º, ou seja, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão status de norma constitucional; b) os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional 45/2004 têm status de supralegalidade, situando-se abaixo da Constituição, mas acima das demais leis infraconstitucionais; c) demais tratados internacionais que não se refiram a direitos humanos possuem status de lei ordinária. Cuidado: se o tratado internacional sobre direitos humanos for posterior à Emenda Constitucional 45/2004, mas não aprovado segundo o processo legislativo especial previsto no art. 5º, § 3º, terá status supralegal.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MEC/Analista/2015) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas decorrentes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, regularmente internalizadas no ordenamento jurídico brasileiro, apresentam status supralegal, ainda que não tenham sido aprovadas segundo o rito previsto para o processo legislativo das emendas à Constituição.51

12.9.47 Habeas corpus A atual Carta Política prevê remédios constitucionais de natureza administrativa (direito de informação, direito de petição e direito de certidão, utilizados junto à Administração Pública) e remédios de natureza judicial (habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular, utilizados junto ao Poder Judiciário como verdadeiras ações constitucionais). O habeas corpus é uma espécie de remédio constitucional de natureza judicial que visa garantir a liberdade de locomoção em face de ilegalidades ou abusos de poder. Com efeito, de acordo com o art. 5º, LXVIII, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer [HC repressivo, também chamado de liberatório] ou se achar ameaçado de sofrer [HC preventivo, também chamado de salvo-conduto] violência ou coação em sua liberdade de locomoção [direito de ir, vir e permanecer], por ilegalidade ou abuso de poder”. Cuida-se de uma ação constitucional de natureza penal, cuja legitimidade ativa é ampla, alcançando o Ministério

Público52 e qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, de idade, de sexo, de estado mental, que podem ingressar em benefício próprio ou alheio.53 Nada obsta que o estrangeiro seja o próprio impetrante do habeas corpus, no entanto, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que é obrigatório o uso do vernáculo (língua portuguesa), haja vista que o art. 13 determina que “a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil” e o art. 192 do Código de Processo Civil prevê que “em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa”. Nesse sentido, é obrigatório que todas as manifestações processuais, orais e escritas, sejam feitas em língua portuguesa, em cumprimento ao princípio da publicidade, de modo a se permitir o perfeito entendimento do que nelas se contém pelas partes interessadas e por todos os cidadãos (HC 105.148, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.10.2010). A jurisprudência admite, também, o manejo de habeas corpus por pessoa jurídica na qualidade de impetrante, em favor de pessoa física (chamada de paciente) a ela ligada (exemplo: empresa em benefício de seu diretor).54 Como autoridade coatora, podem figurar autoridades públicas (situação mais comum) e pessoas privadas (como exemplo: diretor de hospital privado que determina a retenção de paciente que se encontra internado até que seja paga a conta). O habeas corpus é uma ação judicial isenta de custas (art. 5º, LXXVII), que prescinde de advogado. À luz do art. 142, § 2º, não cabe habeas corpus em face de transgressão disciplinar. No entanto, segundo a jurisprudência do Pretório Excelso, essa vedação deve ser interpretada com temperamentos, vale dizer, não cabe habeas corpus em face do mérito da punição disciplinar militar (motivo e objeto), entretanto os aspectos extrínsecos do ato que aplicou a sanção podem ser objeto de apreciação (competência, forma e finalidade). Por exemplo, no caso de ilegalidade no que toca à competência para a aplicação da sanção administrativa militar que cerceia o direito de locomoção.55 Vide artigos: 102, I, d e i (STF – competência originária); 102, II, a (STF – competência recursal ordinária); 105, I, c (STJ – competência originária); 105, II, a (STJ – competência recursal ordinária); 108, I, d (TRF – competência originária); 109, VII (juízes federais); 114, IV (Justiça do Trabalho). Vide Súmulas do STF: 208; 344; 395; 431; 606; 691; 692; 693; 694; e 695.

12.9.48 Mandado de segurança À luz do art. 5º, LXIX, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo [aquele demonstrado de plano por meio de prova documental, e sem incertezas a respeito dos fatos narrados pelo declarante; é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração] não amparado por habeas corpus ou habeas data [natureza supletiva], quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público [legitimados passivos]”. O procedimento do mandado de segurança foi regulamentado pela Lei 12.016/2009. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. Possui como legitimadas ativas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil, titulares do direito violado. Segundo a Constituição, é possível a impetração de mandado de segurança coletivo, cuja diferença situa-se no campo da legitimação ativa. Nesse caso, o instrumento visa proteger direito líquido e certo de uma coletividade. Art. 5º (…) LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Frise-se que a exigência de um ano de constituição e funcionamento destina-se apenas às associações, não alcançando as organizações sindicais e entidades de classe. Vide artigos: 102, I, d (STF – competência originária); 102, II, a (STF – competência recursal ordinária). Vide Súmulas do STF: 101; 248; 266; 267; 268; 269; 270; 271; 272; 294; 299; 304; 330; 405; 429; 430; 433; 510;

512; 597; 622; 623; 624; 625; 626; 627; 629; 630; 631; 632; e 701.

12.9.49 Mandado de injunção A Constituição Federal de 1988, visando assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus dispositivos, instituiu um novo remédio constitucional denominado mandado de injunção. Com efeito, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI). A regulamentação legal do citado remédio judicial foi trazida pela recentíssima Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. A legitimação ativa recai sobre qualquer pessoa, física ou jurídica, em face de autoridades ou órgãos públicos (legitimados passivos) que têm a obrigação de regulamentar a norma constitucional. Sempre será em face da omissão de entes públicos, visto que não há hipótese de entidade privada regulamentar direito previsto na Constituição Federal. O mandado de injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistência de advogado. Quanto aos efeitos da decisão, podem ser aplicadas pelo Judiciário a teoria concretista e a teoria não concretista. Segundo a teoria concretista, presentes os requisitos constitucionais, o Poder Judiciário reconhecerá a existência da omissão legislativa ou administrativa e efetivará a concretização do exercício do direito vindicado, até que seja editada a regulamentação pelo órgão competente. Essa teoria assume duas vertentes: a) teoria concretista geral: segundo a qual a decisão proferida pelo Judiciário alcançaria eficácia erga omnes – essa é a tese adotada pelo STF hodiernamente;56 b) teoria concretista individual: situação em que os efeitos da decisão constitutiva limitar-se-ia ao autor da ação. A teoria concretista individual, por sua vez, subdivide-se em direta e intermediária: i) teoria concretista individual direta: o Poder Judiciário, reconhecendo a omissão inconstitucional, implementa imediatamente o direito vindicado pelo autor da ação; ii) teoria concretista individual intermediária: o juiz da causa reconhece a mora legislativa, fixa um prazo para o saneamento da omissão, permanecendo a inércia, cria a lei para o caso concreto. Finalmente, a teoria não concretista advoga a tese de que o Poder Judiciário apenas reconhece a inércia do Poder Público e dá ciência da sua decisão ao órgão competente para que este edite a norma faltante, em homenagem à separação dos poderes.

Por fim, apesar de não haver previsão legal, o STF firmou entendimento de que é possível o ajuizamento de mandado de injunção coletivo pelas mesmas entidades legitimadas para o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX).57 Por elucidativo, vejamos uma comparação entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão:   Finalidade Competência

Parâmetro

Legitimidade

ADI por omissão

Mandado de injunção

Controle concentrado

Controle difuso

Apenas o STF

Órgãos do Poder Judiciário competentes (STF, STJ e TSE)

Normas limitada

constitucionais

Art. 103, I a IX

de

eficácia Normas limitada

constitucionais

Qualquer pessoa

de

eficácia

Efeitos da decisão

Art. 103, § 2º

Teoria concretista geral

Vide artigos: 102, I, q (STF – competência originária); 102, II, a (STF – competência recursal ordinária); 105, I, h (STJ – competência originária).

12.9.50 Habeas data O habeas data trata-se de remédio constitucional de natureza civil e rito sumário criado para se combater o sigilo das informações relativas à pessoa do impetrante constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público. Segundo o Texto Maior, “conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como para retificação destes dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” (art. 5º, LXXII). A presente ação foi regulamentada pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997. A legitimação ativa recai sobre a pessoa física (brasileira ou estrangeira) ou jurídica que deseja a informação, ou seja, é uma ação constitucional de natureza personalíssima. Por sua vez, a legitimidade passiva recairá sobre as entidades governamentais ou privadas de caráter público, ou seja, a Administração Pública direta ou indireta ou entidades privadas que possuam bancos de dados abertos ao público (exemplo: serviço de proteção ao crédito – SPC).58-59 Segundo a Súmula 2 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o exercício dessa ação constitucional deve ser antecedido da negativa do administrador do banco de dados em fornecer a informação desejada. A razão é simples, enquanto não houver a resistência à pretensão do impetrante, faltará interesse de agir, uma das condições da ação. O posicionamento do STJ ecoa o mandamento legal previsto no art. 8º, parágrafo único, da citada Lei 9.507/1997. Outro não é o posicionamento adotado pela Suprema Corte, que afirma que “o habeas data configura remédio jurídicoprocessual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros; e (c) direito de complementação dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupõe, entre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do ‘habeas data’” (RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j. 19.09.1991, Plenário, DJ 1º.09.1995. No mesmo sentido: HD 87-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25.11.2009, Plenário, DJe 05.02.2010).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) J.G., empresário do ramo imobiliário, surpreendeu-se ao tomar conhecimento de que seu nome constava de um banco de dados de caráter público como inadimplente de uma dívida no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Embora reconheça a existência da dívida, entende que o não pagamento encontra justificativa no fato de o valor a que foi condenado em primeira instância ainda estar sob discussão em grau recursal. Com o objetivo de fazer com que essa informação complementar passe a constar juntamente com a informação principal a respeito da existência do débito, consulta um advogado, que sugere a impetração de um habeas data. Sobre a resposta à consulta, assinale a afirmativa correta.60 A) O habeas data não é o meio adequado, já que a ordem jurídica não prevê a possibilidade de sua utilização para complementar dados, mas apenas para garantir o direito de acessá-los ou retificá-los. B) Deveria ser impetrado, em vez de habeas data, mandado de segurança, ação constitucional adequada para os casos em que se faça necessária a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. C) Deve ser impetrado habeas data, pois, embora o texto constitucional não contemple a hipótese específica do caso

concreto, a lei ordinária o faz, de modo a ampliar o âmbito de incidência do habeas data como ação constitucional. D) O habeas data não deve ser impetrado, pois a lei ordinária não pode ampliar uma garantia fundamental prevista no texto constitucional, já que tal configuraria violação ao regime de imutabilidade que acompanha os direitos e as garantias fundamentais.

Por fim, destaque-se que se trata, também, de ação constitucional gratuita (art. 5º, LXXVII). Vide artigos: 102, I, d (STF – competência originária); 102, II, a (STF – competência recursal ordinária); 105, I, b (STJ – competência originária); 108, I, c (TRF – competência originária); 109, VIII (juízes federais); 114, IV (Justiça do Trabalho).

12.9.51 Ação popular Segundo a Carta Política brasileira, “qualquer cidadão [legitimado ativo] é parte legítima para propor ação popular que vise [finalidade desta ação constitucional] anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (art. 5º, LXXIII). Tal ação é regulamentada pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. A legitimação ativa pertence ao cidadão, entendido como a pessoa natural brasileira que detém plenos direitos políticos, comprovados nos autos pela juntada do título de eleitor. Os portugueses equiparados, atendidos os requisitos constitucionais do art. 12, § 1º, também podem propor a ação popular, caso se inscrevam como eleitor no Brasil. Segundo o art. 6º da citada Lei 4.717/1965, são legitimados passivos do presente remédio constitucional: i) as pessoas públicas ou privadas; ii) as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão; iii) os beneficiários diretos do mesmo. A ação popular pode assumir a forma preventiva (ajuizada antes da consumação do ato lesivo) e repressiva (visando corrigir os efeitos danosos já consumados). Sublinhe-se, por fim, que a ação popular é uma forma de expressão da participação direta do povo na função fiscalizatória dos atos do Poder Público, tendo como fundamento os princípios administrativos, em especial, o da legalidade e o da moralidade.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) Isabella promove ação popular em face do Município X, por entender que determinados gastos realizados estariam causando graves prejuízos ao patrimônio público. O pedido veio a ser julgado improcedente, por total carência de provas. Inconformada, Isabella apresenta a mesma ação com fundamento em novos elementos, e, mais uma vez, o pedido vem a ser julgado improcedente por carência de provas. Nos termos da Constituição Federal e da legislação de regência, assinale a opção correta.61 A) Sendo o pedido julgado improcedente, haverá condenação em honorários advocatícios. B) A improcedência por ausência de provas caracteriza a má-fé do autor popular. C) A reiteração na propositura da mesma ação acarreta o pagamento de custas pelo autor popular. D) As custas serão devidas se declarada, expressamente, a má-fé do autor popular.

Vide Súmula do STF: 365.

12.9.52 Assistência jurídica gratuita

Art. 5º (…) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

12.9.53 Direito à indenização por erro judiciário ou excesso de prisão Art. 5º (…) LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

12.9.54 Gratuidade de registro de nascimento e certidão de óbito Art. 5º (…) LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito;

12.9.55 Gratuidade do habeas corpus, do habeas data e dos atos necessários ao exercício da cidadania Art. 5º (…) LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

12.9.56 Princípio da celeridade processual Art. 5º (…) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. O princípio da celeridade processual, também chamado de princípio da razoável duração do processo, exige que o responsável pelo impulso oficial dos autos dê a máxima celeridade possível, sem, com isso, atropelar os direitos fundamentais inerentes ao procedimento, garantindo aos sujeitos processuais a segurança jurídica e o acesso à jurisdição efetiva. Importante dizer que o STF já afirmou que o princípio em tela deve ser observado no bojo dos inquéritos policiais.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Assistente/2015) O princípio da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação não alcança o inquérito policial em razão das peculiaridades que envolvem o trabalho investigativo.62 (CESPE/FUB/Assistente/2015) O direito à razoável duração do processo deve observar tanto a segurança jurídica quanto o direito de acesso à jurisdição efetiva, prevenindo, com isso, que, a pretexto de maior celeridade, seja inviabilizada a tutela jurisdicional do direito material.63

12.9.57 Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais Art. 5º (…) § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

12.9.58 Enumeração aberta dos direitos e garantias fundamentais Art. 5º (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPU/Técnico/2015) A CF traz uma enumeração taxativa dos direitos fundamentais.64

12.9.59 Tratados internacionais sobre direitos humanos equivalentes à emenda constitucional Art. 5º (…) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) São equivalentes às emendas constitucionais todos os tratados aprovados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.65

12.9.60 Submissão ao Tribunal Penal Internacional Art. 5º (…) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) O Brasil não se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.66

12.9.61 Quadro-resumo dos remédios constitucionais Por elucidativo, vejamos abaixo o quadro-resumo dos remédios constitucionais judiciais e administrativos: Remédios constitucionais judiciais

 

Objeto Liberdade de locomoção (preventivo e repressivo)

HC

Legitimado ativo

Legitimado passivo

Universal (pessoa física – nacional ou estrangeira –, pessoa jurídica – desde que em favor de pessoa física –

Autoridade pública ou privada

Natureza

Advogado

Gratuito

Ação penal

Não

Sim

(art. 5º, LXVIII)

e também aqueles que não possuem capacidade civil plena). Sempre em vernáculo Direito líquido e certo não amparado por HC ou HD

Qualquer pessoa com capacidade processual

Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público

Ação civil

Sim

Não

Direito líquido e certo de uma coletividade não amparado por HC ou HD

a) Partido político com representação no Congresso Nacional; b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados

Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público

Ação civil

Sim

Não

Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos constitucionais

Qualquer pessoa com capacidade processual

Autoridade pública

Ação civil

Sim

Não

Os mesmos do MS coletivo

Autoridade pública

Ação civil

Sim

Não

MI coletivo

Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos constitucionais de uma coletividade

Qualquer pessoa com capacidade processual no interesse

Detentor do banco de dados (público ou privado de caráter público)

Ação civil

Sim

Sim

HD

Acesso, retificação ou complementação de informação

MS individual (art. 5º, LXIX)

MS coletivo (art. 5º, LXX)

MI individual (art. 5º, LXXI)

(art. 5º, LXXII)

próprio Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o AP Estado participe, à moralidade (art. 5º, LXXIII) administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural

Cidadão

Autoridade pública ou particular

Ação civil

Sim

Sim, salvo comprovada má-fé

Remédios constitucionais administrativos Objeto

Legitimado ativo

Legitimado passivo

Natureza

Advogado

Gratuito

Informações para viabilizar o controle popular sobre a coisa pública

Qualquer pessoa

Administração Pública

Administrativa

Não

Sim

Defesa de direitos ou contra ilegalidades ou (art. 5º, XXXIV, abuso de poder a)

Qualquer pessoa

Administração Pública

Administrativa

Não

Sim

Qualquer pessoa no interesse próprio

Administração Pública

Administrativa

Não

Sim

 

Direito de informação (art. 5º, XXXIII)

Direito de petição

Direito de certidão

Defesa de direitos e esclarecimento (art. 5º, XXXIV, de situações de interesse pessoal b)

QUADRO SINÓTICO TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS EM ESPÉCIE Distinção entre direitos e garantias fundamentais: pode-se dizer que os direitos fundamentais são os bens jurídicos em si mesmos considerados, de cunho declaratório, narrados no texto constitucional. Por sua vez, as garantias fundamentais são estabelecidas na mesma Constituição Federal como instrumento de proteção dos direitos fundamentais e, como tais, de cunho assecuratório. Evolução dos direitos e garantias fundamentais: Direitos fundamentais de primeira geração; Direitos fundamentais de segunda geração; Direitos fundamentais de terceira geração; Direitos fundamentais de quarta geração; Direitos fundamentais de quinta geração. Características dos direitos e garantias fundamentais: historicidade; universalidade; relatividade; irrenunciabilidade; inalienabilidade; imprescritibilidade. Destinatários dos direitos e garantias fundamentais: todas as pessoas físicas (nacionais, estrangeiras e, até mesmo, os apátridas – expressão que designa aqueles que não possuem nenhuma nacionalidade), jurídicas e estatais são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais, desde que compatíveis com a sua natureza. Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais: os direitos e garantias fundamentais, muito embora criados para regular as relações verticais, de subordinação, entre o Estado e os seus súditos, passam a ser empregados nas relações privadas, horizontais, de coordenação, envolvendo pessoas físicas e jurídicas de direito privado.

Natureza relativa dos direitos e garantias fundamentais: os direitos e garantias fundamentais encontram limites nos demais direitos constitucionalmente consagrados, bem como são limitados pela intervenção legislativa ordinária, nos casos expressamente autorizados pela própria Constituição (princípio da reserva legal). Colisão entre direitos e garantias fundamentais: o princípio da proporcionalidade sob o seu triplo aspecto (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) é a ferramenta apta a resolver choques entre princípios esculpidos na Carta Política, sopesando a incidência de que cada um no caso concreto, preservando ao máximo os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados. Os quatro status de Jellinek: a) status passivo ou subjectionis: quando o indivíduo encontra-se em posição de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado; b) status negativo: caracterizado por um espaço de liberdade de atuação dos indivíduos sem ingerências dos poderes públicos; c) status positivo ou status civitatis: posição que coloca o indivíduo em situação de exigir do Estado que atue positivamente em seu favor; d) status ativo: Situação em que o indivíduo pode influir na formação da vontade estatal, correspondendo ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente por meio do voto. Direitos e deveres individuais e coletivos em espécie: art. 5º da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

16

17 18 19

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

1 Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Resposta: Certo. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 570-572. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 579-593. Resposta: Errado. HC 944.477. Resposta: Errado. RE 201.819/RJ. Resposta: Certo. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 98-99. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 241-248. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 262-263. HC 76.060/SC. Resposta: Certo. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 178-179. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Informativo de Jurisprudência do STF 663. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Art. 150, § 4º, do Código Penal. HC 97.567/RJ. Resposta: Errado. HC 70.814/SP. Resposta: Certo.

35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

Resposta: Errado. Resposta: “B”. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: “C”. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Art. 23 da Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. HC 94.809/RS. Art. 654 do Código de Processo Penal. HC 79.535/MS. HC 70.648-RJ e RE 338.840-RS. MI 670/ES e MI 708/DF. MI 102/PE. Lei 9.507/1997, art. 1º, parágrafo único. Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), art. 43, § 4º. Resposta: “C”. Resposta: “D”. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado.

Capítulo 13

Direitos Sociais

13.1

Introdução

Os direitos sociais são, de acordo com a evolução dos direitos e garantias fundamentais, qualificados como de segunda dimensão, vinculando-se ao valor de igualdade em seu aspecto material. Têm por finalidade proteger os hipossuficientes, exigindo verdadeiras prestações positivas do Estado. Segundo as lições de Dirley da Cunha Júnior, os direitos sociais são “posições jurídicas que credenciam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque à disposição daquele, prestações de natureza jurídica ou material, consideradas necessárias para implementar as condições fáticas que permitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualização de situações sociais desiguais, propiciando melhores condições de vida aos desprovidos de recursos materiais”.1 São, segundo a classificação veiculada por José Afonso da Silva, na sua maioria, normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos.

13.2

Princípio da proibição do retrocesso

Os direitos sociais constitucionalmente estabelecidos vinculam o legislador infraconstitucional a ponto de exigir um comportamento positivo para a sua implementação. O princípio da proibição do retrocesso (também conhecido como efeito cliquet) qualifica-se pela impossibilidade de redução do grau de concretização dos direitos sociais já implementados pelo Estado. Noutras palavras, uma vez alcançado determinado grau de concretização de um direito social, fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem que haja a criação de mecanismos equivalentes chamados de medidas compensatórias. Assim, quando regulamentado um direito constitucional social, o legislador não poderá retroceder a matéria, o que poderia acontecer com a revogação parcial (derrogação) ou integral (ab-rogação) de uma norma regulamentadora, ou, ainda, com a adoção de qualquer medida prejudicial à efetivação alcançada, como a imposição de exigências para o seu cumprimento, sendo possível, na ocorrência, impugnar tais restrições perante o Poder Judiciário, face à inconstitucionalidade. Nessa senda, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso em tema de direitos fundamentais de caráter social impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão. Traduz-se, no processo de sua concretização, de verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.2 Elucidativo exemplo nos é dado por Canotilho, para quem, “consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações, retornando sobre os seus passos; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido”.3

13.3

O princípio do mínimo existencial e o princípio da reserva do possível

A implementação e a efetivação, sempre onerosa, dos direitos e garantias fundamentais de segunda geração – direitos econômicos, sociais e culturais – exigem do Poder Público prestações estatais positivas. Nesse contexto, a escassez de recursos

financeiros delimitará a gradualidade da concretização destes direitos fundamentais. É o que se denomina reserva do possível: a implementação dos direitos e garantias fundamentais de segunda geração esbarram no óbice do financeiramente possível. A aplicação prática do princípio da reserva do possível, como justificativa pela não efetivação das políticas públicas tendentes à concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão, notadamente os direitos sociais, encontra seus limites no que se denomina mínimo existencial. Com efeito, o mínimo existencial é um conjunto de bens e direitos vitais básicos indispensáveis a uma vida humana digna, intrinsecamente ligado ao fundamento da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III. É o direito a um nível de vida suficiente para assegurar a saúde, o bem-estar próprio e da família, especialmente no que tange à alimentação, ao vestuário, à moradia, à assistência médica e outros serviços sociais imprescindíveis. A efetivação do mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível, pois tais direitos se encontram na estrutura dos serviços públicos essenciais. Na omissão estatal, caberia ao Judiciário determinar a entrega das prestações positivas enquadradas no mínimo existencial, uma vez que tais direitos fundamentais não se encontram na órbita discricionária da Administração ou do Legislativo, mas compreendem a concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, quando se tratam de direitos relacionados ao mínimo existencial, a reserva do possível não deve servir como um escudo apto a impedir a satisfação do direito vindicado. Nessa dialética entre o mínimo existencial e a reserva do possível, o Estado deve entregar as prestações tendentes a concretizar os direitos fundamentais ligados ao mínimo existencial, não podendo justificar sua ausência na reserva do possível. Essa interferência legítima do Poder Judiciário para determinar a implementação excepcional de políticas públicas necessárias para satisfação do mínimo essencial é chamada de ativismo judicial.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à concretização do acesso aos direitos sociais.4

13.4

Direitos sociais em espécie

No que tange aos direitos sociais em espécie, as bancas examinadoras têm cobrado a literalidade dos arts. 6º a 11, sobretudo o 7º. Sendo assim, transcrevo as normas pertinentes, recomendando a leitura integral. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Superior/2016) Recentemente, o transporte foi incluído no rol de direitos sociais previstos na CF, que já contemplavam, entre outros, o direito à saúde, ao trabalho, à moradia e à previdência social, bem como a assistência aos desamparados.5

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do tempo de serviço; IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com

reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; reduzir salário Negociação coletiva pode

estabelecer compensação de horários e redução da jornada mudar jornada para os submetidos ao turno ininterrupto de revezamento

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV – aposentadoria; XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e préescolas; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Menor de 14

nenhum trabalho

Entre 14 a 16

só aprendiz

Entre 16 a 18

qualquer trabalho, salvo noturno, perigoso ou insalubre

Maior de 18 (inclusive)

qualquer trabalho

XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.6

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT 2/Técnico Judiciário/2014) Entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais assegurados pela Constituição Federal, encontra-se7 A) o seguro desemprego, ainda que em caso de desemprego voluntário. B) a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, à quarenta por cento a do normal. C) a remuneração do trabalho noturno em patamar não inferior à cinquenta por cento do diurno. D) a eliminação dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. E) a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e préescolas. (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento poderá ser aumentada ou reduzida mediante negociação coletiva.8 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Inexiste previsão constitucional da aplicação, aos empregados domésticos, do prazo prescricional fixado constitucionalmente quanto a créditos trabalhistas, igual para os trabalhadores urbanos e rurais.9

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; [princípio da autonomia sindical] Súmula 677 do STF: até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade. II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; [princípio da unicidade (ou unidade) sindical] III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV – a assembleia geral fixará a contribuição [contribuição confederativa] que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição [contribuição sindical] prevista em lei; CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

SINDICAL

NÃO é tributo.

É um TRIBUTO.

Fixada pela assembleia geral do sindicato.

Instituída por meio de lei.

Somente é paga pelas pessoas que resolveram se filiar ao É COMPULSÓRIA. sindicado. Deve ser paga por todos aqueles que participarem de uma Súmula Vinculante 40: A contribuição confederativa de que determinada categoria econômica ou profissional. trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. NÃO se submete à fiscalização do TCU.

Submete-se à fiscalização do TCU (STF).

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; [princípio da liberdade sindical] VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. [hipótese de estabilidade provisória] Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) O princípio da unicidade, que veda a criação, na mesma base territorial, de mais de uma organização sindical representativa de mesma categoria profissional, não alcança entidades que, no âmbito de um mesmo município, mas em bairros distintos, representem mesma profissão.10 (CESPE/STJ/Analista Administrativo/2015) O registro do sindicato no órgão competente é exigência constitucional que não se confunde com a autorização estatal para a fundação da entidade.11 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A criação de sindicatos independe de autorização estatal, ressalvado o registro no órgão competente, sendo vedado ao sindicato que represente a mesma categoria profissional abranger a mesma base territorial de outro.12 (FCC/METRÔ-SP/Advogado/2014) Mateus, trabalhador operário aposentado, é filiado à determinada organização sindical. Em meados de 2014, realizar-se-á eleição na citada organização sindical. Nos termos da Constituição Federal, é correto afirmar que Mateus13 A) tem direito a voto e a ser votado. B) não pode votar nem ser votado, embora possa estar presente e acompanhar a eleição. C) tem direito apenas de voto. D) tem direito apenas a ser votado. E) não pode votar nem ser votado, nem mesmo acompanhar a eleição.

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Súmula 316 do STF: a simples adesão a greve não constitui falta grave. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Agente Administrativo/2014) A CF prevê o direito de greve na iniciativa privada e determina que cabe à lei definir os serviços ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.14

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. QUADRO SINÓTICO DIREITOS SOCIAIS Princípio da proibição do retrocesso: qualifica-se pela impossibilidade de redução do grau de concretização dos direitos sociais já implementados pelo Estado. Noutras palavras, uma vez alcançado determinado grau de concretização de um direito social, fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem que haja a criação de mecanismos equivalentes chamados de medidas compensatórias. O princípio do mínimo existencial e o princípio da reserva do possível: reserva do possível – a implementação dos direitos e garantias fundamentais de segunda geração esbarram no óbice do financeiramente possível; mínimo existencial – é um conjunto de bens e direitos vitais básicos indispensáveis a uma vida humana digna, intrinsecamente ligado ao fundamento da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III. A efetivação do mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível, pois tais direitos se encontram na estrutura dos serviços públicos essenciais. Direitos sociais em espécie: arts. 6º a 11 da CF/1988.

1 2 3 4 5 6

7 8 9 10 11 12 13 14

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 715-716. STA 175 AgR/CE. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 11. reimpr. São Paulo: Almedina Brasil, 2007. p. 479. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Emenda Constitucional 72, de 2 de abril de 2013, que altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. Resposta: “E”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “A”. Resposta: Certo.

Capítulo 14

Nacionalidade

14.1

Conceito

A nacionalidade é um vínculo jurídico-político de Direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado1 (o seu povo). Considera-se povo o conjunto de nacionais, ou seja, os brasileiros natos e naturalizados. O conceito de povo não se confunde com os conceitos de nação, de população e de cidadão. Vejamos: a) nação: conjunto de pessoas ligadas por aspectos comuns como língua, cultura, costumes, tradições, adquirindo uma mesma identidade sociocultural; b) população: todos que estão em um determinado território, independentemente de sua nacionalidade (compõe a população brasileira o povo brasileiro, os estrangeiros e os apátridas que aqui residem); c) cidadão: conjunto de pessoas que estão no pleno gozo dos direitos políticos. A nacionalidade é um ato de soberania do Estado, vale dizer, cada Estado é livre para definir na sua Constituição os requisitos de seleção de seus nacionais, constituindo-se em tema materialmente constitucional.

14.2

Espécies de nacionalidade

São duas as espécies de nacionalidade: a) primária, também chamada de originária, de 1º grau, involuntária ou nata; b) secundária, também chamada de adquirida, por aquisição, de 2º grau, voluntária ou por naturalização. A nacionalidade primária é resultante de um fato natural – o nascimento. Trata-se de aquisição involuntária de nacionalidade, decorrente do simples nascimento ligado a um critério estabelecido pelo Estado na sua Constituição. Por sua vez, a nacionalidade secundária é a que se adquire por ato volitivo, depois do nascimento, somado ao cumprimento dos requisitos constitucionais. Nacionalidade

14.3

Primária

Secundária

Nascimento

Ato de vontade

+

+

Requisitos constitucionais

Requisitos constitucionais

Brasileiro nato

Brasileiro naturalizado

Critérios para adoção de nacionalidade primária

O Estado pode adotar dois critérios para a concessão da nacionalidade originária: o de origem sanguínea (ius sanguinis) e o de origem territorial (ius solis). O critério ius sanguinis tem por base questões de hereditariedade, um vínculo sanguíneo com os ascendentes. Noutro giro, o critério ius solis concede a nacionalidade originária aos nascidos no território de um determinado Estado, sendo irrelevante a nacionalidade dos genitores. A CF/1988 adotou o critério ius solis como regra geral, possibilitando, em alguns casos, a atribuição de nacionalidade

primária pautada no ius sanguinis.

14.4

Nacionalidade originária

A CF/1988, em seu art. 12, ao determinar quais são os brasileiros, distingue-os em dois grupos: os brasileiros natos, de nacionalidade originária (art. 12, I), e os brasileiros naturalizados, de nacionalidade secundária (art. 12, II). Segundo o art. 12, I, são brasileiros natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; Nesse caso, o constituinte adotou o critério tradicional do ius solis, ou seja, em regra, basta ter nascido no Brasil para ser considerado brasileiro nato. Entretanto, a Constituição exclui os filhos de estrangeiros que estejam a serviço do seu país, exigindo a conjugação de dois fatores: a) ambos os pais estrangeiros; b) ao menos um dos pais deve estar no território brasileiro a serviço do seu País de origem. Destaque-se que se estiver a serviço de um terceiro País, o nascido na República Federativa do Brasil será brasileiro nato. Cuidado: se um casal de argentinos estiver a serviço do Uruguai no Brasil, o filho deles, nascido no território brasileiro, será considerado brasileiro nato, pois estes não estão a serviço do seu País DE ORIGEM.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) Se um casal formado por um cidadão argentino e uma cidadã canadense for contratado pela República do Uruguai para prestar serviços em representação consular desse país no Brasil e, durante a prestação desses serviços, tiver um filho em território brasileiro, tal filho, conforme o disposto na CF, será brasileiro nato.2

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; A alínea “b” reza que são brasileiros natos, os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. A expressão “estar a serviço da República Federativa do Brasil” abrange os órgãos e as entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Técnico/2015) São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira que esteja no exterior a serviço do Brasil ou de organização internacional.3 (CESPE/MDIC/Agente Administrativo/2014) Considere que Ana, cidadã brasileira, casada com Vladimir, cidadão russo, ocupe posto diplomático brasileiro na China quando Victor, filho do casal, nascer. Nessa situação, Victor será considerado brasileiro nato.4

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

A alínea “c” consagra duas hipóteses distintas de nacionalidade originária: i) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (critério ius sanguinis somado a um registro em repartição diplomática ou consular);

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPF/Agente Administrativo/2014) Considere que uma criança tenha nascido nos Estados Unidos da América (EUA) e seja filha de pai americano e de mãe brasileira, que trabalhava, à época do parto, na embaixada brasileira nos EUA. Nesse caso, a criança somente será considerada brasileira nata se for registrada na repartição brasileira competente nos EUA.5

ii) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Esta segunda hipótese é o que a doutrina denomina de nacionalidade originária potestativa. Sobre o tema, importante colacionar o art. 95 do ADCT, segundo o qual “os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil”. Essa opção confirmativa da nacionalidade originária potestativa é considerada pelo STF como personalíssima, ou seja, só pode ser exercida pelo optante, a partir dos 18 anos. Antes de manifestar a opção confirmativa, haveria uma nacionalidade provisória, suspensa ao atingir os 18 anos, até que fosse manifestada a opção para se adquirir, definitivamente, a nacionalidade brasileira.6 Insta consignar, por fim, que as hipóteses retrocitadas estão dispostas em numerus clausus (rol exaustivo), não podendo o legislador ordinário criar novos casos de nacionalidade originária.

14.5

Nacionalidade secundária

A naturalização é o meio que permite ao estrangeiro adotar a nacionalidade do País em que se encontra, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Importante destacar que, no Brasil, mesmo que configurada a plena satisfação dos pressupostos constitucionais, não é assegurado, a priori, o direito subjetivo à naturalização, haja vista que a concessão da nacionalidade brasileira é, como regra, um ato de soberania nacional, discricionário do Presidente da República. Muito embora a CF/1988 só preveja hipóteses de naturalização expressa, consideradas como tais aquelas em que é indispensável a manifestação de vontade do estrangeiro, é possível, em tese, falar-se em naturalização tácita, também conhecida como grande naturalização, ocasião em que a manifestação do estrangeiro é dispensada, geralmente existente em países em formação com pouca densidade demográfica. No Brasil, tal hipótese só foi prevista na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.7 Com efeito, as hipóteses previstas na Carta Política/1988 de naturalização expressa estão no art. 12, II. Vejamos: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; A alínea “a” trata da hipótese de naturalização ordinária, em que a simples satisfação dos requisitos constitucionais não assegura ao estrangeiro a nacionalidade brasileira. Conforme visto, a concessão da naturalização, como regra, é ato discricionário do Presidente da República, não se falando, pois, em direito público subjetivo do requerente. Países de língua portuguesa: Angola, Açores, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe, Timor-Leste.

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A alínea “b” cuida de hipótese de naturalização extraordinária (também chamada de quinzenária). Aqui não há discricionariedade para o Chefe do Poder Executivo Federal (ato vinculado), possuindo o interessado direito público subjetivo à nacionalidade brasileira, desde que preenchidos os pressupostos constitucionais. Vale dizer, cumpridos os quinze anos de residência no Brasil sem condenação penal, efetivado o requerimento, o Presidente da República não pode negar a naturalização. Importante destacar que as hipóteses de naturalização previstas não Constituição estão dispostas em um rol exemplificativo, uma vez que é possível a lei infraconstitucional trazer outras possibilidades de naturalização não contempladas pelo Texto Maior, como o fez a Lei 6.815, de 1980, em seus arts. 111 a 121.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) A CRFB/88 identifica as hipóteses de caracterização da nacionalidade para brasileiros natos e os brasileiros naturalizados. Com base no previsto na Constituição, assinale a alternativa que indica um caso constitucionalmente válido de naturalização requerida para obtenção de nacionalidade brasileira.8 A) Juan, cidadão espanhol, casado com Beatriz, brasileira, ambos residentes em Barcelona. B) Anderson, cidadão português, domiciliado no Brasil há 36 dias. C) Louis, cidadão francês, domiciliado em Brasília há 14 anos, que está em liberdade condicional, após condenação pelo crime de exploração sexual de vulnerável. D) Maria, 45 anos, cidadã russa, residente e domiciliada no Brasil desde seus 25 anos de idade, processada criminalmente por injúria, mas absolvida por sentença transitada em julgado.

14.6

Portugueses residentes no Brasil

O § 1º do art. 12 confere tratamento diferenciado aos portugueses residentes no Brasil. Satisfeitos os pressupostos constitucionais de residência permanente no País e reciprocidade,9 o português não precisa naturalizar-se brasileiro para auferir os direitos correspondentes a essa condição. Frise-se que não se trata de mais uma hipótese de naturalização, mas tão somente forma de atribuição de direitos. Acresça-se que os portugueses que se enquadrarem nas condições citadas adquirem os direitos dos brasileiros naturalizados e não dos brasileiros natos. Portugueses com residência permanente no País Direitos inerentes ao brasileiro NATURALIZADO se houver reciprocidade aos brasileiros em Portugal.

14.7

Distinção entre brasileiros natos e naturalizados

A Carta Política, no art. 12, § 2º, prevê que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, ou seja, os únicos casos de discriminação admitidos entre brasileiros natos e naturalizados são aqueles expressamente constantes do texto constitucional. São eles:

1) Cargos São privativos de brasileiros natos os cargos de: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; carreira diplomática; oficial das Forças Armadas; e Ministro de Estado da Defesa (art. 12, § 3º).

Processo mnemônico: MP3. COM As razões são as seguintes: a) O Vice-Presidente, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal estão na linha sucessória do Presidente da República e, como tal, devem ser brasileiros natos (art. 80); b) os demais cargos atendem a uma questão de segurança nacional: oficial das Forças Armadas;10 carreira diplomática; e Ministro de Estado da Defesa.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Técnico de Administração Pública/2014) Cidadão português que legalmente adquira a nacionalidade brasileira não poderá exercer cargo da carreira diplomática, mas não estará impedido de exercer o cargo de ministro de Estado das Relações Exteriores.11 (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) Alessandro Bilancia, italiano, com 55 anos de idade, ao completar 15 anos de residência ininterrupta no Brasil, decide assumir a nacionalidade “brasileira”, naturalizando-se. Trata-se de renomado professor, cuja elevada densidade intelectual e capacidade de liderança são muito bem vistas por um dos maiores partidos políticos brasileiros. Na certeza de que Alessandro poderá fortalecer os quadros do governo caso o partido em questão seja vencedor nas eleições presidenciais, a cúpula partidária já ventila a possibilidade de contar com o auxílio do referido professor na complexa tarefa de governar o País. Analise as situações abaixo e assinale a única possibilidade idealizada pela cúpula partidária que encontra respaldo na Constituição Federal.12 A) Alessandro Bilancia, graças ao seu reconhecido saber jurídico e à sua ilibada reputação, poderá ser indicado para compor o quadro de ministros do Supremo Tribunal Federal. B) Alessandro Bilancia, na hipótese de concorrer ao cargo de deputado federal e ser eleito, poderá ser indicado para exercer a Presidência da Câmara dos Deputados. C) Alessandro Bilancia, na hipótese de concorrer ao cargo de senador e ser eleito, pode ser o líder do partido na Casa, embora não possa presidir o Senado Federal. D) Alessandro Bilancia, dada a sua ampla e sólida condição intelectual, pode ser nomeado para assumir qualquer ministério do governo.

