Derechos Reales Tomo II

 

 

LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO

VOLUMEN II 2 16

DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA G.

 

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD DE PANAMÁ Dr. Gustavo García de Paredes Rector Magnífico Dr. Justo Medrano Vicerrector Académico Dr. Juan Antonio Gómez Vicerrector de Investigación y Postgrado Licda. Ilse Crócamo de Rodríguez Vicerrectora Administrativa Enc. Mgtr. María del Carmen T. de Benavides Vicerrectora de Extensión Ing. Eldis Barnes Vicerrector de Asuntos Estudiantiles

Dr. Miguel A. Candanedo Secretario General Mgtr. Luís Posso Director General de los Centros Regionales Universitarios

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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CENTRO DE INVESTIGA INVESTIGACIÓN CIÓN JURÍDICA 2016 Dr. Gilberto Boutin I. Decano Dr. Luís Palacios A. Vicedecano Lic. Judith Loré Secretaría Administrativa Dr. Virgilio Luque C. Director del Centro de Investigación In vestigación Jurídica Investigadores: Mgtr. Abdiel Algis Ábrego Lic. Ilka Almanza Lic. Yaneth Barrera Mgtr. Carlos Bichet Lic. Carlos Castillero Virzi Lic. Vanessa Campos Alvarado Mgtr. Auri Morrison C. Mgtr. Carmen Rosa Robles Lic. Camilo Rodríguez Rodríguez Mgtr. Belquis C. Sáez N. Mgtr. Arelys Ureña

Asistentes de Investigación Investigación  María Mercedes Elías Wilfredo Gómez Viveyka Montenegro  Thalía León Katherine Pinto Eyda Jazmín Saavedra Guadalupe Vergara

Secretaria Gisela Espinosa Soporte Técnico Eymer Padilla

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VIRGILIO LUQUE C. Director del Centro de Investigación I nvestigación Jurídica

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Libro: “Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño  –   Volumen II”  / Editado por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá. Ultimo Edificio. Planta Baja. Septiembre, 2016. Publicación especial. ISBN: 978-9962-12311-8.   Correo Electrónico .  [email protected]

Directora del Boletín de Informaciones Informaciones Jurídicas.

CONSEJO EDITORIAL GILBERTO BOUTIN ICAZA Doctor en Derecho Internacional Privado.

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Directora del Boletín de Informacione Informacioness Jurídicas,

Las publicación fue recibida y aprobada por el comité editorial y presentada en este número.

Catedrática de la Universidad de Panamá

VIRGINIA ARANGO DURLING Catedrática de Derecho Penal. Directora del Departamento de Derecho Penal

FRANKLIN MIRANDA Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá

ROLANDO MURGAS TORRAZA Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.

AURA EMERITA GUERRA DE VILLALAZ Catedrática  de Derecho Penal. Universidad Santa María La Antigua 

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PUBLICACIÓN ESPECIAL DEL DR. JACINTO J. ESPINOSA G.

VIRGILIO LUQUE C. Director Centro de Investigación Jurídica  Universidad de Panamá [email protected] 

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Sub Directora Centro de Investigación Jurídica Universidad de Panamá [email protected]  [email protected] 

DR. JACINTO J. ESPINOSA GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Civil Centro de Investigación Jurídica Universidad de Panamá   [email protected]  [email protected] m 

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DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO VOLUMEN - II

PANAMÁ, 2016

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INDICE CAPITULO I EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD Dedicatoria Prólogo  I.  Generalidades II.  Evolución Histórica de la Propiedad 1.  Época Primitiva 2.  Edad Media 3.  Época Moderna 4.  Época Contemporánea III. Fundamentos de la Propiedad 1.  La Ocupación 2.  El Trabajo 3.  La teoría del contrato social o de la convención 4.  La ley 5.  La utilidad social IV. Concepto de Propiedad V.  Características de la Propiedad Privada 1.  El más pleno de todos los derechos reales 2.  Es un derecho real 3.  Es un derecho relativamente absoluto 4.  Exclusivo y Excluyente 5.  Es un derecho perpetuo 6.  Es un derecho inviolable 7.  Es un derecho subjetivo 8.  Es un derecho fundamental y un deber jurídico (obligación)  

VI. Atributos del Derecho Propiedad 1.  Derecho de uso odeius utendi 2.  Derecho de goce y disfrute o ius fruendi 3.  Derecho de disposición o ius abutendi 4.  Derecho de posesión o ius posidendi 5.  Derecho de reivindicación 6.  Acción de deslinde y amojonamiento 7.  Derecho de cerramiento 8.  Acción de partición o división de cosa común o en copropiedad VII.  El sujeto titular del Derecho de Propiedad VIII.  Bienes objeto del Derecho de Propiedad 1.  Cosas corporales 2.  Cosas incorporales

15 16 16 17 18 18 23 23 23 24 24 25 25 30 30 33 35 36 37 40 40 41 44 44 44 44 46 46 46 47 47 47 48 48 48

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3.  Cosas específicas, determinadas o singulares enajenables IX.  Limites Verticales y Limites Horizontales de la Propiedad Inmobiliaria X.  Restricciones y Limitaciones al ejercicio del Derecho de Propiedad XI.  Clasificación de la Propiedad 1.  Según el ordenamiento constitucional 2.  Según el ordenamiento legal 3.  Según el sujeto 4.  En la extensión en que se conserva los atributos que le son inherentes 5.  En atención a la duración 6.  Según el bien sobre el cual la propiedad recae XII.  Modos de adquirir la Propiedad Privada XIII.  Perdida o Extinción de la Propiedad Privada

49 49 53 63 63 64 65 66 66 67 67 68

CAPITULO II TIPOS ESPECIALES DE PROPIEDAD A.  La Copropiedad I.  Antecedentes Históricos II.  Legislación Nacional III. Concepto de Copropiedad IV. Requisitos de Copropiedad V.  Regulación Jurídica VI. Clasificación de la Copropiedad 1.  La copropiedad voluntaria y la copropiedad legal o forzosa 2.  La copropiedad universal y copropiedad singular 3.  La copropiedad temporal y copropiedad perpetua 4.  Copropiedad por actos intervivos y por actos mortis causa VII.  Naturaleza Jurídica VIII.  Bienes Objeto de Copropiedad IX. El Sujeto Copropietario X.  Efectos de la Copropiedad A.  En relación a la cosa común B.  En relación con la cota parte correspondiente a cada uno de los Copropietarios XI. Causa de Terminació Terminación n de la Copropiedad XII.  Formas de hacer la Partición XIII.  Oposición de la Partición XIV.  Efectos de la Partición

85 88 90 91

B. I.La Propiedad Horizontal   Antecedentes legales

93 93

69 69 70 72 72 74 75 75 76 77 78 78 79 80 80 80 84

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II.  Concepto III. Definiciones que guardan relación con la Propiedad Horizontal IV. Características V.  Bienes objeto de Propiedad Horizontal VI. Bienes resultantes de la Incorporación al Régimen de Propiedad Horizontal VII.  Constitución del Régimen de Propiedad Horizontal VIII.  Administración de la Propiedad Horizontal IX. Reglamento de Copropiedad X.  Reforma del Reglamento XI. Asamblea de Copropietario A.  Quorum necesarias en las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias B.  Decisiones de la Asamblea de Propietarios deben constar en Actas XII.   Junta Directiva A.  Porcentaje requerido para escoger los Miembros de la Junta Directiva y quienes pueden ser escogidos Miembro la misma B.  como Funciones de lade Junta Directiva C.  Reuniones y Convocatorias de Junta Directiva D.  Funciones de los Dignatarios E.  Posibilidad de crear Comités de Administración XIII.  El Administrador XIV.  Efectos derivados de la Propiedad Horizontal XV.  Competencia en materia de Controversias XVI.  Extinción de la Propiedad Horizontal C.  La Propiedad Fiduciaria I.  Concepto de Propiedad Fiduciaria II.  Características de la Propiedad Fiduciaria III. Ventajas que ofrece la Propiedad Fiduciaria IV. Clases de Fideicomiso V.  Constitución de la Propiedad Fiduciaria VI. Efectos de la Propiedad someti sometida da a este especial Régimen Jurídico   Derecho del Fideicomitente   Obligaciones de Fideicomitente   Derechos del Fiduciario   Obligaciones del Fiduciario   Derechos del Fideicomisario o Beneficiario   Obligaciones dl Fideicomisario o Beneficiario VII.  Causas de Extinción de la Propiedad Fiduciaria D.  La Propiedad de Derecho de Autor o Propiedad Exclusiva de la Obra

94 95 98 100 103 109 116 117 119 119 121 122 122 123 124 126 127 129 129 132 137 137 138 139 141 146 146 149 154 155 156 157 158 160 161 162 163

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I.  Denominaciones II.  Concepto de Propiedad de Derecho de Autor III.  Características de la Propiedad de Derecho d dee Autor IV. El sujeto titular en la Propiedad de Derecho de Autor V.  El objeto en la Propiedad de Derecho de Autor VI. Contenido de la Propiedad de Derecho de Autor VII. El Registro de la Propiedad de la Obra E.  Propiedad Familiar I.  Concepto II.  Constitución de la Propiedad Familiar III.  ¿Qué comprende la Propiedad Familiar? IV. ¿Qué personas pueden solicitar la constitución de la Propiedad Familiar? V.  De la administración de la Propiedad Familiar VI. De la Extinción de la Propiedad Familiar F.  Propiedad Agraria G.  Propiedad Colectiva

163 165 166 168 170 172 183 184 184 186 187 187 188 188 190 191

CAPITULO III LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS REALES I.  Concepto II.  Clasificación A.  Modos de Adquirir a T Título ítulo Originario y Derivativo B.  Modos de Adquirir a Título Singular o Particular y Universal C.  Modos de Adquirir a Título Oneroso y Gratuito D.  Modos de Adquirir por Actos Inter vivos y por Acto Mortis Causa III.  De los diferentes Modos de Adquirir en el ordenamiento Jurídico Patrio A.  La Accesión 1.  Concepto 2.  Naturaleza Jurídica 3.  Naturaleza Jurídica de la Accesión en nuestro ordenamiento 4.  Fundamentos de la Accesión 5.  Esquema de la Accesión 6.  Clases de la Accesión B.  El Descubrimiento de Tesoro 1.  Concepto de Tesoro 2. Requisito para que haya Tesoro 3.   Características

194 194 194 195 196 197 197 197 198 199 200 202 203 204 230 230 230 232

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4.  Naturaleza Jurídica del Tesoro 5.  Pertenencia del Tesoro 6.  El Estado puede adquirir el Tesoro descubierto 7.  Toda persona puede solicitar permiso para cavar en suelo ajeno, siempre que asegure la existencia de dinero o alhajas que le pertenecen C.  El Descubrimiento de Guacas Indígenas D.  La Ocupación 1.  Concepto 2.  Características 3.  Requisitos 4.  Bienes objeto de Ocupación 5.  Modalidades de Ocupación 6.  ¿Quiénes pueden practicar la Caza y la Pesca? E.  La prescripción como modo originario de Adquirir el dominio y demás derechos reales E.1.Diferencia entre la Prescripción Adquisitiva y la Prescripción Extinta E.2.Concepto de Prescripción E.3.Fundamento de la E.4. Características dePrescripción la Prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales E.5. El Sujeto de la Prescripción Adquisitiva E.6. Bienes Objeto de Prescripción Adquisitiva E.7. Cosas Imprescriptibles E.8. Elementos que debe reunir la Prescripción Adquisitiva E.8.1. Requisitos de la posesión como elemento de la Prescripción 1. a. La detentación de la cosa o disfrute con ánimo de dueño 1. b. La cosa debe poseerse en forma exclusiva 1. c. La posesión debe ser pública 1.  d. La posesión debe ser pacífica 1.  e. La posesión debe ser ininterrumpida E.8.b. El Tiempo E.8.b.1. La posesión debe tener lugar por el tiempo establecido por la ley E.8.b.2. Reglas para computar el tiempo de prescripción E.9. Elementos especiales para la prescripción Ordinaria (artículo 1678, 1692, 1694) E.10. La prescripción opera ipso iure E.11. Retroacción de los efectos de la Usucapión E.12. Renuncia de la prescripción

232 233 234 234 235 235 236 236 237 239 240 243 244 245 246 246 247 248 248 250 252 253 253 255 255 256 257 262 262 263 265 265 267 267

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E.13. Efectos de la Prescripción E.14. La Prescripción no puede decretarse de oficio F.  La Tradición 1.  Tradición y entrega 2.  Naturaleza Jurídica de la Tradición 3.  Características de la Tradición 4.  Requisitos de la Tradición 5.  Clases de Tradición 6.  Efectos de la Tradición G.  La Sucesión por causa de Muerte

268 269 269 270 271 271 272 276 279 279

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DEDICATORIA A la combativa y heroica Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, incansable en la lucha por la identidad nacional de País Estado. Al cuerpo de docentes ausentes y presentes que han dado lustre y prestigio a esta unidad académica, a la esencia de la misma, que q ue son los estudiantes universitarios y a los administrativos que día a día contribuyen con sus labores a la vigencia de este centro del saber sa ber superior. Igualmente, a esa pléyade de egresados que me dieron la oportunidad de privilegiarme con tenerles como alumnos en su proceso formativo.

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PRÓLOGO Particular distinción me otorga el Dr. Jacinto Javier Espinosa González en permitirme realizar la nota introductoria de su obra  –   LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO, VOLUMEN II. El Dr. Espinosa González presenta la obra, cumpliendo los parámetros generales de una magnífica sistematización y apropiada orientación doctrinal. Se desarrollan con una magistral docencia los aspectos relativos a la Propiedad como Derecho Fundamental, los diferentes tipos de Propiedad, los Modos de Adquisición y desarrollando con particular énfasis lo concerniente a la Propiedad Horizontal, Propiedad Fiduciaria, la Copropiedad, el Derecho de Autor, la Propiedad Colectiva, Agraria y Familiar. Una apropiada redacción, los análisis teóricos y los planteamientos realizados por el autor constituyen el reflejo de una experiencia profesional  y excelencia académica muy amplia en la Banca Nacional, el ejercicio de la abogacía y la dedicación a la investigación y la enseñanza universitaria. Considero, de una manera inexcusable, apreciar el mérito de la obra, dado que la misma es el resultado de la consagración investigativa del autor y la culminación de serios esfuerzos de docencia, que sin lugar a dudas, se ofrecen como una herramienta eficaz y útil para el manejo apropiado de esta área del Derecho. El maestro y jurista Espinosa González, entrega esta obra en beneficio de los estudiosos del Derecho que requieren mantener una actualización constante y una dinámica continua de comprensión en las instituciones abordadas y que redundarán en beneficio de la Jurisprudencia y Bibliografía  Jurídica Nacional.

VIRGILIO TRUJILLO LOPEZ Panamá, 1º de septiembre de 2016

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CAPÍTULO I EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD I.  GENERALIDADES.  El fundamento constitucional de este tema lo encontramos en los artículos 47 y 48 que reconocen y garantizan la propiedad privada como un derecho fundamental e imponen al propietario ciertas obligaciones por razón de la función social que la misma debe llenar. Cónsono con tal norma constitucional el nuevo Código Agrario (Ley 55 de 23 de mayo de 2011), en el acápite 8 del artículo 2 define función social como “utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una persona  familia o comunidad”  comunidad” . Por otro lado, esta excerta legal también dispone

en el artículo 5 “la  propiedad, la posesión y el uso de la tierra conlleva

el cumplimiento de la función social, económica y ambiental que le corresponde. Las instituciones y agencias del Estado, los municipios y las personas naturales o jurídicas no están exentos de este cumplimiento ””.. En el mismo orden de ideas la excerta agraria citada a propósito de la propiedad agraria en su artículo 10 dispone “L a

 propiedad agraria es esen esencialmente cialmente posesiva y conlleva la realización de una actividad productiva. El propietario agrario podrá asegurar el cumplimiento de la función social, económica y ambiental de sus tierras mediante la celebración de contratos de arrendamiento agrario, aparcería, pastaje y otros similares.”   Estos últimos son medio

probatorios justificativos de la función social de la propiedad en el ámbito agrario aplicable en otros ámbitos económicos de producción de la misma.

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El Código Civil siguiendo la Constitución Política, también reconoce y regula la propiedad privada en el Libro II, bajo los títulos II, III, IV y V. Particularmente el artículo 338 dice que “Nadie podrá ser privado de su

 propiedad sino por autoridad competente y por graves motivos de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización”.

II.  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD.  A través de las diversas etapas por las cuales ha pasado el hombre la propiedad ha experimentado otras tantas etapas, a saber, veamos su desenvolvimiento en cada una de ellas: 1.  Época Primitiva. Tiene dos fases, salvajismos y barbarie: 1.1 Salvajismo: Se distingue por la hostilidad de la naturaleza, contra la cual el hombre hubo de luchar para subsistir. Para su defensa se organizó en tribus y clanes que conocieron la propiedad colectiva o socialista, de modo que la acumulación de riquezas fue de propiedad común entre los pueblos primitivos, dice VALENCIA ZEA: “Existió “ Existió una intensa solidaridad de todos los miembros de cada grupo social: todos se consideraban entre si hermanos; no existían pobres ni ricos y todos tenían obligación de trabajar”1  1.2 Barbarie: Bajo este periodo, la propiedad sigue siendo colectiva (el dueño es el clan o tribu), pero con una innovación se permite la pertenencia individual de algunas cosas muebles u objetos de uso personal o de adorno.

1 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 138.

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Al ir desapareciendo tribus y clanes, indica VALENCIA ZEA, “hace su aparición la propiedad privada”2 a consecuencia del surgimiento de las ciudades  –  Estados;   Estados; y con ellas, la clase sacerdotal, que acaparó la riqueza levantada por el trabajo colectivo (propiedad colectiva), fundados en que las tierras son de los dioses. VALENCIA ZEA indica que “los primeros grandes propietarios fueron los sacerdotes, a quienes se unieron

los

funcionarios

públicos, públicos,

los

comerciantes”

paralelamente a los cuales “surgían los trabajadores desposeídos de todo bien, o sea, los campesinos, artesanos y esclavos. El nacimiento y desarrollo de la propiedad privada trajo como natural consecuencia la división de la sociedad en dos clases sociales: la de los ricos o grandes propietarios y la de los desposeídos; es decir, las gente que sólo vivían de su trabajo”3. Ya en el año 1728 A.C. el Código de Hammurabi garantizó la propiedad privada de las tierras que pertenecieron a las tribus y clases, y permitió el arrendamiento como expresión del ejercicio pleno del derecho de propiedad en que se afecta el señorío pleno de la cosa objeto de dominación. 2.  Edad Media. El desmoronamiento del imperio romano trajo la caída

de

la

esclavitud

como

medio

de

supresión

y

desconocimiento de la dignidad humana; en esta época surgió el feudalismo,

dando

lugar

a

los

terratenientes

(nobles),

propietarios de las tierras (dominio directo); y los siervos de la

2 Ibídem, Pág. 139. 3 VALENCIA ZEA, Arturo.

Op. Cit. Pág. 140.

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gleba que tenían a su cargo la explotación de la misma (dominio útil), y la obligación de pagar al señor feudal un tributo. 3.  Época Moderna. Correspondió a la Revolución Francesa, con mentalidad individualista, consolidar la propiedad como derecho subjetivo, y en la declaración de los derechos del hombre, se recoge bajo el artículo 17 el concepto de que “siendo la propiedad

un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, a no ser cuando la necesidad pública, legalmente comprobada lo exija de un modo evidente y bajo la condición de una justa y previa indemnización ”.  ”.  Así la propiedad se consideró, finalmente, un derecho absoluto, inviolable, sagrado, exclusivo y perpetuo. No obstante, no faltó la oposición al concepto de propiedad que se tuvo en esta época; entre los opositores, PROUDOM dijo que “la propiedad es un robo ”4. Por su parte, Marx y Engels, en 1867, abogaron por la abolición de la propiedad burguesa capitalista, idea que hoy constituye el credo doctrinario de los pueblos subdesarrollados. 4.  Época Contemporánea. En este periodo, la propiedad debe ser estudiada sobre la base de la doble concepción de que ha sido objeto, según las orientaciones colectivas y capitalista. 1.1 

Colectiva o Concepción Comunista. La concepción socialista no desconoce la existencia del derecho de propiedad no obstante que hacia 1917 cuando se produjo la revolución rusa uno de sus primeros pasos fue la

4 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 140 y ss.

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abolición del derecho de propiedad, más el propio Código Civil de la Unión Soviética no la suprimió, la mantuvo. Dentro de este sistema socialista, cuyos principales defensores son Marx, Engels y Lenin, se propugna la abolición de la propiedad privada en relación con los medios de producción, y no deben estar en manos de particulares, en manos de propiedad privada, que deben encontrarse centralizados en el mismo Estado. De allí que se distinguen dos tipos o categorías de propiedad; una consiste en los los medios de producción a través de la fuerza de trabajo de los asociados que generan riqueza; la propiedad debe ser del Estado y no de los particulares; y aquella otra propiedad que es el fruto de trabajo personal  y para el aprovechamiento propio, sin la utilización de fuerza de trabajo de terceros mediante el pago de una remuneración, que es admitida como propiedad privada; como una propiedad procedente de su propio esfuerzo, sin intervención de manos extrañas en su generación; es una propiedad personal. Esto se da v.g. en la vivienda, casa de campo o de montaña, un bote de esparcimiento. VALENCIA ZEA5  señala como la parte positiva de la doctrina marxista leninista: a.  Que los medios sociales de producción no pueden ser objeto de propiedad privada. b.  Que sobre dichos medios sólo cabe la propiedad socialista, o propiedad de todo el pueblo.

5 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 140 y ss.

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c.  Que la propiedad privada sólo puede recaer sobre cosas

productivas

por

trabajo

personal

y

administradas sin empleo de personas asalariadas, que sean medios de vida y cosas de uso personal. 1.2 

Corriente Capitalista. Quienes abogan por la concepción capitalista de la propiedad privada señalan que bajo la concepción colectivista de que debe abolirse la propiedad privada, la abolición recae sobre un poder económico específico, cuya reducción al dominio en manos del Estado significa centralizar en él, la figura de la empresa dirigida por el mismo, y que sólo a él corresponde determinar la función de los bienes que integran el patrimonio de la empresa estatal. El problema surge cuando, según la concepción marxista, la sociedad avance y supere la etapa del socialismo para entrar en la etapa anarquista del comunismo en que, con la desaparición del Estado, no habrá gobernantes y gobernados. El sistema capitalista sostiene y arguye la necesidad de la existencia de la propiedad privada, el comunismo no niega su existencia; sólo que no concibe los medios de producción en manos de particulares, sino en manos del poder estatal y, en tal sentido debe abolirse la propiedad privada sobre los medio de producción. Quienes abogan por el sistema capitalista, como VALLET DE GOYTI-SOLO quien cita a HAYECK 6  sostiene que la existencia de la propiedad privada es una condición de la

6 HAYECK,

Cita por VALLET DE GOYTI-SOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 124.

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libertad, al expresar que: “El sistema de la propiedad

 privada es la más iimportante mportante garantía de libertad no sólo  para quienes poseen propiedad, sino también y apenas en menor grado, para quienes no la tienen ”. ”. “Si todos los medios de producción estuvieran en una sola mano, fuese nominalmente la de la sociedad o la de un dictador, quien ejerciese ese dominio tendría un poder completo sobre nosotros ” 

VALLET DE GOYTI-SOLO GOYTI-SOLO añade. “La propiedad privada no

sólo sirve de equilibrio entre el individuo libre   y la sociedad en general. Bajo el plano más concreto de los  político, la existencia de la propiedad privada es una garantía de la libertad ”  ”7    

MESSNER señala: “El derecho de propiedad privada

constituye el más sólido baluarte `institucional´ contra la concentración del poder en el Estado; es ésta la indudable enseñanza de la historia reciente de la humanidad. Decimos el baluarte `institucional´; baluarte `moral´; que en las democracias liberales de occidente debiera constituir la responsabilidad moral del ciudadano para con sus derechos de libertad, ha probado su falta de viabilidad en la democracia de masas. Al baluarte `institucional´ aludido van ligados intereses, de los cuales precisa la naturaleza humana como acicate ” 8  

7 Ibídem,

pág. 125.

8 MESSNER.

cita, ibídem, pág. 126.

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La corriente capitalista, pues, justifica la existencia de la propiedad privada como el ejercicio de los derechos personales de los individuos; y que quitarles la propiedad significaría privarlos del ejercicio de las libertades individuales. Finalmente, la concepción capitalista tiene entre sus grandes defensores a LEÓN DUGUIT, quien opina que la intervención del estado debe limitarse a legitimar el derecho de propiedad y que su función interventora debe circunscribirse a velar por que la propiedad tenga utilidad social y la utilidad pública que debe brindar dentro de la sociedad, concepción propugnada por países capitalistas que han tratado de justificar el derecho de propiedad en atención a su función social; y que, en la medida en que no llena ese cometido, se hace necesaria y se justifica la intervención del Estado. Nuestra Constitución, sin duda, consagra, garantiza y protege el derecho de propiedad, y sigue, por supuesto la concepción capitalista, cuando en el artículo 47 dice que “Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a ”; y en el 48 expresa la necesidad de que la misma la Ley ”; cumpla una función social. Señala que es admisible la intervención del Estado por razones de utilidad pública o interés social, para expropiar bienes con indemnización. Además el artículo 282 de la Constitución Política dispone que

“el

ejercicio

de

las

actividades

económicas

corresponden primordialmente a los particulares ” sin perjuicio de que el Estado los oriente, reglamente, reemplace o cree, de acuerdo a las necesidades sociales Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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con el propósito de acrecentar la riqueza y asegurar el mayor beneficio posible a los asociados.

III.  FUNDAMENTOS DE LA PROPIEDAD. Varias teorías han surgido al respecto: La de la ocupación, la del trabajo, la del contrato social, la de la ley y, finalmente la de la utilidad social. 1. La ocupación. Esta corriente trata de justificar el fundamento de la propiedad en atención a que el hombre imprime a las cosas un sello propio, pues se entiende que una cosa es de quien primero la ocupe o encuentre. La concepción de la ocupación considera que las cosas son comunes a todos los hombres (res nullius); y que quien primero la encuentre, la hace suya por el hecho de ocuparla;  y que, por el solo hecho de la ocupación, se constituye en propietario. Se ha criticado esta corriente en el sentido de que, si bien es cierto que una persona a través de la ocupación, puede hacer suya una cosa que no le pertenecía a nadie anteriormente, no menos cierto es que esta consideración solamente explicaría la adquisición a título originario de la propiedad, y no a título derivativo. Por ello, la misma es insuficiente para explicar el fundamento en si de la propiedad, porque el título derivativo constituye el modo más frecuente y expedito de adquirir la propiedad de una cosa, vg la compraventa, la donación, la permuta y la sucesión mortis causa. 2. El trabajo. Sostiene esta corriente, que el fundamento de la propiedad descansa en que el ho hombre mbre no hace suyas las cosas por completo, sino cuando les imprime un sello puramente individual mediante la adhesión o incorporación de un esfuerzo propio y personal, por la vinculación individual a consecuencia del Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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trabajo realizado en la cosa. Ejemplo: si se elabora una silla, una pintura en un lienzo recoge su impronta, este hecho de elaboración lleva consigo un esfuerzo propio de la persona, es lo que, según esta corriente, justifica que nazca el derecho de propiedad, por razón de que la cosa lleva un sello personal de la aplicación de un esfuerzo personal y propio a la misma, también es el caso de la persona que transforma la cosa, como un trozo de madera con que se hace un mueble. 3.  La teoría del contrato social o de la convención . El fundamento de la propiedad descansa en que, para que la misma surja, es necesario la existencia de un contrato social, es decir, un acuerdo de los asociados en el que la propia comunidad renuncia,  y legítima a través de esa renuncia el derecho derecho de propiedad que le correspondía. Al renunciar a ese derecho que es común a los asociados, en favor de un particular, a través de ese pacto o de esa convención social, se legítima entonces la propiedad individual. El principal defensor de esta corriente es JEAN JACOB ROSSEAU, quien en su contrato social abunda sobre esta materia. No solamente el consentimiento individual subjetivo, sino que, además, se requiere el contrato, el acuerdo de voluntades de la comunidad que no es un acuerdo expreso, sino más bien un acuerdo tácito. 4. La Ley. Esta teoría trata de explicar el fundamento de la propiedad señalando que además del consentimiento general de la comunidad, el derecho de propiedad necesita una declaración hecha por el poder público; una norma que apruebe y promulgue  y que, en definitiva, legítima, ampara y protege la propiedad. Y no va más allá de su singular reconocimiento.

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Entre los principales defensores de esta corriente, está JEREMÍAS BENTHAM que expresa: “Tanto la propiedad como la ley nacen y

mueren; antes de las leyes no hay propiedad, quitad las leyes y todas la propiedad cesa ”9. A esta corriente se le critica porque solamente reconoce el derecho de propiedad surgido por mandato de ley. 5. La utilidad social. Según esta posición, el fundamento de la propiedad privada descansa en la idea de utilidad social que la propiedad presta, la cual ha reportado, según esta concepción, grandes beneficio.

IV.  CONCEPTO DE PROPIEDAD. En relación al concepto de propiedad GOYTI-SOLO GOYTI-SOLO ha dicho: “La

 propiedad primordialmente es un concepto jurídico que se refiere a la  potestad de gestión y disposición de los bienes y que determina la atribución de las pertinentes facultades a cada titular de ellas, reconocidas y protegidas por el ordenamiento positivo. Es una forma  jurídica adecuada para el mejor aprovechamiento económico de los bienes y para la mayor paz y el mejor orden social ”10 

Respecto a la noción de propiedad necesario es ver que orientación le brinda el Código Civil y la Constitución, por lo que se hace imprescindible ver lo que ambas excertas plantean al respecto. Los artículos 47, 48 y 289 de la Constitución de 1972 y sus actos reformatorios N° 1 y 2 de 5 de octubre de 1978, por acto constitucional de 24 de abril de 1983, por los actos legislativos N° 1 de 1993 y N° 2de 1994 y acto legislativo N° 3 de 2004, se refieren a la propiedad así: 9 Cit.

CARRILLO, Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 205. DE GOYTISOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 121.

10 VALLET

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Artículo 47 :  Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a la Ley por personas jurídicas o naturales. Artículo 48: La propiedad privada implica obligación  para su dueño por razón de la ffunción unción social que debe llenar. Por motivos de utilidad pública o de interés social definido en la Ley, puede haber expropiación mediante  juicio especial especial e indemnización. Artículo 289: El Estado regulará la adecuada utilización de la tierra de conformidad con su uso potencial y los  programas nacionales de desarrollo, con el fin de garantizar su aprovechamiento óptimo. El artículo 337 del del Código Civil dice: “La propiedad es el derecho de

gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas  por la Ley. El propietario tiene ac acción ción contra el poseedor poseedor de la cosa pa para ra reivindicarla ”.  ”.  El artículo 1231, del anteproyecto de Código Civil del Profesor Narciso Garay de 1970 sugiere lo siguiente: “El propietario tiene la facultad de

usar, gozar y disponer de las cosas objeto de su derecho, de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico en razón de la función social que la propiedad privada debe llenar ””.  .  Cabe señalar que al hablar de propiedad y dominio (términos que utiliza indistintamente nuestro Código), debe entenderse ambos como sinónimos expresivos de un mismo derecho. El concepto que de propiedad tiene el Código Civil que data de 1916 y entró en vigencia en 1917, es una noción puramente individualista en que se tiene al Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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derecho de propiedad como un derecho subjetivo, un derecho real, un derecho absoluto el cual es sagrado, inviolable, exclusivo, excluyente y perpetuo. En los artículos 337, 339 y 364 de la excerta legal premencio premencionada nada hace referencia a las diferentes facultades o atributos que proporciona la propiedad al dueño de una cosa. La concepción que de la propiedad tiene la Constitución, es que la misma tiene una función social que llenar. Indudablemente, norma al derecho de la propiedad desde un aspecto puramente pura mente subjetivo que, si bien es cierto que constituye un derecho para el dueño y que ese derecho

es

respetado,

garantizado

y

protegido

legal

y

constitucionalmente también implica deb deberes eres jurídicos por razón de la función social que debe llenar y es que la norma constitucional no quiere la existencia de bienes ociosos, improductivos, incultivados deben genera la mayor riqueza posible y que redunde en el mayor bienestar posible. En fallo de 17 de junio de 1977, respecto a la inconstitucionalidad de los artículos 10, inciso 1º y 48 de la Ley 93 de 1973, que se refiere al contrato de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “el derecho de dominio sigue siendo en nuestra legislación; un derecho

subjetivo. Pero al lado de ese derecho, cuyo titular es el propietario del bien, surge un deber jurídico de carácter social, que la misma Constitución impone por razón de la función social que debe llenar y que eventualmente convierte en relativos los otros otros derechos

subjetivos

garantizados por el orden jurídico, como el de la autonomía de la voluntad y el de la igualdad ante la Ley y por virtud del mandato del artículo 48” . Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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En otro fallo de 31 de marzo de 1960, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que dos requisitos son fundamentales en garantía de la propiedad privada: 1.  Según el artículo 47 de la Constitución Política, que se haya adquirido la propiedad con arreglo a la ley. 2.  Que la propiedad implica obligaciones para su sueño por razón de la función social que debe llenar, tal como lo establece el artículo 48 de la Constitución Política. Estos dos requisitos fundamentales que plasman la Constitución actual son el respeto, la consideración, la garantía que tiene toda persona, todo propietario que haya adquirido una cosa con arreglo a la Ley; el otro consiste en el hecho de ser propietario implica obligaciones para el dueño por razón de la función social que la propiedad debe llenar. El principio de la función social a que se refiere la Constitución es el que el Código Agrario se ha encargado de plasmar en los artículos 2 acapice 8, 5 y 10 que establece y consagrar la función social de la propiedad, en desarrollo de los artículo 47 y 48 de la Constitución Política y que también se recoge en el artículo 257 numeral 5 de la Constitución que expresa: Artículo 257: Pertenecen al Estado: …. 

