DERECHOS REALES.pdf

Agosto / 2014 Año 1 Volumen 2

DERECHOS REALES

Actualidad

Derechos realesreales Derechos

Área Civil

Contenido JIMMY J. RONQUILLO PASCUAL: Crítica a la nueva regulación de la autotutela de la posesión DOCTRINA HÉCTOR E. LAMA MORE: El artículo 920 del Código Civil y los riesgos de la nueva regulación en materia de la defensa posesoria extrajudicial NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El derecho de servidumbre queda constituido con la sola CONTESTAMOS declaración unilateral del propietario del predio sirviente? Inaplicación del artículo 927 del Código Civil (Acción reivindicatoria)(CasaRESEÑA DE JURISPRUDENCIA ción Nº 1618-2013 LIMA)

144 149 150

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Crítica a la nueva regulación de la autotutela de la posesión Jimmy J. Ronquillo Pascual*

SUMARIO

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Naturaleza jurídica y noción de la posesión Fundamento de la tutela posesoria Clasificación de la defensa posesoria La autotutela de la posesión y sus requisitos Notas críticas a la nueva regulación de la autotutela de la posesión A modo de conclusión Bibliografía

1. Naturaleza jurídica y noción de la posesión

134

134

La posesión –pese a generar efectos jurídicos tales como la defensa posesoria, las presun-

ciones legales, la prescripción adquisitiva de dominio, la suma de plazos posesorios, el reembolso por mejoras, etc.– no constituye un derecho subjetivo1, sino un hecho que es

* Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la mencionada casa de estudios.

1 En sede nacional, consideran a la posesión como un derecho subjetivo: Lama More, Héctor. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano, Grijley, Lima, 2007, pp. 55-63; Mejorada Chauca, Martín. “Servidor de la posesión”, en AA.VV., Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. V, p. 79; Ramírez Cruz, Eugenio María.

Instituto Pacífico

Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica protegido2 y al cual el ordenamiento jurídico le atribuye determinadas consecuencias jurídicas, independientemente de que exista o no un derecho sujetivo subyacente. En efecto, consideramos que no se puede considerar a la posesión como un derecho subjetivo por el solo hecho de que genera consecuencias jurídicas, ya que se olvida que no toda fuente de consecuencias jurídicas constituye un derecho subjetivo, así, por ejemplo, las distintas fuentes de obligaciones (el contrato, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, etc.) o los distintos modos de adquirir la propiedad (la accesión, la aprehensión, etc.), producen consecuencias de derecho, pero, no por ello puede sostenerse que sean derechos subjetivos. La posesión es un hecho jurídico, entendiéndose por este a cualquier acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia jurídica consistente en crear, modificar o extinguir situaciones y/o relaciones jurídicas. En tal sentido, la posesión debe entenderse como un poder de hecho que, en interés propio, ejerce un sujeto sobre un bien, sin importar cuál sea el sustento de ese poder, si es una relación meramente material (usurpación), o un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o un derecho personal (arrendamiento, comodato, etc.).

2. Fundamento de la tutela posesoria El fundamento de la protección posesoria ha sido y sigue siendo ampliamente discutido por los juristas, elaborándose una serie de Tratado de Derechos Reales, Rodhas, Lima, t. I, p. 420. Asumiendo una postura ecléctica, también se ha sostenido que la posesión tiene la doble condición de ser un hecho y un derecho: Jiménez Vargas-Machuca, Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”, en AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, t. II, pp. 724-733. 2 Por todos: Barbero, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Introducción parte preliminar y parte general, EJEA, Buenos Aires, 1967, t. I, pp. 379 y 380. Volumen 2 | Agosto 2014



RESUMEN

El autor realiza un breve marco teórico de la defensa posesoria extrajudicial para después abordar de forma clara y crítica la nueva regulación del artículo 920 del Código Civil. Al respecto, refiere que el resultado de esta nueva regulación es la completa desnaturalización de la referida institución. Así también considera que del nuevo artículo 920 del Código Civil parece desprenderse que la intención del legislador ha sido permitirle al propietario la recuperación del bien por medio de la fuerza –sin importar el intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación– y proscribir esta posibilidad para el poseedor no propietario.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Civil: Artículos 920, 921 y 967. • Código Procesal Civil: Artículos 603 y 606. • Ley Nº 30230 - Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país: Artículo 67.

PALABRAS CLAVE

• Defensa posesoria / Autotutela de la posesión.

teorías de gran significación que pretenden dar respuesta al porqué se protege la posesión. Motivos de espacio nos impiden detenernos en el desarrollo y análisis crítico de las mismas. No obstante, no podemos dejar de señalar que, en nuestra opinión, el ordenamiento jurídico protege la posesión tanto por motivos de interés particular como por motivos de interés social, pues, ambos intereses, lejos de excluirse, se complementan mutuamente. Así, la posesión se tutela para defender los intereses económicos de todos aquellos que disfrutan de una relación de hecho con una cosa, sin tener en cuenta si el poder de hecho corresponde o no a un derecho de

Actualidad Civil

135

Actualidad

Civil

Derechos reales

propiedad3 o, en general, a un derecho subjetivo; empero, la protección de la posesión es necesaria, también, para mantener la paz social4, por una parte, y, por otra, para realizar la explotación económica de las cosas5. Nos interesa resaltar la segunda de las funciones enunciadas y, al respecto, son ilustrativas las palabras de Martín Wolff: “El fundamento de la protección posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad sino en que se impugnen por vías de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar”6. En similar sentido Francesco Messineo ha sostenido que: “[P]uede aducirse mejor, como explicación del instituto de la posesión, esta otra razón también de orden público: que –si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, 3 Saleilles, Raymond. La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán, Traducción de José María Navarro de Palencia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909, pp. 331 y 332. 4 Wolff, Martín. Derecho de Cosas, en Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martín. Tratado de Derecho civil. Parte general, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1936, t. III, vol. I, p. 85; Westermann, Harry, Westermann, Harm Peter, Gursky, Karl-Heinz, Dieter, Eickmann. Derechos reales, Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia, Bruno Rodríguez-Rosado, 7.a ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, Vol. I, p. 156; Trabucchi, Alberto. Instituciones del Derecho civil, I, Traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, pp. 447-450; Trimarchi, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Terza edizione, Giuffrè, Milán, 1977, p. 583; Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y comercial, Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, t. III, p. 205. 5 Barassi, Ludovico. Diritti reali e possesso, Il possesso, Milán, 1952, vol. II, p. 17. 6 Wolff, Derecho de Cosas, cit., p. 85.

136

Instituto Pacífico

hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos…)– resultaría turbada la pacífica convivencia social o ‘paz social’ (…) La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden constituido (o status quo); el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desista de la posesión”7.

¿SABÍA USTED QUE? La posesión debe entenderse como un poder de hecho que, en interés propio, ejerce un sujeto sobre un bien, sin importar cuál sea el sustento de ese poder, si es una relación meramente material (usurpación), un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) o un derecho personal (arrendamiento, comodato, etc.).