Importante destacar que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, não só o titular do cargo deve ser brasileiro nato, como também seu substituto eventual.

2) Função no Conselho da República O Conselho da República, como veremos em capítulo próprio, é um órgão de assessoramento superior do Presidente da República. A Constituição reservou seis vagas para brasileiros natos (art. 89, VII).

3) Extradição À luz do art. 5º, LI, o brasileiro nato JAMAIS será extraditado. Por sua vez, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado a qualquer tempo.

4) Direito de propriedade Conforme estabelece o art. 222, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.

14.8

Perda da nacionalidade

A perda da nacionalidade13 só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente elencadas na CF/1988, não podendo o legislador ordinário prever outras, sob pena de manifesta inconstitucionalidade. Com efeito, segundo a ordem constitucional, será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional [atinge apenas o brasileiro naturalizado] ou adquirir outra nacionalidade [atinge o brasileiro nato ou naturalizado], salvo nas hipóteses constitucionais que serão expostas linhas abaixo (art. 12, § 4º). No caso de naturalização voluntária, se o brasileiro nato ou naturalizado voluntariamente adquire a nacionalidade de outro País, perderá a nacionalidade brasileira, após procedimento administrativo assegurada a ampla defesa, finalizando-se por Decreto do Presidente da República. Sublinhe-se que se um brasileiro nato perde voluntariamente sua nacionalidade originária, ao readquiri-la, torna-se brasileiro naturalizado, pois, com a perda inicial, tornou-se estrangeiro.

14.9

Dupla nacionalidade

O art. 12, § 4º, II, traz duas hipóteses em que a opção por outra nacionalidade não ocasiona a perda da brasileira, passando o nacional a possuir dupla nacionalidade (polipátrida). Polipátrida: indivíduo que possui mais de uma nacionalidade. Heimatlos ou apátrida: designa aquele que não possui nenhuma nacionalidade.

Vejamos os casos de dupla nacionalidade: a) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

14.10 Idioma oficial e símbolos nacionais Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. QUADRO SINÓTICO

NACIONALIDADE Nacionalidade: vínculo jurídico-político de Direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado (o seu povo). Considera-se povo o conjunto de nacionais, ou seja, os brasileiros natos e naturalizados. Espécies de nacionalidade: primária; secundária. Critérios para adoção de nacionalidade primária: ius solis; ius sanguinis. Nacionalidade originária: art. 12, I, da CF/1988. Nacionalidade secundária: art. 12, II, da CF/1988. Portugueses residentes no Brasil: art. 12, § 1º, da CF/1988. Distinção entre brasileiros natos e naturalizados: cargos; função no Conselho da República; extradição; direito de propriedade. Perda da nacionalidade: art. 12, § 4º, I e II, da CF/1988. Dupla nacionalidade: art. 12, § 4º, II, “a” e “b”, da CF/1988. Idioma oficial e símbolos nacionais: art. 13 da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9

10 11 12 13

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 319. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. RE 415.957/RS. Art. 69 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Resposta: “D”. Tratado da Amizade, Cooperação e Consulta (Decreto 3.927, de 19 de setembro de 2001 – “Art. 12. Os brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil, beneficiários do estatuto de igualdade, gozarão dos mesmos direitos e estarão sujeitos aos mesmos deveres dos nacionais desses Estados, nos termos e condições dos Artigos seguintes. [...]”). São cargos de oficias das Forças Armadas: Oficial-General, Coronel, Tenente-coronel, Major, Capitão e Tenente. Resposta: Certo. Resposta: “C”. Regulamentada pela Lei 818, de 18 de setembro de 1949, que regula a aquisição, a perda e a reaquisição da nacionalidade, e a perda dos direitos políticos (arts. 22 a 34).

Capítulo 15

Direitos Políticos e Partidos Políticos

15.1

Introdução

Segundo José Afonso da Silva, os direitos políticos, relacionados à primeira geração dos direitos e garantias fundamentais, consistem no “conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais”.1 São instrumentos previstos na Constituição e em normas infraconstitucionais que permitem o exercício concreto da participação do povo nos negócios políticos do Estado. A Constituição consagra, no seu art. 14, que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (vide a Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituição Federal). Ademais, o art. 61, § 2º, prevê a possibilidade de iniciativa popular das leis complementares e ordinárias, que poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional (cuidado: 1% do eleitorado e não do povo), distribuído pelo menos por cinco Estados-membros (aí incluído o Distrito Federal), com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. Extrai-se da Carta Magna, portanto, que os direitos políticos são: a) direito ao sufrágio – direito de votar nas eleições, nos plebiscitos e nos referendos, bem como o direito de ser votado; b) direito à iniciativa popular de lei – para a propositura de projetos de leis complementares e projetos de leis ordinárias. O direito ao sufrágio, como dito, diz respeito à capacidade de votar e de ser votado, também conhecido como direitos políticos positivos, uma vez que atribuem direitos. A depender de suas características, poderá ser universal, censitário ou capacitário. Haverá sufrágio universal quando não houver requisitos discriminatórios ao direito de votar e ser votado, assegurando a todos os nacionais a participação no processo político, respeitados os critérios normativos. Por seu turno, o sufrágio censitário é aquele em que há requisitos discriminatórios de ordem econômica. Já o sufrágio capacitário, caracterizase pelo fato de que só os indivíduos dotados de certas características de natureza intelectual poderão votar e ser votado. Sufrágio Tipos

Discriminações

Quem participa

Universal

não há

todos os nacionais, respeitados os critérios normativos

Censitário

há

aqueles que possuem certas qualificações de ordem econômica

Capacitário

há

quem possui certas características de natureza intelectual

Da leitura do art. 14, extrai-se que o Brasil adota o sufrágio universal, garantindo, assim, a todos os brasileiros a possibilidade de participação no processo político, respeitados certos pressupostos presentes na ordem constitucional e legal, que veremos a seguir. Para compreendermos melhor o multicitado art. 14, compete-nos diferenciar plebiscito e referendo, cuja realização depende de autorização dada pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo, à luz do art. 49, XV. Com efeito, plebiscito é a consulta realizada diretamente ao povo antes da realização do ato legislativo ou do ato administrativo, cabendo-lhe, pelo voto, aprovar ou não o que lhe tenha sido submetido. Já o referendo, é a consulta realizada ao povo posteriormente à realização do ato político, cumprindo-lhe a respectiva ratificação ou rejeição do ato (art. 2º da Lei 9.709/1998). Percebe-se que a distinção entre

os institutos é feita pela análise do momento da manifestação popular: se antes do ato, teremos o plebiscito; se após, o referendo.

15.2

Capacidade eleitoral ativa

A capacidade eleitoral ativa é o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos, cuja aquisição se dá com o alistamento eleitoral, que atribui ao nacional a condição de cidadão (aptidão para o exercício de direitos políticos). De acordo com o art. 14, § 1º, o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos e facultativo para os analfabetos, maiores de setenta anos e maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) O alistamento eleitoral e o voto são facultativos para analfabetos, portadores de necessidades especiais, maiores de setenta anos de idade e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.2

Ademais, o § 2º do mesmo art. 14 estabelece que não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. Acresça-se que, em regra, é vedado aos estrangeiros o alistamento eleitoral, no entanto, os portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal, poderão alistar-se como eleitores (art. 12, § 1º). Alistamento eleitoral e o voto Obrigatórios Maiores de 18 e menores de 70

Facultativos Maiores de 16 e menores de 18

Proibidos (inalistáveis) Estrangeiros*

Maiores de 70 Conscritos Analfabetos

*

Exceção: portugueses equiparados (art. 12, § 1º).

Insta consignar que os conscritos englobam os soldados, os médicos, os dentistas, os farmacêuticos e os veterinários, durante o período que prestam o serviço militar obrigatório.3 Durante esse período, os direitos políticos desses cidadãos ficam suspensos. Cuidado: 1) À luz da Constituição Federal vigente, o voto é obrigatório a todos os brasileiros natos e naturalizados maiores de 18 anos e menores de 70 anos. ERRADO. Os analfabetos maiores de 18 e menores de 70 anos são eleitores facultativos. Ademais, os conscritos não inalistáveis. 2) Nenhum estrangeiro pode se alistar como eleitor no Brasil. ERRADO. Excepcionalmente, conforme já explanamos, os portugueses equiparados podem se alistar.

15.2.1

Características do voto

Segundo a Carta Constitucional vigente, são características do voto: a) direto, como regra: o povo escolhe diretamente seus representantes, porém, há um único caso de eleição indireta previsto na Constituição Federal – é o que reza o art. 81, § 1º, no caso de vacância do cargo de Presidente e Vice-Presidente nos dois últimos anos do período presidencial; b) secreto: a Constituição Federal consagra o escrutínio secreto, assegurando a liberdade na hora de votar e o sigilo irrestrito dos locais de votação; c) universal: o sufrágio universal garantido pelo caput do art. 14 significa que o exercício do voto não se condiciona a nenhum requisito discriminatório de caráter econômico ou intelectual; d) com valor igual para todos: como decorrência do brocardo one man one vote – um homem um voto –, o peso do voto de todos eleitores são equivalentes; e) periódico: apesar de não estar prevista textualmente a periodicidade do voto na Constituição vigente, tal característica decorre da adoção da forma republicana de governo, que exige a alternância no poder; f) personalíssimo: é exigido o comparecimento pessoal do próprio eleitor, não se admitindo o voto por procuração; g) obrigatório: é obrigatório o alistamento e o voto para os maiores de dezoito e menores de setenta anos; h) livre: o eleitor tem plena liberdade para escolher o seu candidato, bem assim de não votar em nenhum dos concorrentes.

15.3

Capacidade eleitoral passiva

A capacidade eleitoral passiva, também chamada de elegibilidade, diz respeito ao direito de ser votado, vale dizer, de eleger-se para cargos políticos. A Carta Política, em seu art. 14, § 3º, consagra algumas condições para a aquisição da capacidade eleitoral passiva, a saber: a) nacionalidade brasileira: além dos nacionais, os portugueses equiparados, atendidas as condições previstas no art. 12, § 1º, podem concorrer a cargos políticos, à exceção de Presidente e Vice-Presidente da República que são acessíveis apenas aos brasileiros natos (art. 12, § 3º, I); b) pleno exercício dos direitos políticos: os que tenham suspensos ou perdidos os direitos políticos não possuem capacidade eleitoral passiva (nos casos do art. 15); c) alistamento eleitoral: todo elegível é obrigatoriamente eleitor, mas nem todo eleitor é elegível. Por exemplo, o analfabeto e o menor entre dezesseis e dezoito anos possuem capacidade eleitoral ativa facultativa, porém não dispõem da capacidade eleitoral passiva; d) domicílio eleitoral na circunscrição: vejamos o limite territorial considerado como domicílio eleitoral, em função do mandato eletivo pleiteado: i) domicílio eleitoral para concorrer aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República: todo o País; ii) domicílio eleitoral para concorrer aos cargos de Governador e Vice-Governador de Estado/Distrito Federal, Senador da República, Deputado Federal, Deputado Estadual/Distrital: o respectivo Estado/Distrito Federal; iii) domicílio eleitoral para concorrer aos cargos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador: o próprio Município. O domicílio eleitoral na circunscrição deve atender ao período mínimo exigido pela legislação eleitoral. Acresça-se que o conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o de domicílio civil, à luz do art. 42, parágrafo único, do Código Eleitoral,4 e segundo entendimento fixado pelo TSE;5 e) filiação partidária: o Brasil não admite a candidatura avulsa; f) idade mínima a ser exigida na data da POSSE: segundo o art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504, de 1997, com a redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015, a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse, salvo quando fixada em dezoito anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro, como é o caso da eleição para Vereador. 1. trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; 2. trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; 3. vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; Capacidade eleitoral ativa

Capacidade eleitoral passiva

Alistabilidade

Elegibilidade

Direito de votar

Direito de ser votado

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) André, jovem de 25 anos, é Vereador pelo Município M, do Estado E. Portanto, com domicílio eleitoral nesse Estado. Suas perspectivas políticas se alteram quando, ao liderar um grande movimento de combate à corrupção, o seu nome ganha notoriedade em âmbito nacional. A partir de então, passa a receber inúmeras propostas para concorrer a diversos cargos eletivos, advindas, inclusive, de outros Estados da Federação, a exemplo do Estado X. Nessas condições, seduzido pelas propostas, analisa algumas possibilidades. De acordo com a Constituição Federal, assinale a opção que indica o cargo eletivo ao qual André pode concorrer.6 A) Deputado Estadual pelo Estado X. B) Deputado Federal pelo Estado E. C) Senador da República pelo Estado E. D) Governador pelo Estado E. (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado) No que concerne às condições de elegibilidade para o cargo de prefeito previstas na CRFB/88, assinale a opção correta.7 A) José, ex-prefeito, que renunciou ao cargo 120 dias antes da eleição poderá candidatar-se à reeleição ao cargo de prefeito. B) João, brasileiro, solteiro, 22 anos, poderá candidatar-se, pela primeira vez, ao cargo de prefeito. C) Marcos, brasileiro, 35 anos e analfabeto, poderá candidatar-se ao cargo de prefeito. D) Luís, capitão do exército com 5 anos de serviço, mas que não pretende e nem irá afastar-se das atividades militares, poderá candidatar-se ao cargo de prefeito.

15.4

Inelegibilidades

As inelegibilidades, também chamadas de direitos políticos negativos, afastam a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), constituindo-se impedimento à candidatura a mandatos eletivos nos Poderes Executivo e Legislativo. As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. A inelegibilidade absoluta impede que o cidadão concorra a qualquer mandato eletivo e, em virtude de sua natureza excepcional, somente pode ser estabelecida na Constituição Federal (art. 14, § 4º: são inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos). São inalistáveis: menores de 16 anos, estrangeiros, conscritos e aqueles que tenham perdido ou suspenso os direitos políticos. inalistáveis Inelegibilidade absoluta

analfabetos

Importante ressaltar que a interpretação no caso concreto do analfabetismo, segundo entendimento da Justiça Eleitoral, deve se dar de forma restrita, vale dizer, para o Tribunal Superior Eleitoral analfabeto é aquele que não desenha o nome, não lê, muito menos entende o conteúdo de uma simples frase escrita

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) Para o fim previsto na CF, considera-se analfabeto, e, portanto, inelegível, aquele que, mesmo sabendo ler e escrever frases simples, não tem as habilidades necessárias para satisfazer as suas demandas pessoais cotidianas e para se desenvolver pessoal e profissionalmente.8

De outra banda, a inelegibilidade relativa consiste em restrições que recaem à candidatura a determinados cargos eletivos, em virtude de situações próprias em que se encontra o cidadão no momento do pleito eleitoral. Vejamos os casos constitucionais de inelegibilidade relativa. O art. 14, § 5º, diz que “o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente”. Ou seja, é vedada a reeleição para o terceiro mandato sucessivo.9 Sobre o tema, imperioso destacar que a Carta Política não exige a desincompatibilização (afastamento temporário) do cargo do Chefe do Poder Executivo que pretenda se candidatar à reeleição ao segundo mandato consecutivo. Ademais, sublinhe-se que a literalidade do § 5º do art. 14 nos levaria a interpretar que a mera substituição no cargo de Chefe do Poder Executivo geraria o impedimento à reeleição, o que não é verdade. Apesar de a Constituição Federal vedar a reeleição daquele que houver substituído, à luz do entendimento do STF, a simples substituição não impede a reeleição. Segundo a Corte, somente a sucessão é que valeria como mandato para fins de impedimento. Por importante, transcrevo a decisão do Pretório Excelso no julgamento do RE 366.488: “Vice-Governador eleito duas vezes consecutivas. Exercício do cargo de Governador por sucessão do titular. Reeleição. Possibilidade. CF, art. 14, § 5º. I. Vice-Governador eleito duas vezes para o cargo de Vice-Governador. No segundo mandato de Vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de Vice, teria substituído o Governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de Governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo”. Do extrato do julgado acima transcrito, percebemos que, no caso concreto, o Vice-Governador substituiu o Governador no primeiro mandato. Já no segundo mandato, o Vice-Governador sucedeu o Chefe do Poder Executivo estadual. A substituição que ocorrera no primeiro mandato não impediu a reeleição, uma vez que, para a Suprema Corte, somente após a sucessão é que teria iniciado o seu primeiro mandato. Continuando, caso o Chefe do Poder Executivo – e tão somente ele10 – queira concorrer a outros cargos, deverá seguir o que prescreve o § 6º do art. 14, ou seja, deverá se desincompatibilizar até seis meses antes da eleição. No que tange à inelegibilidade relativa por motivos de casamento, parentesco ou afinidade, a Constituição Federal prevê, no art. 14, § 7º, o seguinte: “são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau11 ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. Essa hipótese de inelegibilidade relativa é denominada inelegibilidade reflexa, uma vez que não incide sobre o mandatário, mas sim perante terceiros. Intrincada questão é saber os limites territoriais considerados de “jurisdição” do titular. Apesar de a Constituição falar em jurisdição, leia-se circunscrição, haja vista que jurisdição é o poder-dever do Estado-juiz (Poder Judiciário) de aplicar a lei ao caso concreto, compondo os litígios (conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida). Vale dizer, quem detém a jurisdição são os órgãos do Poder Judiciário. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir: Limites territoriais da inelegibilidade reflexa Mandatários

Cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, não poderão se candidatar a

Prefeitos

Vereador, Prefeito e Vice-Prefeito no mesmo Município.

Governadores

Nenhum cargo eletivo no Estado – Vereador, Prefeito, Vice-Prefeito, Deputado Estadual, Governador, Vice-Governador, Deputado Federal e Senador pelo mesmo Estado.

Presidente

Nenhum cargo eletivo no País.

Cumpre destacar que o Pretório Excelso pacificou o entendimento de que nem mesmo a dissolução da relação conjugal ocorrida no curso do mandato tem o condão de afastar a inelegibilidade reflexa tratada. É o que prescreve o enunciado da Súmula Vinculante 18 do STF: “a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) Considere que determinado governador de estado esteja em seu primeiro mandato eletivo (2011-2014) e pretenda candidatar-se à reeleição para o mandato 2015-2018. Considere, ainda, que, em 2012, ele e sua esposa tenham rompido o vínculo conjugal. Nessa situação hipotética, caso seja confirmada a candidatura à reeleição, a ex-esposa não poderá candidatar-se, no ano de 2014, ao cargo de deputada estadual no estado em que seu ex-esposo é governador.12

Sublinhe-se que a parte final da norma multicitada excepciona a hipótese de cônjuge e parentes consanguíneos ou afins que, ocupantes de mandato eletivo, busquem a reeleição. Como exemplo: irmão do Governador de Estado poderá disputar a reeleição ao cargo de Deputado Federal pelo mesmo Estado. Outra flexibilização à inelegibilidade reflexa decorre de entendimento firmado pelo TSE e referendado pelo STF,13 segundo o qual se o Chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleição, seu cônjuge e parentes até segundo grau poderão candidatar-se a todos os cargos eletivos da circunscrição, desde que ele pudesse concorrer à sua própria reeleição, ou seja, no final do primeiro mandato. Anote-se que, nesse caso, o cônjuge e parentes até o segundo grau poderão candidatar-se até mesmo para o próprio cargo do Chefe do Poder Executivo. Foi o que ocorreu no Estado do Rio de Janeiro em 2002, quando o então Governador Anthony Garotinho, que tinha direito à reeleição, afastou-se do cargo nos seis meses anteriores ao pleito eleitoral, para assegurar a elegibilidade da candidatura, para o período subsequente, de sua esposa Rosinha Matheus. Atentemse: uma vez eleita em 2002, Rosinha não pôde ser candidata a Governadora em 2006, eis que, segundo entendimento jurisprudencial, não pode uma mesma família ou uma mesma pessoa se perpetuar no poder (conta-se como se o familiar fosse o titular). Entende-se que, para fins de reeleição, o titular e os parentes devem ser entendidos como um só, como forma de se homenagear o princípio republicano que exige alternância no poder.14 Questão interessante é saber se a inexigibilidade reflexa permanece no caso de desmembramento de um ente federativo. A resposta é afirmativa. Em caso de desmembramento de um Município, por exemplo, permanece a inelegibilidade reflexa quanto ao cônjuge e os parentes até o segundo grau do Prefeito do Município-mãe que objetivem a candidatura a um cargo no Município recém-criado. Por fim, insta consignar que as hipóteses de inelegibilidade relativa não são exaustivas no texto constitucional, podendo lei complementar federal criar outras situações. É o que consta no art. 14, § 9º, que diz: “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Cuida-se da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências.

15.5

Condição de militar

O militar alistável é elegível, desde que atenda as exigências previstas no § 8º do art. 14, a saber: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Percebam que a norma restringe a elegibilidade aos militares alistáveis, logo, os conscritos, que são inalistáveis, são inelegíveis. Menos de 10 anos Militares (exceto os conscritos)

Registro da candidatura: inatividade Registro da candidatura: agregado

Mais de 10 anos Na diplomação: inatividade

Acresça-se que a Constituição Federal veda aos militares da ativa a filiação a partido político (art. 142, § 3º, V) e, ao mesmo tempo, permite candidatarem-se a mandatos eletivos, atendidas as exigências constitucionais (art. 14, § 8º). Se a prévia

filiação partidária é requisito essencial à elegibilidade (art. 14, § 3º, V), como a jurisprudência compatibilizou essa aparente contradição? Frente ao embate, o TSE firmou o entendimento de que, no caso dos militares da ativa, o registro da candidatura apresentada pelo partido político supre a exigência constitucional da prévia filiação partidária.15

15.6

Privação de direitos políticos

Segundo o art. 15, é vedada a cassação dos direitos políticos, que seria uma supressão arbitrária, ou seja, sem o devido processo legal, notadamente sob a ótica do contraditório e da ampla defesa, motivada por perseguições político-ideológicas praticadas em outros momentos antidemocráticos do Estado brasileiro. No entanto, em que pese a vedação à cassação, o mesmo artigo autoriza a privação dos direitos políticos, seja por meio da perda ou da suspensão. Com efeito, o cidadão pode ser privado dos seus direitos políticos por prazo indeterminado (perda), sendo que, neste caso, o restabelecimento dos direitos políticos dependerá do exercício de ato de vontade do indivíduo, de um novo alistamento eleitoral. Noutro giro, a privação dos direitos políticos pode se dar por prazo determinado (suspensão), em que o restabelecimento se dará automaticamente, ou seja, independentemente de manifestação do suspenso, desde que ultrapassado as razões da suspensão. Privação dos direitos políticos Perda Privação por prazo indeterminado

Suspensão Privação por prazo determinado

Restabelecimento dos direitos políticos depende de um Restabelecimento novo alistamento eleitoral automaticamente

dos

direitos

políticos

se

dá

Entendido os conceitos de cassação, perda e suspensão, o mais importante é saber quais as hipóteses de perda e de suspensão dos direitos políticos trazidos pelos incisos do art. 15. Vejamos: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado: o desaparecimento da condição de nacional prevista no art. 12, § 4º, I, conduz à PERDA dos direitos políticos, haja vista que o estrangeiro, com exceção do português equiparado, não goza de direitos políticos no Brasil. II – incapacidade civil absoluta: a interdição judicial que reconhece a incapacidade civil absoluta, nos termos dos arts. 1.767 a 1.778 do Código Civil, provoca a SUSPENSÃO dos direitos políticos. III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos: os que sofrerem condenação criminal com trânsito em julgado terão os direitos políticos SUSPENSOS até a extinção da punibilidade. A duração dos efeitos da suspensão se dá conforme estabelece a Súmula 9, do TSE, in verbis: “a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”. IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII: trata-se da escusa de consciência prevista no art. 5º, VIII, segundo o qual “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Mesmo não havendo unanimidade, para a melhor doutrina,16 a recusa de cumprir obrigação a todos imposta e a prestação alternativa implica na PERDA dos direitos políticos. V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º: segundo a citada norma, “os atos de improbidade administrativa importarão a SUSPENSÃO dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) O ato de improbidade administrativa praticado por servidor público, quando apurado e reconhecido mediante devido processo administrativo, resulta na cassação dos direitos políticos.17

Convém destacar, por fim, que o termo “só” previsto no caput do art. 15 deve ser interpretado com temperamentos, vale dizer, a Constituição Federal pode trazer outras hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, como no caso da naturalização voluntária e dos conscritos. Segundo o art. 12, § 4º, II, se o brasileiro nato ou naturalizado adquirir outra nacionalidade voluntariamente, após o devido procedimento administrativo, será expedido o Decreto presidencial de cancelamento da nacionalidade, passando a ser considerado, daí por diante, estrangeiro; como o estrangeiro é inalistável, ocorrerá a PERDA dos direitos políticos no Brasil. Ademais, conforme afirmado linhas atrás, os conscritos, durante o serviço militar obrigatório, ficam com os seus direitos políticos SUSPENSOS.

15.7

Impugnação do mandato eletivo Art. 14. (…) § 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

15.8

Princípio da anterioridade eleitoral

Segundo o art. 16, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. Tal comando normativo é chamado de princípio da anterioridade eleitoral ou princípio da anualidade eleitoral.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) Caso seja publicada e passe a viger em fevereiro de 2018, lei que altere o processo eleitoral poderá ser aplicada a pleito eletivo que ocorra em outubro desse mesmo ano.18 (CESPE/MPOG/Administrador/2015) A lei que altera o processo eleitoral deve entrar em vigor na data de sua publicação e ser aplicada à eleição seguinte, independentemente de quando esta ocorrer.19 (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) A lei que alterar o processo eleitoral deverá entrar em vigor na data de sua publicação, não se aplicando os seus dispositivos à eleição que ocorrer em até um ano da data de sua vigência.20

O STF entende que este princípio é uma garantia fundamental dos titulares dos direitos políticos, assim entendidos os eleitores, os candidatos e os partidos e, como tal, cláusula pétrea, núcleo imutável em face do poder de emenda à Constituição.21

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) A norma constitucional que consagra o princípio da anterioridade eleitoral não pode ser abolida por tratar-se de uma garantia individual fundamental do cidadão-eleitor.22

15.9

Partidos políticos

Segundo Dirley da Cunha Júnior,23 “entende-se por partido político uma pessoa jurídica de direito privado que consiste na união ou agremiação voluntária de cidadãos com afinidades ideológicas e políticas, organizada segundo princípios de disciplina

e fidelidade”. Tal conceito vai ao encontro das disposições acerca dos partidos políticos trazidas pela Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995, para quem “o partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal” (art. 1º). A Constituição confere ampla liberdade aos partidos políticos, uma vez que são instituições indispensáveis para concretização do Estado democrático de direito, muito embora restrinja a utilização de organização paramilitar. Por importante, concito a leitura do art. 17, infracitado: Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I – caráter nacional; II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III – prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. § 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica mediante o registro de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.24

§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. [conhecido como direito de antena] § 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) O direito de antena, previsto pela Constituição Federal (CF), assegura aos partidos políticos a propaganda partidária mediante o acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.25

QUADRO SINÓTICO DIREITOS POLÍTICOS E PARTIDOS POLÍTICOS Direitos políticos: segundo José Afonso da Silva, os direitos políticos, relacionados à primeira geração dos direitos e garantias fundamentais, consistem no “conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais”. Vale dizer, são instrumentos previstos na Constituição e em normas infraconstitucionais que permitem o exercício concreto da participação do povo nos negócios políticos do Estado. Capacidade eleitoral ativa: é o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos, cuja aquisição se dá

com o alistamento eleitoral, que atribui ao nacional a condição de cidadão (aptidão para o exercício de direitos políticos). Característica do voto: direto, como regra; secreto; universal; com valor igual para todos; periódico; personalíssimo; obrigatório; livre. Capacidade eleitoral passiva: também chamada de elegibilidade, diz respeito ao direito de ser votado, vale dizer, de eleger-se para cargos políticos. Inelegibilidades: a inelegibilidade afasta a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), constituindo-se impedimento à candidatura a mandatos eletivos nos Poderes Executivo e Legislativo. As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. A inelegibilidade absoluta impede que o cidadão concorra a qualquer mandato eletivo e, em virtude de sua natureza excepcional, somente pode ser estabelecida na Constituição Federal. De outra banda, a inelegibilidade relativa consiste em restrições que recaem à candidatura a determinados cargos eletivos, em virtude de situações próprias em que se encontra o cidadão no momento do pleito eleitoral. Inelegibilidades absolutas: inalistáveis e os analfabetos (art. 14, § 4º). Inelegibilidades relativas: vedação ao terceiro mandato sucessivo para os Chefes do Poder Executivo (art. 14, § 5º); desincompatibilização para concorrer a outros cargos, aplicada apenas aos Chefes do Poder Executivo (art. 14, § 6º); inelegibilidade reflexa (art. 14, § 7º). Condição de militar: o militar alistável é elegível, desde que atenda as exigências previstas no § 8º do art. 14, a saber: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Privação de direitos políticos: o cidadão pode ser privado dos seus direitos políticos por prazo indeterminado (perda), sendo que, neste caso, o restabelecimento dos direitos políticos dependerá do exercício de ato de vontade do indivíduo, de um novo alistamento eleitoral. Noutro giro, a privação dos direitos políticos pode se dar por prazo determinado (suspensão), em que o restabelecimento se dará automaticamente, ou seja, independentemente de manifestação do suspenso, desde que ultrapassado as razões da suspensão. Impugnação do mandato eletivo: art. 14, §§ 10 e 11, da CF/1988. Princípio da anterioridade eleitoral: art. 16 da CF/1988. Partidos políticos: art. 17 da CF/1988.

2 3 4 5

6 7 8 9 10 11

12 13 14 15 16

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 348. Resposta: Errado. Res. 15.850, de 03.11.1989, rel. Min. Roberto Rosas. Art. 42 do Código Eleitoral. Código Eleitoral anotado e legislação complementar. 9. ed. Brasília: Tribunal Superior Eleitoral, Secretaria de Gestão da Informação, 2010. p. 45. Resposta: “B”. Resposta: “B”. Resposta: Errado. Notícias do STF, em 01 de agosto de 2012. Res. TSE 19.537, de 30.04.1996, rel. Min. Walter Medeiros. Graus de parentesco (art. 1.594 do Código Civil): Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Resposta: Certo. RE 344.882-BA. RE 543.117-AgR. Resolução 19.509/96, TSE. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 789; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 771; PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 5. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 250; LENZA, Pedro.

17 18 19 20 21 22 23 24 25

Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1.137; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 271; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 117; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 702-703. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. RE 633.703/MG. Resposta: Certo. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 773. Resposta: Errado. Resposta: Certo.

Capítulo 16

Organização do Estado

16.1

Introdução

A Carta Política de 1988 consagra, em seu art. 18, caput, que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição Federal. Esse dispositivo denota que o Constituinte originário optou pela forma federativa de Estado, para a repartição territorial de competências, e pela forma republicana de Governo, para a regulação dos meios de aquisição e exercício do Poder pelos governantes.

16.2

Conceito de Estado

O Estado pode ser conceituado como uma sociedade politicamente organizada formada pela reunião de um povo, em um território determinado, dotado de um governo soberano. Desse conceito, extraem-se os elementos que compõe o Estado: povo, território, governo, soberania e finalidade. Vejamos cada um deles.

DE OLHO NA PROVA (ESAF/MTUR/Analista Técnico-Administrativo/2014) O Estado é pessoa jurídica territorial soberana formada por três elementos indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado independente. Assinale a opção que contenha os três elementos essenciais para a existência do Estado.1 A) Povo, Carta Constitucional e Território. B) Autonomia, Governo e Povo. C) Território, Povo e Governo. D) Carta Constitucional, Povo e Governo. E) Autonomia, Povo e Território.

O povo, considerado a dimensão pessoal do Estado, é o conjunto de pessoas que o integra, ligadas a ele pelo vínculo jurídico-político de direito público interno denominado nacionalidade. Destaque-se, mais uma vez, que o conceito de povo não se confunde com o de população e o de nação. População é um conceito meramente demográfico, mais amplo que o conceito de povo, utilizado para designar um conjunto de indivíduos residentes em um determinado território, quer sejam nacionais, quer sejam estrangeiros. Já nação, é um agrupamento humano cujos membros são ligados por laços históricos, culturais, econômicos, linguísticos etc.; o fato de possuírem as mesmas tradições e costumes, bem assim a consciência coletiva, dão os contornos do conceito de nação. Por seu turno, o território, considerado a dimensão geográfica do Estado, é o limite espacial sobre o qual o Estado exerce soberanamente o poder de império sobre as pessoas e os bens nele existentes, formado pelo espaço terrestre, pelo mar

territorial e pelo espaço aéreo sobrejacente. Frise-se que o conceito de mar territorial nos é dado pela Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que, conforme consignado no seu art. 1º, compreende uma faixa de doze milhas marítima de largura. Já o governo, que corresponde à dimensão político-administrativa do Estado, é o conjunto de funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da condução da Administração Pública. Por fim, a soberania que, em conjunto com o governo, também compõe a dimensão político-administrativa do Estado, é a capacidade de impor sua vontade para a realização das atividades de governo. Em outras palavras, é o poder incontestável e incontrastável que o Estado tem de, dentro de seu território e sobre o seu povo, criar, executar e aplicar o seu ordenamento jurídico, visando o bem comum. Soberania significa, portanto, poder decisório supremo no plano interno, bem como a não subordinação a qualquer outro Estado, na órbita internacional. Conforme assevera Sylvio Motta, a “soberania é um poder político de caráter ambivalente posto que internamente, ou seja, dentro do território do Estado, constitui-se em uma vontade superior a qualquer outra vontade, enquanto, por outro lado, no âmbito internacional, coloca o Estado em pé de igualdade com os demais”.2 Há quem entenda, ainda, que seria elemento do Estado a sua finalidade considerada como os fins e objetivos a serem concretizados na busca da satisfação do bem comum. Povo Território Elementos do Estado

Governo Soberania Finalidade

16.3

Formas de Estado

A forma de Estado relaciona-se com o modo de exercício do poder político em função do território do Estado. Verifica-se no caso concreto se há, ou não, repartição regional do exercício de poderes autônomos, podendo ser criado, a partir dessa lógica, um modelo de Estado unitário ou um Estado federado. O Estado unitário, também chamado de Estado simples, é aquele dotado de um único centro com capacidades legislativa, administrativa e judiciária, do qual emanam todos os comandos normativos e no qual se concentram todas as competências constitucionais (exemplo: Uruguai). No Brasil Colônia (Constituição de 1824) até a proclamação da República (Constituição de 1891) foi adotada a forma unitária de Estado. O Estado unitário pode ser classificado em: a) Estado unitário puro ou centralizado: casos em que haverá somente um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário, exercido de forma central; e b) Estado unitário descentralizado: casos em que existirá a formação de entes regionais com autonomia para exercer questões administrativas ou judiciárias fruto de delegação, mas não se concede a autonomia legislativa que continua pertencendo exclusivamente ao poder central. Noutro giro, os Estados federativos, também chamados de federados, complexos ou compostos, são aqueles em que as capacidades judiciária, legislativa e administrativa são atribuídas constitucionalmente a entes regionais, que passam a gozar de autonomias próprias (e não soberanias). Nesse caso, as autonomias regionais não são fruto de delegação voluntária – como ocorre nos Estados unitários descentralizados –, mas se originam na própria Constituição, o que impede a retirada de competências por ato voluntário do poder central. Para dirimir qualquer dúvida ainda existente quanto à diferença entre o Estado unitário descentralizado e o Estado federal, valemo-nos dos valiosos ensinamentos de Sylvio Motta para quem “a mera descentralização não assegura a existência de uma federação, pois existem Estados unitários fortemente descentralizados, os quais podem, de um momento para outro, retomar competências”. Conforme leciona Motta, haverá verdadeiramente uma federação quando respeitados os seguintes requisitos: a) distribuição ou repartição constitucional de competências (descentralização política); b) participação das vontades dos centros parciais na vontade do centro principal, o que se obtém através do Senado, no bicameralismo; e c) possibilidade de autoconstituição [auto-organização], representada pelas Constituições Estaduais.3

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANATEL/Nível Médio/2014) A forma federativa de Estado adotada pela CF consiste na descentralização política e na soberania dos estados-membros, os quais são capazes de se auto-organizar mediante a elaboração de constituições estaduais.4

FORMAS DE ESTADO UNITÁRIO

FEDERADO

Único centro de onde emana o poder estatal Puro

Descentralizado

Não há delegação de competências

Há delegação de competências

O exercício do poder estatal é atribuído constitucionalmente a entes regionais autônomos

Acresça-se que alguns autores afirmam a existência de uma terceira forma de Estado – a Confederação –, que se caracteriza por uma reunião dissolúvel de Estados soberanos, que se unem por meio de um tratado internacional. Percebam o traço marcante da Confederação: a dissolubilidade do pacto internacional pelos Estados soberanos que o integram, a partir de um juízo interno de conveniência. FEDERAÇÃO

CONFEDERAÇÃO

Formada por uma Constituição

Formada por um tratado internacional

Os entes regionais gozam de autonomia

Os Estados que o integram mantêm sua soberania

Indissolubilidade do pacto federativo

Dissolubilidade do pacto internacional

No Brasil, somos uma federação de 3º grau, por segregação, cooperativa e assimétrica. Diz-se federalismo de 3º grau no Brasil porque é formado por três níveis: um nível nacional (União), um nível regional (Estados-membros) e um nível local (Municípios). A federação por segregação, por seu turno, surge quando um Estado unitário é dividido, dando origem ao surgimento de outros entes regionais autônomos. É o caso brasileiro em que, na origem (Constituição de 1824), éramos um Estado unitário e, a partir da Constituição de 1891, passamos a ser um Estado federal. Cuidou-se de movimento centrífugo de formação estatal. A título de argumentação, ocorre uma federação por agregação quando Estados soberanos unem-se para formar um novo Estado. Foi o fenômeno que aconteceu na formação dos Estados Unidos da América, onde ocorreu um movimento centrípeto de formação estatal. Somos uma federação cooperativa na medida em que as competências constitucionalmente estabelecidas aos entes regionais não são estanques, vale dizer, não há uma rígida divisão de competências entre o ente de maior grau (União) e os demais entes federados (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Tal fato é observado a partir da leitura dos arts. 23 (competências comuns) e 24 (competências concorrentes). Por outro lado, nos Estados que adotam o modelo de federalismo dual, é verificada uma rígida separação de competências entre o ente de maior grau e os demais entes descentralizados (como é o caso dos EUA). No federalismo assimétrico, como o nosso, a Constituição prevê mecanismos que visam à redução das desigualdades regionais; parte da premissa de que há sérias desigualdades socioeconômicas entre os Estados-membros a exigir um tratamento diferenciado na busca da igualdade entre os componentes da federação – é o modelo adotado pela Estado brasileiro, à luz do art. 3º, III. Já no federalismo simétrico, há divisão igualitária das competências e das receitas estatais. Por fim, vejamos algumas características da federação brasileira: a) a organização dos nossos entes políticos está disciplinada no texto constitucional; b) todos os entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) são dotados, apenas, de autonomia; c) os entes políticos não possuem direito de secessão, isto é, não podem se separar da

República Federativa do Brasil – princípio da indissolubilidade do pacto federativo previsto no art. 1º; d) movimento centrífugo de formação da federação; e) federalismo assimétrico, tendo em vista o tratamento desigual dado pela Constituição aos Estados-membros; f) federação protegida como cláusula pétrea, de acordo com o art. 60, § 4º, I; g) participação dos Estados-membros na formação da vontade nacional, caracterizada pela paridade de representação no Senado Federal (art. 46, § 1º).