5.  Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas  por empresas estatales o mistas o ser objeto de concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley. Los derechos mineros otorgados otorgados y no eejercidos jercidos dentro del término y condiciones que fije la Ley revertirán al Estado. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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La función social que debe cumplir la propiedad no significa que esa función social que establece los artículos 47 y 48 de la Constitución Política se reduzca a la idea de propiedad, en sí, sino que también se extiende a aquellos derechos que se refieren a la propiedad o giren en torno a ella. Por otra parte, la función social que debe llenar la propiedad no está circunscrita solo a bienes inmuebles sino que puede abarcar la categoría de los bienes muebles, pues la Constitución no mira diferencia al contemplar el concepto de tal deber jurídico. Visto esto, la intervención del Estado en el ejercicio o el cumplimiento de la función social de la propiedad dentro de la comunidad descansa, según GOYTISOLO, en que por la idea individualista que de la propiedad se tiene en los países capitalistas, la función social implica respecto al derecho de la propiedad por parte del Estado, quien le reconoce carácter absoluto, mientras “ para el socialismo, las medidas

estatales restrictivas de la propiedad no debe tener límite alguno basado en este derecho ””.. Y agrega que las medidas estatales que pueden tener aplicación en cuanto a la propiedad por razón de su función social pueden reducirse a las siguientes:

Primera: Limitando directamente su uso o su disposición o regulando el modo de efectuarla. Segunda: Afectándolo en tributos, ya sea con finalidad distributivas de capital o de la renta, o bien para imponerle indirectamente un determinado aprovechamiento o impedir su acumulación o para evitar cualquier utilización que quiera excluirse.

Tercera: Indirectamente por la vía de depreciar moneda y ordenar las consecuentes tasas de precios y rentas que suelen acompañarla.

Cuarta: Estabilizando o socializando en otra forma el derecho de propiedad. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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El mismo autor concluye que este conflicto que se produce por razón de la función social que la propiedad debe cumplir “ se presenta, por

una parte, por cuanto protege la libertad y favorece la iniciativa privada y las espontáneas relaciones entre los hombres y de otra impone deberes sociales al propietario. La intervención estatal tiende a imponer esos deberes, pero al hacerlo puede resultar en detrimento de aquella función de salvaguardia de la libertad y favorecedora f avorecedora de la iniciativa privada ” 11  En conclusión, la tendencia generalizada de las legislaciones en los países occidentales (entre ellos el nuestro) es mirar a la propiedad por su aspecto de la función social que debe desempeñar aparte de concebirse como una garantía y un derecho fundamental de la persona siempre que se adquiera conforme a la Ley.

V.  CARACTERÍSTICAS DE LA PROPIEDAD PRIVADA:  1.  El más pleno de todos los derechos reales: Esta aseveración que se constituye en característica obedece al señorío pleno que confiere la propiedad respecto a las cosas. Al decir ALBALADEJO “en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos

y obtener de ella toda utilidad que pueda prestar ”

12 

WINDSCHEID advierte que “la propiedad representa el imperio de

la voluntad sobre la totalidad de facultades jurídicas que pueden tenerse sobre una cosa ”

13 

Pero esa plenitud de poder que implica la propiedad no significa que sea ilimitada, pues la propia Ley se encarga de fijar ciertas fronteras al derecho de propiedad, marco dentro del cual se mueve

11 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Op. Cit. Pág. 130-131. 12 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 192. 13 WINSCHEID,

citado por VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 139.

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el propietario (Ver artículo 337 del Código Civil) cuyos límites no debe rebasar. ALBALADEJO GARCIA expresa: “…tales límites no significan que el

ordenamiento

jurídico

reduzca….en

ciertos

aspectos

las

 facultades del propietario sobre una cosa. Sino que hay que entenderlos en el sentido que el derecho no reconoce ni siquiera al  propietario…la posibilidad omnímoda de hacer….o dejar de hacer….todo lo que quiera con las cosas cos as que le pertenecen ”

14 

El ejercicio de esas plenas facultades significa que la actuación del propietario busca el disfrute de lo que por Ley le corresponde, sin más limitaciones que las que el propio ordenamiento jurídico se encarga de establecer o surgen por razón del principio de la autonomía de la voluntad en virtud de estipulación al respecto. Ese principio se produce por una especial razón, que es el respeto a la propiedad privada y que conforme el principio de seguridad  jurídica es que la Constitución y la Ley la reconocen reconocen,, garantizan y protege. Por otra parte cabe señalar, que ese carácter absoluto que presenta la propiedad privada indica el profesor CARRILLO (q.e.p.d.)15 se puede presentar bajo cuatro aspectos: “Primero : En cuanto a terceros, debido a que pueda oponerse a

todas las personas, es decir, la propiedad privada es oponible erga omnes; Segundo : En cuanto a sus facultades, ya que concede a su titular

el máximo de poderes;

14 ALBALADEJO 15 CARRILO,

GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 192. Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 123.

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Tercero : En cuanto a su duración, dado que normalmente es de

carácter perpetuo; y .  Cuarto : En cuanto a su ejercicio, por ser exclusivo y excluyente ””.  La Corte Suprema de Justicia en fallo del 11 de enero de 1943 sentenció: sentenci ó: “El derecho de propiedad no es absoluto, que no los hay,

de manera que el que reclama tenerlo pudiera ejercerlo sin limitaciones ni restricciones de ningún género, pues los cuatro elementos que le dan fisonomía y que constituyen su contenido  jurídico, el ius utendi, el ius fruendi, el ius abutendi y el ius disponendi, están subordinados en su ejercicio y en sus efectos, a las leyes que las soberanía dictan para reglamentar dentro de sus respectivas jurisdicciones: el uso y el goce del derecho de  propiedad, de acuerdo con razones de conveniencia públic pública a como son precisamente las que se refieren a la seguridad personal y social, la higiene, la moralidad y el ornato de las poblaciones, etc. A esto hay que agregar naturalmente las obligaciones funcionales que por razones de orden social; conllevan el derecho de propiedad, de acuerdo con la constitución vigente ”16  Ese poder pleno a que he venido haciendo referencia, no autoriza al propietario para que haga o deshaga antojadizamente, a ntojadizamente, sino que el ejercicio de ese derecho de uso, goce, disfrute y disposición implica un sometimiento al ordenamiento que regula la propiedad que impone el deber jurídico, que la cosa objeto de dominio cumpla una función social. Por otra parte, el propietario no puede realizar actos que se contrapongan o entren en fricción con los derechos de otros 16  Jurisprudencia

Civil. Editado por la Universidad de Panamá. Fac. Derecho y Ciencias Políticas. Centro de Investigación Jurídica. Panamá. 1968. Pág. 147.

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propietarios, por razón del ejercicio del derecho de propiedad. Ejemplo de ello, el Código Civil, en materia de servidumbre, ordena:

Artículo 569. Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materia corrosivas, artefactos que se mueven por el vapor, o fábricas que por si mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias  prescritas por las disposiciones de policías y usos del lugar   He aquí una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, el propietario, aun con el derecho de disponer y de gozar lo que le pertenece, no puede abusar en el ejercicio de sus derechos; por lo contrario, se encuentra sometido a que su actuación se restrinja al marco legal, y no debe rebasar los límites establecidos por el propio ordenamiento. 2.  Es un derecho real. Los derechos reales otorgan un poder directo e inmediato sobre una cosa; vinculan directamente a la persona con una cosa (corporal o incorporal). El derecho de propiedad es el prototipo de los derechos reales, porque como tal, da al dueño las mayores y más amplias facultades y poderes que pueda tenerse teners e respecto a una cosa, tiene y goza de un señorío pleno. Es incuestionable el carácter real por excelencia de este derecho, se confirma según varios artículos del Código Civil: 337, 582, 584, 1566, 1567 (ordinal 1º), 1753 (ordinal 1º) y 1764 (ordinal 1º) que transcribimos así: Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Artículo 337. La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley. El propietario tiene acción contra el poseedor de la cosa  para reivindicarla. reivindicarla. Artículo 582. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla. Artículo 584. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia… 

Artículo

1566.

Las

hipotecas

sujetan

directa

e

inmediatamente los bienes sobre que se impone, al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituye, cualquiera que sea su poseedor. Las hipotecas son voluntarias o legales. Artículo 1567. Sólo podrán ser hipotecados: 1. Los bienes inmuebles. Artículo 1753. El Registro Público tiene los objetos siguientes: 1. Servir de medio de Constitución y de transmisión del dominio de los bienes inmuebles y de otros derechos reales constituidos en ellos. Artículo 1764. En la primera pri mera sección del Registro Público se inscribirán: 1. Los títulos de dominio sobre inmuebles.  Todos estos preceptos reafirman el carácter real del derecho de propiedad.

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3.  Es un derecho relativamente absoluto. Puede hacerse valer frente a todo el mundo (incluido el propio Estado). Y es que el Estado, para poder expropiar, ya sea por motivo de utilidad pública o de interés social definidos en Ley, está obligado a pagar una indemnización (Constitución Política, artículo 48, inciso final). Igual sucede cuando el ejecutivo por motivo de guerra, grave perturbación del orden público o de interés social urgente, que demanda acciones o medidas inmediatas decrete expropiación por ocupación de la propiedad, de lo contrario estaríamos ante la inobservancia de lo preceptuado por el artículo 51 de la Constitución Política Política frente a una fragante violación al derecho de propiedad, pudiendo en su defensa el propietario hacer uso del recurso de amparo de garantías contemplado en el artículo 54 de la Carta fundamental. El profesor CARRILLO 17  (q.e.p.d.) manifiesta que ese carácter absoluto del derecho de propiedad se pone de relieve en diferentes aspectos: a.  En cuanto a terceros, debido a que puede oponerse a todas las personas, erga omnes; b.  En cuanto a sus facultades, por conceder a su titular el máximo de poderes. c.  En cuanto a su duración dado que normalmente es de carácter perpetuo. d.  En cuanto a su ejercicio, por ser exclusivo y excluyente, sin perjuicio que se extinga por ser adquirido por otro mediante uno de los modos legítimos de adquirir el dominio.

17 CARRILLO,

Rogelio María. Op. Cit. Pág. 213.

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Este carácter que identifica al derecho de propiedad de los bienes o cosas no es tan omnímodo como pareciera, pues su ejercicio precisa un buen ejercicio del mismo sin incurrir en excesos o ejercerlo de manera abusiva en detrimento de derechos de terceros o contrario a los intereses de los asociados. Por ello tal derecho sufre en su ejercicio límites o restricciones establecidos por la ley4.  Exclusivo y Excluyente. Exclusivo y excluyente significa que sólo se reconoce la existencia de la propiedad respecto a un sujeto exclusivo y no en relación a dos o más (excluyente) que pretende alegar ser propietario de la cosa al mismo tiempo; eso implica que solo el dueño puede ejecutar actos de disposición en relación con la cosa de la cual es propietario. Puede haber varias personas que sean propietarias de una misma cosa, pero se entiende que son copropietari copropietarios os o comuneros en una propiedad proindiviso, con igualdad de derecho, potestades sobre la cosa, pero en común. Ese carácter exclusivo y excluyente no excluye que haya varios derechos reales que recaigan sobre la misma cosa, uno puede tener la propiedad, otros el usufructo, una hipoteca o anticresis, es decir, que cuando sobre una cosa recaen varios derechos reales paralelos a la propiedad, la cosa está sometida a un iura in re aliena. El carácter exclusivo y excluyente de la propiedad privada implica que solamente el propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa objeto de su propiedad, y ese principio en que descansa el concepto de propiedad privada, puede sintetizarse como dice

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VALENCIA ZEA18 en que la “organización del derecho de propiedad

es la máxima síntesis del egoísmo humano ”  En respaldo de este carácter, los artículos 582 y 597 del Código Civil señala acciones tendientes a amparar y proteger al propietario, el artículo 582 asegura la acción reivindicatoria y el artículo 587 las acciones posesorias de restablecimiento o despojo de la posesión. 5.  Es un derecho perpetuo. Esto significa que el propietario conserva su derecho de propiedad mientras el mismo tenga existencia, y la cosa tenga existencia jurídica al punto que, según el artículo 628 el hecho del fallecimiento de una persona trae como consecuencia la transmisión de los bienes que al difunto pertenecían por medio de la sucesión, con la cual se produce la perpetuidad de la propiedad. Se presenta una sucesividad jurídica del patrimonio de la persona del fallecido hacia sus herederos testados o intestados. Se trata de la existencia del dominio en el tiempo y no en consideración a la existencia de la persona. Ese carácter perpetuo de la misma no significa, en modo alguno, que no pueda perderse por razón de prescripción adquisitiva, ya que si la propiedad no cumple la función social a que está llamada por el artículo 48 de la Constitución, Constitución, en sus artículo artículoss 247 y 251 establece la posibilidad de expropiación por razón de interés social.

Artículo 247. El Estado, una vez agotados los tramites de negociación y frente al rechazo del propietario, podrá iniciar un juicio de expropiación de un bien agrario

18 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 161

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cumplidos los requisitos previstos en la Constitución Política. Artículo 251. 251. En los casos d dee expropiación por rrazones azones de interés social urgente, el Estado tomará posesión del bien agrario susceptible de expropiación, sin que ello indique el pago previo de la indemnización. En estos casos, se seguirá el mismo trámite del artículo anterior. Por otra parte, sobre el carácter perpetuo, indica VALENCIA ZEA que “la perpetuidad sólo puede preceder relativamente, no en

sentido absoluto, pues la propiedad se extingue cuando perece la cosa sobre la cual se ejerce ”. ”.

19 

Según este autor, pues, basta que la cosa perezca para que cese la perpetuidad del derecho de propiedad, lo cual es obvio; pues una de las formas de extinción de los derechos es la destrucción total de la cosa, hipótesis en que se enmarca la extinción de la propiedad sobre ella, pues no puede haber derecho sin objeto ni este sin derecho, excepto las cosas res nullius que existen y no tienen dueño, salvo el municipio donde se encuentren. 1.1.  Excepciones del principio de la perpetuidad de la propiedad. Radica en los cuatros supuestos siguientes: a.  Propiedad literaria o artística. (Ley 64 de 10 de octubre de 2012). El artículo 59 de la Ley 64 de 10 de octubre de 2012 señala que el derecho patrimonial en el Derecho de autor dura la vida del autor y setenta (70) años después de su fallecimiento y se transmite por causa de muerte de acuerdo con las disposiciones del Código Civil. En las obras en colaboración, el plazo corre a partir de la muerte del

19 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 162.

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último coautor. Este plazo rige para las obras colectivas, programas de ordenador y obras audiovisuales, vencido dicho término se extingue el derecho patrimonial y da lugar a que la obra entre al dominio público. (artículo 61 de la Ley 64 del 10 de octubre de 2012). En las obras anónimas y seudónimas el derecho patrimonial tiene una duración de setenta (70) años, corridos a partir de su divulgación, excepto que antes de vencer dicho término el autor revele su identidad (artículo 60 de la Ley 64 del 10 de octubre de 2012) (Ver artículo 53 de la Constitución Política). b.  La propiedad fiduciaria. Se concibe con carácter temporal subordinándola a plazo o condición constituye otra excepción al carácter perpetuo de la propiedad (Artículo 6 de la ley 1 de 5 de enero de 1984). Los bienes permanecen en poder del fiduciario por el tiempo que el instrumento indique, llegado el día del plazo o producido el hecho constitutivo de la condición, el bien debe pasar a manos del fideicomisario o la persona que indica el contrato y en su defecto al tesoro nacional. La temporalidad obedece a la permanencia del dominio en poder Fiduciario y no en atención a los bienes fideicomitente bajo ese especial régimen de propiedad. c.  Por acto convencional. Por otro lado, encontramos que la propiedad puede ser temporal por razón de un acto convencional del propietario, pero no puede ir tal condición más allá de 20 años (artículo 292 de la Constitución Política). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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d.  La propiedad familiar. Por razón del matrimonio o la unión de hecho a que se refiere el Código de la Familia en el artículo 470 y siguientes. Ésta dura el tiempo y causas que le ponen término según lo expuesto por el artículo 478 de la excerta legal citada. 6.  Es un derecho inviolable. El artículo 47 de la Constitución Política

establece el principio del respeto a la propiedad privada y las garantías ofrecidas a la misma . En respaldo de esa inviolabilidad de la propiedad, el artículo 30 de la misma excerta establece la no confiscación de bienes, lo cual confirma la inviolabilidad del derecho de propiedad, no obstante establecer en su artículo 48, la salvedad de que por razones de utilidad pública o interés social definidos en la Ley, el Estado puede acudir a la expropiación de un bien con la correspond correspondiente iente indemn indemnización. ización. E Existe xiste el Recurso de Amparo

como protección a este derecho (artículo 54 de la

Constitución Política) denominado por el código Judicial como Acción de Amparo, (artículo 2615 del Código Judicial) se tipifican los delitos de robo (artículo 218 Código Penal), hurto (artículo 213 Código Penal), inviolabilidad del domicilio y los daños a la propiedad (artículo 32 de la Constitución Política) y la prohibición de confiscación de bienes (artículo 30 de la Constitución Política).  Todas estas disposiciones coadyuvan al carácter inviolable de la propiedad y la consolidan. 7.  Es un derecho subjetivo. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de  Justicia, según fallo de 20 de junio de 1977 (referente a la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley 93 de 1973), en que qu e se indica que conforme al artículo 47 de la Constitución y el

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artículo 337 del Código Civil el derecho de propiedad sigue siendo en nuestro medio un derecho subjetivo. 8. Es un derecho fundamental y un deber jurídico (obligación). Pues confiere facultades y poderes, pero también impone obligaciones por razón de la función social que la propiedad debe cumplir (artículo 48 de la Constitución Política). El carácter de derecho fundamental viene fundamentado por el Capítulo I del Título III de la Constitución (artículo 47) que contempla la propiedad como tal, así como la prohibición de confiscación de bienes (artículo 30), el reconocimiento expreso de la propiedad y su garantía (artículo 47), el deber de la autoridad de proteger los bienes (artículo 17) y el recurso de amparo que puede utilizar el propietario cuando su derecho es vulnerado (artículo 54). A propósito de la función social de la propiedad (Ver artículos 48, 122, 123, 125) la Constitución no dice en que consiste ésta según lo expresado por el artículo 48, más el artículo 122 habla del aprovechamiento óptimo, su distribución racional y su adecuada utilización

y

conservación

y

mantenerlo

en

condiciones

productivas de manera que garantice el derecho de todo agricultor a una existencia decorosa. Por otra parte la misma excerta dispone que “No se permitirá la existencia de área incultas, improductivas u

ociosas, y regulará la lass relaciones de ttrabajo rabajo en el agr agroo fomentando una máxima productividad y justa distribución de los beneficios. ”   (Artículo 123). Igualmente la Constitución reitera ese carácter al disponer la necesidad del correcto uso de la tierra agrícola que conlleva un deber del propietario para con la comunidad y evitar así la

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subutilización y disminución de su potencial productivo (artículo 125). El uso adecuado de la tierra objeto de apropiación privada implica que la explotación de la misma debe ser según su uso potencial para lograr un óptimo aprovechamiento. La Corte Suprema de Justicia en Fallo de 15 de julio de 1991 se expresó respecto al aspecto en comento en los siguientes términos: “Entendemos

que la función social de la Propiedad Privada al

 plasmarse en el artículo artículo 48: 1.  Se refiere ante todo a bienes de capital y no a bienes de consumo; 2.  Trata de las obligaciones que pueden surgir a cargo del titular del Derecho de Propiedad; 3.  Estas obligaciones deben estar previstas en la Ley, deben ser razonables, inspiradas en el interés de la colectividad y deben tener la finalidad de obtener una mayor utilidad colectiva en el ejercicio del derecho de Propiedad Privada, y por ult ultimo imo 4.  La Noción de Función Social no puede ser utilizada por el legislador para suprimir el derecho subjetivo de propiedad que es la base de la economía de mercado. En otro fallo del 12 de julio de 2010 la Corte se ha pronunciado en el sentido de que “La Función Social es elemento estructural del concepto”  y que “la

regulación de la propiedad desde la perspectiva de su función social implica un derecho y una obligación para su propietario”  y que “La consagración

constitucional en Panamá del principio

de

que

la

propiedad

implica

obligaciones sociales es uno de los resultados obtenidos en la lucha real de catedra y mediante el decisivo esfuerzo de unos cuantos hombres estudiosos e influyentes de la política”. Pero es que la función social de la Propiedad a Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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nuestro entender es parte integrante de ésta, no se trata de un concepto aislado o separado, es consustancial a la misma por ello esa función social que la propiedad implica para el propietario, más que una obligación constitucional y legal es un deber jurídico ineludible e incuestionable. La función social es una especie de compensación constitucional al derecho fundamental (propiedad) concedido y ante la imposibilidad de ser desconocido por haberse adquirido con arreglo a la misma (Constitución) y la Ley. La Ley 55 de 2011 conocida como el Código Agrario referente a la propiedad agraria en el artículo 10 ex expresa presa “La propiedad agraria es esencialmente

 posesiva y conlleva a la realización de una a actividad ctividad productiva. El propietario agrario podrá aseg asegurar urar el cumplimiento cumplimiento de la función social, económica y ambiental de

sus tierras mediante la celebración de contrato de

arrendamiento agrario, aparcería pastaje y otros similares” . Luego el artículo

5 de la referi referida da exce excerta rta legal consagra “La propiedad, la posesión y el uso

de la tierra conlleva el cumplimiento de la función social, económica y ambiental que que le corresponda. La Lass instituciones y agencias del Estado, los Municipios y las personas naturales o jurídicas no están exentas de este cumplimiento”. La Ley 55 en su artículo 2, acápite 8° define función social

como “ utilización utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una persona,

 familia o comunidad  comunidad ””   La función social es mucho más que una expresión lírica, se trata de un concepto profundo en su contenido, alcance y proyección, es dinámica y móvil no estática es permanente y no temporal. En ello inciden factores económicos, sociales, legales y otros determinados por las circunstancias fácticas y más hoy día ante los cambios climáticos que exigen una óptima conservación de los recursos y bienes existentes en el territorio nacional. Hay que adoptar políticas de concientización, orientación y explotación de los recursos naturales que son de todos. Ese carácter de la función social que debe cumplir la propiedad privada también viene ratificada por la Constitución Política en el artículo 50 al referirse a la aplicación de una ley Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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en que existan conflictos entre el interés particular y el social deberá prevalecer éste último. El texto del artículo en referencia dice “ Cuando Cuando de la

aplicación de una Ley expedida por motivo de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social ” (El subrayado es nuestro). Congruo con esta disposición tenemos la Ley 57 del 30 de septiembre de 1946 que desarrolló el artículo 46 de la Constitución de ese mismo año cuyo equivalente es el artículo 50 de la actual, sobre la distinción de obras de utilidad pública y obra de interés social para efecto de expropiación.

VI.  ATRIBUTOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Los atributos que confiere el Derecho de propiedad al propietario, son: derecho de uso, de goce, de disposición, de posesión, la acción reivindicatoria, el derecho de deslinde y amojo amojonamiento namiento y derecho de cerramiento en el caso de la propiedad inmobiliaria (raíz) y la acción de partición de cosa indivisa en copropiedad. Veamos cada uno de estos atributos: 1.  Derecho de uso o ius utendi. Es el derecho o facultad que tiene el propietario de utilizar, de servirse de la cosa objeto de su derecho, de aprovecharla al máximo. Por ello viene facultado a edificar, plantar sembrar en la cosa objeto de su dominación. 2.  Derecho de goce y disfrute o ius fruendi. Es el que permite al propietario aprovecharse de los frutos tanto civiles como naturales que produzca la cosa, así como aquello que se une o incorpora a la cosa, ya sea de manera natural o artificial, según se desprende de los artículos 337, 364 y 370 del Código Civil. 3.  Derecho de disposición o ius abutendi. Puede desdoblarse en dos sentidos: Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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3.1  En sentido material. Significa que el propietario puede consumir la cosa, destruirla, transformarla, cercarla (derecho de cerramiento). Esa transformación, ese consumo o destrucción de la cosa, aunque se haga en busca de la función social que la cosa debe desempeñar ello ha de ajustarse a la Ley; es decir, que en modo alguno podrá

esa

actividad

transgredir

medidas

legales

establecidas para la seguridad social, la sanidad o la higiene, por cuanto el artículo 337 del Código Civil dispone que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por la Ley, pues el propietario puede hacer en su bien las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan con sujeción a las servidumbres fijadas por la Ley (Ver artículos 567 y 570 del Código Civil).

3.2 

En sentido jurídico. Significa que el propietario puede enajenar la cosa, gravarla, donarla o transferirla a cualquier persona y a cualquier título, ya sea gratuito u oneroso. En relación con este aspecto del ius disponendi, es importante destacar que el artículo 292 de la Constitución Política preceptúa:

Artículo 292. No habrá bienes que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles, salvo lo dispuesto en los artículos 62 y 127. Sin embargo, valdrán hasta un término máximo de veinte años las limitaciones temporales al derecho de enajenar y las condiciones o modalidades que suspendan o retarden la redención de las obligaciones.

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En nuestro medio, pues ese poder dispositivo es de orden público, por lo cual no será lícita una limitación impuesta al dominio por término mayor de veinte años, es decir, cualquier limitación que se imponga al derecho de propiedad, que rebase el término de veinte años, contravendría esa ordenanza constitucional. 4.  Derecho de posesión o ius posidendi. Faculta al propietario para poseer los bienes con carácter exclusivo y excluyente, porque al propietario, como tal, se le ampara con el derecho a incoar acción reivindicatoria y acciones posesorias a que se refieren los artículo 582 y 597 del Código Civil, tendiente a velar que el propietario sea quien tenga la cosa en su poder (procurarle el derecho de posesión). Esto se hace valer mediante el ejercicio de las acciones siguientes: a.  Por interdictos posesorias (artículo 597 y ss. del Código Civil y 1356 y ss. del Código Judicial), y b.  La acción reivindicatoria (artículo 582 del Código Civil). 5.  Derecho de reivindicación. El artículo 582 y s.s. s. s. del Código Civil, proporciona

al

propietario

desposeído

de

una

cosa

el

instrumentos legal para que se le restablezca en la posesión de la cosa que por derecho le corresponde y preceptúa: Artículo 582. La reivindicación o acción de dominio do minio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de que no eestá stá en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla . 6.  Acción de deslinde y amojonamiento. Los artículos 396 al 399 (Título V del Libro II del Código Civil), consagran este derecho que procura proporcionarle al propietario la individualización del bien raíz que le pertenece; esto es, determinar los linderos o límites hasta donde se extienda su propiedad inmobiliaria. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Artículo 396. Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales . Este principio tutelado en el título V del Libro II del Código Civil se encuentra desarrollado en el Código Judicial, artículo 1436, 1469 y siguientes. 7.  Derecho de cerramiento. Todo propietario de un bien raíz goza del derecho y tiene la obligación de cercar, cerrar su predio, valiéndose de estacados, arbolados, alambrados, vallas, rejas, acequias, setos o tapias. A este respecto es importante los dispuesto por el Código Administrativo (Artículos 1507, 1508, 1509, 1510, 1513 y 1514). 8.  Acción de partición o división de cosa común o en copropiedad. A ello se refiere el Código Civil en los artículos 400 y ss especialmente el 408 que indica que ningún copropietario está obligado a permanecer indiviso y que en cualquier momento puede ejercer la acción de partición si el bien admite división. La indivisibilidad puede pactarse hasta 20 años (art.292 de la Constitución Política). El Código Judicial contiene normas dirigidas a dilucidar el procedimiento a seguir en este tipo de causa y norma el mismo es los artículos 1340 al 1347-

VII.  EL SUJETO TITULAR DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Es la persona natural o jurídica singular o plural dueña del bien o bienes objetos de dominio. Lo puede ser personas nacionales o extranjeras, salvo la prohibición prevista en la Constitución Política en el artículo 291. Igualmente está prohibido a gobiernos extranjeros, instituciones oficiales o semioficiales extranjeras adquirir el dominio sobre ninguna Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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parte del territorio nacional (artículo 290 de la Constitución Política), excepto el de las embajadas. 

VIII.  BIENES OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. En cuanto a que cosas pueden ser objeto del derecho de propiedad, hay autores que se inclinan a considerar que las cosas incorporales no pueden serlo20. Sin embargo, en nuestro medio, pueden constituirlo las cosas corporales e incorporales y las específicas determinadas o singulares

enajenables

susceptibles

de

ingresar

al

dominio

patrimonial. 1.  Cosas corporales: No presentan ningún género de duda en relación con la posibilidad de ser objeto de propiedad y pertenecen a la categoría de cosas corporales, tanto los muebles como los inmuebles. 2.  Cosas incorporales: Según el artículo 53 de la Constitución Nacional, este tipo de cosas pueden ser objeto de propiedad:

Artículo 53. Todo autor, artista o inventor goza de la  propiedad exclusiva de su obra o invención, durante el tiempo y en la forma f orma que establezca la Ley . Este mandato Constitucional advierte que las llamadas cosas incorporales, como el derecho de autor, constituyen un tipo especial de objeto de propiedad en nuestro medio. Sobre el particular es trascendente la Ley 64 del 10 de octubre de 2012 que regula lo referente al derecho de autor y la Ley 35 del 10 de mayo de 1996 adicionada, modificada y derogada parcialmente por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012 sobre marcas, patentes, dibujos e invenciones.

20 Ver

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 197.

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3.  Cosas específicas, determinadas o singulares enajenables.  Única y exclusivamente pueden ser objeto de propiedad, cosas específicas o singulares y nunca las universalidad de bienes (universalidad jurídica) según se vio al hablar de la clasificación de las cosas y lo relacionado con el patrimonio, en donde éste constituye un típico ejemplo de universalidad. Pero no se habla de que una persona es propietaria de un patrimonio, porque éste está constituido por derechos y obligaciones propias de un sujeto, mientras que la propiedad sólo puede referirse a cosas determinadas y específicas, así lo identifican el artículo 337 del Código Civil cuando al definir la propiedad destaca en la idea cuando dice “de una cosa” refiriéndose a la singularidad sin gularidad del bien sobre el cual el derecho recae o incide. El artículo 582 del Código Civil, confirma esta situación cuando respecto a la acción reivindicatoria dice que “la reivindicación o …”,  acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular …”,

porque el derecho de propiedad sólo puede referirse a cosas específicas o determinadas y no a cosas genéricas. En el caso d la propiedad fiduciaria, el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 prevé la posibilidad que esta comprenda al patrimonio como universalidad, igual ocurre con la posibilidad de hipotecar los inventarios de bienes muebles previsto por la Ley 129 de 31 de diciembre de 2013.

