Direito Comercial

DIREITO COMERCIAL

autor

GEORGE WILTON TOLEDO

1ª edição SESES rio de janeiro

2015

Conselho editorial

solange moura; roberto paes; gladis linhares; karen bortoloti;

jessamine thaize sartorello salvini george wilton toledo

Autor do original Projeto editorial

roberto paes

Coordenação de produção

gladis linhares

Coordenação de produção EaD

paulo vitor bastos

Projeto gráfico Diagramação

karen fernanda bortoloti

bfs media

Revisão linguística

bfs media

Revisão de conteúdo Imagem de capa

george wilton toledo

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) T649d Toledo, George

Direito comercial / George Toledo Rio de Janeiro : SESES, SESES, 2015. 176 p. : il. isbn: 978-85-60923-53-3 1. Sociedade empresarial. 2. Contratos Contratos empresariais. empresariais. 3. Falência Falência e recuperação judicial. judicia l. 4. Título Título de crédito e relação relaçã o de consumo. I. SESES. II. Estácio. Estácio. cdd 346.07

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063

Sumário Prefácio

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1. O Direito e a Empresa

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Objetivos 1.1 A moral e o Direito. Teoria dos Círculos Concêntricos. Direito Objetivo e Direito Subjetivo. 1.1.1 A organização do Estado e os Ramos de Direito Público e do Direito Privado 1.1.2 O ordenamento Jurídico e as Fontes do Direito 1.1.3 Integração da Norma Jurídica 1.1.3.1 Analogia 1.1.3.2 Equidade 1.1.3.3 Princípios gerais do direito 1.1.4 Ramos do Direito 1.1.4.1 Direito constitucional e administrativo 1.1.4.2 Direito econômico, financeiro e tributário 1.1.4.3 Direito penal e processual 1.1.4.4 Direito da seguridade social 1.1.4.5 Direito Civil 1.1.4.6 Direito do trabalho 1.2 Direito Empresarial ou Direito Comercial? 1.2.1 Teoria da Empresa e Conceito de Empresário 1.2.2 Obrigações do Empresário 1.2.3 Pressupostos para atividade regular do empresário 1.2.4 Escrituração dos Livros Contábeis 1.2.5 O Código Civil Brasileiro e as atividades excluídas do contexto empresarial Atividades Reflexão Referências bibliográficas

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2. Estabelecimento Empresarial, Nome Empresarial, Personalidade Jurídica. Direito Societário, dos Atos Constitutivos da Sociedade e dos Agentes Societários 39 Objetivos 2.1 Estabelecimento empresarial e a atividade da empresa 2.1.1 Nome Empresarial 2.1.2 Personalidade Jurídica 2.1.2.1 Dos direitos da personalidade 2.1.3 Pessoa Física e Pessoa Jurídica 2.1.4 As empresas e o problema da personalidade jurídica 2.1.5 Estrutura do direito societário no sistema jurídico brasileiro 2.1.5.1 Os requisitos de validade 2.1.5.2 Os elementos específicos 2.1.5.3 As cláusulas contratuais 2.1.5.4 A forma 2.2 Atribuições dos Sócios 2.2.1 Participação nos lucros e nas perdas 2.2.2 Atribuições dos Administradores da Sociedade 2.2.3 Elementos de validade do contrato social 2.2.3.1 A pluralidade de sócios 2.2.3.2 A constituição de capital social 2.2.4 Diferença entre sócio e administrador da sociedade 2.2.5 Responsabilidade do sócio e do administrador. 2.2.5.1 Da administração da sociedade 2.2.6 Direitos e deveres dos sócios 2.2.6.1 Os direitos patrimoniais 2.2.6.2 Os direitos políticos 2.2.6.3 Direito de fiscalização 2.2.6.4 Direito de retirada 2.2.6.5 Direito de preferência 2.2.6.6 Responsabilidade do sócio e do administrador. Atividades Reflexão Referências bibliográficas

40 41 42 42 43 44 46 48 48 49 49 49 50 50 51 52 53 53 54 55 56 56 57 57 58 59 59 59 60 61 62

3. Das sociedades Empresariais: A Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. 63 Objetivos 3.1 As sociedades empresariais e o Código Civil de 2002 3.1.1 Efeitos da personalização das sociedades 3.1.2 Início e término da personalização das sociedades 3.1.3 As sociedades personificadas e não personificadas 3.1.4 As sociedades simples 3.1.5 As sociedades não personificadas: comum e em conta de participação 3.1.6 As sociedades quanto a sua forma de constituição 3.2 A sociedade limitada e a sociedade anônima 3.2.1 Órgãos da Sociedade Limitada 3.2.1.1 As obrigações dos sócios da sociedade limitada 3.2.1.1.1 Dever de integralização do capital social 3.2.1.1.2 Responsabilidade subsidiária dos sócios 3.2.1.1.3 Dever de lealdade 3.2.1.2 Participação dos sócios na sociedade limitada 3.2.1.2.1 Participação nos resultados sociais 3.2.1.2.2 Fiscalização da gestão da sociedade 3.2.1.2.3 Contribuição para as deliberações sociais 3.2.1.2.4 Retirada da sociedade 3.2.1.2.5 Direito de preferência 3.2.1.3 Das deliberações dos sócios 3.2.1.4 Da administração da sociedade limitada 3.2.2 Órgãos da Sociedade Anônima 3.2.2.1 A assembleia-geral 3.2.2.2 O conselho de administração 3.2.2.3 Da administração da sociedade anônima 3.2.2.4 Do conselho fiscal da sociedade anônima Atividades Reflexão Referências bibliográficas

64 65 66 66 68 69 69 71 72 73 75 75 77 77 78 78 79 79 80 80 80 84 85 86 87 89 90 92 93 93

4. Relações de Consumo e Títulos de Crédito Objetivos 4.1 Conceito de consumidor 4.1.1 Conceito de fornecedor, produto e serviço 4.1.2 Política nacional das relações de consumo 4.1.2.1 Proteção à vida, saúde e segurança 4.1.2.2 Educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos 4.1.2.3 Direito de informação 4.1.2.4 Publicidade enganosa e abusiva 4.1.2.5 Cláusulas contratuais abusivas 4.1.2.6 Direito à indenização 4.1.2.7 Acesso à Justiça 4.1.2.8 Inversão do ônus da prova 4.1.2.9 Prestação dos serviços públicos 4.1.3 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço 4.1.4 Responsabilidade por vício do produto 4.1.5 Responsabilidade pelo vício do serviço 4.1.6 Da decadência e prescrição 4.1.7 Prescrição quanto à reparação de danos 4.1.8 Desconsideração da personalidade jurídica 4.1.9 Das práticas comerciais 4.1.10 Da oferta 4.1.10.1 Requisitos da oferta 4.1.10.2 Da responsabilidade do fornecedor 4.1.10.3 Da oferta de componentes e peças de reposição de produtos importados 4.1.10.4 Da oferta ou venda por telefone ou reembolso postal 4.1.10.5 Da responsabilidade solidária 4.1.10.6 Da recusa do cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade 4.1.11 Da oferta e da publicidade e as cláusulas abusivas no contrato de consumo 4.1.11.1 Efeitos da publicidade enganosa ou abusiva 4.1.11.2 Das cláusulas abusivas

95 97 98 98 99 99 100 100 101 101 102 102 103 103 103 105 108 108 109 109 110 110 112 112 112 113 114 114 115 116 117

4.1.11.3 Renúncia ao direito de indenização por benfeitoras necessárias 4.1.12 Práticas abusivas 4.1.12.1 Venda casada 4.1.12.2 Recusa de atendimento às demandas 4.1.12.3 Entrega de produto ou serviço sem solicitação prévia 4.1.12.4 Abuso diante da fraqueza e ignorância do consumidor 4.1.12.5 Vantagem excessiva 4.1.12.6 Serviços sem orçamento e autorização do consumidor 4.1.12.7 Informação depreciativa 4.1.12.8 Da Cobrança de dívidas 4.2 Atributos dos títulos de créditos 4.2.1 Princípios gerais dos títulos de crédito 4.2.2 Classificação dos títulos de crédito: 4.2.3 Letra de Câmbio 4.2.4 O endosso 4.2.5 O aval 4.2.6 O pagamento da letra de câmbio 4.2.7 O protesto 4.2.8 A ação cambial 4.2.9 A Nota Promissória 4.2.10 O Cheque 4.2.11 A Duplicata Atividades Reflexão Referências bibliográficas

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5. Contratos empresariais, Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência da Empresa. 141 Objetivos 5.1 Princípios dos contratos 5.1.1 Classificação dos contratos empresariais 5.1.1.1 Contratos Bilaterais ou Unilaterais 5.1.1.2 Contratos gratuitos e onerosos

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5.1.1.3 Contratos comutativos e aleatórios 5.1.1.4 Contratos típicos e atípicos – nominados e inominados 5.1.1.5 Contratos consensuais e reais 5.1.1.6 Contratos solenes e não solenes 5.1.1.7 Contratos principais e acessórios 5.1.1.8 Contrato de execução imediata ou continuada 5.1.1.9 Contrato por prazo determinado ou indeterminado 5.1.1.10 Contratos individuais e coletivos 5.1.1.11 Contrato definitivo e preliminar 5.1.2 Modalidades dos contratos empresariais 5.1.2.1 Da Fiança 5.1.2.2 Do mandato 5.1.2.3 Características do Mandato 5.1.2.4 Da responsabilidade das partes 5.1.2.5 Das obrigações do mandatário 5.1.2.6 Das obrigações do mandante 5.1.2.7 Da extinção do mandato 5.1.2.8 Franquia ou “Franchising” 5.1.2.9 Obrigações das partes 5.1.2.9.1 Franqueador 5.1.2.9.2 Franqueado 5.1.2.10 Características 5.1.2.11 Extinção da Franquia 5.1.2.12 Arrendamento mercantil (leasing) 5.1.2.13 Características 5.1.2.14 Espécies de arrendamento mercantil 5.1.2.15 Obrigação das partes 5.1.2.16 Extinção do Arrendamento mercantil 5.1.2.17 Alienação Fiduciária 5.1.2.18 Características 5.1.2.19 Direitos e obrigações das partes 5.1.2.20 Seguro 5.1.2.21 Dos riscos 5.1.2.22 Espécies de seguro 5.1.2.23 Seguro de dano 5.1.2.24 Seguro de pessoa

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144 144 145 145 146 146 147 147 147 147 148 148 149 149 150 150 151 151 151 151 153 153 153 154 155 155 155 156 156 157 157 159 159 160 160 161

5.1.3 Outros Contratos Empresariais 5.1.3.1 Compra e Venda Mercantil 5.1.3.2 Contrato de agência ou de representação comercial 5.1.3.3 Contrato de Distribuição 5.1.3.4 Contrato de Comissão Mercantil 5.1.3.5 Contrato de Mútuo 5.2 Recuperação judicial 5.2.1 Atores envolvidos no processo de recuperação judicial 5.2.2 Recuperação extrajudicial 5.3 Falência Atividades Reflexão Referências bibliográficas

Gabarito

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Prefácio Prezados(as) alunos(as), O Direito é único, porém estudado em diversas disciplinas que se formam de acordo com os fatos sociais que as envolvem. Importante dizer que tais fatos sociais, para adentrarem para o universo do Direito, necessitam ter por característica o fato de possuírem uma importância para a sociedade. Por exemplo, se voltarmos cem anos da história de nosso país, dificilmente vamos encontrar legislação que trate de Direito Ambiental. Certamente, por que as questões ambientais não eram relevantes à sociedade do início do século XX. No entanto, a cada dia a preocupação com a preservação do meio ambiente ganha maior proporção, fazendo com que o Direito se ocupe com este fato social. Da mesma maneira, as empresas possuem um importante significado na atualidade. São as maiores empregadoras, as maiores contribuintes para o fisco, a atividade que produz todos os bens e serviços que necessitamos consumir, sem contar que representam o motor da economia, fazendo circular riquezas em nossa sociedade. Não poderia ser diferente! O Direito também busca regular as atividades empresariais, nos seus mais diversos aspectos, como as sociedades empresárias, os contratos empresariais, os títulos de crédito, as marcas e patentes e até mesmo as questões que envolvem as empresas em crise, ou seja, os processos de falência e de recuperação de empresa. Dentre tais temas, elegemos o estudo das sociedades empresariais e das relações de consumo para serem objetos de nossos estudos. É fato que das microempresas às multinacionais, as mesmas se estruturam juridicamente na forma de sociedades empresárias, seja na forma de uma limitada ou na qualidade de uma sociedade anônima. Além disso, se mostra imprescindível que o aluno compreenda o conceito de relação de consumo, os direitos do consumidor, frente às práticas abusivas cometidas pelo fornecedor e, os aspectos referentes à oferta de produtos e serviços previstos no Código de Defesa do Consumidor. Bons estudos!

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1 O Direito e a Empresa

Este primeiro capítulo intitulado “O Direito e a Empresa” foi dedicado para cuidar de conceitos imprescindíveis para aqueles que pretendem estudar o Direito Comercial. Nele vamos compreender o conceito de direito e os ramos que compõem as ciências jurídicas. Não se trata de um capítulo eminentemente teórico, pois são fundamentos básicos para entendermos a disciplina e que serão aliados a conteúdos práticos também.  Antes de estudarmos especificamente o Direito Comercial e suas principais normas, objetivo inclusive desta disciplina, é primordial neste capítulo se apoderar do conceito de direito e os seus ramos inerentes. Também abordaremos neste capítulo o conceito de empresário segundo o Código Civil Brasileiro que, tratou de dedicar um artigo específico buscando a sua conceituação daí a relevância deste instituto e também de sua conceituação. Distinguiremos duas figuras que exercem as atividades empresariais: o empresário individual e a sociedade empresária. Por último abordaremos as obrigações-gerais dos empresários, que são a inscrição de sua atividade na  Junta Comercial e a realização da escrituração mercantil e dos levantamentos contábeis.

OBJETIVOS Por meio do estudo do presente capítulo, você estará apto a compreender os seguintes conceitos: •

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Ordem Jurídica Vigente; Resolução de conflitos quando aparentemente inexistem normas jurídicas; Ramos de Direito Público e de Direito Privado e suas implicações nas relações jurídicas;

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capítulo 1

1.1 A moral e o Direito. Teoria dos Círculos Concêntricos. Direito Objetivo e Direito Subjetivo. O Direito se distingue da Moral em razão da coercibilidade, ou seja, a prerrogativa que o Estado dispõe de empregar a força necessária para assegurar o cumprimento de uma determinada norma jurídica.  Já a norma moral é incompatível com o emprego da força. Por exemplo, se um seguidor de uma determinada religião deixa de comparecer aos seus cultos ele não poderá sofrer nenhum tipo de punição previsto na ordem jurídica vigente – apenas aquela prevista pelo seu grupo religioso, porém, se este mesmo indivíduo matar alguém, lhe será imposto restrição ao seu direito de ir e vir em decorrência de uma sanção penal pela prática que incorreu (COTRIM, 2008). Portanto, podemos dizer que as normas morais são mais abrangentes do que as normas do direito, sendo o seu principal traço distintivo - a obrigatoriedade das normas jurídicas face as suas respectivas sanções se comparadas com as normas morais. As figuras abaixo nos auxiliam a compreender melhor a relação entre o Direito e a Moral. Direito

 

Moral

Moral e Direito

Todavia, alguns juristas observam que não são todas as normas que possuem conteúdo moral, a exemplo das normas técnicas que determinam a velocidade máxima a transitar numa via pública, a uma velocidade máxima permitida de 60 km. Essa norma poderia instituir como velocidade máxima permitida 80 km e não há nelas conteúdo moral inserido.

capítulo 1 •

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Com efeito, concluem que o Direito possui normas morais e normas que estão desprovidas de conteúdo moral, sendo que os círculos abaixo representam melhor a relação existente entre o Direito e a Moral.

O Direito se submete também a outras duas classificações – Direito objeti vo e Direito subjetivo. O direito objetivo se refere ao agrupamento de normas que devem ser observadas por todos aqueles que vivem em sociedade, ou seja, são as normas de um modo geral e que uma vez violadas geram consequências  jurídicas. Ex: as normas que compõem o Código Civil Brasileiro. O direito subjetivo, por sua vez, são as normas que o indivíduo deverá invocar para defender seus interesses segundo e como determina a Lei. Ex: As normas que conduzem os processos a exemplo do Código de Processo Civil.

1.1.1 A organização do Estado e os Ramos de Direito Público e do Direito Privado O direito Nacional pode ser dividido em Público e Privado. O primeiro retrata uma organização do Estado, regida por normas de ordem pública, ou seja, normas que não podem ser alteradas pela simples vontade das partes. Temos, por exemplo, que a obrigação de pagar determinado tributo é considerada norma de ordem pública.  As normas de ordem privada ou do direito privado envolvem as relações entre particulares, por exemplo, normas contratuais oriundas da manifestação da vontade dos interessados. Assim, o Direito Privado é o que diz respeito aos interesses dos cidadãos no relacionamento recíproco e às normas contratuais utilizadas entre particulares, manifestando a vontade das partes e vigorando como lei entre os contratantes.

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capítulo 1

1.1.2 O ordenamento Jurídico e as Fontes do Direito  Antes de estudarmos especificamente o Novo Código Civil, é de suma importância, analisarmos, as fontes do direito.  A expressão “fonte” tem o significado de nascente, ou seja, o local onde brota algo. Então, a utilização da expressão “fontes do direito”, nada mais é do que a determinação da origem do direito.  As fontes podem ser classificadas em diretas e indiretas. As fontes diretas ou imediatas enquadram-se a lei e o costume. Já as fontes indiretas ou mediatas elencam-se a analogia e os princípios gerais do direito.  Abaixo da Constituição, existem as leis ordinárias, como: o Código Civil, que trata de direitos e obrigações, de contratos, de regras sobre família e sucessões, sobre coisas; leis sobre organização de sociedades, como a Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76); sobre benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91), etc. (MARTINS, 2008).    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    R    E    K    C    U    M    H    C    S    M    O    T

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Qual o conceito de Lei?

Lei em sentido formal é a norma emanada do Estado, e tem caráter imperativo. Lei em sentido material é a disposição imperativa, que tem caráter geral, contendo regra de direito positivo.

Quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento, à filiação, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas, etc. As leis instrumentais ou processuais são o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que são os Códigos de Processo Civil (CPC), Código de Processo Penal (CPP) e outras normas (MARTINS, 2008).

capítulo 1 •

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   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    R    E    K    C    U    M    H    C    S    M    O    T    ©

   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    N    I    K    A    M    R    U    B    Y    E    R    D    N    A

O costume é a norma jurídica que não faz parte da legislação. É criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, constante e reiterada. A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito. Em Direito Comercial, o costume tem considerável importância, já no Direito Penal, o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. Segundo o Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina (COTRIM, 2008). Por outro lado, a doutrina, a jurisprudência e a equidade são consideradas fontes auxiliares de interpretação do direito.  A doutrina – a lição dos doutos – é fonte secundária do Direito. De forma ampla, a investigação doutrinária exerce, atualmente, sua ação na elaboração do Direito Positivo da seguinte maneira (PINHO, NASCIMENTO, 2004):

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como base justificativa e interpretativa do texto legal; como fonte supletiva das deficiências e omissões do texto legal;

capítulo 1

como solução das questões para as quais a lei não fornece elementos; como repositório de princípios que não podem ser submetidos à lei escrita pela própria natureza. •

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 A jurisprudência consiste no modo pelo qual os tribunais se orientam na solução das diferentes questões. Expressa-se por meio das sentenças e acórdãos proferidos nas demandas. Essas decisões, quando tomadas em determinado sentido, passam a ser invocadas como precedentes a serem seguidos (PINHO, NASCIMENTO, 2004).  Já a equidade é o processo por meio do qual o intérprete/juiz pode solucionar o caso utilizando-se de seus valores de Justiça. Há na doutrina nacional quem adote a classificação de fonte material do direito, ou seja, é representado pelas relações da própria sociedade que os fornece alguns elementos como: materiais (psicológico, filosófico) e históricos (retrata a conduta do homem no tempo). Enfim, a teoria das fontes do direito é um instrumento de suma importância para regular o aparecimento contínuo e plural das normas de comportamento.

1.1.3 Integração da Norma Jurídica O processo de integração das normas jurídicas está relacionado à ideia de que é impossível que o legislador preveja, por mais cauteloso que ele seja, todos os fatos e acontecimentos da vida real que devem merecer proteção do Direito. É possível que ao tentar solucionar determinado caso, o juiz não encontre no ordenamento jurídico lei específica que possibilite pôr fim ao conflito. Neste caso, deverá o magistrado se valer dos meios de integração da norma jurídica, quais sejam: a analogia, a equidade e os princípios gerais do direito.  As lacunas podem ser de várias espécies: voluntárias, quando a inexistência de normas é proposital pelo legislador, e involuntárias, quando o legislador efetivamente não previu a situação. Por vezes, essa omissão é absolutamente clara e manifesta; às vezes, o sistema apresenta normas que apenas aparentemente se aplicam. Em outras oportunidades, a integração faz-se necessária porque as disposições legais se chocam, são contraditórias, ocorrendo as chamadas antinomias (VENOSA, 2008).

capítulo 1 •

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1.1.3.1 Analogia  Analogia consiste na utilização de uma norma para resolver um caso semelhante àquele para o qual foi especificamente criada.  A Analogia não é um meio de interpretação da norma jurídica, mas de preencher as lacunas deixadas pelo legislador. Consiste na utilização de uma regra semelhante para o caso em exame (MARTINS, 2008).

1.1.3.2 Equidade  A equidade é o processo por meio do qual o intérprete/juiz pode solucionar o caso utilizando-se de seus valores de Justiça. É um poder de que dispõe o juiz para decidir o caso concreto dentro dos mais elevados princípios jurídicos e morais, ditando às vezes decisões que se jam contrárias a todo o Direito formalmente constituído, mas intrinsecamente  justas e recomendadas pelo senso comum. Aristóteles observa o fato de que as normas jurídicas são necessariamente gerais e as circunstâncias de cada caso são particulares; mostra que a possibilidade de estabelecer previamente normas adequadas a todas as futuras variações e hipóteses da prática excede a capacidade de inteligência humana. Em consequência, a rígida aplicação fria do texto legal poderá em determinado caso conduzir a uma situação que não é a desejada. Quando isto ocorrer, o magistrado deverá exercitar o poder de decidir pela equidade, se a lei positiva o autorizar a fazer uso desse processo de integração (PINHO, NASCIMENTO, 2004).    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    V    O    I    L    E    M    U    H    S    D    N    O    M    Y    A    R    ©

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1.1.3.3 Princípios gerais do direito São as regras oriundas da lógica natural das coisas e do ser humano, as quais acabam por auxiliar o juiz no momento de decidir determinado caso concreto. Temos como princípios gerais do direito: I. o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, hoje encontrado até mesmo na Constituição (art. 1º, III), como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, como um Estado Democrático de Direito (MARTINS, 2008); II. segundo o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; III. princípio da função social, que consiste em regular a vida humana na sociedade estabelecendo regras de conduta que devem ser respeitadas por todos (MARTINS, 2008); IV. princípio da boa-fé, que pressupõe lealdade entre as partes em uma relação jurídica;  V. princípio da segurança jurídica, que envolve a necessidade da manutenção das relações jurídicas (MARTINS, 2008);  VI. princípio do contraditório e da ampla defesa, que consiste no direito, de ambas as partes, em um processo judicial, serem ouvidas e se defenderem, com todos os meios de prova em direito admitidos. O juiz por força de seu dever de imparcialidade coloca-se entre as partes, mas equidistantes delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o vencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético (DINAMARCO, 2008).

1.1.4 Ramos do Direito  Veremos que o Direito Público pode ser dividido da seguinte forma: Direito Constitucional, Administrativo, Econômico, Financeiro, Tributário, Da Seguridade Social e Processual (Trabalhista, Civil, Penal).

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1.1.4.1 Direito constitucional e administrativo O direito constitucional pode ser compreendido como um ramo do direito público que estuda as regras estruturais do Estado, relativas à organização político-estatal, definindo o regime político, a forma de Estado e delimitando a relação do Estado e o povo por meio do reconhecimento de garantias e direitos fundamentais.  Vale lembrar, o direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que se relaciona intimamente com os demais ramos do direito, coordenando-os e traçando sua base estrutural. Da mesma forma, o direito constitucional é considerado o marco inicial de todo direito do Estado.  Já a expressão Constituição possui vários sentidos. Assim, em sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental. Essa concepção  jurídica positiva é o conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, ou seja, é a lei em seu mais alto grau (KELSEN, 1962). O que significa constituição?

Chama-se Constituição o complexo de regras que determinam a estrutura e o funcionamento dos poderes públicos e asseguram a liberdade dos cidadãos. É a lei fundamental de um país, anterior e posterior a todas as outras: fixa as relações recíprocas entre governantes e governados e não pode ser modificada senão pelos meios excepcionais indicados no próprio texto ou por uma revolução triunfante (PINHO, NASCIMENTO, 2004).

 A primeira Lei Magna brasileira foi a Constituição de 25 de março de 1824, denominada de Constituição Política do Império do Brasil. A segunda foi a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. A terceira foi a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. A quarta foi a Norma Magna editada por ocasião do golpe de Getúlio Vargas e a instituição do Estado Novo, em 10 de novembro de 1937, denominada Constituição dos Estados Unidos do Brasil (MARTNS, 2008).

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capítulo 1

   A    I    D    E    M    I    K    I    W    ©

 A quinta foi a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, foi editada por ocasião do regime militar e do golpe militar de 1964.  A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, não é exatamente uma Constituição, mas uma emenda constitucional. Na prática, acaba sendo uma Constituição, pois alterou toda a Constituição de 1967. A última é a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Foi inspirada, em parte, nas Constituições portuguesa e italiana e no que havia de mais moderno na época (MARTINS, 2008). O Estado é o principal objeto do direito constitucional. A noção jurídica de Estado apóia-se em quatro elementos básicos: território, povo, governo e soberania. O direito administrativo, por sua vez, mantém relações concretas com o direito constitucional, pois atua junto aos agentes, os órgãos e as pessoas jurídicas administrativas, que de alguma forma atuam ou fazem parte da administração pública, e ainda às atividades de natureza pública, referentes à atuação do Estado. Nesse sentido, o conceito que permanece no tempo sobre direito administrativo e que embasou as demais obras doutrinárias brasileiras, é do autor Hely Lopes Meirelles. Segundo o autor, o direito administrativo “sintetiza-se no con junto harmônico de princípios jurídicos que regem as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direita e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, 1991). capítulo 1 •

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CONEXÃO Para maiores informações com relação à Constituição Federal, o estudante poderá acessar o site www.stf.jus.br onde encontramos todas as normas existentes na Constituição Federal e nas Constituições dos Estados.

Note que a esse ramo do direito público cumpre a função de atuar nas formas de relacionamento entre os particulares e a administração pública.

1.1.4.2 Direito econômico, financeiro e tributário O direito econômico é considerado um ramo do direito público que estuda o conjunto de regras, princípios e instituições que visam à intervenção do Estado no domínio econômico. Referida intervenção tem, por sua vez, a finalidade de regular o mercado de forma direta ou indireta. A primeira ocorre, por exemplo, quando o Estado se utiliza de sociedades de economia mista e das empresas públicas para realização de seus fins. Já a intervenção indireta pode ser notada quando o Estado apoia a atividade econômica dos particulares.