16.4

Formas de Governo

A forma de Governo define o modo de organização política e de regência do corpo estatal. Refere-se à maneira como se dá a instituição do poder e como se dá a relação entre governantes e governados. As formas de Governo são: República ou Monarquia. Na República, o poder emana do povo e é exercido, em regra, por intermédio de representantes eleitos. Eventualmente, em situações permitidas pela Constituição, o poder é exercido diretamente pelo povo (art. 1º, parágrafo único). A República possui as seguintes características: a) eletividade: os representantes são eleitos de forma direta e, excepcionalmente, de forma indireta; b) periodicidade da renovação representativa (mandato): significa a temporariedade de permanência no governo; c) representação popular: o Governo representa o povo; d) dever de prestar contas de seus atos: o governante possui responsabilidades perante o povo que o elegeu. Na Monarquia, por sua vez, o poder é exercido por quem o detém naturalmente por sucessão ao trono real. As características desta forma de Governo são: a) hereditariedade: a instituição do poder não se dá por meio de eleições, mas sim por vínculo sanguíneo; b) vitaliciedade: não temporário; c) não representatividade popular: o Monarca não representa o povo, mas sim a uma linhagem familiar; d) não prestação de contas: o Monarca não presta contas de seus atos. FORMAS DE GOVERNO REPÚBLICA*

MONARQUIA

eletividade

hereditariedade

mandato

vitaliciedade

representação popular

não representatividade popular

dever de prestar contas

sem dever de prestar de contas

* i) não é cláusula pétrea (não está elencada no rol do art. 60, § 4º); ii) é limitação material implícita (art. 2º do ADCT); iii) é princípio constitucional sensível (art. 34, VII, a).

16.5

Sistemas de Governo

A depender de como se relacionam os Poderes Executivo e Legislativo no exercício das funções governamentais, podem os Estados adotar dois sistemas de Governo: o parlamentarista ou o presidencialista. No sistema parlamentarista de Governo, a função de Chefe de Estado é exercida pelo Presidente (no caso de uma República parlamentarista) ou pelo Monarca (no caso de uma Monarquia parlamentarista) – a depender da forma de Governo adotada pelo Estado. A Chefia de Governo recai sobre o Primeiro Ministro, que possui mandato por prazo incerto, uma vez que a responsabilidade do governante se dá perante o parlamento. É caracterizado, portanto, pela interdependência entre os Poderes Executivo e Legislativo e pela chefia dual (a Chefia de Estado e a Chefia de Governo são exercidas por pessoas distintas). Já no presidencialismo, o Presidente da República concentra as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo, exercendo o seu mandato por prazo certo. Há clara independência entre os Poderes Executivo e Legislativo, devendo o governante prestar contas de seus atos ao povo, legítimo titular do poder. SISTEMAS DE GOVERNO PRESIDENCIALISMO

PARLAMENTARISMO

Chefia monocrática

Chefia dual

16.6

Mandato com prazo certo

Mandato com prazo incerto

Responsabilidade perante o povo

Responsabilidade perante o parlamento

Independência entre o Executivo e o Legislativo

Interdependência entre o Executivo e o Legislativo

Regimes de Governo

O Estado pode adotar como regimes de Governo a democracia e a autocracia, tendo em vista haver, ou não, participação popular na formação da vontade política estatal. No regime de Governo autocrático, o povo, destinatários das normas jurídicas e das políticas públicas, não participa das formulações políticas do Estado, ou seja, o governo é estruturado de cima para baixo, a partir da imposição da vontade governamental aos súditos. O Estado democrático, por sua vez, é caracterizado pela efetiva participação do povo, seja de forma direta, seja de forma indireta, nos atos de governança do Estado. Por intermédio do voto (nas eleições, nos plebiscitos e nos referendos), da iniciativa popular de leis, da presença nos tribunais do júri etc., o povo, legítimo detentor do poder soberano, participa ativamente na condução das decisões políticas do Estado, formando um governo de baixo para cima, concretizando um governo do povo, pelo povo e para o povo (art. 1º, parágrafo único). O regime de Governo democrático manifesta-se de três maneiras distintas: na forma de democracia direta, na forma de democracia indireta (ou representativa) e na forma de democracia semidireta (ou participativa). Na democracia direta, o povo exerce sem intermediários os poderes do Estado, elaborando leis, administrando a coisa pública e julgando os litígios existentes. As primeiras democracias da antiguidade foram democracias diretas. Os exemplos mais marcantes foram as Cidades-estados gregas (como Atenas), nas quais o povo se reunia nas praças públicas, onde tomava as decisões políticas. Hodiernamente, não há exemplo de democracia direta pura, tornando-se reminiscência histórica. Noutra senda, na democracia indireta, também chamada de representativa, o povo, impossibilitado de participar diretamente na formação da vontade estatal, em função, por exemplo, da extensão territorial, da densidade demográfica e da complexidade dos problemas sociais, escolhem representantes que, em nome dos eleitores, exercem as funções do Estado. Por fim, na democracia semidireta, também denominada de participativa, há a combinação da democracia representativa com traços de democracia direta. É o regime de Governo adotado pelo Brasil, conforme se depreende do art. 1º, parágrafo único, cumulado com o art. 14: Art. 1º (…) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A democracia brasileira é indireta, ou representativa, haja vista que o poder popular se expressa por meio de representantes eleitos, que recebem mandato para a elaboração das leis e a fiscalização dos atos estatais.5

Convém destacar que os exemplos de manifestação popular direta nas funções estatais não se restringem ao elenco do art. 14 (plebiscito, referendo e iniciativa popular). Na verdade, há outros institutos de participação direta do povo espalhados pelo texto constitucional: a ação popular (art. 5º, LXXIII); a participação no tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII); as audiências públicas (art. 58, § 2º, II); o orçamento participativo etc.

REGIMES DE GOVERNO AUTOCRACIA

DEMOCRACIA

Não participação do povo nas formulações políticas do Estado

Participação do povo nas formulações políticas do Estado

Governo formado de cima para baixo

Governo formado de baixo para cima

16.7

União

A União, pessoa jurídica de direito público interno,6 é parte integrante da federação brasileira dotada de autonomia, na medida em que possui capacidade de auto-organização (Constituição Federal), autogoverno (arts. 44, 76 e 92), autolegislação (art. 22) e autoadministração (art. 20). Ademais, a União representa internacionalmente a República Federativa do Brasil, legítima detentora da soberania do Estado Brasileiro. Em outras palavras, as competências internacionais da República Federativa do Brasil, entidade que congrega a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, são exercidas pela União, que age em nome da federação (exemplos: art. 21, I a IV).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) A União, entre cujos fundamentos se inclui a soberania, é formada pelos estados, pelos municípios e pelo Distrito Federal.7

Os bens que constitucionalmente pertencem à União no contexto de sua autoadministração estão elencados no art. 20, que, por importante, transcreve-se: Art. 20. São bens da União: I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI – o mar territorial; VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII – os potenciais de energia hidráulica; IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) São considerados bens da União os lagos, os rios e quaisquer correntes de água em terrenos que sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham.8 (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) Conforme dispositivo da CF, as terras ocupadas, em passado remoto, por população indígena são bens da União.9

16.8

Estados-membros

Os Estados-membros são pessoas jurídicas de direito público interno,10 dotados de autonomia, em razão da capacidade de auto-organização (art. 25, caput), autoadministração (art. 26), autogoverno (arts. 27, 28 e 125) e autolegislação (art. 25, §§ 1º, 2º e 3º). Da leitura do art. 18, § 3º, extraímos que os Estados-membros podem incorporar-se entre si (fusão), subdividir-se (cisão) ou desmembrar-se para se anexarem a outros (desmembramento-anexação), ou formarem novos Estados-membros ou Territórios Federais (desmembramento-formação), mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Agente Administrativo/2016) O Congresso Nacional poderá editar lei complementar para a fusão de dois estados em um novo, desde que as populações diretamente interessadas aprovem a fusão mediante plebiscito.11 (ESAF/MTUR/Nível Superior/2014) Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.12

Com efeito, a formação de novos Estados-membros pode se aperfeiçoar por: a) fusão: incorporação de Estados-membros entre si, formando um terceiro e novo Estado-membro; aqui os Estados-membros originários deixam de existir; b) cisão: um Estado-membro subdivide-se, formando dois ou mais Estados-membros novos; neste caso, o Estado-membro originário também desaparece; c) desmembramento: desmembramento de um Estado-membro em outro(s), sem que o originário deixe de existir. Pode se dar por desmembramento-anexação ou desmembramento-formação: i) desmembramento-anexação: a parte desmembrada anexa-se a outro Estado-membro preexistente, ampliando o seu território primitivo; ii) desmembramentoformação: a parte desmembrada se transformará em um, ou mais de um, novo Estado-membro (exemplo: art. 13 do ADCT). À luz da supracitada norma, observamos que os requisitos para o processo de formação dos Estados-membros são: a) aprovação da população diretamente interessada por plebiscito; b) lei complementar federal. Sobre essas condições, vejamos alguns detalhes. Segundo o art. 7º da Lei 9.709/1998, entende-se por população diretamente interessada “(…) tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada”. Acresça-se que no julgamento da ADI 2.650,13 em que a Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás impugnava a primeira parte do citado art. 7º da Lei 9.709/1998, o Plenário do STF decidiu, por unanimidade, que o plebiscito para o desmembramento de um Estado-membro da federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado, mas a de todo o Estado-membro. Sobre a vinculação do resultado do plebiscito, temos: a) se o plebiscito for desfavorável, o procedimento está encerrado,

uma vez que a aprovação da população diretamente interessada constitui verdadeira condição de procedibilidade do processo legislativo da lei complementar; b) caso, porém, haja aprovação plebiscitária, o Congresso Nacional, soberanamente, decidirá pela aprovação, ou não, da lei complementar. Em síntese, a negativa no plebiscito impede o processo legislativo, enquanto a concordância dos interessados apenas permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso Nacional.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) A parte da população do Estado V situada ao sul do seu território, insatisfeita com a pouca atenção que vem recebendo dos últimos governos, organiza-se e dá início a uma campanha para promover a criação de um novo Estado-membro da República Federativa do Brasil – o Estado N, que passaria a ocupar o território situado na parte sul do Estado V. O tema desperta muita discussão em todo o Estado, sendo que alguns argumentos favoráveis e outros contrários ao desmembramento começam a ganhar publicidade na mídia. Reconhecido constitucionalista analisa os argumentos listados a seguir e afirma que apenas um deles pode ser referendado pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro. Assinale-o.14 A) O desmembramento não poderia ocorrer, pois uma das características fundamentais do Estado Federal é a impossibilidade de ocorrência do chamado direito de secessão. B) O desmembramento poderá ocorrer, contanto que haja aprovação, por via plebiscitária, exclusivamente por parte da população que atualmente habita o território que formaria o Estado N. C) Além de aprovação pela população interessada, o desmembramento também pressupõe a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional com esse objeto. D) Além de manifestação da população interessada, o sistema constitucional brasileiro exige que o desmembramento dos Estados seja precedido de divulgação de estudos de viabilidade.

16.8.1

Bens dos Estados

À luz do art. 26, incluem-se entre os bens dos Estados: I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

16.8.2

Poder Legislativo estadual

Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. § 3º Compete às Assembleias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos. § 4º A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.

16.8.3

Poder Executivo estadual

Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. § 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. § 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

16.9

Distrito Federal

O Distrito Federal possui natureza jurídica de um ente federativo com competências parcialmente tuteladas pela União, conforme se extrai dos arts. 21, XIII e XIV; 22, VII; e 48, IX (o Poder Judiciário, o Ministério Público, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militares são de competência da União). Cuidado: a partir da Emenda Constitucional 69, de 29 de março de 2012, deixou de ser competência da União a organização e manutenção da Defensoria Pública do Distrito Federal. Ao lado dos outros entes federados, é uma pessoa jurídica de direito público interno.15 Por ser considerado um ente político dotado de autonomia, possui capacidade de auto-organização (art. 32, caput), autogoverno (art. 32, §§ 2º e 3º), autoadministração (art. 32, §§ 1º e 4º) e autolegislação (art. 32, § 1º). Conforme consignado na ADI 3.756/DF, o Distrito Federal, muito embora submetido a um regime constitucional diferenciado, está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que dos Municípios, haja vista que: “a) ao tratar da competência concorrente, a Lei Maior colocou o Distrito Federal em pé de igualdade com os Estados e a União (art. 24); b) ao versar o tema da intervenção, a Constituição dispôs que a ‘União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal’ (art. 34), reservando para os Municípios um artigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os três orgânicos Poderes estatais, ao passo que os Municípios somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituição tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito Federal quanto ao número de deputados distritais, à duração dos respectivos mandatos, aos subsídios dos parlamentares, etc. (§ 3º do art. 32); e) no tocante à legitimação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou à Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal o mesmo tratamento dado às Assembleias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo constitucional brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurídica da União; g) tanto os Estados-membros como o Distrito Federal participam da formação da vontade legislativa da União (arts. 45 e 46)”. Convém destacar que Brasília é a Capital Federal, e não o Distrito Federal, segundo o art. 18, § 1º. Por derradeiro, transcrevo o art. 32 que traz os contornos constitucionais do Distrito Federal: Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. § 2º A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração. § 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27. § 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar.

16.10 Municípios Quanto à natureza jurídica dos Municípios, prevalece o entendimento de que são entes federativos, uma vez que os arts. 1º e 18 são expressos ao elencar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios como integrantes da federação brasileira. Como pessoas políticas também dotadas de autonomia, possuem auto-organização (art. 29, caput), autolegislação (art. 30), autogoverno (incisos do art. 29) e autoadministração (art. 30). Os Municípios são também considerados pessoas jurídicas de direito público interno.16

Sublinhe-se que essa condição de entidade federativa foi apenas alcançada com advento da Constituição Federal de 1988. A formação dos Municípios está prevista no art. 18, § 4º, a saber: “a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”. A mencionada norma estabelece regras para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento dos Municípios, prevendo, para tanto, os seguintes requisitos: a) lei complementar federal, que determinará o período e o procedimento a ser adotado; b) estudo de viabilidade municipal, o qual deve ser apresentado, na forma da lei; c) plebiscito convocado pela respectiva Assembleia Legislativa, desde que o resultado do estudo de viabilidade municipal seja positivo; d) lei estadual, dentro do período que a lei complementar federal definir, se e somente se os requisitos anteriores forem respeitados.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado) José é cidadão do município W, onde está localizado o distrito de B. Após consultas informais, José verifica o desejo da população distrital de obter a emancipação do distrito em relação ao município de origem. De acordo com as normas constitucionais federais, dentre outros requisitos para legitimar a criação de um novo Município, são indispensáveis:17 A) lei estadual e referendo. B) lei municipal e plebiscito. C) lei municipal e referendo. D) lei estadual e plebiscito.

Sobre o tema, convém destacar que o STF declarou, em sede da ADI 2.240,18 que a norma do art. 18, § 4º, é de eficácia limitada. Dessa forma, a não edição da lei complementar federal fez com que o Plenário da Suprema Corte declarasse a inconstitucionalidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a existência da citada lei complementar federal, mas não pronunciou a nulidade dos atos atacados, mantendo-os vigentes por mais dois anos (efeito prospectivo). Com o fito de regularizar a situação de diversos Municípios, foi editada a EC 57/2008, que acrescentou o art. 96 ao ADCT, in litteris: “ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”. Cresce de importância a leitura dos arts. 29, 29-A e 31, sobretudo para os candidatos que pretendem prestar concursos na seara municipal. Sendo assim, vejamos: Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: I – eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País; II – eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores; III – posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição; IV – para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de: a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes; b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes; c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil)

habitantes; d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes; e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes; g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes; h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes; i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes; j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes; k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes; l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes; m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes; n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes; o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes; p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes; q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes; r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes; s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes; t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes; u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes; v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes; w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; V – subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; VI – o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: a) em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; b) em Municípios de dez mil e um a cinquenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; c) em Municípios de cinquenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;

d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinquenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; VII – o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município; VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa; X – julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; XI – organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal; XII – cooperação das associações representativas no planejamento municipal; XIII – iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; XIV – perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único. Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: I – 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes; II – 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; III – 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; IV – 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; V – 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; VI – 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. § 1º A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. § 2º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. § 3º Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1º deste artigo. (…) Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. § 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. § 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

16.11 Territórios federais Os Territórios possuem natureza jurídica de autarquias territoriais integrantes da Administração indireta da União. Por

isso, não são dotados de autonomia política. São também pessoas jurídicas de direito público interno.19

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) A despeito de serem entes federativos, os territórios federais carecem de autonomia.20

Apesar de não mais existirem, é perfeitamente possível a criação de novos Territórios Federais, desde que observado o previsto no art. 18, § 2º, in verbis: “os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar”. A regulamentação constitucional acerca dos Territórios está prevista no art. 33, vejamos: Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios. § 1º Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se aplicará, no que couber, o disposto no Capítulo IV deste Título. § 2º As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União. § 3º Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa.

16.12 Vedação aos entes federados Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Administrador/2015) Permite-se à União, aos estados e aos municípios colaborar com as igrejas quando demonstrado o interesse público, na forma da lei.21

II – recusar fé aos documentos públicos; III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

16.13 Intervenção A intervenção é uma excepcional possibilidade de supressão temporária da autonomia política de um ente federativo. Conforme assinala Sylvio Motta, “é ato político que consiste na incursão da entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta. Constitui a antítese da autonomia, pois afasta momentaneamente a atuação autônoma do Estado, do Distrito Federal ou do Município que a tenha sofrido”.22 A intervenção federal nos Estados-membros e no Distrito Federal somente ocorrerá nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 34: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I – manter a integridade nacional;

II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. A seu turno, é possível a intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais, nas hipóteses trazidas pelo art. 35, vejamos: Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

16.13.1 Espécies de intervenção A intervenção federal pode se dar de forma espontânea, provocada por solicitação, provocada por requisição ou provocada por provimento pelo Supremo Tribunal Federal de representação do Procurador-Geral da República. Vejamos cada uma delas. A intervenção federal espontânea ocorre nas hipóteses do art. 34, I, II, III e V, situação em que o Presidente da República age de ofício, ouvindo os Conselhos da República (art. 90, I) e o de Defesa Nacional (art. 91, § 1º, II). Em outras palavras, o Presidente da República, por iniciativa própria, decide pela adoção ou não da intervenção, determinando, por Decreto, quais órgãos sofrerão a medida excepcional. A intervenção federal provocada por solicitação, por sua vez, ocorre quando a coação ou impedimento recaem sobre os Poderes Legislativo ou Executivo locais, impedindo o livre exercício desses Poderes. É a hipótese prevista no art. 34, IV. Nesse caso, a decretação pelo Presidente da República da intervenção federal dependerá de solicitação do Executivo (Governadores dos Estados ou do Distrito Federal) ou do Legislativo (Assembleias Legislativas dos Estados ou Câmara Legislativa do Distrito Federal), não ficando o Presidente da República vinculado ao pleito, vale dizer, agirá segundo o seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade (art. 36, I, parte inicial). A intervenção federal provocada por requisição sucede-se em duas situações: a) art. 34, IV: se a coação for exercida contra o Poder Judiciário, a decretação da intervenção federal dependerá de requisição do STF (art. 36, I, in fine); e b) art. 34, VI, segunda parte: no caso de desobediência de ordem ou decisão judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, do STJ ou do TSE, de acordo com a matéria versada (art. 36, II). Nessas hipóteses, o Presidente da República estará vinculado à requisição do Poder Judiciário. A última espécie de intervenção federal dá-se em sede de controle concentrado de constitucionalidade, conforme já explanado a seu tempo – a representação interventiva, também chamada de ação direta de inconstitucionalidade interventiva. É o caso de intervenção federal provocada por provimento de representação do PGR no STF, nos casos de desrespeito aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e para prover a execução de lei federal (art. 34, VI, parte inicial). INTERVENÇÃO FEDERAL

Espontânea

Art. 34, I, II, III e V – Presidente da República age de ofício.

Provocada por solicitação

Art. 34, IV – dependerá de solicitação do Executivo ou do Legislativo – o Presidente da República não estará vinculado ao pleito.

Provocada por requisição

Art. 34, IV e art. 34, VI, segunda parte – o Presidente da República estará vinculado à requisição do Poder Judiciário.

Provocada por provimento de representação Art. 34, VII e art. 34, VI, parte inicial – ADI interventiva. do PGR

16.13.2 Decretação A decretação e a execução da intervenção federal são de competência privativa do Presidente da República (art. 84, X), seja de forma espontânea ou provocada; perfaz-se por Decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e, quando couber, nomeará interventor (art. 36, § 1º). Uma vez decretada a intervenção, enquanto durarem seus efeitos, fica vedada a modificação das normas constitucionais, haja vista se tratar de uma limitação circunstancial ao poder de emenda (art. 60, § 1º).

16.13.3 Controle exercido pelo Congresso Nacional O Congresso Nacional realizará o controle político sobre o Decreto de intervenção expedido pelo Presidente da República no prazo de 24 horas (art. 36, § 1º). No caso de recesso parlamentar, deve ser feita convocação extraordinária, também no prazo de 24 horas (art. 36, § 2º). Nas hipóteses dos artigos 34, VI e VII e 35, IV, ficam dispensadas a apreciação prévia pelo Congresso Nacional, vale dizer, o controle exercido será posterior. Nesses casos, o Decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (art. 36, § 3º). O Congresso Nacional aprovará ou rejeitará a intervenção, sempre por Decreto Legislativo, suspendendo a execução do Decreto interventivo, se for o caso (art. 49, IV). Caso ocorra a suspensão da execução do Decreto interventivo, o Presidente da República deverá cessar a intervenção imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 85, II). Por fim, cessados os motivos que deram ensejo a intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4º).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) Determinado Governador de Estado, inconformado com decisões proferidas pelo Poder Judiciário local, que determinaram o fechamento de diversos estabelecimentos comprovadamente envolvidos com ilícitos, decidiu que os órgãos estaduais a ele subordinados não cumpririam as decisões judiciais. Alegou que os negócios desenvolvidos nesses estabelecimentos, mesmo sendo ilícitos, geravam empregos e aumentavam a arrecadação do Estado, e que o não cumprimento das ordens emanadas do Poder Judiciário se justificava em razão da repercussão econômica que o seu cumprimento teria. Das opções a seguir, assinale a que se mostra consentânea com a Constituição Federal.23 A) O Presidente da República, após a requisição do Supremo Tribunal Federal, decretará a intervenção federal, dispensado, nesse caso, o controle pelo Congresso Nacional. B) O Governador de Estado, tendo por base a inafastável autonomia concedida aos Estados em uma organização federativa, está juridicamente autorizado a adotar o indicado posicionamento. C) O Presidente da República poderá decretar a intervenção federal, se provocado pelo Procurador-Geral da República e com autorização prévia do Congresso Nacional, que exercerá um controle político. D) O Supremo Tribunal Federal, prescindindo de qualquer atuação por parte do Presidente da República, determinará,

ele próprio, a intervenção federal, que será posteriormente apreciada pelo Congresso Nacional. (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) O instituto da intervenção é de extrema excepcionalidade, razão pela qual restam minuciosamente delineadas as hipóteses na CRFB/88. Assinale a opção que contempla, à luz da CRFB/88, hipótese correta de intervenção.24 A) O Estado X, sob o pretexto de celeridade e efetividade, vem realizando somente contratações diretas, sem a aplicação da Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n. 8.666/93. Nessa situação, poderá a União intervir no Estado X para prover a execução de lei federal. B) O Município Y, localizado no Estado Z, não vem destinando nos últimos seis meses o mínimo exigido da receita municipal na manutenção das escolas públicas municipais, sob o fundamento de que a iniciativa privada realiza melhor ensino. Nesta hipótese, tanto a União quanto o Estado Z, à luz da CRFB/88, poderão intervir no Município Y para garantir a aplicação do mínimo exigido da receita municipal na aludida manutenção. C) Nos casos de desobediência à ordem ou decisão judiciária, a decretação de intervenção independe de requisição judicial. D) O Município Z, em razão de problemas orçamentários, em 2013, decidiu, excepcionalmente, pela primeira vez na sua história, não realizar o pagamento da sua dívida fundada. À luz da CRFB/88, poderá o Estado W, onde está localizado o referido Município, intervir no ente menor para garantir o pagamento da dívida fundada.

QUADRO SINÓTICO

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO Conceito de Estado: sociedade politicamente organizada formada pela reunião de um povo, em um território determinado, dotado de um governo soberano. Povo: conjunto de pessoas que integra o Estado, ligadas a ele pelo vínculo jurídico-político de direito público interno denominado nacionalidade. Território: limite espacial sobre o qual o Estado exerce soberanamente o poder de império sobre as pessoas e os bens nele existentes, formado pelo espaço terrestre, pelo mar territorial e pelo espaço aéreo sobrejacente. Governo: conjunto de funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da condução da Administração Pública. Soberania: poder decisório supremo no plano interno, bem como a não subordinação a qualquer outro Estado, na órbita internacional. Formas de Estado: unitário; federado; confederação. Forma de Governo: república; monarquia. Sistema de governo: presidencialismo; parlamentarismo. Regime de governo: democracia; autocracia. União: pessoa jurídica de direito público interno, parte integrante da federação brasileira dotada de autonomia. Possui capacidade de auto-organização (Constituição Federal), autogoverno (arts. 44, 76 e 92), autolegislação (art. 22) e autoadministração (art. 20). Estados-membros: pessoas jurídicas de direito público interno, dotados de autonomia, em razão da capacidade de auto-organização (art. 25, caput), autoadministração (art. 26), autogoverno (arts. 27, 28 e 125) e autolegislação (art. 25, §§ 1º, 2º e 3º). Distrito Federal: ente federativo com competências parcialmente tuteladas pela União, conforme se extrai dos arts. 21, XIII e XIV; 22, VII; e 48, IX. Por ser considerado um ente político dotado de autonomia, possui capacidade de autoorganização (art. 32, caput), autogoverno (art. 32, §§ 2º e 3º), autoadministração (art. 32, §§ 1º e 4º) e autolegislação (art. 32, § 1º). Municípios: prevalece o entendimento de que são entes federativos, uma vez que os arts. 1º e 18 são expressos ao

elencar a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios como integrantes da federação brasileira. Como pessoas políticas também dotadas de autonomia, possuem auto-organização (art. 29, caput), autolegislação (art. 30), autogoverno (incisos do art. 29) e autoadministração (art. 30). Territórios Federais: possuem natureza jurídica de autarquias territoriais integrantes da Administração indireta da União. Por isso, não são dotados de autonomia política. Vedação aos entes federados: art. 19 da CF/1988. Intervenção: é uma excepcional possibilidade de supressão temporária da autonomia política de um ente federativo. Suas hipóteses integram um rol taxativo previsto na Constituição Federal.

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3

4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

23 24

1 Resposta: “C”. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 10. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 395. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Art. 41 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Art. 41 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Resposta: Certo. Resposta: Certo. ADI 2.650/DF. Resposta: “C”. Art. 41 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Art. 41 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Resposta: “D”. ADI 2.240/BA. Art. 41 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Resposta: Errado. Resposta: Certo. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 672. Resposta: “A”. Resposta: “A”.

Capítulo 17

Repartição de Competências

17.1

Introdução

Conforme estudado no capítulo antecedente, o Estado brasileiro é composto por quatro espécies de entes políticos: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos dotados de autonomia que lhes garantem o poder de autolegislação, coexistindo, dessa forma, no território nacional, mais de uma ordem jurídica (a ordem jurídica federal, a ordem jurídica estadual e a ordem jurídica municipal). É nesse contexto que emerge a repartição de competências constitucionais, que busca organizar a produção legislativa no Brasil. Vaticinam Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Gonet1 que: “como no Estado Federal há mais de uma ordem jurídica incidente sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas, impõe-se a adoção de mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e desperdício de esforços e recursos. A repartição de competências entre as esferas do federalismo é o instrumento concebido para esse fim”. Portanto, para que não haja conflitos de atribuições dentro do território nacional, a Constituição Federal estabelece a repartição de competências, considerada como uma técnica de distribuição de competências administrativas, legislativas e tributárias aos entes federativos.

17.2

Competências administrativas e legislativas

Pode-se afirmar que competência é a capacidade para emitir decisões dentro de um campo específico. A Constituição Federal estabelece competências administrativas, legislativas e tributárias para os diferentes entes políticos. Temos a competência administrativa (ou material) quando a Constituição outorga a capacidade para atuar concretamente sobre a matéria. Por sua vez, temos a competência legislativa quando a Carta permite à entidade federada estabelecer normas gerais e abstratas sobre determinado campo. É possível falar-se, ainda, em competências tributárias (poder de instituir tributos), cujo assunto se insere no estudo do Direito Tributário, razão pela qual passaremos ao largo de seu tratamento. Competências

17.3

Administrativa

Legislativa

Tributárias

Atuar concretamente

Criar normas

Instituir tributos

Técnica de repartição de competências

A técnica de repartição de competências utilizada pela Carta da República é o da predominância do interesse. Segundo ela, à União, caberão as matérias de interesse nacional (arts. 21 e 22), aos Estados-membros, o interesse regional, e aos Municípios, as questões de predominante interesse local (art. 30). Para tanto, a Constituição enumerou expressamente as competências da União e dos Municípios, resguardando aos Estados-membros a chamada competência residual, remanescente, não enumerada ou não expressa (art. 25, § 1º). Acresça-se que, para o Distrito Federal, a Constituição atribuiu as competências previstas para os Estados-membros e os Municípios, denominada de competência cumulativa (art. 32, § 1º). Técnica de repartição de competências

União

Interesse nacional

Expressa

Estados-membros

Interesse regional

Não expressa

Municípios

Interesse local

Expressa

Distrito Federal

Cumulativa

Expressa (municipal) + Não expressa (estadual)

17.4

Competências da União

As competências da União estão enumeradas nos arts. 21 e 22. O art. 21, que trata da competência administrativa exclusiva da União, refere-se à prática de atos políticos e administrativos, in verbis: Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II – declarar a guerra e celebrar a paz; III – assegurar a defesa nacional;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/SUFRAMA/Agente Administrativo/2014) Compete à União e aos estados assegurar a defesa nacional. Entretanto, cabe exclusivamente à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais, situações nas quais representa a República Federativa do Brasil.2

IV – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII – emitir moeda; VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Compete à União a exploração direta dos serviços e instalações de energia elétrica.3

XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII – conceder anistia; XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII – executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV – estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. Destaque-se que, ao atribuir competências administrativas, o art. 21 concede implicitamente competências legislativas para o cumprimento de tais mandamentos constitucionais. O art. 22, por sua vez, que versa sobre a competência legislativa privativa da União, cuida-se da capacidade de editar atos normativos gerais e abstratos sobre as matérias abaixo elencadas, vejamos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II – desapropriação; Processo mnemônico: CAPACETE DE PM

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Técnico/2015) É competência privativa da União legislar acerca do direito eleitoral.4 (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Determinado Estado da Federação vivencia sérios problemas de segurança

pública, sendo frequentes as fugas dos presos transportados para participar de atos processuais realizados no âmbito do Poder Judiciário. Para remediar essa situação, foi editada uma lei estadual estabelecendo a possibilidade de utilização do sistema de videoconferência no âmbito do Estado. Diante de tal quadro, assinale a afirmativa que se ajusta à ordem constitucional.5 A) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local. B) A lei estadual é inconstitucional, pois afrontou a competência privativa da União de legislar sobre Direito Processual Penal. C) A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere no âmbito da competência delegada da União, versando sobre direito processual. D) A lei estadual é inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.

III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V – serviço postal; VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII – comércio exterior e interestadual; IX – diretrizes da política nacional de transportes; X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI – trânsito e transporte; XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII – nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV – populações indígenas; XV – emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII – organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII – sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX – sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX – sistemas de consórcios e sorteios; XXI – normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII – competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII – seguridade social; XXIV – diretrizes e bases da educação nacional; XXV – registros públicos; XXVI – atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) A edição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, em todas as modalidades, é competência privativa da União.6

XXVIII – defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX – propaganda comercial. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Não fere o pacto federativo a edição de lei complementar, pelo Congresso Nacional, que autorize os estados a legislar sobre questões específicas abrangidas em matéria de competência legislativa privativa da União.7 (FCC/TRT2/Analista Judiciário/2014) É competência privativa da União legislar sobre as matérias de direito8 A) agrário, direito econômico, sistema estatístico e registros públicos. B) do trabalho, propaganda comercial, metalurgia e proteção à infância e à juventude. C) penal, direito penitenciário, cidadania e sistema cartográfico. D) espacial, desapropriação, propaganda comercial e definição de crimes de responsabilidade. E) agrário, direito penitenciário, metalurgia e sistema cartográfico. (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) No município de São José dos Cavaleiros, 87% dos atendimentos médicos nas emergências hospitalares são decorrências de acidentes automobilísticos ocasionados pelo consumo de bebidas alcoólicas. Uma vereadora do município, Sra. X, ciente das estatísticas expostas, apresenta projeto de lei propondo que os cidadãos proprietários de veículos automotores, residentes no município, municiem seus veículos com equipamento que impeça a partida do carro no caso de o condutor ter consumido álcool. A Câmara Municipal, por voto de 2/3 dos vereadores, aprova a lei. Esta legislação deve ser considerada9 A) constitucional, por tratar de proteção de direito fundamental. B) inconstitucional, por tratar de matéria de competência privativa da União. C) inconstitucional, por vício formal relacionado ao quórum mínimo para votação. D) constitucional, por tratar de assunto de interesse local e ter sido aprovada por processo legislativo idôneo.

Importante esclarecer que a diferença entre o caráter exclusivo e o privativo das competências reside na possibilidade ou não de delegação. Enquanto a competência exclusiva é indelegável, a privativa admite delegação, atendidos os preceitos constitucionais, como ocorre no caso do parágrafo único do art. 22. Acerca desta possibilidade de delegação da competência legislativa privativa da União, destaque-se que deverá ser efetivada por lei complementar federal, alcançando todos os Estados-membros e o Distrito Federal (que exerce competências estaduais), sob pena de se estabelecer desigualdades entre os entes federativos. Ademais, a delegação de competência só poderá dizer respeito a questões específicas das matérias previstas no art. 22, vale dizer, não pode a União delegar a competência plena acerca do tema delegado.10 Delegabilidade das competências privativas da União Por lei complementar federal Apenas questões específicas Deve contemplar todos os Estados-membros e o Distrito Federal

17.5

Competência comum

A competência administrativa comum está disciplinada no art. 23, o qual enuncia um rol de matérias em que todos os entes federados poderão atuar plenamente sem ingerências de uns sobre os outros. Cuida-se de um modelo horizontal de atribuição de competências, em que não há subordinação entre os entes federativos, ou seja, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios estão no mesmo patamar, podendo disciplinar plenamente estas matérias de competências comuns. São elas: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Apesar de se verificar significativa atuação da União, por meio do IPHAN, na preservação do patrimônio histórico nacional, tal atividade é atribuição comum tanto dela quanto dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.11

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A preservação de florestas é da competência administrativa concorrente da União e dos estados.12

VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII – estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT16/Técnico Judiciário/2014) Nos termos preconizados pela Constituição Federal, é competência comum da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios13 A) fiscalizar a produção e o comércio de material bélico. B) fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar. C) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual de passageiros. D) conceder anistia. E) organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

17.6

Competência concorrente

Estabelece a Constituição que compete à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre as matérias arroladas nos incisos do art. 24, in litteris: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – orçamento; Processo mnemônico: PUTEFO III – juntas comerciais; IV – custas dos serviços forenses; V – produção e consumo; VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Compete privativamente à União legislar acerca da água e da energia, ao passo que compete, concorrentemente, à União, aos estados e ao Distrito Federal legislarem acerca da defesa dos recursos naturais, da proteção do meio ambiente e do controle da poluição.14

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX – educação, cultura, ensino e desporto; X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI – procedimentos em matéria processual; XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Analista/2016) No que se refere à proteção e à defesa da saúde, a União exerce competência legislativa concorrente, cabendo-lhe o estabelecimento de normas gerais.15

XIII – assistência jurídica e Defensoria pública; XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV – proteção à infância e à juventude; XVI – organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á ao estabelecimento de normas gerais, e aos Estados-membros e ao Distrito Federal recairá a competência suplementar (art. 24, §§ 1º e 2º). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados-membros e o Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º). No entanto, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual/distrital anterior, no que lhe for contrária (art. 24, § 4º). Esta suspensão de eficácia surte efeitos ex nunc (do início da produção dos efeitos da lei federal para frente) e perdurará enquanto estiver em vigor a lei federal que versa sobre as normas gerais. Se futuramente a União revogar sua lei federal, os dispositivos da lei estadual, que até então estavam com a eficácia suspensa pelo advento da lei federal sobre normas gerais, readquirirão automaticamente sua eficácia, voltando a regular a matéria (efeito repristinatório tácito).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANATEL/Nível Médio/2014) Considere que determinado estado tenha editado norma geral sobre matéria de competência concorrente, ante a ausência de normas gerais editadas pela União. Nessa situação, se a União, posteriormente, editar lei estabelecendo normas gerais sobre a mesma matéria, a referida lei estadual será suspensa, no que for contrária à lei federal.16 (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) A Assembleia Legislativa do Estado M, ao constatar a ausência de normas gerais sobre matéria em que a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência legislativa concorrente, resolve tomar providências no sentido de legislar sobre o tema, preenchendo os vazios normativos decorrentes dessa lacuna. Assim, dois anos após a Lei E/2013 ter sido promulgada pelo Estado M, o Congresso Nacional promulga a Lei F/2015, estabelecendo normas gerais sobre a matéria. Sobre esse caso, assinale a afirmativa correta.17 A) A Lei E/2013 foi devidamente revogada pela Lei F/2015, posto não ser admissível, no caso, que norma estadual pudesse preservar a sua eficácia diante da promulgação de norma federal a respeito da mesma temática. B) A Lei E/2013 perde a sua eficácia somente naquilo que contrariar as normas gerais introduzidas pela Lei F/2015, mantendo eficácia a parte que, compatível com a Lei F/2015, seja suplementar a ela. C) A Lei F/2015 não poderá viger no território do Estado M, já que a edição anterior da Lei E/2013, veiculando normas específicas, afasta a eficácia das normas gerais editadas pela União em momento posterior. D) A competência legislativa concorrente, por ser uma espécie de competência comum entre todos os entes federativos, pode ser usada indistintamente por qualquer deles, prevalecendo, no caso de conflito, a lei posterior, editada pelo Estado ou pela União.

Verifica-se aqui um modelo de repartição vertical de competências, onde há uma relação de subordinação do ente de maior grau (a União) sobre os de menor grau (Estados-membros/Distrito Federal). Acresça-se, por fim, que somente têm competência concorrente a União, os Estados e o Distrito Federal, excluindo-se, portanto, os Municípios.