IX.  LÍMITES VERTICALES Y LÍMITES HORIZONTALES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA. a. Verticales. Son aquellos que permiten al propietario el goce de su propiedad, hasta donde se extiendan las fronteras o los límites de la cosa objeto de propiedad. De allí que esos límites verticales permitan al propietario hacer uso de la llamada acción de deslinde Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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 y amojonamiento amojonamiento a que se refieren los artículos 396 y s.s del Código Civil que procuran proporcionarle una completa individualización del bien a su titular y 1436, 1469 del Código Judicial. b. Horizontales. En cambio, son aquellos que se refiere al punto hasta dónde puede llegar el derecho o el ejercicio de las facultades que el propietario tiene como tal, respecto de una cosa. Estos límites horizontales no fueron admitidos en un principio, dentro de la concepción romanista, porque los romanos no aceptaban la concepción de que una persona fuera propietaria del suelo y otro del vuelo. Sin embargo, en épocas posteriores, el derecho romano admitió la situación de que la propiedad se extendía hacia arriba, hasta el cielo y hacia abajo, hasta el centro de la tierra. Al respecto, el Código Civil advierte:

Artículo 339. El dueño de un terreno lo es del suelo y del subsuelo. Puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convenga con sujeción a las servidumbres que determine la Ley. Respecto a las minas y otras riquezas naturales a que tenga derecho la Nación, se estará a lo que establece el Código de Minas, el Código Fiscal y el Código Administrativo . Este precepto establece que el propietario puede hacer uso del espacio aéreo que se encuentra sobre la superficie de su propiedad; pero de ningún modo significa que el propietario del suelo lo sea también de la porción de espacio aéreo que se encuentra sobre la superficie del bien de su propiedad, porque sería contravenir la norma constitucional en sus artículos 257 (numeral 5 y 6) y 258 (numeral 4), que señalan que el espacio Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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aéreo es un bien de dominio público y pertenecen al Estado. Entonces, mal puede hablarse de que el propietario del terreno sea también propietario del espacio aéreo que se extiende sobre el bien raíz de su pertenencia. Sin embargo, el hecho del que el espacio aéreo sea de dominio público y propiedad del Estado, no impide que los particulares puedan utilizar el que se extiende sobre sus propias heredades o pertenencias cuando el artículo 339 del Código Civil permite al propietario del terreno, realizar plantaciones y levantar sobre su predio las edificaciones que estime convenientes, hasta la altura tolerada por la Ley; por ejemplo, hay

disposiciones que prohíben

edificar

hasta

determinada altura en las proximidades de Aeropuertos, en dichas localizaciones no puede levantarse, edificio mas allá de cierta altura, porque allí se brinda un servicio público de trasporte aéreo en el cual podría una edificación de cierta altura poner en peligro de vida de las personas y propiedades. En tal sentido el Estado establece ciertos límites, para velar por la prevalencia de la seguridad en el área. ALBALADEJO GARCÍA indica que “el espacio aéreo no es una

cosa, ni la forma juntamente con el suelo y el subsuelo, de manera tal que pudiera decirse que es un objeto. El dueño del suelo puede utilizar el espacio aéreo en exclusiva para levantar construcciones, realizar plantaciones y en general, instalar lo que tenga por conveniente, y desarrollar las actividades que desee hasta toda la altura que le convenga ”21  Esto se ajusta al texto del artículo 339 pretranscrito, es decir, el propietario, a pesar de no ser dueño del espacio aéreo sobre la

21 ALBALADEJO

GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 199.

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superficie de su heredad, puede hacer uso del espacio aéreo de su heredad. Sobre la superficie de su heredad, puede hacer uso de la misma en ejercicio del derecho que como propietario le corresponde, empero en ningún momento le estará permitido edificar o plantar más allá de los límites fijados por el ordenamiento jurídico y si no se ha establecido nada, indudablemente podrá edificar hasta donde lo crea conveniente, indica ALBALADEJO GARCÍA: “Ese

 poder exclusivo de utilización no hace falta, en absoluto, que lo otorgue expresamente un precepto legal, porque el simple sentido común se deduce que en el consiste, en gran parte, el interés que el derecho de propiedad satisface ” 22  La utilización del espacio aéreo que cubre la superficie de la heredad de una persona, al edificar, plantar o construir hacia arriba hasta donde sea posible hacerlo, puede ajustarse, aún cuando

el

ordenamiento

jurídico

no

lo

establezca,

al

cumplimiento de la función social que debe desempeñar la propiedad. Por ejemplo: en las heredades o predios dentro del área urbana o el centro de la ciudad, pueden edificarse propiedades por pisos (propiedad horizontal), en vez de construir casa unifamiliares para ayudar a solucionar varios problemas; el habitacional, el de la distancia, continuamente creciente, frente a otro de un transporte colectivo deficiente. En cuanto a que desde el punto de vista jurídico el espacio aéreo no es una cosa, BIONDI señala: “El espacio aéreo es la posibilidad

 jurídica de ejercitar el derecho de propiedad ssobre obre el suelo, que se manifiesta mediante plantaciones y construcciones efectuadas

22 Ibídem.

Pág. 200.

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directamente por el mismo propietario o bien con la atribución a los demás de efectuarlas…” y agrega que se trata de “ facultades

inherentes a la propiedad del suelo que el propietario ejercita directamente o por medio de concesiones…a medida que el

ejercicio del derecho de propiedad se concreta en alguna cosa material (construcciones o plantaciones), el espacio aéreo desaparece y por lo tanto da utilidad en cuanto desaparece ””.. Opina, además, que esa circunstancia “ …es lo que demuestra que

el espacio aéreo no es cosa, ya que desaparece sin destrucción al guna, guna, ni de hecho, ni jurídica…cosas son, por consiguiente, el suelo, la construcción, la plantación, pero no el espacio ” y concluye que “la denominada propiedad del espacio no es otra cosa que la

 facultad inherente al derecho de propiedad del suelo, de ejercitar el propio derecho directamente o por medio de actos de disposición ”23.

X.  RESTRICCIONES Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.  Tales limitaciones emanan de la Ley (legales) o de la llamada “teoría

del abuso del derecho”, que se produce con produce con base en los principios de solidaridad social que impone el respeto o la consideración por los derechos de terceros y las relaciones de vecindad y de la función social de la propiedad o limitaciones que puede establecer sobre la propiedad el propietario.

1º Teoría del abuso del derecho. La doctrina se ha planteado la interrogante de si está obligado o no quien en el ejercicio de su derecho de propietario ocasiona perjuicio a

23 BIONDI,

Bionde. Op. Cit.

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tercero. VALENCIA ZEA indica que se hace “necesario distinguir entre

si el propietario al ejercer su derecho, lo hace conforme a un acto ilegal o si por el contrario, de una manera abusiva y entiende por actos ilegales los que se realizan en violación de una disposición legal, como ocurriría cuando el propietario establezca, por ejemplo, una fábrica en un sector donde está prohibido hacerlo  h acerlo ”24. Allí, según este autor, estaría cometiéndose no un acto abusivo del derecho de propiedad sino, por el contrario, un acto ilegal, porque debería hablarse de acto abusivo, para referirse a aquellos en que el propietario, al ejercerse su derecho causa perjuicio a terceras personas como consecuencia de tal ejercicio aun cuando no viole una norma. Esta situación provoca la llamada teoría del abuso del derecho, para cuya producción, según el jurista francés JOSSERAND, deben concurrir tres elementos: 1º. Que haya una persona titular del derecho de propiedad, capaz de ejercitarlo. 2º Que dicha persona haga uso de dicho derecho dentro de los límites legales. 3º Que al ejercerse ese derecho, el propietario cause daño a terceras personas. La doctrina se ha planteado la necesidad de determinar en que descansa el verdadero fundamento de la indemnización por derechos violados o daños causados y surgen varias tendencias. El profesor CARRILLO25 las agrupa así:

24 VALENCIA

ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 208. Rogerio de María. Op. Cit. Pág. 122 y ss.

25 CARRILLO,

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1.   Tendencia que considera que el propietario realiza un acto lícito al ejercer su derecho y que por lo tanto debe responder por razón de los daños que cause, en atención a diferentes motivos o razones, surgen tres corrientes doctrinales: la subjetiva, la objetiva y la ecléctica.

a.  Teoría Subjetiva. Indica que el propietario actúa de manera abusiva cuando al ejercer su derecho lo hace con la firme intención de perjudicar a tercera persona y por lo tanto, es lógico que resulte obligado a responder por los perjuicios causados como consecuencia del ejercicio de su derecho de propietario de manera contraria al mandato legal. 

b.  Teoría Objetiva. Dentro de la misma, hay tres grupos que procuran dar respuesta a cuál es el verdadero fundamento de esta indemnización.   

Hay abuso del derecho, dice el primero, cuando se viola o se distorsiona la intención o el propósito del legislador al crear la institución de la propiedad.

 

Hay abuso del derecho, para el segundo, cuando con el ejercicio se perjudica sin que el propietario obtenga una utilidad como consecuencia del ejercicio de su derecho y de que el mismo tenía, por supuesto, una intención de proporcio proporcionar nar esos perjuicios.

 

El último grupo opina que el abuso del derecho se presenta cuando se carece de un interés económico en el acto realizado en ejercicio del derecho de propiedad y como consecuencia del mismo se ocasiona perjuicio a terceros, y por

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ende, se ha ejercitado de manera abusiva el derecho que corresponde al propietario.

c.  Teoría Ecléctica. Es una mezcla de las dos anteriores  y sostiene que para determinar si existe o no abuso del derecho, hay que atender, en algunas circunstancias, a la intención del propietario, y en otras a la ausencia o falta de motivos legítimos que ha tenido el propietario al ejercitar su derecho; por lo cual se presenta abuso del derecho en los siguientes casos:   

Cuando la persona que ejerce su derecho lo hace con la intención de causar perjuicio a tercero.

 

Cuando el propietario ejerce su derecho sin tener un interés serio, firme o legítimo, sino un interés puramente egoísta.

 

Cuando el titular que dispone de diferentes medios para ejercer los derechos que como propietario le corresponden, se vale del más gravoso para los terceros, sin que derive un beneficio como consecuencia del empleo de tales medios.

1.1   Teoría que afirma que el propietario comete un acto ilícito, porque incurre en responsabilidad civil extracontractual o responsabilidad delictual. Esta tendencia afirma que el propietario que al ejercer su derecho sin tener un interés legítimo con el ejercicio de ése derecho y cause perjuicio a terceros, será responsable frente al perjudicado por los daños y perjuicios ocasionados, inclusive por la intención dolosa cuando ésta hubiere mediado (responsabilidad penal). 1.2 

Posición de nuestro derecho. El artículo 337 del Código Civil dice que la propiedad es el derecho de gozar y

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disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por la Ley. Pareciera dar a entender que en nuestra legislación no tiene aplicación la teoría del abuso del derecho, porque el propietario que ejercite sus derechos de tal, conforme a la Ley, actuaría lícitamente, luego, mal podría exigírsele responder por los perjuicios ocasionados como consecuencia del ejercicio de tal derecho. Sin embargo, en el artículo 622 del Código Civil encontramos la admisibilidad de la teoría del abuso del derecho:

Artículo 622. Cualquiera puede cavar un suelo propio un  pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reporta utilidad alguna, o no tanta que pueda compensarse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo. ceg arlo.  Este precepto consagra la teoría del abuso del derecho y quien realice una obra que perjudique a terceros sin que le proporcione personalmente una utilidad, debe responder por los perjuicios causados. Por otra parte, en materia de extracontractual, el Código Civil dice:

responsabilidad

civil

Artículo 1644. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado…  Las disposiciones transcritas reiteran la admisibilidad de la teoría del abuso del derecho.

2.  Limitaciones Legales. El artículo 531 del Código Civil, habla de que las limitaciones legales al derecho de propiedad pueden tener por finalidad satisfacer un interés público o Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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particular; expresamente, se refiere a que “ las servidumbres

impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad público o el ”.  interés de los particulares ”. 

De manera que las limitaciones contempladas por la Ley, son las establecidas: 2.1. Por razón del interés de los particulares. El artículo 533 del Código Civil expresa:

Artículo 533. Las servidumbre que impone la Ley en interés de los particulares o por causa de utilidad  privada, se regirán por llas as disposiciones del presente Título, sin perjuicio de lo que dispongan los Códigos Fiscal, Administrativo y de Minas… 

Este precepto se refiere a las servidumbres de medianería, de luces, de vista, de tránsito o de paso y a las servidumbres en materia de agua, que contemplan los artículos 535, 546 y 562 del Código Civil. Las limitaciones legales en interés de los particulares pueden emanar de las relaciones de buena vecindad a que aluden los artículos 565, 569 y 570 del Código Civil: Artículo 565. El propietario de un edificio está obligado

a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen  perjuicio al predio contiguo. Artículo 569. Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozo, cloacas, acueductos, hornos, Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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 fraguas, chimeneas, establos, depósito de materia corrosivas, artefactos que se mueven por el vapor, o  fábricas que por sí misma o por sus productos sean  peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias  prescritas por las disposiciones de policías… 

Artículo 570. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena si no a la distancia autorizada por las disposiciones de policía o costumbres del lugar, y en su defecto a las de dos metros de la línea divisoria…(o )

a la de cincuenta centímetros si la plantación es de arbustos o arboles bajos. 2.2 Por razón de interés público o colectivo. Estas limitaciones se basan en el principio consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política:

Artículo 50. Cuando de la aplicación de una Ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social resultaren en conflicto los derechos de  particulares con la necesida necesidad d reconocida por la misma Ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Entre las limitaciones por razones de interés público, es importante señalar las siguientes: a. Limitaciones por razones de utilidad pública o interés social. El artículo 48 de la Constitución Política, establece la obligación del propietario de explotar o utilizar la propiedad conforme a la función social que ésta debe desempeñar, al punto de contemplar la posibilidad de que el Estado expropie por razón de utilidad pública o interés social definidos en la Ley, con la correspondiente indemnización, y aquellos bienes que Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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no cumplan esa función social, están expuestos a que el Estado los expropie con el fin de dedicarlos a actividades productivas que hagan que la cumpla. (Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 15/7/1991 y dominio eminente del Estado (doctrina)). b. Limitaciones por razones de salubridad. Según el artículo 569 del Código Civil ya transcrito, los propietarios están limitados en el ejercicio de sus derechos por razones de salubridad al punto de no poder construir fosas, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materiales corrosivos, fábricas próximas a los límites con los predios colindantes, sino se observa las distancias establecidas por las disposiciones reglamentarias de policías, así como los usos del lugar y ejecutar las obras de resguardo necesaria. c.  Limitaciones por razones de urbanismo. El artículo 570 del Código Civil, establece, por razones de urbanismo, por ejemplo, que en materia de plantaciones cerca de una heredad ajena, regirán distancias señaladas por las disposiciones de policías o costumbres del lugar y en su defecto dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles y de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o de árboles bajos, son restricciones tendientes a proteger a los propietarios de predios colindantes y paliar conflictos intervecinales.

 También se establecen limitaciones urbanas al propietario, según el artículo 1313 del Código Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Administrativo: quien pretenda edificar necesita aprobación previa de la primera autoridad local de policía. d. Limitaciones por razones de economía nacional. Son las tendientes a la preservación de la flora y la fauna, y el régimen de aguas existentes en el territorio. (Ver Ley 1 de 3 de febrero de 1994, Ley 24 de 23 de noviembre de 1992, Decreto Ejecutivo 89 de 1993 y la Ley 21 de 7 de junio de 1995 así como el artículo 296 de la Constitución Política). El Código Agrario (Ley 55 de 23 de mayo de 2011) en el Libro I, Título Preliminar, Capítulo III dedica a tutelar todo lo relacionado con los recursos naturales y en otras leyes se regula todo lo referente a la fauna.(ver Ley 24 de 7 de junio de 1995 sobre protección de la vida silvestre) e.  Por razones ecológicas y ambientales. A este respecto se refiere el artículo 118 al 121 de la Constitución Política Política y la Ley que regula el ambiente  y el Ministerio de Ambiente (Ley 41 de 1/7/98 modificada por la Ley 8 de 25/3/2015) 2.  Limitaciones impuestas al propietario por sí mismo o por el transmitente. Aquí se presentan dos situaciones: 3.1 

Limitaciones impuestas al propietario por sí mismo. Tiene lugar cuando el titular o dueño de la cosa la grava: a. Por derecho de uso: Habitación, servidumbre, hipoteca, usufructo, anticresis, arrendamiento inscrito. b. Por compromiso adquirido en razón de una promesa de compraventa según el artículo 1221 del Código Civil. Una vez suscrita y registrada una promesa de

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compraventa de un bien raíz para poder gravarla, enajenarla o darla en garantía necesita la autorización del propio promitente comprador de la misma. m isma. Cuando se trate de un inmueble afecto a arrendamiento inscrito en el Registro Público, la Ley contempla que a la enajenación de dicho bien le es oponible tal inscripción, sea quien sea que lo adquiera y es que el arrendamiento inscrito constituye una limitación al dominio, al el punto que el artículo 1475 del Código Judicial, a propósito de la subasta pública, dice que cuando un bien inmueble rematado se encuentre afecto a un arrendamiento inscrito, el Juez ante quien se remate dicho bien, en el acta de remate, podrá ordenar la cancelación de la hipoteca y las acciones cautelares que existen sobre el mismo más no el arrendamiento ni la anticresis. Esto significa que el propietario puede enajenar el bien sujeto a hipoteca, anticresis o arrendamiento inscrito, uso, habitaría, usufructo, etc. el gravamen, sigue al bien en manos de quien se encuentre, independientemente de quien sea el titular del derecho; una vez constituido.  Todas las limitaciones y tipos de gravámenes privan al propietario de algunas facultades y atributos propios del titular de la propiedad, por razón de un desprendimiento temporal de sus atributos que el realiza sobre sí mismo; pero no significa que deje ser el propietario de la cosa sino sólo la disminución de sus atributos y facultades de propietario. 1.1 

Limitaciones que impone el transmitente al nuevo propietario. El artículo 292 de la Constitución Política

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contempla esa situación, sobre todo en cuanto a las llamadas “cláusulas de no enajenar ” por plazo máximo de veinte años. El transmitente puede imponer al adquirente de la cosa, limitaciones a su derecho de enajenar hasta por un término de veinte años, e imponerle por ejemplo, un usufructo, un uso, una habitación por un tiempo de veinte años, inclusive vitalicio, de tal suerte que el adquirente vea su derecho de propiedad sujeto a una limitación, por un gravamen o por motivo de las llamadas servidumbre voluntarias, por medio de un u n acto intervivos en que no contravenga la Ley, la moral o el orden público.

XI. 

CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD.

La propiedad puede clasificarse según su objeto, sujeto y su extensión en que conserve atributos y facultades que le son inherentes. 1.  Según el ordenamiento constitucional la propiedad se clasifica: a. La propiedad privada. La cual está garantizada en el artículo 47 de la Constitución Constitución Política y la enfoca como derecho-deber  jurídico (obligación) (Ver artículos 47 y 48 de la Constitución Política). b. la propiedad del Estado. En sentido amplio, a la cual se refieren el artículo 257, 258 y s.s. de la Constitución Política,  y en cuanto a otras modalidades tales como las entidades autónomas, semiautónomas o empresas de utilidad pública, los artículos 286 y 287 de la excerta Política. En el plano municipal se refieren a este tipo de propiedad los artículos 247 de la Constitución. c.  La propiedad colectiva. A la cual se refieren los artículos 126, numeral 1º; 127 de la Constitución. La propiedad colectiva en Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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nuestro ordenamiento Constitucional, se prevé para dos casos, a saber:   Para las comunidades campesinas en relación con



tierras o predios agrarios (artículo 126).   Para las comunidades indígenas a fin de que estas logren



su bienestar económico y social (artículo 127).

d. La propiedad del patrimonio familiar. Artículo 62 de la Constitución Política. Es evidente que se trata de un tipo de propiedad distinto tanto de la propiedad privada como de la propiedad del Estado y la misma Constitució Constitución n ha previsto que esta categoría de propiedad esté sujeta a un régimen legal diferente del de las otras. e.  Propiedad mixta. Esta tiene lugar mediante la participación del Estado y de particulares (artículo 283 acapice 2 de la Constitución Política). 2.  Según el ordenamiento legal. Depende de la clase de relación  jurídica bajo la cual se da el derecho de propiedad y puede ser civil, mercantil, industrial, minera, de aguas, intelectual (Ley 64 de 10/10/2012) la Fiduciaria (Ley 1 de 5/1/1984) 5/1/1984) y la propiedad industrial (Ley 35 de 10/5/1996 modificada, adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 del 5 de octubre de 2012) la Propiedad Horizontal (Ley 31 de 18/6/2010) y la Propiedad Agraria (Ley 55 de 23/5/2011), ésta categoría de propiedad la define el artículo 9 de la referida Ley 55 como como “La propiedad  propiedad  agraria es la base instrumental de la empresa agraria y constituye el conjunto de bienes muebles e inmuebles y de relaciones jurídicas que se articulan individual o colectivamente para la distinción de una actividad productiva”. productiva”.

Este tipo de propiedad al igual que lla a

propiedad en general está llamada al cumplimiento de una función social, entendida esta como la utilidad del bien para el sustento, trabajo, el hogar de una persona, familia o comunidad” (N° 8 Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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artículo 2 de la Ley 55 de 2011), y que tanto la propiedad, como la posesión al igual que el uso de la tierra conllevan el deber de hacer que cumplan una función social como lo conciben el artículo 47 y 48 de la Constitución Política. En este tipo de propiedad lo que la identifica es el destino del bien a “una actividad productiva”.  productiva”.  El propietario en este tipo de propiedad asegura el cumplimiento de la función social de la misma a través de contratos de arrendamientos, aparcería, pastaje u otros similares. 3.  Según el sujeto. Se habla de: a.  Propiedad pública. Tiene por titular al Estado, al Municipio o a un ente de Derecho Público y está sujeta a normas de derecho público (artículo 258 de la Constitución Política Política y los artículos artículos 328, 329, 330, 331, 332 y 333 del Código Civil y 1940 del Código Judicial). b.  Propiedad privada. Es la que pertenece a personas naturales o jurídicas particulares. Y se encuentra sometida a normas de Derecho Privado al punto que los particulares pueden actuar respecto a ella en cualquier forma y hasta cualquier extensión que no esté prohibido por la Ley, ni contravenga la moral y el orden público. Esta puede ser: 

  Propiedad individual o singular. Aquella cuyo

titular es un sujeto singular, un individuo, una sola persona, sea natural o jurídica. 

  Propiedad plural o copropiedad. Aquella cuyos

titulares son dos o más personas dueñas de un mismo bien y de manera simultánea (propiedad proindiviso) a un mismo tiempo en la cual ninguno puede actuar por sí solo, ni tomar decisiones respecto al todo, porque necesita el consentimiento Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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de los demás copropietarios, ejemplo típico, los edificios sometidos al régimen de P.H., en que cada ca da piso o departamento puede pertenecer a un propietario, pero lo que sea para el uso común de todos es de todos los propietarios, la concurrencia de todas las voluntades que tienen parte en la propiedad. (Ver Ley 31 del 18 de junio del 2010 sobre propiedad horizontal, igualmente el Título V del Libro II de comunidad de bienes (artículo 400). Esta clase de propiedad tendrá un particular estudio y desarrollo en el capítulo siguiente. 4.  En la extensión en que conserva los atributos que le son inherentes. Propiedad plena y nuda propiedad. a.  Propiedad plena. Es aquella en que el propietario conserva todos los atributos y facultades que le confiere el derecho de propiedad (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi, ius disponendi) sin haberse desprendido de alguno de ellos. b.  Nuda propiedad. Es aquella en que el propietario se ha desprendido de alguno de los atributos o facultades de que goza por razón de su condición de dueño (conserva la

nuda

propiedad,

reservando

siempre

el

de

disposición) 5.  En atención a la duración. a.  Perfecta o perpetua. Es aquella de carácter perpetuo, permanente, mientras mientras exi exista sta el obj objeto eto del derecho de propiedad. Esto es que exista el objeto sobre el cual el derecho recae. Ella existe con independencia del cambio de titularidad siempre que el objeto sobre el cual recae exista. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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b.  Imperfecta o temporal. Tiene carácter temporal, por ejemplo, la propiedad fiduciaria (Ley 1 del 5/1/1984); y es susceptible de renovación, la venta con retención de dominio (Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 que modifica y deroga artículos del Decreto Ley 2 de 24 de mayo de 1955) y el caso de las donaciones a que alude el artículo 959 del Código Civil el cual dispone: Artículo 959. “ Podrá Podrá reservarse el donante la facultad de

disponer del alguno de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ello, pero si muriese sin haber hecho uso de ese derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiere reservado ”  ”.  Otro ejemplo de este tipo de propiedad es el pacto de retro venta, contemplado en otras legislaciones, está expresamente prohibido en la nuestra. También tiene este carácter la propiedad de derecho de autor (Ley 64 del 10 de octubre 2012) la propiedad fiduciaria (Ley 1 del 5 de enero de 1984), la propiedad del invento, dibujo, marcas y patentes (Ley 35 de 1996 modificada, adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 del 5 de octubre de 2012) y la propiedad familiar (Título IX del Código de la Familia). 6.  Según el bien sobre el cual la propiedad recae. a.  Propiedad Corporal o incorporal. b.  Propiedad Mueble e inmueble.

XII. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD PRIVADA. La propiedad puede adquirirse por:  a.  Ocupación. b.  Prescripción adquisitiva del dominio o usucapión. c.  Descubrimiento de Tesoro. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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d.  Tradición. e.  Accesión. f.  Sucesión por causa de muerte. En el caso de la propiedad pública esta puede provenir de una disposición constitucional (artículo 257 y 258 de la Constitución Política) y de la Ley como sucede a propósito del Estado y de los Municipios (artículo 246 de la Constitución) la expropiación que exige la garantía constitucionales y el debido proceso proceso con indemnización (artículo 48 de la Constit Constitución), ución), por contratación pública (Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública) y por expropiación mediante ley en este caso de expropiación debe mediar las garantías procesales y haber indemnizado siempre.

XIII. PÉRDIDA O EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA  a.  Pérdida o destrucción total de la cosa objeto de propiedad. La pérdida parcial no extingue la propiedad. b.  La expropiación por razones de utilidad pública o interés social definidas en la ley con indemnización. c.  Pasar a formar parte de los bienes de uso público del Estado o de los Municipios por disposición de Ley (artículo 266 de la Constitución Política). Debe mediar el debido proceso de expropiación con la consiguiente indemnización.

El

código

civil

habla

que

la

indemnización ha de ser previa lo que no hace la constitución prevaleciendo el criterio fijado por ésta. d.  Por adquisición por el Estado a través de contratación pública. e.  Por nacionalización de bienes de empresas extranjeras. La constitución solo contempla la expropiación mas no la nacionalización como ocurre en otras legislaciones.

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CAPÍTULO II TIPOS ESPECIALES DE PROPIEDAD A. LA COPROPIEDAD. I.  ANTECENTES HISTÓRICOS. En el Derecho Romano se consideró a los copropietarios como aquellas personas que eran dueñas de una cosa en común, perteneciendo la misma en forma proindiviso, encontrándose los copropietarios limitados en sus derechos por las partes que a cada uno de ellos correspondía. El ejercicio de los derechos de disposición que a cada propietario correspondía, respecto de la cosa en copropiedad requería el consentimiento unánime de los copropietarios. En el Derecho Romano se admitió la figura del Derecho de Veto con relación a la copropiedad. Consistía en la facultad que tenían los copropietarios de oponerse a los actos de disposición o de administración que se llevaren a cabo en contra de la cosa común, es decir, de la cosa en copropiedad. La cosa en copropiedad permanecía proindiviso. Los copropietario, podían disponer libremente de sus cuotas sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios. De esto resulta que ellos podían enajenar o reivindicar la cuota parte que le correspondía en el todo. A este sistema romano se le conoce con el nombre de copropiedad por cuotas partes ideales, puesto que si bien los copropietarios eran dueños de su cuota parte, no se trata de una cuota parte determinada con relación a la cosa común sino de una cuota parte ideal. El derecho francés habla de cuota - parte ideal o abstracta que corresponde a los copropietarios. En el caso de las universalidades, se limita al todo sin que ella se traspase a cada una de las cosas que integran Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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la universalidad en copropiedad, esto es, que no se determine cuál es la parte ideal o abstracta que a cada uno de los copropietarios corresponde en cada una de las cosas dentro de la totalidad de la cosa, de la universalidad del todo común a todos los copropietarios. El derecho francés indica que tratándose de una cosa singular, el derecho de los titulares necesariamente, con relación a la cuota  –  parte,   parte, guarda relación con la misma cosa en sí. De allí que, en cuanto a una cosa singular, por ejemplo, de la que son dueñas tres o cuatro personas, según el elemento introducido, los copropietarios son dueños, con relación a esa cosa singular por partes iguales en consideración al todo. Para el derecho francés, cuando se le pone cese a la copropiedad en virtud de la partición, este acto involucra una mera declaración y no un acto constitutivo o traslaticio como ocurría en el derecho romano. La partición se produce solamente con carácter declarativo y en modo alguno se puede pued e entender que sea un modo de adquirir, pues con ello lo que se hace es singularizar e individualizar efectivamente la porción que a cada uno correspondería en el todo. En el derecho germánico, la copropiedad se conoce con el nombre de propiedad común. Según este derecho la propiedad es colectiva y se caracteriza por la total ausencia de cuotas, lo que no permite a los titulares poder ceder o enajenar individualmente la cuota –  cuota  –  parte  parte que les corresponde.

II.  LEGISLACIÓN NACIONAL Respecto a nuestro ordenamiento jurídico, es importante destacar que de las varias disposiciones del Código Civil, sobre todo en el Título VI del Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Libro II, que habla de la Comunidad de Bienes, se desprende que contempla algo de las tres tendencias doctrinales. Los artículos 406 y 407 determinan los supuestos en los cuales tiene aplicación las reglas contenidas en el derecho romano, el derecho francés  y el germánico cuando dicen: “Artículo 406. Para la administración y mejor disfrute de la

cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyen el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponde, incluso nombrar un administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un  partícipe o alguno de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior”.  (subrayado es

nuestro)

Artículo 407. Todo condueño tendrá la plena propiedad de su  parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan,  pudiendo, en su consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla, y aún sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca, con relación a los condueños estará limitado a la porción que se adjudique en la división al cesar la comunidad. (subrayado es nuestro)

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III.  CONCEPTO DE COPROPIEDAD En relación al concepto de copropiedad, es importante destacar el contenido del artículo 400 del Código Civil: “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho

 pertenece pro- indiviso indiviso a varias personas” . Se presenta una singularidad en el bien objeto de la comunidad o copropiedad más hay una pluralidad en el sujeto titular del dominio o del derecho respectivo, esto la diferencia de la propiedad.

IV.  REQUISITOS DE LA COPROPIEDAD La copropiedad demanda la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: sa ber: 1. Pluralidad del sujeto titular o dueño de la cosa. Deben ser dos o más las personas, naturales o jurídicas titulares proindiviso de la cosa o del derecho real que se trate. La idea de comunidad no solo guarda relación con la pluralidad del sujeto y hace referencia a la noción de copropiedad (propiedad plural) como derecho subjetivo, sino que también comprende otros tipos de derechos reales en los cuales concurre número plural de titulares

de

los

mismos

(anticresis,

cousufructo,

couso,

cohabitación o coarriendo). Se habla de cousufructo, cuando son varios los usufructuarios que disfrutan de una cosa cuya nuda propiedad corresponde a otra persona. Algunos autores, reservan la noción de comunidad para hacer referencia a la idea de cotitularidad de derechos; en tanto hablan de copropiedad para aludir a la concurrencia de varios propietarios Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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de un mismo bien en el cual el titular del mismo está integrado por un número plural de personas naturales o jurídicas. 2. Que exista simultaneidad del derecho. Esto es, que el derecho que se presente, sea el de propiedad, con independencia que haya sobre el bien otros derechos de usufructo, de arrendamiento, de uso, de habitación o de anticresis, al mismo tiempo, pues de esta manera ellos disfrutan, gozan, detentan la condición de tales al mismo tiempo, pero no se trata del mismo derecho, no obstante, su naturaleza real. Debe tratarse de un mismo derecho que ostentase simultáneamente dos o más personas en proporciones iguales o desiguales según el grado de participación. 3. Que exista identidad en la naturaleza del derecho de que se trate. Ya he expresado que para que se presente el fenómeno de la copropiedad debe tratarse, por ejemplo, de casos en los que varias personas son propietarias proindiviso de una misma cosa; pero no se presenta el fenómeno de la copropiedad en donde una persona es el nudo propietario y otra, en cambio, el usufructuario, arrendatario o acreedor anticrético, puesto que no existe una identidad en los derechos que se detentan independientemente de su naturaleza de derecho real. 4. La identidad en cuanto al objeto sobre el cual recae la copropiedad del derecho respectivo. El derecho se refiere a un u n mismo bien objeto del derecho. El artículo 400, al proporcionarnos la noción de la comunidad, expresa que “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa ”, ”, es decir, requiere la identidad del objeto de esa relación jurídica. (subrayado es nuestro). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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5. Pertenencia proindiviso de la cosa o derecho de que se trate. El bien tiene que estar indiviso, pues la partición o división le pone fin a la copropiedad. Igual se da por la confusión en una misma persona de la totalidad de las cuotas partes en el bien objeto de la copropiedad. Así lo exige el artículo 400 del Código Civil.

V. 

