Difficultés des Entreprises

Université Mohamed V Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales Souissi

Master : Juriste d’Affaires Semestre I Intitulé de l’exposé :

Le bilan jurisprudentiel de la cessation des paiements Matière : Difficultés des Entreprises

Année universitaire 2010/2011 0

Introduction Chapitre I : la notion de la cessation des paiements Section 1 : conception juridique et économique §1 : Conception juridique §2 : Conception économique Section 2 : Distinction entre cessation de paiement et d’autres

notions

voisines

§1 : Les particularités relatives a la notion elle-même §2 : Cessation de paiement, insolvabilité, gène momentanée : quelles différences ?

Chapitre

II :

Régime

juridique

cessation des paiements Section 1 : Preuve de la cessation des paiements §1 : Charge de la preuve § 2 : mode de preuve

Section 2 : Date de la cessation des paiements § 1 : Fixation initiale § 2 : Report de la date

Conclusion

1

de

la

Introduction : La dernière décennie du XXème siècle a été caractérisée par de profondes mutations en matière de droit des affaires, particulièrement le droit commercial, en effet, de nouveaux concepts ont été adopté pour accompagner l’évolution des opérations commerciales, les exigences de la mondialisation et le tissu économique national. Cependant pour faire face à ces exigences, le Maroc a procédé à l’élaboration d’un code de commerce en 1996 compatible avec le développement de l’économie, dont le livre V est consacré aux difficultés de l’entreprise en vue d’une meilleure continuité de celle-ci, et du fait une rupture avec le caractère répressif qui caractérisait les anciens codes. L’étude des difficultés de l’entreprise offre en droit commercial une grande importance parce qu’elle expose les conflits des droits qui surgissent dans l’exploitation commerciale et deviennent aigus au moment ou le débiteur cesse de payer ces créances1. Les procédures collectives résultent une transformation du vocabulaire. La loi ne parle plus de « faillite », terme infamant, mais de redressement ou de liquidation de l’entreprise ; signe précurseur d’une chance de survie et du maintien de l’emploi. Les procédures collectives ont un domaine d’application bien délimité même si au fil des réformes celui-ci a tendu à devenir plus large. En fait, ces procédures ne s’appliquent que si le débiteur est en état de cessation de paiement. L’article 651 du code de commerce marocain oblige le chef de l’entreprise de demander l’ouverture d’une procédure de traitement au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cessation des paiements. L’article 560 parle de celui qui n’est pas « en mesure de payer à l’échéance ses dettes exigibles ». Mais, on reste encore confus quant à la signification de la notion de cessation des paiements. Dans l’ancien code de commerce, la cessation des paiements était un critère d’ouverture des procédures de liquidation, en effet elle était le point de départ et la condition fondamentale d’ouverture de la faillite ou de la liquidation judiciaire, aujourd’hui le critère décisif d’ouverture des procédures de redressement et la distinction entre lesdites procédures et celles des préventions2. Le législateur marocain, contrairement a son homologue français, n’a pas donné une définition a la notion de cessation de paiement tant dans 1

M.MOTIK, droit commerciale marocain, imprimerie El maarif al jadida,Rabat 2001.pp 231

2

‫مجلة المحاكم‬,‫التوقف عن الدفع و تسلطة القضاء في التستجابة لطلبات التسوية‬,‫رئيس غرفة بمحكمة التستئناف التجارية بالدار البيضاء‬,‫محمد قرطوم‬ 2004 ,1 ‫التجارية عدد‬

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l’article 197 du droit commercial ancien que dans l’article 560 du code de commerce actuel. Il importe de préciser que l’article 560 CCM pose une condition objective a l’ouverture des procédures de traitement en précisant que le débiteur qui y est soumis n’est pas en mesure de payer a l’échéance ses dettes exigibles, y compris celles qui sont nées de ses engagements conclus dans le règlement amiable. Cette exigence attire l’attention car elle marque une différence fondamentale avec les conditions de l’ancienne faillite et parce qu’elle n’élimine pas tous les problèmes de clarification et de précision3. En droit français la cessation des paiements telle qu’il est citée dans l’article L.621-1 du code de commerce, est la clef de voute du système, elle remplit plusieurs fonctions, elle est classiquement la condition d’ouverture de redressement judiciaire « ou de liquidation judiciaire ». Depuis la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, elle en est même la cause exclusive d’ouverture. Mais depuis cette loi de sauvegarde telle que modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008, la cessation de paiement est également un critère a prendre en considération pour décider de l’ouverture ou non d’une procédure de prévention amiable ou judiciaire ; l’état de cessation des paiements interdit en effet a un débiteur en difficulté de demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ; procédures réservées au débiteur qui, « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qui n’est pas en mesure de surmonter » 4 La doctrine est répartie en deux courants, le premier est traditionnel, constate la cessation des paiements dés le non-paiement des dettes exigibles, sans considération des motifs et de la situation du commerçant (insolvable ou solvable), ou que son actif est supérieur ou inférieur à son passif. Le deuxième est moderne, celui-ci a dépassé l’approche du premier courant et cherche les causes de cet état de cessation de paiement et la situation réelle du débiteur. La jurisprudence, elle aussi, a essayé d’apporter un élément de réponse à la notion de « cessation des paiements ». Ainsi, peut-on se demander quelle est les l’approche jurisprudentielle ? Selon les statistiques du ministère de la justice, le nombre d’affaires jugées par le tribunal de commerce de la wilaya de Casablanca est passé de 29 en 1998 à 503 en 2003. D’après ces chiffres, nous pouvant constater qu’il y a une augmentation préoccupante du nombre d’affaires traitées en matière des difficultés de l’entreprise, quant aux jugements de redressement prononcés par 3

Ahmed Machichi p543

C.com. art. L.620-1, cité par A.Jacquemont, redressement et liquidation judiciaire :cause d’ouverture –cessation de paiement in jurisClasseur.Fasc 2155. Mars 2009. 4