17.7

Competência dos Estados-membros

Conforme dito, a Constituição reservou aos Estados-membros a chamada competência remanescente, residual, não enumerada ou não expressa ao prescrever que “são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição” (art. 25, § 1º). Não se pode afirmar, todavia, que nenhuma competência tenha sido expressamente outorgada pela Constituição aos

Estados, haja vista que o art. 25, §§ 2º e 3º, atribui a eles a competência para explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação, bem assim para instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Administrador/2015) A fim de integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, é permitido aos estados, por intermédio de lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes.18

17.8

Competência do Distrito Federal

Ao Distrito Federal, foram atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados-membros e aos Municípios (art. 32, § 1º). Muito embora esta afirmação seja verdadeira, não se pode afirmar que todas as competências dos Estados foram outorgadas ao Distrito Federal, pois este não dispõe de competência para organizar e manter, no seu âmbito, o Poder Judiciário, o Ministério Público, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. A competência para a organização e manutenção destes órgãos pertence à União, por força do art. 21, XIII e XIV. Frise-se que a Emenda Constitucional 69, de 29 de março de 2012, deu nova redação ao inciso XIII do art. 21, retirando da competência da União a organização e a manutenção da Defensoria Pública do Distrito Federal.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) O Governador do Distrito Federal, ao tomar conhecimento de que existe jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal a respeito da competência do Município para legislar sobre os requisitos de segurança das agências bancárias, solicita à Procuradoria-Geral do Distrito Federal que se manifeste acerca da possibilidade de lei distrital tratar da matéria. Sobre a hipótese apresentada, de acordo com a Constituição Federal de 1988, assinale a afirmativa correta.19 A) Haveria tal possibilidade, pois o Distrito Federal possui competências legislativas reservadas aos Estados e aos Municípios. B) Haveria tal possibilidade, pois a competência legislativa do Distrito Federal, como sede da União, abarca as competências legislativas da União, dos Estados e dos Municípios. C) Não seria possível, pois o Distrito Federal tem competências taxativamente expressas, que não podem abarcar aquelas concedidas aos Municípios. D) Não seria possível, pois as competências legislativas do Distrito Federal seriam apenas aquelas reservadas aos Estados-membros da União.

17.9

Competência dos Municípios

Conforme explanado, a Constituição resguardou aos Municípios os assuntos de interesse local, em homenagem à técnica da predominância do interesse (art. 30, I). Ademais, no exercício da competência municipal suplementar prevista no art. 30, II, é permitido aos Municípios suprir as lacunas da legislação federal e estadual no que couber, sendo vedado, neste particular, contrariar ou extrapolar os mandamentos legais federais/estaduais. A competência dos Municípios está enumerada no art. 30, recomendando-se a leitura, especialmente aos candidatos a

cargos públicos municipais, in verbis: Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV – criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPF/Agente Administrativo/2014) A União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municípios compõem a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, cabendo aos municípios promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante, por exemplo, planejamento e controle do parcelamento do solo urbano.20

QUADRO SINÓTICO

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS Repartição de competências: técnica de distribuição de competências administrativas, legislativas e tributárias aos entes federativos para que não haja conflitos de atribuições dentro do território nacional. Competência: capacidade para emitir decisões dentro de um campo específico. Competência administrativa: capacidade para atuar concretamente sobre a matéria. Competência legislativa: capacidade para estabelecer normas gerais e abstratas sobre determinado campo. Competência tributária: poder de instituir tributos. Técnica da repartição de competência: predominância do interesse. Segundo ela, à União, caberão as matérias de interesse nacional (arts. 21 e 22), aos Estados-membros, o interesse regional, e aos Municípios, as questões de predominante interesse local (art. 30). Para tanto, a Constituição enumerou expressamente as competências da União e dos Municípios, resguardando aos Estados-membros a chamada competência residual, remanescente, não enumerada ou não expressa (art. 25, § 1º). Acresça-se que, para o Distrito Federal, a Constituição atribuiu as competências previstas para os Estados e os Municípios, denominada de competência cumulativa (art. 32, § 1º). Art. 21 da CF/1988: competência administrativa exclusiva da União. Art. 22 da CF/1988: competência legislativa privativa da União. Art. 23 da CF/1988: competência administrativa comum. Art. 24 da CF/1988: competência concorrente.

Art. 25 da CF/1988: competência dos Estados-membros. Art. 32 da CF/1988: competência do Distrito Federal. Art. 30 da CF/1988: competência dos Municípios.

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1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 801. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “D”. Resposta: “B”. ADI 4.364. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “B”. Resposta: Certo. Resposta: “B”. Resposta: Certo.

Capítulo 18

Administração Pública

O estudo da Administração Pública em Direito Constitucional difere-se certa medida daquele empreendido pelos administrativistas. No Direito Administrativo, Administração Pública é estudada a partir da análise dos sentidos amplo, estrito, formal e material de Administração Pública e da organização administrativa propriamente dita, em que se analisam profundamente os órgãos e as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos) dentre outros aspectos de cunho infraconstitucional. Por seu turno, em Direito Constitucional nos cabe compreender os arts. 37 a 41 da Constituição Federal com todos os meandros jurisprudenciais pertinentes, sem nos preocupar com os aspectos legais, que serão trabalhados no Direito Administrativo.

18.1

Princípios gerais

Segundo o caput do art. 37, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estadosmembros, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O princípio da legalidade administrativa de que trata o citado art. 37, caput, não se confunde com a legalidade aplicada aos particulares, prevista no art. 5º, II. Para os particulares, é lícito fazer tudo que a lei não proíba, prevalecendo a autonomia da vontade. Se, por um lado, a legalidade geral aplicada aos particulares não exige lei para o aperfeiçoamento das relações jurídicas, a legalidade para a Administração Pública, por outro, exige uma lei prévia que imponha (ato vinculado) ou autorize (ato discricionário) a atuação administrativa. Daí se afirmar que a legalidade administrativa é mais restrita que a legalidade geral, na medida em que o Administrator só age nos limites da lei.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Assistente/2015) A pretexto de atuar eficientemente, é possível que a administração pratique atos não previstos na legislação.1 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A aplicação do princípio da legalidade não distingue o particular do administrador público.2

A impessoalidade como princípio constitucional explícito pode ser observada por dois prismas distintos: impessoalidade para os administrados e impessoalidade para o administrador. A impessoalidade direcionada aos administrados impede discriminações, privilégios, como decorrência direta do princípio da igualdade. Nessa toada, o art. 37, II, vai exigir que a investidura em cargo ou emprego público dependa de prévia aprovação em concurso público, ressalvando os cargos em comissão. Ademais, a jurisprudência do STF vai proibir a prática nefasta do nepotismo ao estabelecer que “a nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (Súmula Vinculante 13)”. A impessoalidade também pode ser observada pelo prisma do administrador público, vedando qualquer promoção pessoal do agente público. Assim, a Constituição ao regulamentar a publicidade oficial dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos determina que deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (art. 37, § 1º).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Médio/2016) Em decorrência do princípio da impessoalidade, as realizações administrativogovernamentais são imputadas ao ente público e não ao agente político.3 (CESPE/FUB/Assistente/2015) De acordo com o princípio da moralidade, os agentes públicos devem atuar de forma neutra, sendo proibida a atuação pautada pela promoção pessoal.4

Por seu turno, o princípio da moralidade exige uma atuação ética do administrador público, sob pena do ato administrativo contrário à moral administrativa ser declarado nulo de pleno direito. Importante destacar que, na análise da moralidade administrativa, não é exigível avaliar a intenção do agente.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Médio/2016) Na análise da moralidade administrativa, pressuposto de validade de todo ato da administração pública, é imprescindível avaliar a intenção do agente.5 (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) Basta a observância da legalidade estrita para que a conduta do agente público seja considerada moralmente adequada do ponto de vista da administração pública.6

O constituinte deu especial ênfase à observância do princípio da moralidade, de tal maneira que a lesão à moral administrativa dá ensejo: a) improbidade administrativa: segundo o art. 37, § 4º, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) O agente público condenado por ato de improbidade administrativa está sujeito à suspensão dos direitos políticos, à perda da função pública, à indisponibilidade de seus bens e ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.7

b) crime de responsabilidade do Presidente da República: à luz do art. 85, V, “são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na administração”;

c) ação popular: de acordo com o art. 5º, LXXIII, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”; d) inelegibilidade: estabelece o art. 14, § 9º, que “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. O princípio da publicidade assume duas acepções, quais sejam: a) exigência de publicação dos atos administrativos como condição de eficácia; b) exigência de transparência da atuação administrativa. No que tange à transparência que deve pautar a atuação administrativa, a Constituição garantiu a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII). Por fim, o princípio da eficiência, único que não se traduz em norma constitucional originário, haja vista que inserido na Constituição pela Emenda Constitucional 19, de 1998, denota um modelo de Administração Pública que privilegia o resultado. Nesse sentido, a Constituição prevê a figura do contrato de gestão no art. 37, § 8º, em que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (cuidado: não confundir com o instrumento celebrado com as organizações sociais que também se chama contrato de gestão). Ainda, a Carta constitucional passa a exigir que a União, os Estados-membros e o Distrito Federal mantenham escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados (art. 39, § 2º).

DE OLHO NA PROVA (ESAF/MTUR/Nível Superior/2014) A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato.8

18.2

Disposições gerais

Doravante, façamos um estudo dirigido dos aspectos mais relevantes acerca das disposições gerais estabelecidas no arts. 37 e 38. Vejamos. No art. 37, I, a Constituição prevê que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. No que tange aos brasileiros, os requisitos deverão ser estabelecidos por lei em sentido estrito (lei ordinária), não podendo o edital prever outros requisitos não estabelecidos na lei como a idade mínima e a submissão a exame psicotécnico. Nesse sentido, aliás, consigne-se a Súmula Vinculante 44, segundo a qual “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Os cargos, empregos e funções também são acessíveis aos estrangeiros, desde que haja lei regulamentadora (norma de eficácia limitada). Como exemplo, a Lei 9.515/1997 que dispõe sobre a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades e pelas instituições de pesquisa científica e tecnológica federais, em atendimento ao art. 207, § 1º.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/FUB/Técnico/2015) Os cargos públicos devem ser plenamente acessíveis a brasileiros e a estrangeiros, podendo o edital do concurso estabelecer, justificadamente, requisitos apropriados às funções a serem desempenhadas.9

Conforme já consignado linhas acima, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). Súmula 683 do STF: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula 684 do STF: é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Súmula Vinculante 43: é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

O concurso público terá prazo de validade de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III). Durante o prazo previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público anterior será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego (art. 37, IV). À luz do art. 37, V, as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Assim, as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores efetivos e os cargos em comissão por servidores efetivos em percentual definido em lei e os demais serão de livre nomeação e exoneração. O servidor público civil tem direito à livre associação sindical e à greve, em homenagem ao art. 37, VI e VII. Noutro giro, o servidor público militar não poderá se sindicalizar, tampouco realizar greve (art. 142, § 3º, IV). Importante que se diga que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica, ou seja, cuida-se de norma constitucional de eficácia limitada, que depende de lei regulamentadora.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Administrador/2015) O texto constitucional é silente em relação ao direito de greve dos servidores públicos.10

A Constituição prevê no art. 37, VIII, que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. A Lei regulamentadora é a 8.112/1990 (em seu art. 5º, § 2º), segundo a qual “às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. No art. 37, XIII, é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, o que vai ao encontro da lógica estabelecida pela legalidade administrativa. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 37, para quem “não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. Na esteira do art. 37, XVI, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Tal proibição estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (art. 37, XVII).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/SUFRAMA/Agente Administrativo/2014) Considere que Emanuel, servidor da SUFRAMA, tenha sido aprovado em concurso público para analista administrativo em outra autarquia federal e passe a acumular os dois cargos, ambos com jornada semanal de 40 horas. Nessa situação, uma vez que as duas autarquias compõem a administração indireta, não há violação do dispositivo constitucional que veda a acumulação de cargos no serviço público.11 (CESPE/CADE/Nível Superior/2014) Um bacharel em direito, analista jurídico do Ministério Público Federal, ocupante de cargo privativo da área jurídica, poderá, se houver compatibilidade de horários, acumular outro cargo público, desde que também privativo da área jurídica, ou um cargo de professor.12

Os incisos XIX e XX do art. 37 regulam a maneira pela qual serão criadas as entidades que integrarão a Administração Pública indireta estabelecendo que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Muito embora nada seja dito acerca das fundações públicas de direito público, dada sua similitude com as autarquias, o critério é o mesmo, ou seja, somente por lei específica. Ademais, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas estatais citadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. No que tange à imprescritibilidade das ações de ressarcimento, prevê o art. 37, § 5º, que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento (que são imprescritíveis). Nessa esteira, importante trazer à colação o que restou decidido no RE 669.069, com repercussão geral reconhecida, da relatoria do Min. Teori Zavascki, segundo o qual é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. O referido julgado não se pronunciou acerca da imprescritibilidade no tocante a improbidade administrativa e sobre matéria criminal, aplicando-se aos temas, portanto, a regra geral, qual seja, a tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/FUB/Técnico/2015) A pretensão de se aplicar sanção ao agente por ato de improbidade administrativa é imprescritível.13

Por seu turno, o art. 38 regulamenta a situação do servidor público da administração direta, autárquica e fundacional que é eleito para o exercício de um mandato eletivo. Segundo a Constituição se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor ficará afastado de seu cargo, emprego ou função e receberá a remuneração correspondente ao exercício do mandato eletivo. Se investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração de origem. Já se investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma atinente aos que são investidos no mandato de Prefeito. No que tange ao tempo de serviço, estabelece o texto constitucional que será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Por fim, para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/INSS/Nível Superior/2016) Considerando-se a CF, é correto afirmar que, no cálculo do benefício previdenciário de um servidor do INSS que esteja licenciado do cargo para exercer mandato de deputado federal, os valores serão determinados como se ele estivesse no exercício do cargo na referida autarquia.14 (CESPE/TRE-GO/Técnico/2015) Considere que Afonso seja servidor do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás e tenha sido eleito como deputado estadual. Nessa situação, se houver compatibilidade de horário entre suas atividades no tribunal e sua atuação como deputado, Afonso pode acumular os dois cargos e receber as vantagens e as remunerações a eles referentes.15 (CESPE/FUB/Técnico/2015) Para o cálculo de benefício previdenciário, o tempo de serviço do servidor afastado para investidura em mandato eletivo continua a ser contado como se em exercício estivesse.16 (CESPE/FUB/Contador/2015) O servidor público da administração direta que for investido no mandato de vereador deverá optar entre a remuneração da vereança e a de seu cargo público.17

18.3

Servidores públicos

Em obediência ao caput do art. 40, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Ou seja, os servidores públicos estatutários enquadram-se no chamado Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e não no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) aplicado aos celetistas. O § 1º deste art. 40 regulamenta a maneira pela qual se dará a aposentadoria dos servidores estatutários, estabelecendo que poderá se dar por invalidez permanente, compulsoriamente ou voluntariamente. A aposentadoria por invalidez permanente se dará, como regra, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Já a aposentadoria compulsória, também com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, nos termos da Emenda Constitucional 88, de 2015 (EC 88/2015), acontecerá aos setenta anos de idade, ou aos setenta e cinco, na forma de lei complementar. Ainda, à luz do art. 100 do ADCT, incluído pela citada EC 88/2015, até que entre em vigor a lei complementar citada, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos setenta e cinco anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. Ocorre que a lei complementar a que alude a EC 88/2015 foi recentemente publicada (é a Lei Complementar 152, de 3 de dezembro de 2015), estabelecendo que serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos setenta e cinco anos de idade: I – os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II – os membros do Poder Judiciário; III – os membros do Ministério Público; IV – os membros das Defensorias Públicas; V – os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. Ademais, prevê que aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, regidos pela Lei nº 11.440, de 29 de dezembro de 2006, o aumento da idade para a aposentadoria compulsória será aplicado progressivamente à razão de um ano adicional ao fim de cada dois anos, a partir da vigência desta Lei Complementar 152/2015, até o limite de setenta e cinco anos. Portanto, cuidado com o limite de idade para a aposentadoria compulsória no serviço público. De forma genérica, pode-se afirmar que a aposentadoria compulsória para os servidores públicos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios dar-se-á aos setenta e cinco anos. Por fim, os servidores públicos abrangidos pelo RPPS serão aposentados voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, desde que observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher (proventos integrais); b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Os requisitos e critérios para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo RPPS será, em regra, os mesmos, salvo, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco, e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º). Súmula Vinculante 33 do STF: aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal,

até a edição de lei complementar específica. Já o art. 40, § 5º, prevê que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (cuidados: 1 – essa redução só se aplica para o critério idade mais tempo de contribuição. No caso da aposentadoria só por idade, não há o abatimento de cinco anos; 2 – a redução tratada não se aplica aos professores universitários). Súmula 726 do STF: para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) Os requisitos de idade e tempo de contribuição para a aposentadoria voluntária de professor de universidade federal que nunca exerceu qualquer outra atividade laboral devem ser reduzidos em cinco anos.18

Na esteira do regime de aposentadoria dos servidores estatutários é interessante mencionar que é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, § 10). Como reforço à ideia de que o RPPS só é aplicado aos servidores estatutários, o art. 40, § 13, afirma que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o RGPS. Entende-se por cargo temporário aquele criado nos termos do art. 37, IX, que estabelece que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A lei mencionada é a Lei 8.745/1993 que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do citado inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. Segundo o art. 41, caput, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Frise-se que, como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (art. 41, § 4º). Mesmo após adquirir estabilidade, o servidor público estável poderá perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, ou, ainda, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º). Importante destacar que o art. 169, § 4º, prevê que, se a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios não atingirem os limites de gastos com pessoal ativo e inativo estabelecido na Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) poderá também haver a perda do cargo do servidor estável. Por derradeiro, consigne-se que extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3º). QUADRO SINÓTICO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Legalidade administrativa: exige uma lei prévia que imponha (ato vinculado) ou autorize (ato discricionário) a atuação administrativa. Impessoalidade: a impessoalidade direcionada aos administrados impede discriminações, privilégios, como decorrência direta do princípio da igualdade. A impessoalidade também pode ser observada pelo prisma do administrador público,

vedando qualquer promoção pessoal do agente público. Moralidade: exige uma atuação ética do administrador público, sob pena do ato administrativo contrário à moral administrativa ser declarado nulo de pleno direito. Publicidade: assume duas acepções, quais sejam: a) exigência de publicação dos atos administrativos como condição de eficácia; b) exigência de transparência da atuação administrativa. Eficiência: denota um modelo de Administração Pública que privilegia o resultado. Disposições gerais: arts. 37 e 38 da CF/1988. Servidores públicos: arts. 39 a 42 da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

1 Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Errado.

Capítulo 19

Poder Legislativo

19.1

Introdução

O Poder Legislativo possui as funções típicas de elaborar normas gerais e abstratas (leis) e exercer a atividade fiscalizatória. Esta fiscalização engloba tanto a econômico-financeira (arts. 70 a 75), bem como a político-administrativa, por intermédio de suas Comissões, em especial, a comissão parlamentar de inquérito (art. 58, § 3º). Como funções atípicas, o Poder Legislativo administra e julga; administra quando, por exemplo, nomeia, exonera ou promove os seus servidores; julga quando o Senado Federal decide acerca da ocorrência ou não de crime de responsabilidade cometido por certas autoridades previstas na Constituição (art. 52, I, II, e parágrafo único). O Poder Legislativo no âmbito da federação está assim configurado: PODER LEGISLATIVO UNIÃO

Congresso Nacional (art. 44 e seguintes)*

ESTADOS-MEMBROS

Assembleias Legislativas (art. 27)

DISTRITO FEDERAL

Câmara Legislativa (art. 32, § 3º)

MUNICÍPIOS

Câmaras Municipais (art. 29)

* Único bicameral.

19.2

Congresso Nacional

O Congresso Nacional é formado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal – sistema bicameral (art. 44, caput). A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal, para um mandato de 4 anos, permitidas sucessivas reeleições (art. 45, caput). À luz do § 1º do art. 45, nenhum Estado e o Distrito Federal terá menos do que oito nem mais do que setenta Deputados Federais, levando-se em conta a população de cada ente federativo. Já os Territórios Federais, caso existentes, terão 4 Deputados Federais (art. 45, § 2º). Atualmente, o número total de Deputados é de 513 parlamentares, conforme dispõe a Lei Complementar 78, de 30 de dezembro de 1993, que disciplina a fixação do número de Deputados, nos termos do art. 45, § 1º.1 Uma vez estabelecido o número de Deputados Federais, será definido o número de Deputados Estaduais, conforme preceitua o art. 27. Importante explicitar como se aperfeiçoa o citado sistema proporcional, que valoriza os votos recebidos pelos partidos ou coligações, em detrimento daqueles atribuídos aos candidatos isoladamente, com a finalidade de que haja no parlamento uma participação política igualitária entre as maiorias e as minorias. Na apuração dos votos num sistema proporcional, o primeiro ato é determinar o quociente eleitoral, que será obtido pela divisão dos votos válidos dados a todos os candidatos pelo número de cargos em disputa. A partir daí, divide-se o total de votos recebidos por cada uma das agremiações (chamado de quociente partidário) pelo quociente eleitoral, obtendo o número de cadeiras por legenda. Por fim, a distribuição de vagas dentro de cada partido ou coligação é feita a partir do número de votos obtidos por cada candidato isoladamente. Exemplo hipotético: O Município de Asa Negra possui 10 cadeiras na Câmara de Vereadores, com 3 partidos em disputa

(A, B e C). Total de votos em uma eleição de Vereadores: 110.000. Votos brancos e nulos: 10.000. Votos válidos: 100.000. Partido A obteve 50.000 votos. Partido B obteve 30.000 votos. Partido C obteve 20.000 votos.

1) Obtenção do quociente eleitoral (QE): QE = 100.000 (número de votos válidos) / 10 (número de cadeiras) QE = 10.000

2) Número de cadeiras por legenda: Nº por legenda = quociente partidário (QP) / quociente eleitoral (QE) Partido A – 50.000 / 10.000 = 5 cadeiras Partido B – 30.000 / 10.000 = 3 cadeiras Partido C – 20.000 / 10.000 = 2 cadeiras

3) Definição da composição final na Câmara de Vereadores: 10 vereadores = 5 mais votados do Partido A + 3 mais votados do Partido B + 2 mais votados do Partido C. Por questões didáticas, as contas do nosso exemplo foram exatas. No entanto, a realidade é bem diferente, podendo ocorrer sobras de vagas. Restando cadeiras em aberto, a solução dada pela legislação brasileira é o uso da melhor média, que consiste na realização do cálculo real do número de votos que o partido ou a coligação necessitou para obter a vaga no parlamento. Explico. Deve-se atribuir, hipoteticamente, mais uma cadeira a todos os partidos ou coligações. Como exemplo, voltemos ao Município de Asa Negra: Agora, suponhamos que o Partido A tenha recebido 51.000 votos; o Partido B 35.000 votos; e partido C 14.000 votos. QE = os mesmos 10.000. Partido A – 51.000 / 10.000 = 5 cadeiras Partido B – 35.000 / 10.000 = 3 cadeiras Partido C – 14.000 / 10.000 = 1 cadeira Percebam que resta uma vaga em aberto. Vamos atribuir, hipoteticamente, 1 vaga para cada partido e verificar quem possui a melhor média: Partido A – 51.000 / 6 cadeiras = 8.500 votos por vaga Partido B – 35.000 / 4 cadeiras = 8.750 votos por vaga Partido C – 14.000 / 2 cadeiras = 7.000 votos por vaga O Partido B obteve a melhor média. Com isso, pelo critério da melhor média, a vaga remanescente será atribuída ao Partido B, que elegerá 4 representantes. O Partido A elegerá 5 Vereadores e o Partido C elegerá 1 Vereador. Por fim, acresça-se que se a sobra for de mais de uma cadeira dever-se-á realizar sucessivas apurações da melhor média para a entrega de cada uma das vagas remanescentes. Dito isso, vejamos as competências da Câmara dos Deputados prevista no art. 51: Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; II – proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; III – elaborar seu regimento interno; IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; V – eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. O Senado Federal, por sua vez, compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, de forma paritária, eleitos

segundo o princípio majoritário, para um mandato de 8 anos, sendo que em cada eleição, que ocorre a cada 4 anos, serão eleitos, alternadamente, um terço e dois terços dos membros dessa Casa Legislativa (art. 46, caput e seu § 2º).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Técnico de Nível Superior/2015) O Senado Federal e a Câmara dos Deputados compõem-se de representantes eleitos pelo princípio majoritário.2

Cada Estado-membro e o Distrito Federal possuem três Senadores, eleitos, cada qual, com dois suplentes, totalizando oitenta e um membros (art. 46, §§ 1º e 3º). O Senado, conforme já consignado, é a voz igualitária dos Estados-membros e do Distrito Federal na formação da vontade política nacional, perfazendo um requisito essencial para a existência de um Estado federal. A competência do Senado nos é dada pelo art. 52, in verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A CF estabelece hipóteses nas quais compete ao Senado Federal aprovar, em votação aberta e após arguição pública, a escolha de magistrados.3

IV – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX – estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo

Tribunal Federal; XI – aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; XII – elaborar seu regimento interno; XIII – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; XIV – eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XV – avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. CONGRESSO NACIONAL Câmara dos Deputados (art. 45)

Senado Federal (art. 46)

LC proporcionalmente à população – mínimo de 8 e máximo de 70 por Estado/DF (art. 45, § 1º)

3 Senadores por Estado/DF (art. 46, § 1º) – cada Senador será eleito com 2 suplentes (art. 46, § 3º)

Representantes do povo (art. 45, caput)

Representantes dos Estados/DF (art. 46, caput)

Eleição pelo sistema proporcional (art. 45, caput)

Eleição pelo sistema majoritário (art. 46, caput)

Mandato de 4 anos

Mandato de 8 anos (art. 46, § 1º)

Sucessivas reeleições

Sucessivas reeleições

Idade mínima: 21 anos (art. 14, § 3º, VI, c)

Idade mínima: 35 anos (art. 14, § 3º, VI, a)

Territórios se houver elegem 4 Deputados (art. 45, § 2º); não elege Senador

Recomposição alternada de 1/3 e 2/3 dos Senadores a cada 4 anos (art. 46, § 2º)

19.3

Atribuições do Congresso Nacional Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: I – sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II – plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; III – fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; IV – planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V – limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União; VI – incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas; VII – transferência temporária da sede do Governo Federal; VIII – concessão de anistia; IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; XII – telecomunicações e radiodifusão; XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal;

XV – fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II – autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Analista/2016) Compete ao Congresso Nacional sustar ato normativo expedido pelo Poder Executivo que exorbite do poder regulamentar.4

VI – mudar temporariamente sua sede; VII – fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; VIII – fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII – apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII – escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; XIV – aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV – autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII – aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. § 1º Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério. § 2º As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não – atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) A CF conferiu às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal o direito de requerer informações aos ministros de Estado, mas não o conferiu a parlamentares individualmente.5

19.4

Imunidade parlamentar

As imunidades são prerrogativas outorgadas pela Constituição aos ocupantes de mandatos eletivos com a finalidade de assegurar-lhes proteção no exercício de suas atribuições constitucionais. Importante ressaltar que tais imunidades não ferem o princípio da igualdade, haja vista que não se ligam à pessoa do parlamentar, mas ao cargo que ocupam, não constituindo, portanto, um privilégio pessoal. Ademais, destaque-se que somente o ocupante do mandato detêm as prerrogativas, não se estendendo aos suplentes, enquanto permanecerem nesta específica condição.6 Os congressistas dispõem de dois tipos de imunidades: a imunidade material (também chamada de substancial, absoluta, real ou inviolabilidade) e a imunidade formal (também chamada de processual ou adjetiva). Vejamos cada uma delas.

19.5

Imunidade material

A imunidade material é tratada pela Constituição Federal como inviolabilidade, à luz do que dispõe o caput do art. 53, in litteris: “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Esta imunidade afasta a possibilidade de responsabilização civil e penal do congressista por suas manifestações, desde que emanadas no desempenho da atividade congressual. Segundo o STF,7 a natureza jurídica da imunidade material é de causa excludente de tipicidade, vale dizer, atinge a conduta do parlamentar, tornando-a atípica. Importante que se diga que o parlamentar pode ser responsabilizado politicamente por suas manifestações, desde que incompatível com o decoro parlamentar (art. 55, § 1º). Vejamos os contornos constitucionais da imunidade material, tendo como base a jurisprudência consolidada da Suprema Corte.

19.5.1

Limitado ao exercício da atividade parlamentar

Segundo a Carta Política, os parlamentares federais são invioláveis por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Todavia, não são todas as manifestações que estarão abarcadas pela imunidade material, mas tão somente aquelas proferidas no estrito exercício da atividade parlamentar. Diante do caso concreto, o Poder Judiciário examinará se a conduta do parlamentar teve (ou não) nexo de causalidade com o exercício da atividade parlamentar. Em caso positivo, estará o parlamentar imune à responsabilização; em caso negativo, responderá normalmente pela sua conduta, podendo ser responsabilizado civil (condenação por danos morais e materiais) e criminalmente.

19.5.2

Momento da incidência

A imunidade material incide sobre a atuação parlamentar desde a diplomação pela Justiça Eleitoral. É o que se extrai da leitura dos §§ 1º a 3º do art. 53. Considera-se diplomação o ato formal pelo qual a Justiça Eleitoral entrega o justo título que tornam os candidatos eleitos representantes do povo, reconhecendo a validade de suas eleições.

19.5.3

Local de incidência

A imunidade material protege as manifestações dos parlamentares dentro ou fora do Congresso Nacional, em qualquer parte do território nacional, desde que guardem conexão com o exercício da atividade congressual.8 Se a manifestação ocorre dentro das instalações do Congresso Nacional há uma presunção absoluta de pertinência com a atividade parlamentar; se fora do Congresso, deve-se verificar no caso concreto a pertinência do delito de opinião com o exercício da atividade parlamentar.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVI Exame de Ordem Unificado) Caio da Silva, Senador da República pelo Estado “Z”, no decorrer do recesso parlamentar, viaja de férias com a família para um resort situado no Estado “X”, a fim de descansar. Todavia, em meio aos hóspedes que ali se encontravam, deparou-se com Tício dos Santos, um ferrenho adversário político, com quem acabou por travar áspera discussão em torno de temas políticos já discutidos anteriormente no Senado. Caio da Silva, durante a discussão, atribuiu ao seu adversário a responsabilidade pela prática de fatos definidos como crimes, além de injuriá-lo com vários adjetivos ofensivos. Tício dos Santos, inconformado com as agressões públicas a ele desferidas, decidiu ajuizar queixa-crime em face de Caio da Silva. Tendo em vista as particularidades da narrativa acima e considerando o que dispõe a Constituição Federal, assinale a afirmativa correta. A) Caio da Silva, por estar fora do espaço físico do Congresso Nacional, não é alcançado pela garantia da imunidade material, respondendo pelos crimes contra a honra que praticou. B) Caio da Silva, mesmo fora do espaço físico do Congresso Nacional, é alcançado pela garantia da imunidade material, tendo em vista que as ofensas proferidas estão relacionadas ao exercício da atividade parlamentar. C) Caio da Silva não está coberto pela garantia da imunidade material, tendo em vista que as ofensas foram proferidas em um momento de recesso parlamentar, o que afasta qualquer relação com a atividade de Senador. D) Caio da Silva não está coberto pela garantia da imunidade material, visto que, durante o recesso parlamentar, sequer estava no território do Estado que representa na condição de Senador.9

Acresça-se que, no que tange à imunidade material dos Vereadores, determina o Texto Maior que a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato restringe-se à circunscrição do Município (art. 29, VIII).

19.5.4

Tipos de manifestação protegidas

A imunidade material protege qualquer espécie de manifestação parlamentar, seja verbal ou escrita, por qualquer meio, tais como jornais, revistas, televisão, internet etc.

19.5.5

Atuação jornalística

Segundo o STF, a imunidade parlamentar protege o jornalista que reproduz as manifestações parlamentares, desde que se limite a reproduzi-las na íntegra, responsabilizando-se pelo excesso ou por opiniões pessoais.10

19.5.6

Parlamentar que ocupa cargo no Executivo

Deputado ou Senador que se afasta do parlamento para ocupar cargo no Poder Executivo (art. 56, I) não leva consigo as imunidades parlamentares, uma vez que vinculadas ao exercício da atividade congressual.11 Mantém-se, apenas, a prerrogativa de foro perante o STF.

19.5.7

Irrenunciabilidade das imunidades

Segundo entendimento do STF, as imunidades parlamentares são de ordem pública, elemento de garantia da independência do Poder Legislativo e, como tais, não podem ser objeto de renúncia.12

19.5.8

Término do mandato

O parlamentar não responderá, após o término do mandato, pelas manifestações protegidas pela imunidade material durante o exercício da atividade congressual. Como dito, a imunidade material atinge a tipicidade do fato, afastando a possibilidade de responsabilização do parlamentar por suas manifestações relacionadas ao exercício do mandato eletivo.13

19.6

Imunidade formal

As imunidades formais são garantias atribuídas aos parlamentares com relação ao trâmite dos processos-crimes em que figurem como réus e também com relação às prisões contra si decretadas, a partir de sua diplomação.

19.6.1

Imunidade formal em relação à prisão

De acordo com o § 2º do art. 53, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito por crime inafiançável. Uma vez preso, os autos deverão ser remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, resolva sobre a prisão. Apesar da norma não trazer expressamente a menção “maioria absoluta”, a Constituição exige deliberação da maioria dos membros, o que, na verdade, refere-se à maioria absoluta, ou seja, maioria dos votos, tomando-se o número total de parlamentares da respectiva Casa legislativa. A imunidade processual prisional atinge todas as espécies de prisões cautelares, assim consideradas a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão resultante de decisão de pronúncia e a prisão resultante de decisão condenatória sem trânsito em julgado, salvo, conforme já consignado, a prisão em flagrante por crime inafiançável. Contudo, não limita a prisão-pena fruto de uma condenação criminal com trânsito em julgado, segundo entendimento consolidado do STF. Alcança, também, a prisão civil, haja vista que o texto constitucional não faz distinção entre prisão de natureza criminal e civil. Assim, mesmo que o parlamentar se encontre numa situação que autorizaria sua prisão civil por dívida – inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, prevista no art. 5º, LXVII – não poderá ele ser preso após a diplomação.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) Desde a expedição do diploma, a imunidade formal protege o parlamentar contra a prisão, inclusive a civil, ressalvada a hipótese de flagrante de crime inafiançável.14

19.6.2

Imunidade em relação ao processo

No que tange ao processo, destaque-se que os parlamentares federais gozam de prerrogativa de foro perante o STF, que, segundo a própria Corte, abrange a tramitação do respectivo inquérito (art. 53, § 1º). Ademais, segundo entendimento consolidado do STF, a prerrogativa não se estende ao suplente que, enquanto ostentar essa específica condição, não pertence a qualquer das Casas do Congresso Nacional.15 Convém destacar a alteração trazida pela EC 35/2001. Antes da referida emenda, se um parlamentar federal praticasse crime, o julgamento perante o STF dependeria de prévia autorização da respectiva Casa. Atualmente, por crime cometido após a diplomação, o STF recebe a denúncia ou queixa (se for o caso) e dá ciência à respectiva Casa Legislativa (art. 53, § 3º). Neste caso, partido político com representação na Casa poderá pedir a sustação do processo, que será decidida por voto da maioria absoluta dos seus membros, no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora (art. 53, §§ 3º e 4º). Caso a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal decida pela sustação do processo, ocorrerá a suspensão do prazo prescricional enquanto durar o mandato parlamentar (art. 53, § 5º). Frise-se que, por crime cometido antes da diplomação, não haverá necessidade do STF dar ciência à respectiva Casa, uma vez que, como dito, a imunidade processual só tem validade após a diplomação. No entanto, com a diplomação, caso já se tenha iniciado o processo, a competência para o prosseguimento do feito passa a ser do STF. Crime praticado ANTES da diplomação: após a diplomação, o congressista será processado e julgado perante o STF. Crime praticado APÓS a diplomação: o congressista poderá ser processado e julgado perante o STF; neste caso, ao iniciar o processo, o Supremo dará ciência à Casa Legislativa respectiva e, a pedido de um partido político nela representado, poderá ser sustado o andamento do processo, por deliberação de maioria absoluta dos seus membros.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) Após ampla investigação, os órgãos competentes concluíram que o deputado federal X praticara um crime de homicídio, figurando como vítima o também deputado federal Y, seu desafeto político. Esse fato, ocorrido dentro das dependências da respectiva Casa Legislativa, despertou intenso debate a respeito de qual seria o órgão competente para julgá-lo. À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que X deve ser julgado A) pelo Supremo Tribunal Federal, órgão competente para processar e julgar os Deputados Federais em qualquer infração penal comum. B) pelo Tribunal do Júri, órgão competente para julgar qualquer pessoa pela prática de crime doloso contra a vida. C) pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão competente para processar e julgar os Deputados Federais no caso de crime doloso contra a vida. D) pela Câmara dos Deputados, órgão competente para julgar os Deputados Federais por crimes de responsabilidade, considerados como tais aqueles que tenham relação com o exercício do mandato.16

19.6.3

Isenção do dever de testemunhar

Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6º). É o chamado sigilo da fonte. Ademais, segundo o art. 221 do Código de Processo Penal, os Senadores e Deputados, bem como outras autoridades, serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

19.6.4

Incorporação às Forças Armadas

Caso o parlamentar seja militar, sua incorporação às Forças Armadas dependerá de prévia licença da respectiva Casa, mesmo em tempo de guerra (art. 53, § 7º). A exigência de prévia licença constitui verdadeira imunidade parlamentar, pois o congressista fica isento de uma obrigação constitucional a todos imposta (art. 143).

19.6.5

Estado de sítio

As imunidades material e formal dos parlamentares federais subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, § 8º). Observem que a Constituição limita a suspensão ao estado de sítio, inexistindo a possibilidade de suspensão no caso de estado de defesa.

19.7

Proibições

Aos parlamentares federais, é vedado o exercício de algumas atividades, em decorrência das relevantes atribuições constitucionais que possuem, à luz do que dispõe o art. 54. Com efeito, os Deputados e Senadores não poderão desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades constantes da alínea anterior; Por sua vez, os parlamentares federais não poderão desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades referidas no inciso I, “a”;

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, “a”; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

19.8

Perda do mandato

A perda do mandato parlamentar pode se dar por cassação ou por extinção. A cassação é o ato pelo qual se decreta a perda do mandato pelo cometimento de uma falta funcional tipificada em lei. Essa medida depende de decisão da Câmara ou do Senado, por voto aberto (mudança efetivada pela EC 76, de 2013) da maioria absoluta de seus membros, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político com representação no Congresso Nacional, nos casos de infração das proibições, quebra de decoro parlamentar e condenação criminal (art. 55, § 2º). À luz do art. 55, perderá o mandato, por cassação, o Deputado ou Senador: I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; (…) VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. Segundo o § 1º do art. 55, “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”. A extinção, por seu turno, é o ato que acarreta a perda do mandato, tornando a investidura inexistente, a exemplo da renúncia, do não comparecimento em sessões, perda ou suspensão dos direitos políticos. Assim, perderá o mandato, por extinção, de acordo com o citado art. 55, o Deputado ou Senador: III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; Nestes casos, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (art. 55, § 3º). Destaque-se que a renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º (art. 55, § 4º). Por fim, entende o STF que a desfiliação partidária sem justa causa (infidelidade partidária) pode dar ensejo à perda do mandato.17

DE OLHO NA PROVA (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) O senador “X” ausentou-se das atividades do Senado Federal para tratar de assunto de interesse particular por cento e cinquenta dias ininterruptos e, diante desse fato, enfrenta representação para a perda do seu mandato, por não ter comparecido à terça parte das sessões ordinárias da Casa, que foram realizadas no período em que esteve ausente. Nessa hipótese, assinale a afirmativa correta.18 A) A perda do mandato do referido senador será decidida pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. B) Não poderá o referido parlamentar perder o mandato, já que o afastamento não ultrapassou cento e oitenta dias dentro da mesma sessão legislativa. C) A perda do mandato do referido senador poderá ser declarada pela Mesa da Casa Legislativa de ofício ou mediante provocação de qualquer dos seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. D) Caso o referido senador venha a renunciar após submetido ao processo que vise ou possa levar à perda do seu

mandato, haverá o arquivamento do processo pela perda do seu objeto.