REGULACIÓN JURÍDICA 

En cuanto a la regulación jurídica de la copropiedad, el artículo 400 del Código Civil, párrafo segundo, establece tres reglas de obligatoria observancia en el orden que a continuación se expone: 1. Debe observarse el acuerdo establecido entre las partes. La noción que nos da el artículo 400 no debe restringirse únicamente a la idea de contrato, sino a cualquier acto jurídico sea unilateral o bilateral que dé lugar a la copropiedad. El legislador, al hablar de contrato, no trató solamente de hacer referencia al acto a cto jurídico bilateral, sino también lo que el testador pueda haber dispuesto a través de un acto de última voluntad (testamento). Es sabido que por el fallecimiento de una persona se transmite a los herederos, ya sea por disposición de la ley o en virtud de disposición testamentaria, los activos y pasivos del haber hereditario del causante (artículo 628). El testador puede perfectamente determinar, mediante ese acto declarativo unilateral de voluntad como es el testamento, que se mantenga en comunidad o en copropiedad el patrimonio hereditario (los bienes) por él dejado a sus sucesores por determinado lapso de tiempo o bajo cierta condición, lapso que no debe rebasar los 20 años de que dispone la constitución (art. 292 Constitución Política). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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El artículo 908 indica que lo coherederos no están obligados a permanecer proindiviso y que pueden pedir la división de los bienes. La indivisión se puede estipular por un plazo máximo de diez (10) años (artículo 408 y 908 Código Civil) extensivo hasta 20 años (Artículo 292 de la Constitución Política). Sin excluir que se puede convenir un nuevo plazo al vencimiento del plazo máximo permitido por la excerta constitucional. 2. Por leyes especiales. En defecto de lo anterior, la copropiedad se rige por leyes especiales. Es importante a este respecto lo que disponía la Ley 13 de 1993 modificada y adicionada por la Ley 39 del 5 de agosto de 2002, subrogada por la Ley 31 del 18 de junio de 2010 que regula la propiedad horizontal en nuestro medio y la Ley 64 de 10 de octubre de 2012 sobre Derecho de Autor contempla la coautoría y el Código de la Familia (artículo 59) sobre la copropiedad en la unión de hecho, el artículo 393 del Código Civil respecto de la mezcla voluntaria, casual y el artículo 99 del Código de la Familia, a propósito de la donación de bienes por razón del matrimonio a los futuros contrayentes los cuales les pertenecerán proindiviso y por igual. 3. Las normas contenidas en el Título VI del Libro II del Código Civil referentes a la comunidad de bienes.

VI.  CLASIFICACIÓN DE LA COPROPIEDAD En cuanto a las diferentes clases de copropiedad, se puede agrupar en cuatro categorías:

1. La copropiedad voluntaria y la copropiedad legal o forzosa. La copropiedad voluntaria es la que resulta de una declaración unilateral (testamento) o bien de un acuerdo de voluntades entre copropietarios y se regirá por el título de constitución, bien por lo Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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dispuesto por el testador en el testamento o lo convenido en el contrato, pues esta es ley entre las partes (Artículo 1109 del Código Civil). La copropiedad legal o forzosa es aquella que tiene lugar por ministerio de la Ley y se presenta en los casos ca sos siguientes: a)  Una persona muere y deja sus bienes a los herederos (artículo 908), sin haber dispuesto a que régimen quedan sometidos los bienes que transmite, correspondiendo la delación según el orden de parentesco más próximo fijado por la Ley, es esta la que determina como ha de heredarse (art. 661 y ss). b)  Cuando se mezclan dos cosas, pertenecientes a distintos dueños y no pueden separarse (artículo 393). c)  El caso de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal a propósito de bienes comunes (Ley 13 de 1993 subrogada por la Ley 31 del 18 de junio de 2010) y en la propiedad de derecho de autor (Ley 64 del 10 de octubre de 2012) a propósito de coautoría. d)  En la unión de hecho hay una copropiedad por mandato legal a propósito a los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión si la misma se desase (artículo 59 Código de

la

Familia).

Esa

partición

hay

que

hacerla

voluntariamente o exigirla judicialmente en caso de no acuerdo y precisa que la unión haya durado 5 años consecutivos, no tiene lugar si la unión no alcanza el plazo mínimo legal fijado.

2. La copropiedad universal y copropiedad singular. La copropiedad universal es aquella en la cual se hace referencia a un patrimonio o un conjunto de bienes, como es el caso de un patrimonio de una persona difunta esto es, bienes que integran el Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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haber o la masa hereditaria. Así como en el caso de un patrimonio transmitido en fideicomiso que la Ley 1 de 5 de enero de 1984 contempla como fideicomiso de universalidad (artículo 3). Es singular cuando recae sobre una cosa específica, determinada debidamente individualizada que la diferencia de las demás de su propio género, especie y calidad gravita sobre un bien específico, singular, determinado. 3. La copropiedad temporal y copropiedad perpetua.   Esta clasificación responde a la existencia de la copropiedad en el tiempo. Es temporal si está sujeta a un plazo pl azo o una condición. La copropiedad temporal puede ser de dos clases: por tiempo definido y por tiempo indefinido. La copropiedad temporal por tiempo definido es a la que hace referencia el artículo 408 y 908 que establece un plazo de vencimiento de diez (10) años prorrogables, dicho plazo puede extenderse hasta veinte (20) años máximo (artículo 292 Constitución Política), sin perjuicio de que puede prorrogarse antes de vencerse el término por acuerdo unánime de los copropietarios. La copropiedad temporal por tiempo indefinido es aquella que no tiene plazo determinado de duración y no se sabe cuándo se le pone cese a la indivisión. El típico ejemplo de copropiedad temporal por tiempo indefinido es la que se presenta con los bienes que integran la masa hereditaria de un fallecido. Habiendo fallecido una persona y declarado sus herederos, ellos continúan en esa indivisión, sin saber cuándo se le va a poner fecha de cese, pudiendo en cualquier momento pedirse la partición toda vez que q ue nadie está obligado a permanecer indiviso no existe tiempo fijado que subordine la indivisión. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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La copropiedad perpetua es aquella que no se puede terminar por voluntad de los copropietarios. No se puede poner cese a la indivisión de la cosa común porque así lo dispone la ley o por la misma naturaleza de la cosa. Es el caso de los bienes esencialmente indivisibles o de los bienes comunes en la propiedad horizontal (Ley 13 de 5 de 1993 subrogada por la Ley 31 de 18 de junio de 2010) y de la coautoría en el derecho de autor (ver Ley 64 del 10 de Octubre de 2012). 4.  Copropiedad por actos intervivos y por actos mortis causa. La primera surge de un contrato por acto intervivos y la segunda del hecho de la muerte de una persona (mortis causa).

VII. 

NATURALEZA JURÍDICA 

 Tres teorías han tratado de resolver este tópico. 1. La corriente clásica o del Derecho Romano, para quien la copropiedad resulta ser una modalidad del derecho de propiedad con la única salvedad de que se trata de una propiedad que pertenece a varios, a un número plural de personas. A esta corriente se la ha censurado en base a que en la copropiedad no se da la exclusividad, ni la característica de excluyente, propios de la propiedad singular. En la copropiedad cada uno de los copartícipe ha limitado su derecho en la cosa común por el resto de los copartícipes. Sin embargo, esta corriente refuta el argumento esbozado por los contrarios, indicando que la exclusividad del derecho de propiedad, significa que frente a terceros el propietario puede evitar toda acción perturbadora frente a la cosa en copropiedad. De allí que cada copropietario puede esgrimir los medios de defensa que queden qu eden a su alcance para evitar acciones de perturbación de parte de terceras personas. Además, agrega esta Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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corriente, que cada copropietario es dueño exclusivo respecto de su cuota

parte,

pudiendo

disponer

libremente

de

ella,

sin

individualización o identificación de la parte que le corresponde al punto que puede enajenarla, gravarla, donarla y reivindicarla (ver artículo 585 Código Civil. 2. Teoría  Teoría que sostiene que la copropiedad constituye una persona  jurídica o moral, es un sujeto de derecho. Esta teoría se objeta porque las personas jurídicas, como sabemos, demandan una autonomía patrimonial y una voluntad propia y en la copropiedad este fenómeno no se presenta, está ausente, son los copropietarios que gozan de derechos y tienen obligaciones por razón del vínculo jurídico que emana de esa relación jurídica y no la cosa objeto de la comunidad. 3. Teoría  Teoría que considera que la copropiedad es un derecho real autónomo diferente al derecho de dominio. Su principal defensor es CAPITANT. Los copropietarios tiene el derecho de usar y disfrutar la cosa, reivindicarla, intervenir en la administración así como pueden solicitar la partición de la cosa común. En nuestra legislación rige la teoría clásica que considera la copropiedad una modalidad de propiedad y tiene sus propias normas y reglas por las cuales se rige.26 

VIII.  BIENES OBJETO DE COPROPIEDAD. Pueden ser objeto de copropiedad los bienes corporales, incorporales, muebles, inmuebles, cosas singulares de una universalidad, presentes y futuras siempre que sean separables, estén dentro del comercio y encajen en la categoría de enajenables. Los extranjeros no pueden adquirir, bajo este tipo de propiedad tierras de propiedad de particulares o del Estado a

26

 Ver páginas 60 y 61.

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menos de 10 Km de las fronteras con nuestros países limítrofes (Artículo 291 de la Constitución Política) ni ser coparticipes con nacionales en esta modalidad de propiedad en ese ámbito territorial.

IX.  EL SUJETO COPROPIETARIO. Personas naturales o jurídicas (2 o más) dueños indivisos de un mismo bien, siempre se requiere la concurrencia de dos (2) personas mínimas para que exista la relación jurídica de copropiedad. No lo pueden ser los extranjeros a propósito propósito de lo in indicado dicado en el punto

anterior. ((Artículo Artículo 291 de la

Constitución Política).

X.  EFECTOS DE LA COPROPIEDAD Son los derechos y obligaciones que derivan de la cosa común para los comuneros o copropietarios, así como en atención a su cuota parte. A. En relación a la cosa común:   Derechos:



1.  Derecho a usar la cosa de acuerdo a cuerdo a su natural destino, de manera que no perjudique el interés de la comunidad u obstaculice a los demás servirse de lla a cosa común (artículo 402 del Código Civil). 2.  Derecho a disfrutar de la cosa proporcionalmente a su derecho (artículo 401 del Código Civil). 3.  Derecho a velar por la conservación física y jurídica de la cosa (artículo 403 del Código Civil). 4.  Derecho a participar en la administración de la cosa común. Las decisiones deben tomarse por mayoría de los que representan la mayor cantidad de los intereses que Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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constituyan el objeto de la copropiedad (artículo 406 del Código Civil). 5.  Ningún codueño podrá sin el consentimiento de los demás hacer alteraciones en la cosa común (artículo 405 del Código Civil); las decisiones se deben tomar por mayoría (artículo 405 y 406 del Código Civil). 6.  Derecho de disposición. El ejercicio de este derecho debe llevarse a cabo mediante decisión unánime de todos los comuneros (artículo 405 y 576 del Código Civil). En relación con este derecho es importante el fallo del Primer  Tribunal Superior de 20 de enero enero de 1943, el cual dice así así:: “No debe confundirse el DERECHO DE PROPIEDAD con el .  DERECHO DE COPROPIETARIO ””.  El propietario puede, dentro de su derecho, disponer de modo absoluto y exclusivo, a su voluntad, de la cuota parte en el bien que le pertenece. El copropietario, dentro de su derecho, no puede disponer de modo absoluto y exclusivo, a su voluntad del bien que le pertenece en comunidad; a él solo le es dado disponer de la cuota-parte que posee en el derecho de copropiedad que tiene en el bien que le pertenece en común con otro u otros copropietarios. En síntesis, el co-dueño no ejerce el dominio de la cosa en plenitud de propietario y por consiguiente no le es permitido vender porción determinada o cuerpo cierto del bien

que

le

pertenece

en

común,

sino

lo

hace

conjuntamente con los otros condomines. Y ello es así porque la parte de cada coparticipe no es una porción determinada del inmueble, sino una fracción ideal en el derecho de propiedad, un derecho limitado en el todo. Por tanto, mientras la comunidad exista y no se haya efectuado 81

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la partición ninguno de los co-dueños puede enajenar parte determinada de la cosa común, más si su cuota parte (Artículo 407 del Código Civil). 7.  Derecho de reivindicar la cosa común. El doctor DULIO ARROYO señala que este derecho se da por dos razones: a. Porque el artículo 1672 dispone que q ue la interrupción de la prescripción por uno de los comuneros beneficia a los demás. b. Porque la obligación en que está cada comunero de conservar la cosa común, lo faculta para reivindicarla (artículo 403 del Código Civil). 8.  Ejercitar acciones posesorias (artículo 597 del Código Civil)  y reivindicatoria (artículo 582 del Código Civil) si tiene lugar la prescripción entre comuneros o por terceros e incluso

puede

reivindicar

una

cuota

determinada

proindiviso de cosa singular (Artículo 585 del Código Civil). 9.  Derecho a pedir la partición de la cosa común en la medida que la comunidad no sea perpetua, forzosa o por tiempo limitado (artículo 408 y 908 del Código Civil). Para estos efectos los comuneros gozan de la acción de partición o división que es imprescriptible e irrenunciable. 10.  Derecho a solicitar la venta judicial de la cosa común cuando no admite división o no hay acuerdo en la misma (artículo 412 y 918 del Código Civil). 11.  Derecho a poseer la cosa común (artículo 431 del Código Civil).   Obligaciones:



1.  Obligación de participar y contribuir en los gastos de conservación de la cosa, los cuales se presume son iguales

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(artículo 403 del Código Civil). Esa obligación de gastos comprende la conservación física y jurídica. 2.  Deben abstenerse de hacer o realizar alteraciones en la cosa común sin que medie el consentimiento mayoritario de los copropietarios aun cuando resulten ventajas para todos (Artículo 405 del Código Civil). Ese consentimiento será unánime si se hace alteraciones fundamentales, ya que como indica CASTAN TOBEÑAS 27  se trata de un acto dispositivo (artículo 405 y 576 del Código Civil); en tanto que si versa sobre alteraciones no fundamentales,

que

se

refiere

a

actos

de

mera

administración, sólo se exige el consentimiento de la mayoría (artículo 406 del Código Civil), es decir de la mitad más uno. 3.  Servirse de la cosa conforme a su natural destino sin que se impida a los demás copropietarios hacer uso de los beneficios que la misma proporciona (artículo 402 del Código Civil). 4.  Aquellos copropietarios que hubiesen obtenido algo de la comunidad como consecuencia de su utilización, están en la obligación de restituir a la comunidad lo que ellos hubiesen percibido de la cosa común (Ver artículo 208 del Código Penal) sin perjuicio de la restitución de gastos en que debió incurrir en la producción y recolección de los frutos. 5.  Los copropietarios deben contribuir con las cargas que pesen sobre la cosa en proporción a sus cuotas (artículo 401 del Código Civil).

27

CASTAN TOBEÑAS Tratado de Derecho Derecho Civil Civil

Español

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B. En relación con la cuota parte correspondiente a cada uno de los lo s

copropietarios. Derechos que tienen los copropietarios respecto a la cuota exclusiva. 1. Pueden enajenarla, disponer de ella, hipotecarla, arrendarla, permutarla y puede ser secuestrada o embargada (artículo 407 del Código Civil) y por ende rematada judicialmente por obligaciones incumplidas por el copropietario con los demás comuneros o terceros. 2. Tienen  Tienen la propiedad exclusiva respecto a su cuota parte y derecho a los frutos que le corresponden (artículo 407 del Código Civil) en proporción a su cuota parte, quien mayor participación tenga debe percibir más frutos naturales o civiles. 3. Derecho de reivindicar su cuota parte (artículo 585 del Código Civil) y hacer uso de los interdictos posesorios (artículo 597 del Código Civil) cuando se trate de inmuebles. 4. A propósito de la comunidad en la herencia, se establece que los coherederos tienen un derecho de retracto de la cuota que haya dispuesto alguno de los herederos sin haberle propuesto a los coherederos la venta de la misma, gozando ellos de un término de un mes a partir de la fecha en que tienen conocimiento para que puedan pagar al tercero comprador el valor pagado al coheredero enajenante (artículo 923).

En cuanto a la copropiedad, el artículo 414 remite a la aplicación de las normas de partición respecto a una copropiedad hereditaria por lo que se aplicaría el derecho de retracto. Ejemplo: Se trata de una finca que pertenece a cinco personas, uno de ellos, en lugar de vendérsela a los coherederos se la vende a un tercero extraño a los copropietarios. E Ell

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legislador

tratando

de

mantener

la

unidad

entre

los

copropietarios, entiende que cuando hay copropiedad es porque existe alguna identificación o vínculos personales y sobre todo en cuestiones hereditarias dispone que si ese coheredero enajenó la cuota parte sin haberlo puesto en conocimiento del resto de los coherederos, todos o cualquiera de ellos, pueden dentro del término de un mes, contado a partir de la fecha en que se tiene conocimiento de que se ha enajenado dicha cuota parte, oponerse a la venta, pagando al comprador el precio pagado al coheredero enajenante. Transcurrido el plazo del mes se produce la caducidad del derecho de los coherederos para conseguir que esa porción revierta a ellos.  

5. Indemnización por expropiación o seguro de siniestro en proporción a la participación en la cosa objeto de la copropiedad.

XI.  CAUSAS DE TERMIACIÓN DE LA COPROPIEDAD En cuanto a la terminación de la copropiedad, varias son las causas que pueden dar lugar a que se le ponga cese a la proindivisión. Puede ocurrir que se destruya la cosa o se anule el título en virtud del cual los copropietarios adquieren la cosa. Este último fenómeno puede ocurrir porque el título adolece de vicios del consentimiento (dolo, fuerza, error) o falta de lleno de formalidades del contrato o acto que origina la copropiedad o bien un tercero que tenía la posesión material del bien, la adquiere por usucapión. La prescripción adquisitiva, como modo de adquirir el dominio, opera ipso iure, es decir, de pleno derecho, por el simple transcurso del tiempo, (quince años si se trata de una prescripción extraordinaria de inmuebles, o diez si es ordinaria) (artículo 1694y 1696 del Código Civil). Esto también pueden ocurrir porque uno de los copropietarios usucapie las

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cuotas partes de los demás, así pues la usucapión es otra causa de extinción de la copropiedad. Otras de las causas que produce la extinción de la copropiedad resulta cuando se confunde o fusiona en un mismo copropietario las cuotas partes que correspondían al conjunto de copartícipes por cualquiera sea el modo como tenga lugar. También se extingue la copropiedad por incorporarse al régimen de propiedad horizontal el inmueble que pertenece en copropiedad  y se somete a dicho régi régimen men po porr voluntad de los copropietarios. ((Ver Ver artícul artículo o 2 inciso 2 y artículo 6 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010 que regula la propiedad horizontal). También es causa de extinción la expropiación por razón de utilidad pública o interés social, sin perjuicio del derecho a la indemnización. Finalmente, otra causa que pone cese a la copropiedad es la partición o división del bien común. La partición es la causa más relevante y común que pone cese a la copropiedad. Uno de los derechos de los copropietarios es el de pedir la división de la cosa común, ya que ellos no están obligados a permanecer en la indivisión. Aun cuando los comuneros puedan ejercer el derecho a que hace referencia el artículo 408, 908 en algunos casos esa acción de partición resulta ilusoria, como ocurre en los siguientes supuestos de indivisión:

1º Cuando la cosa resulta esencialmente indivisible. Así lo establece el artículo 517 al disponer: “Las servidumbre son indivisibles. Si el predio

sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponde. Si es el  predio dominante el que se divide entre dos o más cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera ” 

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Eso significa que una cosa no admite divisibilidad porque se pone en  juego la naturaleza o el destino de la cosa, es decir, la esencia de la servidumbre es que, un predio que está al servicio del otro la división de ellos no tiene por qué alterar la indivisibilidad de la servidumbre.

2º La partición no puede prosperar cuando se trata de una cosa que está sometida al régimen de propiedad horizontal, ya que por Ley se establece que las cosas comunes no son susceptibles de división (Ley 13 de 28 de abril de 1999, modificada y adicionada por por la Ley 39 de 5 de agosto de 2002), subrogada por la ley 31 de 18 de junio de 2010 (Ver artículo 78).

3º Tampoco se puede dar la división de las cosas comunes cuando la Ley así lo establece. Si la cosa es indivisible por naturaleza y los copropietarios no se ponen de acuerdo a quién se le debe adjudicar, con la consiguiente obligación de pagar el valor del precio que a cada uno de ellos corresponde, entonces se debe solicitar la venta judicial de la cosa común (artículo 412 del Código Civil). Por otro lado, si tenemos una cosa con un destino especial y como consecuencia de la partición, no se puede realizar el destino que la misma tiene, no se puede pedir la partición, debe acudirse a la venta  judicial (artículo 409 y 412 del Código Civil).En caso de desacuerdo basta que uno lo pida.

4º Finalmente, la partición no se puede pedir cuando se está frente a la copropiedad por tiempo determinado, salvo acuerdo mayoritario de los copropietarios, pues a pesar de estar frente a un contrato que es ley entre las partes y debe cumplirse al tenor del mismo (Artículo 1108 del Código Civil). No olvidemos que los copropietarios no vienen obligados a permanecer indivisos, por ello debe privarles el consentimiento de la mayoría en el todo- Ver artículo 78 de la Ley 31 de 2010 sobre Propiedad Horizontal.

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Cuando existe un plazo o un hecho constitutivo de una condición que subordina la duración de la indivisión y las partes han acordado el régimen de indivisión de la cosa común el mismo debe cumplirse, salvo que ocurra lo indicado en el párrafo anterior, una vez transcurrido dicho plazo o producido el hecho de la condición y la cosa admite d divisibilidad, ivisibilidad, puede ejercitarse la acción de partición.

XII. 

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

En cuanto a la forma cómo puede tener lugar la partición, encontramos que es de dos tipos: judicial y extrajudicial. a. Partición Judicial: Con relación a la partición judicial, cabe señalar que tiene lugar por decretarlo una autoridad judicial compete. Es pertinente a ese respecto los artículo 1586 y siguientes del Código  Judicial. La partición judicial puede tener lugar por mediar algunas de las causas siguientes: 1) Cuando las partes no se ponen de acuerdo en dividir la cosa común,

entonces

cualquiera

de

ellos

puede

pedirla

 judicialmente; 2) Cuando se trate de supuestos en los cuales existan copropietarios menores, dementes o ausentes. Es preciso que la solicite quien está legitimado para pedir la partición por mediar alguna de las causas indicadas, no se decreta de oficio, esto está vedado al Juez. b. Partición Extrajudicial: la partición extrajudicial, en cambio, es aquella que tienen lugar porque las partes la acuerdan. Tiene lugar en dos casos:

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1) Cuando los copropietarios deciden por sí solo, ellos mismo hace la partición. Se requiere que sean mayores de edad y tengan la capacidad de contratar y desde luego la de enajenar  y disponer. 2) A través de árbitros o amigables componedores. Estos deben ser personas con capacidad de contratar, y deben hacerlo dentro de la mayor equidad posible, proporcionándole a cada uno de los copropietarios, la porción o cuotas

que

verdaderamente les corresponde, evitando en lo posible los suplementos en metálicos (artículo 410 Código Civil). La importancia de que la partición la hagan los copropietarios personalmente, o a través de árbitros o amigables componedores, tiene lugar por dos razones: 1)  Si se hace personalmente, los copropietarios actúan de acuerdo a lo que ellos estimen más conveniente a los intereses comunes. 2)  Si se hace mediante árbitro o amigables componedores, éstos tienen la obligación de subordinarse a lo establecido por los copropietarios, procurando, hacer la partición dentro del marco de una mayor equidad, es decir, que se le asigne a cada uno de los copropietarios la porción que verdaderamente le corresponde, evitando en lo posible suplementos metálicos (artículo 410 del Código Civil). La partición de bienes inmuebles debe inscribirse en el Registro Público. Con relación a la partición se hace necesario, en la judicial, que se produzca la inscripción, en el Registro Público de una copia autenticada de la resolución que decreta la partición y así lo oficie el tribunal respectivo. Cuando la partición es extrajudicial el acto de partición debe elevarse a Escritura Pública e inscribirse en el Registro Público con asignación de cada una de las porciones que a cada uno correspondan según las exigencias del Código Civil en materia de registro (art. 1744, 1764 y ss).

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Ambos tipos de partición deben regi registrarse strarse en lla a Sección de Propiedad del Registro Público para que afecte a terceros y tenga lugar en definitivo la división o partición del bien inmueble objeto de tal.

XIII.  OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN.  El legislador ha previsto algunos supuestos en los cuales terceras personas pueden oponerse a que se practique la partición de la cosa común y ello ocurre en los casos siguientes: a) Cuando vaya en fraude de acreedores o cesionarios; b) Cuando habiéndose opuesto a la partición se hace sin tomar en consideración la oposición. Los acreedores o cesionarios tienen el derecho de oponerse por cuanto que se puede menguar, disminuir sus derechos. El artículo 411 expresa: “Los acreedores o cesionarios de los partícipes

 podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso d dee fraude o en el de haberse ver verificado, ificado, no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez ”. (Subrayado es nuestro) El artículo 413, que guarda relación con lo expuesto en el caso de acreedores hipotecarios, tratándose de una cosa que pertenece en copropiedad, deben dar su asentimiento para que la misma se produzca, y en el supuesto que no se les de conocimiento las diferentes fincas que nacen como consecuencia de la partición vendrán afectadas por ese gravamen hipotecario, el gravamen subsiste, sobre las diferentes diferentes fincas resultantes de la división en el Registro Público.

El artículo 413 dispone: “La división de una cosa común no perjudica a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros

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derechos reales que le pertenecieron antes de hacer la partición. Conservaran igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que  pertenezcan a un tercero contra la comunidad ”.

 También son importantes los artículos 1551 y 1576 que hacen referencia a la indivisibilidad de la hipoteca.

XIV. 

EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Los efectos de partición hay que considerarlos en atención a tres aspectos:  

1. Respecto a los copropietarios: a) Mediante la división se le pone término a la copropiedad y cada copropietario adquiere la propiedad exclusiva de la cuota parte que le pertenece (artículo 924). Se deja de ser un copropietario y deviene en propietario singular de la cosa específica resultante de la partición. b) Cuando una cosa sea indivisible y los copropietarios no se pongan de acuerdo a quien se le transfiera, con el correspondiente abono del precio a los otros, cualquiera puede solicitar la venta judicial.

Artículo 918. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos  pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 918, se advierte que esta acción prospera en el supuesto que no se pueda producir la partición del bien, de donde resulta que las partes deben ponerse de acuerdo a fin de adjudicar a uno solo de los copropietarios la totalidad del bien indiviso, con la consiguiente obligación de satisfacer en dinero al resto la porción que a cada uno corresponde. Frente a esta situación, cualquiera de los copropietarios puede oponerse a la división o a que se haga la adjudicación a uno solo de ellos y solicitar la enajenación judicial. c)  Otro de los efectos derivados de la partición es que respecto a la posesión, el artículo 436 del Código Civil hace desprender que se entenderá que cada copropietario, o sea, en ese caso poseedor, ha poseído exclusivamente, en la parte que le corresponde respecto a la cosa indivisa durante el periodo de indivisión, cuando preceptúa: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea

en común se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiese durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos ””.  .  d) El artículo 925 del mismo Código consagra que producida la partición los diferentes copropietarios adquieren su propiedad exclusiva respecto de su cuota parte y estarán obligados al saneamiento por evicción respecto del coparticipe judicialmente afectado en su derecho.

e)  Los copropietarios tienen el derecho a pedir la rendición de cuentas de la administración a dministración de la cosa común con la consiguiente

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entrega de las rentas percibidas (Ver artículo 208 del Código Penal). 2.  Efectos relacionados a los bienes y derechos de la copropiedad. a) En primer lugar del artículo 517 del Código Civil se desprende que subsisten las servidumbres a que tuviesen afectas las cosas comunes o en copropiedad. b) Igualmente conforme el artículo 413 en relación con el 1551 y el 1576 subsiste la hipoteca a que tuviese afecta la cosa común respecto a las diferentes porciones adjudicadas. 3.  Efectos respecto a terceros. En cuanto a terceros cesonarios se refiere, encontramos que éstos pueden pedir la nulidad de la partición. a) Cuando a pesar de su oposición formal a la partición, la misma se practique. b) Tiene  Tiene derecho a oponerse a la partición que se hubiese realizado en fraude de sus derechos. Esos dos supuestos están contemplados en el artículo 411 visto.

B. LA PROPIEDAD HORIZONTAL I. 

ANTECEDENTES LEGALES.

Entre los antecedentes tenemos el artículo 400 del Código Civil; la Ley 33 de 1952 modificada por la Ley 24 de 1967; el Decreto 67 de 1964 que subrogó el Decreto 132 de 1953; el Decreto 2 de 1959 que reglamentaba la Propiedad Horizontal en el Registro Público; el Decreto de Gabinete 217 de 1970 que derogó la Ley 33 de 1952; Ley 93 de 1973; Ley 28 de 1974 reformó el artículo 16 de la Ley 93 y el Decreto de Gabinete 217 fue derogado por

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la Ley 13 de 1993, esta última modificada y adicionada por la Ley 39 de 5 de agosto de 2002 y ésta derogada por la Ley 31 del 18 de junio de 2010 . La Propiedad Horizontal estaba regulada por Ley 13 de 28 de abril de 1993, adicionada y modificada por la Ley 39 de 5 de agosto de 2002, por la Resolución No. 8 de 13 de 1974, por la Resolución No. 46-94 de 1994, mediante la cual se establece el proceso para tramitar solicitudes de incorporación al régimen de Propiedad Horizontal. Es la Ley 31 de 18 de  junio de 2010 la que regula actualmente esta variante de propiedad.

II. 

CONCEPTO.

La Propiedad Horizontal vale destacar es un tipo especial de propiedad que participa de la propiedad singular y de la plural (Copropiedad) en su orden respectivo con relación a los elementos privativos y comunes según el caso y tiene por objeto bienes inmuebles por naturaleza (terreno en que se edifica) y por adherencia o incorporación (edificio), está regida por normas especiales (El Reglamento de Copropietarios y la Ley 31 de 18 de de  junio de 2010 que deroga la Ley 39 del 5 de agosto de 2002) y su administración y gobierno está a cargo de la Asamblea de Propietarios, la  Junta Directiva y el Administrador; precisa la la intervención de la auto autoridad ridad pública Ministerio d dee Vivienda y Ordenamiento T Territorial erritorial (MIVIOT) para su constitución, pues dicho Ministerio goza de la facultad privativa para autorizar o no la incorporación al régimen y una vez sometido el inmueble a dicho tipo de propiedad deviene la indivisibilidad forzosa de la misma por ministerio de la ley, y su consiguiente inscripción en el Registro Público (Sección de PH). En este sentido la Ley 31 de 2010 destaca en su artículo 1, su carácter especial. Artículo 1. Se establece el Régimen de Propiedad Horizontal que regula la propiedad horizontal como un tipo especial de propiedad , constituidas sobre

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unidades

inmobiliarias,

susceptibles

de

aprovechamiento independiente y con acceso a la vía publica en donde coexisten la propiedad singular

sobre los bienes privados y la copropiedad  sobre  sobre los bienes comunes . (cursiva y subrayado es nuestro).

III. 

DEFINICIONES QUE GUARDAN RELACIÒN CON LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

La Ley 13 de 1993 no definía que es Propiedad Horizontal, lo que no hace igualmente la Ley 31 de 2010, pero si ofrece en el artículo 5, una serie de definiciones de términos que guardan relación con la materia. A este respecto es importante el art. 5 de la referida Ley 31 que define:

Anejo o Anexo: Dependencia de una propiedad que, aunque no está unida físicamente, es complementaria o accesoria de ella, formando una sola unidad, como depósito, estacionamientos y otros similares.

Asamblea de Propietarios: Reunión de los dueños de las unidades inmobiliarias para tratar aspectos necesarios de la propiedad horizontal, propios de su normal actuación y desenvolvimiento habitual.

Bienes Comunes: Partes de un edificio o conjunto sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, perteneciente en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados de acuerdo con su coeficiente de participación asignado por el Reglamento de Copropiedad que, por su naturaleza o destinación, permiten o facilitan su existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso y goce.

Bienes Comunes de uso exclusivo : Los que en el Reglamento de Copropiedad han sido asignados para uso exclusivo a favor de una determinada unidad inmobiliaria.

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Bienes privados: Los que conforme a la inscripción hecha en el Registro Público pertenecen a determinada persona o personas individual o colectivamente.

Condominio: Dominio o propiedad de una cosa perteneciente en común a dos o más personas.

Conjunto inmobiliario: Desarrollo inmobiliario conformado por un grupo de unidades inmobiliaria proyectadas o construidas sobre una o más finca que comparten áreas y servicios de uso y utilidad general o común, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento y porterías. También podrá conformarse por varias unidades inmobiliarias,

como

edificaciones,

lotes,

comercios

o

industrias

funcionalmente independientes, con reglamentos de copropiedad independiente que, a su vez, mantienen copropiedad indivisible sobre elementos inmobiliarias constituidos bajo propiedad horizontal. En tal caso, les corresponde a los propietarios la conservación, el mantenimiento y la administración de todas las áreas, incluyendo las vías de acceso, el alcantarillado pluvial y de aguas negras, entre otras. Queda entendido que el diseño y tipo de material que se utilice deberá cumplir con las especificaciones y normas técnicas establecidas para estos fines por las instituciones encargadas de la revisión y aprobación de planos. Igualmente, los promotores que desarrollen urbanizaciones o parcelaciones deberán acogerse a los procedimientos que regule esta materia en la etapa de ante proyecto y construcción.  Todos los proyectos de lotificación, parcelación o urbanización, cuya superficie supera las 10 hectáreas, requerirán la aprobación previa del esquema de ordenamiento territorial por la Dirección de Ordenamiento  Territorial.

Edificio: Estructura construida sobre una finca o terreno. Fachada: Cualquier parte externa de las unidades inmobiliarias.