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la même juridiction, leur nombre est passé de 13 en 1998 a 78 en 2000, pour connaître une légère diminution en 2002 soit 48 jugements de redressement 5. Sur la base de ces statistiques provisoires, il va sans dire que, d’une manière générale, le nombre d’entreprises, qui sont en difficultés financières, est en nette augmentation dans la mesure où les demandes enregistrées des difficultés de l’entreprise sont passées de 39 en 1998 a 2002, ce qui est d’un point de vue logique, une augmentation très inquiétante reflétant une incapacité d’un grand nombre d’entreprises a être compétitives sur le marché national, et ce, par suite du tarissement inattendu de leur trésorerie pour des causes diverses6. De ce fait, on se trouve devant plusieurs questions qui s’imposent d’elles même : -

La jurisprudence marocaine adopte-t-elle la notion juridique ou économique ?

-

La jurisprudence marocaine donne-t-elle une notion précise a la cessation des paiements ou la confond-t-elle avec d’autres notions ?

-

Comment la cessation des paiements est-elle prouvée selon la jurisprudence marocaine et par qui ?

-

Par qu’elle critère la jurisprudence détermine-t-elle la date de la cessation des paiements ?

Pour apporter des éléments de réponses a l’ensemble de ces questions et dans un souci de clarté et de simplification, nous avons décidés d’invoquer les éléments jurisprudentiels en parallèle, autrement dit, au fur et à mesure du développement de chaque point. C’est dans cet ordre d’idées que nous allons déterminer les éléments définitoire du concept de la cessation des paiements (partie I), la détermination de sa date et de sa preuve (partie II).

5

Source Ministère de la justice B.A.BENNANI, les procédures de traitement de l’entreprise en difficulté en droit marocain, imprimerie El maarif Al jadida-Rabat/2008. 6

4

Chapitre I : la notion de la cessation des paiements

Malgré les difficultés que trouve la doctrine et la jurisprudence lors de leurs efforts en définissant cette notion de cessation des paiements a cause de sa flexibilité, on peut dire que cette notion s’articule auteur de deux conceptions, l’une juridique, l’autre économique (section 1), aussi cette notion ne doit pas être confondu avec d’autre notions voisines (section 2). Section 1 : conception juridique et économique §1 : Conception juridique De cette conception, le critère juridique peut être soulevé dès la suspension des paiements des dettes a leur échéance, autrement dit, il suffit uniquement de prouver le non paiement d’une dette exigible pour considérer que l’entreprise est en cessation des paiements et par conséquent une procédure de redressement est ouverte a son égard, sans prendre en considération que cette entreprise est solvable ou insolvable. On peut déduire que la cessation des paiements peut avoir un caractère négatif7 ; dans la mesure ou elle peut placer l’entreprise dans une situation déficitaire apparente qui se manifeste par le refus ou la suspension de paiement. Donc l’application de ce critère juridique peut amener à un déséquilibre notoire, car les procédures collectives seront ouvertes à l’égard d’une entreprise qui n’a pas honoré ses dettes même si elle est solvable, par contre ces procédures ne seront pas ouverte à l’égard d’une entreprise qui honore ses dettes à l’échéance et elle est dans une situation irrémédiablement compromise et ce bien sûr avec la réunion des conditions des dettes, c'est-àdire qu’elles soient liquides, certaines et exigibles. A partir des explications données par le guide du ministère de la justice de l’article 197 de l’ancien droit commercial marocain « on peut dire que la cessation des paiements est la situation dans laquelle, le commerçant ne peut honorer ses dettes sans donner d’importance à ce que ses dettes dépassent son patrimoine, et le commerçant est considérer insolvable même s’il a un important patrimoine ». Sur le plan doctrinal, on trouve un courant qui adopte la même conception et il lui donne l’argument suivant : le créancier offrant a son 7

33 ‫ ص‬,2005 ‫الدار البيضاء‬,‫مكتبة النجاح الجديدة‬,1 ‫ عدد‬,‫ دراتسات قانونية معمقة‬,‫ التوقف عن الدفع في قانون صعوبات المقاولة‬, ‫امحمد لفروجي‬

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débiteur un délai afin que celui-ci puisse payer ses dettes, et lui-même pris le plus souvent dans le même circuit d’engagement de dettes. Par conséquent, le non respect de l’un de ces délais peut porter préjudice aux intérêts des créanciers qui vont être pris par surprise par le non paiement des dettes exigibles à l’échéance. Il faut souligner que cette situation pourrait nuire à l’équilibre au niveau des opérations qu’ils ont effectuées et paralyser l’exécution de leur projet. Cela pourrait même provoquer l’ouverture des procédures collectives a l’encontre de l’un d’entre eux, notamment pour ce qui n’ont pas d’autres sources d’approvisionnement sur lesquelles ils pourraient compter afin qu’ils puissent payer leurs dettes. De cette interdépendance, le législateur à attacher cette notion avec la suspension de paiement sans prendre en considération, la solvabilité ou l’insolvabilité, le passif dépasse ou non l’actif. Sur le plan jurisprudentiel, on constate une fidélité absolue et l’application de la notion telle qu’elle est cité par l’article 597 du CCM portant comme argument que les opérations commerciales se caractérisent principalement par la confiance entre les différents opérateurs, et l’exigence de respecter cette confiance qui se caractérise par la publication de l’insolvable qui n’a pas pu payer ses dettes échues sans chercher les incidences qui ont causés cet état. Ceux-ci provoque une simplification et une rapidité des procédures devant les tribunaux compétent en la matière, ces derniers n’ont qu’un rôle de s’assurer du non paiement des dettes échues pour considérer que le débiteur est en état de cessation des paiements et par conséquence une procédure de redressement ou de liquidation est ouverte a son égard 8. A cet effet, la jurisprudence marocaine ne fournie aucun effort pour déterminer les causes de non paiement, chose qui amène a des résultats défavorables, car le non paiement d’une seule dette échu sufi pour déclarer la cessation des paiements , ceci a été avancé par le tribunal régional de Fès par un jugement rendu 14 juin 1973 déclarant la faillite de la société Jay et Benjelloun aa cause de non paiement d’une seule lettre de change a l’échéance, dû aa quelques difficultés financières passagères 9. De ce fait, il sera utile de déterminer le critère sur lequel on se base pour constater la cessation des paiements aa partir du moment où la suspension est intervenue, cela permet de faire la distinction entre cessation des paiements 8