CONEXÃO Para maiores informações com relação ao Direito Financeiro, o estudante poderá acessar o site www.planalto.gov.br, onde encontramos todas as normas existentes na Constituição Federal e nas Constituições dos Estados.

O Direito Financeiro é um ramo autônomo da ciência do direito, conforme se verifica no inciso I, do artigo 24 da Constituição Federal, e é representado por um conjunto de princípios e regras que buscam regular a atividade financeira do Estado. Entre as atividades que o Estado desenvolve, tutelando necessidades públicas, algumas são essenciais (segurança pública, prestação jurídica, etc.) outras complementares, protegendo outros itens (secundários), exercidas atra vés de concessionárias. concessionárias.

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capítulo 1

 A finalidade da atividade financeira é a realização dos serviços públicos e o atendimento das necessidades públicas, ou seja, as necessidades coletivas encampadas pelo poder político, inseridas no ordenamento jurídico. Logo, a atividade financeira encontra-se pautada em três necessidades públicas principais: prestação de serviço, exercício do poder de polícia e intervenção econômica. Outros temas como a lei de responsabilidade fiscal (lei complementar n. 101 de 04 de maio de 2000) e os precatórios também são analisados pelo direito financeiro. O que significa Direito Tributário?

A doutrina jurídica tributária é rica nos conceitos de tributo, contudo, cabe aqui trazermos a definição da lei, regulamentada no art. 3º do Código Tributário Nacional, senão vejamos: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída instit uída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

O último ramo do direito deste item é o direito dir eito tributário, que pode ser considerado como um conjunto de princípios e regras que regem o poder fiscal do Estado, representado pela instituição, arrecadação e fiscalização de tributos devidos pelos indivíduos ao governo. Note-se ainda, que tributo é o gênero dos quais são espécies os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria. Há autores nacionais que entendem que os empréstimos compulsórios e as contribuições de melhorias, embora integrantes da categoria taxas e impostos, também se enquadram como espécies do gênero tributo.  A relação tributária tem seus marcos estruturais regulados pela Constituição, que ao mesmo tempo outorga ao Estado o direito de instituir e arrecadar tributos (veja o art. 145 da Constituição), assim como limita este direito (no art. 150, por exemplo) e cerca o contribuinte de garantias contra os excessos tributários, infelizmente tão comuns.

capítulo 1 •

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1.1.4.3 Direito penal e processual O Direito Penal é o ramo do direito público que regula o poder punitivo do Estado, bem como as normas jurídicas que ligam o crime à pena, disciplinando as relações jurídicas daí resultantes. O princípio base do Direito Penal chamado de Reserva Legal é retratado no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Outros princípios nos informam que a lei penal é irretroativa, contudo poderá retroagir para beneficiar o réu. Tal princípio assegura que ninguém seja punido por fato atípico. Típico é o fato que se molda a conduta descrita na lei penal. Daí decorre que o conjunto de normas penais incriminadoras é taxativo e não exemplificativo. O Direito Penal é o principal instrumento dos governos autoritários, na instauração e manutenção de regimes antidemocráticos. Por esta razão, a Constituição de 1988, preocupada em evitar que se repitam no Brasil as atrozes desumanidades testemunhadas durante o período da Ditadura Militar, consignou uma série de garantias penais em favor do indivíduo. Outro ponto estudado pelo Direito Penal refere-se ao crime consumado e tentado. De forma bem simples, é consumado o crime quando estão presentes todos os elementos de sua definição legal (O criminoso passa pelas seguintes etapas cogitação, preparação, execução e consumação). Por outro lado, o crime é tentado quando o agente percorre toda a trajetória do crime até a execução, e, uma vez iniciada a execução, não se consuma o resultado típico (crime) “por razões alheias à vontade do agente”, ou seja, não ocorre o resultado.  Ainda,  Ainda, a infração infração penal penal pode pode ser pratica praticada da de forma forma dolosa, dolosa, ou seja, seja, o agente agente pratica a conduta buscando alcançar o resultado criminoso, há intenção criminosa, ou culposa, isto é, quando o agente não tem intenção do resultado criminoso, mas, o mesmo ocorre, em razão de negligência, imprudência ou imperícia.    A    I    D    E    M    I    K    I    W    ©

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capítulo 1

Por fim, o direito processual é o ramo do direito público que regula as atividades do poder judiciário e das partes em conflito no decorrer do processo judicial. Pode ser dividido em Direito Processual Civil, Processual Penal, Processual do Trabalho e Processual Militar. Dentre as várias formas de soluções dos conflitos, o processo se apresenta como um instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que se verificam na vida social, composto, por três sujeitos: o autor e o réu nos pólos contrastantes da relação processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito imparcial, o juiz representando o interesse coletivo orientado para a justa resolução do litígio. No entanto, não se esgotou o rol de sujeitos processuais: órgãos auxiliares da justiça, intervenção de terceiros, advogado. Inserido na Organização judiciária brasileira verificamos que são órgãos do Poder Judiciário: a) supremo tribunal federal; b) superior tribunal de justiça; c) tribunal superior do trabalho, os tribunais e juízes do trabalho; d) tribunais regionais federais e juízes federais; e) tribunais e juízes eleitorais; f) tribunais e juízes militares. g) tribunais e juízes dos estados, do distrito federal e dos territórios.

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   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    O    D    E    L    O    T    O    V    A    T    S    U    G

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1.1.4.4 Direito da seguridade social O Direito da Seguridade Social representa o conjunto de princípios e normas, que têm por objetivo estabelecer um sistema de garantias aos indivíduos contra atos que dificultem ou impeçam o provimento de suas necessidades básicas, como direito à saúde, assistência social e a previdência social.  A Seguridade Social, dessa forma, divide-se em três grandes áreas: Previdência Social, Saúde e Assistência Social. A fruição das prestações da Previdência é condicionada ao pagamento de contribuições sociais, requisito inexistente quanto à Saúde e à Assistência Social, cujos benefícios e serviços podem ser gozados sem necessidade de qualquer contribuição específica.    A    I    D    E    M    I    K    I    W    ©

Divide-se o Direito Privado em: Direito Civil, Comercial e do Trabalho. É importante destacar que alguns autores consideram o Direito do Trabalho como pertencente à categoria do Direito Público.

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1.1.4.5 Direito Civil O mais antigo ramo do Direito, “o Direito Civil disciplina as relações jurídicas concernentes às pessoas, aos bens e a suas relações”. (VENOSA, p. 96) Tradicionalmente considerado o príncipe entre os ramos do Direito, o Direito Civil avistou sua majestade ruir por força da afirmação, cabal no século XX, da supremacia da Constituição e do Direito Constitucional. Não obstante, não perde sua enorme importância em razão da extensão de sua incidência sobre a vida cotidiana. É no Direito Civil que vamos encontrar a regulamentação atinente ao status da pessoa natural com seus direitos da personalidade, à pessoa jurídica, a seus bens e domicílio, aos fatos jurídicos, seus requisitos, efeitos, defeitos e prova, às obrigações em geral, entre elas os contratos, às coisas, bens, objeto de posse, propriedade e outros direitos reais, às relações de família, como casamento e parentesco, e às sucessões. O Direito Civil cobre eventos, que se estendem desde antes do nascimento da pessoa (na proteção do nascituro) até depois de sua morte (na destinação de seu patrimônio). Qual o conceito de Direito Civil?

O direito civil é o ramo do direito privado que rege as relações entre os particulares, disciplinando a vida das pessoas desde a concepção até a morte, regulamentando as relações de família e patrimoniais no âmbito da sociedade.

1.1.4.6 Direito do trabalho O Direito do Trabalho é o ramo da ciência do direito que disciplina as normas, as instituições jurídicas e os princípios que inerentes às relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.  Atualmente, o mais importante texto legal trabalhista do Brasil é a CLT, em que se encontra reunida a maioria das leis, antes esparsas, sobre a matéria trabalhista (DOWER, 2005).

capítulo 1 •

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CONEXÃO Para maiores informações com relação ao Direito do Trabalho, o estudante poderá acessar o site www.tst.gov.br, onde encontramos atos e instruções normativas referentes à relação entre empregado e empregador.

1.2 Direito Empresarial ou Direito Comercial? O Direito Empresarial tem por objeto a atividade comercial em geral, atinando, portanto, a uma realidade altamente complexa e dinâmica. Muito se tem debatido sobre as denominações que os autores atribuem para denominar esse ramo do direito privado. Para alguns, a nomenclatura direito comercial não é capaz de exprimir o conteúdo do objeto de estudo desse ramo do direito, pois existem atividades econômicas que estão inseridas neste ramo do direito e que vão além dos comerciantes, tais como: indústrias, bancos, prestadores de serviços, etc.. Não é sem razão que, alguns juristas renomados sugerem a adoção da nomenclatura Direito Empresarial por expressar melhor os seus objetivos.

   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    5    1    E    I    W    O    B    ©

Para maiores informações consultar o artigo http://www.tribunalarbitralfortaleza.com. br/direito_empresarial.html, onde o autor explana muito a diferença histórica entre direito empresarial e direito comercial

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1.2.1 Teoria da Empresa e Conceito de Empresário Uma das grandes inovações trazidas pelo novo Código Civil Brasileiro é a adoção da teoria da empresa, também conhecida como teoria subjetivista ou teoria italiana, em homenagem ao Código Italiano de 1943, que primeiramente adotou esta sistematização.  A teoria da empresa é tida como uma evolução legislativa, pois é sucessora da teoria francesa dos atos de comércio. Em nosso ordenamento jurídico atual, a empresa encontra abrigo no texto legal do artigo 9661 do Código Civil. Como bem observado pelos doutrinadores, o legislador pátrio não definiu expressamente o termo empresa, optando por conceituar o empresário. Porém, interpretando o referido texto legal, podemos extrair o significado de atividade empresarial. Deste modo, atividade empresarial é toda atividade econômica organizada para a produção de bens, circulação de bens ou prestação de serviços. Organização dos fatores  de produção: - capital - bens - mão-de-obra - tecnologia

O primeiro elemento de destaque é a expressão “atividade econômica”. Isto significa que empresa é uma atividade lucrativa, ou seja, uma atividade que produz lucros2, e estes são utilizados para remunerar o capital aplicado de pessoas que investiram no empreendimento. É importante frisar que desenvolver atividade econômica é da própria natureza das sociedades, pois nenhuma outra razão influencia o ânimo de manter a atividade empresarial. Mas as sociedades podem ser simples ou empresárias, portanto o fato de desenvolver uma atividade econômica não enseja a uma pessoa jurídica o status de empresária. 1 Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 2 É o ganho financeiro produzido pela diferença entre a somatória de recursos financeiros obtidos no mercado e as despesas oriundas da atividade.

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Necessariamente, as sociedades devem dedicar-se a uma atividade de caráter organizacional dos fatores produtivos. Isto significa que é preciso reunir capital, bens, mão de obra e tecnologia e dar a estes elementos uma organização para atingir a sua finalidade de mercado. Por último, a sociedade empresária, por meio de sua atividade econômica organizada, servirá o mercado com a produção de bens (indústria), a circulação de bens (comércio) ou a prestação de serviços.

1.2.2 Obrigações do Empresário Todo empresário ou sociedade empresária, diariamente, deve cumprir inúmeras obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Assim, fazem parte da rotina financeira dos empresários o pagamento de fornecedores, os financiamentos bancários, os salários, as contribuições previdenciárias e os demais tributos. No entanto, as obrigações gerais dos empresários não tratam dos compromissos do cotidiano do empresário, e sim do cumprimento de alguns deveres estabelecidos pela lei para que esteja na condição de “empresário regular”.  As obrigações gerais dos empresários estão previstas no Código Civil Brasileiro e são as seguintes: inscrição na Junta Comercial, escrituração e le vantamento das demonstrações contábeis.

1.2.3 Pressupostos para atividade regular do empresário O artigo 967 do Código Civil Brasileiro diz ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.  A legislação sempre exige o registro público para os atos da vida civil mais importantes, em razão de sua repercussão jurídica. Assim, é obrigatório o registro do nascimento, do casamento, do óbito, da propriedade imobiliária, dentre outros. O efeito maior em manter o registro público de determinados atos ou fatos é o de tornar públicos e acessíveis os dados mantidos em registro. Da mesma maneira, o exercício de uma atividade empresarial é de grande repercussão jurídica e, em virtude disso, o Código Civil exige o registro prévio do empresário ou da sociedade empresária, antes do início da exploração de empresa.

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No Brasil, os registros públicos mercantis são realizados pelas Juntas Comerciais dos estados, e estas são coordenadas pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC).  As Juntas Comerciais executam três espécies de registro: a matrícula dos auxiliares das empresas (leiloeiros, tradutores públicos, armazém-geral), autenticação da escrituração empresarial, o registro dos empresários e das sociedades empresárias. Segundo o art. 968 do Código civil, a inscrição do empresário se fará mediante requerimento que contenha: nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens do empresário; a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; o capital; o objeto e a sede da empresa. Com o deferimento do registro pela Junta Comercial, a inscrição será tomada por termo no livro próprio e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. À margem da inscrição do empresário, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes O empresário que constituir um estabelecimento secundário deverá averbar a existência desta filial na Junta Comercial da respectiva sede. Do mesmo modo, se instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outra Junta Comercial, nesta deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. É importante abordar as consequências jurídicas pela falta do registro do empresário ou da sociedade empresária perante a Junta Comercial. Sendo um empresário irregular, ou seja, sem registro, não poderá obter seus cadastros perante os órgãos públicos, tais como Receita Federal (CNPJ), Secretaria da Fazenda Estadual (inscrição estadual) ou Secretaria da Fazenda Municipal (inscrição municipal). Também terá como consequência o impedimento para requerer a falência de outro empresário, solicitar perante o Poder Judiciário a sua recuperação de empresa e outras responsabilidades jurídicas em virtude de sua irregularidade.

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1.2.4 Escrituração dos Livros Contábeis  A escrituração é a atividade de registrar informações relativas a movimentações financeiras e patrimoniais do empresário. Trata-se de uma atividade já praticada desde o desenvolvimento do próprio comércio, pela sociedade humana, em  virtude de ser um mecanismo próprio para o controle gerencial da atividade econômica.  Assim, desde os primórdios da atividade econômica comercial, os comerciantes faziam uso de livros, denominados diários, para controlar seu negócio, assim como obter informações a respeito do resultado positivo ou negativo do empreendimento. Em virtude da riqueza de informações encontradas nos livros dos comerciantes, estes começaram a utilizar suas anotações como meio de prova, sempre que solicitado para a realização de prestação de contas. Da mesma forma, o Estado, com o seu poder de tributar, também se interessou pelos livros dos comerciantes para exercer sua atividade fiscalizatória sobre as atividades comerciais. Portanto, na atualidade, os livros que registram a escrituração empresarial possuem três finalidades, conforme estas foram surgindo no decorrer da história: gerencial, documental e fiscalizatória. Com base nesta importância, os empresários possuem a obrigação de manterem a escrituração de sua atividade econômica. O artigo 1.179 do Código Civil Brasileiro determina que “o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.” O texto legal acima estabelece, em um único momento, duas obrigações dos empresários e das sociedades empresárias: a escrituração dos livros e a realização periódica das demonstrações contábeis.

   S    E    G    A    M    I    Y    T    T    E    G    /    C    S    I    D    O    T    O    H    P    /    S    E    G    A    M    I    O    I    D    E    M

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Os livros de escrituração são: •

1. 2. 3. 4. 5. 6. •

Livros Fiscais

Registro de Compras Registro de Inventário LALUR – Livro de Apuração do Lucro Real do Imposto de Renda Registro de entradas ICMS-IPI Registro de saídas ICMS-IPI Registro de apuração IPI-ICMS Livros Contábeis

1. Livro Razão 2. Livro Diário •

Livros do Direito Privado

1. Registros de Duplicatas 2. Livros Societários 3. Livros da Socidade Empresáriais  Além desses, é possível encontrar exigências legais de ordem previdenciária e do Direito do Trabalho, tais como livro de registro de empregado, livro de inspeção do trabalho, dentre outros. Entretanto, o Direito Empresarial cuida apenas da obrigação de manter a escrituração de um livro, ou seja, o livro Diário. O artigo 1.180 do Código Civil tem a seguinte redação: “além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.” No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.  A escrituração do Diário será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens, e ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.  Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros

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auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conser vados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. Também serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. O livro Diário, juridicamente, é o maior instrumento de provas em favor ou contra o empresário que o escriturou. Assim, este poderá utilizar sua escrituração para fazer prova contra outro empresário ou, então, o Diário será utilizado para a realização de provas periciais contábeis, em processos de falência, recuperação de empresa, prestação de contas e dissolução de sociedade. Para estar regularmente escriturado, o livro Diário depende de estar autenticado pela Junta Comercial, segundo o artigo 1.182 do Código Civil. A falta de escrituração ou a sua irregularidade poderá acarretar diversas responsabilidades  jurídicas, dentre as quais a presunção de veracidade dos fatos alegados e que não se encontram escriturados até mesmo a tipificação de crime falimentar.

1.2.5 O Código Civil Brasileiro e as atividades excluídas do contexto empresarial  Após analisarmos o caput do artigo 966 do Código Civil Brasileiro, vamos dedicar nossa atenção ao que disciplina o seu parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    D    R    A    M    I    S    C    I    R    E

Da leitura desse dispositivo podemos concluir que o artigo 966 do Código Civil Brasileiro (através de seu parágrafo único) não presta a qualificação de empresário a determinados agentes econômicos como por exemplo: a) profissional intelectual (profissional liberal); b) sociedade simples; c) exercente de atividade rural; d) cooperativas.

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capítulo 1

Com efeito, não são todos os agentes econômicos que são abrangidos pelo conceito de empresário estabelecido no artigo 966 do Código Civil Brasileiro.

ATIVIDADES 01. Qual o conceito de Direito? 02. Explique qual a diferença entre o direito público e privado. 03. Você seria capaz de, com as suas palavras, explicar o objeto de estudo do direito financeiro, econômico e tributário?

REFLEXÃO O Direito Empresarial, por meio da figura das sociedades empresárias, possibilitou uma segurança jurídica àqueles que desejam investir em alguma atividade econômica.  Tal segurança encoraja quem pretende exercer atividade empresarial, pois o risco do negócio, que é natural em qualquer economia, pode ser minimizado com a constituição de sociedades que tenham por característica adotar o critério da responsabilidade limitada dos sócios para com as obrigações geradas pela empresa. No entanto, é perfeitamente imaginável que este escudo protetor pode também ser utilizado como um mecanismo pernicioso, possibilitando aqueles que pretendem aplicar fraudes no mercado, valendo-se de uma sociedade empresária. O atual Código Civil, assim como outras legislações anteriores, previu esta situação e adotou o mecanismo jurídico da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades. Assim, caso seja provado que sócios abusaram da personalidade jurídica de uma sociedade, criando para esta obrigações a fim de enriquecerem e valendo-se do manto protetor da responsabilidade limitada, eles poderão ter seus patrimônios particulares afetados por tais obrigações, por determinação do Poder Judiciário.

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LEITURA ALMEIDA Jr., Jesualdo Eduardo de. O direito de empresa no novo Código Civil. Revista Síntese de direito civil e processual civil, n. 19,ano IV, set-out., p. 131-144. Porto Alegre: Síntese, 2002. ALMEIDA, Betyna Ribeiro de. Aspectos da teoria jurídica da

empresa. Revista de Direito Mercantil.

São Paulo, v.119, p.236-254. jul./set., 2000. ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad. Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, v. 104, pp. 109-126. out./dez., 1996. BULGARELLI, Waldirio. A teoria jurídica da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2 ed. São Paulo: RT, 1977. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.

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capítulo 1

2 Estabelecimento Empresarial, Nome Empresarial, Personalidade Jurídica. Direito Societário, dos Atos Constitutivos da Sociedade e dos Agentes Societários

Este capítulo ocupa-se do estudo das sociedades contratuais.Muito embora as sociedades anônimas não sejam classificadas como sociedades contratuais, o fato é que a maioria das sociedades constituídas no Brasil está estruturada na forma contratual, em especial destaque para as sociedades limitadas. Portanto, em virtude deste fato, julgamos j ulgamos ser fundamental realizar um estudo mais aprofundado sobre a estrutura jurídica e o funcionamento das sociedades contratuais.  Além disso, as noções que teremos neste capítulo serão importantes para compreender as sociedades institucionais, como são as sociedade anônimas, por meio da análise de suas distinções.

OBJETIVOS Este capítulo tem por finalidade apresentar os elementos que compõem as sociedades empresárias contratuais; como é constituída juridicamente uma sociedade empresária contratual e os direitos básicos de sócios. A importância deste levantamento é visualizarmos quais são os pilares de sustentação de uma sociedade, além de possibilitar na prática, que tenhamos noção das principais cláusulas a serem negociadas ao elaborar um contrato ou um estatuto social.

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capítulo 2

2.1 Estabelecimento empresarial e a atividade da empresa    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    Y    K    S    V    E    S    O    L    L    E    V    A    P    ©

Segundo o Código Civil Brasileiro, através de seu artigo 1.142, compreende-se por estabelecimento o conjunto de bens organizados para atividade da empresa, podendo ser executado por empresário empresário ou até mesmo mesmo por sociedade emempresária (Mamede, 2009). São as seguintes ilações que podem ser extraídas do referido artigo pelas lições de Mamede (2009 p. 257): “fica claro, portanto, que (1) estabelecimento e (2) empresa são conceitos distintos, que não se confundem. O estabelecimento serve de exercício da empresa (...) e a empresa, aqui, é considerada pelos bens (coisas e direitos) que a compõem”. Quanto aos elementos formadores do estabelecimento estabelecimento empresarial, embora não haja um consenso entre os juristas, em linhas gerais pode-se dizer que é ele composto tanto por elementos materiais (ou corpóreos) e também por elementos imateriais (incorpóreos) (Coelho, 2008). Os elementos corpóreos são abrangidos pelo mobiliário, utensílios, máquinas, veículos, estoque, etc...,ou seja, todo o arsenal de bens que o empresário ou a sociedade empresarial se utiliza para propiciar a sua atividade empresarial de forma organizada. Em relação aos elementos incorpóreos pode-se mencionar os bens industriais, desenhos industriais, marca registrada, patentes de invenção, nome empresarial e o próprio ponto que se refere ao local onde a sociedade empresarial exerce sua atividade econômica. capítulo 2 •

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2.1.1 Nome Empresarial O Código Civil determina que o nome empresarial é aquele adotado para o exercício da empresa, equiparando-se ao nome empresarial a denominação das sociedades simples, das associações e fundações. É o que estabelece o artigo 1155 do Código Civil Brasileiro: Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

Importante destacar que o nome empresarial deve contemplar algumas exigências impostas pela legislação, como por exemplo o artigo 1.156 do CC: O empresário opera sob firma constitu-     M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    I    M    A    G    A    M    L    A

ída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais  precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

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Caso se trate de uma sociedade empresarial limitada a lei faz a seguinte exigências junto ao artigo 1158: Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

2.1.2 Personalidade Jurídica  A personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.

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capítulo 2

Segundo o artigo 2º do Código Civil, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O que significa nascituro?

Nascituro é o ser humano já concebido, que ainda permanece no ventre materno. Antes do nascimento com vida, o nascituro não detém personalidade jurídica. Como, porém, é provável que nasça com vida, o Direito Civil, antecipadamente, tratou de preservar seus interesses futuros (COTRIM, 2008).

 Vários dispositivos do Código Civil protegem o nascituro, tais como: “Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.” “Art. 1609, parágrafo único. O reconhecimento do filho havido fora do casamento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.”  “Art. 1779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”.

2.1.2.1 Dos direitos da personalidade Segundo o artigo 11 do Código Civil, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 12, CC/02). Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer esta medida, o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau (parágrafo único). Diante disso, qualquer cidadão que sofrer danos referentes à sua personalidade, nome ou intimidade, poderá pleitear judicialmente, a reparação dos danos, materiais ou morais. Com relação ao corpo, salvo por exigência médica, é proibido o ato de disposição

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   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    E    T    T    A    M    O    K    L    A    F

do mesmo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (art. 13, CC/02).  Vale ressaltar que, depois da morte, é permitida a disposição gratuita do corpo, para fins científicos ou altruísticos. Também, ninguém poderá ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento ou a intervenção cirúrgica (art. 15, CC/02). Ex: deve ser respeitado o direito do paciente de autodeterminar a escolha de tratamento médico que seja, mais adequado às suas convicções, inclusive, as de natureza religiosa. Portanto, nenhum tratamento médico poderá ser imposto ao paciente sem que tenha sido discutido e aprovado por este seja qual for a sua natureza. Isto está de acordo com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que se sobrepõe, inclusi ve, às próprias normas do Código Civil Brasileiro. Com relação ao nome da pessoa, o mesmo não poderá ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória (art. 17, CC/02). Também, sem autorização não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial (art. 18, CC/02).    ©

2.1.3 Pessoa Física e Pessoa Jurídica  A pessoa jurídica nasce a partir da necessidade de personalizar o grupo de pessoas, dando-lhe personalidade própria para que possa realizar seus fins. Nessa linha de raciocínio a pessoa jurídica pode ser conceituada como sendo um grupo humano, criado pela lei e que possui personalidade jurídica própria. Desse modo, a vontade humana, a observância dos requisitos da lei para sua criação e a licitude do seu objeto formam os pressupostos básicos para o surgimento e a existência da pessoa jurídica.  A expressão pessoa jurídica serve para designar as empresas, instituições e entidades que também são capazes de assumir direitos e obrigações. Elas serão representadas, nos atos da vida jurídica, pelos seus diretores ou por quem os respectivos estatutos designarem (COTRIM, 2008).

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 As pessoas jurídicas podem ser de direito público externo ou interno e de direito privado.  As de direito público interno são divididas da seguinte forma: a) União; b) Estados; c) Distrito Federal; d) Municípios; e) Autarquias; f) Associações públicas e g) outras entidades de caráter público criadas por lei.    A    I    D    E    M    I    K    I    W    ©

 Já as pessoas jurídicas de direito público externo são consideradas os estados estrangeiros e as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e Organização dos Estados Americanos (OEA) e outras.

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Por outro lado, são de Direito Privado: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos. Segundo o artigo 53 do Código Civil, constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. É Importante ressaltar que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição de seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos em seu registro peculiar, regulado por lei especial. E, termina a existência da pessoa jurídica por sua dissolução ou extinção.