3. Clasificación de la defensa posesoria Entonces, la posesión es una situación de hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en: la autodefensa (artículo 920 CC) y la protección por medio de acciones (artículos 921 CC, 603 CPC y 606 CPC). Una y otra arrancan de un acto ilícito por parte del atacante, que puede traducirse en un despojo o en una molestia o perturbación. Como puede verse, la tutela de la posesión abarca todos los medios que tienden a protegerla, sea por las vías de hecho, sea por la vía judicial.

4. La autotutela de la posesión y sus requisitos El sistema jurídico en el que ha tenido mayor desarrollo la autodefensa o defensa posesoria extrajudicial es el alemán. De allí que la consulta de los formantes integrantes de este 7 Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. III, p. 205. 8 Conforme: Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato, cit., p. 581. Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica sistema resulte imprescindible para abordar esta institución. Pues bien, autorizada doctrina alemana9 explica que el derecho de autodefensa del poseedor le confiere dos posibilidades: (i) El derecho a defenderse: Es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa más allá de lo necesario. (ii) El derecho de reacción equivalente: Se configura cuando el ataque ha cesado sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en forma inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia excesiva de acuerdo con las circunstancias. Estas ideas son el reflejo de lo que aparece consagrado en el formante legal. Así el Código Civil alemán establece: §858: Privación ilícita Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la posesión, actúa ilícitamente, a no ser que la ley autorice la privación o la perturbación (…) §859: Autotutela del poseedor (1) El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza. (2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. (3) Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la privación, puede apoderarse nuevamente de la 9 Hedemann, Justus Wilhelm. Derechos reales, Traducción y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, vol. II p. 66. Volumen 2 | Agosto 2014

posesión de la finca expulsando al que perpetró el acto (…). §860: Autotutela del servidor de la posesión Para el ejercicio de los derechos que, según el § 859, corresponden al poseedor, está también facultado aquel que ejerce por el poseedor el poder de hecho sobre la cosa según el § 85510. Como puede verse, la autodefensa o defensa extrajudicial de la posesión puede verificarse en dos supuestos: (i) Para repeler, en ese mismo momento, la fuerza empleada por un tercero que implique un acto de turbación11. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de defensa”. (ii) Para recuperar un bien, lo que supone un acto de efectivo despojo. En cuyo caso se ejercitará el “derecho de reacción equivalente”. El ordenamiento jurídico, entonces, permite al poseedor la autotutela de la posesión con el uso de la fuerza, como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, en las formas y dentro de los límites de la legítima defensa12, tanto frente a los que le perturbaran, como a los que le despojaran de su posesión13. De lo expuesto en el presente acápite, podemos concluir que para ejercitar la defensa posesoria extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos: 10 § 855: Servidor de la posesión Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una relación semejante, en virtud de la cual debe seguir las instrucciones de este último referentes a la cosa, solo este otro es poseedor. 11 Con total precisión se ha señalado que: “Perturbaciones posesorias son todas aquellas injerencias en el ejercicio del poder fáctico que no constituyen despojo”: Westermann, Westermann, Gursky y Dieter, Derechos reales, cit., p. 257. 12 Comporti, Marco. Il possesso, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario BESSONE, 8.a ed., Giappichelli Editore, Turín, 2001, p. 451. 13 Trabucchi, Instituciones del Derecho civil, I, cit., p. 459.

Actualidad Civil

137

Actualidad

Civil

Derechos reales

a) Actos por medio de los cuales se perturba o se despoja de la posesión. b) Reacción sin intervalo de tiempo. c) Abstención de las vías de hecho no justificadas.

Pues bien, en esta nueva regulación se han obviado, y hasta transgredido, importantes reglas de la defensa posesoria extrajudicial. Veamos.

5. Notas críticas a la nueva regulación de la autotutela de la posesión

El despojo de la posesión se verifica no solo cuando el tercero agresor se apropia para sí la cosa o parte de ella, sino también cuando lo hace para destruirla o para entregársela a otro o simplemente para tirarla después.

Con la modificación del artículo 920 del Código Civil14 efectuada por la Ley Nº 30230 publicada el 12 de julio último, el tenor de aquella norma ha quedado de la siguiente manera: El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo 950 de este Código. 14 En su versión original el artículo 920 del Código Civil establecía que: “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.

138

Instituto Pacífico

¿SABÍA USTED QUE?

a. Regulación incompleta de los supuestos en los que opera la autotutela El nuevo artículo 920 –al igual que la norma modificada– se limita a reconocer únicamente uno de los dos supuestos en los que opera la defensa posesoria extrajudicial, nos referimos al caso del efectivo despojo del bien (que permite ejercer el derecho de reacción equivalente), dejando de lado los actos perturbatorios (que permite ejercer el derecho de defensa). No olvidemos que el mecanismo de la autotutela posesoria otorga el derecho de proteger la posesión en sí misma, sin hacer distinciones en cuanto a la categoría del ataque, es decir, si este implica desposesión o solo turbación15. En efecto, el perjuicio a la posesión –frente al cual se podrá reaccionar con el mecanismo en estudio– puede traducirse ya en la pérdida total o parcial de la posesión, ya en una simple perturbación. Finalmente, cabe precisar que –aun cuando la norma no diga nada al respecto– el despojo de la posesión se verifica no solo cuando el tercero agresor se apropia para sí la cosa o parte de ella, sino también cuando lo hace para destruirla o para 15 Así lo establece claramente el modelo alemán en el citado § 858.1 y también el Código Civil suizo en su artículo 926.1: “El poseedor tiene el derecho de repeler por la fuerza todo acto de usurpación o perturbación” (el resaltado es nuestro). Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica entregársela a otro o simplemente para tirarla después16. b. Limitación de la autotutela en función de la forma en que se realizó el acto ilícito El nuevo artículo 920 continúa manteniendo como presupuesto para la defensa extrajudicial de la posesión el que el tercero actúe con violencia, es decir, que se valga de la fuerza, aunque –a diferencia de la norma modificada– la fuerza que se podrá repeler ya no será únicamente aquella que se ejerce contra la persona del poseedor, sino también contra los bienes de este. Así, antes de la modificatoria, la autotutela quedaba excluida en los casos de desposesión clandestina, ya que el poseedor debía encontrarse físicamente en el bien o en contacto con este, pues solo así se podría ejercer violencia contra su persona. Ahora, con la nueva norma, ya no se exige que el poseedor esté presente en momento del acto de despojo, pues bastará con que se ejerza violencia sobre los bienes. Pues bien, es indudable que este remedio se otorga en supuestos en que medie violencia, lo que aparece –y aparecía– reafirmado por las propias palabras de la ley: “repeler la fuerza”. Pero ¿se otorga solo en casos de desposesión violenta? Nótese que el modelo alemán no atribuye la fuerza o violencia al ataque sino al contraataque (§ 859.1 del BGB). ¿Qué pasaría si X (arrendatario de una habitación) desea hacer un viaje de fin de semana, cuando, pocas horas después, retorna a su habitación, porque ha perdido el bus, y se encuentra con que está ocupada por Z, quien le impide el ingreso y a quien los arrendadores le han alquilado la habitación para el fin de semana? Si X solo tuviera la posibilidad 16 En tal sentido se ha señalado que: “No es esencial al concepto [de despojo de la posesión] que el despojante se apodere de la posesión misma; puede coger la cosa para tirarla después”: wolff, Martín. Derecho de Cosas, cit., p. 86. Volumen 2 | Agosto 2014