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Gastos Comunes: Son los gastos de administración, conservación, mantenimiento y operación de los bienes comunes dentro del Régimen de Propiedad Horizontal, que debe ser sufragado con los aportes de cada uno de los propietarios, según lo establezca esta Ley o el reglamento de Copropiedad o lo disponga la Asamblea de Propietarios Pent-house: Unidad inmobiliaria situada, generalmente, en los últimos niveles de un edificio.

Pisos: Divisiones horizontales de los edificios. Proindivisión: Caudales o las cosas singulares que están en comunidad. Promotor: Persona natural o jurídica que promueve la construcción de una Propiedad Horizontal.

Propietario: Persona que tiene derecho de gozar y disponer de una cosa o bien debidamente inscrito a su nombre en el Registro Público, sin más limitaciones que las establecidas por la ley y el Reglamento de Copropiedad.

Reglamento de Copropiedad: Conjunto de normas, derechos y obligaciones de los propietarios de las unidades inmobiliarias que se encuentran sujetas al Régimen de Propiedad Horizontal.

Reglamento de Uso: Reglamento que usa la Junta Directiva con aprobación de la Asamblea de Propiedad para asegurar el mejor uso y mantenimiento de los bienes comunes.

Unidad

inmobiliaria:

Secciones

que

conforman

un

desarrollo,

urbanización, edificio o proyecto sometido al Régimen de Propiedad Horizontal.

Tiempo Compartido: Modalidad mediante el cual el propietario o los propietarios de un inmueble destinados al alojamiento público turístico o al uso residencial, lo someten a un régimen contractual, a través del cual adquieren derechos de uso sobre el inmueble, por parte de distintas personas, en distintos periodos del año.

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IV. 

CARACTERISTICAS

Este tipo de propiedad la identifica las características siguientes: 1.  Es un tipo de propiedad especial que participa de la propiedad singular a propósito de los bienes privativos, la ley no excluye la copropiedad respecto de estos y la copropiedad respecto de los bienes comunes. (Artículo 1 de Ley 31 del 18 de junio de 2010). No puede haber propiedad singular respecto de los bienes comunes (escaleras, fachadas, azotea, etc.), estos siempre serán comunes, ya sean de aprovechamiento de todos los propietarios o de parte de ellos. Se presentan dos categorías de bienes, como son:

Los Bienes Privativos: Susceptibles de copropiedad y de

propiedad singular.

Los Bienes Comunes: Susceptibles de copropiedad. Es especial, además, porque se rige por normas, leyes especiales  y el propio Reglamento de Copropiedad. Todo ello conduce a la especialidad de esta variante de propiedad. 2.   Tiene por objeto objeto bienes raíces, in inmuebles, muebles, comprendiendo terreno terreno  y mejoras (edificaciones), tal como lo destaca el artículo 1 y 2 de la Ley 31 de 2010 y solo pueden ser objeto de tal tipo de propiedad los supuestos indicados en el artículo 2 de la Ley. Ley . 3.  Solo pueden someterse a este tipo de propiedad los bienes siguientes: a.  Las diversas unidades inmobiliarias cuando sean independientes y tengan salidas a la vía púbica directamente o por un pasaje común. b.  Las distintas unidades inmobiliarias sobre terreno común. c.  Las edificaciones o proyectos construidos sobre terrenos de propiedad de una o más personas, o dados en

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concesiones28, que autorizan, el uso del terreno para incorporarse al Régimen de Propiedad Horizontal. Estos últimos no pueden ser objeto de incorporación al régimen por contravenir la constitución según Fallo de la Corte Suprema de Justicia infra citado. d.  Las lotificaciones, parcelaciones y urbanizaciones con lotes

servidos,

cuyas

mejoras

se

edifiquen

posteriormente. e.  Las

construcciones

exclusivamente

a

o

edificios

estacionamientos

destinados bodegas,

cementerios o cualquiera actividad comercial, siempre que por su naturaleza puedan ser identificados los bienes comunes de los privativos. f.  Las urbanizaciones que en la actualidad se rigen a través de asociaciones sin fines de lucro. g.  Los

proyectos

o

desarrollos,

ya

sean

edificios,

lotificaciones, parcelaciones, urbanizaciones y otro tipo de unidad inmobiliaria edificada sobre terreno o finca  ya incorporada al Régimen de Propiedad Horizontal. Horizontal. h.  Cualquier otro tipo de unidad inmobiliaria, conjunto, edificios

o

urbanizaciones,

parcelaciones

o

lotificaciones, siempre que sean susceptibles de aprovechamiento independiente y que presenten las características del Régimen. 4.  Este tipo de propiedad precisa de la intervención para someterse a dicho régimen de un ente de Derecho Público como lo es el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento  Territorial (MIVIOT) con competencia privativa para autorizar 28

  El Pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante Fallo S/N del 23 de diciembre de 2013 declara inconstitucional la frase “o dados en concesiones”, contenidas en el numeral n umeral 3 del artículo art ículo 2 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010.

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o negar la incorporación y la consiguiente inscripción en el Registro Público, Sección de Propiedad Horizontal. 5.  Una vez incorporado el bien al régimen deviene una proindivisión forzosa (artículo 78 de la Ley 31 de 2010), no pudiendo los propietarios acordar que se le ponga fin, ni obtener división  judicial. Este régimen especial de propiedad propiedad concluye por: a.  Destrucción total de la edificación. b.  Por destrucción parcial y el edificio pierda valor en 66% por lo menos. c.  Por acuerdo del 75% del valor total de la propiedad horizontal según la tabla de valores y porcentajes previstos en el reglamento de copropietarios.  

6.  Toda propiedad sometida al régimen de Propiedad Horizontal queda regida por disposiciones especiales como son: Reglamento de Propietarios, Ley 31 del 18 de junio de 2010 y el Reglamento de la Dirección de Propiedad Horizontal aprobado por el MIVIOT 7.  Es la máxima expresión de la función social de la propiedad, en ella se conjugan una serie de servicios público y se optimiza el aprovechamiento económico y uso del bien. (Ver artículos 48 de la Constitución Política).Además contribuye a solucionar problemas habitacionales crecientes en la urbe y centraliza en un mismo bien una serie de servicios públicos.

V. 

BIENES OBJETO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Pueden ser objeto de este particular tipo de propiedad: 1.  Las diversas unidades inmobiliarias cuando sean independientes  y tengan salidas a la vía púbica directamente o por un pasaje común.

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2.  Las distintas unidades inmobiliarias sobre terreno común. 3.  Las edificaciones o proyectos construidos sobre terrenos de propiedad de una o más personas, que autorizan, el uso del terreno para incorporarse al Régimen de Propiedad Horizontal. 4.  Las lotificaciones, parcelaciones y urbanizaciones con lotes servidos, cuyas mejoras se edifiquen posteriormente. 5.  Las construcciones o edificios destinados exclusivamente a estacionamientos bodegas, cementerios o cualquiera actividad comercial,

siempre

que

por

su

naturaleza

puedan

ser

identificados los bienes comunes de los privativos. 6.  Las urbanizaciones que en la actualidad se rigen a través de asociaciones sin fines de lucro.  

7. Los proyectos o desarrollos, ya sean edificios, lotificaciones, parcelaciones, urbanizaciones y otro tipo de unidad inmobiliaria edificada sobre terreno o finca ya incorporada al Régimen de Propiedad Horizontal. 8.  Cualquier otro tipo de unidad inmobiliaria, conjunto, edificios o urbanizaciones, parcelaciones o lotificaciones, siempre que sean susceptibles de aprovechamiento independiente y que presenten las características del Régimen. Debe tratarse de bienes inmuebles (edificios y terrenos) específicos, determinados, enajenables, que estén dentro del comercio de los hombres. La Ley prevé soluciones a ciertas situaciones de bienes que previo a la incorporación pertenecen en copropiedad (edificios que antes eran copropiedad atendiendo a dos situaciones): 1. Cuando un bien o edificio en copropiedad cualquiera de los codueños puede solicitar la división mediante la adjudicación de

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unidades departamentales en cuyo caso debe observarse lo siguiente: 

  Que se trate de edificios que pertenezcan en propiedad a

varios propietarios. 

  Que dicho edificio a criterio del Ministerio de Vivienda y

Ordenamiento Territorial Territorial cumpla con las características del régimen. 

  Que el inmueble sea susceptible de división entre los

copropietarios. 

  Cualquiera de los copropietarios puede solicitar su división

mediante la adjudicación de unidades departamentales. 2. Que los copropietarios no se pongan de acuerdo respecto de la división cualquiera de ellos puede solicitar la división judicial mediante la adjudicación de unidades departamentales para acogerse al régimen de Propiedad Horizontal. Esto mediante proceso sumario adjudicándose a cada propietario la parte correspondiente conforme al Régimen de Propiedad Horizontal (art. 6 de la Ley 31 de 2010). Siempre que se pretenda incorporar al Régimen de Propiedad Horizontal un inmueble y ese bien tenga un financiamiento por persona natural o institución bancaria se precisará del consentimiento de éstos para la aprobación de la incorporación del inmueble al régimen. (Artículo 8 de la la Ley 31 de 2010) Para la incorporación la Ley toma en cuenta si se trata de edificaciones nuevas o edificaciones viejas. Si la construcción tiene más de 20 años y estuviera ocupada por arrendatarios o si se trata de edificaciones nuevas o con menos de 20 años de construcción y por fase fa se o etapas que veremos más adelantes en aparte VII de este tópico.

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VI. 

BIENES RESULTANTES DE LA INCORPORACION AL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

En el Régimen de Propiedad Horizontal hay dos (2) categorías de bienes o de cosas identificadas bajo la denominación de bienes comunes y bienes privativos los cuales surgen a la vida jurídica con la incorporación a este especial tipo de propiedad de cumplir con las exigencias de la Ley 31 de 18 de junio de 2010 motivo de este particular estudio.

A.  Bienes Comunes. El artículo 2, inciso 6 de la Ley 31 de 2010 los define “Partes de un edificio o conjunto sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados de acuerdo con su coeficiente de participación asignando en el reglamento de Copropiedad que por su naturaleza o destinación, permiten o facilita su existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso y goce”. Estos bienes les identifica una serie de caracteres como son el ser inalienables, indivisibles, imprescriptibles, insecuestrables, de uso, goce  y aprovechamiento de todos los propietarios, salvo excepciones de exclusividad del inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal  y se dividen en:

a.1. Bienes comunes esenciales: Les caracteriza por ser de uso  y aprovechamiento común de todos los propietarios del inmueble sometido al régimen o parte de ellos y son de dominio inalienable, imprescriptible e indivisible y son necesarios para la apariencia,

existencia,

conservación,

funcionamiento,

salubridad y seguridad del inmueble sometido al régimen.

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Dentro de estos encontramos: (ver artículo 15 de la Ley 31 de 2010) 1.  El área del terreno en donde se encuentran las edificaciones de Propiedad Horizontal. 2.  Bienes necesarios para la existencia, seguridad, salubridad, conservación, apariencia y el funcionamiento del edifico o edificios. 3.  Bienes comunes que permiten a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce de su unidad inmobiliaria, como son las escaleras, vías de entrada y salida, corredores, paredes exteriores de la fachada. 4.  Los que se indiquen en el reglamento de copropiedad.

a.2. Bienes comunes por naturaleza o presuntos : Son aquellos a los cuales la Ley presume como comunes, estos pueden tener otro carácter si así se estipula (ver artículo 16 de la Ley 31 de 2010) o así a sí lo disponga la Ley. 1.  Cimientos, columnas, vigas y otras partes estructurales, techos, vestíbulos, escaleras, corredores, vías de entradas y salida y comunicación y todas las paredes exteriores de las fachadas de las unidades departamentales. En este supuesto se encuentran contemplados bienes que se enumeran por su asignación y funciones que llevan al caso de los bienes comunes esenciales como ocurren con los cimientos, columnas vigas, vestíbulos, escaleras, etc. y que no debe presumirse su carácter de común, pues ello permitiría asignarle por estipulación otro carácter cuando no debe ser así por las funciones o fines a que están adscritos en el uso y aprovechamiento del inmueble objeto de tal régimen.

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2.  Los sótanos, azoteas, garajes o áreas de estacionamiento de visitas, si los hubiera, patios y jardines. 3.  Las

áreas

destinadas

al

alojamiento

de

empleados

encargados del inmueble. 4.  Las áreas e instalaciones de servicios centrales, como electricidad, gas, agua fría y caliente, refrigeración, cisternas, tanques y bomba de agua y demás similares. 5.  Los ascensores, incineradores de residuos y buzones. 6.  Los artefactos, áreas o instalaciones existentes para el beneficio común. El legislador presume como común la azotea, sin embargo, se permite que la azotea se le asigne pertenencia a determinada persona o unidad departamental. Debemos entender que la azotea es un bien de todos los propietarios del inmueble, salvo asignación en contrario aprobada por el 66% de todos los propietarios de las unidades inmobiliarias o así se hubiese excluido en el título de constitución original del régimen. a.2.1. Posibilidad de asignación de bienes comunes a uso o aprovechamiento exclusivo. Esta categoría de bienes comunes los define el artículo 5 de la Ley 31 de 2010 precitada en el inciso 7 al decir “Bienes “ Bienes comunes de uso exclusivo. Los que en el Reglamento de copropiedad han sido asignados para uso exclusivo a favor de una determinada unidad inmobiliaria” inmo biliaria”   La Ley prevé situaciones respecto de bienes comunes en donde se permite el aprovechamiento exclusivo de uno o más propietarios sin comprender la totalidad de los mismos. Ocurre cuando se destina al uso exclusivo de los propietarios de un mismo piso los pasillos, miradores, baños del mismo nivel. Igualmente, la Ley permite que algunas cosas o parte de un

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inmueble tenga el carácter de privativos de uno o más propietarios aun siendo comunes por naturaleza en la medida que no sean indispensables para la existencia, funcionamiento, seguridad y conservación del edificio (artículo 18) correspondiendo a los beneficiados con tal asignación los gatos de conservación y mantenimiento de unos bienes comunes originalmente. En la determinación de los elementos comunes es importante el reglamento de los copropietarios, pues en este se le puede asignar el carácter de comunes a determinados bienes, más no excluye que los propietarios le den el carácter de comunes a bienes que no sean comunes según la autonomía de la voluntad, pero para esto deben tener la aprobación del Ministerio Ministerio de Vi Vivienda vienda y Ordenamiento T Territorial erritorial y por lo menos del 66% de la totalidad de las unidades inmobiliarias, esto es de los propietarios. Igualmente, los propietarios pueden asignar a uno o más propietarios el derecho exclusivo de uso de partes del terreno que no sea indispensable para la existencia, seguridad y conservación del edificio. Para que los bienes comunes sean de uso exclusivo de algunos propietarios debe darse un acuerdo mínimo del 66% de todos los propietarios de unidades inmobiliarias.

B.  Bienes Privativos. Los define el artículo 5 inciso 8 de la Ley 31 de 2010 como aquellos “que conforme a la inscripción hecha en el Registro Público pertenecen a determinada persona o personas individuales o colectivamente”. Son de dominio privado individual o particular de cada uno de los propietarios del inmueble, ya sea que lo hayan adquirido de forma

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singular o plural. Estos bienes privativos están caracterizados por ser enajenables, están dentro del comercio de los hombres, son prescriptibles  y susceptibles de división, según lo autorice el reglamento o la Ley, si se cumple con los requerimientos del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento  Territorial (MIVIOT), son secuestrables, embargables y susceptibles de derecho reales plenos y restringidos y sobre ellos recaen obligaciones in rem por razón de las obligaciones que le afectan por los gastos comunes propios de este especial tipo de propiedad (art.21) independientemente de quien sea el actual dueño, pues el pago de cuotas de gastos comunes afecta el bien de la unidad inmobiliaria independientemente quien se la persona del propietario . En esta categoría encontramos el caso de pisos o departamentos en que se divide el inmueble, así como los que tengan el carácter de privativo exclusivo de uno o más propietarios que no sean comunes esenciales. Hacen parte de estos los anexos que son parte de los bienes privativos a que están adscritos como ocurre con los estacionamientos, depósitos. B.1. Criterios para fijar el valor de las unidades departamentales. El valor que a cada unidad o departamento del inmueble se le asigne se determina por alguno de los métodos que se indican a continuación: 1. Por decisión del empresario, promotor o dueño inicial. 2. Por acuerdo del 66% de las unidades departamentales del inmueble. 3. Por decisión arbitral o judicial. 4. Mediante avalúo catastral siempre que no se haya fijado por ninguno de los métodos anteriores. B.2. Posibilidad de modificar la unidad inmobiliaria (Bienes Privativos) Es posible ampliar o reducir estas unidades inmobiliarias luego de haber sido incorporados al régimen en la medida que se llenen las exigencias siguientes:

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a) Que la modificación no afecte la estabilidad, conservación y funcionamiento de la propiedad horizontal; b) que la modificación cumpla con las normas de desarrollo urbano; c) que sea aprobada la modificación por lo menos por el voto favorable del 66 % de la asamblea de propietarios; d) que se obtenga el permiso respectivo

de

las

autoridades

correspondiente; e) Que se protocolice la reforma al reglamento de copropiedad y se declare la finca a la cual se hará la modificación y en que consiste, lo cual debe registrarse en el Registro Público, ello comprende también la fusión o reunión de fincas o su división. Si el bien estuviese hipotecado es necesario el consentimiento del acreedor y el ejercicio de tal derecho lo pueden deudor y acreedor convenir delegándoselo a este último en virtud de estipulación al respecto. El valor asignado a cada piso o departamento por estos procedimientos es independiente y separado del valor que se le asigne al terreno y a las mejoras, es decir, una cosa es el valor de un departamento o unidad inmobiliaria y otro el valor del terreno y mejoras consistente en el edificio en su totalidad, se refiere a valores económicos separados. En el Régimen de Propiedad Horizontal se hace necesario describir el terrero sobre el cual el edificio o conjunto inmobiliario se construye, así como la descripción del edificio en su totalidad con expresa identificación de los bienes comunes y privativos con su valor económico y del edificio y terreno en totalidad.

C.  Bienes Anejos. La ley 31 precitada los define como “dependencia de una propiedad que, aunque no está unida físicamente, es complementaria o accesoria de ella,

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formando una sola unidad, como los depósitos, estacionamientos y otros similares”. Estos bienes son susceptibles de enajenación a otros propietarios del mismo bien bajo el régimen de P.H. siempre que no sea necesario para su funcionamiento, uso y goce, sin poder variar su uso y sin necesidad de aprobación de los demás propietarios ni del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT). En el caso de los estacionamientos de automóviles su enajenación está restringida a que la unidad inmobiliaria quede con el mínimo de estacionamientos exigidos por las disposiciones del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT). Se prohíbe la enajenación de los bienes anejos en los supuestos siguientes: a) Cuando perjudique a los propietarios de las unidades inmobiliarias; b) cuando los propietarios de las unidades inmobiliarias están excluidos de los derechos o beneficios de estos bienes, y c) cuando quedan con menos de la cantidad de estacionamientos exigidos por las normas del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT).

VII. 

CONSTITUCIÓN DEL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

El ente competente para conocer del trámite de incorporación al régimen es el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, a través de la Dirección de Propiedad Horizontal, quien tiene competencia privativa para conocer de la incorporación. Para la incorporación la Ley distingue entre edificios nuevos, con más de 20 años o menos de 20 años de construcción ocupados por arrendatarios. En los edificios nuevos la Ley permite que se se incorpore un edificio construido en su totalidad, concluida su construcción o bien bien un edificio en construcció construcción n por etapas o fases, esto es que no es necesario que la obra esté concluida su construcción para

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solicitar la incorporación siempre que se cumpla con lo dispuesto en la Ley 31 de 2010 (Ver artículos 35, 36 y 39).  También es importante destacar a este propósito que la Ley faculta al Registro Público para reservar por un año prorrogable el nombre del proyecto a acogerse a este especial régimen de propiedad. En el proceso de incorporación se hace necesario observar y cumplir con las exigencias de las etapas o fases a seguir:

PRIMERA. Fase de aprobación de la incorporación al régimen: En esta fase se hace necesario cumplir con las exigencias siguientes: Documentos Generales: 1.  Poder especial otorgado por el propietario o su representante legal a abogado o firma que fungirá como apoderado. Dicho documento debe constar de los timbres fiscales de rigor. 2.  Solicitud formal dirigida por el apoderado al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) donde se solicita la autorización de incorporación. 3.  Esta solicitud debe incluir los datos esenciales del inmueble, el Reglamento de Copropiedad con dos (2) copias. 4. Planos

del

edificio,

proyectos,

lotificaciones,

parcelación

o

urbanización, locales, comerciales, indust industriales, riales, etc., con sus co copias pias aprobados por la autoridad respectiva (Ingeniería Municipal, Oficina de Seguridad de los Bomberos, Unión Fenosa y Salud). 5. En caso que los linderos no coincidan con los existentes, se deberá acompañar un plano demostrativo el cual debe estar refrendado por un arquitecto y propietario.

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6. En el caso de edificios en que se haya hecho reformas o adiciones deberá presentarse en plano las reformas autorizadas por la autoridad correspondiente. 7. Certificado del Registro Público donde se indique la inscripción del inmueble y su propietario actual con sus medidas, lindero, superficie, situación, etc., y descripción de las mejoras si las hubiere. Si el propietario es persona jurídica debe indicarse en certificado del Registro los datos de la sociedad, sus inscripciones y los datos de su representante legal. 8. Fotocopia del recibo de pago del impuesto municipal de construcción. 9. Copia del recibo de caja del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento  Territorial (MIVIOT) en donde se hagan constar el pago de la tramitación de la solicitud equivalente al 0.2 del 1% del valor de construcción declarado del impuesto municipal de construcción en concepto de trámite de incorporación. Documentos Especiales: 1. Para, los edificios cuya construcción tenga más de 20 años y que estén ocupados por arrendatarios deberá acompañarse a la solicitud de incorporación: a) un informe técnico firmado por un profesional idóneo que haga constar que está el inmueble en buenas condiciones de habitabilidad, b) Un memorial firmado y autenticado ante notario por no menos del 66% de los ocupantes del inmueble quienes se notifican de la solicitud de incorporación al Régimen de Propiedad Horizontal y el precio ofrecido; c) Los arrendatarios que no acepten la compraventa de los apartamentos del edificio que se proyecta incorporar al Régimen de Propiedad Horizontal deberán recibir una indemnización equivalente al canon de arrendamiento de un (1) mes me s

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por cada año ocupado hasta un máximo de seis meses. (Artículo 40 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010) 2.  Cuando la construcción sea de 20 años o menos y que esté ocupada por arrendatarios se deberá cumplir con las exigencias generales y especiales preindicadas con aprobación de un 51% de arrendatarios u ocupantes. (Artículo 40 in fine de la Ley 31 de 18 de junio de 2010). 3. En caso de mejoras de proyectos a someterse al régimen y su desarrollo sea en etapas de construcción por fase o etapas puede solicitarse su incorporación siempre que:

1º La parte ya construida sea utilizable para su destino; 2º Que la ocupación parcial del proyecto no represente peligro para persona alguna;

3º Que las autoridades competentes expidan permiso de ocupación individual; y 4º  Que la administración de la propiedad horizontal sea responsabilidad del empresario, promotor o dueño inicial hasta que se concluya la construcción total del edificio. (artículo 39 de la Ley 31 de 18 de junio de 2010), pudiendo el empresario, promotor o dueño inicial exigir a los adquirientes el pago de cuotas de gastos comunes a partir del momento en que se adquiere el título de propiedad sea con la inscripción del título constitutivo en el Registro Público, sección de P.H. (Ver artículo 36 de la Ley 31 de 2010 y el Código Civil artículos 1753, 1754, 1756,1760 y 1764) 4.  Pago de derecho de trámite al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento  Territorial (MIVIOT). (MIVIOT).  Toda solicitud de incorporación al régimen de Propiedad Horizontal pagará al ente competente para conocer de una solicitud (MIVIOT) el 0.2 del 1% del valor de la construcción declarado para la obtención del permiso de construcción en Ingeniera Municipal donde la obra ha de llevarse a cabo. Cualquier incremento a posteriori al valor del bien

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sometido al régimen y que conlleva modificación al reglamento de copropiedad también deberá pagar ese porcentaje sobre la diferencia del incremento en relación a la suma previamente calculada en la incorporación inicial. El porcentaje pagado por derecho de trámite se asignará: a) El 50% al fondo de asistencia habitacional del MIVIOT y b) 50% para los gastos de funcionamiento de

la

Dirección de

Propiedad Horizontal

del

Viceministerio de Ordenamiento Territorial. Los edificios de interés social calificados por MIVIOT no pagaran estos derechos por los tramites de incorporación. Los proyectos de lotificación, parcelación o urbanización con lotes servidos, cuyas mejoras se construirán posteriormente por los adquirentes tales derechos de trámite se pagarán en dos fases o etapas: 1) En la primera el promotor al solicitar la incorp incorporación oración pagará el 0.2 del 1% de las infraestructuras declarada según el impuesto pagado a ingeniería municipal del municipio donde está situado el proyecto. Al inscribirse en el Registro Público la incorporación del proyecto se le colocará una marginal a cada lote servido pendiente de pago al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) de las mejoras pendientes de construcción; 2)  El adquiriente de lote servido una vez haga las mejoras deberá pagar previo a la declaración de mejoras en el Registro Público el 0.2 del 1% del valor de los mismos según el impuesto pagado a Ingeniería Municipal según el recibo de pago, ello es necesario a efecto de levantar la marginal indicada en el punto anterior. Esta misma solución legal debe tener el caso de las incorporaciones por fases o etapas de edificios a construirse bajo una especial situación. Previo a esto se hace necesario que el dueño pague el porcentaje de servicio de tramitación. Una vez que el inmueble cumpla los

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requerimientos mínimos fijados y se compruebe mediante inspección al lugar, el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) entrará a dictar la resolución autorizando la incorporación al régimen y tiene carácter irrevocable, salvo las siguientes excepciones en el artículo 78 de la Ley 31 de 2010.  Título de constitución constitución al Régimen de Propiedad Horizontal. Una vez que el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) emite la resolución aprobando la incorporación, copia de esta resolución, del reglamento de copropiedad y la descripción del inmueble (bienes privativos y comunes) deben elevarse a escritura pública para inscribirse en la sección de Propiedad Horizontal del Registro Público y pagar los derechos de registro fijados a tales efectos 29.  Todo edificio, lotificación parcelación,

urbanización,

independientemente de lla a edad de co construcción nstrucción o por fases

mejoras, que se

incorpore al régimen debe expresar su finalidad o destino, la descripción de las unidades, el valor de cada apartamento y de todo el edificio y el nombre del mismo que no debe ser igual ni parecido a otro e indicar las siglas P.H. El título de constitución de la incorporación debe cumplir con las formalidades del Código Civil (artículo 1759), y las siguientes del artículo 36 de la Ley 31 de 2010. 1.  La descripción del terreno y las mejoras, con expresión de sus áreas respectivas y materiales de construcción de las paredes, pisos y techos, así como la cantidad y la identificación de cada planta definiendo las áreas comunes y privativas en cada una de ellas. 2.  El valor que se da al proyecto desglosando los valores que tiene el terreno y sus mejoras. 29

 Ver tabla de pago de Derecho de registro aprobado por la Junta Directiva del Registro Público.

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3.  El nombre del proyecto, el cual no podrá ser igual a otro  ya inscrito, al que se antepondrá las iniciales iniciales de P. H. o Propiedad Horizontal, para indicar que se trata de un proyecto bajo este Régimen, o el nombre del proyecto debidamente reservado con anterioridad en el Registro Público. 4.  La determinación de las áreas comunes y privativas del Régimen de Propiedad Horizontal. 5.  La determinación del uso o usos que son permitidos con el detalle de la independencia de cada uso asignado a las unidades inmobiliarias que conforman al Régimen. Queda entendido que, en caso de que el titulo constitutivo contemple multiusos, deberá ser susceptible de división la operación de cada uso establecido en el Régimen y así deberá constar en el Reglamento de Copropiedad. 6.  La identificación de la ubicación de cada unidad inmobiliaria con sus linderos, medidas lineales, superficie, valor y coeficiente de partición de los propietarios sobre los bienes comunes y sus derechos. 7.  Los detalles sobre las unidades inmobiliarias en que se divide la finca. 8.  La resolución que aprueba la incorporación al Régimen de Propiedad Horizontal y el reglamento de copropiedad. 9.  Cuando se trata de proyectos construidos por etapas, la especificación

del

área

construida

con

su

correspondiente valor del terreno, mejoras y el resto libre para futura construcción, indicando la superficie que queda y su valor.

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10. 

Cuando se trate de proyectos de conjuntos

inmobiliarios, la especificación de si se constituirá uno o varios Regímenes de Propiedad Horizontal en los términos de esta Ley. 11.  Cuando se trata de Propiedad Horizontal Turística, la inclusión de la constancia de Registro de Turismo, el detalle de la movilidad de alojamiento turístico a desarrollarse y las especificaciones técnicas de dicha modalidad, lo cual debe constar en el Reglamento de Copropiedad. 12. 

El régimen de propiedad constituido sobre las

unidades inmobiliarias de uso comercial turístico, debidamente inscrito al Régimen de Propiedad Horizontal y al Registro Turístico como autoridad rectora, mediante el cual el propietario de las unidades inmobiliarias a través de contrato destina el bien a alojamiento público turístico en cualquier de sus modalidades. 13. 

Cualquier otra circunstancia que interese hacer

constar, como los bienes anejos que deben estar plenamente identificados y descritos y que deben formar parte de la unidad inmobiliaria.

VIII. 

ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Esta materia viene tutelada por la Ley 31 de 18 de junio de 2010 en su  Título VII que lleva por título la denominación que identifica el presente aparte. En él se alude al Reglamento de copropietario, asamblea de propietarios, junta directiva, funciones de los dignatarios, administración de la propiedad bajo este régimen y proindiviso de la misma una vez se

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produzca la incorporación al régimen. Pasemos a ver cada uno de estos tópicos en el orden en que vienen expuestos.

IX. 

REGLAMENTO DE COPROPIEDAD

 Todo bien que ha de someterse al régimen de propiedad horizontal necesita la autorización de incorporación, sin este no procede la misma, un reglamento, que también es norma de obligatorio cumplimiento por los órganos de gobierno que regulan esta propiedad y para cada uno de los diferentes propietarios de bienes privativos. El propietario, promotor o proyectista inicial puede establecer en el Reglamento de copropiedad todas la clausulas y condiciones que tengan a bien (artículo 1106 del Código Civil) siempre que no contravenga la Ley, la moral o el orden público, igual situación se presenta en caso de reforma del reglamento. Ello es consecuente con las exigencias mínimas que debe contemplar dicho instrumento legal para el mejor funcionamiento del régimen y que determina el conjunto de derechos y deberes de los propietarios y funciones de los órganos de gobierno de este especial tipo de propiedad. El reglamento debe contemplar las exigencias siguientes: 1.  El nombre con el cual se denominará la propiedad horizontal. 2.  Determinación del uso o usos a que se destinará la propiedad horizontal. En el caso de multiuso deberán definirse las áreas o los pisos. En el caso de edificaciones cada uso deberá estar enmarcado dentro de las normas de zonificación vigentes que al efecto haya establecido el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial. 3.  La forma de convocatoria y periodicidad de las sesiones de la Asamblea de Propietarios.

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4.  La mayoría necesaria para celebrar sesiones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea de Propietarios y para adoptar resoluciones y acuerdos válidos, cuando se trata de casos en que la Ley no exigía un determinado porcentaje. 5.  La fecha en la que efectúe la sesión anual ordinaria de la Asamblea de Propietarios. 6.  Las facultades, obligaciones y funciones de la Junta Directiva y sus dignatarios. 7.  El mecanismo de designación del administrador, facultades, obligaciones y periodo de duración. 8.  El señalamiento de la fecha en que el Administrador Adm inistrador debe rendir informe de su gestión. 9.  La obligatoriedad de la administración de presentar un presupuesto anual de ingresos y egresos ante la Asamblea de Propietarios. 10. 

La tabla de valores y porcentaje, contentiva del valor

de cada unidad inmobiliaria, que incluye el valor del terreno y mejoras, así como el coeficiente de participación de estas sobre los bienes comunes. 11. 

Obligación del Secretario de llevar un libro o

registro de actas de las sesiones de la Asamblea de Propietario y un libro o registro de las sesiones de la  Junta Directiva. 12. 

La obligación del Tesorero de llevar un libro o

registro de ingreso y egresos y presentar anualmente un informe auditado, cuando existan más de veinte unidades inmobiliarias. 13. 

La descripción de las reservas que haga el

promotor, que tendrán un periodo de vigencia máximo de

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diez años, siendo nula cualquier estipulación en contrario, de conformidad con lo establecido en esta Ley  y la reglamentación que sobre

esta materia dicte el

Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

X. 