19.9

Não haverá a perda do mandato

O art. 56 enumera hipóteses em que os Deputados e os Senadores não perderão o mandato, vejamos: Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador: I – investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária; II – licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa. § 1º O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste artigo ou de licença superior a cento e vinte dias. § 2º Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato. § 3º Na hipótese do inciso I, o Deputado ou Senador poderá optar pela remuneração do mandato.

19.10 Reuniões Segundo o art. 57, as reuniões do Congresso Nacional dar-se-ão em sessões ordinárias (art. 57, caput), em sessões extraordinárias (art. 57, §§ 6º ao 8º), em sessões conjuntas (art. 57, § 3º) e em sessões preparatórias (art. 57, § 4º), vejamos: Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. § 1º As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil subsequente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados. § 2º A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias. § 3º Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para: I – inaugurar a sessão legislativa; II – elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas; III – receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; IV – conhecer do veto e sobre ele deliberar. § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. § 5º A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. § 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: I – pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República; II – pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. § 7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8º deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação. § 8º Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.

19.11 Comissões e Mesas

A Constituição Federal faculta ao Congresso Nacional e suas Casas Legislativas (Câmara e Senado) a criação de Comissões permanentes e temporárias, que deverão ser constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação (art. 58, caput). Por seu turno, as Mesas são órgãos de direção superior da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional, cuja composição possui mandato de dois anos, sendo vedada a reeleição para o mesmo cargo dentro da mesma legislatura (art. 57, § 4º). De acordo com o art. 57, § 5º, a Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Dentre outras atribuições, podemos destacar que as Mesas da Câmara e do Senado são legitimadas para propositura de ações de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, II e III), bem como são os órgãos responsáveis pela promulgação das emendas constitucionais (art. 60, § 3º). A distribuição dos cargos entre os partidos políticos ou blocos parlamentares para a constituição das Mesas Diretoras e das Comissões deve respeitar o princípio da representação proporcional partidária (o partido deve estar representado proporcionalmente nas Mesas e nas Comissões). Ademais, o partido com maior bancada terá a Presidência da Mesa (art. 58, § 1º). Às comissões temáticas permanentes, em razão da matéria, cabe: I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II – realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; III – convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Às comissões permanentes da Câmara dos Deputados é dado o poder de convocar ministros de Estado, bem como autoridades e cidadãos.19

IV – receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V – solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI – apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. Por fim, vale destacar que durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária (art. 58, § 4º).

19.12 Comissão Parlamentar de Inquérito Dentre as comissões temporárias criadas pelo Parlamento, ressaltam de importância as comissões parlamentares de inquérito (CPI),20 que tem como fundamento a função típica fiscalizatória do Poder Legislativo e é uma consequência direta e imediata da adoção do sistema de freios e contrapesos previsto na Constituição. As CPIs são criadas com a finalidade de apurar fato determinado relevante para a sociedade e a sua previsão constitucional encontra-se no art. 58, § 3º: Art. 58. (…) § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato

determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) As comissões parlamentares de inquérito são criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, devendo suas conclusões, se for o caso, ser encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.21

Da leitura da norma, observamos que os requisitos para a criação de uma CPI são: a) requerimento de um terço dos membros; b) fato determinado; e c) prazo certo. Acerca do requerimento subscrito por, no mínimo, um terço dos membros do Congresso, deve-se observar no caso se se trata de uma CPI simples ou uma CPI mista. A CPI simples é aquela instaurada no âmbito de apenas uma das Casas do Congresso Nacional; neste caso, bastará requerimento de 171 Deputados, para se instaurar uma CPI da Câmara, ou 27 Senadores, para se criar uma CPI do Senado. Por sua vez, em se tratando de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI), ou seja, aquela que se instaura no âmbito do Congresso Nacional, é necessária a subscrição de, ao menos, 171 Deputados e 27 Senadores. Alcançado o número mínimo de assinaturas, a CPI deve ser instalada, mesmo contra a vontade da maioria do Parlamento, uma vez que, conforme consignado pelo STF, trata-se de um direito público subjetivo das minorias (MS 26.441).22 Possuir fato determinado é um requisito para a instalação de uma CPI, o que não retira a possibilidade de investigação de fatos novos, desde que pertinentes ao objeto primitivo. Importante destacar que é possível a investigação de negócios privados, desde que esteja subjacente o interesse público (exemplo: CPI que investigou a relação entre a Nike e a CBF). Por outro lado, não é possível uma CPI federal investigar fatos inseridos exclusivamente na esfera de outro ente federado, em respeito ao postulado do pacto federativo. Por fim, o requisito de prazo certo privilegia a segurança jurídica, impedindo que o indiciado seja investigado indefinidamente, todavia, é possível sucessivas prorrogações, desde que dentro da mesma legislatura.

19.13 Poderes da CPI Quanto aos poderes da CPI, a Constituição Federal fala em “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (art. 58, § 3º, parte inicial). Já a Lei nº 1.579 de 1952, que dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito, com sua redação dada pela Lei nº 13.367, de 5 de dezembro de 2016, expõe que as Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3º do art. 58 da Constituição Federal, terão “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, além de outros previstos nos regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os termos “poderes próprios das autoridades judiciais” cuidam-se de um conceito jurídico indeterminado, que passa a ganhar concretude a partir da análise dos precedentes jurisprudenciais da Suprema Corte e da Lei que regula o trabalho das CPIs. Cuida-se de conceito jurídico indeterminado, que passa a ganhar concretude a partir da análise dos precedentes jurisprudenciais da Suprema Corte acerca dos limites deste poder investigatório. Com efeito, preliminarmente, sublinhe-se que, segundo o STF, as CPIs possuem os poderes típicos das autoridades judiciais, desde que a matéria não esteja resguardada pela cláusula da reserva de jurisdição.23 Conforme ensinou o Min. Celso de Mello, “o postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado” (MS

23.452/RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Apesar de a CF atribuir às comissões parlamentares de inquérito (CPIs) poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, o Poder Judiciário tem entendido que nem todos os poderes dessa natureza são atributos das CPIs.24

Ainda em caráter preambular, imperioso destacar que os atos praticados pelas CPIs, quando eivados de ilegalidade ou ofenderem direitos individuais, poderão ser judicialmente atacados pela via ordinária no STF.25 Segundo a Corte, este controle jurisdicional não ofende o princípio da separação de poderes capitulado no art. 2º.26 Cite-se, por oportuno, que o novel art. 2º, da Lei nº 1.579 de 1952, assevera que “no exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença”. Dito isso, vejamos os limites do poder investigatório das CPIs.

19.13.1 Independem de mandado judicial a) Notificar testemunhas e determinar a sua condução coercitiva: as CPIs podem notificar testemunhas e determinar sua condução coercitiva, desde que respeitados alguns pormenores. Não pode as CPIs determinar a condução coercitiva de índios; segundo o STF,27 tal fato significaria a remoção da sua terra, vedado pela Constituição (art. 231, § 5º). Ademais, no que tange aos membros do Ministério Público e da magistratura, podem ser obrigados a comparecer a CPI, desde que não sejam instados a se manifestar sobre fatos que constem em suas decisões/pareceres, vale dizer, não cabe ao Legislativo se imiscuir na independência técnica dos membros da magistratura e do Ministério Público, sob pena de ofensa à separação dos poderes.28 Ademais, importante destacar que a redação atual do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 1.579 de 1952, determina que “em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941— Código de Processo Penal”. b) Prender pessoas em flagrante: as CPIs podem determinar a prisão de pessoas que estejam em estado de flagrância. Como exemplo, pode a CPI prender testemunhas pelo cometimento do delito de falso testemunho (somente as testemunhas e não o indiciado, haja vista que este não presta o compromisso de dizer a verdade). Outro exemplo seria a hipótese de se determinar a prisão em flagrante de testemunhas, de indiciados ou, até mesmo, de convidados pelo crime de desacato. c) Afastar o sigilo bancário, fiscal e de dados do cidadão: podem as CPIs federais afastar, sem necessidade de mandado judicial, o sigilo bancário, fiscal e de dados dos cidadãos. Ademais, segundo entendimento do STF, esse poder estendese às CPIs estaduais,29 mas não alcançam as CPIs municipais, por dois motivos: i) motivação política (defendido por alguns autores) – pelo fato do Brasil possuir mais de 5.000 Municípios, o uso indiscriminado do sigilo poderia gerar consequências danosas ao direito à privacidade; ii) motivação jurídica – como os Municípios não possuem Poder Judiciário, uma CPI municipal não poderia exercer os poderes típicos das autoridades judiciais. Assim, as Câmaras Municipais, muito embora possam instaurar CPIs, não possuem competência para, por ato próprio, determinar a quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados dos cidadãos, devendo requerer um provimento judicial.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Ocorreu um grande escândalo de desvio de verbas públicas na administração pública federal, o que ensejou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida pelos

deputados federais de oposição. Surpreendentemente, os oponentes da CPI conseguem que o inexperiente deputado M seja alçado à condição de Presidente da Comissão. Por não possuir formação jurídica e desconhecer o trâmite das atividades parlamentares, o referido Presidente, sem consultar os assessores jurídicos da Casa, toma uma série de iniciativas, expedindo ofícios e requisitando informações a diversos órgãos. Posteriormente, veio à tona que apenas uma de suas providências prescindiria de efetivo mandado judicial. Assinale a opção que indica a única providência que o deputado M poderia ter tomado, prescindindo de ordem judicial.30 A) Determinação de prisão preventiva de pessoas por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas. B) Autorização, ao setor de inteligência da Polícia Judiciária, para que realize a interceptação das comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos. C) Quebra de sigilo fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório aumento do seu padrão de consumo. D) Busca e apreensão de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba.

d) Requisitar documentos, perícias e exames: as CPIs podem, de per si, requisitar documentos, perícias e exames para subsidiar a conclusão dos seus trabalhos.

19.13.2 Dependem de mandado judicial As CPIs necessitam de autorização judicial para praticar certos procedimentos resguardados pela cláusula da reserva de jurisdição,31 são eles: a) Expedir mandado de prisão: caso a CPI entenda pela prisão de um sujeito que não esteja em flagrante delito, deve representar ao Ministério Público, que pode (ou não) requerer ao juiz competente o cerceamento de liberdade visado, de acordo com sua independência funcional. b) Expedir mandado de interceptação das comunicações telefônicas: só o juiz competente pode expedir mandado de interceptação telefônica, em respeito ao art. 5º, XII. Muito embora não possa interceptar as comunicações telefônicas diretamente, a CPI pode requisitar os extratos de dados junto às empresas de telefonia, independentemente de autorização judicial (cuida-se de afastamento do sigilo de dados permito às CPIs). c) Expedir mandado de busca e apreensão: a busca e apreensão deve respeitar a cláusula da inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, XI, segundo a qual é vedado a todos, sobretudo à autoridade pública, adentrar sem consentimento em casa alheia, salvo nas hipóteses constitucionais, o que não inclui determinação de uma CPI. d) Determinar qualquer medida cautelar civil ou penal: as CPIs não podem decretar medidas cautelares, uma vez que o poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes, isto é, somente magistrados são competentes para determinar medidas cautelares assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória.32 Nesse sentido, o novel art. 3º-A, da Lei nº 1.579 de 1952, determina que “caberá ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária, quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens”. e) Promover a responsabilidade civil e criminal dos infratores: segundo o art. 58, § 3º, parte final, as conclusões da CPI, se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Ainda, o art. 6º-A, da Lei nº 1.579 de 1952, prevê que “a Comissão Parlamentar de Inquérito encaminhará relatório circunstanciado, com suas conclusões, para as devidas providências, entre outros órgãos, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União, com cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais”. f) Determinar a quebra de sigilo judicial: a CPI não detém competência para afastar o sigilo judicial, vale dizer, não podem ter acesso aos processos judiciais que tramitam em segredo de justiça. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO 1. Notificar testemunhas e determinar a sua condução coercitiva;

2. Prender pessoas em flagrante; Independem de mandado judicial 3. Afastar o sigilo bancário, fiscal e de dados do cidadão; 4. Requisitar documentos, perícias e exames. 1. Expedir mandado de prisão; 2. Expedir mandado de interceptação das comunicações telefônicas; 3. Expedir mandado de busca e apreensão; Dependem de mandado judicial 4. Determinar qualquer medida cautelar; 5. Promover a responsabilidade civil e criminal dos infratores; 6. Determinar a quebra de sigilo judicial.

19.14 Deputados Estaduais e Distritais Segundo os arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, aplicam-se aos Deputados Estaduais e Distritais as regras constitucionais sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

19.15 Vereadores À luz do art. 29, VIII, os Vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) A CF estabelece inviolabilidades apenas para parlamentares federais e estaduais, não dispondo os vereadores de tal prerrogativa.33

Ademais, conforme o art. 29, IX, aplica-se aos Vereadores as regras sobre as proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto na Constituição Federal para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa. QUADRO SINÓTICO

PODER LEGISLATIVO Poder Legislativo: possui as funções típicas de elaborar normas gerais e abstratas (leis) e exercer a atividade fiscalizatória. Esta fiscalização engloba tanto a econômico-financeira (arts. 70 a 75), bem como a político-administrativa, por intermédio de suas Comissões, em especial, a comissão parlamentar de inquérito (art. 58, § 3º). Como funções atípicas, o Poder Legislativo administra e julga; administra quando, por exemplo, nomeia, exonera ou promove os seus servidores; julga quando o Senado Federal decide acerca da ocorrência ou não de crime de responsabilidade cometido por certas autoridades previstas na Constituição (art. 52, I, II, e parágrafo único). Câmara dos Deputados: é composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal, para um mandato de quatro anos, permitidas sucessivas reeleições (art. 45, caput). À luz do § 1º do art. 45, nenhum Estado e o Distrito Federal terá menos do que oito nem mais do que setenta Deputados Federais, levando-se em conta a população de cada ente federativo. Já os Territórios Federais, caso existentes, terão quatro Deputados Federais (art. 45, § 2º). Atualmente o número total de Deputados é de 513

parlamentares, conforme dispõe a Lei Complementar 78, de 30 de dezembro de 1993, que disciplina a fixação do número de Deputados, nos termos do art. 45, § 1º. Uma vez estabelecido o número de Deputados Federais, será definido o número de Deputados Estaduais, conforme preceitua o art. 27. Senado Federal: compõe-se de representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, de forma paritária, eleitos segundo o princípio majoritário, para um mandato de oito anos, sendo que em cada eleição, que ocorre a cada quatro anos, serão eleitos, alternadamente, um terço e dois terços dos membros dessa Casa Legislativa (art. 46, caput e seu § 2º). Cada Estado-membro e o Distrito Federal possuem três Senadores, eleitos, cada qual, com dois suplentes, totalizando oitenta e um (art. 46, §§ 1º e 3º). Atribuições do Congresso Nacional: arts. 48 a 50 da CF/1988. Imunidades: são prerrogativas outorgadas pela Constituição aos ocupantes de mandatos eletivos com a finalidade de assegurar-lhes proteção no exercício de suas atribuições constitucionais. Imunidade material: afasta a possibilidade de responsabilização civil e penal do congressista por suas manifestações, desde que emanadas no desempenho da atividade congressual. Imunidade formal: são garantias atribuídas aos parlamentares com relação ao trâmite dos processos-crimes em que figurem como réus e prisões contra si decretadas, a partir de sua diplomação. Isenção do dever de testemunhar: art. 53, § 6º, da CF/1988. Incorporação às Forças Armadas: art. 53, § 7º, da CF/1988. Estado de sítio: art. 53, § 8º, da CF/1988. Proibições: art. 54 da CF/1988. Perda do mandato: art. 55 da CF/1988. Não haverá a perda do mandato: art. 56 da CF/1988. Reuniões: art. 57 da CF/1988. Comissões e Mesas: a Constituição Federal faculta ao Congresso Nacional e suas Casas Legislativas (Câmara e Senado) a criação de Comissões permanentes e temporárias, que deverão ser constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação (art. 58, caput). Por seu turno, as Mesas são órgãos de direção superior da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional, cuja composição possui mandato de dois anos, sendo vedada a reeleição para o mesmo cargo (art. 57, § 4º). Comissão Parlamentar de Inquérito: tem como fundamento a função típica fiscalizatória do Poder Legislativo e é uma consequência direta e imediata da adoção do sistema de freios e contrapesos previsto na Constituição. São criadas com a finalidade de apurar fato determinado relevante para a sociedade e a sua previsão constitucional encontra-se no art. 58, § 3º. Deputados Estaduais e Distritais: arts. 27, § 1º, e 32, § 3º, da CF/1988. Vereadores: art. 29, VIII e IX, da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

1 Lei Complementar 78, de 30 de dezembro de 1993, art. 1º. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Inq 3.341/DF. Pet 3,686/DF. Inq 2.036. Resposta: “B”. Inq 2.330.

12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Inq 725-RJ. RE 456.679. HC 103.986. Resposta: Certo. Inq 3.525/SP. Resposta: “A”. MS 27.938 e MS 26.604. Resposta: “C”. Resposta: Errado. Lei 1.579, de 18 de março de 1952, que dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito. Resposta: Certo. MS 26.441/DF. MS 23.642. Resposta: Certo. MS 23.452/RJ. RTJ 173/805-610, 806, Rel. Min. Celso de Mello. HC 80.240/RR. HC 80.539. ACO 730/RJ. Resposta: “C”. MS 23.455. MS 23.469-DF, MS 23.435-DF e MS 23.471-DF. Resposta: Errado.

Capítulo 20

Processo Legislativo

20.1

Conceito

Entende-se por processo legislativo o conjunto de atos (iniciativa, discussão, votação, emenda, sanção, veto, derrubada do veto, promulgação, publicação) realizados pelo Congresso Nacional e pela Presidência da República, visando à elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (art. 59). A Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59.

20.2

Teoria das maiorias

Em atendimento ao processo legislativo previsto na Constituição Federal, podem ser adotadas três espécies de maioria: a maioria simples, a maioria absoluta e a maioria qualificada. A maioria simples perfaz-se por qualquer maioria (primeiro número inteiro acima da metade dos presentes), desde que se faça presente, ao menos, a maioria absoluta dos membros (quórum mínimo para as deliberações, conforme determina o art. 47). Aqui, há uma diferença entre o quórum de instalação (maioria absoluta dos membros da respectiva Casa) e o quórum de votação (maioria dos presentes). A maioria absoluta, por sua vez, é atingida pelo primeiro número inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa (exemplo: no Senado, acima de 41 votos). Por fim, temos a maioria qualificada quando o quórum de votação é caracterizado por uma fração, que, em regra, é superior à maioria absoluta (exemplo: quórum de 3/5 previsto no art. 60, § 2º). Teoria das maiorias Simples

Presente a maioria absoluta, primeiro número inteiro acima da metade dos presentes.

Absoluta

Primeiro número inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa.

Qualificada

20.3

Caracterizada por uma fração.

Legislatura, sessão legislativa e período legislativo

O Congresso Nacional desenvolve suas atividades por legislaturas, sessões legislativas (ordinárias ou extraordinárias) e por períodos legislativos. A legislatura tem duração de quatro anos, coincidindo com o mandato dos Deputados Federais e de outras autoridades políticas (art. 44, parágrafo único). A sessão legislativa ordinária corresponde aos períodos legislativos de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro (art. 57, caput). Dois períodos legislativos (1º período legislativo: 2 de fevereiro a 17 de julho; 2º período legislativo: 1º de agosto a 22 de dezembro) formam a sessão legislativa ordinária. A sessão legislativa extraordinária é o período de reuniões durante o recesso parlamentar, ou seja, fora dos períodos legislativos retrocitados.

Legislatura Sessão legislativa

4 anos – formado por 4 sessões legislativas. 1 ano – formado por dois períodos legislativos. 1º período: 2 de fevereiro a 17 de julho.

Períodos legislativos 2º período: 1º de agosto a 22 de dezembro.

20.4

Processo legislativo ordinário

Segundo a doutrina, a Constituição prevê três espécies de processos legislativos: o ordinário, o sumário e o especial. Vejamos cada uma das espécies de processo legislativo, iniciando pelo ordinário, que é a base para os demais. O processo legislativo ordinário é o procedimento exigido para a elaboração das leis ordinárias e das leis complementares, que se decompõe em três fases: introdutória, constitutiva e complementar. A fase introdutória tem início quando um dos legitimados pela Constituição (art. 61, caput) toma a iniciativa de apresentar um projeto de lei a uma das Casas do Congresso Nacional. Esta iniciativa, também chamada de proposição, disposição, competência legiferante ou competência legislativa, pode ser classificada em parlamentar, extraparlamentar, privativa, concorrente ou popular. A inciativa parlamentar, como o próprio nome sugere, é aquela realizada pelos membros do Congresso Nacional. Noutro giro, a iniciativa extraparlamentar ocorre quando a Constituição confere a legitimidade para proposição legislativa a órgãos dos Poderes Executivo e Judiciário. A iniciativa privativa, também chamada de reservada ou exclusiva, é aquela em que a Constituição define com grau de exclusividade qual órgão poderá dar início ao processo legislativo, como é o caso do art. 61, § 1º, em que somente o Presidente da República poderá apresentar o projeto de lei acerca dos assuntos ali previstos. O desrespeito ao mandamento constitucional afeto à iniciativa privativa dá ensejo à inconstitucionalidade formal subjetiva. Por sua vez, a iniciativa concorrente (ou comum) é aquela em que a Constituição permite que mais de um órgão inicie o processo legislativo. Um exemplo encontra-se previsto no art. 60, I a III, em que é atribuída a competência para a apresentação de propostas de emenda à Constituição a mais de um órgão. Por fim, a iniciativa popular é aquela em que a Constituição Federal outorga aos cidadãos a capacidade legiferante, desde que observados os requisitos constitucionais previsto no do art. 61, § 2º, que exige, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 1% do eleitorado nacional; Iniciativa popular

No mínimo em 5 Estados-membros incluído o Distrito Federal; No mínimo 0,3% dos eleitores de cada um destes Estados-membros.

O projeto de lei será apresentado a uma das Casas do Congresso Nacional, que atuará como Casa iniciadora, cumprindo a outra Casa Legislativa a função de Casa revisora. Nas Casas do Congresso Nacional funcionará parcela da fase constitutiva, formada pela discussão, votação, além de possível análise de veto. Após a deliberação parlamentar, como veremos adiante, a fase constitutiva encerrar-se-á com a deliberação executiva, por meio da sanção ou do veto presidencial. Se o projeto de lei for apresentado pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores ou pelos cidadãos, a Casa iniciadora será, obrigatoriamente, a Câmara dos Deputados (art. 64, caput). Com efeito, a Câmara dos Deputados atuará como Casa iniciadora nos projetos de lei apresentados por todos os legitimados do art. 61, caput, exceto nos casos de iniciativa de Senador da República ou de Comissão do Senado Federal, hipóteses em que o Senado Federal atuará como Casa iniciadora. Na Casa iniciadora, após a discussão e votação (na Comissão de Constituição e Justiça, nas Comissões Temáticas e no Plenário, se for o caso1), o projeto de lei poderá: a) ser rejeitado: hipótese em que será arquivado, só podendo constituir novo projeto de lei na mesma sessão legislativa se houver solicitação de maioria absoluta dos membros de uma das Casas do Congresso Nacional – princípio da irrepetibilidade relativa dos projetos de lei (art. 67); b) ser aprovado: hipótese em que

seguirá para a Casa revisora, para revisão em um só turno de discussão e votação (art. 65).

Na Casa revisora, após a revisão em um só turno de discussão e votação (na Comissão de Constituição e Justiça, nas Comissões Temáticas e no Plenário, se for o caso), o projeto de lei poderá: a) ser rejeitado: situação em que será arquivado, só podendo constituir novo projeto de lei na mesma sessão legislativa se houver solicitação de maioria absoluta dos membros de uma das Casas do Congresso Nacional (art. 67); b) ser aprovado: hipótese em que será encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto (art. 66); c) ser emendado: hipótese em que retornará à Casa iniciadora para apreciação das emendas, em homenagem ao princípio da primazia da apresentação do projeto. Frise-se que nesta fase a Casa iniciadora apreciará exclusivamente as emendas propostas pela Casa revisora (art. 65, parágrafo único).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) O deputado federal João da Silva, em seu primeiro mandato, propõe um projeto de lei sobre regulamentação de aplicativos de mensagens. As discussões em plenário se mostram acirradas, sendo o projeto de lei rejeitado. Inconformado, o deputado, por entender que a rejeição do projeto se deveu a fatores circunstanciais e passageiros, quer voltar a tê-lo reavaliado, ainda na mesma sessão legislativa. Em dúvida se poderia vir a fazê-lo, consulta sua assessoria que, em consonância com a CRFB/88, presta a seguinte informação:2 A) A matéria constante do referido projeto de lei somente poderá constituir objeto de novo projeto na próxima sessão legislativa, em deferência ao princípio da oportunidade. B) A matéria objeto do projeto de Lei rejeitado ainda poderá ser apreciada na mesma sessão legislativa, desde que proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer uma das casas do Congresso Nacional. C) A matéria, objeto do projeto de lei rejeitado, somente poderá ser apreciada na mesma sessão legislativa se comprovadamente tratar de direito que aumente o grau de dignidade e proteção da pessoa humana. D) A matéria, discutida em projeto de lei rejeitado pelo Congresso Nacional, não pode ser apreciada na mesma sessão legislativa, exceto se o Presidente da República, alegando interesse nacional, assim o determinar.

De volta à Casa iniciadora, caso as emendas apresentadas pela Casa revisora sejam aprovadas, seguirá para o Presidente da República o texto final, contemplando as emendas. Por outro lado, caso as emendas sejam rejeitadas, seguirá para o Presidente da República o texto inicial do projeto, fixado pela Casa iniciadora. Ou seja, aprovadas ou rejeitadas as emendas, o projeto de lei seguirá para o Presidente da República para fins de sanção ou veto.

20.4.1

Sanção

A sanção é a concordância do Presidente da República ao projeto de lei que tramitou pelo Congresso Nacional, que se aperfeiçoa de forma expressa ou tácita. Sancionado, o projeto de lei será promulgado (ato que atesta a existência da lei, inserindo-a no ordenamento jurídico) e publicado (condição de eficácia da norma). A promulgação e a publicação constituem a fase complementar do processo legislativo ordinário. A lei nasce com a sanção ou, excepcionalmente, com a rejeição do veto. Com a promulgação, ocorre a sua inserção no ordenamento jurídico e a produção de seus efeitos se dá com a publicação. Sobre a promulgação, ato próprio do Presidente da República, importante esclarecer que, segundo o art. 66, § 7º, o Chefe do Executivo federal poderá deixar de promulgar a lei recém-aprovada pelo Congresso Nacional na hipótese de derrubada do veto pelo parlamento ou no caso de sanção tácita, situações em que, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao VicePresidente do Senado fazê-lo.

PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO Fase introdutória

Iniciativa do projeto de lei.

Fase constitutiva

Deliberação parlamentar: discussão, eventualmente, a análise do veto.

votação

e,

Deliberação executiva: sanção ou veto. Fase complementar

Promulgação e publicação da lei.

Cuidado: emendas constitucionais, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções não se submetem à sanção presidencial.

20.4.2

Sanção tácita

Permanecendo o Presidente da República em silêncio por quinze dias úteis, será o projeto de lei considerado tacitamente sancionado, devendo ser promulgado pelo próprio Presidente da República no prazo de 48 horas. Se não o fizer neste interregno, caberá ao Presidente do Senado Federal a competência para a promulgação, também no prazo de 48 horas. Se este também não o fizer no prazo fixado, a competência para a promulgação da lei desloca-se para o Vice-Presidente do Senado Federal (art. 66, §§ 3º e 7º).

20.4.3

Veto

O veto é a discordância do Chefe do Poder Executivo com os termos do projeto de lei apresentado pelo Congresso Nacional, que será sempre expresso e motivado. Quanto ao conteúdo, o veto é classificado em jurídico e político (art. 66, § 1º). O veto jurídico é aquele em que o Presidente da República julga o projeto de lei inconstitucional; realiza, neste particular, o controle de constitucionalidade político preventivo do projeto de lei. Por sua vez, o veto político é aquele em que o Presidente da República julga o projeto de lei inconveniente e/ou inoportuno, ou seja, há falta de interesse político à aprovação da lei (contrário ao interesse público). Quanto à extensão, o veto pode ser total ou parcial. O veto total é a contrariedade do Presidente da República a todo o projeto de lei. Já no veto parcial, a contrariedade se manifesta em relação à parte do projeto de lei. Segundo o art. 66, § 2º, o veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Assim, considerando o projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), pode o Presidente da República vetar total ou parcialmente o projeto de lei, comunicando ao Presidente do Senado Federal, no prazo de 48 horas, os motivos do veto, para que este submeta a matéria ao Congresso Nacional, que, no prazo de trinta dias, em sessão conjunta, apreciará o veto, para o fim de mantê-lo ou rejeitá-lo, só podendo ser rejeitado por maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em votação aberta (art. 66, §§ 1º e 4º).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) Um Senador da República apresentou projeto de lei visando determinar à União que sejam adotadas as providências necessárias para que toda a população brasileira seja vacinada contra determinada doença causadora de pandemia transmitida por mosquito. O Senado Federal, no entanto, preocupado com o fato de que os servidores da saúde poderiam descumprir o que determinaria a futura lei, isso em razão de seus baixos salários, acabou por emendar o projeto de lei, determinando, igualmente, a majoração da remuneração dos servidores públicos federais da área de saúde pública. Aprovado em ambas as Casas do Congresso Nacional, o projeto foi encaminhado ao Presidente da República. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.3 A) O Presidente da República não terá motivos para vetar o projeto de lei por vício de inconstitucionalidade formal, ainda que possa vetá-lo por entendê-lo contrário ao interesse público, devendo fazer isso no prazo de quinze dias úteis. B) O Presidente da República, ainda que tenha motivos para vetar o projeto de lei por vício de inconstitucionalidade

formal, poderá, no curso do prazo para a sanção ou o veto presidencial, editar medida provisória com igual conteúdo ao do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, tendo em vista o princípio da separação dos poderes. C) O Presidente da República poderá vetá-lo, por motivo de inconstitucionalidade material e não por inconstitucionalidade formal, uma vez que os projetos de lei que acarretem despesas para o Poder Executivo são de iniciativa privativa do Presidente da República. D) O Presidente da República poderá vetá-lo, por motivo de inconstitucionalidade formal, na parte que majorou a remuneração dos servidores públicos, uma vez que a iniciativa legislativa nessa matéria é privativa do Chefe do Poder Executivo, devendo o veto ser exercido no prazo de quinze dias úteis. (FGV/XIX Exame de Ordem Unificado) O Presidente da República tem dúvidas sobre como proceder em determinado projeto de lei que vem gerando muitas críticas na imprensa. No décimo quarto dia útil do prazo para sancionar ou vetar o referido projeto de lei, o Chefe do Executivo consulta o Advogado-Geral da União para saber os efeitos jurídicos que adviriam do transcurso do prazo de quinze dias úteis sem a adoção de nenhuma providência expressa, simplesmente permanecendo silente. De acordo com a sistemática constitucional, essa situação implicaria4 A) veto total, que ainda será apreciado em sessão conjunta das casas do Congresso Nacional. B) sanção tácita, o que não exclui a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo promulgar a lei. C) sanção tácita, o que convalida eventual vício de iniciativa, ainda que da lei decorra aumento de despesa. D) veto parcial, que ainda será apreciado em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

VETO Jurídico

Projeto de lei inconstitucional.

Político

Projeto de lei contrário ao interesse público.

Total Parcial

Contrariedade a todo o projeto de lei. Contrariedade a parte do projeto de lei.

20.4.4

Análise do veto

Como visto, ao vetar o projeto de lei, o Presidente da República tem até 48 horas para remeter ao Presidente do Senado as razões do veto. O Congresso Nacional deliberará, em sessão conjunta e votação aberta (mudança efetivada pela EC 76, de 2013), as razões do veto, no prazo máximo de 30 dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, § 4º). Esgotado o prazo de 30 dias, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final (art. 66, § 6º).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Analista de Administração Pública/2014) O veto do presidente da República a projeto de lei será apreciado em sessão unicameral, somente podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos congressistas.5

Se o veto não for mantido, será o projeto enviado ao Presidente da República para promulgação (art. 66, § 5º).

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) Maria da Silva, deputada federal integrante do partido Alfa, vem a ter projeto de sua iniciativa aprovado, com apoio de outros partidos políticos. Para sua surpresa, o texto do seu projeto veio a ser vetado na integralidade por decisão do Presidente da República. Após tomar ciência do veto presidencial, a deputada, com o intuito de derrubá-lo, procura as lideranças dos partidos que apoiaram seu projeto. Nos termos da Constituição Federal, assinale a opção que apresenta o procedimento correto.6 A) Vetado o projeto de lei, ocorrerá o seu arquivamento. B) Após o veto, a matéria somente poderá ser reapreciada no ano subsequente.

C) O veto poderá ser rejeitado, o que acarretará o envio do projeto para promulgação pelo Presidente da República. D) A apreciação do veto deverá ocorrer, em separado, por cada Casa Legislativa, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta de cada uma delas.

20.4.5

Diferença entre lei ordinária e lei complementar

Todo o processo legislativo ordinário estudado aplica-se, igualmente, à aprovação de leis ordinárias e leis complementares. A única distinção está no quórum de aprovação, que, para as leis complementares, é de maioria absoluta, conforme o art. 69. Importante destacar que, segundo entendimento fixado pelo STF,7 não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, uma vez que ambas retiram seu fundamento de validade direto da Constituição Federal. A diferença entre ambas se encontra na reserva de matéria, ou seja, as matérias que devem ser veiculadas por lei complementar estão exaustivamente previstas na Constituição, por sua vez, onde a Carta Política for silente, interpreta-se que a matéria deve ser tratada por lei ordinária. Posto isso, poderia lei complementar tratar de matéria típica de lei ordinária? A resposta é positiva, vale dizer, lei complementar pode veicular matéria própria de lei ordinária, uma vez que o processo legislativo daquela é mais dificultoso. A rigor, não haveria nenhuma ofensa ao texto constitucional. É a chamada “pseudo lei complementar”. Esta “pseudo lei complementar”, apesar de ser formalmente uma lei complementar, é, na essência, uma lei ordinária, por veicular matéria típica de lei ordinária, podendo ser modificada por outra lei ordinária.8 De outra banda, se determinada matéria for reservada pela Constituição à lei complementar, não pode lei ordinária tratar desse tema, sob pena de vício de inconstitucionalidade formal objetiva.

20.5

Iniciativa privativa e emenda parlamentar

Entende o STF9 que mesmo nas matérias de iniciativa privativa do Executivo e do Judiciário, os parlamentares mantêm o poder de apresentar emendas ao projeto de lei. Todavia, esse poder não é ilimitado, haja vista que somente poderão ser apresentadas emendas que: a) não impliquem aumento de despesa, exceto no caso de projeto das leis orçamentárias (art. 63, I c/c art. 166, §§ 3º e 4º); b) guardem pertinência temática com a matéria tratada no projeto de lei.

20.6

Vício de iniciativa e sanção presidencial

Suponhamos que um Deputado Federal apresente um projeto de lei sobre aumento da remuneração dos servidores públicos federais do Poder Executivo (matéria de iniciativa privativa do Presidente da República, por força do art. 61, § 1º, II, a). Suponhamos, ainda, que esse projeto seja aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional e, ulteriormente, seja sancionado pelo Presidente da República. Nessa situação hipotética, a sanção do Presidente da República não convalidaria o vício de iniciativa, ou seja, esta lei é inconstitucional (inconstitucionalidade formal subjetiva), e poderá ter sua validade arguida perante o Poder Judiciário.10

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Um deputado federal apresentou projeto que aborda matéria tributária de interesse da União, posteriormente convertido em lei, e, após alguns meses de vigência, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por vício formal e material perante o Supremo Tribunal Federal (STF), por um partido político com representação no Congresso Nacional. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens a seguir à luz do disposto na CF e da jurisprudência do STF. Tendo havido sanção expressa, é desnecessário o debate acerca de eventual defeito de iniciativa, já que este, mesmo existente, restaria convalidado pela anuência presidencial.11 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Considere que, após iniciativa parlamentar, tenha tramitado e tenha sido aprovado, no Congresso Nacional, projeto de lei que trate de matéria de iniciativa privativa do presidente da República. Nessa situação hipotética, segundo o STF, a ulterior sanção do projeto de lei pelo chefe do

Poder Executivo não sanará vício de inconstitucionalidade formal.12

Importante trazer à colação o rol de temas reservados ao Presidente da República esculpido no art. 61, § 1º, in litteris: Art. 61. (…) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. Cuidado: segundo consolidado entendimento da Suprema Corte, não há vedação constitucional de que um projeto de lei que trate de matéria tributária seja apresentado por parlamentar, haja vista que o disposto no art. 61, § 1º, II, b, tem sua aplicação restrita ao processo legislativo no âmbito dos Territórios federais.13

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) A iniciativa das leis que disponham sobre regime jurídico e provimento de cargos de militares das forças armadas cabe ao presidente da República, a membro da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e ao Supremo Tribunal Federal.14

20.7

Prazo para o exercício da iniciativa privativa

O STF, ao apreciar essa matéria, fixou entendimento de que é inconstitucional a fixação de prazo pelo Legislativo para que o detentor de iniciativa privativa apresente o respectivo projeto de lei, por ofensa ao princípio da separação dos poderes. Segundo a Corte, o detentor de iniciativa privativa dispõe não só do poder de decidir sobre o conteúdo do projeto de lei, mas também sobre o momento oportuno de apresentá-lo.15

20.8

Processo legislativo sumário

De acordo com o § 1º do art. 64, pode o Presidente da República solicitar urgência na apreciação de projetos de lei de sua iniciativa (privativa ou concorrente). Nestes casos, será instaurado o chamado processo legislativo sumário.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Analista Administrativo/2014) A Constituição autoriza o presidente da República, o STF, os tribunais superiores e o Procurador-Geral da República a solicitar, ao Congresso Nacional, regime de urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.16

Processo legislativo sumário Projetos de lei de iniciativa (privativa ou concorrente) do Presidente da República;

Requisitos

Pedido de urgência pelo Presidente da República.

Havendo pedido de urgência, a Câmara dos Deputados terá 45 dias para apreciar o projeto de lei e o Senado Federal mais 45 dias, sob pena de trancamento da pauta. Se houver algum ato com prazo constitucional determinado (medida provisória, por exemplo), este ato prevalecerá sobre a urgência solicitada pelo Presidente (art. 64, § 2º). Caso o Senado Federal faça alguma emenda ao projeto de lei, a Câmara dos Deputados terá o prazo de 10 dias para apreciar as emendas (art. 64, § 3º). Esses prazos não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional e não se aplicam para projetos de código, em razão de sua complexidade (art. 64, § 4º). Quanto às demais etapas do processo legislativo (fases constitutiva e complementar), o projeto de lei segue o mesmo procedimento previsto para o processo legislativo ordinário, respeitados os prazos acima fixados. Daí se afirmar que o processo legislativo sumário é o processo legislativo ordinário com prazo.