CONEXÃO Para maiores informações com relação à legislação pertinente às pessoas jurídicas de direito privado ou informações quanto aos requisitos necessários à abertura de uma empresa, o estudante poderá acessar o site www.receita.fazenda.gov.br

2.1.4 As empresas e o problema da personalidade jurídica O Direito permitiu que entes não humanos também viessem a ter personalidade jurídica, como é o caso das sociedades empresariais. Mas e as empresas possuem personalidade jurídica? Vamos  ver a conclusão de Grossi (2014) ao citar vários estudos sobre esse tema:

O ser humano é pessoa natural exatamente por sua condição de ser humano. Leciona MAMEDE, contudo, que não se confundem ser humano com pessoa, porquanto aquele é um “conceito biológico, ao passo que o conceito de pessoa, para o Direito, indica o sujeito com capacidade de titularizar direitos e deveres” (MAMEDE, 2004, p. 59).Em relação às pessoas jurídicas, ensina o mesmo MAMEDE que o Direito cunhou, a partir de previsão legal, “o artifício de se permitir que o traje ou véu da personalidade jurídica fosse atribuído a entes não humanos” (MAMEDE, 2004, p. 61). A personalidade civil da

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pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida (art. 2º, do CC). A existência legal da pessoa jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no órgão público respectivo (arts. 45 e 1.150, ambos do CC/02).O art. 44 do Código Civil traz o rol das pessoas jurídicas de direito privado existentes entre nós. Encontram-se arroladas, em seus 6 (seis) incisos: (I) associações, (II) sociedades, (III) fundações, (IV) partidos políticos, (V) entidades religiosas e a novel (VI) EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada). Embora seja certo que aludidas hipóteses sejam meramente exemplificativas (Jornada III STJ 144), não menos certo é que para ser pessoa jurídica é fundamental que o Direito confira, expressamente, tal qualificação (por todos: NERY JÚNIOR e NERY, 2008, p. 199, item 3).Assim, a personalidade dos entes de existência ideal (cf. TEIXEIRA DE FREITAS) – as pessoas jurídicas – decorre de um reconhecimento do Ordenamento, é dizer, somente será pessoa jurídica a figura expressamente enunciada como tal pelo Direito Positivo. Vale, de logo, um parêntese. A empresa não está arrolada no art. 44 do CC/02. “A propósito”, observa ROCHA FILHO (2004, p. 55), “o novo Código Civil, a exemplo do anterior, ao definir as pessoas jurídicas de direito privado (art. 44), ali não incluiu as “empresas””. Enfim, existem duas pessoas, dois sujeitos de direito: (i) a pessoa natural e (ii) a pessoa jurídica. E mais. Somente será pessoa jurídica o ente ao qual o Direito expressamente outorgar tal qualificação. Arremata o autor: Não se desconhece o uso atécnico do vocábulo “empresa” por todos os lados. Mesmo no ambiente forense, os protagonistas do direito utilizam-no sem rigor científico. A personalidade jurídica é um atributo legal. As pessoas jurídicas de direito privado estão elencadas no art. 44 do Código Civil, em rol apenas exemplificativo, é verdade. No entanto, conforme demonstrado, essa etiqueta – de pessoa jurídica – depende de expressa previsão legal. Empresa, para o Direito, é a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É que o que se depreende do art. 966, do CC/02. Empresa não tem personalidade jurídica, não é uma pessoa  jurídica. Não se lhe outorgou tal característica. Nesse sentido, o monótono magistério doutrinário suso anotado. São sujeitos dessa atividade: (i) empresário individual (pessoa natural; art. 966); (ii) sociedade empresária (pessoa jurídica, conforme art. 44, II, CC; e art. 982, CC); e, finalmente, a EIRELI (pessoa jurídica, conforme o art. 44, VI, CC; e art. 980-A, CC). Assim, a empresa pode ser explorada por uma pessoa física (empresário) ou por pessoas jurídicas (sociedade empresária ou EIRELI). Portanto, empresa é a ATIVIDADE explorada pelo empresário, seja individual, sociedade ou EIRELI. Não tem CNPJ, não contrata e não pode ser parte em processo!

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2.1.5 Estrutura do direito societário no sistema jurídico brasileiro  As sociedades empresárias são ficções jurídicas, pois não possuem vida própria, a não ser a sua própria personalidade que o Direito lhes atribui. Para tanto, faz-se necessária a reunião de vários elementos para que o propósito de duas ou mais pessoas se transforme juridicamente na constituição de uma sociedade.

2.1.5.1 Os requisitos de validade    S    E    G    A    M    I    Y    T    T    E    G    /    E    T    Y    B    K    C    O    T    S    /    E    L    Y    O    D    E    G    R    O    E    G

De início, devemos observar que a constituição de uma sociedade tem a natureza de um negócio jurídico1. Portanto, é indispensável que os primeiros elementos a serem identificados para constituir uma sociedade são aqueles previstos no art. 104 do Código Civil, ou seja, (I) agente capaz, (II) objeto lícito, determinado ou determinável, e (III) forma prescrita ou não defesa em lei. Porém, antes de adentrarmos nos requisitos de validade contidos no art. 104 do Código Civil, convém aprofundar um pouco mais a afirmação de que “a constituição de uma sociedade tem a natureza de um negócio jurídico”. Como ensina o Direito Civil, o negócio jurídico consiste em um acordo de  vontades para adquirir, modificar ou extinguir direitos e obrigações de ordem civil. Desse modo, o termo “vontades” pressupõe a existência, no mínimo, de duas pessoas. Esse particular será tratado em um item específico chamado pluralidade de partes, que é um elemento especial presente na formação de uma sociedade empresária. Mas é importante entender que a sociedade é, primeiramente, um encontro de duas ou mais pessoas que possuem interesses convergentes e que vão unir esforços e recursos para desenvolver, em união, uma atividade empresarial. Outro elemento fundamental e não contido no art. 104 do Código Civil é a vontade, ou seja, a manifestação livre de uma intenção, sendo que qualquer defeito relativo à expressão da vontade poderá anular o negócio jurídico.

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1 Negócio jurídico é um acordo de vontades capaz de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações na ordem civil.

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No estudo de sociedades, a vontade está contida em um elemento específico denominado affectio societatis , expressão que significa a intenção de se associar em sociedade.

2.1.5.2 Os elementos específicos Com os requisitos de validade que todo o negócio jurídico deve possuir, a constituição de uma sociedade deve atender a alguns outros requisitos específicos, quais sejam: I) pluralidade de sócios, II) constituição de capital social, III) affectio societatis e IV) participação no lucro e nas perdas.

2.1.5.3 As cláusulas contratuais O contrato social, como qualquer contrato, é considerado um ato único, mas seu conteúdo é desdobrado em cláusulas ou preceitos menores e específicos a cada interesse ajustado entre as partes.  As cláusulas encontradas em um contrato social são divididas em: essenciais, as quais são indispensáveis ao arquivamento na Junta Comercial, e as acidentais, que correspondem às negociações específicas feitas pelos sócios de uma sociedade em particular. Deve-se ressaltar que o contrato social que não possuir as cláusulas essenciais não será inscrito nas Juntas Comerciais, que se guiam pelo art. 53, III, do Decreto no 1.800/96, o qual regulamentou a Lei no 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

2.1.5.4 A forma Segundo o art. 997 do Código Civil, a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público. Assim, entendemos que a forma correta é por instrumento público ou particular. O contrato social por instrumento público se dá por meio de escritura pública lavrada por oficial de notas, que reduz a termo a vontade manifestada pelos sócios.

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É imprescindível esclarecer que a condição de validade do registro do ato constitutivo depende do visto de um advogado, conforme previsto no art. 1o, § 2o, da Lei no 8.906/94.  Apesar de entendermos ser correta a forma escrita, por instrumento público ou particular, o art. 987 do Código Civil empresta validade perante terceiros a sociedade de fato, não sendo necessária a exibição de prova escrita para pro var a sua existência.

2.2 Atribuições dos Sócios  Affectio societatis  é uma expressão latina que significa a intenção de se associar

em sociedade, ou seja, a vontade dos sócios em formar e manter uma sociedade. Como observa Fábio Ulhoa Coelho: A utilidade do conceito de affectio societatis é pequena. Serve de referência ao desfazimento do vínculo societário, por desentendimento entre os sócios, no tocante à condução dos negócios sociais, repartição dos sucessos ou responsabilização pelos fracassos da empresa. Quando se diz ter ocorrido a quebra da affectio, isso significa que os sócios não estão mais motivados o suficiente para manterem os laços societários que haviam estabelecido.

2.2.1 Participação nos lucros e nas perdas O art. 1.008 do Código Civil diz ser “nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. A participação nos resultados sociais é o principal motivo para qualquer pessoa se unir a outras, numa sociedade empresária, pois o fim maior é explorarem uma atividade empresarial para remunerar o capital investido para sua constituição.  A participação nos resultados e nas perdas é diretamente proporcional à quantidade com que cada sócio participou na formação do capital social. Com relação à participação nos resultados, estes serão distribuídos anualmente entre os sócios, após deliberação, ocorrendo casos de

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distribuição obrigatória de parte dos resultados sociais de um exercício (art. 202 da Lei no 6.404/762). Com relação às perdas, todos os sócios deverão responder subsidiariamente às obrigações da sociedade, quando não restar patrimônio social para responder pelas obrigações contraídas pela sociedade. Como já vimos, esta responsabilidade subsidiária poderá ser ilimitada ou limitada, sendo esta restringida proporcionalmente ao capital investido pelo sócio.

2.2.2 Atribuições dos Administradores da Sociedade Os administradores são aqueles que conduzem as atividades empresariais desenvolvidas pela sociedade. São os representantes legais para os atos judiciais e extrajudiciais. Uma grande novidade trazida pelo Código Civil, com relação às sociedades limitadas, é a possibilidade de uma pessoa não sócia participar de sua administração. Assim, conforme o disposto no art. 1.060 3, a administração poderá ser realizada por uma ou por mais pessoas, sócias ou não, designadas no contrato social ou em ato separado. Contudo, para a sociedade ser administrada por não sócio, é necessária expressa autorização no contrato social. O contrato social deve mencionar se a administração é atribuída a mais de uma pessoa e se elas têm poderes individuais de representação, em virtude de as sociedades que se dedicam a atividades de maior envergadura necessitarem de uma administração complexa e com maior grau de profissionalismo. Em vista disto, a administração da sociedade limitada encaminha-se a uma repartição em áreas especializadas da gestão empresarial, a ser exercida por sócios e profissionais contratados. 2 Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. 3 Art. 1060. A sociedade limitada é administrada por uma ou por mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. capítulo 2 •

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O mandato do administrador pode ser por prazo determinado ou não, de vendo o contrato social ou o ato ato de nomeação definir a respeito respeito do termo. Quando o administrador for designado em ato separado, este será investido no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração, que deverá ser assinado no prazo máximo de trinta dias de sua designação, sob pena de se tornar sem efeito. Depois de investido, o administrador deverá requerer, no prazo de 10 dias, a averbação de sua nomeação na Junta Comercial, mencionando identificação, qualificação, data da nomeação e prazo de gestão (art. 1.062) 4.

2.2.3 Elementos de validade validade do contrato social social O referido texto legal estabelece que o contrato social deve conter as seguintes cláusulas: o tipo de sociedade mercantil adotado; a declaração precisa e detalhada do objeto social; o capital da sociedade mercantil, a forma e o prazo de sua integralização, o quinhão de cada sócio, bem como a responsabilidade dos sócios; o nome por extenso e a qualificação dos sócios procuradores, representantes e administradores, compreendendo: para pessoa física, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, documento de identidade, seu número e órgão expedidor e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), dispensada a indicação deste último no caso de brasileiro ou estrangeiro domiciliado no exterior; para pessoa jurídica, nome empresarial, endereço completo e, se sediada no País, o Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE) ou do Cartório competente e o número de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ); o nome empresarial, o município da sede, com endereço completo, e foro, bem como os endereços completos das filiais declaradas; o prazo de duração da sociedade mercantil e a data de encerramento de seu exercício social, quando não coincidente com o ano civil. •

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4 Art. 1062. 1062. O administrador designado em ato separado investir-se-á investir-se-á no cargo mediante mediante termo de posse posse no livro de atas da administração. § 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. § 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

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Coelho (2010) observa, em sua obra, que o art. 997 e o art. 1.054 do Código Civil não têm servido de orientação dos órgãos de registro mercantil. Decerto, as Juntas Comerciais ainda seguem o estabelecido no art. 53, III, do Decreto no 1.800/96.  Apesar desse posicionamento, posicionamento, entendemos ser importante que o contrato social estabeleça os poderes e as atribuições dos administradores, como previsto no art. 9975, VI, do Código Civil.

2.2.3.1 A pluralidade de sócios O Direito brasileiro tem como regra não admitir a sociedade unipessoal. Assim, a sociedade empresária deve ser formada pelo envolvimento jurídico de pelo menos duas pessoas. Este entendimento é deduzido do próprio art. 981 do Código Civil, ao dizer que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (grifamos). Entretanto, o próprio ordenamento jurídico permite algumas. Apenas para citar, é permitida a unipessoalidade das subsidiárias integrais (art. 251 da Lei no 6.404/76) e casos de unipessoalidade incidental temporária nas sociedades limitadas (art. 1033, IV, do Código Civil) e nas sociedades anônimas (art. 206, I, d, da Lei no 6.404/76).

2.2.3.2 A constituição de capital social Por sua vez, a constituição de capital social significa a somatória das contribuições econômicas dos sócios para a formação da sociedade, podendo este aporte, dependendo do tipo social, ser em dinheiro, bens, direitos e serviços. 5 Art. 997. A sociedade sociedade constitui-se constitui-se mediante contrato escrito, escrito, particular particular ou público, que, além de cláusulas cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

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Necessariamente, todo sócio tem a obrigação de participar economicamente da formação do capital social para participar de uma sociedade. Assim, deve o sócio se obrigar a contribuir com uma parte do capital social, ato este que denominamos tecnicamente de subscrição de capital, e cumprir com sua obrigação de expressão econômica, ao entregar ou fazer algo, o que também denominamos tecnicamente de integralização de capital.  Assim, a subscrição de capital se dá, ao formar uma sociedade, com a obrigação contida nos seus atos constitutivos e assumida por um sócio. Posteriormente, a integralização ocorre com o cumprimento da obrigação assumida ao subscrever o capital social.  A integralização integralização do capital social, em geral, não necessita necessita ser ser totalmente integralizado no início de suas atividades, podendo ser realizada a prazo, conforme prevê o art. 10046 do Código Civil. É importante destacar que o capital social é dividido em partes, as quais denominamos quotas ou ações. A divisão é realizada para medir o grau de participação de cada sócio em direitos e obrigações perante a sociedade. Este mecanismo deve existir porque os sócios não precisam contribuir igualmente com a formação do capital social. Portanto, em uma escala medida por quotas ou ações subscritas, os sócios terão maior ou menor participação na sociedade, conforme o número de unidades do capital social titularizadas.

2.2.4 Diferença entre entre sócio e administrador da da sociedade Não se pode confundir juridicamente as pessoas do sócio com a do administrador da sociedade empresarial, eis que muito bem delimitada está a sua diferenciação perante o direito societário. É através de seu administrador que a sociedade empresarial irá praticar atos da vida civil. Com maestria é a definição da figura do administrador apresentada por Mamede (2009): (...) a quem cumpre igualmente a representação da sociedade; cuida-se de uma pessoa natural nomeada no contrato social, ou segundo as regras do contrato social, mas em

6 Art. 1004. 1004. Os sócios são obrigados, na forma e no prazo previstos, previstos, às contribuições contribuições estabelecidas estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê fazê-lo, -lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

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documento apartado. Seus poderes e suas atribuições também estarão dispostos no contrato social devidamente registrado, tornando-se, por isso, públicos: consultando o registro, qualquer pessoa pode saber quem é o administrador e representante da sociedade, quais são as suas atribuições e poderes. Atenção: não podem ser administradores de sociedade aqueles que estão impedidos de empresariar.

 Já os sócios tratam-se de um grupo de pessoas que buscam a remuneração do investimento que fizeram junto a formação de um capital, recebendo, por isso, a titularidade de frações ideais de seu patrimônio.  Assim, podemos concluir que o sócio nem sempre é o administrador de uma sociedade empresarial e, por outro lado, nem todo administrador de uma sociedade empresarial necessariamente precisará ser sócio.

2.2.5 Responsabilidade do sócio e do administrador.  Vimos em aula que as sociedades devidamente constituídas adquirem personalidade tornando-se sujeito de direito com aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Porém, por força da lei, todos os sócios têm responsabilidade subsidiária com relação às obrigações da sociedade. Este preceito está contido no art. 1.0247 do Código Civil e no art. 5968 do Código de Processo Civil.  A responsabilidade subsidiária dos sócios importa em: responder pelas obrigações da sociedade depois de exaurido o patrimônio social (art. 1.024 do Código Civil);  valer-se do benefício de ordem, indicando bens livres e desembaraçados da sociedade para serem executados (art. 596 do Código de Processo Civil). 7 Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. 8 Art. 1024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

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K  H Z  /  D  R  E  A  M  S  T  I   M E  .  C   O  M

No entanto, dependendo da espécie societária com que uma sociedade foi constituída, seus sócios poderão ter sua responsabilidade subsidiária limitada ou ilimitada.  As sociedades em nome coletivo são consideradas sociedades de responsabilidade ilimitada, pois seus sócios poderão ter todo o seu patrimônio particular alcançado, em um processo de execução contra uma sociedade a qual pertence, se esta não possuir patrimônio suficiente para solver sua obrigação.  Já os sócios de sociedades constituídas na forma de limitada e anônima terão suas responsabilidades subsidiárias limitadas a um determinado valor, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio particular. Por fim, as sociedades em comandita são consideradas mistas, pois possuem alguns sócios com responsabilidade ilimitada e outros com responsabilidade limitada a um determinado valor.

2.2.5.1 Da administração da sociedade  Anote-se que a função do administrador na sociedade requer desempenho com muita idoneidade, diligência e preparo. É isso que se extrai das observações de Mamede (2009 p.73): “Os administradores respondem perante a sociedade e os terceiros prejudicados pelos danos resultantes de atos dolosos (ato ilícito consciente) e culposos (ato negligente ou imprudente)), praticados no desempenho de suas funções; havendo mais de um, essa responsabilidade é solidária. O dever do exercício da administração com honestidade, cuidado e operosidade assume, por tal ângulo,uma faceta nova, permitindo acionar o administrador que não o respeita. Essa atuação ética e moral inclui o dever de abster-se de participar dos negócios e das deliberações sobre qualquer operação de interesse contrário ao da sociedade, sob pena de, não só de responsabilidade civil, mas de ser afastado motivadamente da função e, eventualmente, até ser excluído da sociedade”.

2.2.6 Direitos e deveres dos sócios Em princípio, acreditamos que o sócio possui apenas o direito de participar dos resultados financeiros da sociedade de que participa. Mas todos os sócios, independentemente do tipo da sociedade, possuem:

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direitos patrimoniais; direitos políticos; direito de fiscalizar a administração da sociedade; direito de retirada; e direito de preferência.

2.2.6.1 Os direitos patrimoniais Toda sociedade, ao iniciar a sua atividade empresarial, conta apenas com o capital social que, contabilmente, é considerado um passi vo. Com o decorrer do exercício da atividade, que tem por finalidade última gerar lucros, a sociedade passa a conquistar ativos que integrarão o patrimônio social.  Após um exercício social9, os lucros acumulados no período terão seu destino decidido pelos sócios. Comumente, estes recursos financeiros são distribuídos proporcionalmente aos sócios. Porém, podem ser convertidos em ativo imobilizado, por meio de aquisição de bens que integrarão o patrimônio social.  Assim, os direitos patrimoniais de sócio podem ser considerados: o recebimento de parte dos lucros acumulados em um exercício social; a participação no patrimônio social, quando ocorrer extinção da sociedade, dissolução parcial ou retirada do sócio ou, nas sociedades anônimas, transformação de ações ordinárias ou preferenciais em ações de fruição. •

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Tanto a participação nos lucros do exercício como a participação no patrimônio social serão proporcionais ao investimento realizado pelo sócio ao participar do capital social.

2.2.6.2 Os direitos políticos  A sociedade, como toda pessoa jurídica, é uma entidade meramente jurídica, pois não possui existência física. Porém, dotadas de personalidade jurídica, as sociedades exercem a atividade à qual está destinada, adquirindo direitos e contraindo obrigações, ou seja, praticando negócios jurídicos. 9

Exercício social é o período correspondente a um ano capítulo 2 •

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Sabemos que os negócios jurídicos são atos de vontade. Como uma sociedade não possui vontade própria, compete aos seus representantes decidir sempre por lograr os fins sociais. Das decisões tomadas para a consecução dos fins a que se destina a sociedade, algumas são tomadas pelo seu corpo diretivo, ou seja, aqueles que cuidam diretamente da administração social. No entanto, outras decisões, pela repercussão causada aos interesses da sociedade, necessitam de ser tomadas por meio do consenso entre todos os sócios, através de um órgão social denominado assembleia. Os direitos políticos de sócio se referem justamente na faculdade de este participar ativamente nas decisões em favor da sociedade, com relação aos assuntos que merecem tratamento em assembleia.  Vale lembrar que os direitos políticos atribuídos ao sócio são regra, sendo que, especificamente às sociedades anônimas, cabe a exceção, quando a lei permite à companhia emitir ações sem direito a voto, as chamadas ações preferenciais.

2.2.6.3 Direito de fiscalização Em uma sociedade com a presença de poucos sócios, geralmente estes participam da sociedade não apenas como investidores, mas como administradores e colaboradores diretos, portanto interados de todos os acontecimentos de interesse da sociedade. Em outras sociedades, devido ao grande número de sócios e à complexidade de sua atividade empresarial, podemos observar a presença de sócios administradores, aqueles que, além de integrarem o quadro social, participam de órgãos administrativos, como o conselho de administração e a diretoria. Outros, menos interessados em participar ativamente da administração da sociedade, permanecem apenas como investidores. Pelo fato de estes não estarem diretamente ligados à administração da sociedade, é-lhes garantido o direito de fiscalização, que ocorre de duas maneiras: diretamente, quando os administradores devem prestar contas de sua gestão em assembleia-geral ordinária, e indiretamente, por meio de órgão social denominado conselho fiscal.

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2.2.6.4 Direito de retirada O direito de retirada possui tratamento constitucional, pois o art. 5o, XX, da Constituição Federal estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.  Vimos em aula anterior que a constituição de uma sociedade empresária é um ato de vontade, em que duas ou mais pessoas resolvem se unir para a exploração em conjunto de uma atividade empresarial. Da mesma forma, o sócio que não deseja mais participar da sociedade tem, como alternativa, negociar a sua participação ou retirar-se do quadro social.  Assim, por ato unilateral de sua vontade, o sócio tem o direito de retirar-se do quadro social, ato denominado “recesso” ou “dissidência”, provocando o desligamento dos vínculos que os unem aos demais sócios e à sociedade. O direito de retirada, por provocar alterações na sociedade, precisa ser exercido mediante o preenchimento de algumas condições que variam conforme o tipo societário.

2.2.6.5 Direito de preferência O aumento está ligado ao aumento de capital social. Assim, uma sociedade já existente que queira aumentar seu capital social poderá emitir novas quotas ou ações para serem subscritas e integralizadas. O direito de preferência é justamente a predileção dada aos sócios a subscreverem as novas quotas ou ações emitidas em razão do aumento do capital social, antes de serem oferecidas a terceiros.

2.2.6.6 Responsabilidade do sócio e do administrador.  Vimos em aula que as sociedades devidamente constituídas adquirem personalidade tornando-se sujeito de direito com aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Porém, por força da lei, todos os sócios têm responsabilidade subsidiária com relação às obrigações da sociedade. Este preceito está

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contido no art. 1.02410  do Código Civil e no art. 59611  do Código de Processo Civil.  A responsabilidade subsidiária dos sócios importa em: responder pelas obrigações da sociedade depois de exaurido o patrimônio social (art. 1.024 do Código Civil);  valer-se do benefício de ordem, indicando bens livres e desembaraçados da sociedade para serem executados (art. 596 do Código de Processo Civil). No entanto, dependendo da espécie societária com que uma sociedade foi constituída, seus sócios poderão ter sua responsabilidade subsidiária limitada ou ilimitada.  As sociedades em nome coletivo são consideradas sociedades de responsabilidade ilimitada, pois seus sócios poderão ter todo o seu patrimônio particular alcançado, em um processo de execução contra uma sociedade a qual pertence, se esta não possuir patrimônio suficiente para solver sua obrigação.  Já os sócios de sociedades constituídas na forma de limitada e anônima terão suas responsabilidades subsidiárias limitadas a um determinado valor, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio particular. Por fim, as sociedades em comandita são consideradas mistas, pois possuem alguns sócios com responsabilidade ilimitada e outros com responsabilidade limitada a um determinado valor.

ATIVIDADES 01. Assinale a alternativa correta. a) Capital social é o montante de recursos financeiros a serem distribuídos pelos sócios na forma de dividendos. b) O patrimônio da sociedade é resultante da soma das entradas realizadas pelos sócios ao constituírem a pessoa jurídica. c) Sociedade empresária é a pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social a exploração de empresa. d) As sociedades adquirem personalidade ao se cadastrarem perante a Secretaria da Receita Federal. 10 Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. 11 Art. 1024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

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02. a) b) c) d)

O que é dispensável para a constituição de uma sociedade empresária? Contribuição econômica para a formação do capital social. Contrato ou estatuto social. Pessoas maiores e capazes. A definição da atividade empresarial a ser exercida pela sociedade.

03. a) b) c) d)

Não constitui elemento do contrato de sociedade referido no Código Civil: o exercício de atividade econômica. a partilha dos resultados. a contribuição dos sócios consistente apenas em bens. a affectio societatis.

REFLEXÃO  ©

Muitas vezes nos deparamos com conflitos entre sócios de uma determinada sociedade empresária e, ao buscar a solução mediante a interpretação das cláusulas do contrato social, chega-se à conclusão de que o negócio jurídico celebrado entre os mesmos não possui previsão contratual para aquela determinada situação. É prática comum, no cotidiano das empresas, a realização dos contratos sociais escritos a partir de um modelo, até mesmo encontrado em páginas da internet. Contudo, percebemos que cada item de um contrato social diz respeito a um ponto fundamental que poderá ser questionado futuramente entre os sócios. Daí a importância de se ter o conhecimento de como é formado o conteúdo de um contrato social, para estabelecer os direitos e as obrigações entre os sócios que sejam adequados ao negócio a que estão dando início.

K  H Z  /  D  R  E  A  M  S  T  I   M E  .  C   O  M

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LEITURA ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais: direito de empresa. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BULGARELLI, Waldirio. Questões de direito societário. São Paulo: RT, 1998.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. GROSSI, Julio. A empresa tem personalidade jurídica?. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4080, 2 set. 2014. Disponível em:. Acesso em: 18 fev. 2015. MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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3 Das sociedades Empresariais: A Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima.

 As sociedades limitadas são o tipo societário mais encontrado nas atividades empresariais. Isto se dá por dois motivos: a grande vantagem oferecida aos sócios, que possuem responsabilidade subsidiária limitada ao valor do investimento feito à formação do capital social, e o fato de terem estas uma estruturação jurídica de menor complexidade, comparada à das sociedades anônimas.  Já o surgimento das sociedades anônimas está ligado ao período histórico marcado pela política colonialista, que visava à conquista e à manutenção de colônias, além do comércio ultramarino. Para viabilizar as chamadas expedições marítimas, foi necessária a formação de grandes capitais por meio da aliança entre o Estado e os particulares. Foram formadas poderosas sociedades que detinham até mesmo poderes políticos recebidos por carta real, com a finalidade de facilitar as relações diplomáticas com outros reinos. Desse modo, reunindo tais sociedades vultosas quantias de capital, empreendiam em suas atividades colonizadoras altamente lucrativas, que chegavam a remunerar o capital investido por seus sócios a uma taxa de 19% ao ano. Vale ressaltar outro fato histórico na Revolução Industrial do século XIX, as sociedades anônimas também foram os grandes mecanismos viabilizadores para a criação da grande indústria, permitindo juridicamente o aporte de capitais para a expansão da produção industrial.