REFORMA DEL REGLAMENTO

Cualquier reforma, adición o supresión que se deseé introducir al reglamento debe ser aprobado por la asamblea asa mblea de propietarios por el voto favorable del 66% de los propietarios de unidades inmobiliarias representativos del 75% del valor de la propiedad horizontal según la tabla de valores y porcentaje del Reglamento. Para el caso que un solo propietario represente el 50% o más de ese valor será necesario el porcentaje extra que le permite totalizar el 75% del valor de la propiedad para que tenga validez el acuerdo tomado. Las reformas acordadas deben ser aprobadas por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) y elevadas a escritura pública e inscribirse para afectar a terceros, entre los propietarios tales reformas surten efecto desde su aprobación por el Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT). Todo lo que no está previsto en El Reglamento para que afecta a los propietarios debe ser aprobado por la asamblea de propietarios por la mayoría singular del valor de los propietarios.

XI. 

ASAMBLEA DE PROPIETARIOS

Es el máximo órgano de gobierno en este especial régimen de propiedad, la conforman la totalidad de los propietarios y adquiere personería  jurídica una vez tenga lugar la inscripción del Reglamento de Copropiedad en el Registro Público con la denominación de asamblea de propietarios de edificios P. H.

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La función principal que tiene este ente es el de velar por el mantenimiento y administración del bien bajo este régimen, así como de los fondos necesarios para sufragar los gastos de conservación de bienes comunes y escoger su junta directiva. La representación legal de la asamblea para todos los efectos legales, judiciales o extrajudiciales la tiene el presidente de la junta directiva en su defecto el vicepresidente y en ausencia de este cualquier otro miembro de la junta directiva y en última instancia uno de los propietarios que designe la asamblea. Corresponde a esta la responsabilidad de velar por la administración y conservación de los bienes comunes, así como reunirse en sesiones ordinarias por lo menos una (1) vez al año o las veces que indique El Reglamento de Copropietarios y escoger su junta directiva y decidir sobre la remoción de miembros de la misma. La convocatoria la hará un miembro de la junta directiva o el administrador en la fecha y hora que indique El Reglamento, tal convocatoria precisa un término no menor de diez (10) días ni más de (20) días hábiles previos a la fecha de la reunión debidamente notificada por los medios que disponga el Reglamento.  También prevé la ley la posibilidad que ante la no convocatoria por los entes competentes lo solicite un porcentaje de los propietarios (20%) de la totalidad de los mismos que se encuentran al día en todas las obligaciones financieras que implica la calidad de tales. En el caso de las reuniones extraordinarias de la asamblea de propietarios ella puede darse por situaciones imprevistas o de urgencia y la convocatoria la puede hacer la junta directiva, el administrador o bien a solicitud del 20% de los propietarios que estén al día en sus obligaciones financieras que conlleva este tipo especial de propiedad.

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A.  QUORUM NECESARIAS EN LAS ASAMBLEAS ORDINARIAS O EXTRAORDINARIAS. Para que la reunión de la asamblea de propietarios se dé es necesario la concurrencia

de

por

lo

menos

la

mitad

de

los

propietarios

independientemente del número de unidades inmobiliarias que tengan en el inmueble bajo el régimen de P.H. Para el caso que no se dé el quórum en la hora inmediatamente siguiente a la de la convocatoria el que haga o tenga las funciones de secretario deberá levantar un acta en que se haga contar las circunstancias, nombres y porcentaje de los asistentes a la reunión. En tal caso la asamblea podrá darse con el quórum del 20% de los propietarios y ésta podrá tomar decisiones validas con dicho porcentaje si la ley o el reglamento no exigen otro porcentaje en todo caso debe cumplirse con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 31 de 18 de  junio de 2010 que contempla soluciones dependiendo del punto que se trate: a) Toda modificación de cuota de gastos co comunes, munes, imposición de cuotas y gastos comunes extraordinarias o contribuciones requieren la aprobación del 66% de los propietarios de las unidades inmobiliarias que se encuentren al día en sus obligaciones financieras con la propiedad horizontal; b) Para el caso de modificaciones de cuotas de gastos comunes o la imposición de cuotas de gastos comunes extraordinarias necesaria para el mantenimiento, operación y seguridad del bien bajo tal régimen excepcionalmente se podrá lograr lograr la aprobación en segunda convocatoria con la aprobación del 33% de los propie propietarios tarios que están al día con sus obligaciones financieras, prescindiéndose del requerimiento del voto favorable del 66%; c) En el caso de mejoras adicionales a las existentes como piscina, sauna, antenas parabólica y similar para su aprobación se requiere el voto favorable del 66% de los propietarios que se encuentren al día con sus obligaciones financieras en la propiedad horizontal tratándose de bienes suntuosos y no de construcciones necesarias a

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 juicio del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (MIVIOT) cualquier propietario no está obligado a pagar las contribuciones correspondiente perdiendo el derecho a servirse o usar tales mejoras, mientras no satisfaga el importe proporcional correspondiente.

B.  DESICIONES DE LA ASAMBLEA DE PROPIETARIOS DEBEN CONSTAR EN ACTA  Toda decisión que toma este ente de gobierno en este particular tipo de propiedad deberá constar en acta, la cual debe expresarse su número, clase de reunión ordinaria o extraordinaria, nombre de la propiedad horizontal (edificio o unidad inmobiliaria incorporada al régimen), lugar, fecha y hora de la reunión según la convocatoria, lista de propietarios asistentes personalmente o a través de apoderados, la verificación del quorum, quien preside la reunión y funge de secretario, asunto a considerar en la asamblea, pro propuestas puestas present presentada, ada, fecha de inicio de la reunión y de su terminación, firma de los asistentes a la misma, y firma de quienes actúan como presidente y quien de secretario. Cuando se elige directiva, o se aprueba la renuncia de algún miembro de la misma, se modifique el reglamento de propietario, cambio de nombre del bien sometido al régimen o cualquier otra situación que prevea la ley el acta debe ser protocolizada ante notario público e inscribirse en el Registro Público, Sección de P.H previo el pago de derecho de registro.

XII. 

JUNTA DIRECTIVA.

Esta es escogida por la asamblea de propietario del bien objeto de esta modalidad de propiedad y la forman por lo menos tres (3) miembros, para los cargos de presidente, tesorero y secretario. Esto no excluye la posibilidad que la misma la integren, otros cargos como la de vicepresidente, vocal o más que el reglamento indique. En la medida que el bien incorporado al régimen de P.H. esté constituido por dos unidades inmobiliarias la junta

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directiva podrá estar integrada por dos miembros lo que representa una excepción a la regla de tres (3) miembros como mínimo.

A.  PORCENTAJE REQUERIDO PARA ESCOGER LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA Y QUIENES PUEDEN SER ESCOGIDOS COMO MIEMBROS DE LA MISMA. La escogencia y remoción de los miembros de la junta directiva es facultad privativa de la asamblea de propietarios y no son vitalicios en sus cargos, pues son de libre nombramiento y remoción por el 51% de la totalidad de los propietarios de la unidad inmobiliaria. Es importante destacar que ese porcentaje mínimo de propietarios que vota favorablemente la escogencia de  junta directiva deben estar al día en sus obligaciones financieras con el inmueble bajo el régimen de P.H., P.H. , quienes no están al día en los mismos no pueden participar en la sesión de la asamblea de propietario convocadas a tales efectos, están vedadas por propia disposición de la Ley 31 de 2010. Para ser miembro de la junta directiva es necesario se cumpla con lo siguiente: a) ser propietario en la unidad inmobiliaria incorporada al régimen de P.H. Esta exigencia permite inferir que no pueden ser miembros de la misma los arrendatarios, usuarios, habitadores, usufructuarios, ni apoderado legal, etc. salvo el caso de las personas jurídicas propietarios que estarán representadas por persona natural debidamente comprobada, etc. b) En el caso que se trate de unidad inmobiliaria en copropiedad estos deberán designar a uno de los copropietarios que los representen ante la asamblea de propietarios; c) Se debe estar al día en el pago de las obligaciones financieras con el inmueble incorporado al régimen de P.H.  Toda escogencia de junta directiva directiva o el rempl remplazo azo de alguno de sus miembros por renuncia o incapacidad sobreviniente, la asamblea de propietario

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debidamente constituida deberá levantar un acta de la reunión y elevarla a escritura pública e inscribirla en el Registro Público, sección de P.H. La Ley permite (art. 60) que la vacante de miembros de junta directiva sean cubiertas por los demás miembros en fu funciones nciones en la medida que hagan el quórum necesario para operar, de lo contrario el asunto debe ser convocado  y sometido a consideración por la asamblea de propietario en reunión extraordinaria para suplir la vacante.

B.  FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Corresponde a este órgano de gobierno en la P.H. las responsabilidades y funciones siguientes: 1.  Cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea de Propietarios en todo lo relacionado con la administración, seguridad y conservación de los bienes comunes. 2.  Representar a la Asamblea de Propietarios. 3.  Nombrar o remover de su cargo al Administrador del desarrollo y establecer la remuneración y demás términos y condiciones relativos a sus funciones. 4.  Considerar el proyecto de presupuesto y estados financieros elaborados por la administración para ser presentados en la sesión ordinaria anual de la Asamblea de Propietarios y recomendar su aprobación o rechazo. 5.  Dar las autorizaciones para las obras que deseen efectuar los propietarios, con arreglo a lo que se establezca en la Ley. 6.  Autorizar cualquier desembolso extraordinario no previsto en el presupuesto.

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7.  Revisar los balances mensuales sobre ingresos y egresos que le presente el Administrador. 8.  Autorizar la creación de cargos adicionales al de Administrador, previa recomendación de este. 9.  Vigilar la ejecución de obras ordenadas o autorizadas por la asamblea de propietarios y nombrar los ingenieros, arquitectos y demás técnicos que se requieran para el cabal desempeño de estas funciones. 10. Aprobar o improbar los contratos o acuerdos que pretendan celebrar el Administrador en relación con la Administración del desarrollo. 11. Atender las quejas que le presente el administrador en relación con las violaciones a las obligaciones que esta Ley o el Reglamento imponen a los propietarios y tomar las demás medidas que estime pertinentes pertinentes para restituir el orden en la propiedad horizontal. 12. Hasta que la Asamblea de Propietarios no decida lo contrario, reglamentar el uso de los bienes comunes mediante la aprobación de un reglamento de uso, el cual será de obligatorio cumplimiento para los propietarios. 13. Rendir informe anual a la Asamblea de Propietarios sobre el funcionamiento de la administración. 14. Dirimir los conflictos que se presenten entre los propietarios o entre estos y el Administrador por causa del uso y goce de llos os bienes comunes o de los bienes privativos de cada uno. 15. Autorizar al Administrador para que requiera el cobro, por la vía judicial o administrativa de cualquier deuda de los propietarios.

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16. Nombrar, cuando así lo estime conveniente, a un Contador Público Autorizado, quien deberá auditar los libros que lleve el administrador y rendir un u n informe ante la Asamblea de Propietarios, a menos que esta por mayoría de votos no lo estime conveniente. 17. Convocar a la Asamblea de Propietarios a la sesión ordinaria anual y la sesión extraordinaria, cuando así lo requieran las circunstancias. 18. Crear comités de apoyos y designar a los propietarios que los conformen. 19. Establecer mediante un reglamento, las reglas de su funcionamiento.

C.  REUNIONES Y CONVOCATORIAS DE JUNTA DIRECTIVA.  Esta podrá celebrar reuniones ordinarias o extraordinarias, teniendo lugar las primeras en la fecha, lugar hora que indiquen el Reglamento de copropiedad en lo que deberá basarse el presidente para la convocatoria. Las extraordinarias se dan por circunstancias especiales que llevan a la  Junta Directiva, al presidente o la administración a convocarlas. convocarlas. En ambos tipos de reuniones las convocatorias la efectúa el presidente y en su defecto cualquier miembro de la misma autorizado a través de avisos escritos remitidos por correo certificado, fax, correo electrónico, vía telefónica o entrega a cada uno de los miembros, y la misma no podrá tener lugar antes de cinco ni más de quince días previos a la celebración de la reunión. El quorum de la Junta Directiva precisa más de la mitad de los miembros de la misma y las decisiones exige se tomen por voto favorable de la mayoría de los directores.

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D.  FUNCIONES DE LOS DIGNATARIOS.  a.  Funciones del Presidente de la misma y, en su ausencia, del Vicepresidente tenemos, las siguientes: 1.  Ostentar y ejercer la representación legal de la Asamblea de Propietarios. 2.  Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios  y de la Junta Directiva. 3.  Convocar las reuniones de la Junta Directiva. 4.  Convocar a las reuniones ordinarias de la Asamblea de Propietarios. 5.  Convocar reunión extraordinaria de la Asamblea de Propietarios, cuando se lo solicite por lo menos un equivalente al 20% de los propietarios que se encuentren al día en el pago de los gastos comunes y demás obligaciones financieras, o a solicitud de cualquier miembro de la Junta Directiva o del Administrador. 6.  Extender las certificaciones de paz y salvo de cuotas y gastos de mantenimiento. 7.  Ejercer las demás que le sean señaladas por la Asamblea de Propietarios. b. Funciones del Tesorero las siguientes: 1.  Ejercer la representación legal de la Asamblea de Propietarios

en

ausencia

del

Presidente

y

del

Vicepresidente. 2.  Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios a falta del Presidente y del Vicepresidente. 3.  Velar por el buen manejo de los dineros y patrimonio de la propiedad horizontal y llevar un libro de ingresos y

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egresos, así como presentar, anualmente, un informe auditado. 4.  Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la Asamblea de Propietarios, conforme a lo establecido en esta Ley. 5.  Extender las certificaciones de paz y salvo de cuotas y gastos de mantenimiento. 6.  Ejecutar las demás que le sean asignadas por la Asamblea de Propietarios. c.  Funciones del Secretario: 1.  Ejercer la representación legal de la Asamblea de Propietarios en ausencia Vicepresidente y del Tesorero.

del

Presidente,

del

2.  Presidir las reuniones de la Asamblea de Propietarios a falta del Presidente, del Vicepresidente y del Tesorero. 3.  Actuar como secretario en las reuniones de la Asamblea de Propietarios y de la Junta Directiva. 4.  Llevar un libro o registro de actas de las reuniones r euniones de la Asamblea de Propietarios y otro de la Junta Directiva. 5.  Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la Asamblea de Propietarios, conforme a lo preceptuado en la Ley y el Reglamento de Copropiedad. 6.  Extender las certificaciones de paz y salvo de cuotas y gastos

de

mantenimiento,

en

ausencia

de

Administrador y del Presidente. 7.  Extender certificaciones. 8.  Ejecutar las demás que le sean asignadas por la Asamblea de Propietarios.

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d. Funciones del Vocal: 1.  Ejercer la representación legal de la Asamblea de Propietarios a falta de los demás miembros de la Junta Directiva. 2.  Presidir las sesiones de la Asamblea de Propietarios a falta de todos los demás miembros de la Junta Directiva. 3.  Convocar a reunión ordinaria y extraordinaria de la Asamblea de Propietarios conforme a lo preceptuado en la Ley o el Reglamento de Copropiedad. 4.  Ejercer las funciones de cualquier dignatario ausente por designación del Presidente. 5.  Ejecutar las demás que le sean asignadas por la Asamblea de Propietarios.

E.  POSIBILIDAD DE CREAR COMITES DE ADMINISTRACIÓN. ADMI NISTRACIÓN.  Esto lo prevé la ley para el caso de la necesidad de coordinar la administración interna de áreas comunes cuando bajo un mismo régimen se han incorporado varios edificios construidos en un mismo inmueble con una única Junta Directiva y Asamblea A samblea de Propietarios, pudiendo nombrarse un subadministrador.

XII.  EL ADMINISTRADOR Lo define la Ley 31 de 2010 en su artículo 5 acápite 2 como “la Persona

natural o jurídica que administra una o más unidades inmobiliarias incorporadas al Régimen de Propiedad Horizontal ””..  Tratándose de un administrador que es una persona jurídica el representante legal de la misma deberá designar la persona que lo ha de representar en la función de administrador, y se inscribirá en el Registro Público en la Sección de Propiedad Horizontal tal designación.

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A.  Funciones del Administrador

Entre las funciones que tiene el administrador cabe destacar las siguientes: 1.  Las obligaciones que le confieran la Ley, el Reglamento de Copropiedad, la Asamblea de Propietarios, la Junta Directiva. 2.  Velar por el cumplimiento estricto de las disposiciones de esta Ley, las que le otorgue el Reglamento de Copropiedad, la Asamblea de Propietarios, la Junta Directiva. 3.  Ejecutar

las

labores

ordinarias

y

corrientes

de

administración y conservación, realizar las que fueran de urgencia para la integridad de la propiedad horizontal y acometer las que ordene la Asamblea de Propietarios. 4.  Velar por que se mantenga el orden en la propiedad horizontal, se cumpla el destino de las distintas unidades inmobiliarias, se observen las medidas sanitarias, de conservación y seguridad. 5.  Exigir a los propietarios que cumplan sus obligaciones. 6.  Representar a la Asamblea de Propietarios en todo proceso que se relacione con el cobro, y las relativas a su administración, cuando así lo apruebe la Junta Directiva. 7.  Celebrar los contratos necesarios para realizar las labores ordinarias y cotidianas de administración y conservación, ciñéndose

a

lo

establecido

en

el

Reglamento

de

Copropiedad. 8.  Nombrar y remover a los empleados de la propiedad horizontal, con base en el presupuesto previamente aprobado por la Asamblea de Propietarios.

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9.  Recaudar de los propietarios las cuotas de administración, conservación, mantenimiento, reparación y modificación de todos los bienes comunes. 10.  Ordenar las reparaciones urgentes en las áreas comunes de la Propiedad Horizontal y en las privadas que afecten otra unidad inmobiliaria. 11.  Convocar a la Asamblea de propietarias conforme a lo establecidos en la Ley y el Reglamento de Copropiedad. 12.  Elaborar el proyecto de presupuesto y el estado de situación del manejo de los fondos, durante el año fiscal, que será considerado y presentado por la Junta Directiva en la sesión ordinaria anual de la Asamblea de Propietarios, para su aprobación o rechazo. 13.  Llevar el detalle de todos los ingresos y egresos referentes al desempeño de sus funciones y presentar los balances mensuales a la Junta Directiva. 14.  Ejercer las funciones de Secretario en las sesiones de la Asamblea de Propietarios cuando lo decida la Junta Directiva o la propia Asamblea de Propietarios. 15.  Asistir al secretario en lo referente al libro o registro de actas de las sesiones de las Asamblea de Propietarios y extender, en ausencia del Secretarios las certificaciones correspondientes a los interesados. 16.  Entregar copias de las actas de la Asamblea de Propietarios a los propietarios, cuando estos las soliciten. 17.  Suministrar al propietario de la unidad inmobiliaria, cuando así lo solicite a su costa, copia del Reglamento de Copropiedad. 18.  Expedir certificaciones de paz y salvo de las unidades inmobiliarias.

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19.  Cualquier otra función que le otorgue la Ley, el Reglamento o las resoluciones de la Asamblea de Propietarios. Para el caso que existan áreas comunes a varias propiedades horizontales, deberá reglamentarse la constitución del comité de administración en cada Reglamento de Copropiedad que comparten dichas áreas, a fin de que cada propiedad horizontal pueda obligar

a

los

propietarios

de

las

unidades

inmobiliarias que la conforme a cumplir con las obligaciones de mantenimiento y conservación de esas áreas comunes.

XIII.  EFECTOS DERIVADOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL Consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los propietarios de los bienes privativos y comunes derivados de la relación jurídica que ocasionan el ser parte en este tipo de propiedad. A.  Respecto de los Bienes Privativos  

a. Derechos. 1. Son propietarios de la Propiedad Horizontal exclusiva de su piso o departamento pudiendo ejercer derechos y obligaciones inherentes a su propiedad individual. Estos derechos no son tan absolutos, como ocurre en la propiedad común y corriente, puesto que su ejercicio tiene limitaciones, por ejemplo no puede vender a una persona el bien exclusivo y a otra los elementos comunes, igual con respecto a los anexos. No puede realizar modificaciones que alteren la estructura del edificio o ponga en peligro la seguridad, salubridad, existencia y funcionamiento del inmueble. No puede

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convertir en privativos bienes comunes sin que medie el consentimiento de los propietarios según el porcentaje exigidos por la Ley y el reglamento. 2. Puede enajenar, gravar, donar, ceder su bien privativo con sus anejos, reivindicarlo e incluso deslin deslindarlo darlo mediante el ejercicio de la acción de deslinde conforme el procedimiento y proceso establecido por el Código Judicial (Artículo 1436, 1469) proceso sumario y la norma sustantiva prevista por el Código Civil artículo 396. b. 

Obligaciones.

1.  No destinar su piso o departamento a un uso contrario a la moral o las buenas costumbres o a fines distintos a los que están señalados en el reglamento. 2.  No perturbar con ruidos o de cualquier manera la tranquilidad de los demás propietarios. 3.  No tener objetos peligrosos o perjudiciales para la salud de los vecinos o del mismo edificio. 4.  No elevar nuevas construcciones, instalaciones o equipos, techos u otros objetos sobre el último piso, sin el consentimiento de los otros dueños (66% de las unidades departamentales) y de la autoridad competente. 5.  No hacer excavaciones ni obras o ampliaciones a mpliaciones de las existentes o ejecutar actos que pueda comprometer la solidez, seguridad o salubridad del inmueble incorporado al régimen de P.H. 6.  No tener animales en el edificio si el reglamento lo prohíbe. 7.  No modificar la fachada del edificio sin el consentimiento del 66% de las unidades inmobiliarias y sin el estudio de un arquitecto idóneo con la aprobación de la autoridad competente.

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Cuando se den alteraciones en la fachada incumpliendo lo antes indicado, el corregidor del lugar donde se encuentra el edificio está facultado para obligar a los propietarios a la reposición de los elementos modificados pudiendo imponer multas la cual variaría según los criterios porcentuales establecidos en Ley 31 de 18 de  junio de 2010 (artículo 29 inciso 7 in fine de la ley 31). La Asamblea de Propietarios, a propósito de la obligación indicada, puede otorgar el permiso para dichas adiciones siempre que un arquitecto idóneo presente un estudio para toda la fachada de la edificación y se apruebe por la autoridad competente (MIVIOT y otros) y el Municipio respectivo; además se requiere que lo apruebe por lo menos el 66% de los propietarios de las unidades departamentales y que durante los primeros 5 años a partir de la fecha del permiso de ocupación de la edificación se obtenga la aprobación escrita del arquitecto diseñador de la obra para cualquier modificación de la fachada exterior. 8.  No puede colocar letreros comerciales o profesionales sin autorización de las autoridades correspondientes y de la junta directiva del inmueble incorporado al régimen, excepto en los locales destinados a comercios u oficinas en la planta baja o entre pisos. 9.  Abstenerse de ejecutar actos que el reglamento prohíba o lo disponga la Ley. B.  Respecto a los elementos Comunes a.  Derechos. 1. Servirse de los elementos comunes conforme su destino y naturaleza de manera tal que no impida a los demás el aprovechamiento de dichos elementos.

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2. Los derechos y deberes de los propietarios sobre los bienes comunes son proporcionales al valor del piso o departamento  y dicho valor se fijará en términos del valor total de inmueble. inmueble. 3. Cuando el edificio sometido al régimen experimente deterioro parcial disminuyendo el valor en por lo menos en 66% y en tal caso los propietarios pueden acordar la reconstrucción del inmueble y su contribución en dicha reposición será repartida en atención al fijado por el artículo 79 de la Ley, esto es en proporción a sus derechos si algún propietario no contribuye lo puede hacer otro propietario o terceros subrogándose en la parte del renuente previa tasación judicial. 4. Todo  Todo propietario deberá

contribuir en

los gastos de

conservación y mantenimiento de la unidad inmobiliaria, siendo obligación de cada propietario la de efectuar y pagar las reparaciones necesarias en el piso que afecte a otro propietario, esto es, con independencia de las obligaciones de todo propietario de correr con los gastos comunes de mantenimiento y conservación del edificio. b.  Obligaciones. 1.  Todos los propietarios del inmueble están obligados a no obstaculizar

a

los

demás

propietarios

en

el

uso

y

aprovechamiento de los bienes comunes. 2. Todo  Todo propietario propietario tiene la obligación de contribuir en los gastos necesarios

para

la

administración,

conservación,

mantenimiento y modificación de los bienes comunes. 3. Pagar prima de seguro por incendio, terremoto sobre todo el edificio y daños ocasionados al ascensor en proporción al valor de

su

unidad

departamental.

Los

propietarios

de

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departamentos de la planta baja y sótano no pagan esta contribución, excepto que hubiese estipulado lo contrario 66% de las unidades inmobiliarias. 4. En el caso de los propietarios de pisos superiores o departamentos contiguos están obligados a pagar por partes iguales los gastos de mantenimiento de los elementos estructurales, entrepisos y paredes divisorias, si los daños son causados por responsabilidad de uno de los propietarios, éste deberá asumir los gastos de reparación. 5. Los propietarios de pisos o unidades de un mismo piso deberán asumir en proporción a la participación de los elementos comunes limitados al piso o unidad los pagos relativos a mantenimiento de corredores, de pasillos, pa sillos, terrazas, salida a las escaleras o ascensores y todos los que sean de uso exclusivo del piso o unidad. La Ley determina que estas son obligaciones personales de cada propietario o dueño de piso o unidad departamental del piso. Al transferirse un piso o departamento, el enajénate debe encontrase al día en el pago de sus obligaciones financieras por razón de los gastos comunes; se trata de una obligación in re independientemente a quien la cosa pase a cualquier título voluntario o judicial. La Ley prevé la posibilidad de que los propietarios de piso o departamentos causen daños a terceros o cosas, en este caso, son responsables por los daños debidos a su culpa o negligencia, esto es en función igual de dependientes o invitados de las unidades.

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XV. 

COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTROVERSIAS En caso de controversias en materia de Propiedad Horizontal, la Ley determina que toda controversia, se debe dilucidar a través de estos procedimientos: 1. Mediante el procedimiento que indique el reglamento. 2. Mediante el proceso arbitral acordado por propietario. 3. Mediante proceso sumario y ante los Juzgados de Circuito de la respectiva circunscripción en donde se encuentre el inmueble. Con relación a estas controversias por razón del pago de los gastos comunes los corregidores del barrio donde se encuentra el inmueble tiene competencia para conocer de dichos reclamos hasta la suma de B/.500.00 en concepto de gastos comunes. En los demás casos en cuestiones relativas a este particular régimen según la competencia fijada por la Ley ordinaria, las cuestiones deben ventilarse ante el Juez de Circuito de lo Civil respectivo, según la competencia y cuantías de las sumas morosas donde se encuentra ubicado el edificio o donde está fijado el domicilio del demandado.

XVI. 

EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL La Ley prevé las siguientes causas: 1.  Destrucción total del edificio sometido al Régimen. 2.  Por destrucción parcial siempre que el edificio hubiere disminuido de valor por lo menos en un 66%. 3.  Por aprobación de, por lo menos, el 75% del valor total de la propiedad horizontal. (ver artículo 78 de la Ley 31 de 2010)

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Producida la extinción cualquiera que sea la causa se hace necesario elevar el acuerdo a escritura pública inscribirse en el Registro Público, Sección de Propiedad Horizontal. En el caso de la extinción porque el edificio disminuye de valor por destrucción parcial y la pérdida de valor afecta al menos un 66% la Asamblea de Propietarios ésta podrá acordar la reconstrucción para la cual cada propietario deberá contribuir en los gastos de reconstrucción en proporción a su derecho. Si alguno de los propietarios no quisiera pagar dicha cuota, cualquier otro propietario o en su defecto cualquier otra persona puede adquirir la parte del que no cubriera su aporte. A pesar de que la Ley así lo indique resulta difícil como materializar esta situación prevista en la Ley, pues si bien se traduce esto en una especie de obligación fijada por la Ley, cabe plantearse como compeler al propietario renuente a que transfiera a quien asume el costo de esas reparaciones en el inmueble, lo que implicaría tener que someter tal situación a la competencia  y decisión de los tribunales respectivos a petición de los interesados, estaríamos frente a una obligación de dar ex lege o sea por mandato de Ley. El artículo 78 y 79 de la Ley, en su parte final indican que en caso de reconstrucción la minoría no podrá ser obligada a contribuir, pero la mayoría tendrá que adquirir la parte de la minoría según tasación judicial. Si la minoría no desea transferir su parte, para que la mayoría lleve a cabo la reconstrucción tendrá que ir a la vía jurisdiccional para que compelan a la minoría a transferir. C.  LA PROPIEDAD FIDUCIARIA  A esta se refiere la Ley 1 de 5 de enero de 1984, los Decretos Ejecutivos que la reglamentan No. 16 de 1984 y 53 de 1985. No es la propiedad a que alude el artículo 337 del Código Civil se trata de un tipo especial temporal de

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propiedad que responde a un fin establecido en el contrato de fideicomiso y el dominio con sus atributos se le transfieren temporalmente al fiduciario. La normativa (Ley 1 de 5 de enero de 1984) que tutela el fideicomiso lo concibe como un acto jurídico (artículo 1), como contrato (artículo 9), como negocio o actividad comercial (artículo 35) y como propiedad en administración (artículo 15). La actividad fiduciaria como negocio o como empresa, en que tanto personas naturales como jurídicas se dediquen profesional y habitualmente a la misma, requieren de la obtención de una Licencia Fiduciaria extendida por la Superintendencia de Bancos (Decreto Ejecutivo N° 52 de 2008 que adopta el Texto Único del Decreto Ley N° 9 de 1998 modificado por el Decreto Ley N° 2 de 2008), antes Comisión Bancaria Nacional (Decreto de Gabinete 238 de 1970) y que para tales efectos, el solicitante (persona natural o jurídica) debe cumplir con los requisitos que exige la Superintendencia de Bancos conforme indica la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y los Decretos Ejecutivos No. 16 de 1984 y 53 de 1985. Esta Licencia Fiduciaria se exige con independencia de la licencia requerida para ejercer el comercio que la extiende el Ministerio de Comercio. Quien no se dedique profesional y habitualmente al negocio fiduciario como empresa o negocio, no precisa de Licencia Fiduciaria, pues la Ley permite los fideicomisos civiles o aislados que no requieren tal licencia, pues su desempeño y designación obedece a un acto de confianza y de buena fe del Fideicomitente expresado mediante un contrato o declaración unilateral de última voluntad (testamento).

I. 

CONCEPTO DE PROPIEDAD FIDUCIARIA. Antes de entrar en la búsqueda y definición de lo que significa la expresión que sirve de título al presente epígrafe es necesario ver cómo define la Ley el Fideicomiso: El artículo 1 de la Ley No. 1 de 5 de enero de 1984 dice que “El Fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual

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una persona natural o jurídica denominada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada Fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que  puede ser el propio fideicomitente ”. El fiduciario y el fideicomitente no pueden ser la misma persona, excepto el caso de los fideicomisos constituidos por entes públicos. El cargo de fideicomisario y de fiduciario puede recaer en una misma persona, generalmente no ocurre, como sucede en el caso de fideicomiso subordinado a plazo o a condición suspensiva en que si puede darse.

El Fideicomitente puede ser persona natural o jurídica, nacional o extranjera, singular o plural. En caso de fideicomiso post mortem el fideicomitente debe ser persona natural singular con capacidad para testar. El beneficiario o fideicomisario puede ser persona natural o  jurídica singular o plural y habrá primeros designados o segundos designados por si los primeros no aceptan, repudian o devienen incapaces para aceptar los bienes objeto de la transmisión fiduciaria.

 Tanto el fideicomitente como el fiduciario pueden actuar por sí mismo o hacerse representar por apoderados; esa representación por terceros sólo tiene lugar en el caso de fideicomiso por actos intervivos. El fideicomitente no puede hacerse representar en el fideicomiso post mortem, pues el acto de testar es personalísimo, está vedado al testador hacerse representar por terceros a tales efectos (artículo 702 del Código Civil). No pueden transferir bienes en fideicomiso los menores de edad, los incapaces, ni los sordomudos pues el acto de disposición de bienes de estos es a través de venta en subasta pública autorizada por el juez

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competente y debe probarse la necesidad y conveniencia de la enajenación (Artículo 336, 445 y 793 del Código de la Familia). Visto lo anterior la propiedad fiduciaria se presenta como un tipo especial temporal de propiedad en que se colocan bienes en poder de un fiduciario30  para que administre, conserve y disponga de ellos según las instrucciones de quien los transfiere en favor de uno o varios fideicomisarios o beneficiarios quedando dichos bienes protegidos ante acciones de secuestro o embargo, salvo que se transfiera en fraude de acreedores acreedores o de obligaciones incurridas con y en ocasión de la ejecución del fideicomiso o resulten de actos o hechos ilícitos o el o los objetos sean ilícitos.