de accionar judicialmente, debería pasar el fin de semana fuera de su habitación. Creemos que en este caso la autodefensa sería legítima17 ya que, en el caso específico, la posesión no solo se afecta cuando por la fuerza se nos obliga a salir de la habitación, sino también cuando estando ausente se nos impide por la fuerza ingresar a ella. Nótese, finalmente, que en el caso planteado se respeta el requisito temporal, asunto distinto sería si X no volviera hasta después del fin de semana. Podemos concluir, entonces, que la autotutela de la posesión puede ser ejercida contra cualquier acción que sin la voluntad del poseedor le perjudica en el ejercicio de su poder de hecho, salvo que tal acción esté autorizada por la ley, no importando la forma cómo se realice, esto es, si hubo violencia o clandestinidad en el despojo18. Esto ha sido expresamente consagrado por el Código Civil suizo en su artículo 926.2: “Cuando la cosa le ha sido arrebatada mediante violencia o clandestinamente, puede recuperarla inmediatamente, expulsando al usurpador si se trata de inmuebles, o arrebatándola al ladrón sorprendido en flagrante delito o detenido en su fuga, si se trata de cosas muebles” [el resaltado es nuestro]; lo mismo debe decirse del modelo alemán en el que las vías de hecho ilícitas se extienden a cualquier acto que perturbe o quite la posesión al poseedor sin su consentimiento (§ 858), abarcando así la clandestinidad. c. Limitación de la legitimación para la autotutela En el primer párrafo del nuevo artículo 920 –al igual que en el artículo modificado– únicamente se legitima para el 17 En el mismo sentido: westermann, westermann, gursky, y dieter, Derechos reales, cit., p. 269. 18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y únicamente admite los supuestos en los que medie violencia en la desposesión: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales, Idemsa, Lima, 2006, t. I, p. 444; Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima, 1995, t. I, p. 388.

Actualidad Civil

139

Actualidad

Civil

Derechos reales

ejercicio de la autotutela, al poseedor –aunque, como veremos en breve, con la redacción de los párrafos posteriores, incluso esto se pone en duda–, omitiendo reconocerle legitimidad al servidor de la posesión quien, precisamente, defiende la posesión para el poseedor, por lo que está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Esta omisión se hace tanto más reprochable si tenemos en cuenta que nuestra propia doctrina ha llamado la atención sobre el particular: “En la mayor parte de los casos el servidor de la posesión tiene por misión defender la posesión para el poseedor y evitar las perturbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se le puede privar del ejercicio de la legítima defensa posesoria destinada precisamente a que pueda realizar ese objetivo?”19, y el legislador del Código Civil de 1984 hizo lo propio en la Exposición de Motivos: “La defensa extrajudicial de la posesión, que figura en el artículo 86 de la Ponencia, fue formulada en base al artículo 926 del Código Suizo, del artículo 2470 del argentino y del artículo 859 del B.G.B. En ella se establece específicamente que se puede ejercitar contra cualquier acto de usurpación o turbación; que protege la posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al servidor de la posesión, normas estas que no figuran en el artículo en comentario y a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del legislador”20. d. Establecimiento de un criterio subjetivo para que opere la autotutela El nuevo artículo 920 –yendo en contra no solo de los límites de la autotutela posesoria, sino también de la propia función 19 Cuadros Villena, Derechos reales, cit., p. 392. 20 Maisch Von Humboldt, Lucrecia, en Revoredo De Debakey, Delia (compiladora). Código Civil, V, Exposición de Motivos y comentarios, Lima, 1985, p. 172.

140

Instituto Pacífico

de la protección de la posesión– establece un criterio subjetivo para la procedencia de este mecanismo como es el efectivo conocimiento de la desposesión. En efecto, en la referida norma se establece que: “La ‘acción’ se realiza dentro de los 15 días siguientes a que se tome conocimiento de la desposesión”. Este es, sin duda, el yerro más grande del nuevo dispositivo legal, debido, por un lado, a la inseguridad que producirá la discusión sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo y, por otro lado, a las soluciones absurdas a las que nos llevaría, como sería, por ejemplo, el caso de un poseedor que sale de viaje y deja su finca cerrada, a su regreso, luego de dos años, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses; entonces, el poseedor tendrá 15 días más para actuar la defensa posesoria extrajudicial. El legislador se ha desentendido de uno de los presupuestos de la autotutela de la posesión, como es el que no debe mediar intervalo de tiempo21 entre el ataque y la defensa22, lo que significa que la autotutela debe tener lugar tan rápidamente como se pueda actuar según las circunstancias, siendo menester precisar que aun una tardanza no culpable, debida a la ignorancia del despojo, inhabilita el empleo de este mecanismo23. Este presupuesto tiene su 21 Nuestra doctrina también se ha mostrado uniforme al exigir la ausencia de intervalo de tiempo como presupuesto para la autodefensa de la posesión: Torres VásqueZ, Derechos reales, cit., p. 444; Ramírez Cruz, Tratado de derechos reales, cit., pp. 714 y 715; Cuadros Villena, Derechos reales, cit., pp. 389 y 390. 22 Esto ya lo decía el Digesto (Lib. 43, tit.16, ley 3º, § 9) non ex intervallo, sed ex continenti (“No después de un intervalo, sino inmediatamente”). 23 Como bien apunta WOLFF: “[L]a recuperación solo es lícita ‘inmediatamente’ después de haberse cometido el despojo. ‘Inmediatamente’ no quiere decir ‘sin demora’ (§ 121): incluso la tardanza no culpable, por ejemplo, debida a ignorar la privación, destruye el derecho de recuperación. Por otra parte, ‘inmediatamente’ tampoco quiere decir ‘instantáneamente’. Obra ‘inmediatamente’ todo el que obre con la rapiVolumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica razón de ser en que la recuperación de la posesión por la fuerza “solamente puede ser admitida dentro de estrechos límites, pues de lo contrario nunca se lograría que se pacificase el estado posesorio y, con ello, que se instaurase la paz jurídica”24, que es –como vimos– el fundamento de la tutela posesoria misma; de manera que la autotutela de la posesión, esto es el recurso a las vías de hecho, es verdaderamente excepcional25 y debe tener límites fácilmente determinables. Por lo demás, el hecho de que el poseedor despojado no pueda ejercer la autotutela de la posesión por no haber tenido una reacción inmediata, no lo deja en desamparo, pues tiene a su disposición las acciones judiciales. El legislador ha olvidado que la defensa de la posesión, así como la de cualquier derecho o interés, está confiada a los órganos judiciales, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano, y que solo por excepción se reconoce la posibilidad de autotutela, como sucede, por ejemplo, con los artículos 920 y 967 del CC. Finalmente, hacer depender la reacción del poseedor a la suerte del momento en el que tome conocimiento del despojo, podría incluso colisionar con el plazo de un año para el ejercicio del interdicto correspondiente (artículo 601 del CPC). e. La autotutela posesoria es un mecanismo de tutela de la posesión, mas no de la propiedad Al redactar el segundo párrafo del nuevo artículo 920, el legislador parece haber olvidado otro dato fundamental: la defensa posesoria extrajudicial protege la posesión dez posible según un criterio objetivo” (el resaltado es nuestro): Wolff, Derecho de Cosas, cit., pp. 93 y 94. 24 Westermann, Harry, Westermann, Harm Peter, Gursky, Karl-Heinz y Dieter, Eickmann, Derechos reales, cit., p. 269. 25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento de la tutela posesoria], precisamente, postula el principio de que nadie está autorizado para hacerse justicia por su propia mano. Volumen 2 | Agosto 2014

