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CON ESTA EDICIÓN Suplemento Constitucional

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO lxxXII N° 25

Tomo La Ley 2018-A

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 5 de febrero de 2018

_Columna de OPINIÓN

¿Reforma jubilatoria o modificación presupuestaria con impacto en las jubilaciones? Jorge García Rapp

F

inalmente, luego de jornadas violentas, y en el marco de fuertes críticas de la oposición y organizaciones sociales, el Gobierno Nacional logró la aprobación de la ley 27.426, denominada reforma previsional. En realidad, no es una verdadera reforma al sistema jubilatorio, pues no contiene modificaciones paramétricas del sistema, y en esencia implica un cambio en el índice de movilidad de las jubilaciones y pensiones que paga el sistema de seguridad social, reemplazando el que había sido establecido en la ley 26.417 de Movilidad (2008). Además, modifica la jubilación mínima garantizada; y, eleva la edad a la cual el empleador puede intimar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios para finalmente resolver el contrato de trabajo.

I. La nueva movilidad La cuestión más controversial ha sido la modificación del mecanismo de movilidad de las prestaciones que abona la ANSeS, reemplazando la fórmula polinómica allí prevista, que se combina el 50% de la variación de la recaudación del sistema previsional (aportes personales, contribuciones patronales, y tributos de afectación específica, como el 20% de Ganancias, 10% del IVA, bienes personales, combustibles, cigarrillos), y el 50% de la variación de los salarios (INDEC o RIPTE), por otra fórmula compuesta por 70% de la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del INDEC y 30% restante por la variación continúa en página 7

ISSN 0024-1636

Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial Marcelo López Mesa SUMARIO: I. Planteo del problema.— II. El perfil de la responsabilidad indirecta en el Código Civil y Comercial.— III. Carácter excepcional de esta responsabilidad.— IV. La responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo Código.— V. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro.

El carácter excepcional de la responsabilidad por el hecho ajeno resulta indudable en el nuevo Código; ello, porque no existe una norma en este ordenamiento que establezca un principio general de la responsabilidad por el hecho de otro, como sí existe una determinando con carácter general la responsabilidad por el hecho propio. I. Planteo del problema Si bien no es la situación más corriente o numéricamente más vista, existen diversos casos en que el hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la persona obligada a resarcirlo, sino por otro individuo. “En la relación obligatoria a que da lugar la responsabilidad civil, el deudor es el sujeto responsable o persona obligada a indemnizar el daño: Por regla general lo está en primer lugar el autor material del hecho dañoso, pero también existen casos en que se obliga a responder a quien, aun sin haber tenido una intervención directa en la realización de ese hecho, mantiene con su autor material una determinada relación que, a los ojos del legislador, justifica que se le haga responsable de las consecuencias de tal hecho. En el primer caso se habla de responsabilidad por hecho propio. Y, en el segundo, de responsabilidad por hecho ajeno, aunque... esta terminología no es totalmente exacta” (1). Para ponerlo en palabras llanas, esta responsabilidad indirecta, refleja, vicaria o de

rebote, surge cuando alguien debe responder por un hecho ajeno, debido a que existe una relación de segundo grado con la víctima; en estos casos, la relación básica de la víctima con el dañador se ve extendida a un tercero, ajeno a la relación primaria. El Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.) sienta en el art. 1749 la regla de que “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”; sin que exista luego una norma general que establezca la responsabilidad por el hecho de un tercero. Pero luego el nuevo Código recepta la Sección 6ª titulada “Responsabilidad por el hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753 a 1756 y que establece cuatro supuestos particulares de responsabilidad refleja:

CENTRAL B

La asistematicidad, característica acendrada del nuevo ordenamiento (2), permite advertir que hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados no solo fuera de esta Sección 6ª sino directamente fuera del “sistema de responsabilidad civil”, que contiene a los arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com. Y ¿cuáles son esos supuestos de responsabilidad refleja que se hallan fuera del título respectivo? Al menos, los siguientes:

1) El art. 1753, responsabilidad del principal por el hecho del dependiente;

— Art. 200, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de los fundadores y administradores durante la etapa de gestación de una fundación.

2) El art. 1754, responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos que están bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos;

— Art. 776, Cód. Civ. y Com., responsabilidad por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por el deudor.

3) El art. 1756, 1ª parte, que regula la responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, como tutores y curadores, por el hecho de sus tutelados; y

— Arts. 1370 a 1375, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del hotelero.

4) El art. 1756, 2ª parte, que compromete la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el que responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

— Art. 1254, Cód. Civ. y Com., responsabilidad en materia de contrato de servicios derivada de la cooperación de terceros para ejecutar el servicio. — Arts. 1289 a 1294, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del transportista. continúa en página 2

Columna de OPINIÓN ¿Reforma jubilatoria o modificación presupuestaria con impacto en las jubilaciones?

Concurso preventivo. Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta de cancelación de impuestos. Otorgamiento de préstamos a empresas vinculadas (JNCom.)..................... 7

DOCTRINA. Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial

Redes sociales. Libertad de expresión. Incitación al odio. Alcance de las medidas autosatisfactivas (CNFed. Civ. y Com.)................................................................................. 9

Jorge García Rapp......................................................................................................................... 1

CORREO ARGENTINO

Ahora bien, pensar que con esta breve explicación se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código sería ilusorio y casi una confesión de ignorancia o inocencia irremediable, impropias ambas de un jurista.

Marcelo López Mesa...................................................................................................................... 1

NOTA A FALLO. La compleja apertura de un concurso preventivo

CUENTA N° 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

Claudio A. Casadío Martínez...................................................................................................... 8

jurisprudencia Concurso preventivo. Auto de apertura. Requisitos. Juez natural. Estado de cesación de pagos (CNCom.)............................................................................................... 7

Despido. Justa causa. Encargada de local comercial. Ausencia injustificada. Numerosas faltas disciplinarias (CNTrab.).......................................................................................11

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Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial viene de tapa

— Art. 1763, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de la persona jurídica. — Art. 1767, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de los titulares de un establecimiento educativo. — Arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del profesional por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por él ante su cliente o paciente. — Art. 2096, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del administrador de un tiempo compartido por el tercero designado por él para administrar en su nombre. A la luz de todas las normas del nuevo ordenamiento que contemplan situaciones de responsabilidad indirecta, es dable distinguir tres clases de fuentes de la responsabilidad refleja: 1) Una relación o vínculo familiar o afectivo, como en el caso de la responsabilidad de los padres, los tutores o los curadores; 2) Una relación funcional, que obliga a responder por los hechos de subordinados, como en el caso de la responsabilidad del principal, de la persona jurídica, de quien se obliga a prestar servicios y de los fundadores o administradores de una fundación; y 3) Una actividad riesgosa y a la vez lucrativa, que obliga a quien la encara a responder por el hecho de terceros con los que incluso no conoce o no tiene trato frecuente, pero cuyo proceder ilícito, dañoso o irregular debe anticipar y evitar, pues el comportamiento de estos terceros, por los que otros no responderían, integran también la ecuación económica de su actividad, de por sí riesgosa, como el caso del hotelero, del transportista, del titular de un establecimiento educativo, etc. Esta última fuente es la más extensa de las tres, como que en ella se alarga ponderablemente la esfera de responsabilidad del responsable indirecta. La noción de riesgo de actividad parece ser la télesis de este alongamiento. Como se verá a lo largo de este estudio el régimen de la responsabilidad refleja es, en el nuevo ordenamiento de derecho

privado, disperso, intrincado y complejo. Y, sin una guía, serán muchos los que perderán el sendero.

II. El perfil de la responsabilidad indirecta en el Código Civil y Comercial El nuevo Código ha venido a darnos la razón en un principio que sosteníamos respecto del Código de Vélez: que en él la responsabilidad por el hecho propio era la regla y la responsabilidad por el hecho de otro conformaba un elenco de responsabilidades de excepción y, por ende, limitadas a los supuestos específicos contemplados por el ordenamiento y no extensibles a otros supuestos no previstos en él. En ese sentido se había manifestado también la doctrina mayoritaria y más prestigiosa, que entendía que la responsabilidad por el hecho de otro constituía en el Código de Vélez una responsabilidad extraordinaria o excepcional (3) y como tal debía ser tomada, con sus consecuencias y derivaciones naturales. En la jurisprudencia nacional también se había seguido el criterio de la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho ajeno, sosteniéndose que ella es de carácter excepcional por cuanto lo normal es que cada uno solo responda de las consecuencias de su propia conducta  (4). La excepcionalidad de la responsabilidad refleja no era una ocurrencia, sino que surgía sin dubitaciones de la interpretación coherente y sistemática del Código de Vélez. Ahora, el nuevo ordenamiento civil y comercial nos ha dado la razón al establecer un sistema como el que nosotros describimos (5), en el que la responsabilidad indirecta es una suma de supuestos de excepción (6). Felizmente el nuevo Código ha hecho inequívoco e indisimulable lo que antes era explícito, pero había que tener la lucidez para advertir. Y no se trata de un tema árido ni abstracto. La idea de la excepcionalidad de la responsabilidad refleja no constituye una disquisición baldía, sino que la asignación de tal carácter lleva implícitas importantes consecuencias prácticas.

Ciertamente que, en ocasiones —en general en los casos de responsabilidad del comitente—, la ley obliga a una persona a reparar un perjuicio, aun cuando haya permanecido ajena a su realización; pero la mayoría de las veces —responsabilidad de los padres, tutores, curadores, etc.—, las personas declaradas responsables tienen normalmente algo que ver con la realización del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la “causa” del daño, no por ello deja de ser una de las “condiciones” sine qua non, es decir una que si faltara habría obstado a la materialización del evento dañoso (9). Como brillantemente dice Patrice Jourdain, “el hecho de otro no juega en estas responsabilidades más que un rol de ‘revelador’ de la falta del responsable”  (10). Para caracterizar llanamente a este supuesto, diremos que por no ser él un caso arquetípico de responsabilidad, la relación causal aparece como borroneada o, al menos, no se aprecian con nitidez algunos de los presupuestos de la responsabilidad civil, como sí ocurre en la responsabilidad por el hecho propio. Es más, tan es así, que en el supuesto de la responsabilidad del principal, una mera condición —que el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones encomendadas al subalterno— es elevada por el legislador al rango de causa. Pero, más allá de esta opacidad de algunos de los presupuestos, lo cierto es que ellos están presentes en este supuesto, como en cualquier otro caso de responsabilidad; si así no fuera, no existiría obligación indemnizatoria, precisamente por faltar alguno de los presupuestos esenciales generadores del deber de resarcir (11).

III. Carácter excepcional de esta responsabilidad El carácter excepcional de la responsabilidad por el hecho ajeno resulta indudable en el nuevo Código; ello, porque no existe una norma en este ordenamiento que establezca un principio general de la responsabilidad por el hecho de otro, como sí existe una determinando con carácter general la responsabilidad por el hecho propio (art. 1749, Cód. Civ. y Com.).

dad por el hecho propio (art. 1749 Cód. Civ. y Com.). Es decir que no existe apoyo normativo ni conceptual para los abanderados de la responsabilidad refleja como principio general. Solo una tentativa de socialización del riesgo de accidentes y el funcionamiento de la responsabilidad civil como sistema asegurador, que brillantemente Denis Mazeaud denominara “ideología de la reparación”   (12), puede dar cobertura a estos intentos. Consideramos que tal postura implica una desnaturalización del sistema de responsabilidad civil, además de que —más grave aún— choca contra la normativa nacional vigente en la materia, ahora de manera evidente. Merece recordarse una aguda opinión de Luigi Corsaro: “La propugnada inversión moderna del sistema de la responsabilidad civil al solo favor de la víctima del ilícito (que deja de lado la culpa), el intento de resarcir al damnificado, pase lo que pase (como si el problema de la responsabilidad civil consistiera solamente en la distribución del costo de los ‘accidentes’), la creciente atención hacia la reparación, con menoscabo hacia el hecho ilícito (favorecida por una legislación especial cada vez más copiosa) explica por qué la doctrina ya no tiene necesidad de preguntarse si quien está obligado al resarcimiento es el verdadero autor del ilícito, ni si es que aquel responde por el hecho ajeno o por un hecho propio, ni por qué él responde del comportamiento ajeno; todo lo cual constituye un distanciamiento del principio de la moralidad del Derecho”  (13). Llamamos la atención sobre este tema, para que disimuladamente no pretenda llevarse artificiosamente la interpretación de los arts. 1749, ss. y concs., del Cód. Civ. y Com. hacia tesituras inconvenientes e incompatibles con su recta interpretación. Creemos que una tentativa tal, además de facilista e imprecisa, sería peligrosa en extremo, porque permitiría a cualquier juez o intérprete —sin mayores controles— abrir una “caja de Pandora”, para extender normas legales de aplicación acotada —como los arts. 1753, 1754 y 1756, en los dos supuestos diversos que reglan su primera y segunda parte y las normas sueltas ya vistas—, a casos que por vía de una hermenéutica correcta no podrían alcanzarse con esos textos legales.

Por caso, de su carácter excepcional, se sigue que la responsabilidad por el hecho ajeno se reduce a los casos previstos en la ley, pues no puede interpretarse extensivamente o por analogía un supuesto de excepción (7).

La generalidad y abstracción de la formulación del art. 1749 del Cód. Civ. y Com., norma genérica e indeterminada por donde se la mire, se contrapone netamente con la especificidad y concreción de las —al menos— trece normas especiales que el nuevo ordenamiento asigna a la responsabilidad refleja, las que supra enlistáramos.

En este sentido, con acierto, se ha dicho jurisprudencialmente que “La responsabilidad civil indirecta no es extensible a cualquiera: alcanza solo a aquellos que la ley hace responsables en razón de cierta situación jurídica (dueño o guardián de la cosa, padres, patrón, etc.)”  (8).

El nuevo régimen de la responsabilidad refleja (arts. 1753 a 1756, Cód. Civ. y Com. y normas sueltas), sensatamente interpretados, muestra claramente que los supuestos especiales de responsabilidad refleja son como sombras que se recortan o reflejan contra el principio general de responsabili-

Y, además, es dable recordar aquella máxima interpretativa de las leyes dada por Renard y repetida en inteligentes sentencias de la Suprema Corte bonaerense: “La materia de la ley no es un caucho tan elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado”  (14).