20.9 20.9.1

Processos legislativos especiais Emendas constitucionais

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço dos membros da Câmara dos Deputados, de um terço dos membros do Senado Federal, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III). A proposta de emenda será discutida e votada em cada uma das Casas, em 2 turnos, devendo, para ser aprovada, ter em cada turno o voto de 3/5 dos respectivos membros. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado (art. 60, §§ 2º e 3º). A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º). Cuida-se de uma vedação absoluta.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRF3/Técnico Judiciário/2014) Determinada matéria constitucional, objeto de proposta de emenda rejeitada pelo Congresso Nacional, A) não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. B) não pode ser objeto de nova proposta na vigência da Constituição. C) pode ser objeto de nova proposta desde que encaminhada pelo Presidente da República. D) pode ser objeto de nova proposta apenas em caso de guerra declarada ao país e se tratar de tema afeto à defesa nacional. E) não pode ser objeto de nova proposta, salvo se contar com apoio de dois terços do Senado Federal.17

20.9.2

Leis delegadas

As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, devendo solicitar a delegação ao Congresso Nacional, que, por resolução, especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68, caput e seu § 2º). Se a resolução determinar a apreciação futura do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda – o que se denomina delegação imprópria (art. 68, § 3º). A citada delegação não impede que o Congresso Nacional legisle sobre o mesmo tema, tampouco obriga o Presidente da República a editar a lei objeto do pedido delegatório (ato discricionário). O ato de delegação é sempre temporário, ou seja, se o Presidente não legislar no prazo determinado, extinguem-se automaticamente os efeitos da resolução. O limite temporal do ato de delegação não pode exceder ao período de uma legislatura. Se o Presidente exorbitar os limites da delegação legislativa, cabe ao Congresso Nacional, por decreto legislativo, sustar a lei delegada, exercendo, dessa forma, o controle de constitucionalidade político repressivo. Acresça-se que as leis delegadas possuem o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. Por fim, à luz do § 1º do art. 68, não serão objeto de delegação: “os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos”.

20.9.3

Medidas provisórias

A medida provisória, que substituiu o antigo decreto-lei, é um ato normativo próprio do Presidente da República, em que a participação do Legislativo se dá num segundo momento. Com efeito, em caso de relevância e urgência, o Presidente poderá adotar medidas provisórias, com força de lei (possui natureza jurídica de lei em sentido material – é um ato normativo primário sob condição resolutiva), devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional por meio de mensagem (art. 62, caput). Como medida preliminar à análise do mérito da medida provisória, deverão as Casas do Congresso Nacional deliberar

sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais da relevância e da urgência (art. 62, § 5º). As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, a partir de sua publicação, suspendendo-se o prazo durante os períodos de recesso parlamentar, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (art. 62, §§ 3º, 4º e 7º). Não editado o aludido decreto legislativo até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (art. 62, § 11) – causa de perpetuação das relações jurídicas em razão da inércia do Congresso Nacional. Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência – conhecido como trancamento de pauta (art. 62, § 6º). Sobre o trancamento de pauta (restrição ao poder de agenda do Congresso Nacional), importante citar o entendimento fixado por Michel Temer, quando Presidente da Câmara dos Deputados. Para ele as medidas provisórias, por só tratarem de matéria de lei ordinária, somente permitiria o trancamento de pauta com relação à análise de projetos de leis ordinárias. Em outras palavras, no caso das demais espécies legislativas, não haveria trancamento de pauta, não ficando obstada a apreciação de emendas constitucionais, leis complementares, decretos legislativos e resoluções. Este posicionamento foi questionado pelo MS 27.931/DF, cujo mérito, até a revisão final desta obra, ainda não havia sido definitivamente julgado pelo STF. A liminar, da lavra do Min. Celso de Mello, acompanhou o posicionamento citado.18 À luz do art. 62, § 8º, as medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. Em obediência ao art. 62, § 1º, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) O Presidente da República edita Medida Provisória que dispõe sobre a injeção extraordinária de verbas para o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES). O tema, porém, já havia sido objeto de projeto de lei anteriormente aprovado pelo Congresso Nacional e remetido ao próprio Presidente da República para sanção. Nessa linha, observado o regramento estabelecido pela Constituição Federal, assinale a afirmativa correta.19 A) É vedada a edição da Medida Provisória, pois a matéria já havia sido disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto pelo Presidente da República. B) A Medida Provisória narrada na questão não poderia ser editada, visto que é vedado pela Constituição Federal dispor sobre matéria orçamentária por meio dessa espécie legislativa. C) A Medida Provisória é juridicamente viável, mas, se não for apreciada em até sessenta dias contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas, ficando sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando, até que se ultime a votação. D) A Medida Provisória é juridicamente viável e prorrogar-se-á por duas vezes, por igual período, a sua vigência se, no prazo de 45 dias contados de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

Caberá à Comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional (art. 62, § 9º).20 Após a apreciação pelo plenário de cada uma das Casas Legislativas, pode a medida provisória ser: a) aprovada: a medida provisória transforma-se em lei ordinária e é promulgada pelo Presidente do Congresso Nacional, dispensada a sanção presidencial; b) rejeitada: a medida provisória deixa de existir desde sua publicação (ex tunc); uma vez rejeitada, não pode ser reeditada na mesma sessão legislativa (art. 62, § 10) – vedação absoluta; c) emendada: a medida provisória transforma-se em projeto de lei de conversão, seguindo, a partir de então, o processo legislativo ordinário, inclusive com submissão ao Presidente da República para sanção ou veto (art. 62, § 12). Importante destacar que o art. 2º da EC 32/2001 determina que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda [12.09.2001] continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. Com esteio no princípio da simetria, as Constituições Estaduais, bem como as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios podem prever a edição de medidas provisórias, observadas as regras básicas do processo legislativo federal (art. 25, § 2º, é a única referência à medida provisória estadual na Constituição Federal). Por fim, acresça-se que é possível a revogação de uma medida provisória pendente de apreciação pelo Congresso Nacional por outra medida provisória. Nesta hipótese, a medida provisória ainda pendente de apreciação fica suspensa até o pronunciamento final pelo Congresso Nacional acerca da medida provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação efetuada; caso contrário, retomará a medida provisória primitiva os seus efeitos pelo período que ainda lhe resta para vigorar (ADI 1.665, Rel. Min. Moreira Alves).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Comissão mista de congressistas deverá analisar e dar parecer acerca das medidas provisórias antes da deliberação do plenário de cada uma das casas do Congresso Nacional, e é incabível sanção presidencial em caso de aprovação integral do texto.21

20.9.4

Decretos legislativos

O decreto legislativo é o ato normativo primário (art. 59, VI) mediante o qual são executadas as competências exclusivas do Congresso Nacional (art. 49). Produz, via de regra, efeitos jurídicos externos ao Congresso Nacional. Dispensam a participação do Presidente da República, ou seja, não se fala em sanção ou veto presidencial, conforme consignado no caput do art. 48.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/CADE/Nível Superior/2014) O decreto legislativo é espécie legislativa criada sem a exigência de sanção do presidente da República. Por outro lado, a lei ordinária exige, no processo de sua elaboração, a manifestação do presidente da República por meio da sanção ou do veto.22

20.9.5

Resoluções

As resoluções são os atos normativos primários (art. 59, VII) que materializam as competências privativas da Câmara e do Senado (arts. 51 e 52). Produzem, via de regra, efeitos jurídicos interna corporis (dentro das Casas do Congresso Nacional). Também dispensam a participação do Presidente da República, não se falando em sanção ou veto presidencial, em obediência ao caput do art. 48. Destaque-se, por fim, que a Constituição consigna uma única hipótese de resolução do Congresso Nacional: o caso de delegação de competência ao Presidente da República para elaborar leis delegadas (art. 68, § 2º). QUADRO SINÓTICO

PROCESSO LEGISLATIVO Processo legislativo: conjunto de atos (iniciativa, discussão, votação, emenda, sanção, veto, derrubada do veto, promulgação, publicação) realizados pelo Congresso Nacional e pela Presidência da República, visando à elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Teoria das maiorias: simples – presente a maioria absoluta, primeiro número inteiro acima da metade dos presentes; absoluta – primeiro número inteiro acima da metade dos membros da Casa Legislativa; qualificada – caracterizada por uma fração. Processo legislativo ordinário: procedimento exigido para a elaboração das leis ordinárias e das leis complementares, que se decompõe em três fases – introdutória, constitutiva e complementar. Fase introdutória: tem início quando um dos legitimados pela Constituição toma a iniciativa de apresentar um projeto de lei a uma das Casas do Congresso Nacional. Fase constitutiva: deliberação parlamentar – discussão, votação e, eventualmente, a análise do veto; deliberação executiva – sanção ou veto. Fase complementar: promulgação e publicação. Sanção: concordância do Presidente da República ao projeto de lei que tramitou pelo Congresso Nacional, que se aperfeiçoa de forma expressa ou tácita. Veto: discordância do Chefe do Poder Executivo com os termos do projeto de lei apresentado pelo Congresso Nacional, que será sempre expresso e motivado. Iniciativa privativa e emenda parlamentar: mesmo nas matérias de iniciativa privativa do Executivo e do Judiciário, os parlamentares mantêm o poder de apresentar emendas ao projeto de lei. Todavia, esse poder não é ilimitado, haja vista que somente poderão ser apresentadas emendas que: a) não impliquem aumento de despesa, exceto no caso de projeto das leis orçamentárias; b) guardem pertinência temática com a matéria tratada no projeto de lei. Vício de iniciativa e sanção presidencial: a sanção do Presidente da República não convalida o vício de iniciativa. Prazo para o exercício da iniciativa privativa: é inconstitucional a fixação de prazo pelo Legislativo para que o detentor de iniciativa privativa apresente o respectivo projeto de lei, por ofensa ao princípio da separação dos poderes. Processo legislativo sumário: é deflagrado quando o Presidente da República solicita urgência na apreciação de projetos de lei de sua iniciativa (privativa ou concorrente). Emendas constitucionais: a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço dos membros da Câmara dos Deputados, de um terço dos membros do Senado Federal, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Leis delegadas: as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, devendo solicitar a delegação ao Congresso Nacional, que, por resolução, especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. Medidas provisórias: em caso de relevância e urgência, o Presidente poderá adotar medidas provisórias, com força de lei (possui natureza jurídica de lei em sentido material – é um ato normativo primário sob condição resolutiva), devendo

submetê-las de imediato ao Congresso Nacional por meio de mensagem. Decretos legislativos: atos normativos primários mediante os quais são executadas as competências exclusivas do Congresso Nacional. Resoluções: atos normativos primários que materializam as competências privativas da Câmara e do Senado.

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1 Art. 58, § 2º, inciso I: “às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa”. Possibilidade de um projeto de lei vir a ser aprovado nas comissões, sem que haja qualquer deliberação do Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Resposta: “B”. Resposta: “D”. Resposta: “B”. Resposta: Errado. Resposta: “C”. RE 677.589 AgR-ED/SP. ADI 2.110-9/DF. ADI 2.583/RS. ADI 2.867/ES. Resposta: Errado. Resposta: Certo. ADI 1.434/SP, ADI 2.892/ES e ADI 2.705/DF. Resposta: Errado. ADI 546/DF. Resposta: Errado. Resposta: “A”. MS 27.931 MC/DF. Resposta: “A”. ADI 4.029. Resposta: Certo. Resposta: Certo.

Capítulo 21

Modificação da Constituição

Segundo a doutrina constitucionalista, há três formas distintas de se modificar a Constituição Federal: por meio de uma mutação constitucional ou pelos procedimentos formais de revisão e reforma constitucionais. Passemos ao estudo de cada uma delas.

21.1

Mutação constitucional

A mutação constitucional é o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos às normas constitucionais já existentes, caracterizando o exercício do Poder Constituinte difuso – muda-se o sentido sem mudar o texto. Trata-se de um processo informal, uma vez que não se encontra expressamente previsto nas normas constitucionais, em contraposição aos processos formais de revisão e de reforma que estão textualmente regulados na Carta constitucional. A mutação constitucional demonstra o caráter dinâmico (mutável) da Constituição. Resulta da interpretação constitucional, sobretudo daquela efetivada pelo Poder Judiciário. Tem por finalidade adaptar a Constituição aos valores atuais sem a necessidade de se modificar formalmente o texto escrito. O tema ganhou relevo no STF no julgamento da Reclamação 4.335, a respeito da interpretação a ser atribuída ao art. 52, X, com o advento da repercussão geral como requisito aos recursos extraordinários (REs). Com efeito, o art. 102, § 3º, acrescentado pela EC 45/2004, passou a exigir como requisito de admissibilidade dos REs a demonstração da repercussão geral. Ou seja, daí por diante o tema constitucional só seria admitido pela Corte se demonstrado relevância econômica, social, política ou jurídica que transcenda o mero interesse individual do recorrente. O RE passou a ter um caráter objetivo, demonstrando a tendência de objetivação do controle difuso de constitucionalidade. A partir da adoção da sistemática da repercussão geral, os REs, que possuíam efeitos inter partes, passam a ter eficácia erga omnes, tornando despicienda a norma escrita no art. 52, X, para os casos em apreço. Nessa senda, o Min. Gilmar Mendes, relator da citada reclamação, acompanhado pelo Min. Eros Grau,1 passou a considerar que o sentido normativo do art. 52, X seria: “compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”. Os Ministros citados aplicaram a mutação constitucional como processo informal de alteração da Constituição Federal, o que vai ao encontro da teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Importante destacar que este posicionamento não foi adotado pela maioria dos Ministro da Corte Suprema. Outro exemplo é a atual interpretação dada ao art. 226, § 3º, considerando o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para efeito de proteção do Estado, haja vista que o Supremo declarou a plena isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 05.05.2011, Plenário).

21.2

Revisão constitucional

A revisão constitucional, que refletiu o exercício do Poder Constituinte derivado revisor, está prevista no art. 3º do ADCT. Determina a Constituição a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da sua promulgação, por deliberação de maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Importante destacar que a previsão de sessão unicameral trazida pelo art. 3º do ADCT é a única na Constituição. Assim, como se trata de norma constitucional de eficácia exaurida, é possível afirmar que o Congresso Nacional não mais se reunirá em

sessão unicameral. A sessão unicameral mantém semelhanças com a sessão conjunta, mas com ela não se confunde. Em ambos os casos, o Congresso Nacional reúne-se simultaneamente, estando a diferença na contagem dos votos. Na sessão conjunta, os votos são tomados separadamente nas Casas Legislativas (Câmara e Senado). Já na sessão unicameral, somam-se todos os parlamentares (Deputados e Senadores) e, do total, extrai-se a maioria. Por esclarecedor, vejamos o quadro a seguir: CONGRESSO NACIONAL SESSÃO CONJUNTA Realizada simultaneamente na Câmara e no Senado.

SESSÃO UNICAMERAL Realizada simultaneamente na Câmara e no Senado.

Votos são computados separadamente, ou seja, por Casas Votos são computados em conjunto, ou seja, considerando do Congresso Nacional. os 594 parlamentares (513 Deputados + 81 Senadores). Maioria absoluta = 257 votos ou mais de Deputados + 41 Maioria absoluta = 298 votos ou mais dos parlamentares. votos ou mais de Senadores. Exemplo: art. 57, § 3º.

Exemplo: art. 3º do ADCT.

O procedimento de revisão encerou-se em junho de 1994, resultando na aprovação de seis emendas constitucionais de revisão (ECR). São características do procedimento de revisão: a) procedimento simplificado; b) tempo certo para sua realização; c) processo único; d) processo sujeito a limites; e) inaplicabilidade aos Estados-membros; f) promulgada pela Mesa do Congresso Nacional.

21.3

Reforma constitucional

O processo de reforma constitucional espelha o exercício do Poder Constituinte derivado reformador. Está previsto no art. 60 que permite, por meio de emendas constitucionais, alterar o texto constitucional, desde que respeitados os limites trazidos pela própria Constituição. Sublinhe-se que a emenda constitucional, enquanto norma, não se confunde com a proposta de emenda à Constituição. Aquela, uma vez aprovada, insere-se no texto constitucional com a mesma estatura de todas as demais normas constitucionais. Por outro lado, as propostas de emenda à Constituição são atos infraconstitucionais que se submetem aos limites constitucionais ao poder de reforma. A reforma constitucional possui as seguintes características: a) respeita o devido processo legislativo constitucional: exige-se discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, devendo ser aprovada, em ambos os turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º); b) é permanente: ao contrário da revisão (procedimento único), o processo de reforma é permanente, isto é, enquanto vigente a atual Constituição, o seu texto poderá ser modificado por meio de reforma, segundo o procedimento estabelecido no art. 60; c) vincula os Estados-membros: ao contrário do procedimento simplificado de revisão, que não pode ser copiado pelos Estados-membros, o procedimento de reforma é de observância obrigatória, em virtude do princípio da simetria; Princípio da simetria constitucional: exige uma relação simétrica entre a Constituição Federal e as Constituições Estaduais/Leis Orgânicas, no que toca a alguns princípios constitucionalmente estabelecidos. Em outras palavras, os princípios estruturantes previstos na Constituição Federal devem ser cotejados nas Constituições dos Estados-membros e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios. d) promulgado pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal: as emendas constitucionais resultantes do procedimento de reforma são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, § 3º), ao contrário das emendas constitucionais de revisão, que foram promulgadas pela Mesa do Congresso Nacional; e) iniciativa limitada: a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros

da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III); f) submete-se a limites: o procedimento de reforma constitucional deve observar as limitações trazidas pela Constituição. Nesse sentido, o poder de reforma pode se submeter a limitações de ordem temporal, circunstancial, processual e material. Vejamos cada uma delas. 1. Limitação temporal: haverá limitação temporal quando a Constituição estabelecer um prazo durante o qual o seu texto não poderá ser modificado. A Constituição de 1988 não previu limitação temporal. A seu turno, a Constituição de 1824 (período imperial) dizia, em seu art. 174, que as reformas só poderiam ser feitas após o lapso temporal de 4 anos2 (típica limitação temporal). Cuidado: a limitação prevista no art. 3º do ADCT aplica-se tão somente à revisão. Dessa forma, não houve impedimento para a realização das reformas constitucionais durante esse interregno, o que caracteriza a ausência de limitação temporal na Carta vigente. 2. Limitações circunstanciais: temos limitações circunstanciais quando a Constituição estabelece certos períodos de anormalidade da vida política do Estado durante os quais o seu texto não poderá ser modificado. É que prevê o art. 60, § 1º, segundo o qual “a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”. Muito embora a Constituição não seja expressa, o entendimento é de que, nesses períodos, poderão ser apresentadas e discutidas propostas de emenda à Constituição, o que não se admite é a votação e a subsequente promulgação e publicação. 3. Limitações processuais (ou formais): é a proibição de se alterar o texto da Constituição sem a observância do devido processo legislativo constitucional trazido pelo art. 60. As limitações processuais são relativas à iniciativa (art. 60, I, II e III); à deliberação para aprovação (art. 60, § 2º); à promulgação da emenda (art. 60, § 3º); à vedação de reapreciação de proposta rejeitada ou havida por prejudicada na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º). 4. Limitações materiais: representam o conteúdo intangível da Constituição, vale dizer, correspondem a um conjunto de matérias que não poderão ser abolidas por meio de emenda. As limitações materiais podem ser explícitas (ou expressas), quando constam expressamente no texto da Constituição, e implícitas (ou tácitas), quando não estão taxativamente previstas no Texto Maior, mas dele se pode extrair. As limitações materiais explícitas estão previstas no § 4º do art. 60 (cláusulas pétreas), segundo o qual “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.

Processo mnemônico: foi você que separou os direitos Percebam que o voto obrigatório não é cláusula pétrea.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Proposta de emenda constitucional a respeito da extinção do voto obrigatório pode ser objeto de deliberação do Congresso Nacional.3

Noutro giro, como exemplos de limitações materiais implícitas, podemos citar: a titularidade do Poder Constituinte originário; a titularidade do Poder Constituinte derivado; o procedimento de revisão constitucional (art. 3º do ADCT); o procedimento de reforma constitucional (art. 60) – evita-se, com isso, o que a doutrina denomina de “dupla revisão” ou “dupla reforma” (os limites impostos ao Poder Constituinte derivado reformador não podem ser por ele alterados); a República e o Presidencialismo – por força da manifestação popular resultante do plebiscito ocorrido por determinação do art. 2º do ADCT; o Ministério Público e as Forças Armadas – em razão do caráter permanente destas instituições, conforme previsto no caput dos arts. 127 e 142, respectivamente.

PROCESSOS FORMAIS DE MODIFICAÇÃO DA CF/1988 REVISÃO (art. 3º do ADCT)

REFORMA (art. 60)

Há limitação temporal

Não há limitação temporal

Procedimento único e exaurido

Procedimento permanente

Sessão unicameral

Tramitação bicameral

Maioria absoluta

Maioria qualificada de 3/5

Não extensível aos Estados-membros e Distrito Federal

Vinculante para os Estados-membros e Distrito Federal

Promulgada pela Mesa do Congresso Nacional

Promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado

QUADRO SINÓTICO

MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO Mutação constitucional: é o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos às normas constitucionais já existentes, caracterizando o exercício do Poder Constituinte difuso – muda-se o sentido sem mudar o texto. Revisão constitucional: está prevista no art. 3º do ADCT. Determina a Constituição a realização de uma revisão constitucional após cinco anos da sua promulgação, por deliberação de maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Reforma constitucional: está prevista no art. 60 que permite, por meio de emendas constitucionais, alterar o texto constitucional, desde que respeitados os limites trazidos pela própria Constituição. Limitação temporal: quando a Constituição estabelecer um prazo durante o qual o seu texto não poderá ser modificado. A Constituição de 1988 não previu limitação temporal. Limitações circunstanciais: quando a Constituição estabelece certos períodos de anormalidade da vida política do Estado durante os quais o seu texto não poderá ser modificado. É que prevê o art. 60, § 1º. Limitações processuais: é a proibição de se alterar o texto da Constituição sem a observância do devido processo legislativo constitucional trazido pelo art. 60. Limitações materiais: representam o conteúdo intangível da Constituição, vale dizer, correspondem a um conjunto de matérias que não poderão ser abolidas por meio de emenda.

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Rcl 4.335/AC. Redação original: “Constituição Politica do Imperio do Brazil, de 25 de março de 1824: (...) Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles”. Resposta: Certo.

Capítulo 22

Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária

22.1

Controle externo da Administração Pública

A competência para a realização do controle externo da Administração Pública fica a cargo do Congresso Nacional, que será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU). Nessa senda estabelece o caput do art. 70 que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) A titularidade da função de controle externo da União pertence ao TCU, ao qual compete realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades da administração direta e indireta.1 (FCC/Câmara de São Paulo/Consultor/2014) Segundo a Constituição Federal, o controle externo para fiscalização contábil, financeira e orçamentaria das entidades da administração direta da União será exercido2 A) pelo Congresso Nacional com o auxílio da Advocacia-Geral da União. B) pelo Conselho Nacional de Justiça com o auxílio do Tribunal de Contas da União. C) pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União. D) pelo Congresso Nacional com o auxílio do Conselho Nacional de Justiça. E) pelo Ministério da Justiça com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Por seu turno o parágrafo único do art. 70 define quem prestará contas perante o Congresso Nacional e o TCU, afirmando que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) Estão sujeitas às disposições da legislação federal e distrital que

rege o tema entidades que, não tendo fins lucrativos, recebem, para a realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres.3

22.2

Competência do TCU

O art. 71 delineia as competências constitucionais da Corte de Contas federal. O inciso I estabelece que compete ao TCU apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento. À luz do art. 84, XXIV, compete privativamente ao Presidente da República prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior. Após a apresentação das contas ao Parlamento federal, o TCU é chamado a se manifestar para emitir um parecer prévio e não julgar. O julgamento das contas do Presidente da República é competência exclusiva do Congresso Nacional, por determinação do art. 49, IX.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) É de competência exclusiva do Congresso Nacional o julgamento das contas prestadas anualmente pelo presidente da República, cabendo ao Tribunal de Contas da União emitir parecer prévio sobre essas contas.4 (CESPE/TCU/Técnico Federal de Controle Externo/2015) Compete ao TCU julgar as contas do presidente da República.5

Noutro giro, compete ao TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público (inciso II).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TCU/Técnico Federal de Controle Externo/2015) Compete ao TCU julgar, administrativamente, as contas dos administradores e demais responsáveis por recursos públicos, no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.6

Cabe ao TCU, em obediência ao inciso III, apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório. Nesse contexto, cite-se, por importante, a Súmula Vinculante 3 que estabelece que “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Muito embora o entendimento consolidado, a Suprema Corte vem relativizando o teor da Súmula Vinculante 3, afirmando que se exige observância do contraditório e da ampla defesa nos processos de registro de aposentadoria quando decorre mais de cinco anos entre a data de ingresso do processo administrativo no TCU e a efetiva apreciação do registro de aposentadoria7.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) As competências constitucionais dos tribunais de contas incluem a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, para fins de registro, e as nomeações para cargos de provimento em comissão.8

Compete à Corte de Contas federal a realização por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II (inciso IV). Em respeito ao inciso V, cabe ao TCU fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo, como é o caso da Itaipu binacional (usina hidrelétrica binacional localizada no Rio Paraná, na fronteira entre o Brasil e o Paraguai) e da Alcântara Cyclone Space (empresa pública binacional de capital brasileiro e ucraniano constituída em 31 de agosto de 2006 com o objetivo de comercialização e lançamento de satélites utilizando o Foguete espacial ucraniano Cyclone-4 a partir do Centro de Lançamento de Alcântara). É papel do TCU fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (inciso VI) e prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas (inciso VII). No exercício da sua competência judicante, cabe ao TCU aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (inciso VIII). Por fim, assiste ao TCU a possibilidade de assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (inciso IX), de sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (inciso X) e de representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (inciso XI).

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT16/Analista Judiciário/2014) Nos termos estabelecidos pela Constituição federal NÃO é atribuição constitucional do Tribunal de Contas da União9 A) julgar as contas as contas dos administradores e demais responsáveis por recursos públicos. B) julgar as contas do Presidente da República. C) sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, comunicando à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. D) apreciar, em regra, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta. E) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado consultivo.

Como visto, em se tratando de ato administrativo ilegal, o TCU pode ele próprio determinar a sua imediata sustação, o que não ocorre em se tratando de contrato administrativo. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Se o Congresso Nacional ou o Poder

Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o TCU decidirá a respeito (art. 71, §§ 1º e 2º).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TCU/Técnico Federal de Controle Externo/2015) O TCU dispõe de competência para sustar diretamente a execução de um contrato cuja irregularidade seja verificada.10 (CESPE/TC DF/Auditor de Controle Externo/2014) Caso constate ilegalidade na execução de contrato administrativo, o tribunal de contas deverá assinar prazo para a adoção das providências necessárias ao cumprimento da lei, podendo sustar, se não atendido, a execução do referido contrato.11

O § 3º do art. 71 informa que as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, no caso, título executivo extrajudicial, uma vez que a Corte de Contas não integra o Poder Judiciário. Questão interessante acerca do cumprimento do papel constitucional atribuído ao TCU é saber quem pode denunciar irregularidades ou ilegalidades perante a Corte. A resposta nos é dada pelo art. 74, § 2º, que estabelece que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. Nesse contexto, haveria a possibilidade de se solicitar o sigilo quanto à autoria da denúncia? Entende o STF que não, haja vista que tal fato possibilitaria prejuízo à imagem do denunciado, protegida pelo art. 5º, X, ademais a Constituição veda o anonimato no art. 5º, IV.12

22.3

Composição do TCU

Segundo o art. 73, o TCU é composto de nove Ministros, sendo que três são escolhidos pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do MP junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento e seis são escolhidos pelo Congresso Nacional. Estes nove Ministros do TCU serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: I – mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II – idoneidade moral e reputação ilibada; III – notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; IV – mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) Consoante a CF, competem exclusivamente ao Congresso Nacional a fiscalização e o controle dos atos do Poder Executivo, cabendo-lhe, inclusive, escolher os ministros do Tribunal de Contas da União.13

Os Ministros da Corte de Contas federal terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, e o Auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

22.4

Controle interno

Por derradeiro, em obediência ao art. 74, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de

recursos públicos por entidades de direito privado; exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Analista de Administração Pública/2014) Ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade, os responsáveis pelo controle interno dos três poderes da União devem comunicá-la ao TCU, sob pena de responsabilização solidária com o infrator.14

QUADRO SINÓTICO

FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA Competência para a realização do controle externo da Administração Pública: fica a cargo do Congresso Nacional, que será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Quem prestará contas perante o Congresso Nacional e o TCU? Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária Competência do TCU: art. 71. Composição do TCU: art. 73. Controle interno: art. 74.

2 3 4 5 6 7

8 9 10 11 12

13 14

1 Resposta: Errado. Resposta: letra “C”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. “Ementa: (...) Na linha da recente jurisprudência desta Corte, exige-se a observância do contraditório e da ampla defesa nos processos de registro de aposentadoria quando decorre mais de cinco anos entre a data de ingresso do processo administrativo no Tribunal de Contas da União e a efetiva apreciação do registro de aposentadoria. Inocorrência dessa hipótese no caso, tendo em vista que não se passaram dois anos entre a data de registro do processo na Corte de Contas e o seu julgamento” (MS 27.682 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 17.04.2012, DJe 15.06.2012). Resposta: Errado. Resposta: “B”. Resposta: Errado. Resposta: Errado. MS 24.405, rel. Min. Carlos Velloso, j. 03.12.2003 – “O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Carlos Britto, deferiu a segurança e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão constante do § 1º do artigo 55 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União nº 8.443, de 16 de julho de 1992, ‘manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia’, e ao contido no disposto no Regimento Interno do TCU, que quanto à autoria da denúncia, estabelece que será mantido o sigilo”. Resposta: Errado. Resposta: Certo.

Capítulo 23

Poder Executivo

23.1

Presidente e Vice-Presidente da República

O Poder Executivo, em âmbito federal, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado e, nos demais entes federativos, pelos Governadores (Estados-membros e Distrito Federal) e Prefeitos (Municípios), auxiliados por seus Secretários. PODER EXECUTIVO UNIÃO

Presidente da República (art. 76)

ESTADOS-MEMBROS

Governadores (art. 28)

DISTRITO FEDERAL

Governador (art. 32, § 2º)

MUNICÍPIOS

Prefeitos (art. 29, II)

Como função típica, compete ao Poder Executivo administrar a coisa pública; atipicamente, legisla (medidas provisórias, leis delegadas e decretos autônomos) e julga (processos administrativos). O Brasil adota o sistema presidencialista de governo. Nessa situação, o Presidente da República exerce, a um só tempo, a chefia de Governo e a chefia de Estado. Como chefe de Governo, gerencia os negócios políticos e administrativos internos (exemplos: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XIII). Como chefe de Estado, representa a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais (exemplos: art. 84, VII, VIII, XIX, XX, XXII). O Presidente e o Vice-Presidente tomam posse em sessão conjunta do Congresso Nacional. Nessa sessão, comprometem-se a manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil (art. 78). A desobediência ao compromisso assumido enseja a prática de crime de responsabilidade (art. 85). A posse, para um mandato de quatro anos, após um sistema eleitoral majoritário, ocorre no dia 1º de janeiro do ano seguinte ao ano das eleições (art. 82). Se, decorridos 10 dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago (art. 78, parágrafo único). Posse do Presidente e do Vice-Presidente Sessão conjunta do Congresso Nacional, prestando o compromisso. Se decorridos 10 dias da data da posse, o Presidente ou o Vice-Presidente não tiver assumido, será declarado vago (salvo motivo de força maior).

Poderá o Vice-Presidente substituir (no caso de impedimento) ou suceder (no caso de vacância) o Presidente da República. Com efeito, a vacância é o afastamento definitivo do exercício do cargo; como exemplos, podemos citar os casos de morte do Presidente da República, condenação pela prática de crime de responsabilidade (arts. 85 e 86), renúncia, suspensão dos direitos políticos (art. 15), perda da nacionalidade (nos termos do art. 12, § 4º, II), não comparecimento para posse (art. 78, parágrafo único), ausência do País por mais de 15 dias sem licença do Congresso Nacional (art. 83) – nestes casos haverá

sucessão. O impedimento, por sua vez, possui caráter temporário; os exemplos são viagens, férias, licença para tratamento de saúde etc. – aqui haverá a substituição (art. 79). Vacância

Impedimento

Afastamento definitivo

Afastamento temporário

Sucessão

Substituição

O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais (art. 79, parágrafo único). Declarada a vacância ou impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 80). Segundo o art. 81, se os cargos de Presidente e Vice-Presidente forem declarados vagos nos 2 últimos anos do mandato presidencial, assume o Presidente da Câmara dos Deputados (ou o próximo na linha sucessória), que convoca eleições indiretas em 30 dias – única hipótese de eleição indireta na República Federativa do Brasil. No entanto, se os cargos forem declarados vagos nos 2 primeiros anos, assume o Presidente da Câmara dos Deputados (ou o próximo na linha sucessória), que convocará eleições diretas em 90 dias.

DE OLHO NA PROVA (CESP/MPOG/Técnico de Nível Superior/2015) No caso de vacância do cargo de presidente da República ocorrida nos últimos dois anos do período presidencial, deverão ser feitas eleições noventa dias após a abertura da vaga.1 (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) Ao proferir um discurso em sua cidade natal, José, deputado federal pelo Estado E, afirma, de forma contundente, que um país democrático tem por regra inviolável escolher o chefe do Poder Executivo por meio de eleições diretas. Complementa sua fala afirmando que o Brasil poderia ser considerado um país democrático, já que a Constituição Cidadã de 1988 não prevê eleição de Presidente pela via indireta. Segundo a Constituição da República, o deputado está2 A) equivocado, pois há previsão de eleição indireta somente na eventualidade de vacância do cargo de Presidente da República nos últimos seis meses do seu mandato. B) correto, pois, sendo o voto direto cláusula pétrea prevista na Constituição, não pode haver situação constitucional que possibilite o uso do voto indireto. C) equivocado, pois há previsão de eleição indireta no caso de vacância dos cargos de Presidente e Vice-presidente da República nos últimos dois anos do mandato. D) correto, pois não há previsão de eleição indireta em caso de vacância, já que o cargo de Presidente da República viria a ser ocupado pelo Presidente da Câmara dos Deputados. (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado) Imagine a hipótese na qual o avião presidencial sofre um acidente, vindo a vitimar o Presidente da República e seu Vice, após a conclusão do terceiro ano de mandato. A partir da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.3 A) O Presidente do Senado Federal assume o cargo e completa o mandato. B) O Presidente da Câmara dos Deputados assume o cargo e convoca eleições que realizar-se-ão noventa dias depois de abertas as vagas. C) O Presidente do Congresso Nacional assume o cargo e completa o mandato. D) O Presidente da Câmara dos Deputados assume o cargo e convoca eleições que serão realizadas trinta dias após a abertura das vagas, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

Vacância do Presidente e do Vice-Presidente Assume o próximo da linha sucessória e convoca eleições Se nos 2 primeiros anos

Se nos 2 últimos anos

DIRETAS em 90 dias

INDIRETAS (pelo CN) em 30 dias O eleito cumpre “mandato tampão”

Os sucessores do Presidente e do Vice-Presidente apenas completam o mandato dos antecessores, o que se denomina “mandato tampão” (art. 81, § 2º). Por fim, vale destacar que o Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo (art. 83).

23.2

Eleições Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. § 1º A eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado. § 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. § 3º Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. § 4º Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-seá, dentre os remanescentes, o de maior votação. § 5º Se, na hipótese dos parágrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso. ELEIÇÃO DO PRESIDETE E VICE PRESIDENTE

No 1º domingo de outubro (1º turno) e no último domingo de outubro (2º turno, se houver) do ano anterior ao do término do mandato. A eleição do Presidente importará a do Vice-Presidente. Eleito Presidente o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos válidos (não computados os brancos e os nulos). Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta: nova eleição, concorrendo os 2 mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. Se antes do 2º turno ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á o de maior votação. Se houver empate no segundo lugar: vai o mais idoso.

23.3

Atribuições do Presidente da República

Recomenda-se a leitura integral do art. 84, com especial atenção ao seu parágrafo único, que traz hipóteses de delegação de atribuições do Presidente da República aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União, para tanto, transcreve-se: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I – nomear e exonerar os Ministros de Estado;

II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Agente Administrativo/2016) Cargos públicos vagos podem ser extintos por meio de decreto presidencial, sendo dispensável a edição de lei em sentido estrito.4 (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) O presidente da República pode, mediante decreto, extinguir cargos públicos que estejam vagos.5 (CESPE/Câmara dos Deputados/Técnico Legislativo/2014) A CF autoriza o presidente da República a criar cargos e extinguir órgãos públicos por meio de decreto.6

VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) É de competência privativa do presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.7

IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio; X – decretar e executar a intervenção federal; XI – remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias; XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Judiciário/2014) Compete privativamente ao presidente da República conceder indulto e anistia.8

XIII – exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

XV – nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União; XVI – nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII – nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII – convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; XIX – declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX – celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI – conferir condecorações e distinções honoríficas; XXII – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; XXIII – enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/Câmara dos Deputados/Consultor Legislativo/2014) É da competência privativa do presidente da República a proposição de lei de diretrizes orçamentárias.9

XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; XXV – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; XXVI – editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; XXVII – exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TCE-PI/Auditor Fiscal de Controle Externo/2014) Compete ao Presidente da República A) extinguir, por meio de decreto, cargos públicos vagos, desde que autorizado pelo Poder Legislativo. B) celebrar atos internacionais, incorporando-os ao direito brasileiro. C) conceder indulto, desde que ouvidos os órgãos especializados. D) alterar, por meio de decreto, a estruturação de órgãos públicos. E) atestar a existência das leis, o que faz por meio de sua publicação.10

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/DPF/Agente Administrativo/2014) Compete privativamente ao presidente da República a concessão de indulto, podendo essa competência, entretanto, ser delegada a outras autoridades, como, por exemplo, a ministro de Estado.11 (FGV/XIII Exame de Ordem Unificado) O Presidente da República possui uma série de competências privativas, que lhe são atribuídas diretamente pela Constituição. Admite-se que algumas delas possam ser delegadas ao Ministro de Estado da pasta relacionada ao tema. Dentre as competências delegáveis, inclui-se12 A) editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do artigo 62 da Constituição. B) nomear, observado o disposto no artigo 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União. C) prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei. D) iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituição.