en sí misma, cualquiera sea su especie, y no la propiedad26. En efecto, puede hacer uso de la autotutela de la posesión tanto aquel sujeto que ostenta un derecho sobre el bien (que podría ser un derecho real o un derecho de personal) como aquel que no ostente ningún derecho sobre el mismo; de allí que resulte legítimo el uso de este mecanismo, incluso, por parte de un poseedor ilegítimo contra el verdadero propietario27. De esta manera, la defensa posesoria extrajudicial puede ser ejercitada tanto por un propietario como por un no propietario que hubiesen sido despojados de la posesión de un bien. Sin embargo, en el segundo párrafo de la norma en cuestión solo se hace referencia al propietario, y lo que es peor aún, en su extremo final señala que: “En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años”; ¿es que acaso, en este supuesto [el del propietario de un inmueble que no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 26 No olvidemos que “cualquier especie de posesión goza de la protección de la ley: también la posesión del ladrón, o del usurpador, o de quien encuentra la cosa ajena extraviada, o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente”, pues, “estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las razones (…) de convivencia, que aconsejan –utilitaris causa– sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no-titular, hasta tanto que se declare en juicio (…) que este no es titular”: Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, cit., T. III, p. 205. 27 Acertadamente, se ha dicho que “quien es despojado de la posesión (ya sea titular o aun no-titular del derecho), puede –mientras lo haga inmediatamente (no ex intervallo), esto es, mientras dura (está in continenti) la ofensa (y lo haga con medios proporcionados a la ofensa…)– quitar legítimamente, él mismo, al usurpador la cosa (vim vi repellere licet), sin que con ello incurra en el delito de ‘tomarse la justicia por su mano’”: Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, cit., p. 232; también: Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato, cit., p. 582: “[E]l despojo y la molestia son ilícitos incluso si fuesen cometidos por el titular del derecho contra el poseedor ilegítimo”.

Actualidad Civil

141

Actualidad

Civil

Derechos reales

10 años], el plazo para la recuperación privada del bien se extiende hasta los 10 años? Francamente inverosímil.

FRANCESCO MESSINEO dice:

“

La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto del orden constituido (o status quo); el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia del juez, que ordene que se desista de la posesión.

”

f. Restricción del campo de acción de la autotutela El cuarto párrafo del nuevo artículo 920 –de manera absolutamente contradictoria a lo que parecía ser la intención del legislador– reduce los supuestos en donde se puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial, pues dispone que esta no procede contra el propietario de un inmueble, salvo que quien pretenda ejercerla haya adquirido la propiedad del inmueble por prescripción. El legislador debió tener en cuenta que el campo de acción de la autotutela de la posesión debe ser restringido en función de la inmediatez en la reacción, mas no a la calidad de los poseedores que pueden valerse de ella (poseedores con derecho o sin derecho) o a la calidad de los terceros lesionantes contra los que se dirige (propietarios o no propietarios). Ya de por sí llama la atención que se haga referencia solo a los bienes inmuebles y no a los muebles. Asimismo, no puede dejar de evidenciarse la incoherencia en que se incurre al redactar este último párrafo: En primer lugar, si el ocupante ya adquirió por prescripción el inmueble, es este, y no otro, el propietario

142

Instituto Pacífico

del mismo; y, en segundo lugar, no se establece ninguna salvedad a la recuperación –vía extrajudicial– del inmueble por parte de su propietario, ¿dónde quedan, entonces, los requisitos que exige el segundo párrafo (que el inmueble no presente edificación terminada y que se encuentre ocupado por un poseedor precario que no lo haya usufructuado durante 10 años)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que más nos interesa destacar es que una vez más el legislador busca proteger a la propiedad antes que a la posesión. Para salvar las incoherencias de la norma, debemos concluir que: El poseedor puede ejercitar la autotutela si es despojado del bien (primer párrafo), a menos que tal despojo haya sido perpetrado por el propietario de dicho bien (cuarto párrafo). Sin embargo, en este último supuesto, sí podrá ejercitarla siempre que tenga una edificación terminada (segundo párrafo). Con todo, del nuevo artículo 920 parece desprenderse que la intención del legislador ha sido permitirle al propietario la recuperación del bien por medio de la fuerza –sin importar el intervalo de tiempo entre el despojo y la recuperación– y proscribir esta posibilidad para el poseedor no propietario.

6. A modo de conclusión Como puede verse, al regularse la defensa posesoria extrajudicial en el nuevo artículo 920 CC, no se ha prestado la más mínima atención a los formantes del sistema jurídico en el que mayor desarrollo ha tenido la institución y en el que aparece técnicamente mejor organizada, y ni siquiera a los aportes de nuestra propia doctrina ni a los del legislador “en concreto” (o legislador histórico) del Código Civil de 1984. El resultado no podía ser otro: la completa desnaturalización de la defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma de legislar.

7. Bibliografía Barassi, Ludovico. Diritti reali e possesso, Il possesso, Milán, 1952, Vol. II. Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica Barbero, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Introducción parte preliminar y parte general, EJEA, Buenos Aires, 1967, t. I. Comporti, Marco. Il possesso, en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario BESSONE, Ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001. Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, T. I, Cultural Cuzco, Lima, 1995, Hedemann, Justus Wilhelm. Derechos reales, Traducción y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, Vol. II Jiménez Vargas-Machuca, Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”, en AA.VV., Homenaje a Jorge Avendaño, T. II, Fondo Editorial PUCP, 2004. Lama More, Héctor. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano, Grijley, Lima, 2007 Maisch Von Humboldt, Lucrecia, en Revoredo De Debakey, Delia (compiladora). Código Civil, V, Exposición de Motivos y comentarios, Lima, 1985. Mejorada Chauca, Martín. “Servidor de la posesión”, en AA.VV., Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, t. V. Messineo, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial, Traducción de Santiago

Volumen 2 | Agosto 2014

Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1954, t. III. Ramírez Cruz, Eugenio María. Tratado de Derechos reales, Rodhas, Lima, t. I. Saleilles, Raymond. La posesión. Elementos que la constituyen. Su sistema en el Código Civil del Imperio Alemán, Traducción de José María Navarro de Palencia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1909. Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales, Idemsa, Lima, 2006, t. I. Trabucchi, Alberto. Instituciones del Derecho Civil, I, Traducción de Luis MartínezCalcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967. Trimarchi, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Terza edizione, Giuffrè, Milano, 1977. Westermann, Harry, Westermann, Harm Peter, Gursky, Karl-Heinz, Dieter, Eickmann. Derechos reales, Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia, Bruno Rodríguez-Rosado, 7.a edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, Vol. I. Wolff, Martín. Derecho de Cosas, en Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martín. Tratado de Derecho civil. Parte general, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1936, t. III, Vol. I.