9-B; PARELLADA, Carlos, “Responsabilidad y dependencia”, en Derecho de Daños, primera parte, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, TRIGO REPRESAS – STIGLITZ (dirs.), Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 456; CAZEAUX, Pedro – TRIGO REPRESAS, Félix, “Derecho de las Obligaciones”, Ed. Platense, La Plata, 1996, t. V, ps. 17 y ss., nro. 2559. (4) CNCiv., sala D, 10/02/1999, “Estalles, José M. c. 17 de Agosto Cía. de Transportes Línea 26”, LA  LEY, 1999-F, 133 y en RCyS, 1999-871. (5) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, 2ª ed., t. IV, ps. 793 y ss. e ídem, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, 1ª ed., t. III, ps. 2 y ss. (6) En igual sentido, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, su comentario al art. 1753, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Graciela MEDINA – Julio

C. RIVERA (dirs.), Mariano ESPER (coord.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., t. IV, ps. 1104 y ss. (7) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 41; BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1980, 7ª ed., t. I, p. 233; BELLUSCIO – ZANNONI, “Código Civil...”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1, ps. 86/88, etc. (8) C. 1ª CC Córdoba, 14/05/1992, “Ledezma Luna Com. SRL c. Ramos Hnos. SA”, LLC, 1993­ 7 37. (9) CASTÁN TOBEÑAS, José, “Derecho civil español, común y foral”, Ed. Reus, Madrid, 1985, 12ª ed., t. 4, p. 961; MORENO QUESADA, Bernardo BUSTOS VALDIVIA, Ceferino - TRUJILLO CALZADO, Ma. Inés, “Derecho Civil patrimonial. Conceptos y normativa básica”, Ed. Comares, Granada, 2002, 5ª

ed., p. 480; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCÁN, María Ángeles, “Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones”, Ed. Colex, Madrid, 2000, p. 844; JOURDAIN, Patrice, “Les principes de la responsabilité civile”, Ed. Dalloz, París, 2003, 6ª ed., p. 103. (10) JOURDAIN, Patrice, ob. cit., p. 103. (11) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., t. IV, ps. 796 y ss.; ídem, 1ª ed., t. III, p. 4. (12) MAZEAUD, Denis, “Réflexions sur un malentendu”, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 332. (13) CORSARO, Luigi, “Responsabilitá per fatto altrui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVII, UTET, Turín, 1998, ps. 383-391. (14) SCBA, 04/07/1989, “Martijena de Zubiani,

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) GÓMEZ CALLE, Esther, “Los sujetos de la res-

ponsabilidad civil. La responsabilidad por el hecho ajeno”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, 3ª ed., p. 479, nro. 20. (2) Sobre la asistematicidad del nuevo Cód. Civ. y Com. vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, “El nuevo Código Civil y Comercial y la responsabilidad civil (de intenciones, realidades, concreciones y mitologías)”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, año 13, nro. 46, 2016, ps. 57 y ss. (3) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Servicios dependientes e independientes y autónomos”, LA  LEY, 1987-E, 228; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1980, p. 76, nro.

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Pero, lo que surge transparente de la lectura de las normas que corporizan los diversos supuestos de responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo ordenamiento es que se trata de normas sin vocación de generalidad, es decir, de aplicación a un universo de sujetos acotados desde un comienzo, que son los que caben dentro de cada una de esas categorías, por lo que no puede extenderse más allá de las fronteras de tales rubros o anaqueles. Una norma es general cuando está destinada a una universalidad de individuos indeterminados, no cuando agota la totalidad de un numero clausus de sujetos que caen en sus previsiones. Es decir que la universalidad de sujetos pasivos no brinda por sí sola a una ley carácter general. La indeterminación inicial de la regla en cuanto a los sujetos que caen dentro de su órbita es lo que confiere a esta el carácter de general. Por ello no es suficiente al efecto que una norma determinada se aplique a la totalidad de los individuos contemplados en ella, toda vez que aún en ese caso podría tratarse de normativa particular. Cuando el legislador legisla teniendo en mira al resolver una situación particular, una circunstancia concreta, la ley tiene naturaleza particular. En cambio, cuando se contempla una situación abstracta, impersonal, indeterminada, estamos en presencia de una norma general, aun cuando se aplique solamente a una persona o a varias y no a todas. La “vocación” de generalidad de la norma, tipificada en sus notas esenciales caracterizantes: abstracción e impersonalidad, es lo que cuenta al momento de categorizarla como general o particular (15). Vista la redacción de todas y cada una de las normas de responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código, salta a la vista que el o los legitimados pasivos a que se dirigen ellas están perfectamente precisados al comienzo de cada una, no pudiendo extenderse a otros sujetos distintos, ni inducirse de todas esas reglas excepcionales una matriz indeterminada o genérica para ser empleada en otros casos (16). Ello implicaría crear la ley, por vía interpretativa, generalizando supuestos de excepción, lo que constituye un desatino. De la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho de otro derivan diversas consecuencias: a) La principal es la taxatividad de los supuestos legales de responsabilidad por el hecho ajeno; b) Del principio de que exceptio est strictisima interpretationis, se sigue que la interpretación de las normas legales relativas a supuestos de excepción debe ser restrictiva (17), y que no pueden sus mandas ser extendidas por analogía a otros casos distintos de los expresamente contemplados en la norma de modo indudable; c) No es posible, entonces, aplicar los principios de la analogía para juzgar la responsabilidad surgida de este supuesto

ni conjeturar casos de esta responsabilidad; d) Importando toda obligación una restricción a la libertad individual, no puede ella ser creada sino expresamente por contrato o por la ley, y en caso de duda la decisión debe ser, por lo tanto, en favor de su inexistencia y no de su constitución  (18); e) Por ello, solamente constituyen supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno, aquellos previstos expresamente en la legislación. En lo que sigue analizaremos los principales aspectos y clases de responsabilidad por el hecho ajeno.

IV. La responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo Código La responsabilidad refleja o indirecta está reglada por el Código sancionado por ley 26.994 principalmente en su Libro 3º (Derechos Personales), Título V (Otras fuentes de las obligaciones), Capítulo 1 (Responsabilidad civil), Sección 6ª (Responsabilidad por el hecho de terceros), que contiene los arts. 1753 a 1756. Y decimos “principalmente” porque, como dijéramos supra, no son éstas las únicas normas de responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código. Como sea, en ese cap. I se halla la parte general o principal segmento de la regulación de la responsabilidad indirecta. IV.1. La responsabilidad del principal Por medio del art. 1753 se reglamenta la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, estableciéndose que “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. “La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. “La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”. La sanción del Código Civil y Comercial ha alterado drásticamente la regulación que en esta materia mostraba el Código de Vélez; ello, por varios motivos: a) En primer lugar, todo lo atinente a la responsabilidad del Estado, sea o no por daños causados por sus agentes, ha quedado marginado del ámbito regulatorio del derecho privado y remitido al seno del derecho público, por conducto de lo dispuesto en los nuevos arts. 1764 y 1765, Cód. Civ. y Com.);

fleja, salvo uno (art. 1756 in fine, Cód. Civ. y Com.) ostentan hoy carácter objetivo, con lo que toda la disputa que existía sobre la esencia de la responsabilidad del principal, desde el 1 de agosto de 2015, fecha de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, ha perdido toda actualidad y, por ende, interés práctico. d) Ya no cabe hablar de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, sino del auxiliar o subordinado, pues no se requiere la nota de dependencia a los efectos de extender la responsabilidad al principal, bastando que un mero auxiliar ocasional provoque el daño con ocasión de la función encomendada, para que el principal sea responsabilizado, si concurren los demás recaudos exigidos. La responsabilidad del comitente o principal por el acto ilícito del subalterno reside en la circunstancia de que este último es un instrumento que prolonga su actividad práctica y económica; la obligación de aquel de responder por el propio hecho se hace extensiva al cometido por el subordinado, quien debe haber causado ilícita y culpablemente un daño (19). El mayor porcentaje de las actividades económicas de hoy se desarrollan como formas de relación patrón-empleado, aunque bajo diversas modalidades, que pueden o no engendrar una modelo de dependencia clásica (20). Bien se ha dicho que “actualmente, la relación entre el empresario y sus auxiliares carece ya de ese carácter personal y directo, lo que obviamente hace difícil el cálculo de la responsabilidad del principal en términos de la clásica regla de culpa presunta del principal... Así, el posterior y radical cambio industrial actual ha reconvertido a las empresas y, en consecuencia, ‘las organizaciones empresariales actuales son complejas y anónimas, de manera que el centro de atención se traslada de la conducta individual a la actividad organizativa’. Esto es así porque el empresario individual ha perdido peso frente la aparición de estas grandes organizaciones empresariales. En efecto, los nuevos modelos empresariales ya no se basan exclusivamente en una relación vertical o de dependencia. La complejidad de la situación empresarial actual, revela el problema de delimitar el sujeto titular del poder de dirección, entre otras causas, bien por la implantación de las relaciones horizontales, bien por repartir el trabajo entre diferentes directivos. Lo que conduce inevitablemente a que la relación entre trabajadores y empresa sea inestable, impersonal e indirecta” (21).

tivación de la responsabilidad en este tipo de supuestos. Pero no puede perderse de vista que ella no será neutra sino al contrario, tendrá un sensible impacto económico, repercutiendo tanto sobre el costo del aseguramiento empresarial como sobre la tasa de desempleo. Pensar en la neutralidad económica de decisiones jurídicas de tal importancia e impacto muestra un rasgo de candidez, sino de improvisación. Yendo un paso más allá, puede precisarse que la regulación del art. 1753 del Cód. Civ. y Com. es insuficiente, esquemática y corta de miras y no despeja muchos de los interrogantes que existían antes de su sanción, con el texto decimonónico del art. 1113 del Cód. Vélez. La nueva reglamentación de la responsabilidad refleja del principal ha precisado cinco aspectos de ella, nada más. Importantes sí, pero quedaron muchos otros interrogantes en pie. El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. da cinco pautas regulatorias claras sobre la responsabilidad del principal: a) Es una responsabilidad objetiva, con lo cual las teorías que afincaban en la culpa el fundamento de este deber de responder han quedado perimidas. b) La responsabilidad del principal alcanza a los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones. Tal formulación hace recordar mucho a Ferrara en cuanto sostiene que el principal será responsable por el hecho de aquellas personas que no pueden considerarse extrañas al deudor, porque él ha incorporado al cumplimiento de la obligación o, voluntariamente, ha relacionado o asociado al goce de un derecho (22). c) Existe un requisito funcional: el hecho dañoso debe acaecer en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente, para que el principal esté obligado a responder. Sin tal vinculación funcional del daño, este es por completo ajeno al comitente. d) La ocasión, que normalmente sería una condición, ha sido elevada al rango de causa por el legislador, en el art. 1753 del Cód. Civ. y Com.; e) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal, lo que es neta consecuencia del carácter objetivo de su responsabilidad, por un lado y, por otro, de que el deber suyo de responder surge de una obligación legal de garantía, en su especie obligación de seguridad (23); y

b) La regulación de la responsabilidad de la persona jurídica ha sido cambiada de sitio y de signo; y

El trabajo independiente es hoy una notable excepción, ya que las relaciones de subordinación, mediante las cuales una persona se coloca al servicio de otra, constituyen la regla en materia de empleo en la industria y los servicios. Y a su lado debe colocarse otro importante lote, que es el de prestación de tareas de forma independiente pero bajo dirección del beneficiario del trabajo o servicio.

c) La responsabilidad del principal y de casi todos los casos de responsabilidad re-

Ergo, no debe extrañar en este marco que el legislador haya virado hacia la obje-

f) La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente, esto es, como reconocen fuentes distintas, no se trata de obligaciones solidarias, pero cualquiera de ambos responsables puede ser requerido al pago del total de la deuda, sin perjuicio de su posterior derecho de repetir del otro corresponsable, lo que haya pagado en exceso.

Q0005011. Lo mismo debe decirse de los principios generales. Un principio general sin vocación de generalidad o sin alcance indeterminado es una contradicción en sí mismo. (16) En la misma dirección, cfr. VINEY, G., “Exposé de motifs”, en Avant-Projet de réforme du droit des obligations (arts. 1101 à 1386 du Code civil) en el Droit de la Prescription (arts. 2234 à 2281 du Code civil)”, Informe a Mr. Pascal Clément, 22/09/2005, ps. 161 a 170. (17) CNCiv., sala I, 20/05/1997, “Chamorro de

Soto, Aurora R. c. Paganelli, Armando S”, JA 2001-Isíntesis. (18) PUIG BRUTAU, José, “Fundamentos de derecho civil”, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, t. 2, v. II, ps. 687 y ss., nro. 4-A). (19) CNCiv., Sala F, 21/10/1996, “Albarracín de Sotelo, Olga I. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, LA  LEY, 1997-C, 277. (20) Vid. SCHICK, Horacio, “Las zonas grises de la dependencia laboral”, LA  LEY, 2005-E, 380; OSSOLA, Federico A., “Responsabilidad civil”, Ed.

AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, p. 283. (21) Cfr. CASADELLÁ SÁNCHEZ, Mónica, “La responsabilidad civil del principal por hecho de sus auxiliares”, tesis doctoral, Universitat de Girona, Girona, 2014, p. 37. (22) FERRARA, Francesco, “Responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en Archivio giuridico, Ed. Filippo Seraffini, Nueva Serie, vol. XI. 1903, p. 510. (23) La CS en un caso esgrimió expresamente la obligación de garantía como fundamento de la responsabilidad del principal, en ese supuesto singular un orga-

{ NOTAS } Nora c. Dirección de Energía de la Provincia de Buenos Aires”, LA  LEY, 1989-E, 130, ED, 136-285 y AyS, 1989-II-613, voto de la mayoría liderado por el Dr. San Martín; en igual sentido, ídem, 13/12/1994, “Constructora Lihué SACCIF c. Vega, Elías P.”, JA, 1995-IV-417 y AyS, 1994-IV-426, voto de la mayoría liderado por el Dr. San Martín. (15) Cfr. en este sentido, TSJ Neuquén, 22/10/1997, “Contreras, María Isabel y otro / concejales de San Patricio del Chañar c. Bertoya, Elso L. y otra s/ acción de inconstitucionalidad”, en Juba sum. NQ

4 | Lunes 5 de febrero de 2018 La nueva norma vino a confirmar lo que decíamos cuando adherimos a la teoría de la obligación legal de garantía, como fundamento mejor y más acabado de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Dada la forma como fue reglada la materia en el art. 1753 del Cód. Civ. y Com. debe aceptarse que el incumplimiento de una obligación de garantía es el verdadero fundamento de la responsabilidad civil del principal, puesto que ella —como lo expresa Compagnucci de Caso— “tiene un evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto” (24). El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. ha tomado el criterio mayoritario de que la responsabilidad del comitente queda comprometida cuando se conforma una tetralogía de presupuestos; tales los siguientes: 1) Existencia de un daño antijurídico imputable al dependiente; 2) Que medie una relación funcional entre el autor del hecho y quien deba responder; 3) Que se cause un daño a un tercero o terceros que no tengan el deber de soportarlo; 4) Que el daño se provoque “en ejercicio” o “con ocasión” de las funciones. Sólo dos de estos recaudos merecen un tratamiento especial, el segundo y el cuarto. En el segundo requisito obsérvese que hablamos de relación funcional y no de relación de dependencia entre principal y dañador. No se trata de un desliz sino de una precisión deliberada que introducimos, a tenor del nuevo texto legal, que tanto responsabiliza al principal “por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”. Esta situación de servirse de otro puede configurarse de múltiples maneras: a través de una relación laboral clásica —dependencia—, por medio de un mandato, de un contrato de obra o de servicios, a través de un contrato, permanente, temporal o, incluso, ocasional (25), pudiendo nacer de una relación jurídica como las enunciadas, de una relación de tercerización de labores (a través de una empresa de servicios eventuales o de una firma subcontratada) o de una situación de hecho, en la cual de palabra el principal contrata al dependiente y le indica qué labores debe realizar, por ejemplo, trasladar materiales de construcción desde la vereda hacia dentro de un inmueble, o sacar escombros desde él hacia la calle, etc. Ello implica que no se requiere al efecto de una dependencia en sentido laboral del término, ni menos aún que quien ocasio-