23.4

Crimes de responsabilidade e crimes comuns

Os crimes de responsabilidade (também chamados de impeachment ou impedimento) são infrações políticoadministrativas cometidas no desempenho de funções políticas, definidas por lei especial federal. Segundo o que dispõe o art. 85: “são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais”. Esse rol trazido pela Constituição é meramente exemplificativo, uma vez que o próprio parágrafo único do art. 85 dispõe que “esses crimes serão definidos em lei especial”. Esta lei especial é a Lei 1.079, de 1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. A citada Lei, segundo o STF, foi recepcionada com modificações decorrentes do advento da atual Constituição.13

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MPOG/Administrador/2015) Os atos praticados pelo presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais configuram crime de responsabilidade.14

De acordo com o art. 86, caput, o Presidente da República será processado e julgado por crimes de responsabilidade perante o Senado Federal, e perante o STF, nas infrações penais comuns, depois de admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados (juízo de admissibilidade). Após o juízo de admissibilidade pela Câmara dos Deputados, nos casos de crimes de responsabilidade, o Presidente será submetido a julgamento pelo Senado Federal. Nessa situação, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único). No caso dos crimes comuns, terminada a investigação, os autos são encaminhados ao Procurador-Geral da República (PGR), que é o titular da ação penal pública no STF, ou para o ofendido, se o caso for de queixa-crime (ação penal privada). O PGR pode entender que não há indícios de autoria e prova da materialidade, pedindo o arquivamento da investigação ou, concluindo haver justa causa, oferecer a denúncia. Oferecida a denúncia ou a queixa, o STF não poderá receber a peça acusatória sem que antes haja a autorização da Câmara dos Deputados por 2/3 dos seus membros (juízo de admissibilidade). Para os fins do art. 86, considera-se infração penal comum todos os crimes que não sejam de responsabilidade, ou seja, estão contidos as contravenções penais, os crimes comuns em sentido estrito previstos no Código Penal e nas leis penais

extravagantes, os crimes eleitorais, os crimes militares e os crimes políticos. A prerrogativa de foro perante o STF estende-se ao inquérito em que o Presidente da República seja o indiciado. Não se tratará, portanto, de inquérito policial, mas sim de inquérito judicial presidido por um dos Ministros da Corte. Segundo o art. 86, § 1º, I e II, o Presidente ficará suspenso por 180 dias de suas funções: a) nos julgamentos por crimes de responsabilidade – após a instauração do processo pelo Senado Federal; b) nos julgamentos por infração penal comum – após o recebimento da denúncia (ação penal pública) ou da queixa-crime (ação penal privada) pelo STF. Depois de decorridos os 180 dias, cessará o afastamento, se o julgamento não estiver concluído, retornando o Presidente da República ao exercício do cargo, sem prejuízo da continuação do processo (art. 86, § 2º). Com o advento da sentença penal condenatória com trânsito em julgado, independentemente da pena cominada, os direitos políticos do Presidente serão suspensos, enquanto durarem os efeitos da reprimenda (art. 15, III). Nessa situação, o Presidente poderá ser preso (art. 86, § 3º). Julgamento do Presidente da República Juízo de admissibilidade: Câmara dos Deputados por 2/3

Crime comum: STF Crime de responsabilidade: Senado Federal

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVII Exame de Ordem Unificado) Um representante da sociedade civil, apresentando indícios de que o Presidente da República teria ultrapassado os gastos autorizados pela lei orçamentária e, portanto, cometido crime de responsabilidade, denuncia o Chefe do Poder Executivo Federal à Câmara dos Deputados. Protocolizada a denúncia na Câmara, foram observados os trâmites legais e regimentais de modo que o Plenário pudesse ou não autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República. Do total de 513 deputados da Câmara, apenas 400 estiveram presentes à sessão, sendo que 260 votaram a favor da instauração do processo. Diante desse fato,15 A) o processo será enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República. B) o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República. C) o processo deverá ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros. D) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.

23.5

Imunidades do Presidente da República

O Presidente da República não possui imunidade material tal qual os parlamentares. A Constituição atribuiu ao Chefe do Poder Executivo federal tão somente imunidades processuais. À luz do art. 86, § 3º, o Presidente não poderá ser preso, salvo em razão de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Nesse particular, há uma diferença com relação ao que ocorre com os Deputados e Senadores, já que o Presidente não pode ser preso em flagrante, mesmo se praticar crime inafiançável, vale dizer, nenhum tipo de prisão cautelar é aplicável ao Presidente da República.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANATEL/Nível Médio/2014) Considere que o presidente da República, na presença de policiais que o escoltavam, tenha cometido uma tentativa de homicídio contra um servidor. Nessa situação, mesmo tendo presenciado o delito, os policiais não poderão efetuar a prisão em flagrante do presidente da República.16

Ademais, o Presidente, durante o mandato, não poderá ser processado por atos estranhos ao exercício da função, ou seja, só poderá ser processado pela prática de crimes ex officio, assim considerados aqueles praticados em razão do exercício da função presidencial (como exemplo: crimes contra a Administração Pública) (art. 86, § 4º). Nesse contexto, as infrações penais cometidas antes do início do mandato presidencial ou durante a sua vigência que não possuam relação com a função presidencial possuem imunidade temporária à persecução penal, não sendo processadas no curso do mandato, provocando a suspensão do prazo prescricional.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/CADE/Nível Superior/2014) Se o presidente da República, que possui prerrogativa de foro em razão da função, praticar crime de responsabilidade, será julgado pelo Senado Federal, porém, se praticar qualquer crime comum, independentemente de ter sido praticado em razão da função, será julgado pelo STF.17 (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) O Presidente da República, após manter áspera discussão com um de seus primos, que teve por motivação assuntos relacionados à herança familiar, efetua um disparo de arma de fogo e mata o referido parente. Abalado com o grave fato e preocupado com as repercussões políticas em razão de sua condição de Presidente da República, consulta seu corpo jurídico, indagando quais as consequências do referido ato no exercício da presidência. Seus advogados, corretamente, respondem que a solução extraída do sistema jurídico-constitucional brasileiro é a de que18 A) será imediatamente suspenso de suas funções pelo prazo de até 180 dias, se recebida a denúncia pelo Supremo Tribunal Federal. B) será imediatamente suspenso de suas funções pelo prazo de até 180 dias, se recebida a denúncia pelo Senado Federal. C) será imediatamente suspenso de suas funções, se a acusação for autorizada por dois terços da Câmara dos Deputados e a denúncia recebida pelo Supremo Tribunal Federal. D) será criminalmente processado somente após o término do mandato, tendo imunidade temporária à persecução penal.

Frise-se, por fim, que o STF consolidou entendimento de que as prerrogativas previstas nos §§ 3º e 4º do art. 86 são exclusivas do Presidente da República, por se ligarem à condição de Chefe de Estado. Assim, não alcançam os Governadores e os Prefeitos.19

23.6

Ministros de Estado

Os Ministros de Estado exercem a função de auxiliares do Presidente da República na direção superior da Administração Pública federal (arts. 76 e 84, II). São critérios para a escolha dos titulares das Pastas ministeriais (art. 87, caput): a) ser brasileiro (nato ou naturalizado – exceto o cargo de Ministro de Estado da Defesa que, de acordo com o art. 12, § 3º, deve ser preenchido por brasileiro nato); b) possuir mais de 21 anos de idade e c) estar no exercício dos direitos políticos. Segundo o art. 87, parágrafo único, compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas na

Constituição e na lei: I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/MDIC/Agente Administrativo/2014) Compete ao ministro de Estado exercer a orientação, a coordenação e a supervisão dos órgãos e das entidades da administração federal e estadual concernentes à sua área de competência.20

23.7

Conselho da República

O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional são órgãos de assessoramento superior do Presidente da República, cujas manifestações não possuem caráter vinculante. Conforme o art. 84, XVIII, compete privativamente ao Presidente da República convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional.

23.7.1

Organização

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I – o Vice-Presidente da República; II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V – os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI – o Ministro da Justiça; VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

23.7.2

Competência

Art. 90. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre: I – intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio; II – as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. § 1º O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério. § 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.

23.8

Conselho de Defesa Nacional

23.8.1

Organização

Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos: I – o Vice-Presidente da República;

II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – o Ministro da Justiça; V – o Ministro de Estado da Defesa; VI – o Ministro das Relações Exteriores; VII – o Ministro do Planejamento; VIII – os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

23.8.2

Competência

Art. 91. (…) § 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional: I – opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta Constituição; II – opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; III – propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; IV – estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático. § 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XV Exame de Ordem Unificado) O Presidente da República, à luz da CRFB/88, dispõe de dois órgãos de cúpula para consulta em determinados assuntos. Assinale a opção que elenca corretamente esses órgãos e suas atribuições constitucionalmente definidas.21 A) Ao Conselho de Defesa Nacional compete opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal. Ao Conselho Nacional de Justiça compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo. B) Ao Conselho de Defesa Nacional compete opinar sobre as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Ao Conselho da República compete opinar sobre as hipóteses de declaração de guerra e de celebração de paz. C) Ao Conselho Nacional de Justiça compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Ao Conselho República compete opinar sobre as hipóteses de declaração de guerra e de celebração de paz. D) Ao Conselho de Defesa Nacional compete opinar sobre as hipóteses de declaração de guerra e de celebração de paz. Ao Conselho da República compete pronuncia intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio.

QUADRO SINÓTICO

PODER EXECUTIVO Presidente e Vice-Presidente: o Poder Executivo, em âmbito federal, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Como função típica, compete ao Poder Executivo administrar a coisa pública; atipicamente, legisla (medidas provisórias, leis delegadas e decretos autônomos) e julga (processos administrativos). Eleições: art. 77 da CF/1988. Posse: art. 78 da CF/1988.

Substituição e sucessão: poderá o Vice-Presidente substituir (no caso de impedimento) ou suceder (no caso de vacância) o Presidente da República. Declarada a vacância ou impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 80). Segundo o art. 81, se os cargos de Presidente e Vice-Presidente forem declarados vagos nos 2 últimos anos do mandato presidencial, assume o Presidente da Câmara dos Deputados (ou o próximo na linha sucessória), que convoca eleições indiretas em 30 dias. No entanto, se os cargos forem declarados vagos nos 2 primeiros anos, assume o Presidente da Câmara dos Deputados (ou o próximo na linha sucessória), que convocará eleições diretas em 90 dias. Mandato: art. 82 da CF/1988. Ausência do País: art. 83 da CF/1988. Atribuições do Presidente: art. 84 da CF/1988. Crimes de responsabilidade: são infrações administrativas cometidas no desempenho de funções políticas, definidas por lei especial federal. De acordo com o art. 86, caput, o Presidente da República será processado e julgado por crimes de responsabilidade perante o Senado Federal, depois de admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados (juízo de admissibilidade). Crimes comuns: o Presidente da República será processado e julgado perante o STF, nas infrações penais comuns, depois de admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados (juízo de admissibilidade). Imunidades do Presidente: o Presidente não poderá ser preso, salvo em razão de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Ademais, o Presidente, durante o mandato, não poderá ser processado por atos estranhos ao exercício da função, ou seja, só poderá ser processado pela prática de crimes ex officio, assim considerados aqueles praticados em razão do exercício da função presidencial (como exemplo: crimes contra a Administração Pública). Ministros de Estado: exercem a função de auxiliares do Presidente da República na direção superior da Administração Pública federal. Conselho da República: arts. 89 e 90 da CF/1988. Conselho de Defesa Nacional: art. 91 da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

1 Resposta: Errado. Resposta: “C”. Resposta: “D”. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: “D”. Resposta: Certo. Resposta: “C”. ADI 1.628 MC/SC. Resposta: Certo. Resposta: “C”. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: “D”. ADI 978. Resposta: Errado. Resposta: “D”.

Capítulo 24

Poder Judiciário

24.1

Introdução

Como função típica, compete ao Poder Judiciário aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes, resolvendo o conflito de interesses de forma definitiva. Atipicamente, administra seus órgãos e pessoal, nomeando servidores, executando licitações e contratos administrativos etc., bem assim, legisla, elaborando os regimentos internos dos tribunais (art. 96, I, a). PODER JUDICIÁRIO

24.2

UNIÃO

possui (arts. 92 e seguintes)

ESTADOS-MEMBROS

possui (art. 125)

DISTRITO FEDERAL

não possui (art. 21, XIII)

MUNICÍPIOS

não possui

Órgãos

Para o cumprimento de sua função institucional, o Poder Judiciário possui a seguinte estrutura organizacional: Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; II-A – o Tribunal Superior do Trabalho; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

*

Cuidado com a EC 73, de 2013, que criou os Tribunais Regionais Federais da 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões. A eficácia da citada Emenda Constitucional está suspensa por medida cautelar na ADI 5.017.

O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior de Trabalho) têm sede na Capital Federal (art. 92, § 1º). Ademais, segundo o art. 92, § 2º, o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.

24.3

Garantias institucionais

Com a finalidade de assegurar o exercício livre e imparcial da jurisdição, a Constituição elenca garantias institucionais de ordem administrativa e financeira ao Poder Judiciário (art. 99, caput).

24.3.1

Autonomia administrativa

A autonomia administrativa é garantida pela Constituição ao Poder Judiciário ao atribuir aos tribunais a competência privativa para (art. 96, I): a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; Por seu turno, o art. 96, II, assegura ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias.

24.3.2

Autonomia financeira

Por força da autonomia financeira atribuída ao Poder Judiciário, os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias

dentro dos limites estipulados na lei de diretrizes orçamentárias (LDO) (art. 99, § 1º). Elaborada as propostas orçamentárias pelos tribunais, o encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete (art. 99, § 2º): I – no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais; II – no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Especialista em Regulação de Serviços de Transportes Aquaviários/2014) Cabe exclusivamente ao presidente do STF, no âmbito da União, encaminhar as propostas orçamentárias dos tribunais superiores ao Poder Executivo.1

Se os órgãos acima referidos não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na LDO, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º do art. 99 (art. 99, § 3º). Ademais, se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na LDO, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual (art. 99, § 4º). Ainda, à luz do § 5º do art. 99, informa a Constituição que durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. Por fim, na linha da autonomia financeira, o art. 98, § 2º, determina que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.

24.4

Garantias funcionais

Segundo o caput do art. 93, o Estatuto da Magistratura, verdadeira garantia funcional para o cumprimento das relevantes atribuições constitucionalmente atribuídas ao Poder Judiciário, será veiculado por lei complementar de iniciativa do STF, observados os princípios a seguir examinados.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/ANTAQ/Técnico Administrativo/2014) O estatuto da magistratura deve ser regulado por lei complementar, cuja proposição é de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.2

24.4.1

Ingresso por concurso público

Em homenagem ao art. 93, I, o ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, se dará mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação.

24.4.2

Promoção

A promoção se dará de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas (art. 93, II): a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação; e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão.

24.4.3

Acesso aos tribunais de segundo grau

O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância (art. 93, III). Ademais, conforme será visto mais à frente, deverá ser resguardada um quinto das vagas aos membros do Ministério Público e da advocacia, obedecidos os requisitos constitucionais aplicáveis.

24.4.4

Cursos oficiais

O Estatuto da Magistratura deve prever cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados (art. 93, IV).

24.4.5

Remuneração por subsídio

Segundo o art. 93, V, o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º.

24.4.6

Residência na comarca

O juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal (art. 93, VII).

24.4.7

Remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsórias

O ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (art. 93, VII).

24.4.8

Princípio da fundamentação obrigatória

Segundo o princípio da fundamentação obrigatória, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX). Ademais, as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 93, X).

24.4.9

Órgão especial

À luz do art. 93, XI, nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

24.4.10 Continuidade da atividade jurisdicional A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente (art. 93, XII).

24.4.11 Proporcionalidade juízes/demanda Segundo o art. 93, XIII, o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população.

24.4.12 Funcionamento adequado Para o adequado funcionamento dos órgãos judiciais, a Constituição determina que servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório (art. 93, XIV). Ademais, assegura que a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição (art. 93, XV).

24.4.13 Garantias destinadas aos seus membros O art. 2º garante aos Poderes da República independência no cumprimento das atribuições constitucionais. Para que o Poder Judiciário possa realizar a prestação jurisdicional de forma independente e imparcial, a Constituição traz, em seu art. 95, algumas garantias destinadas aos seus membros, são elas: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios.

24.4.13.1

Vitaliciedade

A vitaliciedade é adquirida, em primeiro grau, após dois anos de estágio probatório. Durante esse período, o juiz pode perder o cargo por decisão administrativa motivada do Tribunal de Justiça a que estiver subordinado (art. 95, I). Por seu turno, os membros da magistratura que ingressam diretamente nos Tribunais adquirem vitaliciedade desde o primeiro dia de exercício. Adquirida a vitaliciedade, os membros do Poder Judiciário só perderão o cargo após sentença judicial com trânsito em julgado. Vitaliciedade 1º Grau

Após dois anos de exercício

Tribunais

No primeiro dia de exercício

Sublinhe-se que não se deve confundir vitaliciedade com estabilidade. A estabilidade é no serviço público, adquirida pelos servidores após três anos de estágio probatório. Já a vitaliciedade, é adquirida para o cargo ocupado pelo agente político, que não poderá ser extinto.

24.4.13.2

Inamovibilidade

Outra garantia funcional atribuída aos magistrados é a inamovibilidade, segundo a qual o membro da magistratura não poderá, como regra, ser removido contra a sua vontade (art. 95, II). Essa garantia não é absoluta, haja vista que o Tribunal a que o juiz estiver subordinado e o CNJ podem, por motivo de interesse público, pelo quórum de maioria absoluta, assegurada a ampla defesa, remover ex officio – no interesse público por oportunidade e conveniência da Administração – o magistrado (art. 93, VIII).

24.4.13.3

Irredutibilidade de subsídio

A última garantia dispensada aos magistrados é a irredutibilidade de subsídios (art. 95, III). Segundo o STF,3 essa irredutibilidade é nominal e não real, ou seja, a norma não garante o aumento automático caso o valor real do subsídio seja consumido pela inflação.

24.5

Quinto constitucional

Segundo o art. 94, um quinto das vagas dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais de Justiça dos Estados-membros e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade

profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações apresentadas pelos órgãos representativos das respectivas classes (Ministério Público ou OAB), o tribunal (TRF, TJ ou TJDFT) formará uma lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (art. 94, parágrafo único). Importante destacar que os tribunais pertencentes à Justiça do Trabalho também respeitam o quinto constitucional, conforme se depreende dos arts. 111-A, I, e 115, I.

24.6

Vedações aos magistrados

Para assegurar o exercício livre e imparcial das funções jurisdicionais, a Constituição estabelece, no art. 95, parágrafo único, certas vedações aos juízes, são elas: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração [chamada de quarentena].

24.7

Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão máximo do Poder Judiciário, exercendo, conforme o art. 102, caput, a função de guardião da Constituição Federal. É composto de 11 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, dentre cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade (art. 101). São, pois, requisitos para a escolha dos membros da Suprema Corte: a) ser brasileiro nato (art. 12, § 3º, IV); b) idade mínima de 35 anos e máxima de 65 anos; c) reputação ilibada; d) notável saber jurídico (o que não se confunde com ser bacharel em Direito). Respeitados os requisitos citados, aberta uma vaga, o Presidente da República escolhe um nome e o indica para o Senado Federal; essa Casa Legislativa realiza uma sabatina (entrevista), aprovando, ou não, o candidato por maioria absoluta (art. 101, parágrafo único). STF

11 Ministros Brasileiros natos com mais de 35 e menos de 65 anos Notável saber jurídico e reputação ilibada Nomeados pelo Presidente da República Depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal

24.7.1

Competências

As competências originárias e recursais do STF estão enumeradas no art. 102, que, por relevante, recomenda-se a leitura: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; d) o “habeas-corpus”, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o “habeas-data” contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; h) (Revogado pela Emenda Constitucional 45, de 2004) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público. II – julgar, em recurso ordinário: a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político; III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (…) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei,4 a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Súmulas do STF acerca dos recursos extraordinários: 228, 233, 249, 253, 272, 273, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 291, 292, 296, 299, 300, 355, 356, 369, 389, 399, 400, 432, 454, 456, 475, 513, 515, 527, 528, 598, 602, 633, 634, 635, 636, 637, 638, 639, 640, 727, 728, 733 e 735.

24.8

Conselho Nacional de Justiça

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é um órgão pertencente à estrutura do Poder Judiciário com competências para controlar a atuação administrativa e financeira deste Poder, bem como para supervisionar o cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. Foi criado pela EC 45/2004, que incluiu o art. 103-B, sendo composto por 15 membros, para um mandato de 2 anos, admitida uma recondução. São membros do CNJ: I – o Presidente do Supremo Tribunal Federal; II – um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; III – um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV – um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V – um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI – um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VIII – um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX – um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X – um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; XI – um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII – dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. MEMBRO

INDICAÇÃO 15 membros

Presidente do STF

 

1 Ministro do STJ

STJ

1 Ministro do TST

TST

1 Desembargador de TJ

STF

1 juiz estadual

STF

1 juiz de TRF

STJ

1 juiz federal

STJ

1 juiz de TRT

TST

1 juiz do trabalho

TST

1 membro do MPU

PGR

1 membro do MP estadual

PGR

2 advogados

Conselho Federal da OAB

2 cidadãos (notável saber jurídico e reputação ilibada)

1 pela CD e 1 pelo SF

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT16/Técnico Judiciário/2014) Nos termos preconizados pela Constituição Federal, o Conselho Nacional de Justiça será composto, dentre outros membros, por um5 A) Ministro do Tribunal Superior do Trabalho indicado pelo Presidente da República. B) juiz federal, indicado pelo Supremo Tribunal Federal. C) juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Supremo Tribunal Federal. D) juiz do trabalho, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça. E) juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal.

Da leitura da relação supra, percebe-se que se trata de um órgão colegiado com formação híbrida composto por magistrados, membros do Ministério Público, advogados e cidadãos. Segundo o art. 103-B, § 1º, com sua redação dada pela EC 61/2009, o Conselho será presidido pelo Presidente do STF e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do STF. Com exceção do Presidente do STF, que é membro nato, os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-B, § 2º). Ademais, caso não efetuadas, no prazo legal, as indicações supracitadas, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal (art. 103-B, § 3º).

24.8.1

Competência

A competência do CNJ é delineada pelo art. 103-B, § 4º, segundo o qual: Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Analista/2016) O Conselho Nacional de Justiça tem competência para controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e da Defensoria Pública.6 (CESPE/TRE-GO/Analista/2015) Ao Conselho Nacional de Justiça cabe o controle da atuação jurídica, administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes e servidores vinculados ao Poder Judiciário.7

I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) O Conselho Nacional de Justiça, a quem compete zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, pode expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.8

II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. Por fim, podemos destacar que o CNJ: a) não exerce jurisdição, apesar de estar na estrutura do Poder Judiciário; b) possui atribuições meramente administrativas de fiscalização interna do Poder Judiciário; c) está abaixo do STF, não fiscalizando os atos dos seus Ministros; justamente por isso, as decisões do CNJ podem ser atacadas por mandado de segurança na Suprema Corte; d) cuidado: a partir da EC 61/2009, não há limites mínimo e máximo de idade para compor o CNJ.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/STJ/Analista/2015) O controle interno exercido pelo CNJ não alcança atos de conteúdo jurisdicional emanados de tribunais.9 (CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) O Conselho Nacional de Justiça, embora seja órgão do Poder Judiciário, não possui competência jurisdicional, cabendo-lhe a supervisão administrativa e financeira daquele poder.10 (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) Ao ouvir, em matéria telejornalística, referência ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), João, estudante do primeiro ano de curso jurídico, interessado em melhor compreender a estrutura e as atribuições dos órgãos estatais, procura o seu professor de Direito Constitucional para obter maiores informações sobre o tema. Narra o conteúdo da matéria, informando-lhe não ter conseguido entender adequadamente o papel desempenhado pelo referido Conselho na estrutura do Estado. O referido professor, então, plenamente alicerçado na ordem constitucional, esclarece que o Conselho Nacional de Justiça11 A) é um órgão atípico, que não se encontra na estrutura de nenhum dos Poderes da República, mas que, sem prejuízo das suas atribuições administrativas, excepcionalmente possui atribuições jurisdicionais. B) é um órgão pertencente à estrutura do Poder Judiciário e, como tal, possui todas as atribuições jurisdicionais recursais, sem prejuízo das atribuições administrativas de sua competência. C) embora seja um órgão pertencente à estrutura do Poder Judiciário, possui atribuições exclusivamente administrativas, não sendo, portanto, órgão com competência jurisdicional. D) é um órgão auxiliar da Presidência da República, com atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar de toda a magistratura, incluído neste rol o Supremo Tribunal Federal.

24.9

Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi criado pela Constituição de 1988 com o objetivo de fazer a uniformização da jurisprudência da justiça comum federal e estadual. Compõe-se de, no mínimo, 33 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 104, caput e seu parágrafo único). Nota-se que a Carta Política não estabeleceu um limite máximo para o número de Ministros, que pode ser majorado. São, portanto, requisitos para compor o STJ: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) idade mínima de 35 e máxima de 65 anos; c) reputação ilibada; d) notável saber jurídico; e) aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal; f) nomeação pelo Presidente da República. A escolha pelo Presidente da República deve respeitar, além dos requisitos supracitados, os quantitativos a seguir (art. 104, parágrafo único, I e II): I – um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94. STJ No mínimo, 33 Ministros: 1/3 juízes dos TRFs* 1/3 desembargadores dos TJs* 1/3 dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios *Cuidado: se o advogado entrou pelo quinto, concorre como desembargador. Brasileiros (natos ou naturalizados) com mais de 35 e menos de 65 anos Notável saber jurídico e reputação ilibada Nomeados pelo Presidente da República Depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TC DF/Técnico de Administração Pública/2014) Além dos juízes oriundos dos tribunais regionais federais e dos desembargadores advindos dos tribunais de justiça, comporão o STJ, na proporção de um quinto de suas vagas, advogados e membros do Ministério Público com mais de dez anos de atividade efetiva e mais de dez anos de carreira, respectivamente.12

24.9.1

Competência

Segundo o art. 105, compete ao STJ: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; II – julgar, em recurso ordinário: a) os “habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Importante trazer à colação que tramita no Congresso Nacional uma proposta de emenda à Constituição, com a finalidade de atribuir nossos requisitos ao recurso especial. Segundo o texto da proposta, “no recurso especial, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos membros do órgão competente para o julgamento”. Cuida-se de um mecanismo similar à repercussão geral já existente para os recursos extraordinários de competência do STF. A intenção do legislador é atribuir um certo filtro para os recursos especiais que aportam no STJ. Até o fechamento da presente edição, a referida PEC encontrava-se aprovada em primeiro turno na Câmara dos Deputados, aguardando, portanto, as ulteriores fases do devido processo legislativo constitucional.

24.10 Justiça Federal A Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs)13 e pelos Juízes Federais (art. 106). O número mínimo de juízes por TRF (segunda instância da Justiça Federal) são 7, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, cuja composição obedece o art. 107, I e II: I – um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira; II – os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente. Os TRFs instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários e, além disso, poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo (art. 107, §§ 2º e 3º). TRFs (art. 107, §§ 2º e 3º) Dica:

instalarão

a

justiça

itinerante

e

poderão

funcionar

TRTs (art. 115, §§ 1º e 2º)

descentralizadamente os

TJs (art. 125, § 6º e 7º)

24.10.1 Competência dos TRFs Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I – processar e julgar, originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os “habeas-corpus”, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

24.10.2 Competência dos juízes federais Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

DE OLHO NA PROVA (FGV/XX Exame de Ordem Unificado) Como determinado minério vem obtendo alto preço no mercado mundial devido às grandes quantidades compradas pela China, o Estado-membro Alfa recorre ao governo chinês para obter um empréstimo, com vistas à construção da infraestrutura necessária à sua extração. Sabedor do fato, o prefeito do Município Beta, onde se localiza o principal porto do Estado Alfa, também solicita um empréstimo à China, para viabilizar o melhor escoamento do minério. Concedidos os empréstimos, com estrita observância da sistemática constitucional e gastos os recursos, a crise no setor público acaba por inviabilizar o pagamento da dívida contraída pelos entes federativos. Insatisfeita, a China ajuíza ação, no Brasil, contra o Estado Alfa e o Município Beta. Assinale a opção que indica a competência para processar e julgar as matérias.14 A) Supremo Tribunal Federal nos dois processos, posto que a presença da China no polo ativo da relação processual obriga que a Corte Suprema seja responsável pela solução dos dois litígios. B) Supremo Tribunal Federal na relação jurídica entre a China e o Estado Alfa, e Superior Tribunal de Justiça na relação entre a China e o Município Beta, por expressa determinação constitucional. C) Supremo Tribunal Federal na relação jurídica entre a China e o Estado Alfa, e juiz federal, na relação entre a China e o Município Beta, por expressa determinação constitucional. D) Tribunal de Justiça do Estado Alfa, posto que, não havendo interesse da União nos negócios jurídicos firmados, os órgãos da Justiça Federal não podem solucionar as lides.

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de

suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII – os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI – a disputa sobre direitos indígenas. § 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte. § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

24.10.3 Incidente de deslocamento de competência O art. 109, § 5º, acrescentado pela EC 45/2004, regula o incidente de deslocamento de competência, segundo o qual: “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”. O STJ, adequando-se ao mandamento constitucional introduzido pela EC 45/2004, editou a Resolução 6, de 16 de fevereiro de 2005, dispondo, no art. 1º, que “fica criada a classe processual de Incidente de Deslocamento de Competência – IDC, no rol dos feitos submetidos a esta Corte [STJ], em razão ao que dispõe a Emenda Constitucional nº 45/2004 mediante o acréscimo do parágrafo 5º ao art. 109 da Constituição Federal”. Ademais, o parágrafo único do art. 1º da citada Resolução resguarda à Terceira Seção do STJ a competência para o julgamento dos Incidentes de Deslocamento de Competência.

24.11 Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e pelos Juízes do Trabalho (art. 111). O TST é composto de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo (art. 111-A): I – um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; II – os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT16/Analista Judiciário/2014) Analise a seguinte situação hipotética: “Tício, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, é indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho para compor este Tribunal Superior e ocupar a vaga do Ministro Fúlvio, aposentado neste ano de 2014”. Antes de ser nomeado pelo Presidente da República o nome do Magistrado Tício deverá ser aprovado pela maioria15 A) absoluta do Senado Federal. B) absoluta do Congresso Nacional. C) simples do Senado Federal. D) simples do Congresso Nacional. E) absoluta do Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, os TRTs compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo (art. 115): I – um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; II – os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

24.11.1 Competência Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II – as ações que envolvam exercício do direito de greve; III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

24.12 Justiça Eleitoral A Justiça Eleitoral é uma Justiça Federal especializada que não possui quadro próprio de juízes, composta pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs), pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais (art. 118). O TSE compõe-se de, no mínimo, 7 membros, escolhidos (art. 119): I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça; II – por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade

moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Abaixo do TSE, temos os TREs, em número de 27 (um por Estado-membro e o Distrito Federal), com sede nas respectivas capitais (art. 120, caput). À luz do art. 120, § 1º, os TREs compor-se-ão: I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II – de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo; III – por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça. Os juízes eleitorais, por sua vez, são juízes de direito integrantes do Poder Judiciário estadual que exercem função eleitoral, em razão do princípio da delegação, previsto no Código Eleitoral.16 Esses juízes estaduais exercem mandato de dois anos, permitindo-se uma única recondução (art. 121, § 2º). Acresça-se, por fim, que a Constituição apenas faz referência às juntas eleitorais, cuja composição e competência ficam a cargo do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, arts. 36 a 41).

24.13 Justiça Militar federal A Justiça Militar federal é composta pelo Superior Tribunal Militar (STM) e pelos Tribunais e Juízes Militares (art. 122). O STM é composto por 15 Ministros vitalícios, sendo 10 militares e 5 civis, todos eles escolhidos pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal, por maioria absoluta de votos. Os 10 militares são oficiais-generais, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, dos quais 3 são da Marinha, 4 do Exército e 3 da Aeronáutica, todos brasileiros natos (o cargo de oficial das Forças Armadas é privativo de brasileiro nato) (art. 123, caput). Os 5 Ministros civis, maiores de 35 anos, serão escolhidos dentre (art. 123, parágrafo único): I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar. Segundo o art. 124, compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei (Código Penal Militar).

24.14 Justiça Militar estadual Segundo a Constituição, a Justiça Militar estadual, que sofreu profundas modificações com a EC 45/2004, pode ser criada a partir de projeto de lei de iniciativa do Tribunal de Justiça, sendo constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça Militar e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20.000 integrantes (art. 125, § 3º). Apenas os Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul possuem Tribunal de Justiça Militar com concurso específico para o cargo. A competência da Justiça Militar estadual encontra-se capitulada no art. 125, § 4º, cabendo processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Ademais, o § 5º do art. 125 estabelece que compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça (órgão colegiado), sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. Pode-se concluir que a Justiça Militar estadual: a) nunca julga civis (Súmula 53 do STJ: “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”); b) apenas julga policiais militares e integrantes do corpo de bombeiro militar; c) nunca julga os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis; d) a partir da EC 45/2004, passou a ter jurisdição cível, julgando ações decorrentes de atos disciplinares

militares.

24.15 Justiça estadual Cada Estado-membro possui o seu Tribunal de Justiça, em razão do poder de auto-organização (art. 25). Com efeito, à luz do art. 125, os Estados-membros organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal, sendo que a competência dos tribunais é definida nas respectivas Constituições estaduais. Em primeiro grau, a Justiça estadual é composta por juízes de direito, sendo dividida em comarcas (divisão territorial de competências). QUADRO SINÓTICO

PODER JUDICIÁRIO Órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Autonomia Administrativa: art. 96, I e II, da CF/1988. Autonomia financeira: por força da autonomia financeira atribuída ao Poder Judiciário, os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados na lei de diretrizes orçamentárias. Garantias funcionais: ingresso por concurso público; a promoção se dará de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento; o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; o Estatuto da Magistratura deve prever cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados; remuneração por subsídio; residência na comarca; o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; princípio da fundamentação obrigatória; órgão especial; continuidade da atividade jurisdicional; proporcionalidade juízes/demanda; funcionamento adequado; vitaliciedade; inamovibilidade; irredutibilidade de subsídio. Quinto constitucional: um quinto das vagas nos TRFs, dos TJs dos Estados e do TJ do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Recebidas as indicações apresentadas pelos órgãos representativos das respectivas classes (Ministério Público ou OAB), o tribunal (TRF, TJ ou TJDFT) formará uma lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. Vedações dos magistrados: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade políticopartidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração [chamada de quarentena]. STF: arts. 101 a 103-A da CF/1988. CNJ: art. 103-B da CF/1988. STJ: arts. 104 a 105 da CF/1988. Justiça Federal: arts. 106 a 110 da CF/1988. Justiça do Trabalho: arts. 111 a 116 da CF/1988. Justiça Eleitoral: arts. 118 a 121 da CF/1988. Justiça Militar: arts. 122 a 124 da CF/1988. Justiça Estadual: arts. 125 a 126 da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

14 15 16

1 Resposta: Errado. Resposta: Certo. RE 550.650-AgR. Lei 11.418, de 2006. Resposta: “E”. Resposta: Errado. Resposta: Errado. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “C”. Resposta: Errado. Importante citar a alteração promovida pela Emenda Constitucional 73, de 2013, no art. 27 do ADCT, que criou os Tribunais Regionais Federais da 6ª, 7ª 8ª e 9ª Regiões. Resposta: “C”. Resposta: “A”. Lei 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, art. 32.

Capítulo 25

Funções Essenciais à Justiça

25.1

Introdução

O Capítulo IV, do Título IV, da Constituição Federal de 1988 cuida das funções essenciais à Justiça compostas pelo Ministério Público, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública e pela Advocacia Privada. Tais órgãos, que não integram a estrutura do Poder Judiciário, mas atuam perante ele, provocam a tutela jurisdicional, haja vista que o Judiciário não age de ofício, somente por provocação. Vejamos o perfil constitucional de cada órgão integrantes do gênero funções essenciais à Justiça.

25.2

Ministério Público

O conceito nos é dado pelo art. 127, caput, segundo o qual: “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Questão intrincada é saber a natureza jurídica do Ministério Público. Prevalece a tese de que é órgão institucional autônomo e independente, de caráter permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. Nesse sentido, não pertence a nenhum dos Poderes da República, vale dizer, não integra o Executivo, nem o Legislativo, tampouco o Judiciário.

25.2.1

Princípios institucionais

Segundo o art. 127, § 1º, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. O princípio da unidade está afeto à ideia de que todos os membros do Ministério Público integram um único órgão, possuindo uma única estrutura e sendo chefiado por um só Procurador-Geral. Esse princípio deve ser observado à luz de cada um dos ramos do Ministério Público da União, bem como de cada um dos Ministérios Públicos estaduais. De acordo com o princípio da indivisibilidade, os membros do Ministério Público não estão vinculados aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros, desde que sejam do mesmo ramo do Ministério Público, haja vista que o ato é praticado pela instituição e não pelo agente. Já o princípio da independência funcional, significa que o membro do Ministério Público, quando atua em um processo, não está subordinado a ninguém, nem mesmo ao seu Procurador-Geral, vinculando-se, tão somente, à sua consciência jurídica. unidade Princípios institucionais do MP

indivisibilidade independência funcional

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/MDIC/Analista Técnico-Administrativo/2014) São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.1

25.2.2

Garantias institucionais

Com a finalidade de assegurar isenção no cumprimento de relevante missão institucional, o Ministério Público possui, segundo estabelece a Constituição, autonomias funcional, administrativa e financeira, bem assim a iniciativa do processo legislativo dos assuntos a ele pertinentes. Ademais, à luz da Carta da República, é vedada a utilização de promotores ad hoc; o ingresso na carreira se aperfeiçoa obrigatoriamente por concurso público; e a distribuição de processos entre os membros é imediata. a) Autonomia funcional: como sinônimo de independência funcional, significa dizer que o membro do Ministério Público, no cumprimento de suas atribuições constitucionais e legais, não está subordinado a ninguém, nem mesmo ao seu Procurador-Geral, condicionando sua atuação tão somente à sua consciência jurídica. b) Autonomia administrativa: poder de gestão sobre a administração dos seus órgãos, bens e pessoas, segundo as normas legais pertinentes, editadas pela entidade estatal competente. c) Autonomia financeira: capacidade de elaboração da proposta orçamentária e de gestão e aplicação dos recursos destinados a prover as atividades e serviços dos órgãos do Ministério Público. Segundo os §§ 3º a 6º do art. 127: § 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. § 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º. § 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. § 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. d) Iniciativa do processo legislativo: Art. 127. (…) § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. Art. 128. (…) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público (…). e) Vedação de promotor ad hoc: Art. 129. (…) § 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. f) Ingresso na carreira por concurso público: Art. 129. (…) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

g) Distribuição imediata de processos: Art. 129. (…) § 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata.

25.2.3

Órgãos do Ministério Público

À luz do art. 128, o Ministério Público brasileiro abrange: a) o Ministério Público da União, formado pelo Ministério Público Federal, pelo Ministério Público do Trabalho, pelo Ministério Público Militar e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; b) os Ministérios Públicos dos Estados.

Percebam que a Constituição não elenca o Ministério Público Eleitoral como integrante da instituição. A rigor, não existe um Ministério Público Eleitoral, mas sim funções eleitorais atribuídas ao Ministério Público.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TRE-GO/Analista Administrativo/2015) O Ministério Público Eleitoral é parte integrante do Ministério Público da União, tem estrutura própria e é composto por procuradores investidos no serviço público mediante aprovação em concurso próprio para a respectiva carreira.2

25.2.4

Procurador-Geral da República

O chefe administrativo do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República (PGR), escolhido pelo Presidente, dentre os integrantes da carreira com mais de 35 anos, sendo seu nome indicado ao Senado, que o aprovará, ou não, por maioria absoluta de votos (art. 128, § 1º). O PGR exerce mandato de 2 anos, permitindo-se reconduções sucessivas. A cada nova recondução, deve-se submeter o nome à nova aprovação pelo Senado Federal. A Constituição determina que o PGR será escolhido dentre os “integrantes da carreira”. Tomando-se por base que o PGR chefia os quatro ramos do MPU (MPF, MPT, MPM e MPDFT), o que significaria o termo “integrantes da carreira”? Para responder o questionamento, desenvolveram-se duas teorias: a) só podem ser PGR membros do MPF (tese majoritária); b) como a Constituição não restringe a membros do MPF, todos os membros do MPU poderiam ser PGR (tese minoritária). Nomeado pelo PR

Integrantes da carreira PGR (nomeação)

Maiores de 35 anos Após a aprovação do nome pela maioria absoluta do SF Mandato de 2 anos, permitida a recondução

A destituição do PGR pelo Presidente da República depende de prévia autorização do Senado Federal por maioria absoluta (art. 128, § 2º). PGR (destituição)

Iniciativa do PR Precedida de autorização da maioria absoluta do SF

Acresça-se que o STF tem entendido que a legitimidade para a atuação dos ramos que compõem o MPU junto àquela Corte Suprema é exclusiva do PGR (posição definida no julgamento dos agravos regimentais interpostos nas Reclamações 6.239 e 7.318).

25.2.5

Procuradores-Gerais de Justiça

Segundo o art. 128, § 3º, os Ministérios Públicos dos Estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo respectivo (Governador dos Estados e Presidente da República, no caso do MPDFT), para um mandato de dois anos, permitida uma recondução. Ademais, os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva (art. 128, § 4º).