Actualidad Civil

143

Actualidad

Doctrina práctica

Civil

Derechos reales

DOCTRINA PRÁCTICA El artículo 920 del Código Civil y los riesgos de la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial Héctor Enrique Lama More*

SUMARIO

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martín de Porres, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura

1. ¿Por qué se protege la posesión? 2. Defensas posesorias reconocidas en nuestro Código Civil 3. Nuevo texto del artículo 920 del Código Civil. Nuevas reglas en la defensa posesoria extrajudicial 4. Conclusión

1. ¿Por qué se protege la posesión? ¿Por qué se protege la posesión?, se preguntaba Rudolf von Ihering, al iniciar sus comentarios sobre una de sus obras más importantes: “El fundamento de la protección posesoria”; nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión?, insistía el sabio jurista alemán; intentando dar respuesta a dichas interrogantes, señaló que cuando una institución existe después de siglos, ningún hombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la convicción de que debe estar fundada en motivos imperiosos; concluye señalando que nunca se ha

* Abogado por Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magistrado titular del Poder Judicial.

144

Instituto Pacífico

puesto seriamente en duda la necesidad de la protección posesoria1. 1 IHERING, Rudolf von, Fundamento de la protección posesoria, en “Teoría de la posesión”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892, pp. 1-6. “¿Por qué se protege la posesión?”; con esta pregunta Ihering inicia sus comentarios al texto “El fundamento de la protección posesoria”. Intentando dar una respuesta a dicha pregunta, encuentra que la doctrina se encontraba dividida por lo que con el objeto de someter las diferentes respuestas a un juicio exacto resume las diferentes posturas en dos teorías. La primera la denominó teoría relativa por encontrar el fundamento de la protección posesoria, no en la misma posesión, sino en preceptos, instituciones o consideraciones jurídicas extraños a ella. La segunda la denominó teoría absoluta que sostiene que la posesión no debe su protección a fundamentos extraños, sino por sí misma. Estas teorías son: 1. Teorías relativas - Interdicción de la violencia. - La perturbación posesoria es un delito contra el poseedor (Savigny). - La perturbación es un atentado contra el orden público (Rudorff). Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica El citado jurista irrumpió en el siglo XIX en el escenario jurídico internacional con una tesis posesoria que revolucionó por completo el pensamiento vigente en esa época impuesta por otro sabio alemán Friedrich von Savigny; modificó por completo la idea que se tenía sobre la posesión y amplió la cobertura de su protección, estableciendo que para ser poseedor no se requiere tener solo animus domini, es suficiente que tenga animus tenendi; nuestro derecho civil patrimonial se adhirió –con sus particularidades– a la tesis de Ihering en materia posesoria desde 1936, con la entrada en vigencia del segundo Código Civil, y se mantiene hasta la fecha, con el actual Código sustantivo.

2. Defensas posesorias reconocidas en nuestro Código Civil En nuestro país, el ordenamiento jurídico protege la posesión independientemente de los motivos que dan lugar a ella; es suficiente que una persona, en los hechos, use o disfrute un bien en interés propio para ser calificado de poseedor y que por tal razón su status posesorio no sea alterado –salvo decisión judicial–, es decir, para que este no sea objeto de perturbación o despojo por particulares; el sistema jurídico prevé dos mecanismos legales para la protección posesoria: una de origen germánico (la defensa posesoria extrajudicial); y la otra de origen romano (los interdictos); no interesa si el poseedor ejerce posesión legítima o ilegitima, o si la ejerce con título o sin él; en cualquier caso, el poseedor cuenta con los referidos mecanismos de protección; - Prerrogativa de la probidad. Se presume que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión, tiene en realidad ese derecho, (Röder). - El principio, según el cual, “nadie puede vencer jurídicamente a otro, sino tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa”. (Thibaut). - Como complemento necesario a la protección de la propiedad (Ihering). 2. Teorías absolutas - Es la voluntad en su encarnación real (Gans, Puchta Bruns). - Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio (Stahl). Volumen 2 | Agosto 2014



RESUMEN El autor refiere que la nueva regulación del artículo 920 del Código Civil contraviene el histórico rol concedido a los mecanismos de la defensa posesoria judicial y extrajudicial. Asimismo, establece que esta norma promueve el uso de la fuerza y abre una grave posibilidad del uso de la violencia y la arbitrariedad, colocando a los poseedores en una situación de incertidumbre.



CONTEXTO NORMATIVO

Código Civil: Artículo 920. Ley Nº 30230 - Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país: Artículo 67

PALABRAS clAVE Defensas posesorias / Fuerza física o violencia

una que surge de un mecanismo de autotutela permitida por la ley y otra que le permite la tutela judicial; es decir, que le permite acudir al juez para lograr, a través del Estado, la protección posesoria. Como es natural, la autotutela posesoria se ha encontrado legalmente restringida a supuestos excepcionales, muy específicos; autorizando al poseedor al uso de la fuerza para repeler la fuerza que se emplee contra él y a recobrar el bien si hubiere sido desposeído; todo ello “sin intervalo de tiempo”, es decir, de inmediato. En la tutela judicial, por el contrario, el poseedor perturbado o desposeído tiene hasta un año para ejercer el derecho a la protección posesoria judicial.

3. Nuevo texto del artículo 920 del Código Civil: nuevas reglas en la defensa posesoria extrajudicial El 12 de julio de 2014, se publicó la Ley N.° 30230 que dispone la modificatoria del

Actualidad Civil

145

Actualidad

Civil

Derechos reales contra él sino incluso la que se ejerza sobre el bien. Hasta antes de la modificatoria, se entendía que la autotutela se ejercía en el mismo momento que el poseedor se encontraba físicamente en el bien y podía, por tal razón, él mismo repeler la fuerza que se empleaba contra su persona, pudiendo él, en persona, recobrar el bien si hubiere sido desposeído, en ese mismo acto o momento “sin intervalo de tiempo”.

artículo 920 del Código Civil; esta norma regula precisamente el mecanismo de auto tutela reservada a los poseedores de bienes; el nuevo texto cambia sustancialmente las reglas precedentes y bajo la apariencia de “protección posesoria”, pone en riesgo la seguridad de las personas, al otorgar mayor preponderancia en el uso de la fuerza, es decir, en el uso de la auto tutela, desincentivando el uso de la tutela judicial para decidir conflictos en materia posesoria. El texto anterior, referido a la regulación de la Defensa posesoria extrajudicial, era: Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El nuevo texto de la misma norma, según artículo 67° de la Ley 30230, publicada el 12 de julio de 2014, es: Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años. La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad. En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.