Bennani Anas p143 Ahmed El Hajjami : le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain, thèse univirsité de Metz, cité par mohamed kartoum in la revue les juridictions commerciales N° 1/2004 pp 39 9

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cause d’ouverture d’une procédure collective et l’endettement qui est une institution juridique applicable dans les domaines civile. Il est à signaler à ce niveau que l’application de ce principe au Maroc fait défaut, chose reproché au législateur, dans ce sens le projet de l’USAID 10 à recommander une réforme en incluant les personnes morales de droit privé non commerçantes 11

Pour ces considérations, les impératifs économiques prennent le dessus sur les considérations purement juridique et recommandent l’obligation de déterminer les différentes causes de non paiement des dettes échues, et si les difficultés sont passagères ou sérieuses, chose qui nécessite l’abondant de cette conception et l’adoption d’une autre conception flexible qui va en parallèle avec ce qui caractérise les relations entre commerçants. Cette dernière est appelée : conception économique moderne. §2 : La conception économique de la cessation des paiements :

Cette notion repose sur la constatation des Difficultés sérieuses qui permettent la détection d’une situation insurmontable, et non seulement le fait de non paiement d’une ou plusieurs dettes exigibles qui est dû aa des difficultés passagères, car par cette nouvelle conception il faut s’assurer de la situation financière sociale réelle de l’entreprise. De ce fait, la suspension ou le refus du débiteur de payer ses dettes soit dû au fait que, son crédit étant ébranler, il ne dispose plus de moyens suffisants pour faire face a son passif ou du moins a son passif exigible, situation dans laquelle on peut dire que l’entreprise connaît des difficultés financières provoquant l’état de cessation des paiements. Conformément a ce critère, où on constate que la notion de Difficulté permettant la constatation de la cessation des paiements, a connu un changement qui se concrétise du passage du critère matériel purement juridique qui se caractérise par une simple vision d’une situation Financière apparente de l’entreprise, aa un autre critère moderne économique qui prend en considération les différents éléments constitutifs de cet état12. Ce critère économique donne lieu a une expertise approfondie déterminant réellement la situation financière et par la suite relevant si le non paiement ou la suspension et dû a des difficultés passagères ou bien découlant de Difficultés sérieuses. Celles-ci permettent-elles de mettre l’entreprise dans 10

Rapport établi par l’agence américaine pour le développement international

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le Code de Commerce marocain

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38 ‫ ص‬,2005 ‫الدار البيضاء‬,‫مكتبة النجاح الجديدة‬,1 ‫ عدد‬,‫ دراتسات قانونية معمقة‬,‫ التوقف عن الدفع في قانون صعوبات المقاولة‬, ‫امحمد لفروجي‬

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une situation irrémédiablement compromise, aboutissant sans doute sur une procédure collective à son égard. Autrement dit, l’ouverture d’une procédure collective ne se fait que si la suspension ou le refus du débiteur de payer ses dettes exigibles, n’est que la conséquence directe des difficultés sérieuses échappant a ce dernier d’y faire face. Comme l’a cité la cour de cassation Francaise dans l’un de ses arrêts les plus connu. Sur le plan doctrinal certains auteurs pensent que les juridictions compétentes doivent être attentives et avoir une juste appréciation de la nature des difficultés si elles ont étaient réellement les causes de non paiement, ceci dit les juridictions ne peuvent donner lieu au jugement d’ouverture par le seul fait de non paiement d’une dette échu, mais elles doivent s’assurer des causes principales de ces refus ou suspensions. Sachant que cette hypothèse permet d’éviter les effets négatifs qui peuvent résulter de la faillite et qui réside dans la fermeture des entreprises commerciale et industrielles, le licenciement des salariés et ce qui peut occasionner comme déséquilibre économique et problèmes sociaux en raison de l’aggravation du chômage13. Sur le plan jurisprudentiel on constate que la Cour de cassation française a été la première à définir ce critère économique des Difficultés qui a connu des évolutions, dans ce sens elle a incité le législateur français à introduire ces applications dans l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et liquidation judiciaire. De ce fait, elle définie la cessation des paiements comme étant la situation dans laquelle le débiteur ne peut faire face a son passif exigible par son actif disponible. Dans le même contexte la jurisprudence marocaine a modifié la notion de la cessation des paiements en adoptant la conception économique. Ce critère modifie la mécanique procédurale de la déclaration en cessation de paiement, en apportant un avantage certain a l’entreprise en lui permettant de prendre compte d’autres paramètres. L’état de cessation des paiements perd de ses fondements matériels. En subissant ces modifications, la notion devient plus malléable. Tant que la situation du débiteur n’est pas qualifiée comme étant désespérée, ou n’est pas reconnue comme étant irrémédiablement compromise, la cessation des paiements est écartée14. 13

116 ‫ ص‬,‫س‬,‫ الفل‬,‫ الجزء الرابع‬,‫ الوتسيط في القانون التجاري المغربي و المقارن‬,‫احمد شكري السباعي‬ Mr. Khelifa kharoubi, thèse, cessation des paiements et ouverture des procédures collectives, 1984, université de Paris. 14