OBJETIVOS O presente capítulo tem por finalidade apresentar as principais características das sociedades limitadas, os direitos e as obrigações dos quotistas e os órgãos sociais das sociedades limitadas. No que tange às sociedades anônimas, apresentar ao aluno as sua principais características, a forma de sua constituição e os seus órgãos sociais.

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3.1 As sociedades empresariais e o Código Civil de 2002  As pessoas, instituto jurídico pertencente ao Direito Civil, são definidas como sendo todo ente que possui capacidade de direito 1. Das entidades aptas a serem titulares de direitos e obrigações previstas pelo Novo Código Civil, podemos classificá-las em pessoas físicas e pessoas jurídicas. É considerada pessoa física todo o ser humano que tenha nascido com  vida. Por sua vez, a pessoa jurídica, nada mais é que uma abstração do Direito que, positivamente, empresta personalidade jurídica a uma coletividade humana organizada para uma finalidade pública ou privada. O Código Civil trata as pessoas jurídicas como sendo de direito público (artigo 412) e de direito privado (artigo 443). Podemos verificar, portanto, no conteúdo do artigo 44 do Diploma Civil, que as sociedades são classificadas como pessoas jurídicas de direito privado.  As sociedades se destacam das demais pessoas jurídicas de direito privado por serem formadas por um grupo de pessoas com fins econômicos. Assim, o que aproxima os sócios é unicamente o objetivo de fazerem dinheiro por meio da exploração em conjunto de uma atividade econômica. 1 Capacidade de direito é a aptidão atribuída a um ente de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil. 2 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. Parágrafo único. As disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. 3 Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

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3.1.1 Efeitos da personalização das sociedades  Ao formar uma sociedade empresária, por meio da união da vontade de seus sócios em desenvolver em conjunto uma atividade empresarial, a consequência mais importante que surge é o descerramento de sua personalidade jurídica. Conforme o ensinamento de Requião (2010), adquirindo personalidade jurídica, diversas consequências úteis: a sociedade passa a ser uma entidade autônoma com legitimidade contratual, responsabilidade patrimonial e legitimidade processual; a sociedade possui individualidade, isolando-se da vida particular dos sócios que a compõem, sendo que os efeitos do exercício de sua atividade não comprometem direta e pessoalmente o seu quadro social; a sociedade adquire autonomia patrimonial, não confundindo, portanto, com o patrimônio particular de seus sócios; e a constituição da sociedade é flexível, com possibilidade de modificar sua estrutura jurídica, econômica e administrativa. •

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É válido, ainda, destacar que, como bem observou Requião (2010): numa evolução do conceito de personalidade jurídica, o legislador a reconhece como sujeito ativo de delito penal, como se vê na Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que tutela o meio ambiente, art. 3o, ao estabelecer que “as pessoas jurídicas serão responsáveis administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade”.

3.1.2 Início e término da personalização das sociedades Como os seres vivos, as sociedades têm seu tempo de nascer, de produzir e de morrer. Mas, pelo fato de não possuírem vida biológica, pois não passam de uma abstração do direito, sua existência tem seus termos especificamente pre vistos no Código Civil.

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Segundo seu art. 454, a personalidade jurídica de uma sociedade se inicia com o registro do respectivo ato constitutivo do órgão próprio. Portanto, por ser uma sociedade empresária, a partir do registro do contrato ou estatuto social na Junta Comercial, inicia-se sua existência legal. É importante indagar: qual a data exata que marca o início da personalidade  jurídica de uma sociedade? O art. 1.1515 do Código Civil tem a resposta. Vejamos: será a data da lavratura do ato constitutivo, se apresentados no prazo de trinta dias os documentos necessários ao registro, contado da referida data; será a data da concessão do registro, se apresentados os documentos necessários ao registro após trinta dias da data da lavratura do ato constitutivo. •

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O término da personalidade jurídica da sociedade ocorre por um procedimento denominado dissolução. Há dois regimes dissolutórios diferentes: regulado pela Lei no 6.404/76, em seus arts. 206 e seguintes, a ser aplicado às sociedades institucionais; regulado pelo Código Civil, em seus arts. 1.033 a 1.038 para as sociedades contratuais. •

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Segundo o art. 1033 do Código Civil, dissolver-se-á a sociedade quando ocorrer: o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; o consenso unânime dos sócios; a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. •

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4 Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. 5 Art. 1151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou por qualquer interessado.

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Por sua vez, o art. 206 da Lei das Sociedades Anônimas estabelece que dissolvem a companhia: de pleno direito: •

1. pelo término do prazo de duração; 2. nos casos previstos no estatuto; 3. por deliberação da assembleia-geral (artigo 136, X); 4. pela existência de um único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até a do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; 5. pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar; •

por decisão judicial:

1. quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; 2. quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; 3. em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; 4. por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma, previstos em lei especial. O procedimento de dissolução de sociedade, dada a sua complexidade, será objeto de estudo de aula a ser ministrada apenas para esta finalidade. Mas, em síntese, a extinção de sociedade por dissolução compreende três fases: a dissolução-ato, ou seja, o ato judicial ou extrajudicial que motiva a extinção da sociedade; a liquidação, fase esta que compreende a solução de todas as pendências da sociedade; e partilha, quando o acervo da sociedade será distribuído entre os sócios. •

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3.1.3 As sociedades personificadas e não personificadas O Direito Societário, entendido como um capítulo do Direito Empresarial, destina-se ao estudo das sociedades empresárias. Para tanto, neste curso será abordada a teoria geral das sociedades (personalização, classificação, desconsideração

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   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    A    T    A    D    B    E    W    ©

da personalidade, direitos de sócio, etc), assim como as espécies de sociedades empresárias, aprofundando em cada uma delas o estudo sobre suas estruturas e, por fim, as relações entre sociedades.  As sociedades personificadas tem sua previsão legal estabelecida junto aos artigos 997 a 1101 do Código Civil Brasileiro, adquirindo sua personalidade jurídica após arquivar seus atos constitutivos no registro competente.  Já as sociedades não personificadas tem sua previsão estabelecida entre os artigos 986 a 996 do Código Civil Brasileiro, e são aquelas cujos atos constituti vos não são levados a registro.

3.1.4 As sociedades simples  As sociedades simples tem sua existência reconhecida em nosso ordenamento  jurídico seguindo as regras estabelecidas pelos artigos 997 à 1038 do Código Civil Brasileiro, explorando seu objeto social de forma não empresarial. Assim, na consecução de seus objetivos não se utiliza dos fatores de produção.

3.1.5 As sociedades não personificadas: comum e em conta de participação  A sociedade em conta de participação tem previsão legal no artigo 991 do Código Civil de 2002 e não possui personalidade jurídica. Os seus sócios integrantes estão divididos em duas classes: sócio ostensivo - aquele que exerce a atividade

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constitutiva do objeto social e se obriga perante terceiros. Já o sócio participante apenas participa sobre o resultado do negócio. Merece destaque a sua principal vantagem de ser desprovida de formalidades como o registro de seu ato constitutivo em razão de não possuir personalidade jurídica. As ações desse modelo social se desdobram apenas sobre a pessoa do sócio ostensivo, que em seu próprio nome e sob sua responsabilidade única se obriga perante terceiros.  Aos sócios participantes – outrora chamados de ocultos – caberá as respectivas participações nos resultados correspondentes. É a conclusão que se chega ao procedermos a leitura dos artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro: Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

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 As sociedades em comum, por sua vez, desempenham suas funções e praticam seus atos desprovidas de qualquer forma de organização que a Lei determina, ou seja, não há o arquivamento dos seus atos constitutivos nos órgãos competentes embora venha praticando os seus atos em nosso meio. É o que se depreende através das leituras dos artigos 986 a 990 do Código Civil Brasileiro: Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

3.1.6 As sociedades quanto a sua forma de constituição Este critério classificatório está relacionado ao regime de constituição e dissolução de uma sociedade.  As sociedades contratuais são constituídas mediante um contrato firmado entre os sócios, denominado contrato social. Nele, os sócios imbuídos de uma mesma finalidade, convergem suas vontades através da celebração de um contrato. Em decorrência, todos os princípios de ordem contratual possuem aplicabilidade no ato constitutivo desta sociedade. O contrato social deve estar preenchido dos requisitos dispostos nos art. 46 e art. 496 do Código Civil, mas é livre a estipulação de outras cláusulas que também regularão a sociedade. Neste instrumento contratual, devem estar presentes todos os sócios que assumirão obrigações entre si. Pertencem a esta classificação as sociedades simples, em nome coletivo, em comandita simples e limitada.

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CONEXÃO Como exemplo, para conhecer o estatuto social da Petrobras (Petróleo Brasileiro S/A), acesse: http://ouvidoria.petrobras.com.br/objects%2Ffiles%2F2006-04%2F205_256_  Estatuto_Social_da_Petrobras.pdf

 As sociedades institucionais, representadas pelas sociedades anônimas, as sociedades em comandita por ações e as cooperativas, são aquelas cujo ato constitutivo, denominado estatuto social, não é considerado de natureza contratual. O estatuto social, também representa um conjunto de normas que regem a sociedade, mas não é considerado um contrato por não representar obrigações que tenham sido contraídas entre os sócios. Deste modo, a diferença entre as sociedades contratuais e as institucionais é que estas destacam mais a figura da instituição da pessoa jurídica que as pessoas que as integram. Mas, o efeito jurídico relevante está na aplicabilidade ou não, do regime do direito contratual às relações entre os sócios.

3.2 A sociedade limitada e a sociedade anônima  Ao fazermos um levantamento das atividades empresariais ocorridas na economia nacional, logo poderemos verificar que o nosso mercado é composto basicamente de pequenas e médias empresas que, com a pujança das grandes empresas que coexistem em menor proporção, sustentam economicamente o nosso país.  Adentrando nas estruturas jurídicas destas pequenas e médias empresas, verificaremos que são sociedades de pessoas constituídas sob o molde das sociedades limitadas. Portanto, há de ser concluído que este tipo societário é o de maior ocorrência no cenário econômico-jurídico do país.

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Questiona-se a razão deste fenômeno jurídico. A resposta é simples, ou seja, é a própria razão que fez o sistema jurídico conceber as sociedades limitadas. Como se percebe em sua origem histórica, a preocupação de seus estudiosos era justamente criar uma sociedade de pessoas dotada de mecanismo de limitação da responsabilidade de seus sócios para com as obrigações sociais, mas que não fosse revestida de formalidades e procedimentos burocráticos como os encontrados nas sociedades por ações. Desse modo, a razão da grande difusão das sociedades limitadas está justamente em sua estrutura de menor rigor, somado o grande fato de protegerem o patrimônio particular dos sócios em situações de insolvência da sociedade de que participam.  Já as sociedades anônimas são destinadas para as atividades econômicas de maior vulto e complexidade, porque a sua constituição ser seguida de maior formalidade.

3.2.1 Órgãos da Sociedade Limitada  Vimos que as sociedades limitadas são o tipo societário de maior presença em nossa economia, em razão da limitação da responsabilidade de seus sócios pelas obrigações sociais e sua estrutura sem excessos de formalidades. Devemos também destacar outros elementos jurídicos caracterizadores das sociedades limitadas. Assim, podemos destacar sua natureza contratual. Porém, quanto ao grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, atualmente são classificadas como híbridas, pois podem ser caracterizadas como de pessoas e de capital, conforme estipulado entre os sócios no contrato social.  Já analisamos, anteriormente, que a sociedade contratual é aquela constituída mediante um contrato firmado entre os sócios. Por meio do contrato social, os sócios comungam da mesma finalidade, somando suas vontades em desen volver uma atividade empresarial. O contrato social das sociedades limitadas deve prever o conteúdo estabelecido no artigo 997 do Código Civil, como prevê o artigo 1.054 do mesmo diploma civil. É importante destacar que, no intuito de proteger os interesses da minoria, o contrato social deverá observar regras de ordem pública que estão dispostos ao longo do capítulo específico das sociedades limitadas no Código Civil.

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Quanto à sua hibridez relacionada ao caráter personalístico ou capitalista da sociedade, sua definição fica a cargo dos sócios, ao decidirem em contrato social sobre: I) a cessão das quotas, II) a penhorabilidade das quotas, III) o destino das quotas no caso de falecimento dos sócios e, IV) o destino da sociedade no caso de retirada de um dos sócios. Com relação à cessão das quotas sociais, segundo o art. 1057 1 do Código Civil, o contrato social poderá estabelecer o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, ao prescrever que, se não hou ver estipulação específica do contrato, o sócio poderá ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.  A possibilidade de a penhora recair sobre quotas sociais está prevista no art. 1026 do Código Civil. A lei atribuiu, neste particular, um caráter personalístico às quotas, pois não permitiu que o credor do sócio as leve a leilão ou as adjudique, evitando, assim, a entrada de estranho noquadro social. Entretanto, o parágrafo único adotou mecanismo mais difícil, ao permitir que o credor do sócio promova a liquidação de suas quotas, com a apuração dos haveres que ela representa, ou seja, o caminho permitido é a dissolução parcial da sociedade. O art. 1.028 do Código Civil dispõe sobre o falecimento do sócio, fato este que, se não houver estipulação em contrário, resultará, em regra, na liquidação das quotas do falecido, caso os sócios remanescentes não entrem em composição com os herdeiros ou então não optem pela dissolução total da sociedade. Por fim, a retirada de um sócio cuja presença possui importância e dependência para o bom andamento da sociedade pode gerar a dissolução da sociedade, caso os demais sócios decidam como tal, conforme diz o art. 1.029 2 do Código Civil. 1 Art. 1057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. 2 Art. 1029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

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3.2.1.1 As obrigações dos sócios da sociedade limitada  As obrigações dos sócios são assuntos de grande importância, uma vez que, ao integrarem o quadro social de uma sociedade limitada, assumem deveres para com a sociedade e também para com os sócios. Dentre as obrigações a serem abordadas na presente aula, destacamos o estudo da responsabilidade pelas obrigações sociais, que é o fator primordial da grande utilização deste modelo societário. Também trataremos dos deveres de integralização do capital social e de lealdade com a sociedade. 3.2.1.1.1 Dever de integralização do capital social

Toda sociedade, para iniciar suas atividades de ordem empresarial, necessita de elementos materiais suficientes para sua viabilização. Como ainda não possui recursos próprios, faz-se necessário que seus sócios contribuam com capital ou com bens para servir de suporte inicial para a atividade da sociedade.  Assim, a somatória dos recursos entregues à sociedade é chamada de capital social ou de capital inicial. Percebe-se, então, que a primeira obrigação assumida pelos sócios é justamente contribuir para a formação do capital social. Esta obrigação se dá nas negociações entre os sócios na constituição da sociedade, ou seja, está inserida como uma cláusula no contrato social. Vejamos um exemplo: O capital da sociedade é de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) totalmente integralizado, dividido em 90.000 (noventa mil) quotas, no valor de R$1,00 (um real) cada uma, subscritas e integralizadas entre os sócios da seguinte forma: FERNANDO PESSOA.....45.000 quotas......................R$ 45.000,00 LUÍS DE CAMÕES.............45.000 quotas.......................R$ 45.000,00

O ato de assumir certa quantia expressa monetariamente que será utilizada para a formação do capital social é denominado subscrição. Assim, no exemplo acima, Fernando Pessoa subscreveu 45.000 quotas de capital, ou seja, assumiu a obrigação de contribuir com R$ 45.000,00, em bens ou em espécie, para formar o capital social da sociedade a ser constituída.

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É importante lembrar que a subscrição de cada sócio servirá de medida para a atribuição de seus respectivos direitos e demais obrigações sociais, como prescreve o art. 1.007 do Código Civil. Portanto, devemos partir da totalidade do capital social, que deverá ser dividido em unidades de valor, denominadas quotas. Numa escala móvel, aquele sócio que reunir o maior número de quotas terá, proporcionalmente, a maior participação societária. Utilizando o exemplo acima, Fernando Pessoa subscreveu 45.000 quotas, portanto participa da sociedade em uma proporção equivalente a 50 %. Enquanto o ato de subscrever significa assumir a obrigação de contribuir para a formação do capital social, o seu cumprimento é denominado integralização de capital. Desse modo, ao integralizar capital, o sócio está cumprindo sua obrigação de entregar certa quantia de dinheiro ou bens assumida ao subscrever quotas da sociedade.  A obrigação de integralização das quotas subscritas em sociedades limitadas está tratada no art. 1.004 3 e no art. 1.0584, ambos do Código Civil, sendo que somente poderá ser realizada em entrega de dinheiro, vedada, portanto, a integralização em serviços como dispõe o art. 1.055, § 2o, do referido diploma legal.  A propósito, a não integralização de capital subscrito possui um tratamento específico pelo Código Civil. O sócio que não cumpre com sua obrigação de integralizar nos termos estabelecidos no contrato social é tido como sócio remisso. O art. 1004 do Código Civil estabelece que o sócio remisso deverá responder pelo dano emergente da mora, independentemente da natureza de sua contribuição. Por certo, se o contrato for revestido dos requisitos legais para torná-lo título executivo extrajudicial, é possível ação de execução da obrigação de fazer. Caso contrário, a cobrança judicial dos danos dependerá de ação de conhecimento. Por outra via, também há a possibilidade de os sócios deliberarem pela expulsão do sócio remisso, conforme prescreve o art. 1.004, parágrafo único, do Código 3 Art. 1004. Os sócios são obrigados, na forma e no prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031. 4 Art. 1058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

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Civil, devolvendo a este as entradas realizadas com o desconto de juros de mora, cláusula penal expressamente estabelecida em contrato e demais despesas. 3.2.1.1.2 Responsabilidade subsidiária dos sócios

Como já visto em aula anterior, a sociedade, ao se personificar juridicamente com o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial, passa a ter legitimidade negocial e processual autônoma, bem como patrimônio próprio e distinto dos sócios que a compõem.  Apesar deste efeito específico da personalização da sociedade, a regra é que todos os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações da sociedade. Ou seja, a sociedade é a principal responsável pelas obrigações assumidas pelos seus representantes; porém, na falta de patrimônio suficiente para atender suas obrigações, busca-se a responsabilidade subsidiária dos sócios perante as obrigações originalmente da pessoa jurídica de que participa. Em se tratando de sociedade limitada, esta não foge à regra da responsabilidade subsidiária de seus sócios, contudo é lícito pactuar no contrato social a limitação da responsabilidade de seus sócios, ou seja, determinar um valor (valor das quotas subscritas) máximo para a contribuição dos sócios pelo insucesso da sociedade de que participam. 3.2.1.1.3 Dever de lealdade

 A sociedade é, pela própria razão de sua existência, uma confluência de interesses e esforços para a consecução de um fim comum, qual seja, a obtenção de lucros mediante a exploração de uma atividade empresarial estabelecida como objeto social. Desse modo, os sócios devem colaborar para o sucesso do empreendimento comum. Uma colaboração ativa, participando direta ou indiretamente da gestão da atividade social, bem como passivamente, abstendo-se de praticar atos que prejudiquem os interesses sociais.  A deslealdade do sócio pode gerar a expulsão deste do quadro social da sociedade (art. 1.0305 do Código Civil). Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002), a expulsão é tida como uma espécie de rescisão contratual por culpa de uma das partes, mas com alguns aspectos específicos, quais sejam: 5 Art. 1030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

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a) o contrato social se rescinde em relação a uma das partes, mas não são afetados os outros vínculos plurilaterais dele decorrentes; b) o sócio expulso tem direito, conforme a causa da expulsão, à restituição das suas entradas ou ao reembolso da participação societária; e c) a rescisão pode ser extrajudicial.

3.2.1.2 Participação dos sócios na sociedade limitada Todo sócio participa da sociedade por meio do exercício de direitos que recebe ao subscrever parte do capital social. Os direitos que o sócio titulariza são: a) participar do resultado social, b) fiscalizar a gestão da sociedade, c) contribuir para as deliberações sociais, d) direito de retirada, e) direito de preferência. 3.2.1.2.1 Participação nos resultados sociais

 A sociedade limitada, ao desenvolver uma atividade econômica, busca a formação do lucro para atingir sua finalidade maior, que é a remuneração do capital investido pelos sócios.  Assim, o resultado da atividade social tem como finalidade única retribuir o aporte de capital realizado pelos sócios, os quais devem receber indistintamente, seja na forma de dividendos ou na forma de participação do patrimônio líquido da sociedade em dissolução. O art. 1.0086 do Código Civil dispõe que é nula cláusula contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, inclusive podendo este sócio cobrar judicialmente pelo lucro não recebido. Deve-se observar, ainda, se o contrato social tem a Lei das Sociedades  Anônimas como legislação supletiva. Neste caso, a sociedade deverá distribuir, obrigatoriamente, metade do lucro líquido ajustado, apurado no final do exercício, conforme prevê o art. 212 da LSA. No entanto, se a sociedade for regida apenas pelo Código Civil, a distribuição dos lucros será decidida pela maioria societária, caso o contrato social não tenha fixado nenhum percentual mínimo para os dividendos.

6 Art. 1008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

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3.2.1.2.2 Fiscalização da gestão da sociedade

 A fiscalização da administração da sociedade é realizada direta e indiretamente pelos sócios. De forma direta, os sócios contam com as prerrogativas dos arts. 1.020 e 1.021 do Código Civil. O art. 1.020 determina que os administradores deverão prestar contas de sua gestão, no final de cada exercício social, apresentando em assembleia-geral ordinária as demonstrações contábeis para aprovação. Por sua vez, o art. 1.021 cuida do direito do sócio ao acesso aos livros e aos documentos para fiscalização, bem como de examinar o estado do caixa e da carteira da sociedade. A única ressalva que poderá ocorrer é a possibilidade de o contrato social definir época própria para a realização de tal procedimento fiscalizatório. Indiretamente, os sócios fiscalizam a administração por meio de órgão específico denominado Conselho Fiscal, cujas atribuições estão definidas nos arts. de 1.066 a 1.070 do Código Civil. O Conselho Fiscal é um órgão de presença facultativa nas sociedades limitadas e é composto por, no mínimo, três membros e seus respectivos suplentes, sócios ou não, eleitos em assembleia ordinária para apreciar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o resultado econômico. 3.2.1.2.3 Contribuição para as deliberações sociais

 As sociedades possuem personalidade apenas no âmbito jurídico, pois não têm existência física. Por consequência disso, em razão de não possuir vontade própria como um ser humano, a formação de suas decisões, bem como a execução destas, depende de atuação de seus órgãos sociais. Neste sentido, as decisões poderão ser tomadas pelas assembleias, cujas atribuições exclusivas estão prescritas no art. 1.071 7  do Código Civil, assim como pela Diretoria, cuja atribuição é residual àquelas previstas para as assembleias. 7 rt. 1071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de recuperação judicial.

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Portanto, é direito de sócio votar nas assembleias sobre as atividades e os destinos da sociedade, conforme as regras definidas pelo Código Civil. 3.2.1.2.4 Retirada da sociedade

É garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição Federal a plena liberdade de associação para fins lícitos, assim como o direito de ninguém se ver compelido a associar-se ou a permanecer associado. Por consequência dessa garantia fundamental, o sócio que não deseja mais participar da sociedade tem duas alternativas: a) negociar suas quotas para substituir sua participação ou b) retirar-se da sociedade por ato unilateralidade de vontade. Haverá, em decorrência desse direito de retirada, uma dissolução parcial da sociedade, com a consequente redução do capital social, sendo que o sócio retirante terá direito ao valor equivalente às suas quotas. Em se tratando de sociedade contratual por prazo indeterminado, qualquer sócio poderá retirar-se da sociedade mediante notificação aos demais sócios, no mínimo com sessenta dias de antecedência, conforme previsão expressa no art. 1.029 do Código Civil. 3.2.1.2.5 Direito de preferência

Esse direito se refere à preferência do sócio na subscrição de quotas ou na aquisição de quotas de outros sócios, em detrimento de terceiros estranhos ao quadro social. O objetivo desse direito é a manutenção da participação societária.

3.2.1.3 Das deliberações dos sócios  Ao disciplinar as deliberações dos sócios na sociedade limitada, o art. 1.071 do Código Civil declinou as matérias que, necessariamente, serão objeto de apreciação pelos integrantes da sociedade. São elas: a aprovação das contas da administração; a designação dos administradores, quando feita em ato separado; a destituição dos administradores; o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; a modificação do contrato social; a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; •

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a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; o pedido de recuperação judicial.  As deliberações dos sócios são tomadas em reunião ou assembleia, conforme previsto no contrato social. O divisor de águas é o número de integrantes da sociedade, uma vez que o art. 1.072 8do Código Civil exige a instalação de assembleia se a sociedade possui mais de dez sócios.  A distinção entre as duas modalidades previstas na legislação permite que o contrato social disponha sobre periodicidade, forma de convocação, quorum exigido para instalação, realização e registro da reunião de sócios, pois as assembleias devem observar os rituais específicos definidos no Código Civil.  As reuniões ou assembleias deverão ser convocadas, ordinariamente, pelos administradores e, extraordinariamente (art. 1.073): •

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por sócio, quando os administradores retardarem a convocação por mais de sessenta dias; por titulares de mais de 1/5 do capital social, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a ser tratadas; pelo Conselho Fiscal, se a administração retardar por mais de trinta dias sua convocação anual; e pelo Conselho Fiscal, sempre que ocorrer motivos graves e urgentes. •

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 A assembleia deve ser convocada por meio de anúncios publicados por três vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, com antecedência mínima de oito dias da data da primeira publicação convocatória (art. 1.152, § 3o). 8 Art. 1072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 1o A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez. § 2o Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3o do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. § 3o A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas. § 4o No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva. § 5o As deliberações tomadas em conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes. § 6o Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembleia.

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Contudo, será possível ocorrer a dispensa das tais formalidades se todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, dia, hora e ordem do dia (art. 1.072, § 2o) Destacamos também que a assembleia ou a reunião poderão ser substituídas por documento escrito que explicite a deliberação adotada, desde que assinado pela totalidade dos sócios (art. 1.072, § 3o). Especificamente às assembleias, somente poderão ser instaladas em primeira convocação se tiver a presença mínima de 3/4 do capital social e, em segunda con vocação e posteriores, com a presença de qualquer número de sócios (art. 1.074). Os sócios podem se fazer presentes por advogado ou outro sócio, desde que outorguem poderes mediante mandato com a indicação dos atos autorizados. Este instrumento de mandato deverá ser registrado juntamente com a ata de assembleia, conforme prevê o art. 1.074, § 1o. Entretanto, o sócio não poderá se fazer representado em assembleia cujo assunto em pauta tenha relação direta com sua pessoa (§ 2o).  As deliberações tomadas pelos sócios deverão ser registradas no livro de atas, que será acompanhado da assinatura dos sócios em número necessário para a validade das decisões. É importante salientar que as decisões tomadas e que estejam em conformidade com a lei e o contrato social vinculam todos os sócios, mesmo que dissidentes da deliberação adotada. Entretanto, havendo decisão que contrarie lei ou contrato, responderão ilimitadamente pelas obrigações aqueles que expressamente as aprovaram (art. 1.080).  A cópia da ata deverá ser encaminhada, em prazo de vinte dias, para que seja arquivada e averbada (art. 1.0759). O artigo 1.078 do Código Civil determina que deverá ser realizada uma assembleia, ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de: 9 Art. 1075. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. § 1o Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembleia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. § 2o Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. § 3o Ao sócio que a solicitar será entregue cópia autenticada da ata.