25.2.6

Garantias funcionais

Os membros do Ministério Público gozam das seguintes garantias funcionais (art. 128, § 5º, I): a) vitaliciedade, após 2 anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio.

25.2.7

Vedações

Aos membros do Ministério Público é vedado (art. 128, § 5º, II): a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária;3 f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. É vedado, ainda, de acordo com o art. 128, § 6º, o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorrido três anos do seu afastamento do cargo por razões de aposentadoria ou exoneração. É a chamada quarentena.

25.2.8

Funções institucionais

As funções institucionais do Ministério Público estão exemplificativamente (rol não taxativo) elencadas no art. 129, são elas: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

25.2.9

Ministério Público junto aos Tribunais de Contas

Os membros do Ministério Público que atuam junto aos Tribunais de Contas, segundo remansosa jurisprudência do STF,4-5 apesar da posição topográfica ocupada pelo art. 130, não integram a instituição Ministério Público ora estudada, já que os ramos institucionais do Ministério Público estão taxativamente inscritos no rol do art. 128, I e II. Em outras palavras, o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas é um Ministério Público especial, com atribuições próprias junto às Cortes de Contas.

25.2.10 Conselho Nacional do Ministério Público O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) não é um órgão que integra a estrutura do Ministério Público. Trata-se de um tribunal administrativo com a função de controlar a atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. É formado, segundo o art. 130-A, incluído pela EC 45/2004, de catorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo composto por: I – o Procurador-Geral da República, que o preside; II – quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; III – três membros do Ministério Público dos Estados; IV – dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. MEMBRO

INDICAÇÃO 14 membros

PGR (presidente)

 

4 membros do MPU (1 de cada ramo)

respectivo MP

3 membros do MPE

respectivo MP

2 juízes

1 pelo STF 1 pelo STJ

2 advogados

Conselho Federal da OAB

2 cidadãos (notável saber jurídico e reputação ilibada)

1 pela CD e 1 pelo SF

A competência do CNMP nos é dada pelo art. 130-A, § 2º, in litteris: I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Judiciário/2014) O Conselho Nacional do Ministério Público tem competência para apreciar e desconstituir, inclusive de ofício, atos administrativos praticados pelos membros do Parquet.6

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; V – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

25.3

Advocacia pública

A Advocacia pública federal é exercida pela Advocacia-Geral da União (AGU), que foi concebida pelo constituinte de 1988 como órgão competente para realizar a defesa dos interesses da União, retirando tal mister do Ministério Público Federal. Assim, à luz do art. 131, caput, “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento [Lei Complementar 73/1993], as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”. Advocacia-Geral da União Dimensão contenciosa

Representação judicial e extrajudicial da União (órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário).

Dimensão consultiva

Consultoria e Assessoramento jurídico dos órgãos e entidades do Poder Executivo.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/DPU/Analista/2016) A CF autoriza, em casos excepcionais, que a DPU exerça a representação judicial de autarquia federal em demanda que discuta matéria relacionada à defesa dos direitos dos quilombolas.7 (CESPE/ANATEL/Nível Médio/2014) Cabe à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial não apenas do Poder Executivo, mas também dos Poderes Legislativo e Judiciário.8

A chefia da AGU recai sobre o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 131, § 1º). Livre nomeação pelo PR

O AGU

Cidadãos maiores de 35 anos Notável saber jurídico e reputação ilibada

O ingresso nas classes iniciais das carreiras da AGU far-se-á mediante concurso público de provas e títulos (art. 131, § 2º). Acresça-se que na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei (art. 131, § 3º). Noutro giro, a Advocacia Pública nos Estados e no Distrito Federal é exercida pelos Procuradores dos Estados e pelos Procuradores do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, cumprindo a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas (art. 132).

25.4

Advocacia privada

O art. 133 preceitua que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Esta norma traz à lume duas características fundamentais do advogado: a) a indispensabilidade, como regra; e b) a imunidade relativa no exercício do seu mister. Com efeito, a imunidade profissional do advogado possui caráter relativo. Assim como os demais direitos e garantias fundamentais espalhados pelo texto constitucional, a imunidade vertente não assume caráter absoluto, podendo ser restringida, sobretudo quando em conflito com outros direitos também fundamentais. Não pode, por exemplo, a imunidade do advogado ser utilizada como escudo para a prática de atividades ilícitas.9 Por outro lado, a indispensabilidade do advogado tem encontrado mitigações, como é o caso dos Juizados Especiais. O art. 9º, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito estadual, afirma que “nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória”. No mesmo sentido, o art. 10, da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, segundo o qual “as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não”.10

25.5

Defensoria Pública

O art. 134 consigna que a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal (art. 134, caput).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/TJ-SE/Analista Judiciário/2014) Essencial à justiça, a defensoria pública é competente para a defesa dos necessitados, não havendo, porém, óbice a que a legislação infraconstitucional amplie essa competência para defesa de sujeitos não hipossuficientes.11

A organização da Defensoria Pública da União é dada pela Lei Complementar 80, de 1994, que também prescreve normas gerais, em obediência ao art. 24, XIII, para sua organização nos Estados-membros e no Distrito Federal, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, § 1º). São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 da Constituição Federal. Por fim, às Defensorias Públicas Estaduais (art. 134, § 2º) e à Defensoria Pública da União (art. 134, § 3º) são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de

diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. QUADRO SINÓTICO

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA Ministério Público: o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Princípios institucionais do MP: unidade; indivisibilidade; independência funcional. Garantias institucionais do MP: autonomia funcional; autonomia administrativa; autonomia financeira; iniciativa do processo legislativo; vedação de promotor ad hoc; ingresso na carreira por concurso público; distribuição imediata de processos. Órgão do MP brasileiro: a) o Ministério Público da União, formado pelo Ministério Público Federal, pelo Ministério Público do Trabalho, pelo Ministério Público Militar e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; b) os Ministérios Públicos dos Estados. Procurador-Geral da República: escolhido pelo Presidente, dentre os integrantes da carreira com mais de 35 anos, sendo seu nome indicado ao Senado, que o aprovará, ou não, por maioria absoluta de votos. Exerce mandato de 2 anos, permitindo-se reconduções sucessivas. A cada nova recondução, deve-se submeter o nome à nova aprovação pelo Senado Federal. A destituição do PGR pelo Presidente da República depende de prévia autorização do Senado Federal por maioria absoluta da Casa. Procuradores-Gerais de Justiça: os Ministérios Públicos dos Estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo respectivo (Governador dos Estados e Presidente da República, no caso do MPDFT), para um mandato de dois anos, permitida uma recondução. Ademais, os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. Garantias funcionais do MP: vitaliciedade; inamovibilidade; irredutibilidade de subsídio. Vedações ao membros do MP: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e g) exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorrido três anos do seu afastamento do cargo por razões de aposentadoria ou exoneração. Funções institucionais do MP: art. 129 da CF/1988. CNMP: não é um órgão que integra a estrutura do Ministério Público. Trata-se de um tribunal administrativo com a função de controlar a atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Advocacia Pública federal: a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento [Lei Complementar 73/1993], as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Advocacia Pública nos Estados e no Distrito Federal: é exercida pelos Procuradores dos Estados e pelos Procuradores do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, cumprindo a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Advocacia Privada: o art. 133 preceitua que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Esta norma traz à lume duas características fundamentais do advogado: a) a indispensabilidade, como regra; e b) a imunidade relativa no exercício do seu mister.

Defensoria Pública: é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

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1 Resposta: Certo. Resposta: Errado. RE 597.994. MS 27.339. No mesmo sentido: ADI 3.307, ADI 3.160, e ADI 2.068. ADI 2.884/RJ. Resposta: Certo. Resposta: Errado. Resposta: Certo. ADI 1.127. No mesmo sentido: HC 88.164 e AO 1.300. ADI 3.168/DF. Resposta: Errado.

Capítulo 26

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

26.1

Introdução

O Título V da Carta Constitucional consagra as normas pertinentes à defesa do Estado e das instituições democráticas, prevendo medidas excepcionais para manter ou restabelecer a ordem constitucional em momentos de anormalidade da vida política do Estado – é o chamado sistema constitucional das crises composto pelo estado de defesa (art. 136) e pelo estado de sítio (arts. 137 a 139). Ademais, prevê o Texto Maior o perfil constitucional das instituições responsáveis pela defesa do Estado, quais sejam, as Forças Armadas (arts. 142 e 143) e os órgãos de segurança pública (art. 144). Com efeito, os estados de defesa e de sítio são momentos de crise constitucional de legalidade extraordinária, em que são permitidas a suspensão ou a diminuição do alcance de certos direitos fundamentais, mitigando a proteção dos cidadãos em face da ação opressora do Estado. estado de defesa Sistema constitucional das crises estado de sítio

26.2

Estado de defesa

Segundo Sylvio Motta,1 “estado de defesa consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por tempo certo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

26.2.1

Hipóteses de cabimento

As hipóteses que autorizam a decretação do estado de defesa estão taxativamente previstas no caput do art. 136, segundo o qual se pode: “decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

26.2.2

Procedimento

A titularidade para decretação do estado de defesa é do Presidente da República, mediante decreto, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, conforme se depreende dos arts. 84, IX, e 136, caput. A atuação do Conselho da República (arts. 89 e 90) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91), como órgãos consultivos, não vincula o Presidente da República, vale dizer, a oitiva dos Conselhos é obrigatória, mas a atuação presidencial é livre, podendo, inclusive, decretar o estado de defesa, mesmo havendo parecer contrário à decretação. Segundo o § 1º do art. 136, “o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem (…)”. O tempo de duração não poderá exceder a 60 dias, conforme se extrai do § 2º do art. 136, segundo o qual “o tempo de

duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação”.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) O presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa, cujo tempo de duração não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.2

As áreas a serem abrangidas, por seu turno, devem ser restritas e determinadas, vale dizer, o decreto deve ser objetivo no delineamento dos espaços atingidos pela medida excepcional. No que tange às medidas coercitivas, o art. 136, § 1º, I e II, estabelece, em rol taxativo, quais restrições são cabíveis no estado de defesa, são elas: I – restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Ademais, continua o § 3º do art. 136 afirmando que: § 3º Na vigência do estado de defesa: I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; II – a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; IV – é vedada a incomunicabilidade do preso.

26.2.3

Controles político e jurídico

A decretação do estado de defesa se submete a duas espécies de controle: a) controle político, a ser exercido pelo Congresso Nacional de forma imediata, concomitante e sucessiva; e b) controle jurídico, desempenhado pelo Poder Judiciário durante e após a execução da medida excepcional. O controle político imediato se perfaz nos moldes dos §§ 4º a 7º do art. 136, nos seguintes termos: Art. 136. (…) § 4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. § 5º Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. § 6º O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. § 7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XIV Exame de Ordem Unificado) O estado de defesa e o estado de sítio são tidos como legalidades extraordinárias, verdadeiras excepcionalidades que possibilitam inclusive a suspensão de determinadas garantias constitucionais. As hipóteses de incidência e o procedimento são exaustivamente tratados pela CRFB/88. Com base na previsão constitucional dos referidos institutos, assinale a opção correta.3 A) O estado de defesa e o estado de sítio podem ser decretados pelo Presidente da República, bastando a oitiva prévia do Conselho da República, do Conselho de Defesa Nacional e do Procurador-Geral da República. B) No estado de defesa, a oitiva do Congresso Nacional é posterior à sua decretação. Por sua vez, no estado de sítio, o Congresso Nacional deve ser ouvido previamente à decretação. C) Poderá o Presidente da República, à luz da CRFB/88, decretar estado de defesa em resposta a agressão armada de país vizinho. D) Em sendo hipótese de estado de sítio, o Congresso Nacional deverá ser fechado até o término das medidas coercitivas, para sua salvaguarda.

O controle político concomitante é realizado nos termos do art. 140, segundo o qual “a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa (…)”. O controle político sucessivo, por sua vez, é concretizado conforme o art. 141, parágrafo único, que estabelece que “logo que cesse o estado de defesa (…), as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas”. Noutro giro, o controle jurisdicional concomitante (durante a permanência do estado de defesa) é exercido pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, para quem “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, o Poder Judiciário deverá zelar para que não haja lesão ou simples ameaça a direitos fundamentais, reprimindo potenciais abusos que excedam os estreitos limites das medidas coercitivas permitidas pelo art. 136, § 1º, expostas no decreto presidencial. Por fim, o controle jurisdicional sucessivo é exercido nos termos do caput do art. 141, segundo o qual “cessado o estado de defesa (…), cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes”.

26.3

Estado de sítio

Assinala Sylvio Motta4 que o estado de sítio “consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por tempo determinado (que poderá ser no território nacional inteiro), objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro (art. 49, II c/c art. 84, XIX). É mais grave que o Estado de Defesa, no sentido em que as medidas tomadas contra os direitos individuais serão mais restritivas, conforme faz ver o art. 139”.

26.3.1

Hipóteses de cabimento

O art. 137, caput nos empresta o rol taxativo de hipóteses constitucionais em que se poderá decretar o estado de sítio, in verbis: I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

26.3.2

Procedimento

Segundo o caput do art. 137, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (parecer obrigatório, mas não vinculante), solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio. Nesse sentido, diferentemente do que ocorre no estado de defesa, o Presidente da República deve solicitar autorização do Congresso Nacional, relatando os motivos determinantes do pedido, que decidirá por maioria absoluta (art. 137, parágrafo único). À luz do caput do art. 138, “o decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas”. Quanto à duração do estado de sítio, temos duas situações distintas (art. 138, § 1º): a) hipóteses previstas no art. 137, I: não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado sucessivas vezes e sem limites, enquanto durar a situação de anormalidade constitucional, sendo que cada prorrogação não poderá ser superior a 30 dias; b) hipóteses previstas no art. 137, II: poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. No que tange às medidas coercitivas nas hipóteses de estado de sítio elencadas no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes (art. 139): I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV – suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; VII – requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. Conforme observa Pedro Lenza,5 “em relação à decretação de estado de sítio na hipótese do art. 137, II, qual seja, no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenha sido indicado no decreto do estado de sítio a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas”.

26.3.3

Controles político e jurídico

Bem como no estado de defesa, a decretação do estado de sítio também se submete aos controles político e jurídico. Conforme já explanado linhas acima, o Presidente da República deve solicitar ao Congresso Nacional autorização para a decretação do estado de sítio. Essa análise preliminar realizada pelo parlamento federal consubstancia-se no controle político prévio, de modo que a rejeição do pleito presidencial vincula sua atuação. Caso o Presidente da República, impedido de decretar o estado de sítio, realize a medida excepcional, cometerá crime de responsabilidade. À luz do art. 138, § 2º, “solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato”. Decretado o estado de sítio, o Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas (art. 138, § 3º). Já o controle político concomitante, é exercido conforme o art. 140, segundo o qual “a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes (…) ao estado de sítio”.

DE OLHO NA PROVA

(CESPE/PM-CE/Primeiro-Tenente/2014) Na eventualidade de decretação de estado de defesa ou de estado de sítio, competirá à mesa do Senado Federal, ouvidos os líderes partidários, designar comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas pertinentes.6

O controle político sucessivo é realizado nos moldes do art. 141, parágrafo único, vale dizer, “logo que cesse (…) o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas”. O controle jurisdicional concomitante ocorrerá nos casos de ilegalidade ou ameaça a lesão a direitos fundamentais provocado por abuso na execução da medida excepcional, situação em que o interessado poderá provocar a atuação do Poder Judiciário. Por fim, o controle jurisdicional sucessivo será exercido à luz do art. 141, caput, para quem, “cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes”.

26.4

Forças Armadas

O conceito de Forças Armadas nos é dado pelo art. 142, segundo o qual “as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”. Do conceito transcrito, observamos que as Forças Armadas: a) são instituições nacionais permanentes: constitui-se em limitação material implícita ao poder de emenda, isto é, é vedado ao Poder Constituinte derivado reformador (como também o foi ao revisor) retirar as Forças Armadas do contexto institucional brasileiro; b) são organizadas com base na hierarquia e na disciplina: são pilares básicos da instituição que devem orientar toda a ordem normativa atinente ao cumprimento de sua missão constitucional; c) possui a missão constitucional de: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, garantia da lei e da ordem. Segundo o § 1º do art. 142, lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas para o cumprimento de sua missão constitucional (Lei Complementar 97, de 9 de junho de 1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas); d) são subordinadas ao Presidente da República: o Presidente da República exerce o comando supremo das Forças Armadas, com atribuições de nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, de promover seus oficiais-generais e de nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (art. 84, XIII). De acordo com o art. 142, § 2º, “não caberá ‘habeas-corpus’ em relação a punições disciplinares militares”. Segundo entendimento do STF, é possível a impetração de habeas corpus para se verificar os pressupostos de legalidade da aplicação da punição administrativa castrense, o que se veda é a discussão acerca das questões de mérito da sanção administrativa (motivo e objeto).7 À luz do art. 142, § 3º, os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: I – as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea “c”, será transferido para a reserva, nos termos da lei;

III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea “c”, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea “c”; IX – (Revogado pela Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003) X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. O serviço militar é obrigatório, a ser exercido nos termos da lei, ficando isento em tempo de paz as mulheres e os eclesiásticos, sujeitando-se, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir (art. 143, caput, e seu § 2º). Os homens não eclesiásticos poderão eximir-se do serviço militar obrigatório, prestando, após o alistamento militar, serviço alternativo, alegando, para tanto, imperativo de consciência decorrente de crença religiosa e de convicção filosófico ou política, chamado de direito de escusa de consciência (art. 143, § 1º c/c art. 5º, VIII). A Lei 8.239, de 4 de outubro de 1991, regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, que dispõem sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório. Em caso de descumprimento do serviço militar obrigatório e do serviço alternativo, nos termos da Lei 8.239/1991, haverá a perda dos direitos políticos, conforme o art. 15, IV (apesar da lei, de forma atécnica, referir-se à suspensão em seu art. 4º, § 2º8).

26.5

Segurança pública

Segundo o art. 144, a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Os órgãos de segurança pública são: a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares. A atividade policial divide-se em: a) polícia administrativa (também chamada de preventiva ou ostensiva): possui atribuição de evitar o cometimento de ilícitos penais; b) polícia judiciária (também conhecida como investigativa ou repressiva): atua na repressão aos crimes, mediante investigação do fato criminoso, na busca da prova da materialidade e indícios de autoria. A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados no citado art. 144 será fixada na forma do § 4º do art. 39, isto é, por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

26.5.1

Órgãos de segurança pública da União

Compõem os órgãos de segurança pública da União a polícia federal, a polícia rodoviária federal e a polícia ferroviária federal. À luz do art. 144, § 1º, a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da

ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. Noutro giro, de acordo com o § 2º do art. 144, “a polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais”. Por seu turno, o § 3º art. 144 estabelece que “a polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais”. Por fim, acresça-se que as polícias rodoviária e ferroviária federais não exercem funções de polícia judiciária, cujo monopólio, em âmbito federal, pertence à polícia federal, conforme estabelece o art. 144, § 4º, IV.

26.5.2

Órgãos de segurança pública dos Estados e do Distrito Federal

São órgãos de segurança pública estaduais e do Distrito Federal, as polícias civis, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares, cuja lei disciplinará a organização e funcionamento, de modo a garantir a eficiência de suas atividades (art. 144, § 7º). As polícias civis são dirigidas por delegados de polícia de carreira com competência para exercerem as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares, resguardada a competência da União (art. 144, § 4º). Importante destacar que a função de polícia judiciária militar, para a apuração de crimes militares, será exercida pela instituição militar ofendida, em outras palavras, crimes militares cometidos no âmbito das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares são por eles investigados. As polícias militares exercem o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, parte inicial). Os corpos de bombeiros militares, cumprem as atribuições definidas em lei, como o combate a incêndio, busca e salvamento, auxílio em desabamentos, catástrofes, inundações etc., bem como executam as atividades de defesa civil (art. 144, § 5º, parte final). Ademais, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares são forças auxiliares e reserva do Exército, subordinando-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 144, § 6º).

DE OLHO NA PROVA (CESPE/CORPO DE BOMBEIRO-CE/Primeiro-Tenente/2014) A defesa das instituições democráticas é exercida por meio da segurança pública, da qual os corpos de bombeiros militares são órgãos integrantes.9

Sublinhe-se que a polícia militar, a polícia civil e o corpo de bombeiros militares do Distrito Federal subordinam-se ao Governador do Distrito Federal, muito embora a organização e manutenção caibam à União, conforme estabelece o art. 21, XIV. Nesse contexto, o art. 32, § 4º, que determina que lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar, estabelece um regime jurídico híbrido, em que a manutenção e organização fica a cargo da União e o funcionamento é regulamentado pelo Distrito Federal. Sobre o tema, destaca-se a Súmula 647, do STF: “compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal”. Importante trazer à baila o comando previsto no § 10 do art. 144, incluído pela recente Emenda Constitucional 82, de 2014, segundo o qual a segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.

26.5.3

Órgãos de segurança pública dos Municípios

Por força do art. 144, § 8º, “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,

serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. QUADRO SINÓTICO

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITIÇÕES DEMOCRÁTICAS Estado de defesa: consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por tempo certo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Estado de sítio: consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por tempo determinado (que poderá ser no território nacional inteiro), objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro (art. 49, II c/c art. 84, XIX). É mais grave que o Estado de defesa, no sentido em que as medidas tomadas contra os direitos individuais serão mais restritivas, conforme faz ver o art. 139. Forças Armadas: constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Segurança Pública: dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Os órgãos de segurança pública são: a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares.

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5 6 7 8 9

1 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 676. Resposta: Certo. Resposta: “B”. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 679. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1.066. Resposta: Errado. RHC 88.543. Lei 8.429/1991, art. 4º, § 2º. Resposta: Certo.

Capítulo 27

Ordem Econômica e Financeira

O estudo da ordem econômica nos permite concluir que a atual Constituição Federal de 1988, quanto à ideologia, é, de fato, eclética, haja vista que adotou um modelo de Estado capitalista fundado na economia de mercado, no entanto, dotou as instituições de ferramentas capazes de intervir no domínio econômico com a finalidade de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Há, pois, traços de um Estado Liberal imerso num modelo de Estado Social Democrático. Iniciamos o nosso estudo a partir dos princípios gerais da atividade econômica.

27.1

Princípios gerais da atividade econômica

A parte inicial do caput do art. 170 estabelece os fundamentos da ordem econômica ao afirmar que se funda na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. Logo em seguida, o mesmo art. 170, caput, consigna a finalidade da ordem econômica, qual seja, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A finalidade da ordem econômica ao fim e ao cabo buscará o atingimento de um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro previsto no art. 1º, III: a dignidade da pessoa humana. Os incisos deste art. 170 consagram os demais princípios gerais da atividade econômica brasileira, são eles: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA valorização do trabalho humano Fundamentos livre-iniciativa existência digna Finalidade justiça social soberania nacional propriedade privada função social da propriedade

livre concorrência defesa do consumidor Demais princípios

defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação redução das desigualdades regionais e sociais busca do pleno emprego tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

DE OLHO NA PROVA (FCC/TCE-CE/Administração/2015) São princípios gerais da atividade econômica brasileira, nos termos da Constituição Federal: a1 A) propriedade privada e a defesa do meio ambiente. B) soberania nacional e o direito à saúde. C) função social da propriedade e o direito à educação. D) busca do pleno emprego e a proteção do investidor. E) defesa do consumidor e a estabilidade nos contratos privados.

Ademais, segundo o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Com relação ao tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, o art. 179 determina que os entes federativos dispensem às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

27.2

A intervenção do Estado na atividade econômica

Muito embora a Constituição tenha adotado um modelo capitalista fundado na livre-iniciativa, há uma autorização para que o Estado intervenha na atividade econômica para fiscalizar, incentivar e planejar, ou até mesmo, em algumas situações, atuar diretamente na condição de Estado-empresário. O Estado-empresário pode explorar diretamente a atividade econômica, desde que observe o postulado da subsidiariedade, vale dizer, só será permitida a exploração direta da atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

DE OLHO NA PROVA (VUNESP/Assessor Jurídico da Câmara de Caieira – SP/2015) Ressalvados os casos previstos na própria Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado2

A) não será permitida. B) será permitida exclusivamente às empresas públicas da União. C) só será permitida às empresas públicas e às sociedades de economia mista em assuntos estratégicos para o desenvolvimento do país. D) só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. E) será permitida desde que as empresas públicas autorizadas a fazê-lo não recebam investimentos estrangeiros.

Vale-se, para tanto, da descentralização administrativa, criando empresas públicas e sociedades de economia mista, devendo a lei estabelecer o estatuto jurídico destas entidades, dispondo sobre (art. 173, § 1º): I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Nesse contexto, importante que se diga que as empresas públicas e as sociedades de economia mista destinadas à exploração da atividade econômica não podem gozar de privilégios fiscais, não extensivos às empresas do setor privado, conforme comando expresso no § 2º do art. 173. Ademais, a Constituição determina que a lei: a) regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade (art. 173, § 3º); b) reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º); c) sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º). A Constituição admite que o Estado-empresário atue nas atividades de petróleo, gás natural e minérios em regime de monopólio da União, vale dizer, em caráter de exclusividade, somente podendo ser realizadas por empresas estatais. É o que se extrai do art. 177, a saber: Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

DE OLHO NA PROVA (VUNESP/Procurador Municipal de Presidente Prudente – SP/2016) No que se refere à Ordem Econômica, é correto afirmar que constituem monopólio da União:3 A) a pesquisa de células-tronco embrionárias. B) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional. C) a pesquisa de fármacos de origem nacional.

D) a importação e exportação de produtos farmacológicos controlados. E) a pesquisa de princípios ativos para composição de medicamentos genéricos.

No entanto, o próprio art. 177, § 1º, flexibiliza o monopólio da União ao permitir que este ente federativo contrate com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. Esta lei deverá dispor sobre: I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II – as condições de contratação; III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União. Não é demais lembrar que a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, presentes no inciso V do art. 177, são de monopólio da União, não admitindo a flexibilização retro. No entanto, no que tange aos radioisótopos, a produção, a comercialização e a utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da Constituição Federal. O Estado poderá atuar também como agente normativo e regular da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (art. 174). A fiscalização decorre do poder de regulamentação, apuração de responsabilidades e punição. O incentivo, por seu turno, exige que o Estado atue como promotor da economia, exercendo as atividades de fomento, prevendo a Constituição que: Art. 174. (…) § 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. A Constituição prevê uma espécie de incentivo direcionado exclusivamente às microempresas e empresas de pequeno porte previsto no art. 179, para quem a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Ademais, o art. 180 determina que a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios promovam e incentivem o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico. Por fim, o planejamento busca organizar a atividade econômica na busca de resultados preestabelecidos, sendo este planejamento, frise-se, determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Nesse contexto, o § 1º do art. 174 estabelece que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. Importante destacar que o art. 175 estabelece que o Estado poderá atuar, ainda, como prestador de serviço público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação.

DE OLHO NA PROVA (VUNESP/TJ-PA/Juiz de Direito/2014) No que se refere à possibilidade da Intervenção do Estado na economia, disciplinada pela Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que4 A) as empresas públicas e as sociedades de economia mista poderão gozar de privilégios fiscais não extensíveis às do setor privado. B) só é permitido ao Estado a atuação como agente de incentivo e planejamento. C) a intervenção estatal na economia pode ocorrer como agente econômico e como agente normativo regulador.

D) como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e privado. E) em hipótese alguma é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, pois essa atividade é inerente à iniciativa privada.

Por seu turno, o art. 176 prevê que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Estas atividades somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (art. 176, § 1º). No entanto, reza o art. 176, § 4º, que não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. Cabe à lei dispor sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. No que tange especificamente à ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras (art. 178).

27.3

Política urbana

A política de desenvolvimento urbano será executada pelo Poder Público municipal, conforme as diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182). Constitui-se em instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana o plano diretor, que será aprovado pela Câmara Municipal, sendo documento obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes (art. 182, § 1º). Conforme consigna o art. 5º, XXIII, a propriedade atenderá a sua função social. Nessa toada, tem-se que a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). Os imóveis urbanos poderão ser desapropriados, segundo os termos dos §§ 3º e 4º do art. 182, vejamos: § 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A hipótese trazida no § 4º deste art. 182 é doutrinariamente chamada de desapropriação-sanção, situação em que o Município (e também o Distrito Federal) poderá exigir do proprietário do solo urbano seu adequado aproveitamento, sob pena de adoção das medidas sucessivas narradas. Por fim, o art. 183 consagra uma hipótese de usucapião constitucional, estabelecendo que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Reconhecido o domínio do imóvel, o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil e esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Destaquese que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

DE OLHO NA PROVA (VUNESP/Procurador Municipal de Sertãozinho – SP/2016) A Constituição Federal, ao regular a Política Urbana, estabelece que5 A) os imóveis públicos urbanos podem ser objeto de usucapião, desde que respeitados os requisitos legais. B) aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Nessa hipótese, esse direito não poderá ser adquirido pelo mesmo possuidor mais de uma vez. C) o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de dez mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. D) as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas preferencialmente com justa indenização em títulos da dívida pública urbana. E) não há disposição constitucional expressa relacionando o atendimento da função social da propriedade urbana à ordenação da cidade expressa no plano diretor, eis que o uso de tal instrumento normativo é facultativo.

27.4

Política agrícola, fundiária e reforma agrária

A desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, por interesse social, para fins de reforma agrária é competência da União, e será efetivada mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. No entanto, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (art. 184). Importante consignar que nem toda propriedade rural estará sujeita à desapropriação, vale dizer, são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra e a propriedade produtiva (art. 185). Para tanto, a Constituição estabelece os requisitos simultâneos que deverão ser atendidos para que a propriedade rural atenda sua função social, a saber: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186). Vale destacar que os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. Este título de domínio e esta concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei (art. 189). Em se tratando da política agrícola, estabelece a Constituição que: Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: I – os instrumentos creditícios e fiscais; II – os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III – o incentivo à pesquisa e à tecnologia; IV – a assistência técnica e extensão rural; V – o seguro agrícola; VI – o cooperativismo; VII – a eletrificação rural e irrigação; VIII – a habitação para o trabalhador rural. A Constituição, na mesma linha das propriedades urbanas, prevê o usucapião constitucional de imóveis rurais, estabelecendo que aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos,

sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, vedando, mais uma vez, o usucapião de imóveis públicos (atr. 191). Importante citar, ademais, que a Emenda Constitucional 81, de 2014, deu ao art. 243 a seguinte redação: “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º”.

DE OLHO NA PROVA (FGV/XVIII Exame de Ordem Unificado) Luiz é proprietário de uma grande fazenda localizada na zona rural do Estado X. Lá, cultiva café de excelente qualidade – e com grande produtividade – para fins de exportação. Porém, uma fiscalização realizada por agentes do Ministério do Trabalho e do Emprego constatou a exploração de mão de obra escrava. Independentemente das sanções previstas em lei, caso tal prática seja devidamente comprovada, de forma definitiva, pelos órgãos jurisdicionais competentes, a Constituição Federal dispõe que6 A) a propriedade deve ser objeto de desapropriação, respeitado o direito à justa e prévia indenização a que faz jus o proprietário. B) a propriedade deve ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização, e, no caso em tela, destinada à reforma agrária. C) o direito de propriedade de Luiz deve ser respeitado, tendo em vista serem as terras em comento produtivas. D) o direito da propriedade de Luiz deve ser respeitado, pois a expropriação é instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

27.5

Ordem financeira

A Ordem financeira Constitucional está resumida ao caput do art. 192, segundo o qual o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. QUADRO SINÓTICO ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA Princípios gerais da atividade econômica: a parte inicial do caput do art. 170 estabelece os fundamentos da ordem econômica ao afirmar que se funda na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. Logo em seguida, o mesmo art. 170, caput, consigna a finalidade da ordem econômica, qual seja, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Demais princípios gerais da atividade econômica brasileira: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Intervenção do Estado na atividade econômica: o Estado-empresário pode explorar diretamente a atividade econômica, desde que observe o postulado da subsidiariedade, vale dizer, só será permitida a exploração direta da atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,

conforme definidos em lei. O Estado poderá atuar também como agente normativo e regular da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. O Estado poderá atuar, ainda, como prestador de serviço público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação. Política urbana: a política de desenvolvimento urbano será executada pelo Poder Público municipal, conforme as diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Política agrícola, fundiária e reforma agrária: a desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, por interesse social, para fins de reforma agrária é competência da União, e será efetivada mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. No entanto, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Ordem financeira: art. 192, caput, da CF/1988.

2 3 4 5 6

1 Resposta: “A”. Resposta: “D”. Resposta: “B”. Resposta: “C”. Resposta: “B”. Resposta: “B”.

Capítulo 28

Ordem Social

28.1

Introdução

O art. 193 estabeleceu que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

28.2

Seguridade social

O art. 194 estabelece que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Nesse viés, à luz do parágrafo único deste art. 194, compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I – universalidade da cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – equidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Superior/2016) O serviço público deve-se orientar na estruturação da seguridade social pelos seguintes objetivos, entre outros: equidade na forma de participação no custeio e caráter democrático e descentralizado da administração.1

Por seu turno, o art. 195 nos traz as fontes de financiamento da seguridade social, que será custeada por recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e por contribuições sociais do empregador (incidentes sobre: a folha de salários dos trabalhadores, o faturamento e o lucro), dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, da receita de concursos de prognósticos (loterias), e do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a saber: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe

preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

DE OLHO NA PROVA (CESPE/INSS/Nível Superior/2016) Sobre a receita de loterias, apostas e sorteio de números incidirá contribuição social destinada a financiar a seguridade social.2

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. § 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”. § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. § 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas. § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

DE OLHO NA PROVA

(FCC/TER-SE/Analista Judiciário/2015) A seguridade social constitucionalmente disciplinada3 A) é financiada por contribuições a que estão imunes as entidades de assistência social. B) tem como objetivo o caráter democrático da administração, mediante gestão tripartite. C) tem como fonte de receita contribuições, de natureza tributária, que não podem ser cobradas no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que as instituiu. D) tem como objetivo a irredutibilidade da base de financiamento. E) é financiada por contribuições incidentes sobre receita de concursos de prognósticos.

28.3

Saúde

À luz do art. 196, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Por determinação do art. 198, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade. Prevê o § 4º deste art. 198 que os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Já o art. 199, estabelece que a assistência à saúde é livre à iniciativa, no entanto, as instituições privadas só poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (art. 199, § 1º) e ainda: Art. 199. (…) § 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. § 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. § 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. Por fim, o art. 200 nos traz as competências do sistema único de saúde, vejamos: Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TCM-RJ/Auditor/2015) Ao Sistema Único de Saúde compete4 A) fiscalizar e inspecionar alimentos, não compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano. B) executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, excluídas as de saúde do trabalhador. C) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. D) participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos e tóxicos, excluídos os radioativos. E) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde, vedada a sua participação na produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos.

28.4

Previdência social

O art. 201 estabelece que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. Ademais, os parágrafos deste art. 201 preveem: § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. § 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. § 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. § 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. § 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. § 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo. § 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.

28.5

Assistência social

Determina o art. 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. O art. 204, por seu turno, estabelece que as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

28.6

Educação

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205). O art. 206 estabelece que o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade; VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. Por seu turno, o art. 207 prevê que as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. Em obediência ao art. 208, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II – progressiva universalização do ensino médio gratuito; III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

DE OLHO NA PROVA

(ESAF/ANAC/Analista Administrativo/2016) Conforme preceitua o texto constitucional: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Assim, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantias, exceto5 A) a oferta de ensino noturno regular adequado às condições do educando. B) o acesso ao ensino facultativo e gratuito, sendo esse um direito público subjetivo. C) a progressiva universalização do ensino médio gratuito. D) o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. E) o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.

Ademais, os parágrafos deste art. 208 preveem que: § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola. A Constituição Federal admite a atuação da iniciativa privada na educação, desde que atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da educação nacional e de autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209).

28.7

Cultura

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais (art. 215, caput) e, ainda: Art. 215. (…) § 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. § 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. § 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I – defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II – produção, promoção e difusão de bens culturais; III – formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV – democratização do acesso aos bens de cultura; V – valorização da diversidade étnica e regional. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (art. 216).

28.8

Desporto

Segundo o art. 217, é dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um,

observados: I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional; IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Neste caso, a justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (art. 217, §§ 1º e 2º). Por fim, o Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social (art. 217, § 3º).

28.9

Ciência e tecnologia Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. § 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. § 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. § 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. § 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. § 6º O Estado, na execução das atividades previstas no caput, estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo. § 7º O Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à execução das atividades previstas no caput. Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. Art. 219-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. Art. 219-B. O Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI) será organizado em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação. § 1º Lei federal disporá sobre as normas gerais do SNCTI. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislarão concorrentemente sobre suas peculiaridades.

28.10 Comunicação social Da leitura do art. 220, extraímos que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Nesse viés, nenhuma lei

conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV e é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221).

28.11 Meio ambiente Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

DE OLHO NA PROVA (FGV/CODEBA/Advogado/2016) A CRFB/88 destacou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como essencial à sadia qualidade de vida. Sobre a disciplina constitucional do meio ambiente, assinale a afirmativa correta.6 A) Os espaços territorialmente protegidos criados pela Constituição são bens de uso comum do povo, de modo que restou excluída a possibilidade de propriedade privada nos mesmos. B) É vedada a manipulação de material genético em território nacional, tendo em conta o princípio da precaução ambiental. C) A instalação de empreendimento potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente exige estudo prévio de impacto ambiental. D) Os Estados não detêm competência constitucional para legislar sobre meio ambiente, atuando de forma supletiva à legislação federal. E) Em homenagem ao princípio da norma mais favorável ao meio ambiente, lei estadual pode vedar a instalação de usina que opere com reator nuclear em seu território.

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

DE OLHO NA PROVA (FCC/TRT-1/Juiz do Trabalho/2016) Segundo a Constituição de 1988, constitui patrimônio nacional a7 A) Costa Azul. B) Zona Costeira. C) Serra da Estrela. D) Zona Mato-Grossense. E) Serra do Caparaó.

§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

28.12 Família, criança, adolescente, jovem e idoso A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226, caput). É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput). Ainda, estabelecem os arts. 228 a 230 que: Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

DE OLHO NA PROVA (VUNESP/PC-CE/Escrivão de Polícia/2015) Assinale a alternativa que está de acordo com o disposto na Constituição Federal a respeito da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso.8 A) A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de brasileiros natos e naturalizados, vedada a adoção por estrangeiros. B) São civil e penalmente inimputáveis os menores de vinte e um anos, sujeitos às normas da legislação especial. C) Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. D) O casamento é civil e gratuita a celebração, mas o casamento religioso não terá efeito civil.

E) Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Poder Executivo em todos os atos do processo.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

28.13 Índios Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º. Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. QUADRO SINÓTICO ORDEM SOCIAL Disposição geral da ordem social: a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social. Disposições da seguridade social: arts. 194 e 195 da CF/1988. Saúde: arts. 196 a 200 da CF/1988. Previdência social: arts. 201 e 202 da CF/1988. Assistência social: arts. 203 e 204 da CF/1988. Educação, cultura e desporto: arts. 205 a 217 da CF/1988. Ciência, tecnologia e inovação: arts. 218 a 219-B da CF/1988. Comunicação social: arts. 220 a 224 da CF/1988. Meio ambiente: art. 225 da CF/1988.

Família, Criança, Adolescente, Jovem e Idoso: art. 225 da CF/1988. Índios: arts. 231 e 232 da CF/1988.

2 3 4 5 6 7 8

1 Resposta: Certo. Resposta: Certo. Resposta: “E”. Resposta: “C”. Resposta: “B”. Resposta: “C”. Resposta: “B”. Resposta: “C”.

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