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Section 2 : Distinction entre cessation des paiements et d’autres notions voisines On exposera dans un premier temps le contenu de la notion de la cessation des paiements tel quelle est utilisé par la jurisprudence marocaine et dans un deuxième temps on citera les éléments de divergence entre cessation de paiement et d’autres notions voisines. §1 : Les particularités relatives a la notion elle-même : L’état de cessation des paiements est, pour le chef de l’entreprise, une notion qui reste très souvent liée à l’arrêt matériel des paiements traduisant la difficulté pour lui de cerner avec exactitude la date à laquelle il est juridiquement en état de cessation des paiements. Il reste pertinent et fondamental de réaliser l’exégèse des composantes de la notion, à savoir l’actif disponible et le passif exigible. 1/ L’actif disponible : D’un point de vue juridique, la notion d’actif se définit, selon le vocabulaire Capitant, comme « l’ensemble des biens et droits évaluables en argents qui constituent les éléments positifs du patrimoine d’une personne et forment le gage de ses créanciers. Il s’oppose en cela à la notion du passif ». L’actif disponible qui doit ici envisagé est celui à très court terme 15, réalisable à bref délais16. Il inclut la trésorerie 17 disponible en caisse et en banque, ainsi que l’actif réalisable immédiatement, soit les effets de commerce échus ou escomptable et les valeurs cotées en bourse. La cour de cassation française ajoute à cela la provision d’un chèque de banque non encaissé selon une décision récente en 200718. En effet, la cour de cassation que « l’action d’un porteur d’un chèque de banque contre le tiré se prescrivant par 1 an a partir de l’expiration du délai de présentation 15

Saint-Alary-Houim.F.Perochon et R.Bonhomme, droit et pratique des procédures collectives : Dalloz Action 2006/2007. Cité par Geoffroy Berthelot « la cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008 16

Rapport X, de ROUX N° 2095 Cité par Geoffroy Berthelot « la cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008 17

J.Soufflet , la notion juridique de trésorerie ,Cité par Geoffroy Berthelot « la cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008 18

Note 20 CASS. Com 18 Dec 2007, Cité par Geoffroy Berthelot « la cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008

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(8jrs), la provision correspondante qui existe au profit du porteur durant le délai de prescription de cette action constitue un actif disponible ». Par cette définition, les immobilisations, les stocks et les réalisables a court terme sont donc exclus de l’actif disponible, la chambre commerciale de la cour de cassation française, dans un arrêt du 27 février 2007 19, a affirme qu’un immeuble non encore vendu ne constitut pas un actif disponible. En effet tous les biens immobiliers ne pouvant être réalisé a très court terme doivent être soustrait de l’actif disponible. Il n’y a pas non plus de concordance entre cette notion juridique d’actif disponible et la notion comptable d’actif circulant. En effet l’actif disponible ne constitue qu’une partie de l’actif circulant, et outre les éléments du bilan, l’actif disponible comprend les ouvertures de crédit non utilisés. Aussi, l’octroi de crédit constitue un actif disponible à condition de relever d’un mode normal et non d’un mode artificiel pour se procurer des fonds. Anormalité qui serait révélée par le caractère ruineux du crédit concerti ou la disproportion des garanties exigées. Le défaut de la définition exacte de cette notion par le législateur marocain et la non précision de l’actif en considération du général ou uniquement disponible donne au juge un large pouvoir d’appréciation reflétant fidèlement les dispositions de l’article 560 CCM dans la mesure où la jurisprudence retient la cessation des paiements du moment que tous l’actif du débiteur compose des créances qui lui sont acquises et immédiatement recouvrable, les lignes de crédits mises a sa disposition et les immobilisations des stocks ou les travaux en cours lui appartenant est inferieurs a son passif cela est concrétisé par le jugement rendu par le tribunal de commerce de rabat N° 180 sous le numéro de dossier 46/18/2008 du 09/12/2009. Cette définition en droit marocain conduit donc inévitablement à confondre état de cessation des paiements et insolvabilité (voir section 2 § 2). A l’analyse, il ressort que le droit marocain est moins sévère que le droit français quant à la définition de la condition de la cessation des paiements qui justifie le recours au redressement judiciaire ou a la liquidation judiciaire, car en droit français il suffit que le débiteur n’ait pas les moyens immédiats de faire face aux dettes exigibles pour qu’il soit mis sous redressement judiciaires, alors qu’en droit marocain de telles mesures ne doivent être prononcées que lorsque le débiteur ne dispose pas de moyens immédiats et medias 20 pour éteindre les dettes exigibles. 19

Note 23 Cass.com 27 fév. 2007, Cité par Geoffroy Berthelot « la cessation des paiements : une notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008

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Cette souplesse est-elle garantie indéfiniment ? Il faudrait se méfier, car rien n’empêche notre jurisprudence d’évoluer vers une interprétation identique à celle de la jurisprudence française citée ci-dessus, intervenue avant la loi de 1985, et donc rompre avec la flexibilité qui est de mise aujourd’hui. Car à cause de cette souplesse, le chef d’entreprise ne dépose son bilan qu’après une situation tardive, raison pour laquelle l’entrepris ne peut être soignée et par conséquent ne peut continuer son exploitation. De ce fait le dépôt de bilan qui s’oppose une ouverture d’une procédure de redressement n’est en pratique qu’une ouverture d’une liquidation systématique. 2/ Passif exigible : Le passif exigible s’entend de l’ensemble des dettes qui peuvent être de nature civile ou commerciale certaines, liquides et exigibles21. Ainsi, les dettes litigeuses, contestées dans leur montant ou dans leur principe, ne sont pas prises en compte dans la détermination du passif exigible, aussi que les dettes insusceptibles d’être évaluées en argent, puisqu’elles ne sont ni certaines ni liquides. De plus, sont exigibles, les dettes échues au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective. Dès lors que les dettes sont certaines, liquides et exigible, leur nature et leur nombre sont différents. 22 Tenant la définition française, le passif pris en compte par cette notion n’est pas la totalité du passif du débiteur mais seulement le passif exigible. La notion d’exigibilité doit être précise, c’est le passif devant donner lieu au paiement immédiat c'est-à-dire échu, voir sous certaines conditions le passif exigé, de ce fait l’impossibilité de faire face au passif exigible se révèle le plus souvent par un non paiement de la dette échue qui ne peut être constaté tant que le créancier n’a pas réclamer le paiement. La tolérance du créancier qui n’exige pas le paiement de sa créance arrivée à échéance pourrait s’interpréter comme un délai de paiement tacitement accordé au débiteur, et ce délai ferait sortir la dette du passif exigible. De même en l’absence d’autres éléments une dette certaine, très ancienne, dont le créancier n’a pas poursuivi le recouvrement, ne suffit pas à caractériser l’état de cessation des paiements.