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tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; designar administradores, quando for o caso; tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia. •

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Essa assembleia é denominada ordinária ou anual e tem como objetivos maiores a aprovação das contas da administração e a destinação dos lucros acumulados do exercício. Assim, compete aos administradores, até trinta dias antes da data marcada para a assembleia, disponibilizar o balanço patrimonial e o de resultado econômico, por escrito e com a prova do respectivo recebimento, aos sócios que não exerçam a administração (art. 1.078, § 1o).  As deliberações tomadas em assembleia, em geral, são válidas desde que decididas pela maioria dos sócios presentes. Porém, conforme a relevância do tema, alguns assuntos têm quorum  específico de aprovação. Assim, segue a tabela para destacar. UNANIMIDADE

3/4 DO CAPITAL SOCIAL

Aprovação de administrador não sócio, se o capital não estiver todo integralizado (art. 1.061)

Modificação do contrato social (art. 1.076, I)

2/3 DO CAPITAL SOCIAL Aprovação de administrador não sócio, se o capital social estiver todo integralizado (art. 1.061)

Incorporação, Dissolução de Destituição de fusão, dissolução sociedade, se por administrador da sociedade ou prazo determinado sócio nomeado cessação do es(arts. 1.087, 1.044 no contrato social tado de liquidação e 1.033, II) (art. 1.063, § 1o) (art. 1.076, I)

MAIORIA ABSOLUTA Designação dos administradores sócios, quando feita em ato separado (art. 1.076, II)

MAIORIA DOS PRESENTES

Aprovação das contas da adminsitração (art. 1.076, III)

Nomeação e destituição dos Destituição dos liquidantes e juladministradores gamento de suas (art. 1.076, II) contas (art. 1.076, III) Remuneração Demais casos predos administrado- vistos em lei ou no res, quando não contrato, se este estabelecido em não exigir maioria contrato mais elevada (art. 1.76, II) (art. 1.076, III) Dissolução da sociedade, se por prazo indeterminado (art. 1.033, III) Expulsão de sócio minoritário (art. 1.085)

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3.2.1.4 Da administração da sociedade limitada Os administradores são aqueles que conduzem as atividades empresariais desenvolvidas pela sociedade. São os representantes legais para os atos judiciais e extrajudiciais. Conforme já estudado anteriormente, porém, convém relembrar, uma grande novidade trazida pelo Código Civil, com relação às sociedades limitadas, é a possibilidade de uma pessoa não sócia participar de sua administração.  Assim, conforme o disposto no art. art. 1.06010, a administração poderá ser realizar ealizada por uma ou por mais pessoas, sócias ou não, designadas no contrato social ou em ato separado. Contudo, para a sociedade ser administrada por não sócio, é necessária expressa autorização no contrato social. O contrato social deve mencionar se a administração é atribuída a mais de uma pessoa e se elas têm poderes individuais de representação, em virtude de as sociedades que se dedicam a atividades de maior envergadura necessitarem de uma administração complexa e com maior grau de profissionalismo. Em vista disto, a administração da sociedade limitada encaminha-se a uma repartição em áreas especializadas da gestão empresarial, a ser exercida por sócios e profissionais contratados. O mandato do administrador pode ser por prazo determinado ou não, de vendo o contrato social ou o ato ato de nomeação definir a respeito respeito do termo. Quando o administrador for designado em ato separado, este será investido no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração, que deverá ser assinado no prazo máximo de trinta dias de sua designação, sob pena de se tornar sem efeito. Depois de investido, o administrador deverá requerer, no prazo de 10 dias, a averbação de sua nomeação na Junta Comercial, mencionando identificação, qualificação, data da nomeação e prazo de gestão (art. 1.062 11). 10 Art. 1060. 1060. A sociedade limitada limitada é administrada administrada por uma ou por mais mais pessoas designadas designadas no contrato social social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. 11 Art. 1062. 1062. O administrador administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante mediante termo de posse no livro de atas da administração. § 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

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3.2.2 Órgãos da Sociedade Anônima O funcionamento de uma sociedade anônima depende da existência de órgãos que a administrem e a representem, bem como que tomem decisões em favor dos interesses sociais. Assim, a sociedade se faz presente por intermédio dos órgãos sociais, que são compostos por membros, acionistas ou não. Portanto, o direito adotou a teoria organicista, a qual estabelece que os órgãos sociais devem ser estruturados de forma democrática para expressar a  vontade da sociedade anônima. anônima. Estes são constituídos constituídos em três categorias: categorias: •

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Órgão de deliberação: expressa a vontade da sociedade; Órgão de execução: realiza a vontade social; Órgão de controle: fiscaliza a fiel execução da vontade social.

 Assim, a sociedade anônima é composta de quatro órgãos principais, cada qual com suas funções específicas de deliberação, execução e controle: •

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 Assembleia-geral;  Assembleia-geral; Conselho de administração; Diretoria; e Conselho fiscal.

Esses órgãos estão previstos na Lei no 6.404/76; no entanto, nada impede que o estatuto social preveja a existência de outros órgãos auxiliares nas atividades administrativas e de fiscalização. É certo que uma sociedade anônima se desdobra em outros órgãos, tais como gerências, chefias, coordenadorias e outros. Esse fracionamento da administração da sociedade visa a uma divisão organizada do trabalho, tendo como critérios redução de custos, racionalidade do fluxo de informações, agilidade no processo decisório e outros que são objetos de estudo das teorias organicistas da ciência da administração de empresas. Todavia, a divisão da sociedade anônima, em seu sentido jurídico definido pela Lei no 6.404/76, tem em vista o atendimento de formalidades relacionadas à validade e à eficácia dos atos da sociedade. § 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

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Deste modo, a lei objetiva estabelecer a existência, bem como seu funcionamento, apenas dos quatro órgãos acima citados, ou seja, a assembleia-geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Tais órgãos serão mais bem abordados durante este tópico ao nos dedicarmos ao estudo de cada órgão.

3.2.2.1 A assembleia-geral  A assembleia-geral assembleia-geral é tida como o órgão supremo da sociedade anônima, pelo fato de ter caráter exclusivamente deliberativo e constituído pela reunião de todos os acionistas com ou sem direito a voto. O art. 121 da Lei no 6.404/76 estabelece que “a assembleia-geral, assembleia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e ao seu desenvolvimento.” Pelo teor do art. 121, entendemos que a assembleia-geral tem a atribuição para decidir sobre todos os assuntos de interesse social, levando em conta, sempre, a consecução dos melhores negócios para atingir o objetivo em que a sociedade foi constituída. Muitas decisões que fazem parte do cotidiano da sociedade anônima são tomadas pelos seus órgãos executivos, os quais possuem poderes limitados para tal fim. São decisões que necessitam de agilidade e conhecimento técnico da direção executiva. Porém, outras decisões dependem necessariamente de deliberação em assembleia-geral. sembleia-geral. Determina o art. 122 da Lei no 6.404/76 que compete privativamente à assembleia-geral: assembleia-geral: reformar o estatuto social; eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas; autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1o do art. 59; suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; •

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autorizar a emissão de partes beneficiárias; deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e autorizar os administradores a confessar falência e requerer recuperação  judicial da empresa. •

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3.2.2.2 O conselho de administração Fábio Ulhoa Coelho (2010) ensina que a tecnologia jurídica distingue dois sistemas de estrutura da sociedade anônima: o monista e o dualista. No sistema monista, compete exclusivamente aos acionistas a fiscalização e a supervisão dos executivos encarregados de organizar a empresa e representar legalmente a pessoa jurídica. Por sua vez, o sistema dualista, adota a existência de um órgão intermediário entre a assembleia e a diretoria, qual seja, o conselho de administração. Este tem por objetivo exercer concorrentemente as atribuições da assembleia-geral. O Direito Brasileiro, após 1976, adotou o sistema dualista de organização da sociedade anônima, porém a obrigatoriedade da existência do conselho de administração somente aplica-se às sociedades de capital aberto, às sociedades com capital autorizado e às sociedades de economia mista, sendo facultativa para as demais companhias. O conselho de administração é órgão de caráter deliberativo, cuja função é agilizar o processo decisório de uma companhia, proporcionando rapidez no enfrentamento de assuntos de maior relevância. Não se trata de esvaziar a função da assembleia-geral, que é mantida como órgão supremo da sociedade, mas de dar a este órgão os poderes de fiscalização da gestão dos diretores executivos e deliberar limitadamente sobre determinados assuntos sociais. O artigo 142 da Lei das Sociedades Anônimas estabelece que o conselho de administração possui as seguintes atribuições: fixar a orientação-geral dos negócios da companhia; eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; •

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fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e os papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; escolher e destituir os auditores independentes, se houver. •

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Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. Os membros do Conselho de Administração são aqueles indivíduos eleitos para ocupar tal posição pelos acionistas da companhia. O art. 140 da Lei no 6.404/76 dispõe que o Conselho de Administração será composto por, no mínimo, três membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer: o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho; o modo de substituição dos conselheiros; o prazo de gestão, que não poderá ser superior a três anos, permitida a reeleição; as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias. O artigo 146 da Lei no 6.404/76 regra que o exercício do cargo de conselheiro é privativo dos acionistas pessoas naturais, mas, conforme disposição expressa no •

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parágrafo único do artigo 140, é possível que o estatuto preveja a participação de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem. O estatuto pode, ainda, prever que até o máximo de um terço dos conselheiros ocupe simultaneamente cargos na diretoria da companhia.

3.2.2.3 Da administração da sociedade anônima Como estabelecido no artigo 138 da Lei no 6.404/76, a administração compete aos membros de dois órgãos da estrutura societária: a diretoria e o conselho de administração.  A diretoria é o órgão executivo da sociedade anônima. De presença obrigatória, tem por atribuição dirigir a empresa e, externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica nos atos e negócios de interesse social. Os diretores de sociedade anônima são aquelas pessoas eleitas para tal pelo Conselho de Administração, quando este órgão existir, ou, na sua falta, pela assembleia-geral. Neste sentido dispõe o artigo 143 de Lei no 6.404/76 que a diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou, se inexistente, pela assembleia-geral, de vendo o estatuto estabelecer: o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; o modo de sua substituição; o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; as atribuições e os poderes de cada diretor. Rubens Requião afirma que, atualmente, longe do tradicional sistema de empresa e empresário, as atividades empresárias modernas são administradas por diretores ou gerentes que exercem um papel de mero instrumento ou peça da máquina de produzir riquezas e gerar dividendos. Neste sistema, as pessoas que ocupam cargos de diretores dominam cada  vez mais a civilização industrial e tecnocrática de nossos dias. Sem participar do capital da sociedade, ou apenas na condição de acionista minoritário, é simplesmente administrador, uma espécie de gestor sem propriedade. Muito interessante é a observação do referido autor que, sem esgotar o assunto, chama a atenção para um problema de ordem jurídica: •

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Essa questão tem sido objeto de profundas análises sociais e éticas nos Estados Unidos. Inquéritos ali são feitos, inclusive por congregações religiosas. Um deles, relatado por Childs e Cater, levou seus autores a analisar o comportamento do executivo, no comentário amargo de que “o homem de negócios norte-americano, no limiar da Idade de Ouro de nossa expansão econômica, parece haver perdido a noção de sua própria finalidade”. É uma peça da máquina de fabricar carros. O moderno gerente é, na verdade, uma vitória da classe média, o qual não sente nem tem compromissos, a não ser com a empresa que dirige. A isso leva o imoralismo de sua atuação, de que são exemplos os escândalos apurados pelo Congresso americano, pela prática de subornos promovidos pelos dirigentes das grandes empresas, como foi revelado em 1975.

Requião (2010)

O que mais chama a atenção quanto ao problema levantado por este comercialista é que este fato pode ser a gênese do insucesso financeiro ou da quebra fraudulenta de uma empresa, pois, alienados de outros interesses de ordem social, os tecnocratas que gerem as sociedades podem conduzir as atividades sociais para outras finalidades que não seja a efetivação da função social da companhia.

3.2.2.4 Do conselho fiscal da sociedade anônima O conselho fiscal é órgão de assessoramento da assembleia-geral na votação de matérias atinentes à regularidade dos atos de administração da sociedade. Portanto, é responsável pela fiscalização dos atos dos administradores e pela verificação do cumprimento de seus deveres legais e estatutários. Sua existência é obrigatória nas sociedades anônimas, mas seu funcionamento é facultativo. O Conselho Fiscal será composto de no mínimo três e no máximo, cinco membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembleia-geral. Segundo o art. 162 da Lei no 6.404/76, somente podem ser eleitas para o Conselho Fiscal pessoas naturais, residentes no país, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido, por prazo mínimo de três anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal.

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Quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembleia-geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a  voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembleiageral ordinária após a sua instalação. Pelas suas características, compete ao Conselho Fiscal: fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e  verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia-geral; opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à assembleia-geral, relativas à modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia; convocar a assembleia-geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias; analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e as demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; examinar as demonstrações financeiras de exercício social e sobre elas opinar; exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto. •

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ATIVIDADES 01. Na sociedade de responsabilidade limitada, frente às obrigações assumidas no desempenho regular de suas atividades, (172o Concurso de ingresso da magistratura – TJSP) a) a responsabilidade do adiministrador é ilimitada. b) a responsabilidade da sociedade é limitada às obrigações assumidas. c) a responsabilidade dos sócios é limitada às obrigações assumidas. d) a responsabilidade dos sócios é ilimitada. 02. O administrador das sociedades limitadas pode ser nomeado no contrato social ou por ato separado. Uma das consequências dessa distinção é que o administrador nomeado em contrato: a) deve ser sócio. b) tem poderes irrevogáveis. c) depende de quorum de nomeação diferenciado. d) prescinde de autorização dos sócios para a prática de atos. 03. a) b) c) d)

São órgãos das companhias: a presidência, a diretoria, a gerência e o conselho de representação. a presidência, a gerência, o conselho fiscal e o conselho diretor. a Assembleia Geral, a presidência, o conselho diretor e a gerência administrativa. a Assembleia Geral, o conselho de administração, o conselho fiscal e a diretoria.

04. De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas, a administração da companhia competirá, conforme dispuser o Estatuto, ao a) Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria. b) Presidente, à Diretoria e às Gerências Administrativas ou Financeiras. c) Conselho Fiscal, ao Conselho de Administração e à Diretoria Administrativa e Financeira. d) Presidente, ao Conselho de Administração, ao Conselho Fiscal e à Auditoria.

REFLEXÃO Certa vez, ouvi um grande economista dizer o seguinte: “a economia se mede não pelo número de sociedades limitadas, e sim pelo número de companhias abertas”. Após refletir sobre o assunto, cheguei à mesma conclusão.

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Ao pesquisar as grandes economias da atualidade, percebemos que estas têm como presença marcante um forte mercado de capitais, com inúmeras companhias participando com seus títulos nos negócios. Ou seja, as companhias utilizam como sua principal fonte de financiamento os recursos diretos dos investidores que acreditam e aplicam seu dinheiro no mercado de capitais. Com isso, estas empresas captam recursos financeiros aos menores custos possíveis, pois não há as instituições financeiras como intermediárias do capital. Há uma década, o nosso mercado de capitais passou por uma reformulação, ao aderir ao conceito de governança corporativa. O resultado é que vemos que, atualmente, grandes grupos empresariais abriram capital na Bolsa de Valores, levantando recursos e investindo bilhões de reais em novos empreendimentos. Mais empregos, maior geração de riquezas, mais pesquisas e muito mais resultados que formam um círculo virtuoso em nossa economia. Estava certo Antônio Vicente Golfeto.

LEITURA REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial . 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial . 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. CORREA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 3 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial.  29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.  14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. CORREA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. 3 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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4 Relações de Consumo e Títulos de Crédito

 A Lei 8078/90 introduziu o Código de Defesa do Consumidor O Brasil foi signatário de alguns tratados e convenções para a implantação de um sistema que viesse ao encontro dos anseios preconizados na época - a compreensão de que o consumidor é a parte mais fraca desta relação de consumo e que precisa proteção especial por parte da legislação.  Após a promulgação da Constituição federal de 1988, foi lançado base para o nascimento do Código de Defesa do Consumidor. Neste capítulo, estudaremos os conceitos de consumidor e fornecedor, e os direitos básicos do consumidor. Também veremos que a publicidade é um meio legal para captação de clientes, mas que deve ser exercitada nos termos em que a Lei disciplina. Também veremos as práticas abusivas mais comuns sem levar o assunto a exaustão e que podem gerar transtornos aos futuros gestores. Com isso em mente, o aluno será capaz de compreender o conceito de relação de consumo; os direitos do consumidor, frente às práticas abusivas cometidas pelo fornecedor e, os aspectos referentes à oferta de produtos e serviços previstos no Código de Defesa do Consumidor. Outro tema reservado para este capítulo são os títulos de créditos. Crédito é uma palavra que exprime confiança, e procede da expressão “crer”, acreditar em algo ou em alguém. O crédito, no sentido financeiro, significa dispor a um tomador, recursos financeiros para fazer frente a despesas, investimentos, financiar a compra de bens, etc. O crédito existe para facilitar a vida das pessoas, das empresas e até mesmo do Estado, possibilitando aqueles que em certos momentos não dispõe de recursos financeiros suficientes para as suas necessidades presentes, ter à disposição para fazer frente a despesas, aquisição de bens e serviços, dentre outras precisões.  Como a utilização de crédito se dá por uma relação jurídica pessoal, os títulos de crédito são os documentos que comprovam esta relação, demonstrando a existência de um direito de crédito (credor) contra o tomador do recurso financeiro (devedor).  Veremos neste capítulo que os títulos de crédito, mais que um simples documento, são revestidos de princípios próprios que garantem a sua circulação com segurança.

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OBJETIVOS Por meio do estudo do presente capítulo, você estará apto a: identificar os cuidados que devem ser observados ao se colocar um título de crédito em circulação e, também, as implicações inerentes ao tratamento diferenciado que a Lei reserva aos consumidores assunto corriqueiro no cotidiano de todos os gestores.

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4.1 Conceito de consumidor O Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado em toda relação de consumo, em que temos, em um dos polos da relação, o fornecedor, e no outro polo da relação, o consumidor final do produto. Toda relação de consumo envolve três pontos principais (FILOMENO, 2007): 1. Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro, o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor); 2. Destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; 3. O consumidor não dispondo por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.

4.1.1 Conceito de fornecedor, produto e serviço Segundo o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Produto pode ser conceituado, como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (parágrafo 1º, art. 3º, CDC) e serviço, como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, de crédito e secundária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (parágrafo 1º, art. 3º, CDC). Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos de venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor como aquele que o faz para o

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intermediário ou comerciante, porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produto que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18) (ALMEIDA, 2009).

CONEXÃO Para maiores informações referentes às relações de consumo, consulte o site www.procon.sp.go. br, o qual contém uma série de informações referentes ao Código de Defesa do Consumidor.

 Vale ressaltar que todo fornecedor é um empresário, que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado.

4.1.2 Política nacional das relações de consumo O artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), traz os direitos básicos do consumidor, os quais estudaremos neste capítulo, em tópicos próprios.

4.1.2.1 Proteção à vida, saúde e segurança Segundo o artigo 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, são direitos básicos do consumidor, a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Têm os consumidores e terceiros não envolvidos em dada relação de consumo incontestável direito de não serem expostos a perigos que atinjam sua incolumidade física, perigos tais representados por práticas condenáveis no fornecimento de produtos e serviços (GRINOVER, 2007). Adotou a nossa lei o princípio do RECALL, em que o fornecedor é obrigado a recolher os produtos que se mostrem perigosos e deve efetivar a contrapropaganda quando esta é feita de maneira indevida, em especial quanto aos riscos que podem ser acarretados pelos produtos e serviços. De outro modo, o Juiz pode, no interesse da saúde pública ou da incolumidade pessoal dos consumidores, ordenar medidas frente aos produtos nocivos ou perigosos (GAMA, 2008).

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4.1.2.2 Educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos  A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações, também são direitos básicos do consumidor (art. 6º, II, CDC). É primordial que o consumidor seja educado para o consumo, para que aumente o seu nível de consciência e possa enfrentar os percalços do mercado. Educação formal é aquela incluída nos currículos escolares, e informal a que deriva dos meios de comunicação social. Objetiva-se dotar o consumidor de conhecimentos acerca da fruição adequada de bens e serviços, de tal sorte que possa ele, sozinho, optar e decidir, exercendo já agora um outro direito, o de liberdade de escolha entre os vários produtos e serviços de boa qualidade colocados no mercado (ALMEIDA, 2009).

4.1.2.3 Direito de informação Segundo o artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. O fornecedor está obrigado a informar no rótulo do produto, ou antes da realização do serviço, todas as informações úteis e necessárias, a respeito do produto ou serviço ofertado. Todo o produto ou serviço ofertado deve estar acompanhado de folheto explicativo sobre a forma de se utilizar ou consumir, visando a não permitir erros por parte do consumidor. Ao consumidor devem ser reveladas as formas corretas de como fazer o consumo, sem que deixe de aproveitar todas as qualidades do que lhe é oferecido e sem que seja levado a uso inadequado. Os dizeres devem ser impressos na língua nacional, com caracteres bem legíveis para não ensejar confusão (GAMA, 2008).

    M     O     C  .     E     M     I     T     S     M     A     E     R     D     /     H     Z     E     N     N     A     O     J

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4.1.2.4 Publicidade enganosa e abusiva São direitos básicos do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comercias coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. (art. 6º, IV, CDC).  A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor a erro, enquanto que a publicidade abusiva é aquela que agride os valores éticos e morais de uma sociedade. Porém, estudaremos com maiores detalhes estes dois tipos de publicidade, ainda neste capítulo, em um tópico próprio.

4.1.2.5 Cláusulas contratuais abusivas Segundo o artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Neste inciso, o legislador procurou defender o consumidor contra cláusulas contratuais abusivas, que possam lhe trazer prejuízo de grande monta. Neste sentido, o Código de Defesa do Consumidor, traz um capítulo próprio (capítulo VI), quanto às cláusulas contratuais abusivas, em especial, em se tratando dos chamados contratos de adesão, ou seja, aqueles contratos elaborados de forma unilateral, em que o consumidor é obrigado a aderir às cláusulas contratuais, sem a possibilidade de negociação quanto às mesmas. Ex.: Os contratos bancários.  Além da informação que o contratante – fornecedor deve prestar ao consumidor – contratante potencial (art. 46), prevê-se claramente a interpretação mais favorável ao consumidor, na hipótese de cláusula obscura ou com vários sentidos (art. 47). Fica ainda definitivamente consagrada entre nós a cláusula rebus sic stantibus   (revisão do contrato), implícita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas (GRINOVER, 2007).

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4.1.2.6 Direito à indenização Segundo o artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, são direitos básicos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. É assegurado como direito do consumidor o ressarcimento do prejuízo sofrido, seja patrimonial ou moral, individual, coletivo ou difuso, pois, do contrário, não haverá efetividade da tutela (ALMEIDA, 2009).

4.1.2.7 Acesso à Justiça     M     O     C  .     E     M     I     T     S     M     A     E     R     D     |

São direitos básicos do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à pre venção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados (art. 6º, VII, CDC).  Ao direito à indenização está diretamente ligado o direito de acesso à Justiça e à Administração, vias nas quais poderá ser pleiteado e obtido o respectivo ressarcimento. E nesse acesso à Justiça está incluída a “facilitação da defesa de seus direitos”, ou seja, deve o Estado remover os entraves ou criar mecanismos que torne mais fácil a defesa do consumidor em juízo, certo de que a própria lei já indica dois desses meios: a inversão do ônus da prova no processo civil, obedecidas as condições legais, e a Assistência Judiciária (ALMEIDA, 2009)

    N     I     K     A     M     R     U     B     Y     E     R     D     N     A

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CONEXÃO Para maiores informações sobre os Tribunais de Justiça e os direitos básicos do consumidor, acesse o site ww.tj.sp.gov.br

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4.1.2.8 Inversão do ônus da prova Segundo o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor são direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

4.1.2.9 Prestação dos serviços públicos Por fim, é um direito básico do consumidor também a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X, CDC). Quando aqui se tratou do conceito de fornecedor, ficou consignado que também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas e contribuições de melhoria), mas por tarifas ou “preço público”, se sujeitará às normas ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispositivos do novo Código do Consumidor, sendo, aliás, categórico o seu art. 22 (GRINOVER, 2007).

4.1.3 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço Segundo o artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor (NUNES, 2009).

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O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (parágrafo 1º, art. 12 do CDC): I. sua apresentação; II. o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III. a época em que foi colocado em circulação.  Vale ressaltar que o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (parágrafo 2º, art. 12, CDC). Trata-se da chamada responsabilidade objetiva do empresário, frente ao dano causado ao consumidor. Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não se perquire a existência de culpa; sua ocorrência é irrelevante e sua verificação desnecessária, pois não há interferência na responsabilização. Para a reparação de danos, no particular, basta a demonstração do evento danoso, do nexo causal e do dano ressarcível e sua extensão (ALMEIDA, 2009). No entanto, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 12, do CDC, o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I. que não colocou o produto no mercado; II. que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III. a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O fornecedor de serviços, também responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14, do CDC). O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (parágrafo 1º, art. 14, CDC): I. o modo de seu fornecimento; II. o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III. a época em que foi fornecido.  A responsabilidade por danos do prestador de serviços não envolve somente as empresas ligadas à iniciativa privada. O art. 22 do CDC estende essa responsabilidade aos órgãos públicos, vale dizer, aos entes administrativos

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centralizados ou descentralizados. Além da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, estão envolvidas as respectivas autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, inclusive as concessionárias ou permissionárias de serviços públicos (GRINOVER, 2007). Todas essas entidades são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Por todo exposto, o ente público não se furtará de reparar os danos causados aos administrados quando incorrer nas práticas, tão frequentes, como as que decorrerem da (GRINOVER, 2007): •

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Paralisação dos serviços de transporte coletivo; Suspensão dos serviços de comunicação; Interrupção do fornecimento de energia elétrica; ou Corte no fornecimento de água à população.

Não obstante, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar (parágrafo 3º, art. 14, CDC): I. que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Com relação aos profissionais liberais, a responsabilidade dos mesmos será apurada conforme a verificação da culpa (parágrafo 4º, art. 14, CDC), ou seja, conforme reste comprovado que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

4.1.4 Responsabilidade por vício do produto Segundo o artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.

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São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma, são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária (NUNES, 2009). Os vícios, portanto, são aqueles problemas que, por exemplo (NUNES, 2009): Fazem com que o produto não funcione adequadamente, como um liquidificador que não gire; a) Fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que “morre” toda hora, etc.; b) Diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no terno, etc.; c) Não estejam de acordo com as informações, como o vidro de mel de 500 ml que só tem 400 ml; o saco de 5 Kg de açúcar que só tem 4,8 Kg; o caderno de 200 páginas que só tem 180, etc.; d) Apresentem características com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte aéreo, etc. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha (parágrafo 1º, art. 18, do CDC): I. a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II. a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III. o abatimento proporcional do preço. É bom frisar que o Código concedeu ao fornecedor de bens o direito de proceder ao saneamento de vícios capazes de afetar a qualidade do produto, no prazo de 30 dias, contados da sua aquisição. Esse prazo legal de garantia de saneamento, no entanto, somente deve ser observado em se tratando de produtos industrializados agregados, vale dizer, que permitam a dissociação de seus componentes, como é o caso dos eletrodomésticos, veículos de transporte, computadores, armários de cozinha, copa ou dormitório. Se os mesmos vícios

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afetarem os produtos industrializados essenciais, que não permitem dissociação de seus elementos, – vestimentas, calçados, alimentos, medicamentos, bebidas de todo gênero, – não se oferece a oportunidade de saneamento, e o consumidor pode imediatizar a tutela reparatória (GRINOVER, 2007). Vale ressaltar ainda que, tendo o consumidor, optado pela substituição do produto por outro da mesma espécie, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo das demais opções do consumidor, previstas nos incisos II e III, do artigo 18 do CDC (parágrafo 4º, art. 18, do CDC).