nara el daño deba ser necesariamente un empleado registrado ante las autoridades laborales y que figure como tal en los libros del principal  (26), bastando con que el daño fuera causado por alguien de quien se sirviera el comitente, aún sin estar bajo su dependencia, como puede ser un changarín que ha sido contratado episódicamente para descargar un camión. Dicho de otro modo, es indudable que si se prueba la existencia de relación de dependencia entre el dañador y el demandado indirecto y que el daño tiene relación con la función cumplida por el primero, con ello sobra para responsabilizar al comitente. Pero si no se prueba ese extremo, ello no constituye un valladar a la pretensión de obtener de él una reparación mediata. Esta amplitud de la formulación de la relación entre responsable directo e indirecto es compatible con la realidad actual, que muestra una variedad de formas de relación laborativa o de colaboración que escapan muchas veces de la noción de dependencia, en sentido laboral. Como dijimos en un voto, no debe perderse de vista que en ciertos casos se presentan supuestos de lo que la doctrina suele ubicar en las denominadas “zonas grises “de la dependencia, que se configura cuanto el modo de prestación pudiendo ser objeto de figuras propias del derecho laboral, se realiza empero como una actividad civil o comercial autónoma por el empleado. No siempre es sencillo distinguir la inclusión o exclusión de la dependencia, lo que exige un análisis circunstanciado en cada caso a efectos de constatar si se dan las notas tipificantes de ella  (27). Pero dada la redacción del art. 1753 del Cód. Civ. y Com. determinar si existe o no relación de dependencia entre ambos responsables no es necesario, ya que bastará comprobar que el principal se ha servido del dependiente para el desarrollo de una labor encomendada, para que el primero será responsable reflejo por los hechos del segundo. En lo concerniente al cuarto requisito, es dable puntualizar que como el art. 1753 responsabiliza al principal cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente, la fórmula “con ocasión” será la más utilizada y prevalecerá por sobre los daños causados “en ejercicio”. Ello, por cuanto bastará probar que el trabajo ha dado la ocasión de que el daño se produjese para que el patrono sea responsabilizado. Ello alivia mucho la carga probatoria del demandante, pues es mucho más fácil probar que el trabajo fue la ocasión del daño que el mismo fue causado en ejercicio de la función. Causar un daño en ejercicio de la función implica —en todos los casos— que el empleado actúa durante el horario de cumplimiento de su actividad y en los lugares correspondientes, pues si lo hiciera

en su vida privada o fuera de su lugar de trabajo, ya no se trata de un acto imputable al patrón, sino al empleado mismo. Y que la función ha tenido una relación directa e inmediata con el daño. El principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada, pues la responsabilidad “no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal”, precisamente porque la atribución de responsabilidad resulta de haberse encomendado o delegado cierta actividad y por lo tanto, no hay razón para extenderla fuera de sus límites (28). El efecto jurídico de un daño tal, es que “mientras el dependiente haya obrado dentro del marco de sus funciones, el principal responde, aunque aquel se haya apartado de las instrucciones recibidas”  (29). Pero, con el concepto de ocasión que ahora recepta el art. 1753 del Cód. Civ. y Com. se amplía mucho la esfera de responsabilidad del principal, ya que existen casos en que la violación de instrucciones u órdenes, ni siquiera puede ser concebida como integrando la esfera aparente de la incumbencia. Y, pese a ello, esta última ha sido la ocasión para que sobrevenga el acto ilícito. En el daño causado con ocasión de las funciones encomendadas, la función tiene una relación mediata con el daño: no ha sido ella el motivo ni, menos, la causa adecuada de ese daño, pero sí ha permitido que él ocurra, brindando la oportunidad de que suceda. Y el legislador ha elevado de categoría a la ocasión, asignándole una eficacia causal que anteriormente no tenía. La locución “con ocasión de” implica que la función ha incorporado al hecho ciertas circunstancias que proporcionan la oportunidad para que el daño sea cometido y sin las cuales no habría podido serlo. Este concepto de ocasión permite alargar la responsabilidad del comitente por daños que son ajenos a la función, pero que solo pudieron ser provocados por el dañador debido a las funciones que revestía en la organización del principal; ejemplo de esta situación sería el acoso sexual de un encargado hacia una empleada, o el atentado al pudor de una pasajera por un taxista, peón de una flota de taxis. Éste es el supuesto más extremo, ya que se responsabiliza al comitente de aquellos actos que corresponden por su naturaleza a la función encomendada y también a los ajenos o extraños a esta, pero que solo han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal carácter y en razón de sus funciones.

diente en su calidad de tal y por su relación con esas funciones. Si los daños causados en ocasión del trabajo no habrían podido realizarse de ninguna manera de no existir la función, entonces el principal es responsable (30). Si sólo se trata de un elemento favorecedor de un resultado dañoso que igualmente hubiera podido cometerse sin que el dañador tuviera esa función, entonces el principal no debe ser responsabilizado. Es así que el trabajo del dependiente —su función— no debe ser respecto del daño un mero elemento facilitador del acto dañoso; ni alcanza tampoco con que exista una simple coetaneidad entre daño y función, para obligar al principal por el hecho del dependiente. A este efecto debe darse una relación de necesidad entre el desarrollo de la labor y la causación del daño: la función debe ser requisito necesario para la causación del detrimento. Ella opera como elemento propiciatorio del menoscabo, yendo más allá de favorecerlo; ella brinda el marco temporal y el escenario físico para que el daño sea provocado. Un ejemplo claro de esta situación se da con los llamados “patovicas” que a la entrada de lugares de diversión nocturna controlan el ingreso de las personas y que, con más frecuencia cada vez, practican golpizas, abusos o discriminaciones contra jóvenes —y no tanto— que por causas nunca bien explicitadas han ofendido la fina sensibilidad de tales personajes. Cabe aclarar igualmente que, cuando la víctima del dependiente ha sabido o debido saber que este obraba fuera de sus funciones, no puede demandar reparación al principal; porque con respecto a dicho damnificado no concurre el requisito de la vinculación entre la función y el daño, que sí podría existir en cambio frente a otros sujetos ignorantes de la verdadera realidad de la situación. Bien dice Gamarra respecto de este caso, que el conocimiento de la víctima sobre la actividad extrafuncional del dependiente opera como límite que restringe el campo de responsabilidad del empleador (31). Es por ejemplo el caso del chofer de un vehículo que lo saca del garaje de su empleador fuera de horario, en complicidad con unos amigos, para salir juntos de recorrida nocturna; estos amigos suyos no pueden luego reclamar indemnización al patrón por los daños que sufrieran a consecuencia de un accidente de tránsito que los lesionara a bordo de ese automóvil. IV.2. La responsabilidad de los padres

Dentro de la “ocasión” solo pueden quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el depen-

Por conducto del art. 1754 se rige la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, declarándose que “Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos”.

torno a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, RCyS 2012-II, 37. (27) C. Civ. Com. Trelew, sala A, 12/02/2009, “Colil, V. c. Patagonia Stone SA” (expte. nro. 251 - año: 2008), en sist. Eureka. (28) CNTrab., sala II, 29/07/1993, “Manzanzani, Olinda N. c. Somisa”, JA, 1994-III-545; en similar sentido, Juzg. Nac. en lo Civil Nº 52, 16/03/1992, “R. de C., D. c. C., M. A. y otro”, LA  LEY, 1993-E, 214. (29) CNCiv., sala B, 10/09/1985, “Pereira, Osvaldo J.

c. Club Italiano”, LA  LEY, 1986-C, 183 y ED, 116­ 234. (30) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Ejercicio u ocasión de las funciones como requisito de la responsabilidad refleja del principal por los hechos de sus dependientes”, LA  LEY, 1982-B, 428 y ss.; CNCiv., sala F, 07/04/1988, “Peña c. Di Genova”, LA  LEY, 1990-A, 256; C. 1ª CC Mar del Plata, ala 2ª, 17/09/1992, “Prieto c. Manzo”, Juba sum. B1400579. (31) GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil uruguayo”, Ed. FCU, Montevideo, 1993, 1ª ed. reim-

{ NOTAS } nizador de espectáculos deportivos, como responsable indirecto de daños causados por terceros. Lo hizo en términos que merecen recordarse: “no resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía a cargo de aquellos que se benefician económicamente de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores” (CS, causa D. 352. XXIV, “Di Prisco, Rosana c. Club Gimnasia y Esgrima de La

Plata”, del 24/03/1994, en http://sjconsulta.csjn.gov. ar/sjconsulta/documentos/ verDocumentoSumario. html?idDocumentoSumario=4523). (24) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “Responsabilidad civil por el hecho ajeno”, Ed. Lex, La Plata, 1987, p. 127. (25) BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, Ed. Montchrestien, París, 2007, 11ª ed., ps. 412/413, nros. 578 a 580. (26) CALVO COSTA, Carlos A., “Reflexiones en

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La norma siguiente, vinculada necesariamente con la anterior, no establece un supuesto de responsabilidad sino de exoneración de ella, estatuyendo bajo el título “Cesación de la responsabilidad paterna” que “La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. 643. “Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. “Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. “Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos” (art. 1755, Cód. Civ. y Com.). La norma es metodológicamente cuestionable en tanto incorpora dentro de un continente definido por el título Cesación de la responsabilidad, nada menos que una primera manda sobre el carácter objetivo de tal responsabilidad, que indudablemente debió ir incluida en el artículo anterior. Más allá de ello, cabe decir aquí que ella ha dado cobijo a la jurisprudencia de los tribunales nacionales que, de hecho, pese a interpretar una norma escrita y pensada en clave de culpa (art. 1116, Cód. Vélez), lo hacían con un marcado tinte objetivista, toda vez que constituía un milagro que los padres pudieran exonerarse probando la “vigilancia activa”, estándar estrictísimo que no se alcanzaba nunca, lo que implica que ya existía una objetivación judicial de hecho de la responsabilidad de los progenitores, que ahora se ha plasmado legalmente. Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los padres y éstos deban indemnizar los daños causados por sus hijos, deben cumplirse tres requisitos previstos en el art. 1754 del Cód. Civ. y Com.: 1) Que el hijo sea menor de edad; 2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su padre, madre o ambos; 3) Que conviva con ellos  (32). Y además de ello deben cumplirse dos que no surgen de este artículo, pero que son obvios y sí surgen de la sistemática del Código. 4) Que el hecho realizado por el hijo menor sea ilícito o antijurídico (art. 1717, Cód. Civ. y Com.); y 5) Que se produzca daño a un tercero. Analizar en detalle estos recaudos insumiría un espacio del que no disponemos aquí. IV.3. La responsabilidad de otras personas encargadas Por último, el art. 1756 del Cód. Civ. y Com. reconoce dos partes bien marcadas:

la primera se refiere a la responsabilidad de otras personas encargadas, expresando que “Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. ”Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia”. En cambio, por la última parte de dicho artículo se contempla la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el que responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control. El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com. consagra la única responsabilidad indirecta de naturaleza subjetiva de la Sección 6ª. Llama la atención que en un marco de firme objetivación del deber de responder de los responsables indirectos, la única excepción subjetivista, en la que el demandante deberá probar la culpa de la accionada, es el supuesto de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas, que tanto pueden ser una clínica o sanatorio, un establecimiento de salud mental, un geriátrico, etc. En el comentario a esta norma en la obra dirigida por el Presidente de la Comisión se dice que en el último párrafo del art. 1756 Cód. Civ. y Com., “el Código establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho de las personas que se encuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente. Aun cuando también en este supuesto el Código establece que dichas instituciones responderán subjetivamente por el hecho de los internados, a diferencia de lo que ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a favor de la víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por parte del órgano asistencial”  (33). Esta aseveración exacta pretende luego amenguarse con una conjetura que no surge del texto vigente sino de la opinión de los comentaristas: “Más allá de ello, es dable destacar que este supuesto de responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los daños que los internados ocasionen a terceros, pero no a los perjuicios que sufran estos últimos durante la internación. Ello así pues este último supuesto se regirá por las disposiciones relativas a la relación de consumo (arts. 1092, 1093 y 1094 del Código, y 1º y 2º de la ley 24.240). Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido por el internado, la institución responderá objetivamente por el incumplimiento de la obligación de seguridad prevista en el art. 5º de la ley 24.240” (34).

hermenéutica, tan compleja como azarosa, a través de una redacción más feliz y una concepción más atinada del in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com. Además, en supuestos equiparables, como el del art. 1767 del Cód. Civ. y Com. no se deja este tipo de vacíos, sino que se prevé una regulación integral. Si se piensa que los padres y tutores responden objetivamente y que el principal también lo hace, en suma que casi todos los casos de responsabilidad indirecta en el nuevo Código responden objetivamente y que el único caso contenido en este segmento de subjetividad reparatoria es el de los establecimiento que tienen a su cargo personas internadas, fuerza es concluir que ello —jurídicamente— carece de toda lógica. Si los demás responden objetivamente, con más razón deberían hacerlo en igual medida tales establecimientos. Una diferencia de trato así es incomprensible desde un punto de vista lógico y jurídico. El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com. es una ínsula de subjetividad en un mar de objetivismo. Y no se trata de cualquier isla, sino de una que encierra supuestos que arquetípicamente debieran ser de responsabilidad objetiva. En una posible reforma que se haga al nuevo ordenamiento, debiera ponerse remedio a esta marcada asimetría regulatoria. IV.4. Otros supuestos de responsabilidad refleja Ahora bien, con esta normativa no se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código. Hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados fuera del “sistema de responsabilidad civil”. Uno de los más importantes es el art. 776 del Cód. Civ. y Com., que capta el supuesto de la responsabilidad por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por el deudor. Este caso puede reconocer dos variantes, que el deudor sea un profesional, en cuyo caso responderá en los términos del art. 1768 del Cód. Civ. y Com. o que no lo sea, en cuyo caso responderá según la naturaleza de la obligación asumida, según la obligación sea de medios o de resultado. También es objetiva la responsabilidad del hotelero, reglada por los arts. 1370 a 1375 del Cód. Civ. y Com.; si bien específicamente no lo aclara ninguna de estas normas el hotelero es responsable reflejo por el comportamiento de dos distintos grupos de personas: a) sus empleados y encargados; y b) otros clientes y terceros.

La verdad que echar mano a las relaciones de consumo para encuadrar la responsabilidad del establecimiento hacia los pacientes o sujetos internados carece de justificación y bien hubiera podido evitarse esta necesidad de construir una

Si cualquiera de ellos causara un daño a alguno de los clientes, a los efectos introducidos en el hotel o al vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero, este último responderá objetivamente (art. 1370, Cód. Civ. y Com.), salvo que pruebe que los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera (art. 1371, Cód. Civ. y Com.).

ser entendida en sentido amplio como unión que va más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante, ya que en estos tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales) como asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio) puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro

que, no es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los progenitores exentos de responsabilidad” (PLOVANICH, María Cristina, “Responsabilidad de los padres en el Código Civil y

Otro caso de responsabilidad refleja lo recepta el art. 1254 del Cód. Civ. y Com., que en materia de contrato de servicios, establece: “Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”. Un importante supuesto de responsabilidad que se halla fuera del ámbito de los arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com. es el de la responsabilidad del transportista, que en materia de transporte de personas reglan los arts. 1289 a 1294 del Cód. Civ. y Com. Y otro caso trascendente de responsabilidad indirecta, al menos en algunos de sus supuestos, lo constituye la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, pues en los términos del art. 1767 del Cód. Civ. y Com., él responde objetivamente, entre otros eventos, por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. Claramente en el supuesto de los daños causados por sus alumnos menores de edad, como los daños causados a ellos por empleados o docentes del establecimiento, la responsabilidad es por el hecho de otro. Si bien esta norma se encuentra contemplada dentro del sistema de responsabilidad civil, lo está fuera del segmento específico que rige la responsabilidad refleja, por lo que consideramos que sistemáticamente ello es cuestionable, ya que no tiene razón de ser dónde está ubicado. Las modificaciones que el art. 1767 del Cód. Civ. y Com. introduce, respecto del texto del art. 1117 del Cód. Civil derogado, son las siguientes: 1) El cambio de la expresión autoridad educativa por autoridad escolar; 2) La sustitución de la expresión propietarios de establecimientos educativos por el titular de un establecimiento educativo; 3) La redacción en singular en vez de en plural del primer párrafo de la nueva norma; 4) La supresión de la mención de las autoridades jurisdiccionales, que tantas críticas había recibido en 1997 y años posteriores; y 5) La quita de la mención de los establecimientos terciarios, mentando más correctamente a los establecimientos de educación superior o universitaria. Fuera de ello, solo se han producido ligeros toques de redacción, por lo que el núcleo o meollo del nuevo art. 1767 del Cód. Civ. y Com. es sustancialmente equivalente al del art. 1117 del Cód. Civil texto según ley 24.830, aunque es una versión depurada de éste. Pero, su análisis no es tan sencillo, puesto que ese artículo se enmarca en un cuerpo normativo muy diferente del Código de Vélez, en el que se han incluido nor-

{ NOTAS } presión inalterada, t. XX, vol. 2, p. 189. (32) Al respecto se ha expuesto que “...el requisito de cohabitación debe ser interpretado según las circunstancias que la vida contemporánea presenta manteniendo por tanto una concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe

Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, número especial sobre la responsabilidad civil y el nuevo, año 17, nro. 4, 2015, ps. 174/175). (33) Cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ricardo L. LORENZETTI (dir.), Ed. Rubinzal, 2014, t. VIII, p. 574. (34) Cfr. ob. y loc. cit. antes.