II.  CARACTERÍSTICAS QUE IDENTIFICAN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. 1. Se constituye por un acto jurídico formal: Ello es así porque la voluntad de transmitir bienes en fideicomiso debe ser expresa y constar por escrito, ya sea en documento privado o en escritura pública, dependiendo si se trata de fideicomisos de bienes muebles o inmuebles o por actos intervivos o mortis causa. Está prohibido el fideicomiso verbal o implícito, esa voluntad de constituir fideicomiso debe materializarse a través de un contrato en que las firmas del fideicomitente y del fiduciario o de sus apoderados o representantes, tratándose de bienes muebles, deben ser reconocidas o puestas ante notario público. El fideicomiso de bienes inmuebles o derechos reales sobre inmueble debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público; la tradición tiene lugar con la inscripción en el Registro. La inobservancia de las exigencias requeridas para transferir

30  El nuevo Código Civil Argentino, art 1682 dispone “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una  propiedad fiduciaria regida por las disposiciones disposiciones de este capítulo y por las que correspondan correspondan a la naturaleza naturaleza de

los bienes.”

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bienes en fideicomiso en los artículos 4, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984, harán nulo el fideicomiso.  Todo lo anterior anterior confirma el carácter formal del fideicomiso. 2. Exige transferencia de bienes: No hay fideicomiso si no hay tradición de los bienes fideicomitidos. Es de la esencia del fideicomiso la transferencia de bienes, es un acto de transmisión, conservación, administración y protección patrimonial, pues una vez tenga lugar la transmisión de los bienes del fideicomitente al fiduciario los mismos salen de la esfera patrimonial del primero y pasan al dominio temporal del segundo resultando los mismos insecuestrables e inembargables salvo que se hayan transferido en fraude de acreedores, provengan de hechos o actos ilícitos o con ocasión de la administración fiduciaria (obligaciones adquiridas en ese periodo de duración del fideicomiso) . Una vez celebrado el contrato de fideicomiso, para cumplir con las obligaciones que origina, el fiduciario puede compeler judicialmente al fideicomitente que dé cumplimiento a la obligación de dar que emana de la relación jurídica fiduciaria, traducida en la obligación de transferir o transmitir los bienes del fideicomiso, para ello el fiduciario goza de una acción personal o real según el caso. El fideicomiso es un acto de enajenación, de disposición, de administración, de transmisión y protección patrimonial. 3. Exige la concurrencia de tres cargos: Como son el fideicomitente, fiduciario y beneficiario o fideicomisario31, de los cuales puede darse el caso que dos de éstos estén presentes en una misma persona (fideicomitente y beneficiario v.g.). 4. Constituye una propiedad en administración: A esa conclusión se arriba del conjunto de artículos que la reglamentan y muy particularmente el artículo 15 de la Ley 1 de 1984, dispone que el

31

 El nuevo n uevo Código Civil argentino diferencia el beneficiario referido referido este último a la persona a quien se le

transfiere los bienes al concluir el fideicomiso. (art. 1671)

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fiduciario está obligado administrar y disponer de los bienes fideicomitidos de acuerdo a lo que indique el instrumento de fideicomiso. A él le está vedado excederse en las facultades, pues debe actuar con la diligencia propia de un buen padre de familia para llevar a cabo los fines, objetivos e instrucciones contenidas en el instrumentos y conforme lo autorice y faculte la Ley, debe rendir cuenta de su gestión periódicamente y a la terminación. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio especial y separado del patrimonio general o personal del fiduciario. No cabe confusión de patrimonio entre el especial o en administración por razón del fideicomiso y el general o personal propio del fiduciario. Como quiera el fiduciario tiene facultades dispositivas de acuerdo a la Ley, conforme lo autorice el instrumento de fideicomiso, por ende el fiduciario goza de las acciones inherentes al dominio para cumplir los fines y objetivos del fideicomiso

(la

acción

reivindicatoria,

acción

de

deslinde

y

amojonamiento, acciones o interdirectos posesorios entre otras). Si bien el fiduciario tiene facultades dispositivas, no debe confundirse el poder de disposición que conlleva la propiedad en su concepción general (Artículo 337 del Código Civil), con la disponibilidad en la propiedad fiduciaria, pues ésta está supeditada a lo indicado en el instrumento de fideicomiso o la Ley y no debe incurrirse en abuso, exceso o violación a la voluntad y fines del fideicomiso y propósitos de la institución fiduciaria. El fiduciario solo puede enajenar, grabar o disponer de los bienes recibidos en fideicomiso para los fines y objetivos que el propio instrumento señale o si lo faculta la Ley. No puede lisa y arbitrariamente entrar a disponer si no está facultado para ello, pues podría caer en abuso y exceso en el ejercicio de facultades conferidas y

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que daría lugar a causa cau sa de remoción del cargo en cuyo caso tendría que transferir los bienes a los fiduciarios sustitutos si los hubiesen o al fiduciario judicial designado por el juez que decide la remoción. 5.  Los bienes devienen insecuestrables e inembargables: Los bienes que se fideicomiten son insecuestrables e inembargables, salvo aquellos que son transferíos en fraude de acreedores o por obligación incurrida o por daños causados en ocasión del fideicomiso o provienen de actos o hechos ilícitos así calificados por la ley coetánea a la constitución o celebración del acto fiduciario. 6. La propiedad fiduciaria se constituye con carácter temporal.: Generalmente los fideicomisos se constituyen bajo un plazo o sujetos a una condición, resolutoria o suspensiva; cumplido el plazo o el hecho constitutivo de la condición, el fideicomiso se extingue por vencimiento, de allí la temporalidad. Esa temporalidad es en el sentido de que los bienes que componen ese patrimonio fiduciario, permanecen en manos, en poder del ente fiduciario por ese lapso de tiempo y una vez cumplido, sea el plazo o el hecho de la condición o extinguido el fideicomiso por las causas que dan lugar, los bienes deben pasar a manos del fideicomisario o a quien indique el instrumento fiduciario y en su defecto al Tesoro Nacional en caso de no existir beneficiario para recibirlo (art 34, Ley 1 de 1984). 7. Se presume irrevocable: Cuando se constituye o transfiere bienes en fideicomiso, el legislador entiende que esa transferencia de bienes en fideicomiso es irrevocable; la revocabilidad hay que pactarla, hay que convenirla en forma expresa en el instrumento constitutivo, la irrevocabilidad admite pacto en contrario. 8. Se presume la remuneración del cargo de fiduciario: La L a gratuidad en el desempeño del cargo de fiduciario hay que pactarla; si nada se ha dicho sobre el particular, el legislador entiende que hay siempre derecho a remuneración, y no habiéndose indicado cuál es, se tendrá que recurrir

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a los usos de la plaza en e n que se celebró el fideicomiso y la determinará el Juez. Siempre que se celebre un fideicomiso es conveniente indicar en el instrumento si el mismo ha de ser remunerado o gratuito; si nada se dijo, rige la presunción de remuneración con independencia de que el fiduciario sea fideicomisario. 9. Puede constituirse fideicomiso para cualesquiera fines: Rige el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que puede convenirse fideicomiso para cualesquiera fines, siempre que no sean contrarios a la moral, a la Ley o al orden público (artículo 5). 10. Precisa de un contrato o de un testamento para su constitución (artículo 9) y de un modo (artículos 13 y 14): No hay fideicomiso sino existe una voluntad expresada, sea en un contrato, sea en un testamento y tenga lugar la tradición de bienes mientras ello no tenga lugar no podemos hablar de propiedad fiduciaria. 11. Los bienes dados en fideicomiso son imprescriptibles para el fiduciario: Este está inhibido de usucapir los bienes que se le transmitieron en fideicomiso toda vez que están a su nombre y no se pueden prescribir contra uno mismo, además del carácter de confiablidad en que descansa el acto de transmisión fiduciaria. Es de la esencia que el acto de transmisión fiduciaria conste por escrito en documento privado o en escritura pública dependiendo de los bienes que se transfieren, precisa de una voluntad expresa y libre, sin vicios de consentimiento, del fideicomitente y fiduciario quienes la materializa en la signación del contrato. A esto se agrega la obligación que tiene el fiduciario de rendir cuentas periódicamente las veces que indique el contrato y en su defecto por lo menos una vez al año y a la terminación (Articulo 28)

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III.  VENTAJAS QUE OFRECE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. 1. 

A través del fideicomiso se puede resolver problemas relacionados con la disposición de bienes que deseen ser transferidos a menores o a discapacitados, pudiendo estos beneficiarse o aprovecharse de dichos bienes a través de esta figura, obviándose tener que acudir al procedimiento de venta de bienes de menores, o de discapacitados trámite este que resulta algo engorroso y debe hacerse en venta pública mediante proceso sumario (art 336, 445, 793 del Código de la Familia).

2. 

Los bienes que se fideicomiten constituye un patrimonio separado y aparte, los mismos resultan insecuestrables e inembargables, salvo

3. 

las situaciones antes descritas. Las empresas fiduciarias permiten que se pueda administrar patrimonios cuantiosos en que, por el profesionalismo, organización administrativa y garantía que se les exige haya una mayor seguridad  jurídica de esa administración patrimonial fiduciario. fiduciario.

4. 

Permite evitar la quiebra o concurso de acreedores en que el o los deudores pueden transferir sus bienes en fideicomiso a sus acreedores para su administración, a través de entes organizados para la realización de tal actividad fiduciaria.

IV.  CLASES DE FIDEICOMISO. La propiedad fiduciaria puede emerger de alguna de las formas como tiene lugar el contrato de fideicomiso y entre ellos pasemos a ver los diferentes supuestos que pueden darse. 1.  Por actos intervivos y mortis causa: Esta clasificación atiende a si el fideicomiso ha de tener lugar en vida del fideicomitente o con ocasión de su deceso o fallecimiento. El fideicomiso puede ser singular o

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universal por persona natural o jurídica (por acto intervivo); el mortis causa es singular o universal y por persona natural únicamente pues son los únicos que pueden disponer post mortem mediante testamento. 2.  Puro y simple o sujeto a modalidad: El primero surte sus efectos inmediatamente, no es de efectos diferidos. El segundo es de efectos diferidos, está supeditado bien sea a un plazo o a condición resolutoria o suspensiva. En ambos casos la duración del fideicomiso está sujeta al vencimiento de un plazo o la ocurrencia de un hecho, pende de vicisitudes, circunstancias. 3.  Singular o universal: Esta clasificación parte de la consideración de si los bienes objeto de propiedad fiduciario son cosas específicas o determinadas o por el contrario constituyen un patrimonio, una universalidad. Por regla general el fideicomiso universal es el fideicomiso post mortem, pero la Ley permite en el fideicomiso entre vivos que se afecten bienes singulares o universales como es el patrimonio (Artículo 3 de la Ley 1 de 1984). 4.  Remunerado o gratuito: Se presume remunerado y la gratuidad hay que pactarla (Artículo 8), lo que significa que la remuneración es renunciable, precisa estipulación en tal sentido. s entido.  

5. Voluntarios o expresos, legal o implícitos. Según la Ley 1 de 5 de enero de 1984, éste ha de ser voluntario y expreso, pues la Ley prohíbe los fideicomisos verbales, presuntos o implícitos y es que la voluntad de constituir fideicomiso tiene que ser y constar siempre por escrito y llenarse todas y cada una de las formalidades que la Ley exige. El caso del fideicomiso legal o implícito es una creación de la  jurisprudencia nacional a propósito de los directores de sociedades anónimas en proceso de disolución y liquidación, quienes dice la  jurisprudencia, actuarán como fiduciarios. Este criterio de la  jurisprudencia no es compartida por Jorge I. Fábrega que, con atinada

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argumentación destaca que en las sociedades anónimas el trámite de disolución y liquidación, son funciones de meros liquidadores, mas no la función del fiduciario tal como lo concibe la Ley normadora del fideicomiso. A esto vale agregar que en ese fideicomiso legal no hay transmisión patrimonial que es de la esencia del fideicomiso la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y también en la Ley antecesora (Ley 17 de 1941 derogada por la Ley 1 de 1984). 6.  Fideicomiso en administración, fideicomiso de garantía y fideicomiso de inversión: Al fideicomiso en administración se refieren los artículos 1 y 15 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y tiene que ver con las facultades que al fiduciario se le atribuyen en el instrumento de fideicomiso y serán las de conservación y administración de los bienes, las facultades dispositivas del fiduciario se ven reducidas a la mera transferencia de los bienes a los fideicomisarios y durante la vigencia, sus atribuciones serán de mero administrador. En el fideicomiso de garantía el Fiduciario viene autorizado a ofrecer, a afectar o grabar los bienes fideicomitidos en cumplimiento de obligaciones que a tales efectos indique el constituyente o fideicomitente en el instrumento fiduciario, se está ante una facultad dispositiva debidamente autorizada. El fideicomiso de inversión es aquel en que se faculta al fiduciario para que los bienes transferidos en fideicomiso, así como sus frutos o réditos, sean invertidos en valores seguros o en acciones de capital: bolsa de valores, bonos o en bienes inmuebles, persigue que la gestiones y bienes fideicomitidos sean más redituables. 7.  Fideicomiso irrevocable y fideicomiso revocable: De acuerdo a la Ley que regula la institución bajo estudio, el fideicomiso se presume irrevocable, la revocabilidad hay que pactarla como lo anotamos en líneas anteriores.

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Cuando se redacta un contrato de fideicomiso, es conveniente tener presente si se estipula o no la revocabilidad, pues en defecto de pacto la Ley entiende que se presume irrevocable.

V.  CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Para la Constitución de la propiedad fiduciaria a través del fideicomiso hay que tomar en cuenta tres (3) elementos: uno de carácter personal o subjetivo, otro de carácter formal y finalmente otro de carácter objetivo. D.  Elemento Personal   El elemento personal lo integran el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario o beneficiario. 1. El Fideicomitente: Es la persona natural o jurídica que da los bienes en fideicomiso, quien transfiere los bienes al fiduciario, él puede ser singular o plural, dependiendo si se trata de un fideicomiso intervivos o mortis causa, el primero puede ser singular o plural y puede recaer sobre una persona natural o jurídica, en el segundo caso el fideicomitente siempre ha de ser persona natural y singular, pues no pueden serlo las personas jurídicas, estas no fallecen, se extinguen por disolución, y siempre ha de ser singular, toda vez que se dispone mediante testamento y nuestro ordenamiento civil prohíbe testar mancomunadamente (Artículo 701 del Código Civil). El fideicomitente debe tener capacidad para obligarse. Tratándose de un fideicomiso post mortem, basta tener capacidad para testar (12 años) (Artículo 695 del Código Civil) como regla general, la capacidad para testar mediante testamento ológrafo la fija el

artículo 720 a partir de la mayoría de edad; además de la capacidad Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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para obligarse y de la testamentifacción activa, el fideicomitente debe ser dueño de los bienes objeto del fideicomiso porque implica una transferencia de bienes, sin excluir que puede darse el caso en que se fideicomiten bienes muebles ajenos, en cuyo caso se aplica por analogía el artículo 1227 del Código Civil que dice que la venta de bienes muebles ajeno es válida. El fideicomitente debe tener capacidad para disponer y, por ende, gozar de facultad dispositiva, ya que el fideicomiso implica transferencia de bienes, es un acto de enajenación, en ajenación, de transmisión patrimonial. 2.  El Fiduciario: El fiduciario es la persona a quien se le transfiere los bienes para que los administre y disponga de ellos para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, tal como se indica en el instrumento constitutivo. El fiduciario puede ser persona natural o jurídica, singular o plural, principal o sustituto; cuando se trata de fiduciario que se dedica profesional y habitualmente al negocio fiduciario, éste deberá obtener para fungir como tal, una licencia expedida por la Superintendencia Bancaria. Puede haber pluralidad de fiduciario, en cuyo caso, si son dos deben actuar de común acuerdo y si son más de dos, las decisiones se tomarán por mayoría y serán solidariamente obligados, salvo pacto en contrario se presume la solidaridad, la mancomunidad hay que pactarla (Artículo 27 de la Ley 1 de 1984). a. Designación del Fiduciario: La designación del fiduciario puede provenir de alguna de las siguientes formas: Mediante contrato de fideicomitente y fiduciario. Mediante testamento del fideicomitente.

Por designación judicial (Artículo 22 de la Ley). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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En este último caso, la designación judicial se da por razón de la muerte, incapacidad sobreviniente, remoción o renuncia del fiduciario designado no habiendo sustituto, a solicitud del fiduciario, del fideicomitente, a falta de este último, de los beneficiario o del Ministerio Público si los beneficiarios fuesen menores o incapaces y dicha solicitud debe hacerse en un plazo no mayor de tres (3) años corridos desde que qu e se produjo la falta de fiduciario. Si transcurrido dicho plazo no se hace la solicitud, caduca el derecho de hacerlo, en cuyo caso el fideicomiso se extingue (Art. 21 de la Ley 1 de 1984). Mientras no se haya hecho la designación judicial del fiduciario sustituto, y no habiendo fallecido el originalmente designado, éste no puede abandonar el cargo hasta tanto se nombre el nuevo sustituto. b. Existencia legal del Régimen de Propiedad Fiduciaria: La existencia legal de este régimen tiene lugar con la aceptación del cargo por el fiduciario, mientras éste no haya aceptado la designación, la cual debe hacerse por escrito en documento privado o público en la misma forma en que se hizo la manifestación de designación no hay fideicomiso. La relación  jurídica se traba cuando media la aceptación y a partir de ese momento el cargo deviene obligatorio, el fiduciario es libre de aceptar o rehusar, pero una vez acepte no puede renunciar al cargo, salvo por causa justificada aprobada por el Juez o que esté autorizado en el instrumento de fideicomiso. El desempeño del fiduciario debe ser con la diligencia de un buen padre de familia. En el instrumento del fideicomiso al fiduciario se le asigna todas

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las facultades, todas las atribuciones que debe llevar a cabo en el desempeño de su encargo. c.  Remoción del Fiduciario: El fiduciario puede ser removido en el desempeño del cargo cuando incurre en alguna de las causales a que se refiere el artículo 30: 1.  Cuando sus interese fueran incompatibles con los del beneficiario o el del fideicomitente. f ideicomitente. 2.  Si administrare los bienes sin la diligencia de un buen padre de familia. 3.  Si fuera condenado por delito contra la propiedad o fe pública. 4.  Desde que le sobrevenga incapacidad o quede imposibilitado para ejercer el fideicomiso. 5.  Por insolvencia, quiebra o concurso o por la intervención administrativa de la Superintendencia de Bancos tratándose de una persona autorizada para ejercer ese negocio. d. Persona que puede solicitar la remoción del Fiduciario por

quedar incurso en alguna de las anteriores causales 

  El propio fideicomitente.   El o los beneficiarios.





  El representante del Ministerio Público en defensa de los

beneficiarios menores, incapaces o en interés de la moral, de la Ley o del orden público. e.  Fiduciario sustituto: Al designarse fiduciario sustituto, el fiduciario saliente, sea por renuncia o sea por remoción, debe transferir los bienes fideicomitidos al fiduciario sustituto si lo

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hubiese, el juez competente podrá mediante resolución ordenar la transferencia al designado voluntaria o judicialmente. 3.  El Beneficiario o Fideicomisario: Es la persona en cuyo favor se instituye el fideicomiso (persona natural o jurídica), puede haber beneficiarios principales o sustitutos, para el caso que los principales no acepten los bienes, mueran, provengan incapaces o indignos para recibirlos (Artículos 635 y 641 del Código Civil). El fideicomisario es enteramente libre de aceptar o repudiar los bienes biene s fideicomitidos, hay que tener en cuenta si lo repudia en fraude de sus acreedores en cuyo caso el artículo 885 del Código Civil autoriza a acreedores a cobrar hasta el monto de la deuda, solicitando al juez que los autorizase aceptarlos a nombre del fideicomisario hasta el importe del adeudo. B.  Elemento Formal   La voluntad de constituir fideicomiso, tanto del fideicomitente como del fiduciario debe ser expresa y contar por escrito en documento privado o público dependiendo de si los bienes fideicomitidos son muebles o inmuebles. Si se hace en documento privado, es necesario que se autentique ante notario la firma del fideicomitente y del fiduciario; y de sus correspondientes apoderados si los hubiese. No valen los fideicomisos verbales, presuntos o implícitos, sólo se admiten los expresos pues el fideicomiso es un acto formal en su constitución, debe cumplir todas la formalidades del contrato de fideicomiso, su inobservancia acarreará la nulidad del mismo (designación completa y clara de los tres cargos, etc.). El instrumento de fideicomiso debe contener las exigencias enunciados en los

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artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1 de 1984, su inobservancia acarrea la nulidad del acto. C.  Elemento Objetivo   Se refiere a llos os bienes sobre los cuales el fideicomiso ha de recaer. Puede darse en fideicomiso bienes presentes, bienes futuros, específicos, determinados y universalidades, mueble e inmuebles, corporales, la totalidad o parte de un patrimonio, siempre que se trate de bienes que estén en el comercio, se trata de cosas enajenables apropiables. Después de consti constituido tuido el fideicomiso, el fideicomitente o terceros pueden incorporar o añadir otros bienes al fideicomiso siempre que tenga lugar aceptación del fiduciario. Cuando se fideicomite bienes muebles, la voluntad de constituir fideicomiso por el fideicomitent fideicomitentee y la aceptación del fiduciario puede hacerse constar en documento privado o en documento público y se requerirá que la firma del fideicomitente, del fiduciario y de sus apoderados o representantes se autentiquen ante notario, además de ello, deberá mediar entrega de los bienes objeto de fideicomiso.  Tratándose de fideicomiso de bienes inmuebles, ello deberá hacerse constar por escritura pública en que tanto fideicomitente como fiduciario manifiestan la voluntad de transferir y aceptar e inscribirse en el Registro Público con lo cual tiene lugar la tradición.

VI. 

EFECTOS DE LA PROPIEDAD SOMETIDA A ESTE ESPECIAL RÉGIMEN JURÍDICO. Los efectos jurídicos producidos al someterse a este especial régimen de

propiedad hay que verlos con relación a los tres cargos, es decir, con Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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relación al fideicomitente, al fiduciario, al fideicomisario y respecto de terceros. Derechos del FIDEICOMITENTE: Para él surgen los siguientes derechos: 1. Goza del derecho a que el fiduciario le rinda cuentas de su gestión las veces que indique el instrumento y por lo menos debe ser una vez al año. Esta obligación periódica del fiduciario para con el fideicomitente o el beneficiario puede ser bimestral, trimestral, cuatrimestral, semestral o bien anual; si nada se dijo será anual, tal como lo indica el artículo 28. Esta obligación periódica es independiente de la obligación que tiene el fiduciario para con el fideicomitente y fideicomisario de la obligación final de rendición de cuenta que tiene lugar al final del fideicomiso, cualquier sea la causa que origina la extinción. 2. Tiene  Tiene derecho a que el fiduciario f iduciario administre los bienes fideicomitidos  y disponga de ellos de acuerdo a lo indicado en el instrumento de fideicomiso; la diligencia mínima que puede exigírsele al fiduciario es la de un buen padre de familia, sin perjuicio de poder establecer límites de responsabilidad, pero en ningún caso vale la exención por culpa grave o dolo. El fiduciario está obligado a obrar diligentemente  y su proceder siempre debe ser de buena fe. 3. Tiene  Tiene derecho a exigir del fiduciario que éste preste caución de buen manejo si se hubiese indicado en el instrumento constitutivo del fideicomiso, esta caución de buen manejo que puede exigir el fideicomitente al fiduciario sólo puede exigirse si se ha previsto en el instrumento. Esa caución es distinta de la caución por daños y perjuicios, hay que solicitarla judicialmente a la cual pueda oponerse

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el Fiduciario alegando proceder conforme la diligencia convencida o la del buen padre de familia. Ambos tipos de cauciones las contempla el artículo 28 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984; ellas son independientes y no guardan relación con la garantía que debe dar el fiduciario que pretenda obtener una licencia fiduciaria. La licencia fiduciaria la otorga la Superintendencia de Bancos y ésta podrá extender dicha licencia a la persona natural o  jurídica que pretenda ejercer la actividad fiduciaria, de manera profesional o habitual como negocio, exige una garantía fijada según la normativa reglamentaria de la Ley 1 de 1984. 4. Solicitar la remoción judicial del fiduciario según las causas enunciadas por el artículo 30 y la designación de un fiduciario judicial a falta de fiduciario sustituto previsto en el instrumento fiduciario. 5. A que el fiduciario lo resarza de los daños y perjuicios ocasionados en la ejecución del fideicomiso por culpa grave o dol dolo, o, esto hay que probarlo, no se presume. Esta responsabilidad se extiende respectos de terceros que el Fiduciario se haya valido para la ejecución del cargo. Obligaciones del FIDEICOMITENTE: 1.  El fideicomitente, por el hecho de adquirir existencia legal el fideicomiso (ello tiene lugar con la aceptación del fiduciario) viene obligado a transferir al fiduciario los bienes objeto del fideicomiso. Estamos frente a una obligación de dar que permite al fiduciario compeler extrajudicial o judicialmente al fideicomitente a que haga la transferencia de los bienes objetos de fideicomiso, ello puede canalizarse a través de un proceso ejecutivo por razón de la obligación que envuelve y el

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documento en que consta (Artículo 1612, 1613, 1614 del Código Judicial). 2.  Debe pagar la remuneración que corresponde al fiduciario si así se hizo constar en el instrumento de fideicomiso, éste no estará obligado a pagar la remuneración cuando en el instrumento constitutivo se impuso dicha obligación a los beneficiarios. 3.  Debe pagar el impuesto de transferencia y de utilidad (2+3% del valor de la enajenación según lo más favorable al fisco tratándose de inmuebles y en los muebles el 7%. 7% . 4.  Abstenerse de perturbar al fiduciario en el desempeño de su cargo, sin perjuicio del derecho de solicitar la remoción judicial de éste si está inmerso en alguna causal causa l de las previstas en el artículo 30. Derechos del FIDUCIARIO: 1.  Puede excusarse, rehusar la aceptación del cargo. El fiduciario es libre de aceptar o no el cargo, una vez que lo acepte deviene obligatorio su cumplimiento y debe cumplirlo a tenor de lo dispuesto en el instrumento y con la diligencia de un buen padre de familia, no puede renunciar a su desempeño, salvo que lo indique el instrumento o que por justa causa así lo autorice el Juez. 2.  Tiene derecho a una remuneración que será la que indica el instrumento y en su defecto será la que se suele pagar según los usos de la plaza, la gratuidad hay que pactarla. 3.  Tiene derecho a exigir al fideicomitente la transferencia de los bienes objeto de fideicomiso y para ello puede compeler

extrajudicial o judicialmente al fideicomitente mediante Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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proceso ejecutivo (Artículo 1612, 1613, 1614 del Código  Judicial). 4.  Que el fideicomitente y el beneficiario se abstengan de obstaculizar las funciones del fiduciario, siempre que lo haga dentro de lo estipulado en el instrumento o conforme a la Ley. 5.  Derecho a solicitar la designación de un fiduciario judicial por darse las circunstancias indicada en el artículo 22 o sea porque ocurra el deceso, incapacidad, remoción o renuncia del propio fiduciario. En el caso de deceso lo harán los otros facultados más no el fiduciario por no existir, salvo que lo hagan sus herederos y no se trata de acto jurídico convenido intento personal. 6.  El derecho indicado en el artículo 25, consistente en la facultad de ejercer las acciones y derechos inherentes al dominio, a efecto de los bienes del fideicomiso. Obligaciones del FIDUCIARIO: 1.  Debe desempeñar el cargo y velar por los bienes fideicomitidos, administrarlos y disponer de ellos con la diligencia propia de un buen padre de familia que es la conducta mínima que se le exige al fiduciario en el desempeño de sus funciones. La Ley permite que se limite su responsabilidad, pero prohíbe cualquier exención de responsabilidad en que se establezca eximente de responsabilidad por culpa grave o dolo y se tendrán por no convenida (Ver párrafo penúltimo del artículo 27 de la Ley) sin valor alguno, pues lo que la ley prohíbe no tiene efecto jurídico (Artículo 5 del Código Civil). 2.  Tiene obligación de rendir cuenta de su gestión al

fideicomitente o a los beneficiarios. Esta rendición de cuentas Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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comprende tanto la obligación periódica como la obligación final de rendición de cuentas. 3.  El fiduciario está obligado a prestar caución de buen manejo si así se hubiese indicado en el instrumento de fideicomiso. 4.  Está obligado a prestar medida de caución precautoria p recautoria siempre que el Juez lo fije a petición de parte. 5.  Por el sólo hecho de aceptar el cargo viene obligado a desempeñarlo con la diligencia de un buen padre de familia y no puede excusarse a desempeñarlo salvo que el instrumento lo prevea. 6.  Transferir los bienes fideicomitidos a la persona del o los beneficiarios o a quien en última instancia indique el instrumento y a falta de dicha indicación, los bienes irán a parar al Tesoro Nacional (Artículo 36). 7.  Mantener la confidencialidad de las operaciones fiduciarias. Debe guardar el llamado secreto fiduciario; el artículo 37 de la Ley 1 de 1984 establece que el incumplimiento por parte del fiduciario de la antes mencionada obligación conlleva una doble sanción que puede acarrear pena de prisión de hasta seis meses y multa de hasta B/.50,000.00. Esta obligación de guardar el secreto fiduciario no excluye que el fiduciario ofrezca información que deba revelarse a las autoridades oficiales y de las inspecciones que deben efectuarse a las empresas fiduciarias por razón de la aplicación de la Ley 1 de 5 de enero de 1984. 8.  Responder de daños y perjuicios por su culpa grave o dolo o no haber empleado la diligencia de un buen padre de familia. Esta obligación comprende los daños y perjuicios cometidos por terceros de quienes se valió para el desempeño de sus

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9.  Todas las que indique el instrumento de fideicomiso o deriven de la ley normadora de la materia. Derechos del FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO B ENEFICIARIO32: 1.  Que los bienes fideicomitidos, así como sus réditos frutos civiles o naturales les sean transferidos conforme indique el instrumento en las fechas o momentos que aquel exprese. 2.  Derecho a pedir judicialmente la remoción del fiduciario así como la designación de un fiduciario judicial, a falta del fiduciario sustituto, según concurra alguna de las causas previstas en artículo 22 y 30 de la Ley. 3.  Derecho a que el fiduciario de caución de buen manejo si así lo indica el instrumento, así como exigir caución como medida precautoria que deberá fijar el Juez competente. 4.  Derecho al resarcimiento por daños y perjuicios ocasionados por el fiduciario cuando éste no haya empleado la diligencia debida en el desempeño que indica el instrumento y que en todo caso será la diligencia de un buen padre de familia. Y si en todo caso se irrogan daños, el fiduciario deberá resarcirlos al fideicomisario. 5.  Derecho a que se le rinda cuentas periódicas según las veces que indica el instrumento y a la terminación del fideicomiso. 6.  Derecho a aceptar o repudiar los bienes fideicomitidos, es libre de adoptar una u otra decisión. Cabe agregar que si el beneficiario repudia los bienes y con ello pretende evadir el cumplimiento de sus obligaciones para con sus acreedores, éstos, al carecer el beneficiario de bienes para hacer frente a 32 El

n uevo Código Civil Argentino (art 1671 y 1672) reserva la calidad de fideicomisario como la persona a nuevo

quien al extinguirse el fideicomiso se le transfiere los bienes fideicomitidos.

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sus obligaciones, pueden solicitar judicialmente se les autorice a recibir bienes en la cantidad suficiente para cubrir la suma adeudada a nombre del o de los beneficiarios repudiantes ello por aplicación analógica del artículo 885 del Código Civil. Obligaciones del FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO: Las obligaciones serán las que indique el instrumento de fideicomiso, entre ellas puede estar prevista la de pagar la remuneración al fiduciario, impuestos o tasa que se impongan al fideicomiso.

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. Con relación a terceros hay que ver lo relativo a los terceros acreedores  referente a los tres cargos: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.

Fideicomitente: Es necesario ver los acreedores anteriores y posteriores a la celebración del fideicomiso. Los  acreedores anteriores si los bienes se transfieren en fraude de acreedores, estos pueden ejercer la acción paulina o revocatoria para que los bienes reviertan al deudor para ellos poder accionar contra dichos bienes. Acreedores que surgen posteriormente: No tienen acción contra los bienes fideicomitidos, fideicomitidos, toda vez que se trata de un acto jurídico lícito lícito y válido oponible.

Fiduciario: Hay que distinguir los acreedores personales de los que surgen en ocasión de la ejecución y durante la vigencia del fideicomiso. Los acreedores personales no pueden repetir ni proceder contra los bienes fideicomitidos, pueden hacerlo contra la remuneración a que

tiene derecho el fiduciario o contra sus bienes personales (Artículo 8). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Cosa distinta ocurre con los acreedores por razón de la ejecución del fideicomisario y aquellos a quienes se perjudica con ocasión del mismo, mismo , ellos si pueden accionar contra los bienes fideicomitidos según lo establecido en el artículo 15 de la Ley.

Fideicomisario o beneficiario: Hay que tener presente que él es enteramente libre de aceptar o repudiar los bienes objeto de fideicomiso. Los acreedores pueden repetir contra los bienes objeto del fideicomiso en la medida que el beneficiario acepte los bienes. Si repudia los bienes para no hacer frente a sus obligaciones y mostrase estado de insolvencia, los acreedores podrán solicitar al Juez que los autorice a nombre del repudiante, recibir bienes del fideicomiso suficientes hasta la concurrencia de la suma adeudada; salvo que el beneficiario devenga incapaz o indigno para recibir el fideicomiso por (Artículo 635 del Código Civil) mediar causas de incapacidad (Artículo 641 del Código Civil), o de indignidad, (Ver artículo 885 del Código Civil).