Poderão as partes, também, convencionar a redução ou ampliação do prazo de 30 dias para saneamento do defeito, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor (parágrafo 2º, do artigo 18, do CDC). Trata-se da chamada garantia contratual. Porém, esta previsão da garantia contratual, não impede que o consumidor, ao cabo de 30 dias legalmente previstos para reparação do vício, acione as alternativas previstas no parágrafo 1º do art. 18, pleiteando a substituição do produto, a restituição da quantia paga ou o abatimento do preço (GRINOVER, 2007). No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente o seu produtor (parágrafo 6º, art. 18 do CDC). Nesse sentido, são impróprios ao uso e consumo (parágrafo 6º, do art. 18 do CDC): I. os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II. os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III. os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

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4.1.5 Responsabilidade pelo vício do serviço Segundo o artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente: I. a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II. a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III. o abatimento proporcional do preço. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade (parágrafo 2º, do art. 20, do CDC). Seguramente, o índice de defectibilidade dos serviços prestados na sociedade de consumo é muito mais elevado que o dos produtos fornecidos. Somente para destacar os aspectos multifacetários da prestação de serviços em economia de mercado, podemos lembrar, dentre outros: os serviços profissionais, de todo gênero; os serviços da construção civil; agenciamento; transporte, armazenamento e restauração de quaisquer bens móveis; decoração de ambientes; diversões públicas; serviços de seguros; bancários, de créditos, etc (GRINOVER, 2007).

4.1.6 Da decadência e prescrição Segundo o artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I. trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II. noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e produto duráveis.  A qualificação dos produtos ou serviços como de consumo duráveis ou não duráveis envolve a sua maior ou menor durabilidade, mensurada em termos de tempo de consumo. Assim, os produtos alimentares, de vestuário e os

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serviços de dedetização, por exemplo, não são duráveis, ao passo que os eletrodomésticos, veículos automotores e os serviços de construção civil são duráveis (GRINOVER, 2007). Se houver um termo final de garantia, o que acontece é que o prazo para reclamar continua o mesmo, mas dies a quo   é postergado para o final do tempo de garantia (NUNES, 2009).

Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (parágrafo 1º, do art. 26 do CDC). Segundo o parágrafo 2º do artigo 26 do CDC, obstam a decadência: a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; e a instauração de inquérito civil, até o seu encerramento. Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito (parágrafo 3º, art. 26, CDC).

4.1.7 Prescrição quanto à reparação de danos Segundo o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Significa dizer que, enquanto o autor do dano não for revelado, não se inicia a contagem prescricional. O mesmo ocorre com uma sequela física não descoberta depois do acidente (GAMA, 2008).

4.1.8 Desconsideração da personalidade jurídica  A constatação de que, muitas vezes, o consumidor se vê prejudicado por não conseguir alcançar patrimonialmente o verdadeiro devedor, encoberto sob o manto de empresas as mais diversas, o Código do Consumidor optou por adotar integralmente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, am-

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pliando-a (art. 28, parágrafos 2º e 5º) (ALMEIDA, 2009). O efeito prático da adoção dessa teoria é que, ocorrendo os pressupostos do art. 28 – abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, em detrimento do consumidor – , o juiz pode desconsiderar a pessoa jurídica e responsabilizar civilmente o sócio-gerente, o administrador, o sócio-majoritário, o acionista controlador, etc., alcançando-lhe os respectivos patrimônios, adotando o mesmo procedimento em caso de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica provocados por má administração e até genericamente quando a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (art. 28, caput, e parágrafo 5º) (ALMEIDA, 2007). Toda a imposição das responsabilidades aos dirigentes será feita quando a pessoa jurídica causar danos aos consumidores através de atos iníquos e não haverá limite ao grau de comprometimento dos capitais sociais das pessoas jurídicas. Significa que quando houver dolo ou culpa que acarretem prejuízos, desapareceu o sistema das responsabilidades limitadas dos sócios-gerentes e dos sócios controladores, ainda que disso estivessem eles protegidos pelos instrumentos dos estatutos ou contratos que erigem a “razão social” da pessoa  jurídica (GAMA, 2008).

4.1.9 Das práticas comerciais Práticas comerciais são os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final (GRINOVER, 2007).

4.1.10 Da oferta  As divulgações do produto ou do serviço, bem como das suas propriedades e dos seus preços caracterizam a informação ou publicidade com o fim de atrair os consumidores para adquiri-los. São as formas de divulgação ou informação os anúncios veiculados por qualquer meio, as embalagens dotadas de modelos ou figuras indutivas ao consumo, as bulas, ou invólucros, os manuais de instrução e quaisquer tipos de prospectos que propaguem as propriedades ou as

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    M     O     C  .     E     M     I     T     S     M     A     E     R     D     |     0     2     S     U     I     L     E     N     R     O     C    ©

 vantagens apresentadas pelo que é ofertado (GAMA, 2008). Segundo o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Nesse sentido, a partir de 11 de março de 1991, toda oferta relativa a produtos e serviços vincula o fornecedor ofertante, obrigando-o ao cumprimento do que oferecer. Aliás, em caso de descumprimento da oferta, pode o consumidor, inclusive, exigi-la do fornecedor por meio de execução específica, forçada, da obrigação de fazer. E a característica marcante da oferta é dirigir-se a uma gama indeterminada de consumidores (NUNES, 2009).

CONEXÃO Para maiores informações sobre o Código de Defesa do Consumidor, acesse o site www. planalto.gov.br. Lá o aluno encontrará além do CDC, outras leis esparsas referentes às relações de consumo.

 Vale ressaltar que equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas à publicidade, nos termos do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor.

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4.1.10.1 Requisitos da oferta Segundo o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Sendo a oferta o momento antecedente da conclusão do ato do consumo, deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente informado, possa exercer o seu direito de livre escolha. Assim, as informações de vem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as características do produto ou serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas em lugar e forma visíveis. Além disso, devem ser escritas em língua portuguesa. Devem incluir sobre os elementos que interessam ao consumidor para fazer sua escolha, como características e dados técnicos (qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem, além de outros) e potencialidade danosa (riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores) (ALMEIDA, 2009).

4.1.10.2 Da responsabilidade do fornecedor  A regra básica nesse tema é que aquele que oferta está obrigado a cumprir a obrigação nos termos propostos. É o chamado princípio da vinculação, acolhido plenamente pelo CDC (art. 30). Da oferta, duas consequências derivam para o fornecedor: (a) passa a integrar o contrato e (b) obriga ao cumprimento da obrigação subjacente, porquanto a aceitação do consumidor aperfeiçoou o círculo obrigacional e a relação de consumo (art. 30). Sem esquecer que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos de seus empregados, prepostos, agentes ou representantes (art. 34) (ALMEIDA, 2009).

4.1.10.3 Da oferta de componentes e peças de reposição de produtos importados Segundo o artigo 32 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

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Não obstante, mesmo após cessar a produção ou importação do produto, o fabricante (na fabricação), e o importador (na importação), ainda devem cumprir o dever de assistência com peças e componentes. Só que tal obrigação não é ad eternum . De duas, uma: a lei ou regulamento fixa um prazo máximo, ou o juiz, na sua carência, estabelece o período razoável de exigibilidade do dever. Em todo caso, deve-se sempre levar em conta a vida útil do produto (GRINOVER, 2007).

4.1.10.4 Da oferta ou venda por telefone ou reembolso postal Segundo o artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.     M     O     C  .     E     M     I     T     S     M     A     E     R     D     /     D     T     L     A     I     D     E     M     K     A     E     R     B     E     V     A     W    ©

Essa exigência do art. 33 do CDC visa assegurar ao consumidor a informação correta sobre o fabricante do produto e permitir-lhe poder exercer, quanto a este, os seus direitos, quer no tocante às peças de reposição e às garantias, quer no tocante aos vícios e defeitos que o produto apresente (GAMA, 2008).

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4.1.10.5 Da responsabilidade solidária Segundo o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Este dispositivo legal é da mais alta relevância. Não são poucos os casos em que o consumidor lesado fica totalmente impossibilitado de acionar o fornecedor – beneficiário de um comportamento inadequado de um de seus  vendedores – sob o argumento de que estes não estavam sob sua autoridade, tratando-se de meros representantes autônomos. Agora, a voz do representante, mesmo o autônomo, é a voz do fornecedor e, por isso mesmo, o obriga (GRINOVER, 2007).

4.1.10.6 Da recusa do cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha (art. 35 do CDC): I. exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II. aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III. rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos. Sem dúvida alguma, a responsabilidade dos arts. 30 e 35 é objetiva, pois seu texto em nada alude à culpa do anunciante, razão pela qual não pode o intérprete agregá-la, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade da parte protegida (o consumidor), seja pelas características do fenômeno agregado (a publicidade), o Direito, antes mesmo da interferência do legislador, já se encaminhava na direção da objetivação da responsabilidade civil. Em outras palavras, “a publicidade será exigível ainda que sua inexatidão não se deva à culpa ou dolo do anunciante (GRINOVER, 2007). Segundo ainda as palavras da autora Ada Pellegrini Grinover (2007), visível, então, que nos regimes jurídicos modernos de proteção do consumidor, como o CDC brasileiro, o equívoco inocente (= não culposo) não exclui a responsabilidade civil do fornecedor. Assim, por exemplo, se o fabricante se equivoca com

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uma fórmula ou design e lança seu produto no mercado com uma desconformidade (de todo indesejada por ele), ainda assim é responsabilizado, havendo dano.

4.1.11 Da oferta e da publicidade e as cláusulas abusivas no contrato de consumo O Código de Defesa do Consumidor não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo. A proteção do consumidor tem início em momento anterior ao da realização do contrato de consumo. O legislador reconheceu, então, que a relação de consumo não é apenas a contratual. Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de estimulação do consumo, quando, de fato, ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo, e sim em expectativa de consumo. A publicidade, portanto, como a mais importante destas técnicas, recebeu especial atenção no Código (GRINOVER, 2007). Segundo o artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Essa regra praticamente repete a do art. 28 do Código Brasileiro de  Autorregulamentação Publicitária, segundo o qual o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação (SILVA, 2008).

Pupli cidade Propa e

ganda

É por isso que muitas publicidades, veiculadas em revistas e na televisão, contêm aviso de que se trata de informe publicitário, a fim de que o público não confunda a publicidade com matéria jornalística. Objetiva-se com isso, proibir as publicidades clandestina e subliminar (SILVA, 2008).

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O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços deve manter, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (parágrafo único, art. 36, CDC). O parágrafo único do art. 36 traz o princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária. O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é sua fundamentação. De pouco adiantaria exigir a fundamentação da mensagem publicitária (cuja carência está incluída no conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos consumidores. É esse dever que vem expresso no texto legal (GRINOVER, 2007).

4.1.11.1 Efeitos da publicidade enganosa ou abusiva  A publicidade enganosa sujeita o fornecedor ao cumprimento forçado da obrigação, nos termos da publicidade; ao oferecimento de outro produto ou serviço equivalente; ou à rescisão do contrato, com a devolução da quantia paga e o pagamento de uma indenização por perdas e danos (art. 35 do CDC). Isso ocorre por causa do princípio da vinculação publicitária (SILVA, 2008).  Vale ressaltar que, para a caracterização da publicidade enganosa ou abusi va, basta a veiculação da mesma, não havendo necessidade da efetiva compro vação do abuso ou engano real de um consumidor. O fornecedor, como também o anunciante, serão responsabilizados, pelo simples fato de veicular ou criar uma publicidade enganosa ou abusiva. Por isso, muitas vezes, nos deparamos com as chamadas contrapropagandas nos canais publicitários.

CONEXÃO Para maiores informações referentes às publicidades consideradas enganosas ou abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor, o aluno poderá acionar a Revista Jurídica Jusnavegandi, no site www.jus.uol.com.br, onde poderá encontrar vários artigos sobre o assunto.

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 A contrapropaganda passou a ser um dever iminente a quem divulgou o produto ou o serviço de forma enganosa ou abusiva ou que, de outra forma, deixou de alertar acerca dos riscos que podem advir aos consumidores. A contrapropaganda deve ser veiculada da mesma forma e com a mesma força de como foi difundido o produto (art. 60) (GAMA, 2008). Não obstante, as publicidades abusiva e enganosa, geram ao fornecedor, e, excepcionalmente, ao publicitário e ao meio de comunicação (art. 7º, parágrafo único, e, art. 25, parágrafo 1º, ambos do CDC), a obrigação solidária de reparar os danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, em conformidade com o princípio da plena reparação dos danos (art. 6º, VI) e o direito básico de proteção contra esse tipo de publicidade (art. 6º, IV, 1ª parte) (SILVA, 2008).

4.1.11.2 Das cláusulas abusivas    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    A    V    O    K    A    Y    L    Z    R    E    M    A    I    L    A    T    A    N

É direito básico do consumidor ser protegido contra as cláusulas abusivas, ou seja, aquelas que surgem do exercício irregular da liberdade de contratar, tendo por fim a total ou parcial submissão dos interesses de uma parte econômica, técnica ou  juridicamente mais vulnerável, aos interesses da mais forte, que as estipulou, e, por efeito, o desequilíbrio significativo entre direitos e deveres (SILVA, 2008).  As cláusulas abusivas estão previstas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, sendo que as estudaremos neste capítulo, em tópicos próprios.

   ©

4.1.11.3 Renúncia ao direito de indenização por benfeitoras necessárias Por fim, estabelece o inciso XVI, do artigo 51, do CDC, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

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São benfeitorias necessárias aquelas que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (art. 96, parágrafo 3º, do Código Civil). Vale ressaltar que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (parágrafo 2º, do art. 51, CDC).

4.1.12 Práticas abusivas Sem querer conduzir o tema a exaustão no que tange as práticas abusivas, elegemos após análise perfunctória do artigo 39 e seus incisos, bem como artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, alguns comportamentos dos fornecedores presentes em nosso cotidiano e que devem ser evitados, para dar espaço a uma forma de gestão ética e que prima pelo bom atendimento do consumidor e se evitem comportamentos antijurídicos que possam trazer consequências desastrosas às corporações. No dizer de Tupinambá Miguel Castro Nascimento, práticas abusivas “são práticas comerciais, nas relações de consumo, que ultrapassam a regularidade do exercício de comércio e das relações entre fornecedor e consumidor” (ALMEIDA, 2009).

4.1.12.1 Venda casada  Artigo 39, inciso I, do CDC: (...) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (...)

Objetiva-se preservar o direito básico da livre escolha do consumidor, pois, se tem ele interesse na aquisição de determinado produto ou serviço, não pode ser obrigado, para lograr tal intento, a adquirir o que não lhe interessa, mas lhe é condicionalmente impingido (ALMEIDA, 2009). É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lo jista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o

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chamado “pacote” de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo “compre este e ganhe aquele”. O que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos “pacotes” de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal (NUNES, 2009). Também é proibido ao fornecedor estabelecer limites quantitativos à venda de produtos, sem justa causa. Cabe ao fornecedor, nesse sentido, demonstrar o  justo motivo a ensejar a limitação quantitativa, sendo que, isso poderá ocorrer, por exemplo, em casos de estoques limitados, ou mesmo, diante de escassez de determinado produto no mercado.

4.1.12.2 Recusa de atendimento às demandas  Artigo 39, inciso II, do CDC: (...) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (...)

O fornecedor não pode recusar-se a atender à demanda do consumidor. Desde que tenha, de fato, em estoque os produtos ou esteja habilitado a prestar o serviço. É irrelevante a razão alegada pelo fornecedor (GRINOVER, 2007).

4.1.12.3 Entrega de produto ou serviço sem solicitação prévia  Artigo 39, inciso III, do CDC: (...) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (...)

Nesse sentido, é proibido ao fornecedor, o envio de qualquer produto ou serviço, sem solicitação prévia do consumidor. O fornecimento não solicitado é uma prática corriqueira – e abusiva – do mercado. Uma vez que, não obstante a proibição, o produto ou serviço seja fornecido, aplica-se o disposto no parágrafo único do dispositivo: o consumidor recebe o capítulo 4 •

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fornecimento como mera amostra grátis, não cabendo qualquer pagamento ou ressarcimento ao fornecedor, nem mesmo os decorrentes de transporte. É ato cujo risco corre inteiramente por conta do fornecedor (GRINOVER, 2007).

4.1.12.4 Abuso diante da fraqueza e ignorância do consumidor  Artigo 39, inciso IV: (...) prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços (...)

Busca a lei impedir que o fornecedor inescrupuloso tire proveito da situação de fragilidade e hipossuficiência do consumidor idoso ou menor, doente, rude ou com reduzidas condições de discernimento, com isso objetivando preservar os direitos à higidez física e patrimonial e da livre escolha (ALMEIDA, 2009). O Novo Código Civil também trouxe como um dos seus princípios fundamentais, a boa-fé entre as partes em uma relação comercial. Assim, as partes, em qualquer relação comercial ou contratual, devem agir com boa-fé, com lealdade, sem qualquer prática abusiva ou ilegal.

4.1.12.5 Vantagem excessiva  Artigo 39, inciso V: (...) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (...)

O próprio CDC em seu artigo 51, parágrafo primeiro, descreveu as vantagens consideradas abusivas ou excessivas, como sendo as que: I. ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II. restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III. se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

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Aliás tal como ocorre nas relações regidas pelo Código Civil, não é possível se admitir, por exemplo, cláusulas potestativas ( aquelas que comportam apenas os interesses de uma das partes, ao passo que a outra permanece como um mero expectador daquela relação contratual) que promovem o desequilíbrio da relação contratual.

4.1.12.6 Serviços sem orçamento e autorização do consumidor  Artigo 39, inciso VI: (...) executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes (...)

Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contratantes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes (parágrafo 2º, art. 40 do CDC).  Vale ressaltar, por fim, que o consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio (parágrafo 3º, art. 40 do CDC).

4.1.12.7 Informação depreciativa  Artigo 39, inciso VII:   (...) repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (...)

Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consumidor quando tal se referir ao exercício de direito seu. Por exemplo, não é lícito ao fornecedor informar seus companheiros de categoria que o consumidor sustou o protesto de um título, que o consumidor gosta de reclamar da qualidade de produtos e serviços, que o consumidor é membro de uma associação de consumidores ou que já representou ao Ministério Público ou propôs ação (GRINOVER, 2007).

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4.1.12.8 Da Cobrança de dívidas  Artigo 42: Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Ciente dos constantes abusos que se perpetravam nessa área, com ofensa à dignidade do devedor, exposição a ridículo e utilização de práticas violentas como ameaça e constrangimento, é que o legislador procurou restabelecer o império do direito, ou, no dizer de um doutrinador, “o modo civilizado de se cobrar”. Colima-se, como o tratamento legislativo da questão, fazer com que o exercício regular do direito do credor se compreenda dentro dos limites legais, não os extrapolando para atingir contornos abusivos. Não se procura obstar o recebimento do crédito, o que era e continua a ser exercício regular de direito (CC, art. 160, I), mas a utilização de métodos condenáveis e ofensivos à dignidade humana, que se procura extirpar do meio social (ALMEIDA, 2009). Cabe ao Magistrado, nestes casos, analisar cada situação em específico, ou seja, se a forma da cobrança efetuada pelo credor trouxe um constrangimento ou expôs o devedor ao ridículo, sendo que, em caso positivo, cabe a este pleitear indenização pelos danos morais sofridos, de acordo com o disposto no artigo 6o, inciso VI do Código de Defesa do Consumidor.

4.2 Atributos dos títulos de créditos  A expressão jurídica “título” tem o mesmo significado que documento, ou seja, algo que comprova a existência de um fato ou de uma situação jurídica. No entanto, o título de crédito não é um mero documento, mas um instrumento que representa uma relação de crédito. Importante dizer que documento é o gênero e o instrumento a espécie. Assim, documento é algo onde fica registrado qualquer fato jurídico, tendo aptidão para constituir prova, conforme o art. 225 do Código Civil Brasileiro. Porém, o instrumento é modalidade de documento que foi especialmente confeccionado para fazer a prova de um ato. Portanto, o instrumento constitui uma prova pré-constituída do ato.

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Em matéria de títulos de crédito, é célebre a definição de Vivante*, o qual nos ensina que "título de crédito é um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado". Esta definição coincide com a adotada no art. 887 do Código Civil Brasileiro: "título de crédito, documen-  to necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente  produz efeito quando preencha os requisitos da lei.".

Cesare Vivante, professor de Direito Comercial renomado da Universidade de Roma 

Com base na noção acima, podemos afirmar que títulos de crédito são instrumentos representativos de obrigações pecuniárias (pagamento em dinheiro).  Vale ressaltar que uma obrigação pecuniária pode ser representada por diferentes instrumentos jurídicos, como por exemplo, uma sentença judicial. Porém, os títulos de crédito guardam em si, particularidades que os tornam especiais. Os títulos de crédito distinguem dos demais documentos sob três aspectos: (i) os títulos de crédito apenas representam relações de crédito, não podendo documentar outras espécies de obrigação, tais como, de dar, de fazer ou de não fazer; (ii) os títulos de crédito, por serem considerados títulos executivos extra judiciais*, segundo o artigo 585, I, do Código de Processo Civil, possuem uma grande facilidade de cobrança do crédito em juízo e; (iii) os títulos de crédito possuem atributos que facilitam sua negociabilidade, permitindo a circulação do crédito que representa. Título executivo extrajudicial é documento que representa um crédito líquido, certo e exigível, podendo o credor exigir o cumprimento da obrigação através de um processo de execução.

4.2.1 Princípios gerais dos títulos de crédito Da definição legal de título de crédito adotada no artigo 887 do Código Civil Brasileiro, podemos extrair três características ou princípios básicos do mesmo: cartularidade, literalidade e autonomia.

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 A cartularidade significa que o título de crédito é um instrumento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele representado. Portanto, ele se materializa numa cártula (papel-documento), e somente quem exibe a cártula, no seu original, é considerado como seu possuidor, e como legítimo titular do direito creditício pode pretender a satisfação das obrigações estabelecidas no título, através do direito cambial. Em síntese, pelo princípio da cartularidade exige que o credor do título de crédito prove que se encontra na posse do documento para exercer o direito nele mencionado.  A literalidade significa que o título é tido como literal, pois a sua essência está exclusivamente vinculada ao teor do seu conteúdo, ou seja, só se leva em consideração o que nele está contido, assim qualquer outra obrigação, embora contida em um documento em separado, nele não se integra, produzindo-se, desta forma, efeitos jurídicos somente os atos lançados no título de crédito. Um bom exemplo a ser utilizado é o fato de uma pessoa pretender garantir a dívida por aval, porém, o título não consta a assinatura deste pretenso avalista.  A garantia (aval) simplesmente não existe, pois não consta a assinatura do garantidor (avalista) no título. Por fim, a autonomia estabelece que as obrigações estabelecidas no título de crédito, constitui uma declaração autônoma do devedor, comprometendose a pagar as obrigações nele estabelecidas, desvinculando-se, pois, do ato ou negócio que lhe deu ensejo à sua criação. Por razoável, esta autonomia não se opera em relação à causa de tais obrigações, mas em relação ao terceiro de boafé, o qual possui um direito próprio que não lhe pode ser negado em razão das relações existentes entre os seus antigos possuidores e o devedor.

4.2.2 Classificação dos títulos de crédito:  A classificação dos títulos de créditos seguem aos seguintes critérios: Quanto à sua natureza, os títulos de crédito podem ser: – abstratos: são aqueles nos quais não estão vinculados à causa de origem, como, por exemplo, a nota promissória, a qual traduz apenas uma confissão da obrigação de pagar determinado valor ao credor e o cheque que é uma ordem de pagamento a vista; •

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– causais: estes títulos de crédito estão vinculados à sua origem, como, por exemplo, a duplicata, a qual decorre da venda de mercadorias, considerada a sua causa necessária. Quanto ao modelo, os títulos de crédito podem ser: – vinculados: somente produzem efeitos cambiais os documentos que atendem ao padrão exigido, como são os cheques e as duplicatas; – livres: são os de modelo livre, ou seja, podem adotar qualquer forma, desde que preenchidos os requisitos da lei. Exemplos desta categoria são as letras de câmbio e a notas promissórias. •

Quanto à estrutura, os títulos de crédito podem ser: – ordem de pagamento: o sacador do título de crédito manda que o sacado pague certa importância, como ocorre na emissão de cheque, duplicata e letra de câmbio. – promessa de pagamento:  o sacador assume o compromisso de pagar o  valor do título, como ocorre na emissão de uma nota promissória. •

Quanto à circulação, os títulos de crédito podem ser: – ao portador: não menciona o nome do credor e a circulação se opera pela transferência manual do título, ou seja, basta a entrega da cártula para que se transfira a titularidade do antigo para o novo credor. – nominativos: emitidos em favor de certa pessoa cujo nome conste na cártula, devendo identificar se haverá a possibilidade de transferência de crédito representado pela cártula mediante endosso, com a identificação do nome para quem o título é transferido (endosso em preto). – a ordem: emitidos em favor de determinada pessoa, transferindo-se por endosso, diferenciando-se dos títulos nominativos, porque são transferíveis pelo simples endosso, sem qualquer formalidade (endosso em branco). •

4.2.3 Letra de Câmbio  As letras de câmbio e as notas promissórias são legalmente regulamentadas pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966, conhecido como Lei Uniforme de Genebra, pois é fruto da adesão do Brasil à Convenção de Genebra de 1930.

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 A letra de câmbio é uma espécie de título de crédito, que representa uma declaração unilateral de vontade de uma pessoa (sacador), o qual firmará que determinada pessoa (sacado) pagará, pura e simplesmente à outra (tomadora), certa quantia num local e numa data. Trata-se de um título de modelo livre ou não vinculado, de modo que, para que a letra de câmbio tenha valor jurídico, a cártula deve conter os seguintes elementos, conforme o artigo 1º, do anexo 1, do Decreto 57.663/66:  A palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua portuguesa O mandato puro é simples de pagar uma quantia determinada; O nome daquele que deve pagar (sacado);  A época do pagamento;  A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento; O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga;  A indicação da data em que foi emitida e do lugar onde a letra é passada;  A assinatura de quem passa a letra (sacador). •

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Observem este exemplo de uma letra de câmbio:  Anverso da letra de câmbio Nº 1

Vencimento: 10/12/2011

Valor: R$ 10.000,00

Ilmo.(a) Sr(a)., no vencimento, pagará Vossa Senhoria, por esta LETRA DE CÂMBIO, o valor de dez mil reais a Machado de Assis ou à sua ordem, na praça de Rio de Janeiro / RJ    s    e    v   o     l     A    d   a    o   c    r    t   a    s   s    a     C   o    d   e    t    i   e   c    A

Castro Alves

Data e local do saque:

Sacado:

Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 2010

Endereço:

Rua do Comércio, 132 - Rio

de Janeiro / RJ

Assinatura do sacador:

CPF:

101.011.010-10

 José de Alencar 

Neste caso, José de Alencar (sacador), emitiu uma ordem de pagamento à Castro Alves (sacado), em favor de Machado de Assis (tomador), para que pague a este, a quantia de dez mil reais, com vencimento em 10 de dezembro de 2011.