20

A.Azargui « la cessation de paiement vue par le tribunal de commerce de Casablanca » cité in www .droit Maroc. Mai 2007 21

La rédaction de art563 du CCM est suffisamment général et abstraite pour permettre l’inclusion des dettes civiles lorsqu’elles sont dues par des entreprises assujetties aux procédures de traitements des difficultés. Mohamed drissi alami machichi, droit commercial fondamental au Maroc, imprimerie Fedala, mohamadia, p545 22

Saint-Alary Houin op cit

11

En effet la cour de cassation française précise que l’état de cessation des paiements est caractérisé par « l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible et exigé dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur ». En pratique ce créancier octroi tacitement un moratoire ou une réserve de crédit au débiteur, reportant de facto l’exigibilité de sa créance. Dans ce sens le rapport établit par l’USAID qui a apporté des recommandations à ce sujet concernant la précision de la notion de la cessation des paiements, prévoit le défaut de paiement du passif exigible ou exigé. De ce fait, il serait souhaitable d’ajouter que le passif exigé par le créancier en vue de laisser une nouvelle chance à l’entreprise d’éviter le dépôt de bilan. Mais, certains auteurs avancent que cette condition du caractère exigé de la créance est superfetoire, portant comme argument qu’il n’est pas toujours souhaitable d’attendre cette mise en demeure pour ouvrir une procédure collective, d’autant qu’elle empêcherait au débiteur lui-même, dans certains cas, d’obtenir la protection judiciaire sous prétexte que son passif est seulement exigible et non exigé. En outre le silence du créancier qui ne réclame pas le paiement d’une dette échue peu faire l’objet de deux interprétations distinctes. La première étant une volonté réelle de faire crédit et donc d’exclure la défaillance et la cessation des paiements, et la seconde traduisant une simple négligence. La jurisprudence marocaine ne s’est donc pas engagé d’avantage, vers une substitution de la notion du passif exigé a celle du passif exigible, qui aurait été une interprétation contra legem. Encore plus, d’autres auteurs critiquent même le caractère d’exigibilité de la dette, l’exigibilité qui est une notion temporelle qui caractérise le décalage dans le temps entre la naissance de l’obligation et sa mise en exécution. Ainsi, elle apparait comme « cette qualité de l’obligation qui définit le temps de l’exécution ». Cette analyse quasi-unanime conduit à prendre acte de la synonymie entre la notion d’exigibilité et d’échéance. Pour eux, ils voient dans cette identification, un appauvrissement conceptuel de la notion d’exigibilité et pour une meilleure appréhension de la cessation des paiements, le terme d’échéance sera probablement mieux appréhendé par les dirigeants et les chefs d’entreprises que celui d’exigibilité. Par exemple l’idée économique de terme ou d’échéance, qui fait donc expressément référence au concept de crédit est mieux accueillie dans la sphère « entrepreneuriale ». Donc pour que la cessation des paiements soit caractérisée, il faut que le passif soit exigible autrement dit les dettes soient certaines, liquides et échues. 12

D’autres auteurs marocains avancent que la formule utilisée par la loi « n’est pas en mesure de payer à l’échéance ses dettes exigibles » ne parait pas suffisante et ne rend pas la situation du débiteur irrémédiablement compromise car généralement il peut obtenir des crédits qui lui permettent de régler ses dettes exigibles. Le tribunal doit donc apprécier la situation du débiteur le jour où statue et non le jour de l’assignation23.

il

§2 la cessation des paiements, l’insolvabilité, la gêne momentané : quelle différence ? -La cessation des paiements n’est pas le simple refus de payer : Comme nous le savons, l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible doit être prouvée par celui qui invoque la cessation des paiements. Par conséquent le fait de ne pas être payer sera insuffisant pour que le créancier démontre que la condition est remplie. De nombreux arrêts illustrent que le défaut de paiement n’est pas a lui seul constitutif de l’état de cessation des paiements. Ainsi, l’unique créancier qui fonde sa demande d’ouverture de redressement judiciaire sur un procèsverbal de saisie et carence a l’encontre d’un débiteur, doit être débuté par l’inobservation des conditions d’ouverture. L’existence de huit factures impayées ne permet pas à une cour de justifier l’impossibilité du débiteur de faire face a son passif exigible avec son actif disponible 24. En outre la raison de ne pas payer importe peu, c'est-à-dire, les tribunaux n’ayant pas à apprécier la pertinence des motifs de refus. -La cessation des paiements n’est pas la poursuite d’une exploitation déficitaire : Le droit de la faillite n’est pas indifférent à l’exploitation déficitaire d’une entreprise, laquelle peut constituer une faute de gestion du dirigeant susceptible d’entrainer diverses sanctions, mais la loi du 26 juillet 2005, comme celle du 25 janvier 1985, de la loi française distingue nettement les notions d’exploitation déficitaire et de cessation des paiements.

23

hassania cherkaoui, droit commercial, 3eme edition 2010, p 281.