6 | Lunes 5 de febrero de 2018 mas tales como el art. 1764 del Cód. Civ. y Com. que declaran que las normas civiles sobre responsabilidad no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria o el art. 1765 del Cód. Civ. y Com. que señala que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Lo propio ocurre, respecto del art. 1117 del Cód. Civil, por imperio de la ley 26.944, que hace que no sea aplicable este artículo a los establecimientos públicos desde mediados de agosto de 2014. Ello así, un segmento significativo de la doctrina y de los análisis elaborados en torno al texto del art. 1117 del Cód. Civil sancionado en 1997 no podrán ser puestos más en juego, puntualmente, en cuanto a la responsabilidad de establecimientos educativos estatales importa. También carece de sistematicidad la ubicación del art. 1763 del Cód. Civ. y Com., que regla la responsabilidad de la persona jurídica, estatuyendo que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Esta norma recepta claramente un caso de responsabilidad refleja, también ubicado fuera de su sitio natural, que debió ser, al igual que el de los titulares de establecimientos educativos, la Sección 6ª, de la que debieron ser especies. No vamos a avanzar aquí en el análisis de estos casos específicos de responsabilidad indirecta, pues cada uno ameritaría un trabajo entero; sino que sólo consignamos su existencia fuera del segmento específico de la responsabilidad refleja, para que nadie se haga la falsa idea de que toda la regulación de la responsabilidad indirecta está incluida dentro del prieto e insuficiente reglamento de los arts. 1753 a 1756 del Cód. Civ. y Com., que es no obstante algo así como la parte general en la materia, ya que regula los casos arquetípicos, aunque llamativamente no los más importantes o trascendentes de responsabilidad refleja.

V. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro Llegado este punto es menester preguntarse ¿en qué consiste el hecho ajeno generador de responsabilidad civil refleja? Y, luego, ¿qué tienen en común los diversos casos particulares de responsabilidad por el hecho de otro? La respuesta es simple: no existe un fundamento único para responsabilizar a una persona por el hecho de otro, sino dos fundamentos distintos. En ciertos casos, como ocurre respecto de la responsabilidad del padre de un menor púber, del titular del establecimiento educativo o del tutor, el hecho del menor, del alumno o del pupilo, es un hecho ilícito, completo en sus elementos estructurales, incluida la culpa del autor material del hecho (35). Pero en otras ocasiones (v.gr. en el caso de la responsabilidad de quien tiene a su cargo a un incapaz o a un niño de menos de diez años), el hecho ajeno es solamente un hecho objetivamente dañoso, que no toma en cuenta el elemento de la culpa, en vista de

que su autor, según la tradición civilista y los arts. 259, 260 y 1724 del Cód. Civ. y Com., es incapaz de incurrir en culpa (36). Es así, que debe efectuarse una clasificación de tales fundamentos, ubicándolos en dos categorías diversas: A) En un primer anaquel, corresponde situar el caso de la responsabilidad por negligencia propia en la causación de un daño por otra persona, esto es, la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, supuesto en los que si ellos demuestran que obraron diligentemente, quedan eximidos de toda responsabilidad por los hechos de sus pacientes o internos (art. 1756 in fine, Cód. Civ. y Com.). Dado que se trata de un supuesto híbrido porque es la responsabilidad de base subjetiva de un ente ideal, la culpa es una culpa objetivada apreciada con base en un promedio o tipo medio. También cabría incluir en este grupo a la responsabilidad del profesional que ha incluido a terceros en el cumplimiento del contrato, como podría ser un abogado que ha contratado a un junior para que le controle los expedientes en tribunales y éste omite realizar alguna actuación crucial que se le encomendara y el pleito se pierde por su culpa. O un médico cirujano que integra a otros profesionales y auxiliares para que lo asistan en una práctica u operación. A tenor de lo dispuesto por el art. 1768 del Cód. Civ. y Com. y salvo que se tratara de obligaciones de resultado, la responsabilidad profesional sería de base subjetiva. B) En un segundo casillero, debe ubicarse a los casos en los que se responde por el incumplimiento de una obligación de seguridad o deber legal de garantía, es decir, aun sin culpa alguna del responsable en la vigilancia o elección del dañador; en este anaquel cabe colocar a aquellos casos donde el fundamento es típicamente objetivo y por lo tanto impide al obligado probar la ausencia de culpa para exonerarse de la carga obligacional (v.gr. los casos de la responsabilidad del principal (art. 1753, Cód. Civ. y Com.), de los hoteleros (arts. 1370 a 1375, Cód. Civ. y Com.), los titulares de establecimientos educativos (art. 1767, Cód. Civ. y Com.); los padres y madres (art. 1754, Cód. Civ. y Com.), etc. Es cierto que elevando un poco la mirada, se concluye que en ambos casos concurren hechos objetivamente antijurídicos; es decir, violatorios de reglas de conducta legalmente exigibles (37).

canzado la edad para comprender la ilicitud de su accionar (diez años, art. 261 inc. b) del Cód. Civ. y Com.) no puede serle imputada culpa alguna. La antijuridicidad del daño es entonces presupuesto de la responsabilidad por el hecho de otro, como lo es de toda responsabilidad civil y no únicamente de ésta (art. 19, CN y art. 1717 Cód. Civ. y Com.). ¿Cuál es, entonces, el elemento que tipifica o caracteriza a este supuesto de responsabilidad refleja o de rebote? Además, la responsabilidad por hecho ajeno involucra en alguna medida la persona del responsable indirecto, su comportamiento, su posición en el ámbito del fenómeno de la organización familiar o empresarial (38). Con relación a este último aspecto, el responsable por el hecho ajeno responde independientemente de la culpa propia, salvo el caso previsto en el in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com., pero sí responde en general por hechos culposos o dolosos de su dependiente o de su hijo o de su pupilo, etc. Por lo que sí se requiere que el proceder del responsable directo sea reprochable; ello pues si así no fuera no habría motivo para que responda el principal, como principio. Sin reprochabilidad de la conducta al dañador, no queda vinculado ni este ni el principal al hecho dañoso. La responsabilidad por hecho ajeno se manifiesta bajo dos formas: a) Como responsabilidad por el hecho ajeno en sentido estricto, esto es, como el deber de responder por un hecho cometido exclusivamente por otro, sin que se pueda reprochar al responsable nada en términos de diligencia, o, en todo caso, independientemente de cualquier consideración en torno a la diligencia con que obrara, que en el Código Civil y Comercial constituyen la mayoría de los supuestos de responsabilidad refleja, dado que este ordenamiento ha dado un tinte marcadamente objetivista a esta categoría resarcitoria; o b) Como responsabilidad por el hecho propio, esto es, dependiente de un comportamiento culposo o negligente propio del responsable reflejo, o sea, de un comportamiento en grado de no impedir —pudiéndolo hacer—, o de facilitar, o de tornar posible en algún modo el hecho ilícito ajeno; este caso se reduce, en el nuevo Código, al in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com. y eventualmente a la responsabilidad de los profesionales cuando incluyen a terceros en el cumplimiento del contrato (arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com.).

Pero algunos (disparo de arma de fuego contra una persona por un menor de quince años, arrollamiento de un ciclista por un automóvil manejado por una menor de trece años, etc.) son hechos ilícitos propiamente dichos, por los que también responden sus autores respectivos; mientras que otros (lesión de un ojo de un transeúnte por una piedra arrojada por un menor de seis años) son hechos solo objetivamente ilícitos, por los cuales no responderá el autor, ya que éste, en virtud de las disposiciones generales sobre imputabilidad, establecidas en los arts. 259, 260, 261 y 1724 del Cód. Civ. y Com., no resulta ser responsable por su propio comportamiento antijurídico en dichas hipótesis, ya que al no haber al-

En el primero de los supuestos debería hablarse de una responsabilidad por garantía ante el hecho de otro, esto es, de una obligación de garantía por el hecho ajeno (numeral a), lo que debe distinguirse claramente de la responsabilidad por la culpa propia en la causación de un daño por otro, que caracteriza a los supuestos de los arts. 1768 y 1753 in fine del Cód. Civ. y Com. (num. b).

ità civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1984, p. 264; FRANZONI, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en Commentario del Codice civile, de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Ed. Zanichelli, Bolonia-Roma, 1993, p. 348. (36) Participan de este criterio: BRASIELLO, T.,

“I limiti della responsabilità per danni”, Milán, 1959, t. 7, p. 64; FRANZONI, ob. cit., ps. 321 y 331. (37) CORSARO, Luigi, “Responsabilità per fatto altrui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVII, Ed. UTET, Turín, 1998, vol.

Responsabilidad por garantía será no solamente la del principal o comitente, sino también la del hotelero, el propietario de establecimientos educativos, el transportista, etc. En síntesis, todas las veces que la ley llama a una persona para responder por un

hecho ilícito ajeno, y cuando la responsabilidad de la persona es independiente de la culpa propia —culpa que también puede existir, pero cuya presencia es indiferente a efectos de la responsabilidad— estaremos en el campo de la responsabilidad por garantía ante el ilícito ajeno (39). Y se adoptará con propiedad la expresión de “responsable” en vez de “autor del hecho ilícito”, resultando indiferente para la ley que esta persona llamada a responder por el daño haya cooperado para su realización. Por el contrario, cuando el ordenamiento hace responder a alguien por el hecho ajeno, fundando la responsabilidad de la persona en el comportamiento culposo de la misma (por ejemplo, art. 1756 in fine del Cód. Civ. y Com.), estaremos en presencia de un supuesto de cooperación en la provocación del evento dañoso, y nos hallaremos en el campo de la responsabilidad por hecho propio, es decir, en el ámbito de la regla general sobre el hecho ilícito y de la responsabilidad del autor que es consecuencia del mismo. Contra esta distinción no tiene validez objetar que la prueba liberatoria, prevista para estas formas de “cooperación” en la comisión de un hecho ilícito, ofrece, de ordinario, pocas vías de salida al responsable Pero al menos en este supuesto es factible el descargo, probando la falta de negligencia, porque la ley prevé una prueba liberatoria —que no es admitida, en cambio, en la responsabilidad por garantía (al principal o comitente, por caso, se le responsabiliza objetivamente y hasta se dispone a su respecto que la falta de discernimiento del dependiente no lo excusa (art. 1753, párr. 2º, Cód. Civ. y Com.)  (40)— y algo similar ocurre en las otras responsabilidad indirectas, mayormente de esencia objetiva y donde, por concepto, la falta de la prueba de culpa es irrelevante (art. 1722, Cód. Civ. y Com.), lo que el intérprete está impedido de ignorar. En realidad, quien crea una ocasión para la comisión ajena del hecho ilícito se encuentra en una situación distinta de la de quien coopera en la comisión del hecho mismo. El comitente o principal responsable no es necesario que coopere en la realización del hecho ilícito por parte del empleado: lo que se requiere al efecto es que él cree la ocasión, al asignar a este último una tarea a desempeñar, idónea para causar el daño (art. 1753, Cód. Civ. y Com.), bastando con que el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente por su principal o un factor o encargado suyo en su nombre, para que el comitente deba responder. l Cita online: AR/DOC/124/2018 MÁS INFORMACIÓN

Ramos Martínez, María Florencia, “La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente conforme al nuevo régimen de derecho privado”, RCyS 2017-XI, 32. Boragina, Juan Carlos - Meza, Jorge Alfredo, “Responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes”, RCyS 2017-IV, 15.

{ NOTAS } (35) Cfr. ROVELLI, Roberto, “La responsabilità civile da fatto illecito”, Ed. UTET, Torino, 1964, p. 24; POGLIANI, Mauro, “Responsabilità e risarcimento da illecito civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1969, 2ª ed., p. 237; PATTI, Salvatore L., “Famiglia e responsabil-

XVII, p. 390. (38) CORSARO, ob. cit., ps. 390/391. (39) CORSARO, ob. cit., ps. 388 y ss. (40) BARASSI, Ludovico, “Istituzioni di diritto privato”, Ed. Giuffrè, Milano, 1955, 4ª ed. actualizada, p. 376.

Lunes 5 de febrero de 2018 | 7

_Columna de OPINIÓN

¿Reforma jubilatoria o modificación presupuestaria con impacto en las jubilaciones? viene de tapa

de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE). Resumiendo, variación en recaudación (contribuciones y tributos) y salarios, 50% y 50%, frente a variación en el índice de precios (inflación) más salarios, en una proporción 70% y 30%. Sobre este cambio —que poco tiene de contenido estrictamente previsional—, y sus efectos en el tiempo han generado las más diversas especulaciones, según se vea el corto o mediano plazo, y se analice su aplicación a partir de marzo de 2018, o su aplicación en los períodos posteriores, en las movilidades posteriores a ese mes. El índice modificado, al considerar en uno de sus componentes la recaudación, y computar para la primera movilidad del año próximo, las variaciones del último semestre de 2017 —con aumentos importantes en la recaudación—, situaba el índice en alrededor del 12%, algunos lo sitúan en más del 14,5%. Por el contrario, aplicando el índice de la ley aprobada, la variación podría ubicarse en un 5,7%.

II. Impacto económico-financiero El cambio de fórmula implicará un “ahorro” para las cuentas públicas (algunos estiman de entre 80 y 100.000 millones en las erogaciones en concepto de prestaciones), que en lógica correlación implicará una pérdida —de ingresos futuros— en las prestaciones que mensualmente percibirán los beneficiarios durante toda su vida (estimada en un porcentaje de entre un 6% y un 8%). Las prestaciones previsionales del sistema de jubilaciones y pensiones (6,3 millones de personas) que abona ANSeS, en el presupuesto 2017, alcanzaron la suma de 764.838 millones de pesos, las asignaciones familiares 67.107 millones, la AUH 60.834, todo como parte de un presupuesto en Gasto Público Social (GPS) de más de 1.500.000 millones de

pesos. Una reducción del presupuesto futuro en alrededor de 100.000 millones no parece una suma menor.

derechos adquiridos y su doctrina y la jurisprudencia que sobre el tema se construyó en los últimos cincuenta años.