Veamos la diferencia y sus consecuencias: i) Las nuevas reglas autorizan al poseedor repeler la fuerza que se emplee, no solo

146

Instituto Pacífico



Al introducir en la ley el supuesto que se puede ejercer la autotutela posesoria repeliendo la fuerza que se emplee contra el bien, no se requiere que el poseedor esté presente en el momento del acto de despojo o perturbación, pudiendo recuperar el bien, usando la fuerza, en un acto posterior, que lo podría realizar él mismo o con ayuda de la fuerza pública; en este caso, bastará con la sola declaración del “despojado” para hacer uso de la fuerza con el objeto de “recobrar”, por la vía de los hechos, el bien que se le habría desposeído; no obstante, surge algunas preguntas: ¿quién verifica que se la declaración de este corresponda a la realidad? Podría ser que se trate en realidad de un verdadero despojo del bien a un poseedor bajo la apariencia de la “recuperación” posesoria: grave riesgo.

ii) Lo dicho anteriormente se ve corroborado en el hecho que en la reciente modificatoria desaparece el supuesto de la recuperación del bien por quien fue desposeído “sin intervalo de tiempo”, introduciendo la posibilidad que tal recuperación puede realizarse hasta dentro de los 15 días siguientes, no desde que fue desposeído, sino desde que tomó conocimiento de tal acto. Nuevamente, tratándose de un mecanismo de autotutela, bastará la sola declaración del “desposeído” para activar, por su cuenta –sin intervención judicial–, y por la vía de los hechos –el uso de la fuerza– la “recuperación” del bien; ¿quién

Volumen 2 | Agosto 2014

Doctrina práctica verificará que tal declaración es expresión de la realidad?; podría ser que hubieran transcurrido más de 15 días, desde que el cómputo de tal plazo depende de lo que señale el “desposeído” respecto del momento en que tomó conocimiento de la desposesión; puede alegar que estuvo fuera del lugar y que se enteró luego de tres, cuatro meses o más, sin que exista nadie que pueda controlar ello. iii) El nuevo texto del artículo 920 del Código Civil ha introducido una nueva figura en materia de la defensa posesoria extrajudicial; ha establecido que el propietario de un inmueble –terreno sin edificaciones o en proceso de edificación–, puede invocar la autotutela posesoria citada líneas arriba, en caso dicho bien esté ocupado por un poseedor precario; según el texto que sigue en esta norma, quien invoque ser propietario de un inmueble, con tales características, puede “recobrar” por la vía de los hechos –es decir, sin intervención judicial– el referido bien cuando quien lo posee carezca de título posesorio; pudiendo llevar adelante tal “recuperación”, por su cuenta y haciendo uso de la fuerza, siempre y cuando, el citado poseedor precario no haya cumplido 10 años de haber “usufructuado” el bien como propietario; es decir, el plazo que tiene para la “recuperación” unilateral o privada del bien se extiende hasta los 10 años. Grave riesgo, pues no habrá nadie que pueda verificar cada uno de los supuestos que prevé la norma, tratándose del ejercicio de una “defensa posesoria extrajudicial”, es decir, del uso de la fuerza y la vía de los hechos, por quien invoca un derecho que puede ser, eventualmente, discutido o discutible. iv) Lo más grave es que esta nueva norma autoriza –de modo implícito– al propietario a la desposesión, por la vía de los hechos –haciendo uso de la fuerza-, de un bien que se encuentra en posesión de otra

Volumen 2 | Agosto 2014

persona, sin permitir a esta el ejercicio de la defensa posesoria.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE “[El] nuevo texto del artículo 920 del Código Civil, [...] otorga una “patente de corso” o inmunidad al propietario, a efecto que pueda, por la vía de los hechos, bajo el ropaje de “defensa posesoria”, ejercer la fuerza física, es decir, la violencia contra el poseedor de bienes, con el alegato de que dicho poseedor es precario, pudiendo ello ocurrir incluso hasta antes de los 10 años de posesión”.

4. Conclusión i) Según se aprecia, esta nueva norma promueve el uso de la fuerza y la vía de los hechos, por los particulares –sin intervención del juez– en la “recuperación” de bienes; se escuchan tambores de violencia en el debate sobre los derechos posesorios. Ello contraviene el histórico rol concedido a los mecanismos de la defensa posesoria –judicial o extrajudicial–, que propugnaron los clásicos: la interdicción de la violencia. ii) Se entiende que, según las teorías detectadas por Ihering, la defensa posesoria tiene como uno de sus fundamentos, mantener el statu quo posesorio, sea con el objeto de cerrar el paso a la violencia o por razones de interés público, pues, la perturbación posesoria es un delito o para proteger a la propiedad en general, entre otras razones; dicha protección al poseedor se ha entendido siempre que incluye el supuesto que el agresor sea precisamente el propietario; no obstante. ¿Quién podrá verificar que dichos alegatos son coherentes con la realidad?, ¿la PNP o la Municipalidad?; ¿qué documento acredita la propie-

Actualidad Civil

147

Actualidad

Civil

Derechos reales

dad?, ¿la Escritura Pública, el contrato privado, el Registro Público?; ¿quién verifica que efectivamente el poseedor es precario o que carece de título?

148

Instituto Pacífico

Preguntas sin respuestas que colocan en la incertidumbre a los poseedores y abren una grave posibilidad del uso de la violencia y la arbitrariedad.

Volumen 2 | Agosto 2014

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿El derecho de servidumbre queda constituido con la sola declaración unilateral del propietario del predio sirviente?

CONSULTA La empresa Aceros Buenaventura SA, propietaria de un predio colindante al de la empresa Oro Americano SA, decide otorgar un derecho real de servidumbre en favor de esta última. Nos consultan si la sola declaración de la primera empresa, será eficaz para constituir el referido derecho real y, además, si es necesario que dicha declaración cumpla con algún tipo de forma contractual. Si bien el artículo 1035 del Código Civil no menciona que el contrato sea un modo de constitución del derecho real de servidumbre, se deduce que debe usarse dicho instrumento para la creación de aquel derecho. En efecto, cuando el Código Civil establece que el propietario de un predio (llamado sirviente) puede imponer gravámenes a su predio en beneficio de otro, no está afirmando que el propietario pueda constituir una servidumbre de forma unilateral. Por el contrario, de acuerdo con los principios de la teoría general del derecho, nadie puede efectuar algún tipo de injerencia sobre la esfera jurídica de un tercero, aun cuando sea en su beneficio, si éste último no ha aceptado dicha injerencia. En tal sentido, todo acto de disposición, cesión u otorgamiento de derechos por parte de un sujeto no serán eficaces si el tercero beneficiario no acepta de forma expresa o tácita la injerencia sobre su esfera jurídica. Por tanto, debe interpretarse que el artículo 1035 del Código Civil establece que el derecho real de servidumbre surgirá solo cuando el beneficiario acepte recibir el derecho real otorgado. Por otro lado, debe considerarse que para que dicho contrato sea eficaz no debe incurrir en Volumen 2 | Agosto 2014

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

un vicio estructural. Así, el contrato debe reunir todos los requisitos y presupuestos de validez. Respecto de la forma, se debe tener en cuenta que de acuerdo al artículo 1352 del Código Civil, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes excepto aquellos que deban, además, observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. En tal sentido, para que el contrato de constitución del derecho real de servidumbre sea eficaz, es necesario que el consenso cumpla con las formalidades prescritas por el Código Civil, bajo sanción de nulidad. De acuerdo con el artículo 143° del Código Civil cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Al respecto, debemos mencionar que el Código Civil no prescribe alguna forma para la celebración del contrato constitutivo de servidumbre; por lo que la forma que deberá recubrir dicho contrato será aquella que dispongan las partes. Fundamento legal: Artículos 143, 1035, 1352 y 1373 del Código Civil

Actualidad Civil

149

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Civil

Derechos reales

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 1618-2013-Lima

Inaplicación del artículo 927 del Código Civil (Acción reivindicatoria) CASACIÓN Nº 1618-2013-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 693 (El Peruano, 30 de junio de 2014, p. 52827).