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 Assim, o sacador é quem dá a ordem de pagamento dirigida ao sacado para que pague determinada quantia em favor do tomador. O saque é o ato da criação do título e, a partir disso, o tomador estará autorizado a procurar o sacado para receber a quantia determinada na letra. Especificamente na letra de câmbio, o saque produz um importante efeito, qual seja, o de vincular o sacador ao pagamento do título. A ordem, como  vimos, é para o sacado pagar; porém, se o sacado recusar a aceitar a ordem ou, aceitando, deixa de pagar no vencimento, o tomador poderá cobrar o título do próprio sacador. No exemplo acima, caso Castro Alves, ao receber a ordem de José de Alencar, a recusa ou, em aceitando, deixa de pagar Machado de Assis no vencimento, este poderá cobrar o título do sacador, ou seja, de José de Alencar. Como visto, o aceite na letra de câmbio não é uma obrigação, de modo que, o sacado, ao ser procurado pelo tomador para informá-lo da ordem de pagamento, apenas se vincula como devedor ao título se desejar, sendo ato livre de sua vontade. O aceite será uma simples assinatura do sacado no anverso (frente) do título. No exemplo, percebe-se claramente que Castro Alves aceitou a letra de câmbio, pois assinou no anverso do título. Portanto, ao ser sacada uma letra de câmbio, haverá duas situações para o tomador: (i) o título é aceito pelo sacado e o tomador deverá cobrar deste no vencimento estipulado na cártula ou; (ii) ocorrendo a recusa do sacado, o tomador poderá cobrar imediatamente o título do sacador. Isto porque o artigo 43, do anexo 1, do Decreto 57.663/66, estabelece que o portador da letra poderá exercer o direito de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados, no vencimento se o pagamento não for efetuado pelo sacado ou, antes do vencimento, se houver recusa total ou parcial de aceite, assim como a falência do sacado. O aceite é puro e simples, mas o sacado pode limitá-lo a uma parte da importância sacada (aceite limitativo) ou alterar as condições fixadas na cártula (aceite modificativo). Em ambos os casos, o sacado fica obrigado nos termos do seu aceite, mas se opera o vencimento antecipado da letra de câmbio, que poderá ser cobrada de imediato do sacador. Uma medida a ser adotada pelo sacador para evitar o vencimento antecipado do título pela recusa de aceite é inserir a cláusula “não aceitável, sendo que neste caso, o tomador somente poderá apresentar o título ao sacado na data do  vencimento. Do mesmo modo, é possível o sacador fixar um prazo futuro de apresentação para aceite do sacado.

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Outra consideração importante é que o tomador possui o prazo de um ano após o saque para apresentar o título para aceite do sacado e, ao ser apresentado, o sacado tem o direito de pedir que lhe seja reapresentado no dia seguinte (prazo de respiro), tempo este razoável para que faça consulta ou medite sobre a conveniência de aceitar ou recusar o aceite.

4.2.4 O endosso  A letra de câmbio, por regra, é um título sacado com a cláusula “à ordem”. Esta cláusula permite o titular negociar o seu crédito, transferindo-o para terceiro a titularidade mediante endosso. Assim, endosso é ato cambiário com a finalidade de realizar a transferência do crédito representado por título com cláusula “à ordem”. Na letra de câmbio, a cláusula “à ordem” já está implícita, pois somente haverá impeditivo de endosso se contiver expressamente a clausula “não à ordem”. O credor que realiza a transferência do crédito é chamado de endossante e o adquirente do crédito é chamado de endossatário. O endosso pode ser “em branco” quando não identifica o endossatário e “em preto” quando o identifica. O endosso é feito através da simples assinatura do tomador no verso do título. Aproveitando o exemplo acima de letra de câmbio, Machado de Assis, como tomador do título, poderá transferir o seu crédito da seguinte forma:  Verso da letra de câmbio

Pague-se a Carlos Drumont de Andrade

Machado de Assis 

Percebe-se que Machado de Assis realizou um endosso “em preto”, pois

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identificou Carlos Drumont de Andrade como seu endossatário. Caso fosse um endosso “em branco”, bastaria a simples assinatura de Machado de Assis no  verso da letra de câmbio. O endosso produz dois efeitos: (i) transfere a titularidade do crédito do endossante para o endossatário e (ii) vincula o endossante ao pagamento da letra de câmbio, na condição de coobrigado, a não ser que o endosso tenha sido dado com cláusula “sem garantia”.  Assim, ainda no exemplo que estamos trabalhando, caso o sacado Castro  Alves, não pague a letra de câmbio em 10 de dezembro de 2011, Carlos Drumont de Andrade (endossatário) poderá exigir o crédito do próprio sacado, assim como de José de Alencar (sacador) e de Machado de Assis (endossante), na condição de coobrigados.

4.2.5 O aval O aval é a obrigação dada em título de crédito para garantir o pagamento do título. Assim, por este ato, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento da letra de câmbio em favor do devedor principal ou de qualquer um dos coobrigados. O obrigado em favor de quem foi prestada a garantia por aval, é denominado de avalizado.  A simples assinatura do avalista no anverso do título, acompanhada de alguma expressão identificadora do aval, como por exemplo, “por aval”, é o suficiente para constituir o aval. Nada obsta que se faça no verso do título, desde que devidamente identificado que se trata de aval.

4.2.6 O pagamento da letra de câmbio Para ser paga, a letra de câmbio deverá ser apresentada pelo credor ao sacado para pagamento, no dia do vencimento ou, recaindo este num dia não-útil, no primeiro dia útil seguinte. Pelo efeito do princípio da cartularidade, o devedor que paga a letra de câmbio deve exigir que lhe seja entregue o título e, em virtude do princípio da literalidade, deve exigir que seja dado quitação na própria cártula. Quando ocorrer o pagamento parcial, deverá ser anotado no título e este permanecerá na posse do credor.

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4.2.7 O protesto O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a falta de aceite ou de pagamento de uma letra de câmbio. É ato formal de responsabilidade do portador do título. O protesto por falta de aceite é extraído contra o sacador, que teve recusada a sua ordem de pagamento. Já o protesto por falta de pagamento é extraído contra o sacado, devedor principal do título.

CONEXÃO Para conhecer a legislação que disciplina a atividade de protesto de títulos, acesse: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9492.htm.

Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados. Para o protesto por falta de aceite, o portador deverá entregar o título em cartório até o fim do prazo de apresentação ao sacado ou no dia seguinte ao término do prazo, se a letra foi apresentada no último dia para o sacado e este solicitou o prazo de respiro. Para o protesto por falta de pagamento, a letra de câmbio deverá ser apresentada em até dois dias úteis seguintes ao vencimento. Se não forem observados os prazos fixados em lei para a extração do protesto, o portador do título perderá o direito de crédito contra os coobrigados da letra, ou seja, contra o sacador, endossantes e seus respectivos avalistas. O cancelamento do protesto do título só é cabível na hipótese do devedor vir a pagá-lo posteriormente.

4.2.8 A ação cambial Caso a letra de câmbio não for paga em seu vencimento, o credor poderá promover a execução judicial de seu crédito contra qualquer devedor do título. A ação de execução deverá ser proposta:

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I. em três anos a contar do vencimento, para a cobrança do devedor principal e seu avalista; II. em um ano a contar do protesto, para a cobrança dos coobrigados, ou seja, contra o sacador, endossantes e respectivos avalistas; e III. em seis meses a contar do pagamento, para o exercício de direito de regresso por qualquer um dos coobrigados.

4.2.9 A Nota Promissória Enquanto a letra de câmbio é uma ordem de pagamento, porque através dela o sacador do título solicita ao sacado o pagamento de uma determinada quantia, a nota promissória é uma promessa de pagamento feita pelo próprio devedor, que se obriga, dentro de certo prazo, ao pagamento de um valor fixado do título.  Assim, a nota promissória é uma promessa de pagamento que uma pessoa faz em favor de outra. Como é emitida pelo próprio devedor, ela passa a ser um título de crédito desde a sua emissão, e o seu beneficiário poderá cobrar o crédito a partir do seu vencimento. Trata-se de um título classificado como autônomo, pois independe da indagação da causa que motivou a obrigação. Também podemos afirmar que a nota promissória é um título de modelo livre, pois não está vinculada ao um modelo predefinido. Vejamos um exemplo. Nota Promissória nº

1

R$ R$ 10.000,00

Vencimento:

20/12/2012

Aos vinte dias de dezembro de dois mil e doze Machado de pagarei (emos) por esta única via de NOTA PROMISSÓRIA a , Assis ou à sua ordem, a quantia de dez mil reais em moeda corrente nacional.

    :     a      t     s      i       l     a     v       A

    :     e     :       F     m     o      P       N      C

Pagável em Rio de Janeiro / RJ Emitente Graciliano Ramos CPF: 101.011.010-10 Endereço Rua do Comércio, 132

Rio de Janeiro / RJ, 10 de fevereiro de 2010 Graciliano Ramos 

Rio de Janeiro / RJ

capítulo 4 •

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Quando a nota promissória é emitida, intervêm, necessariamente, duas pessoas: o emitente que é o devedor, e o beneficiário, que é o credor. Além destes, sem as quais não haveria nota promissória, pode haver o avalista, que se obriga com o emitente, solidariamente, ao pagamento do título e o endossatário.  A nota promissória está sujeita às mesmas normas aplicáveis às letras de câmbios e, por conseqüência, os requisitos essenciais da nota promissória são semelhantes aos da letra. São requisitos essenciais da Nota Promissória: •

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a expressão “nota promissória”; a promessa incondicional, de pagar quantia determinada; o nome do beneficiário da promessa; a data e local do saque; a assinatura do sacador;

Cabe lembrar que, na falta de um dos requisitos supra, o título deixa de ser nota promissória, isto é, deixa de ser um título de crédito. O pagamento da promissória será feito no tempo indicado no próprio título. Se não se determina o prazo para pagamento, entende-se que se trata de promissória à vista. Como são aplicadas todas as disposições da letra de câmbio à nota promissória, a prescrição é de três anos do credor contra o emitente e o respectivo avalista e, de um ano, a ação contra o endossante.

4.2.10 O Cheque Cheque* é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com a premissa de suficiente provisão de fundos depositados em conta-corrente de titularidade do sacador. A sua grande característica é o fato de ser uma ordem de pagamento à vista e, qualquer cláusula inserida no cheque com o propósito de alterar esta natureza, é considerada não-escrita e, portanto, ineficaz.

CONEXÃO Para maiores informações sobre o uso de cheque, acesse: http://www.febraban.org.br/arquivo/servicos/dicasclientes/dicas3.asp

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capítulo 4

 A lei que regula o cheque é a Lei nº 7.357/85, chamada Lei do Cheque. É uma espécie de título de modelo vinculado, sendo que o cheque a ser utilizado é o formulário que é emitido pelo próprio banco. Embora seja de natureza vinculada, a cártula de cheque deve conter os seguintes elementos: a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; a ordem incondicional de pagar quantia determinada; o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); a indicação do lugar de pagamento; a indicação da data e do lugar de emissão; e a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais •

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 A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente. O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito.  A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque.  A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Consideram-se fundos disponíveis: (i) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo; (ii) o saldo exigível de conta-corrente contratual; e (iii) a soma proveniente de abertura de crédito. Pode o sacado, a pedido do emitente, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título. Este espécie é denominada cheque vistado. A aposição de visto obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados. O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa ‘’ à ordem’’, é transmissível por via de endosso. O endosso deve ser puro e simples, reputando-se não-escrita qualquer condição a que seja subordinado.

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O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado (banco). O aval é lançado no cheque e exprime-se pelas palavras ‘’por aval’’, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de trinta dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de sessenta dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. Durante o prazo de apresentação, o emitente pode fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. Não cabe ao banco julgar da relevância da razão invocada pelo oponente. O emitente ou o portador podem cruzar o cheque, mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do título. O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação ‘’banco’’, ou outra equivalente. O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco. O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta. O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta. Pode, entretanto, o banco designado incumbir outro da cobrança. O emitente, ainda, pode proibir que o cheque seja pago em dinheiro mediante a inscrição transversal, no anverso do título, da cláusula ‘’para ser creditado em conta’’, ou outra equivalente. Nesse caso, o sacado só pode proceder a lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação), que  vale como pagamento. O depósito do cheque em conta de seu beneficiário dispensa o respectivo endosso. Prescrevem em seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação de execução para a cobrança do cheque. Pode o portador promover a execução do cheque contra o emitente e seu avalista e contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

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capítulo 4

O credor do cheque sem fundos pode exigir do sacador a importância do cheque não pago, somados de juros legais e correção monetária desde o dia da apresentação, assim como as despesas que fez para o recebimento do crédito.

4.2.11 A Duplicata  A duplicata é uma espécie de título de crédito que constitui o instrumento de prova do contrato de compra e venda. Assim, no ato da emissão da fatura de uma compra e venda mercantil a prazo, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação com efeito cambial.  A duplicata é um título causal, pois se encontra vinculada à relação jurídica que lhe dá origem, ou seja, a compra e venda mercantil a prazo. Também é título de forma vinculada, pois sua validade dependerá da observação de modelo adotado pelo sacador. Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão todas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência.  A duplicata conterá: a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; o número da fatura; a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; o nome e domicílio do vendedor e do comprador; a importância a pagar, em algarismos e por extenso; a praça de pagamento; a cláusula à ordem; a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; a assinatura do emitente. •

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Observem um modelo de duplicata: Dados relativos ao vendedor (logomarca)

Endereço do vendedor: CNPJ: Inscr. Est.: Data de emissão:

FATURA Nº

VALOR DA DUPLICATA

Nº DE ORDEM DA DUPLICATA

VENCIMENTO

NOME DO SACADO: ENDEREÇO: PRAÇA DE PAGAMENTO: CNPJ: INSCR. EST.:

VALOR POR EXTENSO Reconheço (emos) a exatição desta duplicata de VENDA MERCANTIL na importância acima que pagarei (emos) a VENDEDOR ou à sua ordem na praça e vencimentos indicados. Em DATA DO ACEITE

ASSINATURA DO SACADO

 A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate. O prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão.  A duplicata deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite. O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;  vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; divergência nos prazos ou nos preços ajustados. •

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É lícito ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento. A prova do pagamento é o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio

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título ou em documento, em separado, com referência expressa à duplicata. Constituirá, igualmente, prova de pagamento, total ou parcial, da duplicata, a liquidação de cheque, a favor do estabelecimento endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina a amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada. No pagamento da duplicata poderão ser deduzidos quaisquer créditos a favor do devedor resultantes de devolução de mercadorias, diferenças de preço, enganos, verificados, pagamentos por conta e outros motivos assemelhados, desde que devidamente autorizados. Também é admissível reforma ou prorrogação do prazo de vencimento, mediante declaração em separado ou nela escrita, assinada pelo vendedor ou endossatário, ou por representante com poderes especiais. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar o comprador.  A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento. O protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de trinta dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.  A cobrança judicial de duplicata será efetuada através do processo de execução, mediante a comprovação em juízo pelo credor da existência: de duplicata aceita, protestada ou não; de duplicata não aceita, contanto que, cumulativamente haja sido protestada; esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e; o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos permitidos em lei. Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas, caberá o processo de execução independentemente da forma e as condições do protesto.  A pretensão à execução da duplicata prescreve: •

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contra o sacado e respectivos avalistas, em três anos, contados da data do  vencimento do título; •

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contra endossante e seus avalistas, em um ano, contado da data do protesto; de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 um ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título. •

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Por fim, vale informar que se aplicam as mesmas regras às duplicatas de prestação de serviço.

CONEXÃO Para maiores informações sobre a Lei Uniforme de Genebra acesse o site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D57663.htm. Sobre a Lei 7357/85 - Lei do cheque consulte o site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7357.htm. E sobre a Lei 5474/68 - Duplicatas, consulte o site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5474.htm

ATIVIDADES 01. Qual a diferença entre publicidade enganosa e abusiva para o Código de Defesa do Consumidor? 02. Dentre as práticas abusivas, explique a chamada venda casada.

REFLEXÃO As atividades empresariais exercidas pelas indústrias, comércios e pelas prestações de serviços, tem como um dos principais suportes para seus negócios, o uso do crédito. Este crédito normalmente decorre de operações de compra e venda a prazo, de empréstimos ou mesmo pagamentos através de cheques. Para a representação formal dos referidos créditos são utilizados documentos denominados de títulos de crédito. Os títulos de crédito são de extrema utilidade para os negócios, pois promovem e facilitam a circulação de créditos e dos respectivos valores a estes inerentes, além de propiciar segurança na circulação de valores.

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capítulo 4

LEITURA COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. MAMEDE, Gladson. Títulos de crédito; de acordo com o Novo Código civil Lei nº 10.406, de 10-12002. São Paulo: Atlas, 2003.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. MAMEDE, Gladson. Títulos de crédito; de acordo com o Novo Código civil Lei nº 10.406, de 10-12002. São Paulo: Atlas, 2003. MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 1. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. SANTOS, J. A. Penalva. Títulos de crédito e o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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capítulo 4

5 Contratos empresariais, Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência da Empresa.

Os contratos empresariais vêm ganhando destaque em nossa economia em razão do crescente investimento de organizações, muitas, inclusive, de outros países que enxergam o mercado brasileiro como excelente oportunidade de crescimento com boa remuneração do capital que pretendem investir. É importante aos gestores se preparem para gerenciarem as instituições e atenderem esta demanda exigida pelo mercado. Outro aspecto envolvido na gestão empresarial é a lucratividade (embora não deveria ser o único objetivo a ser atingido, pois outros valores também devem acompanhar a lucratividade, como por exemplo, a responsabilidade social empresarial), inegável o destaque que a ela deve ser dado no exercício profissional. Entretanto, nem sempre o investimento surte os resultados esperados dado ao risco inerente a qualquer negócio. Daí a importância do profissional saber dimensionar as ações empresariais que poderão ser desenvolvidas para a recuperação da saúde financeira daquele empreendimento, como por exemplo, a recuperação judicial o que evidência a atualidade das temáticas que serão tratadas neste capítulo.

OBJETIVOS O objetivo deste capítulo é ministrar ao aluno conhecimentos teóricos e preliminares sobre os contratos empresariais, recuperação judicial, extrajudicial e da falência para que, no desempenho de sua atividade profissional, tais conhecimentos possam habilitá-los a exercer com domínio de conhecimento sobre o respectivo assunto, assim como desenvolver habilidade relacionada à compreensão e utilização dos mecanismos jurídicos para uma gestão eficiente.

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capítulo 5

5.1 Princípios dos contratos Segundo a nossa doutrina, temos alguns princípios considerados fundamentais à formação dos contratos.  Apesar de existirem divergências entre autores quanto ao número de princípios, podemos explicar a existência de 7 (sete) princípios considerados fundamentais à formação dos contratos.

5.1.1 Classificação dos contratos empresariais Não há um consenso entre os autores quanto à classificação. Diante disso, traremos aqui a classificação comum entre os autores dos contratos.

5.1.1.1 Contratos Bilaterais ou Unilaterais Nos contratos bilaterais, as obrigações são recíprocas, ou seja, ambas as partes, possuem direitos e deveres contratuais acordados. Em um contrato de compra e venda, por exemplo, o vendedor tem o dever de entregar o bem pactuado, e o comprador, pagar o valor devido e também pactuado.  Já no contrato unilateral, somente uma das partes assume obrigações contratuais em face do outro. Os efeitos são ativos de um lado e passivos do outro. (DINIZ, 2006).

5.1.1.2 Contratos gratuitos e onerosos Nos contratos gratuitos, também chamados de benéficos, a vantagem beneficia apenas uma das partes, enquanto a outra suporta o sacrifício. No contrato oneroso, há uma relação entre vantagem e sacrifício (VIANA, 2008). Uma das partes se sacrifica, em benefício de outra. O código civil reconhece esta classificação de contratos, quando dispõe em seu artigo 392 que, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça; nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas na lei”.

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5.1.1.3 Contratos comutativos e aleatórios Contrato comutativo é aquele em que as partes já conhecem todo o conteúdo do contrato, bem como suas respectivas prestações. Aleatório, é o contrato em que, ao menos o conteúdo da prestação de uma das partes é desconhecido quando de sua elaboração. O conhecimento ocorrerá no decorrer do contrato, ou mesmo, quando do cumprimento da prestação. Temos como exemplo de contratos aleatórios, os contratos de seguro, jogos de loteria, rifas, lotos e similares (VENOSA, 2008). O Código Civil dispõe sobre os contratos aleatórios, referentes ao contrato de compra e venda. Segundo o artigo 458 do Código Civil, “se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir”. Por outro lado, se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada (art. 459, CC/02). Vale ressaltar neste caso, porém, que se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá e o alienante restituirá o preço recebido (parágrafo único, art. 459, CC/02). Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato (art. 460, CC/02). Referida alienação poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco a que no contrato se considerava exposta a coisa (art. 461, CC/02).

5.1.1.4 Contratos típicos e atípicos – nominados e inominados Os contratos típicos ou nominados são aqueles cujas regras estão previstas em nosso ordenamento jurídico. Estão disciplinados no Código Civil, sendo estes, o de compra e venda, doação, troca, empréstimo, locação, prestação de serviço, dentre outros.

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capítulo 5

Os contratos atípicos ou inominados são aqueles que não são disciplinados expressamente pelo Código Civil, ou por lei extravagante, sendo, porém, permitidos legalmente, desde que não contrariem a ordem pública, a moral e os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade (DINIZ, 2006). Segundo o artigo 425 do Código Civil, “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. São muito comuns na sociedade os contratos atípicos de garagem, publicidade, excursão turística, espetáculos, feiras, serviços de Buffet, manutenção de equipamentos e sites, dentre outros (VENOSA, 2008).

Para alguns autores, há também o contrato misto, onde as partes iniciam um contrato típico, porém, acrescentam cláusulas segundo seus interesses, desfigurando o modelo legal (VIANA, 2008).

5.1.1.5 Contratos consensuais e reais Os contratos consensuais são aqueles que se tornam definitivos ou cumpridos a partir do consenso ou consentimento das partes. Já os contratos reais são aqueles que só se aperfeiçoam quando da entrega do bem, objeto do contrato. No contrato real, o acordo de vontades, é insuficiente para ter-se o contrato como cumprido (VENOSA, 2008).

5.1.1.6 Contratos solenes e não solenes Os contratos solenes, também chamados de formais, são aqueles cujo formato  já se encontra preestabelecido pela legislação vigente. A escritura pública é um contrato solene, pois, há um formato preestabelecido. Já os contratos não solenes ou informais, são aqueles, cuja forma não se encontra preestabelecida pela legislação vigente.

capítulo 5 •

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5.1.1.7 Contratos principais e acessórios Os contratos principais são os que existem por si mesmos, não dependendo de outro para exercer sua finalidade. Já os contratos acessórios são aqueles que dependem, para sua existência, o contrato principal, pois, visam assegurar a sua execução. A fiança é um contrato acessório existente para assegurar o contrato de locação, que é o principal (DINIZ, 2006).

5.1.1.8 Contrato de execução imediata ou continuada Contrato de execução imediata ou instantânea é aquele em que o seu cumprimento ocorre no momento da assinatura do contrato. O contrato de compra e  venda à vista, é um exemplo de contrato de execução imediata. Contrato de execução continuada ou sucessiva é aquele em que o seu cumprimento se prolonga no tempo. Há prestações sucessivas e continuadas que se prolongam no tempo, ocorrendo o seu cumprimento em um prazo futuro, determinado ou indeterminado.    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    C    I    Z    D    N    A    V    O    K    S    O    R    U    ©

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Há também o contrato de execução diferida ou retardada. Neste tipo de contrato, a sua execução é acordada para um momento posterior à sua assinatura. Tal ocorre na compra e venda, quando o pagamento ou a entrega da coisa é fixado para outra data, que não a da realização da avença. Assim ocorre também na  venda com condição suspensiva (VENOSA, 2008).

5.1.1.9 Contrato por prazo determinado ou indeterminado No contrato por prazo determinado, há um prazo certo, fixo, para o seu término, sendo que, no contrato por prazo indeterminado, não há um prazo fixo para sua conclusão.

5.1.1.10 Contratos individuais e coletivos No contrato individual, ainda que tenhamos várias partes, as vontades são consideradas individualmente, como em um contrato de compra e venda, locação, dentre outros. No contrato coletivo, temos a vontade de um grupo de pessoas que buscam a criação de normas, que irão presidir a criação de um contrato individual. Temos como exemplo, os contratos coletivos de trabalho (VIANA, 2008).

5.1.1.11 Contrato definitivo e preliminar O contrato definitivo tem por objeto, a criação de direitos e deveres para os contratantes. Já o contrato preliminar, tem como objeto, a realização de um contrato definitivo (VIANA, 2008).

5.1.2 Modalidades dos contratos empresariais Segundo o artigo 481 do Código Civil, pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagarlhe certo preço em dinheiro.

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Quanto à estrutura, a compra e venda é um contrato oneroso (porque ambas as partes obtêm vantagem econômica), translativo (porque é instrumento para a transferência e aquisição da propriedade), bilateral ou sinalagmático (prestações correspectivas porque cada parte assume respectivamente obrigações) e geralmente comutativo (no momento de sua conclusão, as partes conhecem o conteúdo de sua prestação) (VENOSA, 2004). A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço (art. 482, CC). Também, a compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório (art. 483, CC). 5.1.2.1 Da Fiança Segundo o artigo 818 do Código Civil, pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.  A fiança deve ser realizada por escrito, por instrumento público ou particular, no contrato principal, ou em separado (GONÇALVES, 2007), não se admitindo, porém, qualquer interpretação extensiva.

5.1.2.2 Do mandato Segundo o artigo 653 do Código Civil, opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.  As partes são chamadas de mandante e mandatário. O mandante outorga poderes para que o mandatário realize negócios em seu nome. O mandato se opera através de uma procuração, que poderá ser pública ou particular. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante (art. 654, CC). O instrumento particular

   M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    E    K    H    C    S    E    N    K    T    R    E    B    O    R

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deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos (parágrafo primeiro). Poderá ocorrer o substabelecimento, conforme disposto no artigo 655 do Código Civil, podendo o mesmo ser com ou sem reserva de poderes. O mandato pode ser realizado de forma expressa ou tácita, e ainda, verbal ou escrito. Porém, não se admite mandato verbal, quando o ato deve ser celebrado por escrito.