Sin analizar aquí la conveniencia de obtener otra vía de financiamiento, o el restablecimiento de algún tributo sectorial que fuera reducido o eliminado, podemos concluir en forma preliminar que si el objetivo es la reducción del gasto público, y en esta caso el GPS, esta modificación era la única que generaba un “ahorro” inmediato, ya que reformas paramétricas como el aumento de la edad mínima o reducción del haber inicial de los futuros jubilados no generarán reducción de las erogaciones en el corto y/o mediano plazo.

Aquí, nuevamente y en clave de conclusión preliminar, debe recordarse la clara distinción que formulara Germán Bidart Campos, entre: a) el estatus de jubilado, incorporado desde el cese y/o resolución que otorgara el beneficio, al patrimonio del beneficiario, quien no podría dejar de serlo, con las garantías del derecho de propiedad consagrado en la Constitución Nacional, y, b) el quantum de la jubilación, o sea el monto del haber, que podía ser modificado, con ciertos límites.

III. Litigiosidad Sobre la aplicación de la nueva fórmula, debemos advertir que la cuestión más conflictiva es la vigencia de la misma, y su aplicación inmediata en el mes de marzo próximo. En primer lugar, la implementación de un nuevo mecanismo de movilidad, para un período de seis meses anteriores (última movilidad setiembre 2017), parece imponer la consideración de que han transcurrido ya, más de cinco meses y 20 días de ese lapso, con un índice que podría considerarse “devengado”. En segundo término, la nueva fórmula solo toma un período trimestral, que según el anexo I de la ley sería junio-setiembre de 2017, y la fórmula anterior como se dijo consideraba seis meses. Por último, la aplicación del mecanismo derogado suponía una variación estimada en más del 14% (¿devengada?), y el nuevo solo una de 5,7%. Se preanuncia un aumento de la litigiosidad, con innumerables reclamos y acciones judiciales, y debe decirse que esto es probable que ocurra, pero también quiero destacar que los fundamentos y el enunciado de los planteos judiciales contra la reforma merecen algunas salvedades. Algunos sostienen lisa y llanamente que estamos en presencia de una inconstitucionalidad, y basan sus fundamentos en las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26) y del Pacto de Naciones Unidas sobre derechos económicos, sociales y culturales (art. 2.1), ambos con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, en virtud de los principios de progresividad o en realidad de no regresividad.

“La ley que rige la adquisición de los derechos jubilato-

En suma, creo que debemos analizar con cautela la normativa vigente, la modificación introducida, y efectuar algunos cálculos y proyecciones, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha sostenido que el parámetro de la movilidad debe tener un contenido salarial o remunerativo, y también ha fijado pautas sobre lo confiscatorio, en porcentajes que se fueron reduciendo desde un 33% inicial a un 15% en fallos más recientes.

IV. Sobre el futuro de la fórmula en el tiempo Del impacto de esta modificación en el tiempo poco se puede decir ahora, pues dependerá de la inflación y de las paritarias, y de la correlación que exista entre ambas, que el mecanismo de movilidad brinde adecuada cobertura a los jubilados y pensionados respecto del poder de compra de los haberes jubilatorios. Cierto es que la fórmula actual permitió que las jubilaciones crecieran por sobre la inflación en alrededor de un 20% desde 2008 hasta la fecha, y que también crecieran por sobre los salarios en actividad, sin que necesariamente esto último fuese deseable, en un sistema “contributivo” (convertido en mixto con 50% de financiamiento tributario).

Otros colegas fundan los cuestionamientos y hasta plantean la inconstitucionalidad de la movilidad aprobada, en viejos principios enraizados en la seguridad social, como los

El recupero de los haberes previsionales por sobre la inflación resulta deseable y equitativo, más aún en las prestaciones mínimas que están verdaderamente atrasadas, y a la vez son las percibidas por la mayoría de los beneficiarios de la ANSeS, en un número de entre el 65 y el 70%.

rios”, Doctrina jurisprudencial de la Corte, LA  LEY del 05/08/2013, 1; LA  LEY 2013-D, 1067; DT 2013 (septiembre), 2389; AR/DOC/2898/2013).

Ya habíamos sostenido antes de ahora, para no provocar una pérdida en el reajuste a realizar en marzo próximo, que podría pen-

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) RAMÍREZ BOSCO, Luis - GARCÍA RAPP, Jorge,

Esto posteriormente ha sido pacíficamente receptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, en una extensa lista de precedentes (1), sosteniendo la validez de algunas normas o mecanismos normativos que no implicaran vulnerar el principio de razonabilidad y que no resultaran confiscatorios. Creo que en esto podrían pensado en el Gobierno Nacional al otorgar un pago por único a quienes perciban menos de 10.000 mensuales de haber de la prestación.

sarse en un mecanismo de transición entre ambos mecanismos, dejando despejadas las dudas que pudieran surgir sobre la vigencia de la modificación, y una suerte de “derechos adquiridos” por los beneficiarios por las variaciones producidas en los meses anteriores, y el índice “devengado”. El Gobierno Nacional aspira a obtener del monto a abonar de jubilaciones y pensiones en 2018 un monto que duplicaría o triplicaría todo lo que se invirtió hasta ahora en la reparación histórica desde su implementación, desde julio de 2016. Se destinó hasta octubre de 2017, en concepto de retroactivos e incremento de haberes, la suma de $36.531 millones de pesos (según datos de la Nación citando como fuente a la ANSeS), y el ahorro sería de más de $70.000 millones de pesos (algunos especialistas indican más de $100.000 millones de pesos), con el cambio del índice de movilidad.

V. El haber mínimo Se modifica la garantía del haber mínimo, fijándola en el 82% sobre el salario mínimo vital y móvil, esta proporción podrá significar a futuro un mayor resguardo en las prestaciones mínimas, de muy escasa incidencia en la actualidad, cuando la jubilación mínima que abona ANSeS supera el 81% del mínimo salarial. Tampoco puede considerársela una amenaza para sustentabilidad del sistema. Agregando que para tener derecho a esta garantía debe haberse alcanzado el mínimo de 30 años de servicios. Se excluye de la garantía a los beneficiarios que hubieran adquirido el derecho a la prestación previsional, utilizando los mecanismos de moratoria para el pago y reconocimiento de servicios autónomos no declarados oportunamente, conocidas como compra de años de servicios. Esta distinción podrá ser modificada en sede judicial con fundamento en la igualdad ante la ley.

VI. Cambio en la edad de acceso voluntario a la jubilación Por último, la reforma permitirá a los trabajadores optar por seguir en actividad cinco años más allá de la edad de jubilación (hasta los 70 años de edad), período en el que las empresas dejarán de efectuar la contribución patronal. En los hechos es una reforma a la Ley de Contrato de Trabajo, ya que modifica el art. 252 de la ley 20.744, postergando la facultad del empleador de intimar a la iniciación del trámite jubilatorio, obtenido el cual o vencido el plazo de un año el contrato de trabajo quedará extinguido sin que el empleador deba la indemnización por antigüedad. l Cita online: AR/DOC/164/2018

NOTA A FALLO Concurso preventivo Auto de apertura. Requisitos. Juez natural. Estado de cesación de pagos.

Véase en página 8, Nota a Fallo Hechos: El juez rechazó la petición de apertura de concurso preventivo de una empresa petrolera. Contra la precedente decisión,

apeló la vencida. La Cámara revocó la sentencia en crisis y ordenó al juez el dictado de auto de apertura del concurso preventivo de la recurrente. 1. - El auto de apertura de concurso preventivo de la empresa petrolera recurrente debe decretarse, toda vez que se dio un adecuado cumplimiento de los recaudos sustanciales previstos en sus varios incisos por el art. 11 de la ley 24.522 y se comprobó un estado de cesación de pagos real, efectivo y no simulado; máxime cuando retrotraer

Concurso preventivo Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta de cancelación de impuestos. Otorgamiento de préstamos a empresas vinculadas.

Véase en página 8, Nota a Fallo Hechos: Una empresa petrolera solicitó que se la declarase en concurso preventivo. Lue-

go de que el juez acogiera la pretensión, la Corte Suprema decretó la nulidad de la resolución y devolvió las actuaciones. Finalmente, el juez rechazó el pedido.

La decisión de presentarse en concurso preventivo de la peticionante lo fue en fraude a la ley, dado que ésta ha optado por no cancelar el impuesto a los combustibles líquidos y acogerse a las facilidades de pago otorgadas por la AFIP, mientras que, en forma paralela a ello, efectuaba préstamos de dinero —equivalentes a las sumas que

8 | Lunes 5 de febrero de 2018 el trámite implicaba, además, generar incertidumbre con impacto en la tutela de los acreedores y con relación a la conservación de la empresa como fuente de empleo. 2. - Los jueces de la Cámara no cercenaron la actuación del juez natural de primera instancia que, por cuanto éste no es el único encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener una presentación solicitando la apertura de un concurso preventivo, sino que la Alzada, en el marco de

los recursos por ante ella concedidos, también está habilitada para ese examen en la misma condición de juez natural del caso. 120.781 — CNCom., sala D, 27/12/2017. - Oil

Combustibles SA s/ concurso preventivo. [Cita on line: AR/JUR/90006/2017]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

no ingresó a las arcas del Estado— a personas integrantes de un grupo societario que por sus estrechos vínculos con la acreedora no habrían de restituirlos; máxime cuando los integrantes de dicho grupo, junto a ex funcionarios del Estado nacional están siendo investigados en al menos una causa penal por delitos de corrupción, que representa el 90% del pasivo verificado. 120.782 — JNCom. N° 4, 04/12/2017. - Oil

Combustibles SA s/ concurso preventivo.

[Cita on line: AR/JUR/85693/2017] COSTAS

Se imponen al vencido.

[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario LA  LEY del 20/12/2017, p. 3, Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

La compleja apertura de un concurso preventivo Claudio A. Casadío Martínez

IV. La nulidad de la apertura del concurso

I. Proemio. — II. La senda recorrida. — III. La primera cuestión: el conflicto de competencia. — IV. La nulidad de la apertura del concurso. — V. El segundo fallo de la Corte Suprema: la nulidad. — VI. El nuevo fallo de primera instancia. — VII. La nueva sentencia de segunda instancia. — VIII. Nuestra opinión. SUMARIO:

I. Proemio En el presente comentario analizaremos brevemente los fallos dictados en la causa “Oil Combustibles s/ concurso preventivo”, desde una óptica estrictamente jurídico-concursal. No obstante mencionemos que la deudora, no es cualquier deudora, sino que conforme surge de las publicaciones periodísticas se trata de una sociedad integrante de un holding (Grupo Indalo) del que resulta ser el activo más importante, con refinerías, parte del puerto de San Lorenzo y más de 360 estaciones de servicio (1). Además sus principales directivos se encuentran sometidos a proceso penal (y con prisión preventiva).

II. La senda recorrida El proceso tuvo su comienzo cuando la sociedad pide su concurso preventivo en la provincia de Santa Cruz (domicilio social recientemente mudado), y un acreedor, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) pide luego que tramite en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA); ante el conflicto de competencia entre ambos magistrados, la Corte Suprema (CS) dirime la cuestión entendiendo que corresponde intervenir al magistrado capitalino. Al recibir este último la causa (que ya llevaba un buen tiempo de trámite en Santa Cruz) resuelve la nulidad de la sentencia de apertura y de todo lo actuado; ante apelación de la sociedad, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (CNCom.), revoca parcialmente la nulidad manteniendo la apertura del concurso. Ante el recurso extraordinario de un acreedor (nuevamente la AFIP) el Máximo Tribunal de la Nación revoca la sentencia de Cámara manteniendo la nulidad (total) del auto de apertura. Llegada la causa nuevamente al juez de grado éste no hace lugar a la apertura del concurso por diversas razones (formales y de fondo), apela la sociedad y la CNCom., revoca

el decisorio entendiendo que debe abrirse el concurso preventivo. Sentado muy someramente el camino que ha transitado la petición de concurso, analizaremos con más detalle (dentro del acotado margen de esta colaboración) las razones por las que se llegó a recorrer este intrincado sendero y los fundamentos principales de las decisiones adoptadas.

III. La primera cuestión: el conflicto de competencia La sociedad deudora originalmente poseía su domicilio social en la Ciudad de Buenos Aires, y lo muda a la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, donde peticiona su concurso preventivo. El mismo es abierto. La AFIP, a la sazón principal acreedora, realiza una presentación ante la Justicia Comercial de CABA para que declarare su competencia en el proceso. Acotemos que el cambio de domicilio de una persona jurídica en principio es sólo el ejercicio regular de una facultad social, que no requiere justificación, mas si sobreviene la presentación en concurso, debería ser necesariamente explicada en debida forma a fin de evitar suspicacias o dudas sobre el uso abusivo de esta potestad (2). Ahora bien, ante el conflicto de competencia suscitado entre ambos Tribunales (el magistrado porteño y el chubutense) debió dirimir la cuestión, como único superior común, la CS, que interpretó que debía intervenir la justicia de Ciudad de Buenos Aires. Recordemos que conforme el art. 3º de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) “en el caso de caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas... entiende el juez del lugar del domicilio”, además ésta y las demás reglas de competencia consagradas, son de orden público y por lo tanto improrrogables (3), si bien en diversas oportunidades la jurisprudencia hizo prevalecer a la realidad por sobre el domicilio ficto (4) y también cuando se procede al cambio de domicilio estando la sociedad ya en cesación de pagos (5).

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Diario Clarín del 02/01/2018, p. 12. (2) CHOMER, Héctor - SICOLI, Jorge, “Ley de con-

cursos y Quiebras”, Ed. La Ley, p. 14. (3) GRAZIABILE, Darío, “Ley de concursos comentada”, Ed. Erreius, 2ª ed., p. 17; GEBHARDT, Marcelo,

“Ley de Concursos y Quiebras”, Ed. Astrea, t. 1, p. 18 entre muchos otros. (4) GRAZIABILE, Darío, “Régimen concursal”, Ed. Abeledo Perrot, t. I, p. 255. (5) FRICK, Pablo en Concursos y Quiebras, CHOMER, Osvaldo (dir.) - FRICK, Pablo (coord.), Ed. Astrea, t. 1, p. 133.

Ante la decisión del Alto Tribunal, el proceso que estaba en pleno trámite en Santa Cruz, quedó radicado en CABA y al recibirlo, el juez de grado capitalino resolvió decretar de oficio, la nulidad de la apertura del concurso preventivo y de todas las actuaciones cumplidas en su consecuencia, con excepción de los pedidos de verificación presentados ante la sindicatura, cuya rectificación o ratificación sería provista, de corresponder, en la instancia procesal pertinente. Ante apelación de la sociedad, la sala D de la CNCom., revoca parcialmente la nulidad al entender que algunas de las partes de la sentencia de apertura dictada en Santa Cruz resultaban válidas: en lo esencial, la apertura del concurso en sí y también la calificación como “gran concurso”, la orden de anotar la inhibición general de bienes y la comunicación de la interdicción de salida del país de la concursada y sus administradores. Además, declaró la validez de ciertos incidentes —por considerar que no se justificaba su nulidad— y, respecto de otros, difirió el análisis hasta tanto fueren sustanciados los recursos de Oil Combustibles SA con la sindicatura concursal. Respecto de los demás puntos mantuvo la declaración de nulidad, encomendando al magistrado a quo la “integración” de la sentencia de apertura de concurso preventivo dispuesta por el magistrado declarado incompetente. La sala entendió que si bien existió una conducta fraudulenta de la concursada al crear un domicilio ficticio en la Provincia del Chubut con el fin de eludir la competencia del juez natural, los jueces tienen amplias facultades para repararlo, entre ellas la de declarar la nulidad del acto y de todos aquellos que se encuentren involucrados en el artificio; empero tales atribuciones debían ser ejercidas de forma prudente, en la medida necesaria para restablecer el derecho de los acreedores que pudo resultar conculcado, pero sin causar un daño injustificado al sujeto concursado. En el caso concreto se resolvió que la solución no podía pasar por la nulidad de la demanda de concurso preventivo que ha cumplido con los recaudos del art. 11 de la LCQ, sino por la nulidad de la sentencia de apertura dictada por el juez incompetente, pero solo en la medida necesaria para establecer una adecuada traslatio iudicii de los efectos cumplidos o decididos en un único proceso debiendo distinguirse adecuadamente los efectos conservativos, los procesales y los sustanciales que derivan de la demanda de aquéllos resueltos por el juez incompetente, tanto en su sentencia de apertura como por actos jurisdiccionales ulteriores, que pudieron haber afectado el derecho de los acreedores, En definitiva con esta sentencia, la sociedad obtiene la apertura de su concurso preventivo rectius, mantiene el concurso ya decretado.