24

Cass. Com., 2 mars 1999 jurisprudence. P.23

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L’exploitation déficitaire, c’est le fait pour un débiteur de ne plus faire de bénéfices et de développer des pertes. Or les pertes peuvent ne pas correspondre à de véritables dettes a l’égard des tiers, mais résulter seulement d’inscription en compte de certaines charges, telles que les provisions et amortissements. Si le débiteur est le plus souvent sur le chemin qui l’a conduit à la cessation des paiements, cet état n’est pas nécessairement encore consacré car il peut s’efforcer de faire face a son passif exigible en vendant des biens. Il peut donc y avoir faute de gestion d’un dirigeant consistant dans la poursuite d’une exploitation déficitaire même si l’entreprise n’est pas en cessation des paiements.

-La cessation des paiements n’est pas la gêne momentanée : Nombreuses sont les entreprises qui sont conduites à interrompre momentanément certains de leurs paiements, mais qui sont aptes à surmonter d’elles-mêmes leur difficultés pour peu qu’on leur laisse le temps de rechercher le crédit nécessaire ou que les affaires reprennent normalement. La procédure lourde du redressement judiciaire serait alors inopportune. La jurisprudence marocaine qui faisait de la situation irrémédiablement compromise ou désespérée du débiteur la condition essentielle de la cessation des paiements, prenait nécessairement en compte cette distinction. Il y a une antinomie tellement évidente entre une gêne momentanée de trésorerie et une situation irrémédiablement compromise que la distinction n’avait pas à être reproduite. Il est communément admis que la définition actuelle de la cessation des paiements ne remet pas en cause la distinction à opérer entre cet état et la gêne momentanée ou l’insuffisance provisoire de caisse. La formule ‘faire face’ attesterait que la cessation des paiements est plus qu’un déséquilibre momentané des ratios de liquidité, c’est l’incapacité à retrouver dans un avenir proche un équilibre durable. Les juges, en insistant sur la permanence de la cessation des paiements, font implicitement mais nécessairement la distinction entre gêne momentanée et cessation des paiements. -Distinction entre insolvabilité et cessation des paiements :

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La cessation de paiement est une situation dans laquelle se trouve une personne ou une entreprise qui ne dispose plus d'une trésorerie suffisante pour faire face à ses dettes liquides et exigibles, c’est donc une situation de fait. Elle se distingue de l'insolvabilité qui est un état de droit. L'insolvabilité, c'est l'état d'une personne dont le passif dépasse l'actif. La constatation de l'insolvabilité d'une personne nécessite l'inventaire de l'actif et du passif, et l'insolvabilité va se révéler par la balance de ces deux postes. Sans doute, il arrive très souvent que l'état d'insolvabilité et l'état de cessation des paiements coïncident. C'est le cas lorsque le débiteur qui refuse de payer ce qu'il doit, a un passif qui dépasse son actif. Mais il n'est pas nécessaire que ces états coïncident parce que précisément ils différent. L'insolvabilité ne se confond pas avec la cessation des paiements. La cessation des paiements est l'impossibilité pour un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé, de faire face au passif exigible avec son actif disponible, cause d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le tribunal de commerce de Liège distingue entre l'insolvabilité qui manifeste un déséquilibre du patrimoine et la cessation des paiements qui se manifeste par l'arrêt de ces paiements. Un débiteur peut être solvable, avoir un actif supérieur à son passif, et se trouver néanmoins dans l'impossibilité de payer ses dettes parce qu'il n'a pas de liquidité nécessaire. Bien sur, l'insolvabilité, c'est-à-dire le déséquilibre patrimonial peut être une cause de cessation des paiements. -La cessation des paiements n’est pas la situation irrémédiablement compromise : En dehors même de toute confusion entre les deux notions, il n’en demeure pas moins que ces états de cessation des paiements et de situation irrémédiablement compromise ne sont pas nécessairement exclusifs l’une de l’autre : on en veut pour preuve le nombre de procédures ouvertes qui débouchent sur une liquidation judiciaire, faute de toute possibilité de redressement. Le critère de la situation irrémédiablement compromise retrouve une certaine place dans le droit des procédures collectives. Il est en effet indiscutable que ‘ l’impossibilité manifeste de redressement ’ bien que non définie par le législateur, suppose une situation irrémédiablement compromise.

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Chapitre II : Régime juridique de la cessation de paiements :

L’état de cessation des paiements implique certains effets ; il pèse sur le débiteur concerné une obligation de déclaration, le juge doit ensuite ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, sauf si il a été saisi par le débiteur qui ne se trouve pas en cessation des paiements dans les délais prévu par la loi dans le cadre d’une prévention externe (CCM art.548). En ce sens, la cessation des paiements est la cause génératrice de la procédure collective. Abstraction faite de l’ouverture de la procédure de conciliation. Cet événement, qui provoque l’ouverture de la procédure aux termes de l’article 560 du code de commerce marocain qui est la cessation des paiements préalablement définie, comporte des conditions de forme a savoir la compétence, la saisine du tribunal et finalement le jugement. En droit marocain comme en droit français les règles de formes revêtent une importance particulière car elles constituent une sorte de garantie indispensable d’un point de vue juridique pour le débiteur. Par ailleurs les conditions de forme du livre V du nouveau code de commerce du 1 er Aout 1996, sont quasiment les mêmes que celles prévues par la législation française de 1985. Mais pour développer ces effets particuliers, encore faut-il que la cessation des paiements soit établie et que la date en soit déterminée. On examinera donc successivement la preuve de la cessation des paiements, et sa date. Section 1 : Preuve de la cessation des paiements Avant d’aborder l’étude des principales circonstances de fait dont résulte la preuve de la cessation des paiements, il convient de délimiter, dans la mesure du possible, les pouvoirs respectifs des juges du fond et de la cour qui statut sur l’appréciation de cet état. Les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise font intervenir un certain nombre d’organes judiciaires. En outre, le tribunal qui prononce l’ouverture, demeure compétent pour régler le sort de l’entreprise. Le juge commissaire veille quant a lui, au déroulement régulier de la procédure et a la protection des intérêts en présence. Le Ministère Public essentiellement le Procureur du Roi veille au respect de la légalité et de l’ordre public. Traditionnellement, au Maroc comme en France, le traitement des entreprises en difficultés relève des autorités judiciaires, notamment le juge 16