Proceso

Demanda de reivindicación

Sumilla

Inaplicabilidad del artículo 927 del Código Civil

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: Artículo 927

Fundamentos jurídicos relevantes

No es aplicable el artículo 927 del Código Civil en la parte que establece que no procede la reivindicación contra aquel que adquirió el bien inmueble por prescripción, cuando exista una sentencia firme derivada de un proceso mejor derecho entre las mismas partes, y donde se hayan confrontado los títulos de anotación preventiva del proceso de prescripción y la inscripción registral de transferencia.

TEXTO DE LA CASACIÓN CASación N° 1618-2013-LIMA SUMILLA.- Si bien la parte in fine del artículo 927 del Código Civil establece que no procede la reivindicación contra aquel que adquirió el bien inmueble por prescripción; lo cierto es que en el presente caso, la titularidad del inmueble sub litis, se definió previamente en un proceso de mejor derecho de propiedad seguida por las mismas partes, cuyos títulos confrontados fueron la anotación preventiva del proceso de prescripción y la inscripción registral de transferencia, decisión que favoreció a la accionante y que ostenta la autoridad de cosa juzgada y que lo faculta a reivindicar dicho bien.

Lima, siete de marzo de dos mil catorce La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número mil seiscientos dieciocho - dos mil trece, y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Héctor Cipriano Pinzas Tello de folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos, contra la sentencia de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, expedida por la Primera Sala Espe-

150

Instituto Pacífico

Volumen 2 | Agosto 2014

Reseña de jurisprudencia cializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada (resolución número treinta y nueve) de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios trescientos ochenta y seis a trescientos noventa, la cual declara fundada la demanda de reivindicación interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Cornelio Carrasco Ramos y Héctor Cipriano Pinzas Tello, sobre Reivindicación.FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación propuesto, mediante resolución de fecha once de Julio de dos mil trece, de folios treinta y cinco a treinta y siete del cuadernillo de casación, por las causales de: Infracción normativa material del artículo 927 del Código Civil excepcionalmente por infracción normativa procesal de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y de los artículos 50, 122 y 107 del Código Procesal Civil; y, CONSIDERANDOS: Primero.- Cuando se invocan en forma simultánea agravios consistentes en la infracción normativa procesal e infracción normativa sustantiva que inciden directamente sobre la decisión de la resolución impugnada, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado, atendiendo a que, de ampararse el primero deberá declararse la nulidad de la resolución impugnada y ordenarse que se expida un nuevo fallo.- Segundo.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un resumen de la controversia de su propósito. En ese sentido se aprecia que mediante demanda de reivindicación incoada por Servicios de Parques de Lima SERPAR Lima contra Cornelio Carrasco Ramos y Héctor Cipriano Pinzas Tello, se pretende que los demandados le restituyan la posesión de los inmuebles constituidos por los Lotes números 1 y 2 de la Manzana A Urbanización Salaverry (cuadra 10 de la Avenida del Ejército) Magdalena del Mar, Provincia y Departamento de Lima, señalando que en el marco de aportes reglamentarios, la Compañía Orrantia Sociedad Anónima en Liquidación procedió a transferirles la propiedad de los Lotes materia de demanda mediante Escritura Pública de fecha trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, ambos con un área total de cuatrocientos noventa y uno punto cincuenta metros cuadrados (491.50 m2), conforme aparece de las Partidas Electrónicas números 11124001 y 11124006 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, quedando acreditada la titularidad del bien y por ende la calidad de propietaria de su representada, y que los demandados ejercen la tenencia y posesión sin ser propietarios.- Tercero.- El codemandado Héctor Cipriano Pinzas Tello contesta la demanda conforme se tiene de folios ochenta y nueve a noventa y cuatro señala no tener la condición de mero poseedor, sino la de propietario como consecuencia de una sentencia mediante la cual se declaró fundada la demanda de prescripción adquisitiva. En igual forma el codemandado Cornelio Carrasco Ramos contesta la demanda de folios ciento dos a ciento tres indicando que no es parte del juicio por cuanto tiene la calidad de cuidador.- Cuarto.El Juez de primera instancia expide la sentencia (resolución número treinta y nueve) de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios trescientos ochenta y seis a trescientos noventa declarando fundada la demanda sobre reivindicación, ordenando a los demandados restituyan la posesión de los inmuebles sub litis; considerando: i) La demandante previamente interpuso demanda de mejor derecho de propiedad contra el demandado Héctor Cipriano Pinzas Tello respecto de los inmuebles sub litis, la que mediante Sentencia Casatoria de fecha dos de setiembre de dos mil ocho, declarando fundado el recurso de casación, confirmaron la sentencia apelada de fecha uno de diciembre de dos mil seis que declara fundada la demanda interpuesta por el Servicio de Parques de Lima, siendo el argumento central lo que es un hecho constatado que el título de la accionante (SERPAC) se inscribió el veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que el título del demandado se anotó preventivamente por adolecer observaciones con fecha siete de marzo de dos mil, no advirtiéndose que en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio se haya emplazado al respectivo titular registral; y, ii) Si bien es cierto que el demandado Héctor Cipriano Pinzas Tello cuenta con una sentencia judicial que lo declara como propietario del inmueble sub litis, también lo es que el mejor derecho de propiedad se ha definido (con calidad de cosa juzgada) a favor de la demandante Servicios de Parques de Lima - SERPAR, por ende, si el demandado no tiene mejor derecho respecto al inmueble, existe exigibilidad de la acción reivindicatoria.- Quinto.- Por su parte el Ad quem expide la sentencia de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, confirmando la apelada que declarar fundada la demanda de reivindicación, sustentando que en el proceso de mejor derecho de propiedad seguido por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra los mismos demandados,