Esta decisión es recurrida por la AFIP ante al máximo Tribunal de la Nación en cuanto mantiene abierto el proceso concursal.

V. El segundo fallo de la Corte Suprema: la nulidad En primer lugar la Corte Suprema aclara que ingresan al análisis del fallo de la Cámara al entender que esta sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Analizado el mismo añaden que se omitió señalar de qué modo la nulidad del auto de apertura del concurso, en el caso, podría calificarse como un “daño injustificado”, ni individualiza cuál sería el perjuicio concreto que le provocaría al deudor retrotraer el proceso a fin de que sea el juez natural quien decida respecto de la petición de la convocatoria. Postulan que el juez debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económico-social del concurso preventivo, que está dada no sólo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores. En tal senda estiman que la decisión de mantener la apertura del concurso decidida por un juez que carecía de jurisdicción para hacerlo, cuando previamente se había calificado de fraudulenta su conducta para iniciar el proceso ante ese magistrado, y con la sola mención de considerar cumplidos los recaudos previstos en el art. 11 de la LCQ, hace que la sentencia resulte sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento aparente a la decisión sin atender adecuadamente a las constancias de la causa, afectando de modo directo e inmediato las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio. Luego de formular una serie de consideraciones axiológicas referentes al concurso preventivo, exponen que la demanda de convocatoria debe ser resuelta por el juez natural del concurso, único encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener dicha presentación, más aún cuando en autos se ha tenido por consumada la constitución de un domicilio ficticio —en violación del principio legal de orden público establecido en la ley de Concursos y Quiebras— y no se han identificado situaciones de extrema excepcionalidad que pudieran justificar una eventual convalidación de lo actuado. Asimismo citan el art. 12 del Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.), que recordemos prevé en su párr. 2º que: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Norma ésta que establece que al intentar un negocio fraudulento el corolario no debe ser necesariamente

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la invalidez sino el sometimiento del negocio a la norma que se pretendió eludir, con lo cual puede ser válido, adaptado —en su caso— a la aplicación de la norma (6).

VI. El nuevo fallo de primera instancia Vueltos los autos al juez de grado este se aboca al análisis de la petición de apertura del concurso. Comienza remarcando que más allá de la nulidad decretada, no puede ignorarse la información que ha sido colectada y plasmada en los diversos informes mensuales efectuados por la sindicatura, en el informe general y en la resolución general de verificación de créditos y luego señala que por las particulares circunstancias del proceso y la manda expresa de la Corte Suprema debe efectuar tal examen con mayor rigurosidad, dado la conducta asumida por la deudora al inicio, es decir el intento de tramitar su concurso fuera de la jurisdicción natural. Analiza que la deudora en su petición inicial señala como causa concreta de su estado de cesación de pagos a “...la conducta de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien mediante acciones y resoluciones arbitrarias e ilegales a logrado la asfixia financiera de la compañía...” y que “uno de los objetivos de dicha presentación era: “Determinar con exactitud la deuda fiscal y abonarla en un 100% bajo las propias reglamentaciones de la AFIP vigentes al momento de la cesación de pagos...”. En definitiva, estima que “sin dudas” la sociedad se encuentra en cesación de pagos, empero la decisión de presentarse en concurso preventivo en forma “urgente” lo fue en fraude a la ley. El fraude consistió básicamente en que desde mayo del año 2011 y hasta diciembre del año 2015, Oil Combustibles SA optó por no cancelar el Impuesto a los Combustibles Líquidos y acogerse a las facilidades de pago otorgadas por AFIP, mientras que, en forma paralela a ello, efectuaba préstamos de dinero —equivalentes a las sumas que no ingresó a las arcas del Estado— a personas integrantes del grupo al que pertenecía en condiciones desfavorables ya que la tasa de interés convenida resulta mucho menor que la del Fisco. Esta situación continuó permanentemente hasta que la AFIP excluyó por RG 3836/2016 del Plan de Facilidades de Pago al Impuesto a los Combustibles. { NOTAS } (6) ALTERINI, Jorge (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. 1, p. 100.

Es decir que impedía continuar con esta forma de financiación encubierta con fondos públicos retenidos. Concluye que el proceso concursal no es, en este caso más que el instrumento procesal de un fraude con cobertura legal; en el caso si bien estrictamente no se trató de falsear la cesación de pagos, sí de utilizarla para eludir la norma prohibitiva de la AFIP. Postula que el análisis de este fraude no se ve enervado por la interpretación que la mayoría de los autores y la jurisprudencia otorga a la facultad con que cuenta el juez del concurso para analizar el estado de cesación de pagos a la luz de lo dispuesto por el art. 1º de la LCQ, en el sentido que el magistrado no “podría” indagar la causa por la cual se generó tal estado. En este punto remarca que los directivos están siendo investigados penalmente. También analiza la conducta de la deudora luego de abierto el concurso de continuar otorgando préstamos de dinero en las mismas condiciones desventajosas a compañías del grupo por casi mil millones de pesos sin brindar adecuadas explicaciones. Expresa que no vale la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no homologación causada en hechos que el juez ha conocido mucho antes. Respecto de los recaudos legales mínimos de la petición de concurso, expone la falta de seriedad con que pretendió la deudora alcanzar el remedio concursal intentado por cuanto en las la certificación contable del estado valorado del activo y del pasivo presentadas, el profesional se abstuvo de brindar opinión por la inminente presentación concursal y porque no tuvo tiempo de obtener los elementos suficientes para opinar. Además, remarca que hasta la oportunidad de dictarse la sentencia verificatoria (art. 36, LCQ) no se había contado con los legajos previstos por el art. 11, inc. 5º de la LCQ. En definitiva por estas omisiones formales más el abuso detectado rechaza la petición de apertura del concurso.

VII. La nueva sentencia de segunda instancia Apelado el rechazo por la concursada, la sala D nuevamente debe abordar la cuestión y finalizando el año 2017 dicta una nueva sentencia, disponiendo que el juez de grado deberá dictar el auto de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles SA, prosiguiendo el proceso colectivo según su estado y sin perjuicio de las precisiones que podrá hacer como director del proceso para encauzar adecuadamente el trámite.

jurisprudencia des democráticas, dado que el artículo 1 Redes sociales de la Ley de Servicio de Internet dispoLibertad de expresión. Incitación al odio. Alcance de las medidas autosatisfactivas. Hechos: El señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante, y dispuso que la demandada Twitter procediera a eliminar todos los dichos y montajes fotográficos que insultaban a la actora. Frente a aquella decisión, los vencidos interpusieron los recursos de apelación. La Cámara modificó los alcances de la medida dictada.

1. - Las peticiones relativas a la actividad desarrollada en las plataformas que brindan las redes sociales deben ser analizadas a la luz de la protección que confiere la libertad de expresión como garantía constitucional y la especial valoración que debe conferírsele a ésta en socieda-

ne que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

2. - La red social debe eliminar los dichos y fotomontajes indicados en la documental acompañada por la actora, dado que de su sola compulsa permite determinar la nocividad de los dichos respecto de los derechos de la esta, y, por lo demás, debe destacarse que aquellas adjetivaciones respecto de la accionante y las reiteradas expresiones de odio hacia su persona que se verifican en las impresiones glosadas, tampoco se ajustan a las reglas de funcionamiento de la demandada, en cuanto específicamente prevén las “políticas relati-

Los magistrados abordan sucintamente el fallo de la Corte Suprema que descalificó el anterior dictado por la sala y en lo esencial expresan que el juez de grado no es el “único” encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener una presentación solicitando la apertura de un concurso preventivo, ya que los camaritas también son jueces naturales del caso. Paralelamente sostienen que la Corte Suprema nada dijo explícitamente sobre si la sociedad estaba o no en cesación de pagos (incurriendo así en abuso de derecho), cuestión que acotan fuera expresamente postulada por el acreedor (AFIP) al plantear recurso extraordinario. Además explican que el “daño” al que aludieron en su anterior sentencia —cuya ausencia de individualización recordemos fue criticada por el Alto Tribunal— radicaba en la incertidumbre generada con impacto en la tutela de los acreedores y con relación a la conservación de la empresa como fuente de empleo. Luego ingresan de lleno al análisis de los recaudos previstos por el art. 11 de la LCQ y respecto de la crítica de incumplimiento del inc. 3º (estado valorado del activo) remarcan que el juez de grado omitió considerar otro estado, presentado a posteriori, suscripto por contadores de CABA y agregan que lo atinente a la falta de los legajos, no es dirimente para entender existente un incumplimiento que deba ser sancionado con el rechazo de la apertura, toda vez que la omisión correspondiente no impidió la adecuada elaboración de los informes individuales ni la sentencia verificatoria. Postulan que al analizar el Informe General del síndico incurrió el magistrado en una indagación causal del estado de cesación de pagos no admitida por la ley argentina en la etapa preliminar de la apertura concursal y se valió de un concepto: el merecimiento del remedio concursal, que tampoco es reconocido por la ley 24.522. Reafirman este concepto recordando que la actual ley concursal desterró incluso en sede de homologación la consideración de si el deudor es o no por razón de su conducta merecedor de la solución preventiva (y que sí hacía la ley 19.551). Sobre esta última cuestión expresan que la meritación que pretende se efectúe en la apertura del concurso es propia y adecuada para el juzgamiento sobre la homologación de la propuesta de acuerdo, pero descontextualizada respecto de la apertura. Luego hacen hincapié en la necesidad de separar la empresa del empresario, de allí que el procesamiento y eventual condena en sede penal no influye en sede comercial, donde los que se busca en última instancia, es de conservar

vas a las conductas de incitación al odio”, como modo de evitar actos de acoso a personas, a través de amenazas de violencia, calumnias, epítetos, tropos racistas o sexistas u otro tipo de contenido que se utilice para degradar a otra persona.

3. - Tras verificarse la dificultad de determinar el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas sobre bases amplias ante el dinamismo del medio digital, la extensión de la tutela debe limitarse poniendo en cabeza de los pretensores la denuncia de los sitios —URLS— cuya vinculación solicita que se bloqueen. 120.783 — CNFed. Civ. y Com., sala II, 22/12/2017. - V., M. V. c. Twitter Inc s/ Acción preventiva de daños.

[Cita on line: AR/JUR/94674/2017]

la empresa, que en el caso, es empleadora de miles de trabajadores y fuente de trabajo indirecto de muchos más. En la faz estrictamente procesal señalan que a fin de no afectar la eficacia de las etapas ya cumplidas del concurso y precluidas, estas deben conservar eficacia aunque fueron cumplidas ante juez competente, sin perjuicio de las medidas ordenatorias que entienda el juez de grado deba disponer a fin de adecuar o reactivar las etapas procesales cuya concreción se vio afectada por el trámite de los diversos recursos.

VIII. Nuestra opinión Por nuestra parte estimamos que la apertura del concurso preventivo nunca debió mantenerse ya que deriva de un acto fraudulento, como se sostuvo en el primer fallo de primera instancia. Además no concordamos que la omisión de presentar los legajos de los acreedores sea un recaudo que puede obviarse con el argumento que la verificación de créditos pudo realizarse igualmente; los legajos de cada acreedor deben acompañarse siempre. Paralelamente resaltamos del último fallo de la sala D de la CNCom., la diferenciación que formulan entre empresa y empresario y que no se puede analizar ab initio del proceso la buena o mala fe del peticionante. En nuestras clases solemos preguntar a los alumnos si el juez efectúa un control de mérito o sólo de legalidad de la presentación concursal y también eso mismo pero al momento de homologar y las respuestas correctas difieren; en el primer caso solo de legalidad, es decir cumplimiento de los recaudos del art. 11 y en el segundo también de mérito (“no homologar en abuso o fraude a la ley”). Sin embargo reiteramos no pueden sostenerse actos frutos de un accionar ilegítimo, por el caso la verificación realizada en Comodoro Rivadavia por el juez incompetente. La solución que en nuestra opinión debió primar es decretar la nulidad de todo lo actuado y dejar en manos de la sociedad la posibilidad de efectuar una nueva petición de concurso, ya que al ser nulo no rige el plazo del art. 31 de inhibición, que impide peticionar un nuevo concurso existiendo pedidos de quiebra pendientes, con lo cual se evitarían algunos efectos no deseados, como por ejemplo que los intereses de los créditos se encuentren suspendidos desde la petición formulada en Santa Cruz. Ésta es la situación de la causa, empero atento los intereses en juego, no resultaría extraño que se produzcan nuevas decisiones judiciales y no esté dicha por lo tanto, la última palabra. l Cita on line: AR/DOC/123/2018

COSTAS

Por su orden.