commissaire et le tribunal et non de l’administration ou directement des créanciers dans le but est de trancher entre des intérêts souvent opposés, par conséquent seul un organe neutre, le tribunal, peut le faire dans des conditions de rassurer les parties. Il importe de dire que c’est aux juges de fond qu’il revient de rechercher, de façon souveraine, les faits constitutifs de la cessation des paiements, ils peuvent, au besoin, les rechercher d’office, soit dans le cadre d’une procédure engagée a l’initiative du tribunal lui-même, soit devant la carence des créanciers qui ont engagés les poursuites, soit même lorsque le débiteur dépose volontairement son bilan, car ses déclarations ne sont pas nécessairement exactes. Cette mesure d’expertise trouve son fondement légal notamment dans l’article 563 du code de commerce marocain. De ce fait, la recherche des faits matériels est une chose, leur qualification en est une autre. La question s’est posée de savoir si le tribunal disposait d’un pouvoir de contrôle sur la qualification a donner aux faits relevés par les juges du fond, si le tribunal pouvait vérifier que les faits souverainement établis par les juges sont ou non constitutifs de l’état de cessation des paiements. Les solutions des tribunaux de commerce ont, à cet égard, varié dans le temps. Il en résulte concrètement que les tribunaux doivent motiver leur jugement de façon suffisamment précise pour permettre le contrôle. Ce contrôle ce vérifie en ce qui concerne la cessation des paiements, conditions d’ouverture de la procédure collective. §1 : Charge de la preuve Par ailleurs, le nouveau code de commerce constitue un riche instrument juridique traitant des difficultés de l’entreprise mais qui na pas encore prouvé pleinement son efficacité étant de naissance récente. La loi de 1996 pose une condition préalable a l’ouverture de la procédure de redressement qui est la preuve de la cessation des paiements du commerçant ou de l’entreprise. Les tribunaux exigent du déclarant la production a l’appui de sa demande, des mises en demeure attestant l’exigence faite au débiteur d’honorer ses engagements. En principe, la charge de la preuve pèse donc sur le débiteur puisqu’il a l’obligation de demander l’ouverture de la procédure dans les délais prévu par la loi, 15 jrs qui suivent sa cessation des paiements.

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Les éléments de preuves soumis a l’appréciation du tribunal pourront résulter, entre autres, des pièces qui doivent être jointe a la déclaration de cessation des paiements et dont la liste figure a l’article 562 du code de commerce marocain, notamment les documents comptables tels la situation de trésorerie et l’état chiffre des créances et des dettes. Mais le tribunal peut également être saisi par assignation d’un créancier, a qui il appartient alors de rapporter la preuve de la cessation des paiements de son débiteur25 . C’est la raison pour laquelle son assignation doit contenir tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. Lorsqu’il demande l’ouverture d’une liquidation judiciaire, il doit également joindre à sa demande les éléments de nature à établir que le redressement du débiteur est manifestement impossible. Le débiteur assigne et qui conteste cet état de cessation des paiements en invoquant a son profit l’existence d’une réserve de crédit ou d’un moratoire voit peser sur lui la charge de la preuve de cette dernière. S’agissant de la créance, il appartient au créancier de rapporter la preuve de son existence, par tous les moyens. Quand au refus de paiement de la dite créance, il s’agit d’un fait qui peut être prouvé par tous les moyens. A défaut de rapporter la preuve de la cessation des paiements, cas qui est rare, la jurisprudence française a parfois eu l’occasion de condamner le créancier pour la faute résultant d’une demande abusive d’ouverture de redressement judiciaire a l’égard de son débiteur, il entendait exercer sur lui un moyen de pression, contrairement aux dispositions de l’article 3 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 631-1 du CC français 26. Mais en pratique il est exceptionnel qu’un abus soit relevé a l’encontre d’un créancier impayé qui n’a pas à sa disposition les éléments lui permettant de démontrer que son débiteur est en état de cessation des paiements. § 2 : mode de preuve La cessation des paiements est un fait, complexe certes, mais un fait, elle se prouve par tous moyens, notamment un faisceau d’indices ou l’aveu du débiteur. Concernant l’indice, pendant longtemps, la comparaison du passif et de l’actif disponible n’a été exigée par les tribunaux qu’a titre de la recherche d’un indice d’une situation sans issue.

Jugement du tribunal de commerce de rabat n 180 du dossier 46/18/2008 en date de 9/12/2009 26 L’article L631-1 modifie par ordonnance n2008-1345 du 18 décembre 2008 . 25

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Aujourd’hui, la comparaison de l’actif disponible et du passif exigible établit seule l’état de cessation des paiements27. Section 2 : Date de la cessation des paiements Si la cessation des paiements entraine l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, elle est également le point de départ de la période s’étendant entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture. Ainsi donc. Il appartient au juge de fixer la date de cessation des paiements pour tirer les conséquences de cet état. Mais comme la cessation des paiements est une réalité qui ne laisse pas facilement saisir, la détermination judiciaire de la date n’est que provisoire, et celle-ci peut faire l’objet d’un ou plusieurs reports. § 1 : Fixation initiale Le juge saisi d’une demande d’ouverture de redressement judiciaire a l’obligation de constater l’état de cessation des paiements. L’article 580 du CCM, il s’agit également d’une fiction légale car il est bien évident que la réalité de l’état de cessation des paiements est apparue antérieurement à la saisine du tribunal. Dans la pratique française antérieure à la loi de 2005, les juges n’usaient pas de la faculté de ne pas déterminer la date de cessation des paiements, et reprenaient à leur compte la fiction légale en fixant provisoirement la date au jour du jugement d’ouverture. C’est ainsi que le tribunal de commerce de Marrakech 28 dans son jugement du 22 juin 1999 a « fixé la date de celle-ci a dix-huit mois antérieurs a l’ouverture de la procédure considérant que la date des cessation des paiements n’est pas déterminée ». A défaut, celle-ci est réputée être intervenue à la date du jugement qui le constate. En somme, la date de cessation des paiements ne peut être inferieurs de plus de dix huit mois a celle de l’ouverture de la procédure (article 680, al 1). Afin de limiter les inconvénients, qui résultent pour les tiers de bonne foi des inopposabilités de la période suspecte, le premier alinéa de l’article 680 du CCM prévoit que la date de la cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de dis huit mois du prononce du jugement (art 680, al.1). La partie du jugement qui fixe la date de cessation des paiements n’a pas Jugement du tribunal de commerce de rabat n93/85/20/2010 Trib.com. de Marrakech, jugement n99/3 du 02/06/1999, dos. N99/5. il a donc été décidé en vertu du jugement précité, l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire a l’encontre de « ghazwa » S.A dont le siège social se situe au 10eme km rue d’Agadir-Essaouira 27 28