5.1.2.3 Características do Mandato São características do mandato (GONÇALVES, 2007): a) contrato personalíssimo ou intuitu personae  – se baseia na confiança, lealdade e probidade do mandatário; b) consensual – se aperfeiçoa com o consenso das partes; c) não solene – é admitido o mandato tácito e o verbal; d) gratuito (em regra) – se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato (parágrafo único, art. 658, CC); e) unilateral (em regra) – gera obrigações somente para o mandatário; O mandato poderá ser em termos gerais ou específicos para um ou mais negócios. O mandato em termos gerais, só confere poderes de administração (art. 661, CC). Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos (parágrafo primeiro). O mandato com poderes especiais só autoriza a prática de um ou mais negócios jurídicos especificados na procuração, sem possibilidade de estendê-lo por analogia (GONÇALVES, 2007).

5.1.2.4 Da responsabilidade das partes Segundo o artigo 663 do Código Civil, sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante será este o único responsável. Porém, o mandatário ficará pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

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O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência do mandato (art. 664, CC). Para maiores informações sobre o Código Civil, o aluno poderá acessar o site www.planalto.gov.br, onde o mesmo encontrará na íntegra a Lei 10.406/02 (Novo Código Civil)

5.1.2.5 Das obrigações do mandatário São obrigações do mandatário (GONÇALVES, 2007): a) agir em nome do mandante, dentre dos poderes conferidos na procuração; b) aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente (art. 667, CC); c) prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhes as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja (art. 668, CC); d) apresentar o instrumento do mandato às pessoas, com quem tratar em nome do mandante; e) concluir o negócio já começado. Neste caso, embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora (art. 674, CC).

5.1.2.6 Das obrigações do mandante São obrigações do mandante: a) satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lhe pedir (art. 675, CC); b) pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa (art. 676, CC); c) ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes;

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5.1.2.7 Da extinção do mandato Segundo o artigo 682 do Código Civil, cessa o mandato: I. pela revogação (por parte do mandante) ou pela renúncia (por parte do mandatário); II. pela morte ou interdição de uma das partes; III. pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para os exercer; IV. pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.

5.1.2.8 Franquia ou “Franchising”  A franquia é um contrato pelo qual um comerciante detentor de uma marca ou produto (chamado de franqueador), concede o seu uso a outra pessoa (chamada de franqueado), mediante uma remuneração, e lhe presta serviços de organização empresarial. Esse contrato especial está previsto na Lei n. 8.955/94 (GONÇALVES, 2007). Segundo o artigo 2º da Lei n. 8.955/94, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Trata-se de um contrato oneroso, pois, envolve uma determinada remuneração e, bilateral, pois, envolve duas partes: o franqueador, que é a pessoa que cede a sua marca, seus produtos e serviços; e o franqueado, que é a pessoa que adquire o direito de comercializar esta marca, produtos e serviços.

5.1.2.9 Obrigações das partes 5.1.2.9.1 Franqueador 

Em primeiro lugar, cabe ao franqueador, estabelecer a forma de instalação e operação de sua marca e produtos, bem como tem a obrigação de prestar orientações e assistências durante o prazo de duração do contrato.

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Essa orientação abrange: a) o contrato de engineering, pelo qual o franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do franqueado; b) o management, relativo ao treinamento dos funcionários e à estruturação da administração do negócio; c) o marketing, pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou serviços junto aos seus consumidores (GONÇALVES, 2007). Segundo o artigo 3º da Lei n. 8.955/94, sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envol vidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, ní vel de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio. •

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Especificações quanto ao: total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;  valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução e  valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento. •

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informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam; relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone. •

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Com relação ao território, onde deverá ser estabelecida a franquia, dispõe ainda o artigo 3º, inciso X, da Lei 8.955/94, algumas especificações, tais como: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações. 5.1.2.9.2 Franqueado

Quanto ao franqueado, cabe ao mesmo, arcar com os custos e despesas com a instalação e operação do seu estabelecimento (GONÇALVES, 2007).

5.1.2.10 Características Podemos destacar duas características principais em um contrato de franquia: a) contrato atípico – as cláusulas de um contrato de franquia possuem características diferenciadas, em razão por exemplo, da marca, do produto ou serviço oferecido; b) autonomia relativa – o franqueado possui uma autonomia como empresário, não havendo entre as partes, qualquer vínculo empregatício. Porém, esta autonomia é relativa, já que, o empresário deverá cumprir as regras estabelecidas no contrato.

5.1.2.11 Extinção da Franquia  A franquia poderá extinguir-se (GONÇALVES, 2007): a) pelo término do prazo contratual; b) por inadimplemento de uma das partes; c) por distrato; d) pela conduta do franqueado, capaz de comprometer a marca, ou o conceito do produto. capítulo 5 •

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5.1.2.12 Arrendamento mercantil (leasing) O contrato de arrendamento mercantil ou leasing, como é mais conhecido, encontra-se previsto na Lei n. 6.099/74. Segundo o artigo 1º (parágrafo único), de referida lei, considera-se arrendamento mercantil, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

O contrato de leasing tradicional envolve três agentes: o arrendante ou arrendador, que é a empresa de leasing, pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade anônima e fiscalizada pelo Banco Central; o arrendatário, indivíduo que pretende adquirir um bem móvel ou imóvel; e o fornecedor do bem, que consiste no vendedor do bem, encomendado pelo arrendatário ao arrendador (VENOSA, 2004). O arrendatário é quem escolhe o bem a ser arrendado, mas é o arrendador quem o adquire, celebrando contrato de compra e venda com o vendedor. Ao final do prazo estipulado, o primeiro poderá optar por: a) adquiri-lo pelo valor residual; b) restituí-lo ao arrendador ou c) renovar o contrato, sendo que, neste caso, a prestação será menor, porque as inicialmente contratadas foram fixadas para um bem novo (GONÇALVES, 2007). Para conhecer os demais artigos da Lei n. 6.099/74 (Lei do Arrendamento Mercantil), o aluno poderá acessar o site www.planalto.gov.br.

Segundo o artigo 5º da Lei n. 6.099/74, os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: 1. prazo do contrato; 2. valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre; 3. opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário;

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4. preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula. O contrato de arrendamento mercantil pode ter por objeto, bens móveis ou imóveis.

5.1.2.13 Características Trata-se de um contrato bilateral e sinalagmático, pois, envolve obrigações de ambos os contrantes; oneroso, pois, envolve o pagamento de prestações; consensual, entretanto, não exige uma forma determinada; de execução diferenciada, pois, oferece três opções ao final do contrato; e pessoal (VENOSA, 2004).

5.1.2.14 Espécies de arrendamento mercantil Temos duas espécies de arrendamento mercantil (GONÇALVES, 2007): I. Leasing  financeiro (financial leasing ou leasing  puro): é aquele que en volve as três partes: a) a arrendatária, que é quem indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto mediante pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou renovação; b) a empresa arrendadora, que é quem compra o bem e o aluga à arrendatária e c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto. II. Leasing operacional (ou renting ): é uma espécie de leasing em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga à arrendatária e assume os riscos da coisa, sofrendo a sua absolência.

5.1.2.15 Obrigação das partes O arrendatário tem a obrigação de pagar o preço periódico ao arrendador, além da obrigação de conservar e proteger o bem que pertence a outrem, salvo o desgaste natural de uso. Quanto ao arrendante, o mesmo deve garantir a posse mansa e pacífica do bem ao arrendador, no prazo de vigência do contrato (VENOSA, 2004).

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5.1.2.16 Extinção do Arrendamento mercantil  A extinção do contrato de arrendamento mercantil poderá ocorrer pelos seguintes motivos (GONÇALVES, 2007): a) término do prazo convencionado, momento em que o arrendatário realizará uma das três opções acima descritas; b) inadimplemento de qualquer uma das partes; c) distrato; d) falência da empresa arrendadora.    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    O    L    E    V    O    N    M    ©

5.1.2.17 Alienação Fiduciária  A alienação fiduciária encontra-se regulamentada nos arts. 1.361 a 1.368 do novo Código Civil e no Decreto – Lei n. 911/69. Segundo o art. 66º do Decreto – Lei 911/69, a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto ou depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

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Na alienação fiduciária em garantia, temos a transferência do domínio do bem dado como garantia para o credor (fiduciário), que lhe tem a posse indireta, ficando o devedor (fiduciante), com a posse direta. O domínio e posse indireta da coisa funcionam como garantia do pagamento da obrigação a que acede. Não se dá a tradição do objeto. O direito do adquirente, neste caso fiduciante, resolve-se com a satisfação da dívida garantida (VIANA, 2008). O bem, que se encontra na posse direta do fiduciante, é considerado uma modalidade de garantia real, visto que, há um empréstimo e o bem é dado como garantia do pagamento da dívida. Segundo a Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça, o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

5.1.2.18 Características Segundo o artigo 1361, parágrafo primeiro, do Código Civil, constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá (art. 1362, CC): a) o total da dívida, ou sua estimativa; b) o prazo, ou a época do pagamento; c) a taxa de juros, se houver; d) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

5.1.2.19 Direitos e obrigações das partes  Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário (art. 1363, CC): a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. •

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Não poderá o fiduciante (devedor), dispor do bem alienado, porque este não mais lhe pertence, mas sim ao fiduciário. Tem também o fiduciante, o dever de entregar o bem, no caso de inadimplemento da sua obrigação, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel (VIANA, 2008).  Vencida a dívida e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito, das despesas de cobrança e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (art. 1364, CC). Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante (art. 1366, CC). Terá, porém, o fiduciante, direito ao saldo remanescente, após a venda do bem e o pagamento das despesas, se houver. Quanto ao fiduciário, cabe (VIANA, 2008): a) respeitar o direito de uso regular do fiduciante; b) restituir o domínio do bem gravado, após o pagamento do financiamento; c) responder por perdas e danos, quando se recusar a dar quitação; d) exercer a posse indireta do bem e seu domínio; e) reivindicar o bem alienado em caso de inadimplência do fiduciante. f) Da busca e apreensão  A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação  judicial ou extrajudicial (parágrafo terceiro, art. 2º, Dec. Lei n. 911/69). O Proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º, Dec. Lei n. 911/69). Porém, neste caso, poderá o fiduciante purgar a mora, se tiver pago 40% do preço financiado. Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito (art. 4º, Dec. Lei n. 911/69).

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5.1.2.20 Seguro    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |

O artigo 757 do Código Civil, traz o conceito de contrato de seguro, dispondo que, “pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”. O contrato de seguro gera obrigações para ambas as partes: para o segurado, as de pagar o prêmio, não agravar o risco do contrato e cumprir as demais obrigações previstas no contrato; para o segurador, a de efetuar o pagamento da indenização prevista no contrato. Por isso, é chamado de contrato bilateral ou sinalagmático (GONÇALVES, 2007). Trata-se também, de um contrato oneroso, pois, envolve o pagamento de determinada quantia, por ambas as partes e aleatório, porque o segurado assume uma obrigação certa e determinada, que consiste no pagamento de uma mensalidade, e o segurador, assume uma obrigação incerta, pois, dependerá da ocorrência ou não de um dano (ou sinistro). O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio (art. 758, CC).

   A    V    O    K    N    E    L    E    B    A    Y    I    L    U    Y

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5.1.2.21 Dos riscos Um dos principais elementos característicos do contrato de seguro é o risco, ou seja, a possibilidade de ocorrer ou não o evento contra o qual se quer garantir o segurado (COELHO, 2009). Nesse sentido, o risco constitui o objeto do contrato. Diante disso, segundo o artigo 763 do Código Civil, não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.

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Não obstante, salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio (art. 764, CC). Quanto às informações existentes no contrato de seguro, o segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes (art. 765, CC). Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido (art. 766, CC). Vale ressaltar, porém, que, neste caso, se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio (parágrafo único). O segurado também perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato (art. 768, CC). O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé (art. 769, CC). Quanto ao pagamento do prêmio, o segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa (art. 766, CC).

5.1.2.22 Espécies de seguro Temos duas espécies de seguro: seguro de dano e seguro de pessoa.

5.1.2.23 Seguro de dano Os seguros de danos, também conhecido como seguro de ramos elementares, envolvem os seguros cujo fim é a cobertura de riscos de fato, transporte, acidentes e outros eventos que podem causar dano a coisas (VIANA, 2008). São os seguros de veículos automotores, residências, motos, barcos, dentre outros. Nos seguros de dano, a garantia prometida não poderá ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato (art. 778, CC). Diante disso, o risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes

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ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa (art. 779, CC). Com relação ao seguro de coisas transportadas, a vigência da garantia começa no momento em que são pelo transportador recebidas, cessando com a sua entrega ao destinatário (art. 780, CC). Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado (art. 784, CC). Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie (parágrafo primeiro). Segundo o artigo 787 do Código Civil, no seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. Compreende a cobertura ao segurado pelas indenizações que ele eventualmente seja obrigado a pagar por danos causados a terceiros, resultantes de atos ilícitos, independentemente de ter ou não agido culposamente (GONÇALVES, 2007).

5.1.2.24 Seguro de pessoa O seguro de pessoa, também chamado de seguro de vida, visa garantir a pessoa humana contra os riscos a que ficam expostos a sua existência, sua integridade física e sua saúde. Diante disso, temos o seguro de vida, como também, o seguro contra acidentes pessoais (VIANA, 2008). Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores (art. 789, CC). Temos várias modalidades de seguro de vida. Podemos ter o seguro da vida inteira, mediante pagamento de prêmio anual, beneficiando terceiros indicados com a morte do segurado. Podemos ter um seguro onde o pagamento é fixado para certo e determinado período, após o qual o segurado libera-se do pagamento, beneficiando também terceiros após a sua morte. Pode também consistir na formação de capital para ser usufruído pelo segurado após certo tempo ou quando atingir determinada idade. Pode ser ainda, individual e em grupo. Enfim, constantemente, surgem novas modalidades (GONÇALVES, 2007). O Código Civil, em seu artigo 796, traz duas modalidades de seguro de vida, ao dispor que, “o prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado”.

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 Vale destacar que, em qualquer hipótese, no seguro individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido, cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, conforme se estipular, a resolução do contrato com a restituição da reserva já formada ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago (parágrafo único). No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro (art. 797, CC). No caso deste artigo, o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada (parágrafo único).  Vale destacar que, o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, sendo, porém, devido o capital, em período superior a dois anos (art. 798, CC). Neste caso, em relação ao seguro de acidentes pessoais, o suicídio ou mesmo a tentativa são riscos excluídos. Se o segurado tenta se suicidar, isso não é considerado acidente, porque, não é evento externo à vontade dele. Por isso, o segurado no seguro de acidentes pessoais não terá direito ao capital se sobre viver inválido; nem seus beneficiários, caso venha a falecer (COELHO, 2009). O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem (art. 799, CC). No seguro de vida o estipulante pode escolher livremente os beneficiários, preterindo, se desejar, os próprios parentes em favor de terceiros sem qualquer parentesco, como pode também, não indicar qualquer pessoa (GONÇALVES, 2007). Na falta, porém, de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária (art. 792, CC).

5.1.3 Outros Contratos Empresariais Quanto aos contratos empresarias é importante destacar sua característica principal: todas as pessoas que ocupam o seu polo ativo como o polo passivo da relação jurídica tem em sua motivação contratual relações empresariais, distinguindo-se dos contratos cíveis em geral que envolvem as demais pessoas que não empresários (Nascimento, 2014). Quanto a temática contratos

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empresariais é bom registrar que há o debate acirrado para definir se os contratos empresariais merecem uma teoria própria ou se submetem a teoria dos contratos em geral. Não vamos nos alongar nesta discussão, porque é descabida para os objetivos colimados neste trabalho. Dito isso, passaremos a considerar breves noções além dos contratos empresariais já vistos, outras modalidades, sem a pretensão de querer levar a temática a sua exaustão.

5.1.3.1 Compra e Venda Mercantil Nascimento (2014) faz alguns apontamentos interessantes sobre essa modalidade: contratos de Compra e Venda Mercantis, diferentemente dos contratos de compra e venda gerais, são caracterizados por conter pessoa jurídica que pratique atividades comerciais na posição de vendedor. Por outro lado, assim como nos contratos de compra e venda gerais, nos contratos mercantis a perfeição é alcançada com o acordo entre as partes sobre preço, forma de pagamento e objeto do contrato. O objeto pode constituir grande quantidade de mercadoria, hipótese em que o contrato será caracterizado como compra e venda em atacado ou poucas unidades de uma mesma mercadoria, hipótese em que o contrato será considerado varejista. O preço, por sua vez, pode ser pago à vista ou a prazo conforme seja combinado entre comprador e vendedor

5.1.3.2 Contrato de agência ou de representação comercial Nascimento (2014) define o contrato de agência ou de representação comercial como sendo: instrumento pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga, em localidade delimitada, a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado ou preponente). Na representação comercial, não há, em regra, vínculo societário e/ou empregatício entre o representado e o representante comercial autônomo, sendo esta a principal característica desse tipo de contrato.

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5.1.3.3 Contrato de Distribuição Esta modalidade contratual tem a sua previsão estabelecida através do artigo 710 do Código Civil Brasileiro, o qual prescreve: Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos

Em linhas gerais uma determinada pessoa realiza negócios em nome de outra de certos negócios mediante retribuição numa região determinada, e tendo em seu poder as coisas a serem negociadas.

5.1.3.4 Contrato de Comissão Mercantil Nascimento (2014) define o contrato de comissão mercantil como sendo:  vínculo contratual em que um empresário (comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outro (comitente), mas em nome próprio, assumindo, portanto, responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

5.1.3.5 Contrato de Mútuo O contrato de mutuo financeiro tem a sua previsão no artigo 586 do Código Ci vil Brasileiro, o qual prescreve: O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

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No mutuo há a transferência efetiva da coisa fungível ( que pode ser substituída por outra da mesma espécie e em mesma quantidade) a ser restituída ao mutuante na mesma quantidade e espécie a qual recebeu ( Nascimento, 2014).

5.2 Recuperação judicial    M    O    C  .    E    M    I    T    S    M    A    E    R    D     |    A    N    I    R    A    M    T    S    E    Z    ©

Não obstante as empresas sejam constituídas para gerarem lucros àqueles que buscam pela remuneração do capital que investiram, em algumas circunstâncias e situações poderão apresentar problemas que levem a contabilizar prejuízos ao invés de lucro. Entrementes, em algumas circunstâncias é possível que se proceda a recuperação dessas empresas, cujo efeito prático é preservar as suas atividades, beneficiando sobremaneira toda a sociedade: trabalhadores, consumidores e o próprio Estado (Mamede,2009). Assim, é inegável a função social que as empresas desempenham diante de toda a nossa economia.  Diante do enorme interesse público sobre o tema, o Estado criou mecanismos que possibilitam a recuperação dessas empresas a fim de impedir os malefícios que a falência normalmente reproduz. Tanto a recuperação judicial e extrajudicial, assim como a falência foram regulamentadas através da Lei 11.101/05.

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Logo em sua introdução o legislador preocupou-se em esclarecer quem estaria fora do seu alcance: Art. 1o – Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outra entidades legalmente equiparadas às anteriores. Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Com efeito, conforme se observa estão fora do alcance do comando normativo as empresas públicas e sociedade de economia mista; instituição financeira púbica e privada; cooperativa de crédito; consórcio; entidade de previdência complementar; sociedade operadora de plano de assistência a saúde; sociedade seguradora; sociedade de capitalização e outras que possuem regulamentação própria na hipótese de insolvência. Destarte, falência e recuperação judicial são procedimentos exclusivamente aplicáveis aos empresários (no caso de firma individual) e sociedades empresárias (firma social). O objetivo da recuperação judicial não é outro senão manter em plena ati vidade a fonte produtora, emprego dos trabalhadores e atender também aos interesses dos credores (Mamede,2009). É a ilação que se faz pela leitura do artigo 47 do citado diploma legal: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

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Outrora havia instituto semelhante que procurava a plena recuperação das nossas empresas denominado por concordata, cuja legislação veio a ser revogada e sendo sucedida pelo instituto da recuperação judicial.

 Ao contrário do que se pensa, o objetivo da recuperação judicial não é a preservação do empresário, ou sociedade empresária e nem do seu interesse econômico, mas sim, conforme já dito, manter a sua função social. O plano de recuperação permite ao devedor desde prazos especiais e mais elásticos para pagamento das obrigações vencidas e vincendas (tempo maior e sem a incidências de juros e correção monetária), além de cisão, alteração de controle societário, etc.., conforme regulação do artigo 50: “Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

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§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.”

5.2.1 Atores envolvidos no processo de recuperação judicial Na relação processual em que se fundamenta o pedido de recuperação judicial será presidia pelo juiz competente, bem como contará ainda com a intervenção do ministério público e das seguintes partes: devedor (empresário ou sociedade empresária) e credores aonde seus créditos possam ser alcançados pelo juízo universal (atração dos créditos e dos credores ao procedimento de recuperação judicial ou de falência).  Além disso, o juiz contará com três órgãos que poderão ser de auxílio na condução do procedimento, sendo eles:  Administrador judicial, que conduz os atos não jurisdicionais do processo;  Assembleia de credores, que congrega a totalidade de titulares de crédito submetido ao juízo universal e por ele exigíveis; Comitê de credores, ente que atua junto ao procedimento com o objetivo de assegurar os interesses da assembleia de credores (Mamede, 2009). •

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Os requisitos para pedir a recuperação judicial se resumem a ser empresário com inscrição regular exercendo a sua função há mais de dois anos regularmente e que não tenha obtido recuperação judicial ordinária há menos de cinco anos ou recuperação judicial especial há menos de oito anos para microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o artigo 48:

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Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. § 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. § 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente.

5.2.2 Recuperação extrajudicial Com propriedades semelhantes à recuperação judicial, a recuperação extrajudicial na visão de Mamede (2009, p.467 ) tem por objetivo assegurar ao devedor outra alternativa para a sua recuperação, pois ao (...) empresário ou sociedade empresária que preencha os requisitos para o pedido de recuperação judicial da empresa poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial (...) O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após a sua homologação judicial.

Com efeito, a recuperação extrajudicial se distingue da recuperação judicial, na medida em que há a iniciativa do empresário ou sociedade empresária devedora procurar pelos seus respectivos credores e entabularem um acordo em relação ao plano de recuperação extrajudicial, reportando-se ao Poder  Judiciário apenas para a sua respectiva homologação passando a produzir os seus efeitos jurídicos daí decorrentes.

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5.3 Falência Ocorre a falência quando o passivo da empresa é muito maior se comparado ao seu ativo, e ainda, a preocupação necessária em assegurar condições e tratamento de igualdade entre os credores. É a conclusão que se extrai do magistério de Mamede (2009, p. 472): Quando não é possível manter a empresa, pois o seu passivo (as suas dívidas) supera - e muito, normalmente - o seu ativo ( os seus bens e créditos), coloca-se um problema: com o pouco que se tem, em contraste com o volume do que se deve, o que fazer? (...) Como se não bastasse o problema de haver mais dívidas do que dinheiro para pagar, outros desafios específicos decorrem dessa desproporção. Não se poderia permitir que os que fossem mais ágeis na cobrança recebessem tudo e os que fossem mais lentos não recebessem nada; se assim fosse, quem tem créditos vencidos levaria vantagem, sobre quem tem créditos por vencer ou que ainda precisa ver seus direitos reconhecidos pelo Judiciário.

 As hipóteses que foram tipificadas pela legislação a justificar a decretação da falência se resumem à inadimplência injustificada; execução frustrada e os atos de falência. Com maestria Mamede (2009, p.475) define cada uma dessas hipóteses: Inadimplência injustificada: será decretada a falência do devedor que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento, obrigação liquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência. Permite-se que credores diversos se reúnam em litisconsórcio a fim de perfazer tal limite mínimo. Execução frustrada: o empresário ou sociedade empresária que, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, terá sua falência decretada. Atos de falência: há um rol de atos que, se forem praticados pelo devedor empresário, exceto se fizerem parte do plano de recuperação judicial, dão margem ao pedido de falência.

Em relação aos atos de falência, é interessante para o tema o inciso III, do artigo 94 da Lei 11.101/05, que define comportamentos empresariais que o Direito Falimentar procura desestimular:

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a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.”

ATIVIDADES 01. Qual é a diferença entre a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial? 02. Qual é a diferença entre falência e recuperação judicial?

REFLEXÃO As atividades empresariais exercidas pela indústria, comércio e prestação de serviço têm como principal suporte os contratos empresariais, tratando-se de um instituto muito presente na vida dos futuros gestores e que merecem detida atenção em qualquer cotidiano profissional, principalmente, as suas novas modalidades (franquias, consórcios, etc...). Por outro lado, a atividade empresarial é sempre de risco e em algumas circunstâncias tem o amparo do Poder Público dada a sua inegável função social (maiores empregadores, contribuintes e responsáveis pela produção de riqueza do País).

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Cada vez mais se espera do gestor preparo para lidar com circunstâncias inesperadas desenvolvendo ações que busquem alternativas para recuperação da saúde financeira do empreendimento - daí o papel da recuperação judicial, evitando-se o caminho tortuoso da falência que reproduz efeitos danosos na vida de todos os atores envolvidos.

LEITURA COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. MAMEDE, Gladson. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2009.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 419. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. MAMEDE, Gladson. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2009. NASCIMENTO, João Pedro Barroso do . Acesso ao sitio em 13/02/2014: https://direitorio.fgv.br/ sites/direitorio.fgv.br/files/u100/contratos_empresariais_2014-2.pdf REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v.

GABARITO Capítulo 1 01. O Direito pode ser conceituado como um sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir de acordo com estas normas. 02. O Direito Público consiste em um conjunto de normas referentes à organização do Estado. São de direito público aquelas normas e atuações em que o Estado ou entidades públicas se encontram presentes como tais, ou seja, exercendo seu poder. Do mesmo modo, as normas de direito público podem regular ações dentro de um mesmo país, ou as relações do país com indivíduos. Assim, o que caracteriza essas normas é a especial presença do poder estatal. Em contrapartida, o Direito Privado representa as normas que regulam as relações entre pessoas. Consiste em um conjunto de normas que envolvem os particulares, e as relações entre si.

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03. Direito financeiro, em síntese, dispõe de um conjunto de normas referentes a utilização do dinheiro público, ou seja, a atividade financeira do Estado. Direito Econômico é considerado um ramo do direito público, que dispõe sobre um conjunto de normas referentes à intervenção do Estado na economia. Direito Tributário, pode ser considerado como um conjunto de princípios e normas, referentes à instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos.

Capítulo 2 01. c 02. a 03. d

Capítulo 3 01. 02. 03. 04.

c a d a

Capítulo 4 01. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (parágrafo 1º, art. 37, do CDC). É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (parágrafo 2º, art. 37 do CDC). 02. Objetiva-se preservar o direito básico da livre escolha do consumidor, pois, se tem ele interesse na aquisição de determinado produto ou serviço, não pode ser obrigado, para lograr tal intento, a adquirir o que não lhe interessa, mas lhe é condicionalmente impingido (ALMEIDA, 2009).É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno.

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Capítulo 5 01. Com efeito, a recuperação extrajudicial se distingue da recuperação judicial, na medida em que há a iniciativa do empresário ou sociedade empresária devedora procurar pelos seus respectivos credores e entabularem um acordo em relação ao plano de recuperação extrajudicial, reportando-se ao Poder Judiciário apenas para a sua respectiva homologação passando a produzir os seus efeitos jurídicos daí decorrentes. 02. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Ocorre a falência quando o passivo da empresa é muito maior se comparado ao seu ativo,e ainda, a preocupação necessária em assegurar condições e tratamento de igualdade entre os credores.

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ANOTAÇÕES

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