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22 de 2017. Considerando: II. Recursos de apelación interpuestos por la demandada Twitter Inc. a fs. 325 y por el tercero interesado Twitter International Company a fs. 412/414, contra la resolución obrante a fs. 221/224: II.i.- En el referido pronunciamiento el señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante, y dispuso que la demandada Twitter Inc. procediera a eliminar todos los dichos y montajes fotográficos que se refieren a la actora como “asesina”, “p...”, “judía”

10 | Lunes 5 de febrero de 2018 (puesto que se adjetiva su credo insultándolo), “lacra”, “no grata”, “cucaracha”, “perra”, “mierda”, aquellos que la acusen de drogadicta y que le deseen su “muerte”, “sufrimiento” o “dolor” o que manifiesten “odio”. En igual sentido, ordenó la supresión de los contenidos que surgen de la documental obrante a fs. 32 a fs. 174, y las que la actora individualice en el futuro. II.ii.-Frente a aquella decisión, Twitter Inc. y Twitter International Company interpusieron los recursos de apelación de fs. 325 y fs. 412/414, los que fueron fundados a fs. 365/379 y fs. 538/545, respectivamente. En su memorial, la demandada alega que su entidad no administra los servicios de los usuarios localizados en la Argentina. Sobre este punto, advierte que la plataforma Twitter es operada y soportada por Twitter Inc. —para aquellos usuarios localizados en los Estados Unidos— y por Twitter International Company —para los que se encuentren en cualquier otra parte del mundo—. Entiende que, en tanto los hechos alegados por la demandante habrían ocurrido en jurisdicción nacional, la acción debe dirigirse a Twitter International Company, siendo dicha compañía la que puede proceder al bloqueo de los contenidos en cuestión. Por otra parte, destaca que lo solicitado por la señora V. constituye una medida autosatisfactiva y, como tal, los requisitos para su admisión deben ser sometidos a un severo escrutinio. En ese sentido, advierte que el Magistrado de la anterior instancia ha dispuesto la medida judicial, sin que pueda apreciarse un análisis individual de cada uno de los tweets cuya eliminación ordena, pues no consideró, caso por caso, como afectarían aquellas manifestaciones los derechos de la actora. A su vez, señala que no se encuentra acreditado el peligro en la demora como recaudo de admisibilidad de la tutela reconocida. Sobre este aspecto, resalta que la actora no informó haber iniciado acciones legales contra ninguna de las personas que publicaron los contenidos a los que ella hace referencia, ni dirigido reproche alguno a los diversos medios que publicaron las imágenes que también fueran señaladas. Por otro lado, puntualiza que, por tratarse de un supuesto donde está en juego la libertad de expresión en internet, la procedencia de lo solicitado debe ser interpretada de modo restrictivo. Subsidiariamente, plantea que lo ordenado por el a quo resulta excesivamente amplio y de imposible cumplimiento. Desde este enfoque, argumenta que lo dispuesto en la resolución recurrida se aparta de los lineamientos sentados por el Máximo Tribunal en el precedente “Rodríguez, María Belén”. Para aseverar dicho extremo, refiere que la manda judicial debe estar acompañada de una inequívoca identificación de los tweets cuyo bloqueo se ordena, la cual únicamente se puede dar entregando el URL, correspondiente a cada tweet. Agrega que su parte no tiene el deber permanente de monitorear lo que sus usuarios publican en la red social, sino que es una carga de quien alega verse dañado por el contenido que allí se incluye, la identificación de las respectivas URL. Por último, cuestiona la insuficiencia de la notificación de la medida otorgada, puesto que en su oportunidad no le fue adjuntada la documentación obrante a fs. 32/174, en la cual constan los contenidos a eliminar. Dichos agravios, fueron replicados por la parte actora en su presentación de fs. 417/423. Por su parte, Twitter International Company expone sus críticas a tenor de lo que surge de la presentación obrante a fs. 538/545, mediante la cual, en sustancia, reproduce los fundamentos expuestos por Twitter Inc. en el memorial que luce a fs. 365/379. Conferido el traslado pertinente, fue replicado por la demandante en los términos que surgen del escrito obrante a fs. 547/555.

II.iii.- Como aclaración preliminar, cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros). Como asimismo, que en los términos en que la cuestión se presenta, este tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). II.iv.- Sentado ello, corresponde aclarar, en primer término, que los requisitos para la admisión de la tutela solicitada por la señora V. deben ser valorados con especial prudencia, pues no puede perderse de vista, ante todo, los derechos y garantías constitucionales en los que las partes justifican sus posturas. Por un lado, la accionante solicita la medida tuitiva con fundamento en la vulneración de sus derechos personalísimos a la intimidad y al honor. Por su parte, la demandada discute la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento, entre otras cuestiones, en el carácter restrictivo con que debe ser interpretado cualquier acto que constituya una limitación al derecho a la libertad de expresión. Así planteada la cuestión, conviene puntualizar que la actividad de la accionada se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión (conf. arts. 14 y 32 de la Constitución; art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 1° de la Ley N° 26.032, Decreto N° 1279/1997). En ese sentido,el artículo 1 de la Ley de Servicio de Internet dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Por su parte, el mentado decreto determina que el servicio de internet “se considera comprendido dentro de la garantía que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los medios de comunicación social” (art. 1°). De allí que ninguna duda existe respecto de que las peticiones relativas a la actividad desarrollada en las plataformas que brindan las redes sociales deben ser analizadas a la luz de la protección que confiere la libertad de expresión como garantía constitucional y la especial valoración que debe conferírsele a ésta en sociedades democráticas (conf. doctrina C.S.J.N. Fallos: 167:121, 248:291, entre otros). Sobre esa base, la intervención estatal —y esto incluye, claro está, a los tribunales— debe ser particularmente cuidadosa de no afectar ese derecho, sobre todo ponderando que internet es un medio que prácticamente no reconoce limitaciones materiales para la difusión de ideas. En este punto, no está de más recordar que la Corte Suprema de nuestro país ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/10/2014). Sin embargo, no puede dejar de advertirse la singular relevancia que los ordenamientos jurídicos contemporáneos atribuyen a los derechos personalísimos. El replanteo de la cuestión inherente a la delimitación del contenido de la garantía arriba mencionada, no supone renegar la plena vigencia de la libertad de opinión sino postular que esa libertad “... no constituye un altar en el que pueda inmolarse la dignidad de las personas” (conf. Tobías, José W. “Derechos personalísimos y libertad de información” LA  LEY, T. 2008-A, Sec. Doctrina p. 621, con remisión a las reflexiones de Ramón D. Pizarro en “Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación”, Ed. Hammurabi, p. 38). En ese sentido, el criterio de ponderación deberá estar dado, por la ausencia de expresiones es-

tricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Dicho de otro modo, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada (conf. C.S.J.N. “Amarilla”, Fallos: 321:2558, Considerando 13) del voto del Dr. Petracchi). En consonancia con lo expuesto, se advierte que si bien la libertad de expresión es un valor de incalculable importancia en toda sociedad democrática, su ejercicio no merece protección cuando por su medio se lesionan injustamente los derechos de particulares. Al igual que todos los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional, esta libertad no es absoluta, sino que debe practicarse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que con carácter general vedan todos aquellos actos que ocasionan perjuicios a terceros (arg. arts. 14 y 19 de la CN, conf. Vibes, Federico “Internet y privacidad”, LA  LEY, 2000-D, 1018). De este modo, no cabe mantener la pasividad ante agresiones volcadas en Internet, pues la tutela que merecen la intimidad, el honor, la identidad, como así también la proscripción de actos discriminatorios, también alcanzan a la difusión informativa y expresión de pensamiento realizadas por dicho medio (conf. Zavala de González, Matilde “Tratado de daños a las personas. Daños a la dignidad”, T. II, p. 316/317). Por ello, en supuestos como el de autos, de lo que se trata es de armonizar la libertad de opinión con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y con el derecho personalísimo involucrado, demarcando sus esferas de funcionamiento razonable (conf. Tobías, José W., op. cit. p. 629). Como consecuencia de lo expuesto, los alcances que deben conferírsele a la garantía de la libertad de expresión deben ser ponderados a la luz de la protección que merece la dignidad humana como derecho fundamental consagrado en el artículo 11, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integra el contexto de normativa convencional constitucionalizada por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. No está de más recordar, que aquel derecho ha sido reconocido expresamente en el Cód. Civ. y Com. de la Nación, en el Título 1 de la Parte General referido a la “Persona Humana”. Allí, el Capítulo 3 destinado a regular “Derechos y actos personalísimos”, comienza su articulado disponiendo que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51) y que, ante afecciones a ese derecho, “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier otro modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...” (art. 52). De lo expuesto se colige el reconocimiento de una dignidad que corresponde a cada ser humano por el sólo hecho de serlo y en la que se fundan todos los derechos personalísimos (conf. Lorenzetti, Ricardo L. “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” T. I, Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, p. 276). En lo que aquí interesa, el uso de Internet —ya sea mediante la utilización de motores de búsqueda, blogspots o redes sociales—, no llegó a determinar el surgimiento de nuevos daños a la dignidad, pero sí de nuevos soportes y técnicas que sitúan los derechos de las personas en una perspectiva inusitada de afectación, porque el efecto multiplicador de la red y su consecuente tráfico de información guarda relación con la propagación del daño (conf. Zavala de González, Matilde op. cit. p. 328). Por ello, cuando por medio de actividades desplegadas en la red se menoscaba la dignidad del sujeto mediante lesiones a los derechos relacionados al ámbito de la denominada integridad espiritual de la persona (intimidad, honor, imagen e identidad), cobra relevancia la tutela judicial preventiva para evitar el daño o hacerlo cesar.

Sobre este punto, cuando la petición de tutela judicial se encuentra dirigida a la eliminación de contenidos o comentarios en una red social, habrá de determinarse, en cada caso concreto, la procedencia de la medida pretendida. Para ello, debe ponderarse primordialmente las garantías que se encuentran en juego, como así también si se configura —prima facie— la lesión al derecho que se invoca. En otras palabras, no se trata de suprimir el libre intercambio de ideas, opiniones o críticas que puedan ser formuladas por los terceros usuarios de una red social, en la medida que se trata de una prerrogativa que se encuentra amparada por el derecho a la libertad de expresión. Mas ello no puede traducirse en una autorización indiscriminada y abusiva de conductas nocivas, cuando los dichos cuestionados se traducen en expresiones que comportan insultos, agresiones, ofensas, vejaciones, acciones discriminatorias o violentas. II.v.- Partiendo de estas premisas, corresponde examinar los agravios volcados por la demandada y el tercero interesado, en cuanto refieren a que, en el sub lite, no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada por señora V. En primer término, respecto de la verosimilitud en el derecho, a juicio de esta Sala, este recaudo se encuentra satisfecho. Para ello, sólo basta reiterar que la demandante es titular de los derechos personalísimos en los que justifica el pedido de que se dicte la medida judicial (intimidad y honor), y los que entiende lesionados con la divulgación de comentarios con improperios, dichos violentos y manifestaciones discriminatorias. Entre otras cuestiones, puntualiza aquellos que contienen expresiones tales como “asesina”, “p...”, “judía” (puesto que adjetivan su credo insultándolo), “lacra”, “no grata”, “perra”, “cucaracha”, “mierda”, otros que la acusan de drogadicta o buscan su muerte, “sufrimiento”, “dolor” o que manifiestan odio (v. fs. 175vta./176, punto IV, 2). En efecto, las impresiones adjuntadas a la demanda dan cuenta de las manifestaciones volcadas en la red social Twitter a las que hace alusión la accionante, y en las cuales se encuentra mencionada por su nombre (“V. V.” o “V.”) o por el usuario adoptado en la referida plataforma virtual (...) (v. fs. 32/174). Por ello, más allá de las consideraciones particulares que merezcan los alcances de la medida recurrida —extremo que también será abordado por este Tribunal—, lo cierto es que de aquellas constancias se corroboran expresiones que exceden las opiniones o críticas que deben ser toleradas por la Señora V. —incluso, por tratarse de una persona con cierta notoriedad en la sociedad—. De este modo, esas expresiones redundan en insultos, agresiones, dichos discriminatorios y manifestaciones que incentivan a la violencia hacia su persona, y cuya proyección agraviante en el derecho al honor y la dignidad de la accionante, resultan determinantes al momento de considerar la procedencia de la tutela requerida. En igual sentido, tampoco puede prosperar la queja relativa a la ausencia del peligro en la demora, como requisito de admisibilidad de la medida peticionada. Ello así, pues no debe soslayarse que la protección preventiva de derechos personalísimos injustamente lesionados, requiere hacerse efectiva sin dilaciones. En lo que a este aspecto de la cuestión se refiere, debe meritarse, incluso, que el modo en que opera el tráfico del contenido que se encuentra disponible en Internet —casi sin reconocer limitaciones de tiempo y lugar— permite la propagación exponencial, repotencializándose la lesión causada a la integridad espiritual de la demandante, en la medida que los contenidos sigan disponibles en la plataforma en la que se encuentran alojados. Dicho de otro modo, la omisión de medidas puede reputarse como coadyuvante de la nocividad, cuando la inmediatez y máxima propagación en Internet tornan dirimente el logro de máxima velocidad en la remoción de contenidos agraviantes (conf. Zavala de González, Matilde, op. cit. p. 434).

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Por todo lo expuesto, corresponde desechar los agravios expuestos por Twitter Inc. y por Twitter International Company, respecto de la falta de configuración de los presupuestos necesarios para el dictado de la medida solicitada, máxime teniendo en cuenta que ellos han sido valorados por este Tribunal con el criterio riguroso con el que se debe evaluar su admisibilidad en supuestos como el que aquí se trata. II.vi.- Habiéndose arribado a idéntica solución que el Magistrado de la anterior instancia con relación a la procedencia de la tutela preventiva solicitada por la demandante, corresponde adentrarse en los agravios relativos a los alcances con los que aquella manda judicial fue dispuesta. Sobre este punto, dos son las cuestiones a abordar que se relacionan con las quejas que la accionada formula al respecto. Por un lado, sostiene que el a quo ha ordenado la eliminación de todos los tweets acompañados en la documental obrante a fs. 32/174, sin formular un análisis de en qué medida cada uno de ellos menoscaba los derechos de la peticionante. Asimismo, cuestiona la admisión de una medida genérica en orden a la supresión de contenidos, por considerar que aquello se aparta de lo dispuesto por el Máximo Tribunal en el precedente “Rodríguez, María Belén”. Con relación a la primera de las críticas, es del caso señalar que la lectura de la documentación acompañada por la señora V. a fs. 32/174, dan cuenta de que el tenor de las expresiones vertidas resultan agraviantes, insultantes y hasta en algunos casos incluyen amenazas y actos de discriminación hacia la actora. Sin necesidad de formular una transcripción integral de cada uno de los contenidos que conforman la referida prueba instrumental, lo cierto es que su sola compulsa permite determinar la nocividad de los dichos respecto de los derechos de la actora. Por lo demás, debe destacarse que aquellas adjetivaciones respecto de la accionante y las reiteradas expresiones de “odio” hacia su persona que se verifican en las impresiones glosadas, tampoco se ajustan a las reglas de funcionamiento de la red social, en cuanto específicamente prevén las “políticas relativas a las conductas de incitación al odio”, como modo de evitar actos de acoso a personas, a través de amenazas de violencia, calumnias, epítetos, tropos racistas o sexistas u otro tipo de contenido que se utilice para degradar a otra persona (v. fs. 21). En razón de ello, corresponde confirmar la resolución cuestionada en cuanto dispuso a la demandada la eliminación de los dichos y fotomontajes indicados en la documental obrante a fs. 32/174. Ahora bien, distinta solución debe adoptarse con relación a lo ordenado por el juez de grado respecto de aquellos dichos que relacionan el nombre de la actora con las palabras ya indicadas y que no se encuentran individualizados en la documental adjuntada. Ello así, en la medida que reposa en cabeza de la propia accionante identificar, en cada caso, los contenidos que estima lesivos y solicitar, puntualmente, el bloqueo de los tweets respectivos. Desde esta perspectiva, no puede imponerse una obligación indiscriminada y abierta hacia la demandada de “monitorear” los contenidos, puesto que su procedencia lo erigiría en una suerte de censor privado, al margen de la dificultad de filtrar determinados mensajes no individualizados previamente (conf. Zavala de González, Matilde, op. cit. p. 432). Sin perjuicio de advertir las diferencias existentes entre el funcionamiento de los motores de búsqueda y las redes sociales, lo cierto es que la solución a la que aquí se arriba es la que mejor se ajusta a la jurisprudencia del fuero en cuanto a los alcances que corresponde conferírseles a las medidas cautelares dictadas contra los proveedores de servicios en internet. Sólo debe recordarse que, tras verificarse la dificultad de determinar el cumplimiento de