Volumen 2 | Agosto 2014

Actualidad Civil

151

Actualidad

Civil

Derechos reales

existe pronunciamiento de la Corte Suprema al confirmar la sentencia de primera instancia, reconociendo el mejor derecho de propiedad de Servicios de Parques de Lima - SERPAR; en tal sentido, no es materia de discusión ni de análisis establecer tal derecho, desde que el máximo órgano de la República en materia jurisdiccional ha emitido una decisión al respecto, al considerar que el título de propiedad alegado por Servicios de Parques de Lima - SERPAR consiste en la transferencia de propiedad, en concurrencia con el título del demandado consistente en la Prescripción Adquisitiva de Dominio; si bien es cierto, ambos son derechos de naturaleza real, al haberse inscrito registralmente el primero de los mencionados, tiene mejor derecho, criterio que para el caso concreto constituye cosa juzgada, por lo que la declaratoria de un mejor derecho de propiedad, faculta a la parte actora a reivindicar dicho bien, pues caso contrario estaríamos restando eficacia a la mencionada sentencia casatoria dictada por el Tribunal Supremo.- Sexto.Estando a las consideraciones del primer considerando, corresponde analizar la infracción procesal de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 50, 122 y 197 del Código Procesal Civil, las mismas que han sido admitidas de manera excepcional, entendiéndose que en el pronunciamiento de la recurrida existe una deficiente motivación que afecta el debido proceso.- Sétimo.- En ese sentido, tenemos que el debido proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina procesal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.- Octavo.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento.- Noveno.- Es necesario destacar que el principio denominado motivación de los fallos judiciales, constituye un valor jurídico que rebasa el interés de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurídico, pues la declaración del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por imperio del artículo 138 de la Constitución Política del Estado, imponer una exigencia social de que la comunidad sienta como un valor jurídico, denominado, fundamentación o motivación de la sentencia; el mismo que se encuentra consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incisos 3 y 4 del artículo 122 e inciso 6 del artículo 50 del Código Adjetivo.- Décimo.- Bajo estos parámetros y de la revisión de la Sentencia de Vista, tenemos que la decisión adoptada se encuentra adecuadamente fundamentada, pues establece la relación de hecho en base a su apreciación probatoria, interpreta y aplica las normas que considera pertinentes, por lo que no se advierte trasgresión alguna al principio de debida motivación de las sentencias, no se afecta la logicidad, ni se vulnera el derecho a probar en cualquiera de su vertientes. Es decir, su pronunciamiento se ha ceñido estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso, por lo que dicho fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivación, pues se ha cumplido con precisar el por qué y debido a qué se ha llegado a la conclusión final, en consecuencia, un parecer o criterio distinto al que ha arribado no puede ser causal para cuestionar la motivación; lo que no significa que no pueda existir un criterio distinto para arribar a una conclusión diferente a la que ha planteado la Sala Superior, sin que ello implique ausencia o defecto

152

Instituto Pacífico

Volumen 2 | Agosto 2014

Reseña de jurisprudencia en la motivación de la sentencia de vista. En consecuencia, la infracción normativa procesal debe ser desestimada en todos sus extremos.- Décimo Primero.- Desechada la infracción normativa procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto a la infracción normativa material, específicamente del artículo 927 del Código Civil, por cuanto señala el recurrente que la Sala Superior ha declarado fundada la demanda de reivindicación, sustentándose en el Pleno Casatorio Nacional de los días seis y siete de junio de dos mil ocho, sin embargo, no aplica la norma que corresponde al caso en concreto, según el cual no procede la acción reivindicatoria contra aquel que adquirió el bien por prescripción, afectando su derecho de propietario de manera originaria y otorgada en un proceso judicial regular que constituye cosa juzgada inamovible e irrevisable.Décimo Segundo.- En efecto el artículo 927 de la norma sustantiva reza: “La acción reivindicatoría es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”.- Décimo Tercero.- Dicho precepto resalta el poder jurídico que tiene la propiedad que permite usar, disfrutas, disponer y reivindicar un bien; empero, para hacer uso de tal derecho, es presupuesto esencial que el propietario presente un título inobjetable a efectos de que proceda la acción reivindicatoria. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, señala que la reivindicación es: “la recuperación de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecía de derecho de propiedad sobre la cosa”. De esta manera podemos señalar que la acción reivindicatoria reclama con justo título derecho a la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para tener justo derecho sobre él; consecuentemente a través de la acción de reivindicación se pretende restituir la posesión de un bien.- Décimo Cuarto.- La parte in fine del artículo aludido establece la improcedencia de la acción reivindicatoria respecto de aquella persona que adquirió el bien por prescripción. En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo, tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la norma adjetiva civil [continua, pacífica y pública como propietario durante diez años sin justo título ni buena fe, o a los cinco años si existen estas dos condiciones]; consecuentemente el prescribiente se convierte en el legítimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino también por haber regularizado y concluido la acción de prescripción adquisitiva de dominio mediante resolución; en tal sentido, de manera prematura afirmaremos que, la acción reivindicatoria resultaría improcedente contra aquel que adquirió el bien por prescripción, como en el presente caso; empero, existen matices que nos obligan a analizar con más exhaustividad la norma denunciada, teniendo en cuenta que la parte accionante ostenta su derecho de propiedad inscrito en registros públicos, resultado de un proceso de “Mejor Derecho de Propiedad” instaurado en contra del ahora recurrente Héctor Cipriano Pinzas Tello, que devino en favorable a su caso. Décimo Quinto.- En efecto, obra de folios ciento sesenta y siete a ciento setenta, la sentencia de primera instancia (resolución número treinta y cinco) de fecha uno de diciembre de dos mil seis, por la que se declara fundada la demanda incoada por Servicios de Parques de Lima SERPAR contra Héctor Cipriano Pinzas Tello sobre mejor derecho de Propiedad; del mismo modo, de folios doscientos dieciocho a doscientos veinte vuelta, obra la sentencia de vista, de fecha doce de marzo de dos mil ocho la cual revoca la misma, declarándola infundada la demanda y de folios trescientos veintinueve a trescientos treinta y cuatro la ejecutoria expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema que declara fundado el recurso de casación interpuesto por Servicios de Parques de Lima - SERPAR y actuando en sede de instancia confirmó la sentencia apelada que declara fundada la demanda interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR, señalando en síntesis que. “(...) Es un hecho constatado en el proceso que el título de la accionante se inscribió el veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que el título del demandado (de prescripción) se anotó preventivamente por adolecer de observaciones con fecha siete de marzo de dos mil y de autos no aparece que se hayan levantado las observaciones a que se refiere los documentos de folios quince y dieciséis. Es más, de la copia recaída en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio, no se advierte que haya sido emplazado el titular registral, el mismo que transfirió el dominio del bien a la hoy accionante (....)”, en ese sentido, estando a que dicho proceso adquirió la calidad de cosa juzgada con los efectos que establece el artículo 123 del Código Procesal Civil, las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, caso negado se estaría vulnerando la seguridad jurídica, a fin de dar estabilidad a las relaciones de Derecho, por eso los efectos de la cosa juzgada obligan a toda autoridad y los incisos 2 y 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, prohíbe dejar sin efecto las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y revivir procesos

Volumen 2 | Agosto 2014

Actualidad Civil

153

Actualidad

Civil

Derechos reales

fenecidos (Casación número 724-2006-Lambayeque) de fecha veintidós de marzo de dos mil siete, en: El Peruano, Lima, dos de julio de dos mil siete, página 19647-19648).- Décimo Sexto.Finalmente, siendo que judicialmente se ha determinado que el inmueble sub litis atribuye como propietario a Servicios de Parques de Lima - SERPAR inscrito registralmente su derecho, la norma denunciada no se configura al presente caso, teniendo en cuenta que los títulos confrontados en el Proceso de Mejor Derecho de Propiedad son la anotación preventiva del proceso de Prescripción y la inscripción registral de la transferencia del inmueble a favor de Servicios de Parques de Lima - SERPAR; con esa base, a todas luces procede su restitución conforme a lo previsto en el artículo 923 del Código Civil.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Héctor Cipriano Pinzas Tello de folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista (resolución número once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Héctor Cipriano Pinzas Tello y otro sobre Reivindicación; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo / Valcárcel Saldaña / Del Carpio Rodríguez / Miranda Molina / Cunya Celi.

154

Instituto Pacífico

Volumen 2 | Agosto 2014