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l’autorité de la chose jugée, Au cours des procédures de traitement, le tribunal peut prendre un ou plusieurs jugements fixant la cessation des paiements à une date plus reculée (art 680, al. 3). La demande de modification de la date doit être présentée au tribunal par le syndic avant l’expiration du délai de quinze jours suivant le jugement qui arrête le plan de continuation ou de cession, ou si la liquidation judiciaire a été prononcée, suivant le dépôt de l’état des créances (art.680, al.40.) La jurisprudence marocaine fixe souvent la date de jugement d’ouverture de la procédure comme date initiale de la cessation des paiements, en attendant s’il y a demande de la part du syndic pour le report Quelle que soit la date retenue dans le jugement d’ouverture de la procédure, le jugement n’est que provisoire quant à la détermination de la date, qui peut faire l’objet d’un ou plusieurs reports arriéré.

§ 2 : Report de la date : La date fixée initialement par le jugement a un caractère temporaire. En effet, dans la pratique, la véritable cessation des paiements est très fréquemment antérieure au premier incident qui l’a clairement révélée. Dans ce cas, le tribunal a le pouvoir de reculer la date de la cessation des paiements retenue lors de l’ouverture de la procédure. Le législateur français a décidé que ce report est prononcé à la demande des personnes qualifiées énumérées à l’art. L.631-8, al 3 du code commerce français. Il s’agit de l’administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public. Bien que ne figurant pas dans cette liste, il faut ajouter certainement le contrôleur qui a maintenant une sorte de compétence subsidiaire à agir en cas de carence du mandataire judiciaire. Alors que son homologue marocain, cette demande est réservé au seul syndic à qui le législateur a donné un large pouvoir. Dans le système issu de la loi française du 26 juillet 2005, la demande de report doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture. Alors qu’au Maroc le délai est calqué du régime de la loi française de 1985 (procédure ouvertes avant le 1er janv. 2006), la demande de modification de la date doit être présentée au tribunal avant l’expiration d’un délai de quinze jours dont le point de départ varie selon qu’il y a ou non une procédure de liquidation judiciaire.

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CONCLUSION Face aux nombreux et différents problèmes que connaissent les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise, il est devenu par conséquent vital, de l’avis de nombreux juristes, d’apporter des solutions concrètes afin de corriger les imperfections tant au niveau théorique qu’au niveau pratique. Cependant, une question majeure reste posée : « le système relatif au traitement des difficultés de l’entreprise, mis en place à partir de 1996, serait-il défaillant au point de compromettre l’essor économique du pays ? » -

Au niveau théorique :

Largement inspiré des textes français du 25 janvier 1985, adapté au contexte marocain, notre arsenal législatif semble enrichi a première vue, mais des problèmes continuent de se poser, notamment la capacité de la justice à appréhender de manière précise la situation de l’entreprise qui demande à être placée en redressement judiciaire, en plus du manque d’information des créanciers concernés par cette situation. Rappelons par ailleurs que les experts de l’USAID, ont affirmés que le Maroc avait besoin d’une reforme urgente dans le domaine de la procédure et de la politique de traitement des difficultés de l’entreprise. Une reforme au niveau des textes de loi est devenu, par conséquent, indispensable, en réalité comme nous l’avons déjà évoqué, la problématique se situe autour de la notion de la cessation des paiements mentionnée a l’article 561 précité, sans omettre de souligner, le problème de l’insolvabilité et ses conséquences incalculables dans le contexte économique du pays.

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Au niveau pratique :

Une meilleure qualification de la notion « cessation des paiements », d’autant plus que sur cette notion que le juge se base pour accorder ou non la procédure de redressement judiciaire a l’encontre des débiteurs défaillants.

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Arrêt

n

437,

date

du

13/4/2005,

dossier

129/3/1/2005,terminer -Tribunal de commerce de Marrakech, arrêt n 1071, date du 13/12/2005, dossier n 1248/6/2003,terminer -Tribunal de commerce de Marrakech, arrêt n1061, date du 7/12/2004, dossier n 137/04-138/04 ,terminer -Cour d’appel de commerce de Casablanca, dossier n 3967/2004, date du 24/12/2002, dossier n 3572/2004/11, terminer Colloques

La semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008, Geoffroy Berthelot

« la cessation des

paiements : une notion déterminante et

perfectible ;

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- Note 20 CASS. Com 18 Dec 2007,

« la cessation des

paiements : une

notion déterminante et perfectible, la semaine juridique Entreprise et Affaires N° 41/9octobre 2008

Lois et codes

La loi 15-95 formant Code de Commerce Marocain. La loi ………. formant Code commerce Français. Cite internet A.Azargui « la cessation de paiement vue par le tribunal de commerce de Casablanca » cité in www .droitmaroc. Mai 2007

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Annexe

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