las medidas cautelares dictadas sobre bases amplias ante el dinamismo del medio digital, se ha limitado la extensión de la tutela poniendo en cabeza de los pretensores la denuncia de los sitios —URLS— cuya vinculación solicita que se bloqueen (conf. esta Sala, causa “Nara Wanda c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 30/11/2010; Sala I, “Slapka Pía c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 31/8/2010; Sala III “García Cornejo c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/4/2011). Por último, corresponde formular una última aclaración en orden a las manifestaciones volcadas por la recurrente con relación a la falta de individualización de las URLs, relativas a cada uno de los tweets. En ese sentido, sólo basta mencionar que en tanto aquel extremo resulta de fácil constatación para la empresa proveedora del servicio, pues así lo ha puntualizado en su expresión de agravios —v. fs. 374, segundo párrafo—, el hecho de que la demandante identifique los contenidos injuriosos mediante las copias acompañadas sin denunciar las URLs, no constituye obstáculo alguno para la admisión de la tutela ordenada. Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por Twitter Inc. y por Twitter International Company interpuestos a fs. 325 y 412/414, y modificar los alcances de la medida dictada en la anterior instancia, en los términos que surgen de este Considerando. Las costas de Alzada devengadas con relación a estos recursos, deberán ser soportadas por su orden, atendiendo al resultado de los recursos, como así también lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). III. Recursos de apelación interpuestos en subsidio por la demandada Twitter Inc. a fs. 383 y por la actora a fs. 389/393, contra la resolución obrante a fs. 328: III.i.- En la providencia obrante a fs. 328, el Magistrado de la anterior instancia intimó a la accionada para que en el término de cinco días, de cumplimiento con la medida cautelar dictada a fs. 221/4, bajo apercibimiento de aplicar la suma de $1.500, en concepto de astreintes, por cada día de retardo a computarse a partir del vencimiento del plazo antes referido. Dicha decisión, motivo el recurso de revocatoria con apelación en subsidio deducido por la accionante a fs. 383. En sustancia, la recurrente se queja del monto al que asciende la multa dispuesta, por considerar que aquella suma resulta reducida si se tiene en cuenta el incumplimiento en el que incurrió la demanda. En razón de ello, solicita su elevación a la suma de $10.000 por cada tweet vigente que lesiona los derechos de la peticionante. Aquellos agravios fueron replicados por Twitter Inc. en punto II de fs. 425vta./426. Por su parte, la demandada cuestiona la decisión del a quo en su presentación obrante a fs. 389/393. Entre otras cuestiones, reitera que su parte no administra los servicios de los usuarios localizados en Argentina. Asimismo, advierte que la manda judicial resulta de imposible cumplimiento en tanto corresponde a la actora indicar cada uno de los URL correspondiente a los tweets cuya eliminación pretende, a fin de que el Juez interviniente analice los mismos uno por uno y determine si efectivamente afectan los derechos por ella invocados. Por otra parte, con relación a los contenidos que da cuenta la documental adjuntada a fs. 32/174, al margen de advertir que tampoco se han identificado los URL de cada tweet en cuestión, refiere que su parte siquiera ha tomado conocimiento de aquellas constancias. Por último, reitera sus críticas en orden a la amplitud de los alcances de la medida dispuesta en la anterior instancia. La referida presentación, no mereció réplica alguna por parte de la demandante.

III.ii.- En primer término, corresponde señalar que asiste razón a la demandada en cuanto a que en la notificación cursada en la anterior instancia respecto de la medida dictada, se omitió acompañar las copias pertinentes de la documental obrante a fs. 32/174. Aquella circunstancia se desprende de la copia del exhorto diplomático que luce a fs. 236/237, en el cual no se verifica que a la diligencia practicada se hayan adjuntado las constancias de los contenidos cuya eliminación fuera ordenada por el a quo. En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta que mediante el dictado de la presente resolución se han precisado los alcances de la medida dispuesta por el juez de grado, subsistiendo únicamente la orden de supresión de los contenidos que surgen de las referidas constancias y que aquellas, hasta el momento, no le han sido notificadas a la accionada, corresponde dejar sin efecto el auto de intimación de fs. 328. Por tal motivo, se deberá dar cumplimiento con lo aquí dispuesto en el plazo de diez días, los que comenzarán a computarse una vez que la demandante anoticie a la accionada y al tercero interesado, en debida forma, adjuntándose copia de la instrumental obrante a fs. 32/174, siendo que la referida diligencia deberá ser practicada en la anterior instancia. En tales condiciones, resulta inoficioso un pronunciamiento del Tribunal sobre los agravios planteados contra la decisión obrante a fs. 328, sin perjuicio de las peticiones que eventualmente pudiera formular la parte actora, en caso de que la demandada no diera observancia con lo que aquí se dispone. Las costas devengadas con relación a los recursos interpuestos en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393, se imponen en el orden causado atendiendo al modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). En virtud de lo expuesto y oído al Ministerio Público Fiscal, este Tribunal resuelve: a) Hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por Twitter Inc. y por Twitter International Company interpuestos a fs. 325 y 412/414, y modificar los alcances de la medida dictada a fs. 221/224, en los términos que surgen del Considerando II (esp. Ap. vi) de la presente. Las costas de Alzada devengadas con relación a estos recursos, deberán ser soportadas por su orden, atendiendo al resultado de los recursos, como así también lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); b) Declarar inoficioso el pronunciamiento con relación a los recursos interpuestos en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393 e imponer las costas en el orden causado atendiendo al modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal General en su despacho y devuélvase. — Alfredo S. Gusman. — Ricardo V. Guarinoni. — Eduardo D. Gottardi.

Despido Justa causa. Encargada de local comercial. Ausencia injustificada. Numerosas faltas disciplinarias. Hechos: El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral; para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la demandada fue ajustado a derecho por haberse demostrado los incumplimientos endilgados a la trabajadora. La sentencia fue apelada y la Cámara la confirmó.

El incumplimiento endilgado al trabajador revistió la entidad suficiente como para decidir el despido, ya que en virtud de la prue-

ba testimonial se demostró la ausencia injustificada y, dada su calidad de encargado, no podía desconocer las formalidades y el procedimiento de las licencias del personal dentro de la sucursal, por lo que su actitud de solicitarla sin antelación y no comparecer a trabajar, aun cuando aquélla no fue autorizada, es indicativo de una mala fe de su parte, contraria a lo normado por el art. 63 de la LCT, máxime teniendo en cuenta que la accionante no podía ignorar las consecuencias de su ausencia en lo atinente a la apertura del local, sumado a que su subordinada ya había peticionado licencia para el mismo día. 120.784 — CNTrab., sala I, 29/11/2017. - De Bia-

sio, Carla P. c. Telcom Ventures de Argentina SA s/ despido. [Cita on line: AR/JUR/85889/2017]

2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 29 de 2017. La doctora Pasten de Ishihara dijo: I. La Sra. jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la demandada fue ajustado a derecho por haberse demostrado los incumplimientos endilgados a la trabajadora. II. Tal decisión es apelada por ambas partes a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 240/243 y fs. 244/247. III. Trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte actora quien postula la revisión global de la decisión. Adelanto que, por mi intermedio, el recurso interpuesto no tendrá favorable recepción. Llega firme a esta instancia que la Sra. Di Biasio, quien se desempeñaba como encargada de uno de los locales comerciales de la demandada desde mayo de 2008, fue despedida el 26/04/2013 “...atento sus reiteradas faltas disciplinarias consistentes y derivadas en apercibimiento con fecha 19/01/2013 por no proceder a la apertura del local comercial de la empresa a su cargo, llamado de atención verbal con fecha 22/01/2013 por denuncia incoada por empleada de la empresa a Ud. subordinada Sra. A. P. por maltrato hacia su persona, apercibimiento con fecha 13/03/2013 ante la negativa a evacuar su lugar de trabajo... durante simulacro de evacuación..., fuerte llamado de atención verbal con fecha 13/04/2013 por nueva denuncia presentada por empleada de la empresa Sra. A. P. por maltrato hacia su persona ante el sector de Recursos Humanos... y habiéndose ausentado sin aviso e injustificadamente con fecha 25/04/2013 y como consecuencia de ello quedó nuevamente sin abrir el local comercial...” (fs. 121). Tales incumplimientos fueron notificados a la trabajadora mediante acta notarial celebrada oportunamente el 19/04/2013 (fs. 100/102) la cual no fue impugnada por la trabajadora. Sólo rechazó y efectuó su descargo respecto del incumplimiento del día 19/01/2013 conforme surge del telegrama de fs. 115. Cabe recordar, conforme ha resuelto esta sala en un caso de aristas similares (“Parpagnoli, Máximo c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ sumarísimo”, SD 89052 del 15/08/2013, del Registro de esta sala) que no todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquel que puede configurar injuria. El concepto de injuria es específico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra derecho y específicamente contra el derecho de otro. Para erigirse en justa causa de despido el obrar contrario a derecho (que es injuria) debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer

12 | Lunes 5 de febrero de 2018 plano el principio de conservación del contrato. La valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad. En el caso, corresponde analizar si la ausencia injustificada del 25/04/2013 y por ende, la imposibilidad de apertura del local, constituyó injuria suficiente que impidió la prosecución del vínculo en los términos del art. 242 de la LCT. Estimo que, en el caso, ello fue demostrado por la accionada. Digo esto porque los testigos que su parte aportó, brindaron precisiones acerca de los hechos que llevaron a tomar la decisión de extinguir el vínculo, por lo que, tratándose de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos en debate, gozan de pleno valor convictivo (art. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). En efecto, el testigo D. L. —gerente de todas las sucursales— manifestó que la actora había solicitado un compensatorio de horas a destiempo, que avisó el día anterior que se iba a tomar horas, que le avisó al dicente, pero que no estaban autorizadas, además sabiendo que la empleada que la Sra. De Biasio tenía a su cargo —A. P.— no concurriría a trabajar ese mismo

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día, la actora como encargada no podía programar ninguna licencia ya que debía abrir el local, que para solicitar el compensatorio de horas, debía pedirlo por escrito con anticipación para poder programar la actividad del local. Dijo además que la relación de la actora con los superiores era siempre conflictiva dado que cuestionaba permanentemente las tareas y la forma en que debía realizarlas, que las sanciones allí se notificaban por escrito pero que la actora siempre se negaba a firmarlas y hacer el descargo y por eso hubo que notificarlas por carta documento que no recibió, y luego se le notificaron ante escribano en la empresa. Asimismo agregó que la accionante le había pedido esas horas para no ir a trabajar ese día pero que el dicente no se las autorizó porque no tenía arreglado la actora misma quién más podía abrir el local ya que A. P. había solicitado el permiso para no ir a trabajar también, que la actora le había mandado mail pidiendo las horas y el dicente la llamó por teléfono para decirle que no, porque la Sra. P. no iba a ir a trabajar (fs. 199). Asimismo, los testimonios de B. (excompañero), Q. (jefe directo de la actora), A. P. (subordinada de la actora) y F. P. (empleada de Recursos Humanos)

—fs. 197, fs. 198, fs. 202 y fs. 204, respectivamente— corroboraron en mayor o menor medida lo mismo que dijo el testigo D. L. y dieron cuenta de la mala relación que tenía la accionante tanto con la Sra. P. como con el resto de los dependientes, incluso sus jefes directos y demás autoridades de la empresa. Analizadas tales declaraciones en conjunto con las restantes pruebas de la causa, encuentro demostrada la ausencia injustificada de la trabajadora del día 25/04/2013, máxime teniendo en cuenta la inexistencia de prueba que desvirtúe los dichos de los declarantes citados. Tengo para mí que la Sra. De Biasio, dada su calidad de encargada, no podía desconocer las formalidades y el procedimiento de las licencias del personal dentro de la sucursal, por lo que su actitud de solicitarla sin antelación y no comparecer a trabajar aun cuando la misma no fue autorizada, es indicativo de una mala fe de su parte contraria a lo normado por el art. 63 de la LCT, máxime teniendo en cuenta que la accionante no podía ignorar las consecuencias de su ausencia en lo atinente a la apertura del local, sumado a que su subordinada ya había peticionado licencia para el mismo día. A mi modo de ver, el incumplimiento endilgado revistió la entidad suficiente como para decidir el despido. Resultan asimismo insoslayables los antecedentes desfavorables de la trabajadora (faltas injustificadas y sanciones disciplinarias ya reseñadas y reconocidas por la actora) y su mala relación con su subordinada y demás dependientes, pues los mismos, sólo pueden servir de apoyo a un despido si existe un último hecho que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión (SCBA, 09/11/1976, DT 37-455, CNAT ). Es decir que, mientras el hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque o no han merecido sanción o han sido perdonados y pretender hacerlos valer sin un hecho “detonante” afectaría el principio de la simultaneidad entre la injuria y la sanción, todo lo cual no sucede en el caso ya que fue verificada la ausencia de la Sra. Di Biasio y la consecuente imposibilidad de apertura del local del día 25/04/2013, injuria que sumada a los antecedentes mencionados, resultó susceptible de impedir la prosecución del vínculo, por ello, la medida disolutoria dispuesta deviene justificada (art. 242, LCT). Lo dicho torna abstracto el tratamiento del cuestionamiento relacionado con la falta de impugnación del acta notarial de fs. 100/102 toda vez que lo que primaba en el caso era demostrar y analizar el incumplimiento detonante del despido, el cual, como se dijo, constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT. En otro orden de ideas, señalo que la base salarial tomada para el cálculo de la multa prevista por el art. 80 de la LCT ($ 8.360,49) es correcta y es la que surge de lo informado por el perito contador, quien tuvo a la vista los recibos y registros de la demandada, suma que además coincide con los recibos obrantes en autos. La suma que pretende el apelante que sea considerada no surge de ninguna probanza de la causa, ni tampoco el quejoso explica cómo arriba a tal cuantificación por lo que el agravio deberá ser desestimado (art. 116, LO). IV. El recurso interpuesto por la demandada no prosperará. Corresponde confirmar la procedencia del recargo previsto por el art. 80 de la LCT toda vez que la actora cumplimentó el requisito formal de intimación al empleador previsto por el art. 3° del dec. 146/2001 sin que la demandada diera cumplimiento con su obligación. El argumento de que los certificados fueron puestos a disposición y la trabajadora

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no concurrió a retirarlos, no resulta procedente, dado que los instrumentos acompañados a fs. 85/95 no fueron confeccionados dentro del plazo legal. Nótese que la fecha de certificación bancaria es el 14/07/2015 (fs. 95) —más de dos años de la extinción— lo que es indicativo de que los certificados previstos en la norma nunca estuvieron verdaderamente a disposición de la trabajadora como fuera comunicado vía postal. Tampoco prosperará la queja relacionada con la procedencia del salario del mes de abril de 2013, dado que la accionada no acreditó la cancelación de dicho importe tal como lo establece el art. 138 de la LCT, resultando insuficiente lo informado por el perito contador a tal fin. En síntesis, por todo lo hasta aquí dicho, sugiero que la sentencia quede al abrigo de revisión. V. Respecto del cuestionamiento en torno a la distribución de las costas y en atención a la forma en que ha sido resuelta la cuestión en esta Alzada, los planteos recursivos no alcanzan para modificar la solución adoptada en la instancia anterior, por lo que sugiero se confirme aunque las correspondientes a esta Alzada, dado el resultado obtenido en los respectivos recursos, propongo se declaren en el orden causado (art. 68, 2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Sugiero que se regulen los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda percibir a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). VI. Por último, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación (arts. 1°, 6°, 7°, 8°, 9°, 19 y 37 de la ley 21.839 y art. 3°, incs. b] y g] del dec. 16.638/1957), considero que los honorarios cuestionados lucen adecuados por lo que sugiero mantenerlos. VII. Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68, 2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts. 6° y 14, ley 21.839, y dec. 16.638/1957). La doctora González dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68, 2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts. 6° y 14, ley 21.839, y dec. 16.638/1957), 4) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Ac. 11/2014 de fecha 29/04/2014 y 3/2015 de fecha 19/02/2015 de la CS, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4°, Ac. CS 15/2013) y devuélvase. — Gloria M. Pasten de Ishihara. — Graciela A. González.

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