VII.  CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

A ellas se refiere el artículo 33 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 y son las siguientes: 1. Por el cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso. Tiene que tratarse de fines lícitos y posibles, no contrarios a la ley, la moral y al orden público. 2. Por hacerse imposible su cumplimiento. 3. Por renuncia o muerte del beneficiario sin tener sustituto. 4. Por la pérdida o extinción total de los bienes del fideicomiso. En este punto debemos aclarar que sólo la pérdida total extingue el

fideicomiso; no ocurre así con la pérdida parcial de los bienes Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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fideicomitidos. Otro supuesto sería que los bienes fideicomitidos estén asegurados, en este caso el fideicomiso subsiste por el plazo pendiente sobre la suma recibida en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Igual sucede en caso de expropiación de los bienes fideicomitidos pues el subsiste sobre

el importe de la

indemnización recibida por tal proceso. 5. Por confundirse en una sola persona la calidad de único beneficiarios con la de único fiduciario al llegar ese momento, ya sea que mediaba un plazo o un hecho constitutivo de una condición. 6. Por cualquier causa prevista en el instrumento de fideicomiso y en la Ley. Como el contrato de fideicomiso es la Ley entre fideicomitente y fiduciario, ambos son libre de pactar las cláusulas que estimen necesarias y no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. 7. El artículo 22 de la Ley prevé ciertas causas que pueden dar lugar a la solicitud judicial de la designación de fiduciario judicial, plazo fijado en tres (3) años desde que se incurre en una de las causales allí señaladas, si se deja transcurrir dicho plazo sin que se haga la solicitud de nombramiento ello es causal de extinción del fideicomiso.

D.  LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR O PROPIEDAD EXCLUSIVA DE LA OBRA I. 

DENOMINACIONES.

Se han empleado diferentes denominaciones para identificar la producción o creación del intelecto. Entre los términos empleados tenemos el de

Derecho de Autor, Copyright, propiedad intelectual y derecho intelectual. El término más apropiado es el de propiedad intelectual, por ser un concepto Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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más amplio que derecho de autor y derechos conexos, toda vez que estos últimos son parte del primero y solo identifican la propiedad del autor en su género literario, didáctico, científico o artística cualquiera sea su género y no comprende al derecho de invento, dibujo, patente, símbolo, marcas que también son parte de la propiedad intelectual por ser creación del ingenio, del talento, estos últimos están normados por la Ley 35 de 1996, modificada, adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012. La Constitución Política en su artículo 53, contempla la propiedad exclusiva de la obra o invento como el derecho de que goza todo autor, artista o inventor de la propiedad exclusiva de su obra o invento. Dicha norma constitucional jerarquiza y prevé la llamada propiedad de derecho de autor  y derechos conexos conexos como le denomina denomina la Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y la producción o propiedad resultante del invento que también comprende otra producción intelectual, regulada por la Ley 35 de 10 de mayo de 1996, modificada, adicionada y derogada parcialmente por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012. O sea que la propiedad intelectual comprende ambas producciones del ingenio humano en su enfoque jurídico comúnmente diversificado.

El Código Civil se refiere a la creación o producción pr oducción del talento en el artículo 344. La propiedad intelectual, en su acepción amplia, está representada tanto por el llamado Derecho de Autor (propiedad literaria, científica, artística y didáctica que sea susceptible de ser publicada o divulgada en cualquier forma o procedimiento), así como por la propiedad industrial o invento, que a su vez comprende los dibujos, derechos de patente, derecho de marcas, modelos industriales, derechos estos que están protegidos por actos de competencia desleal que son contrarias a las prácticas honestas en materia comercial y por ende, son objeto de normativa de la competencia

desleal (Ley 35 de 1996) modificada por la Ley 61 de 5 de octubre de 2012. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Previa las ideas anteriores nuestro estudio se referirá exclusivamente a la propiedad de Derecho de Autor, más no a la del Derecho de Invento, tema que puede ser abordado en estudio separado. 33 

II.  CONCEPTO DE PROPIEDAD DE DERECHO DE AUTOR.   La Ley 64 de 10 de agosto de 2012 al igual que el Decreto Ejecutivo 261 de 3 de octubre de 1995 no definen el derecho de autor. Sin embargo la Ley define autor y obra, al igual indica cuál es la finalidad de ésta. Lo que persigue la Ley al regular el derecho de autor y derechos conexos es proteger la propiedad de los derechos de los autores sobre sus obras didácticas, artísticas o científicas, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito o destino y que presenten originalidad e individualidad del autor y se enmarque en las obras jurídicamente protegidas. La Ley define Autor: a la “  ”   persona natural que realiza la creación intelectual ”  (artículo 2 acápite); y obra: es “Toda creación   intelectual original en el

dominio literario, artístico o científico, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer”  (artículo 2 acápite

22). No cabe confundir la titularidad originaria de la obra intelectualmente concebida por el autor, como su creación primigenia, con la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra. Los derechos reconocidos son independientes y no están sometidos al cumplimiento de ninguna formalidad, sin embargo, los beneficios de los derechos reconocidos precisan la prueba de la titularidad. La titularidad de la obra surge por el simple hecho de creación de la obra; la titularidad originaria es una consecuencia necesaria inmediata de esto último (acápite 50, articulo 2).

33

 Sobre este tópico véase CAMARGO VERGARA, Luis Enrique, Temas Actuales de la Propiedad Industrial, Editorial Imprenta Articsa, Panamá, 2007.

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El derecho de autor exige, como tal, la realización concreta y formal de la idea como creación original del intelecto; no basta la simple idea, la ley protege la creación intelectual original, la obra en sí, más no la idea. La obra requiere de forma, unidad de conjunto, conceptualización y la misma se protege, en cuanto sea susceptible de divulgarse, reproducirse o publicarse en cualquier forma, medio o procedimiento conocido o por conocer, requiere soporte físico, fijación material y originalidad en la creación, debe reflejar la impronta del autor, su individualidad. El derecho de autor al regular y proteger la creación intelectual de la obra lo hace sobre la consideración de que dicha normativa regula, como dice Delia Lipsis34 en su obra El Derecho de Autor y Derechos Conexos,  “los

derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad,, resultante de su actividad intelectual (artísticos, teatrales o individualidad audiovisuales)”. Las obras derivadas están igualmente protegidas por la

Ley.

III.  CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR. En éste tipo especial de propiedad son concurrente los caracteres de la propiedad en su forma genérica, toda vez que el titular originario goza de las facultades de exclusividad, exclusión; así como de oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad como tal, al igual que el derecho de disfrute, aprovechamiento, servirse de la creación intelectual y disponer de los derechos patrimoniales y reivindicar su titularidad, su paternidad, su autoría. La identifican además de los caracteres preindicados los siguientes:

34 LIPSIS,

Delia. El Derecho de Autor y Derechos Conexos. Conexos. Pág. 11.

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1.  Es una creación intelectual, producto del talento, del ingenio del ser humano. Recordemos que el pensamiento es abstracto, carente de realidad física, material e invisible, por ello la idea abstracta no se protege, más sí la obra que tiene forma y paternidad, que es susceptible de divulgarse por cualquier medio o procedimiento y que precisa soporte físico, fijación material o física. 2.  Se debe referir a alguno de los géneros literarios, artísticos, científicos o didácticos. 3.  Debe presentar originalidad en la creación, reflejar la impronta del autor, su individualidad. 4.  Debe ser susceptible de divulgarse en cualquier forma o procedimiento, lo que exige fijación material a través de cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer por el solo hecho de la creación o producción de la obra. 5.  Genera derechos morales y patrimoniales como veremos más adelante35. 6.  Es un tipo especial de propiedad, pues está regida por norma especial, (Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y D.E. 261 de 3 de octubre de 1995) y le identifican caracteres propios que la difieren de los demás tipos de propiedad, además de los concurrentes en la propiedad en general. A éste respecto Delia Lipsis indica que “el derecho de autor goza de autonomía

legislativa en el orden nacional y en el de las convenciones internacionales y de autonomía científica en cuanto tiene principios y soluciones  particulares para resolver dist distintos intos problemas básicos de la materia ”36  7.  Es temporal, a propósito de los derechos patrimoniales pues dura la vida del autor y un periodo adicional de 70 años en los herederos, a propósitos de los derechos patrimoniales que ésta propiedad confiere. Vencido este plazo, la obra ingresa al dominio público del Estado (Artículo 59 de la Ley 64 de 10 de octubre de 2012). La paternidad de la obra subsiste aun

35

 Véase página 157y ss.

36 LIPZI,

Delia. Op. cit. Pág. 17.

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cuando el autor fallezca, esta no cesa con su deceso, la obra inmortaliza al autor, la historia está llena de ejemplos de ello, v.g. El quijote, Hamlet, El príncipe, La V sinfonía de Beethoven, La Republica, El contrato social, etc.

IV.  EL SUJETO TITULAR EN LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR. El mismo es el titular de la propiedad exclusiva de la obra o derecho de autor. El autor por el simple hecho de la creación intelectual de la obra se convierte en el titular originario de la misma y por ende goza de los derechos morales y patrimoniales de la obra, independientemente que la misma se divulgue o se mantenga inédita, basta la creación intelectual y que la misma presente originalidad cualquiera sea su género. La Ley presume, salvo prueba en contrario, como autor de la obra a quien aparezca como tal en la misma, ya sea mediante la indicación de su nombre, firma o signo que lo identifique, estamos frente a una presunción iuris tantum (Artículo 3, Ley 64 de 2012). Es permitido que la obra se divulgue en forma anónima o seudónima, en cuyo caso la defensa de los derechos corresponderá a la persona natural o  jurídica que la divulgue con el consentimient consentimiento o del autor, siempre que éste no haya revelado su identidad (Artículo 4 de la Ley 64 de 2012). Está permitido las creaciones intelectuales a través de obras creadas en co-autorías en cuyo caso se trata de una copropiedad en la creación intelectual en colaboración37, siendo los coautores, cotitulares originarios en los derechos morales y patrimoniales de la obra original. Lo anterior no excluye que si en la producción, o creación de la obra en colaboración bajo

37

 La Ley 64 de 2012 en el artículo 2 acápite 26 define obra en colaboración como “la creada conjuntamente  por dos o más personas naturales”.

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co-autoría se contengan temas o aspectos de géneros distintos, que cada autor, salvo pacto en contrario, pueda explotar separadamente su contribución personal en la medida que qu e no perjudique la explotación de la obra en colaboración (artículo 5 de la Ley 64 de 2012). La Ley reserva la creación de la propiedad de derecho de autor a las personas naturales al definir que es autor en el acápite1, del artículo 2. En las obras colectivas38 la Ley presume, salvo prueba en contrario que los autores han han cedi cedido do iilimitada limitada y excl exclusivamente usivamente

la ti titularidad tularidad de de los

derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la publique con su nombre que quedará facultado para defender los derechos morales de la obra en representación de los autores (artículo 6 de la Ley 64 de 2012). En las obras derivadas entendidas como las que se basan en otra ya existente y cuya originalidad consiste en arreglos, adaptaciones, transformaciones de la obra primigenia o bien en los elementos creativos de su traducción a idioma distinto de la obra originaria, el derecho de autor de estos corresponde al autor quien lo llevó a cabo, salvo los derechos del autor originario quien debe autorizar la producción de la obra derivada por basarse esta en aquella. En el caso de obras creadas para personas naturales o jurídicas en base a un contrato de trabajo o bien en ejercicio de función pública, el autor es titular originario de los derechos morales y patrimoniales, presumiéndose, salvo estipulación en contrario, que los derechos patrimoniales han sido cedidos al empleador o al ente de derecho público para la explotación de acuerdo a sus actividades habituales al tiempo de la creación de la obra y se infiera de la naturaleza y objeto del contrato o de la función pública desempeñada. Ello conlleva la autorización para que el empleador o ente

38

 La Ley 64 de 2012 define obra colectiva “la creada por varios autores por iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica, que la divulga o publica bajo su propio nombre y está constituida por la

reunión de aportes de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada”  realizada” 

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público pueda divulgar la obra y ejercer la defensa de los derechos morales en representación del autor de la obra en función de la explotación de la misma. La presunción de cesión no ocurre en el caso de obras en ejercicio de la docencia, lecciones, conferencias, informes de investigación en el ámbito académico, tales derechos pertenecen al autor respectivo, salvo estipulación en contrario.

V. 

EL OBJETO EN LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE AUTOR. El mismo está representado por la obra como resultado de la creación intelectual, es decir, el objeto es la obra propiamente tal, cualquiera sea su género, ya se trate de obras originales (literarias, musicales, teatrales o dramáticas, artísticas, científicas, programa de ordenador) o derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones de obras, anotaciones, comentarios, resúmenes, etc.). La obra como expresión del pensamiento del autor debe manifestarse a través de descripciones, explicaciones, ilustraciones o bien incorporadas a la misma. La ley define obra originaria y obra derivada en los siguientes términos:

OBRA ORIGINARIA: La primigeniamente creada (acápite 29, articulo 2). La obra tiene existencia legal a los efectos legales desde el momento en que tienen lugar la realización del pensamiento del autor, cualquiera sea su género, aun cuando sea incorporales independientemente de su divulgación o publicación.

OBRA DERIVADA: Aquella basada en otra obra ya existente, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria y de la respectiva autorización, cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra primigenia o en los elementos creativos de su

traducción a un idioma distinto (acápite 30, articulo 2). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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OBRAS PROTEGIDAS:  La Ley contempla como obras protegidas todas aquellas expresadas por escrito, como los libros, folletos u otros escritos y cualquier

obra

exteriorizada

mediante

letras,

signos

o

marcas

convencionales, incluido los programas de ordenador, conferencias, alocuciones, sermones y

otras obras expresadas oralmente, las

composiciones musicales con o sin letra, obras dramáticas, dramáticomusicales, coreografías, pantomímicas, las obras audiovisuales cualquiera sea el soporte material o procedimiento empleado, las obras fotográficas y expresa por procedimiento análogos a la fotografía, obras de bellas artes (pinturas,

dibujos,

esculturas,

grabados

y

litografías)

obras

de

arquitectura, de arte aplicado, ilustraciones, mapas, bosquejos, planos y demás obras relativas a la geografía, la topografía, arquitectura y las ciencias; así como toda producción literaria, artística, didáctica o científicas susceptibles de ser divulgada o publicadas bajo cualquier forma, procedimiento o medio conocida o por conocer que recoge la individualidad, impronta del autor, que conlleva originalidad (artículo 11 de la Ley 64 de 2012). La Ley protege no sólo las obras originales, sino también las obras derivadas consistentes en traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos a la obra, expresión del folclor, las antologías o compilaciones de obras derivadas y las bases de datos que por la selección o disposición de la materia constituyen creaciones personales (artículo 12 de la Ley 64 de 2012).

OBRAS NO PROTEGIDAS: No están protegidas por la Ley de Propiedad de Derecho de Autor y por ende no constituyen su objeto las leyes, decretos, resoluciones administrativas, tratados públicos, sentencias judiciales,

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expresiones genéricas del folclor, las noticias del día, ni los simples hechos  y datos. La Ley 64 de 2012 sobre propiedad de Derecho de Autor enumera que producciones del talento no están protegidas al señalar en el artículo 13 las siguientes situaciones: 1.  Las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, los sistemas o el contenido ideológic ideológico o o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial. 2.  Los textos oficiales de carácter administrativos, legislativo o  judicial ni las traducciones oficiales de los mismos, sin perjuicio de las obligaciones de respetar los textos y citar la fuente, así como el nombre del autor si este figura en la fuente. 3.  Las noticias del día, ni lo sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa. 4.  Los simples hechos o datos. 5.  Las expresiones de folclore, sin perjuicio de los derechos reconocidos sobre sus adaptaciones, traducciones, arreglos u otras transformaciones que tengan originalidad en la forma de expresión, ni de la tutela que se reconozca a tales expresiones mediante leyes especiales.

VI. 

CONTENIDO DE LA PROPIEDAD DEL DERECHO DE D E AUTOR. Lo componen los Derechos Morales y Patrimoniales. Estos surgen simultáneamente con la obra creada por el autor, solo se requiere que la obra se cree, total o parcialmente, para que surjan a la vida jurídica. i.  Derechos Morales:  Se caracterizan por ser insecuestrables, inembargables, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y

comprende

los

derechos

siguientes:

divulgación,

paternidad,

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integridad de la obra, acceso y derecho de revocar la cesión o de retiro de la obra del comercio. Veamos cada uno de ellos por separado:

1.  El Derecho de Divulgación: Este es un derecho privativo y exclusivo del autor, quien se reserva la facultad de que su obra se divulgue total o parcialmente y el modo de hacerlo, o bien se mantenga en la esfera de la intimidad. Está prohibido dar a conocer sin el consentimiento del autor, el contenido esencial de la obra, ello sólo es posible con posterioridad a que el autor lo haya hecho o que la obra haya sido divulgada, de allí que el legislador hable en el artículo 2 numeral 32 de la Ley 64 de 2012 de obra inédita para significar aquella que no ha sido divulgada con el consentimiento del autor o sus derechohabientes. La divulgación de la obra no es más que hacer accesible la misma al conocimiento del público por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer. Entre los principales medios de divulgación tenemos la edición, ejecución pública, representación pública, difusión mecánica, por diversas formas de comunicación y expresión pública. La Ley 64 en su artículo 2 acápite 11 define divulgación a los efectos de este derecho moral como: “Hacer accesible la obra, interpretación o producción al  público por primera vez con el consentimiento del autor, el artista o el

 productor, según el caso, por cualquier medio o procedim procedimiento, iento, conocido o por conocerse”.

2.  El Derecho de Paternidad: El mismo se traduce en que el autor goza del derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual de su obra, determinando que la misma lleve las indicaciones correspondientes y resolver si la divulgación ha de hacerse con su nombre, con su

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seudónimo o signo o en forma anónima39. El legislador habla de obra originaria (artículo 2, acápite 29) para referirse a la creación primigenia de la obra, sin excluir el reconocimiento de obras derivadas (artículo 2, acápite 30), que no es más que aquella que se basa en una obra ya existente. Este derecho le asiste a todo autor, sea de obra originaria o derivada (Ver articulo 41 y 44 de la Ley 64 de 2012). 3.  El Derecho a la integridad de la obra: Consiste en el derecho que tiene el autor al respeto a la integridad de su obra o creación intelectual, de manera que la divulgación de la obra se lleve a cabo en la forma que el autor lo crea conveniente, tal como la concibió, sin alteraciones, mutilaciones o modificaciones, salvo pacto en contrario. Este derecho persigue que cualquier alteración, modificación a la forma o idea concebida en la obra como creación intelectual primigenia o derivada requiera siempre del consentimiento del autor o de sus derechos habientes. El autor goza del derecho de prohibir al adquirente del objeto material de la obra toda modificación, deformación, alteración, mutilación o reproducción que pueda poner en peligro el decoro de la obra o la reputación del autor. Esta prohibición vale aun cuando el autor nada haya dicho, pues tal prohibición vale por propia disposición de la Ley (artículo 48 de la Ley 64 de 2012). 4.  El Derecho de Acceso: Implica que el autor goza del derecho a que en cualquier tiempo él pueda modificar o adicionar la obra y exigir al propietario del ejemplar único de la obra el acceso con el fin de ejercer sus otros derechos morales o patrimoniales. Este derecho lo consagra de forma expresa el artículo 58 de la Ley 64 de 2012 cuando dispone que de ser “necesario para el ejercicio de los derechos morales o

39

 El artículo 2 acápite 23 de la ley 64 de 2012 2 012 define obra anónima como: “aquella en que no se menciona la identidad del autor por voluntad del mismo. No es obra anónima aquella en que el seudónimo utilizado por el autor no deja duda alguna acerca de su vverdadera erdadera identidad”.

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 patrimoniales reconocidos reconocidos por la ley, el autor puede acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se encuentre en poder de un tercero”. 

Este derecho de acceso es transmisible por deceso del autor a los herederos testados o ab instetato. 5.  El Derecho a Revocar la Cesión o de Retiro de la Obra del Comercio: Consiste en que todo autor tiene el derecho a retractarse y/o arrepentirse por cambio de convicción y a su vez poder retirar la obra del comercio. La revocatoria de la cesión se llevar a cabo después de la divulgación, la obra se puede retirar del comercio, en cuyo caso procede una indemnización de los daños y perjuicios que con ello se le cause al cesionario. Habrá que probarlos, correspondiendo la carga de la prueba al cesionario. La muerte del autor no extingue los derechos morales de paternidad, integridad ni de acceso de la obra, ellos subsisten después de haber la obra entrando al dominio público. Toda obra que ha entrado al dominio público puede ser utilizada por cualquier interesado con la consiguiente obligación de respetar la paternidad e integridad de la obra. De allí su carácter inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Los derechos morales sobre obras colectivas, las producidas en virtud de contrato de trabajo o bien en ejercicio de una función pública, así como las audiovisuales y los programas de ordenador pueden ser ejercidos por quien las publique con su nombre, por el empleador o por el ente público o por el respectivo productor con sujeción a lo dispuesto en los artículos 5, 6, 8 y 29 de la Ley 64 de 10 de octubre de 2012.

B. Los Derecho Patrimoniales: Todo autor tiene el derecho exclusivo a explotar la obra en cualquier forma y derivar los beneficios económicos que ella le puede producir. Como anotamos antes la propiedad del derecho del autor es inembargable e insecuestrables,

más si son embargables y secuestrables los frutos derivados de la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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explotación (artículo 50) y son enajenables, transmisibles por presunción de ley, por cesión entre vivos y transmisión mortis causa y cualquier otro medio permitido en derecho. Estos derechos son enajenables, transmisibles, renunciables y son independiente entre sí (artículo 75 y ss) y comprende: 1. El Derecho de Modificación de la Obra: Consiste en que el autor goza del derecho exclusivo de realizar o autorizar las traducciones, adaptaciones, arreglos y cualquier transformación de la obra, ello precisa siempre el consentimiento del autor (artículo 52). 2. Derechos de Reproducción de la Obra: Consisten en que se pueda llevar a cabo la reproducción material de la misma a través de cualquier medio, de ediciones o reproducciones escritas, mecánicas o de fijación. Así el artículo 53 de la precitada ley dispone que el derecho de reproducción comprende todo acto dirigido a la fijación material de la obra por cualquier forma o procedimiento o la obtención de copia de la totalidad de la misma o parte de ella, lo que puede hacerse de diversos modos a saber: en impreso, en dibujo, en grabados, en fotografía, en modelo o a través de procedimientos de artes gráficas o plásticas o por el registro mecánico, fonográfico o audiovisual. La ley permite la reproducción de obras, presentaciones y producciones divulgadas y no se necesita autorización para su reproducción en los casos siguientes: a.  La reproducción del original o una copia de la obra en forma de grabación sonora o audiovisual para el uso personal y exclusivo del usuario. b.  Las reproducciones reprográficas de un ejemplar legitimo para el exclusivo uso personal siempre que se limite a pequeñas partes de una obra protegida o

a obras agotadas. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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c.  La reproducción por medio reprográfica de artículos o breves extractos de obras breves lícitamente publicadas exclusivamente para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, sin fines de lucro y justifiquen el objetivo perseguido  y la utilización se haga con honradez. honradez. d.  La reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos que no tengan fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentra en su colección permanente para preservarlo o sustituirlo en caso de necesidad

o

para

sustituir

en

la

colección

permanente de otra biblioteca o archivo un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado de no existir la posibilidad de adquirir tal ejemplar. e.  La reproducción, emisión por radiodifusión o trasmisión publica por cable de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de arte aplicadas que se encuentren situadas en forma permanente en un lugar abierto al público. Respecto de los edificios esta facultad se limita a la fachada exterior. f.  La reproducción o distribución de una obra ya divulgada cuando se realice en beneficio de personas con discapacidad siempre que los ejemplares se pongan a disposición de sus destinatarios sin ninguna finalidad lucrativa, guardan una relación directa con la discapacidad de que se trate, trate , se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio adoptado a la discapacidad y se limita a las exigencias de tal

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g.  La reproducción de una obra cuando se realice para fines exclusivos de seguridad pública cuando esté autorizada por la autoridad competente y no tenga propósitos

lucrativos

procedimientos

o

como

administrativos,

pruebas

en

judiciales

o

parlamentarios siempre que lo justifique los fines que se persiguen. h.  Está permitido sin autorización del autor hacer cita de obras publicadas siempre que se indique el nombre del autor y la fuente y no afecte el derecho de paternidad e integridad de la obra. i.  La reproducción y transmisión por cualquier medio de artículos de actividad sobre asuntos económicos, sociales, artísticos, políticos, religiosas publicados en medios de comunicación social en la medida que la reproducción o transmisión no haya sido reservada expresamente y sin perjuicio del derecho exclusivo del autor de reunirlos en forma de colección.  j.  La reproducción de noticias del día o hechos varios que tengan el carácter de informaciones de prensa publicadas por esta o por otros medios de comunicación social en la medida que no constituya obra del ingenio en razón de la forma de expresión. k.  La difusión por la prensa o transmisión por cualquier medio a título de información actual de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras similares pronunciados en públicos y los discursos

en actuaciones judiciales cuando se justifiquen los fines de la información que se persiga. (Ver artículos Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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68, 69 y 74 de la Ley 64 de 2012). Las diferentes posibilidades de reproducción de obra sin necesidad de autorización del autor, viene a consagrar el cumplimiento de la función social que debe llenar toda propiedad (artículo 48 de la Constitución Política) independientemente de su tipología y bienes que alcance y es que el acceso al conocimiento es de dominio público y no tiene límites ni restricciones. La humanidad goza de ese derecho al libre acceso al conocimiento, primando el interés general al particular del autor. De allí la autorización por ley a la reproducción. Así tenemos que la Ley en los artículos 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74 consagra la licitud de comunicaciones sin autorización del autor ni pago de remuneración las diferentes situaciones allí contempladas. 3.  El Derecho de Comunicación Pública: Se refiere a que la obra puede hacerse del conocimiento público por cualquier medio o procedimiento que consista en la distribución de ejemplares. Es todo proceso necesario y dirigido a que la obra esté accesible a la colectividad, la comunidad goza del derecho al libre acceso al conocimiento, esto no le debe estar vedado. El artículo 55 de la ley 64 de 2012 habla de una serie de actos que constituyen comunicación pública, como son las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de obras dramáticas, dramáticas musicales, literarias y musicales, la proyección o exhibición pública de obras audiovisuales, la emisión de una obra por radio o cualquier medio que sirva para

la difusión inalámbrica de signos, imágenes, sonidos, fibra óptica, la captación de las obras de radio difusión, ya sea por radio o Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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televisión;

exhibición

pública

de

obras

de

arte

o

sus

reproducciones, así como la difusión de signos, palabras, sonidos o imágenes por cualquier procedimiento conocido o por conocerse (Ver artículos 55, 56, 57, 67, 68 y 69). Toda modificación, reproducción, distribución o comunicación pública de la obra, en forma total o parcial sin el consentimiento previo o por escrito del autor o sus derechos habientes es ilícita y viene prohíbo a toda autoridad o persona autorizar o apoyar los actos indicados por el artículo 55. 4. El Derecho de Distribución: Consiste en el derecho que tiene el autor de autorizar o no la puesta a disposición del público de los ejemplares de su obra a través de la venta u otras formas de transmisión de la propiedad o cualquier modalidad de uso a título oneroso. Este derecho está relacionado con la comercialización de la obra en sí. Ahora bien, cuando la comercialización autorizada de los ejemplares de la obra se lleve a cabo a través de compraventa, el derecho patrimonial de distribución se extingue (artículo 54), no obstante, el titular de los derechos patrimoniales conserva los derechos de comunicación pública, modificación y reproducción, así como el de autorizar o no el arrendamiento de los ejemplares. La Ley prohíbe el ejercicio de los derechos patrimoniales antes indicados

sin

el

consentimiento

del

autor

o

de

sus

derechohabientes. Los derechos de explotación o aprovechamiento económico que la obra en sí otorga al autor es de exclusiva disposición o cesión de éste, lo que hace ilícito cualquier violación a dichos derechos sin el consentimiento escrito o autorización del

autor.

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C. DURACION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES. Los derechos patrimoniales del autor, tienen un periodo de duración, pues duran la vida del autor y setenta (70) años más (artículo 59) y son transmisible por razón del deceso del autor a los herederos (testamentarios o intestados) de acuerdo a las disposiciones sucesorias previstas en el Código Civil. En el caso de las obras en colaboración, el plazo corre a partir del deceso o fallecimiento del último coautor.  Tratándose de obras a anónimas nónimas o seudónimas, el plazo de duración será de setenta (70) años corridos a partir del año de su divulgación, excepto que previo al vencimiento de dicho lapso de tiempo el autor revele su identidad, en cuyo caso se aplicará el término de los setenta (70) años corridos a partir de la fecha de su deceso. En las obras colectivas, programas de ordenador y obras audiovisuales, el derecho patrimonial se extingue a los 70 años contados a partir de su primera publicación o en su defecto al de su terminación. Cuando se extingue el derecho patrimonial por razón del transcurso del tiempo que la ley concede a los herederos, la obra pasa al dominio público, en cuyo caso la misma puede ser utilizada por cualquier interesado, en la medida que respeten la paternidad del autor y la integridad de la obra; estos derechos morales son intransferibles e intransmisibles bajo cualquier título y su defensa post mortem por pasar al dominio público corresponde a los derechos habientes, los que indique el testado, autor o el Estado a través de la Oficina de la Dirección General de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio), el Instituto Nacional de Cultura (INAC). D. TRANSMISION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES.

Estos derechos pueden transmitirse por los siguientes modos: b. Por mandato o presunción legal. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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c.  Por cesión entre vivos. d. Por trasmisión mortis causa. Esta se da con el fallecimiento del autor por el lapso de tiempo indicado por éste en testamento si lo hubiere e indicare quienes le sucederán en tales derechos patrimoniales y en su efecto el llamamiento sería por el orden de parentesco más próximos (parientes) conforme las reglas de suceder en la sucesión intestada o ab intestado fijados por el Código Civil. La Ley se refiere a la transmisión de los derechos patrimoniales en el  Título VII y entre las modalidades de derecho que prevé encontramos la cesión para editar (contrato de edición), el caso de representación y ejecuciones musicales, los contratos de inclusión fonográficas y licencias obligatorias. A propósito de esta última, la autoridad competente o cualquier otra entidad que indique la reglamentación regla mentación de la propiedad del derecho de autor, podrá conferir licencia no exclusiva para traducir y reproducir obras extranjeras.  Tratándose de la cesión in intervivos, tervivos, la ley presume que la cesión se realiza a título oneroso, salvo estipulación en contrario y dicha cesión se circunscribe a él o los derechos cedidos; a las modalidades de explotación expresamente contempladas en el contrato, así como al ámbito de territorialidad convenido. Es inadmisible y por ende nula la transmisión global de derechos sobre obra futura; cualquier cesión en tal sentido, es nula; así a sí como también es nula cualquier estipulación en que el autor se obligue a no crear hacia el futuro, ello atenta no solo contra la Ley sino también contra el orden público y el interés social de los asociados.

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La cesión entre vivos, y muy especialmente, a propósito de la transferencia de derechos por parte del cesionario a un tercero (eso es entre vivos), no puede llevarse a cabo sin el consentimiento del autor, el cual debe expresar su voluntad por escrito; ese consentimiento del cedente no es necesario cuando la transmisión se lleva a cabo como consecuencia de la disolución o del cambio de titularidad de la persona  jurídica cesionaria. En el caso de licencia de uso no exclusiva el titular de derechos patrimoniales puede conceder a terceros una simple licencia de uso no exclusiva, e intransferible y que se regirá por el contrato respectivo y la cesión de derechos. Tanto la licencia de uso no exclusivo y la cesión de derechos patrimoniales deben constar por escrito, no valen los contratos verbales.

VII. 

EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA OBRA. El Registro de la propiedad de la obra tiene un carácter puramente probatorio (ad probatione), pues dicho registro dará fe, salvo prueba en contrario, de la existencia de la obra, interpretación, producción fonográfica, así como divulgación y publicación de la misma, de la autenticidad y seguridad jurídica de los actos que transfieren total o parcialmente derechos patrimoniales del autor. La inscripción de la propiedad del derecho de autor en la Dirección General de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio) da lugar a una presunción IURIS TANTUM, pues admite prueba en contrario, de que las personas indicadas en el registro son las titulares de los derechos que se les atribuye a tribuye

en tal carácter, salvo prueba en contrario.

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La inscripción tiene lugar ante la Dirección General de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio), quien está encargada de tramitar la solicitud de inscripción de obras protegidas y dicho registro tiene carácter único. La omisión del registro o del depósito no afecta el goce ni el ejercicio de los derechos reconocidos al autor de la obra o de los derechos habientes. El registro del derecho de autor tiene carácter único en todo el territorio nacional y sólo existe un registro único y el mismo tiene lugar ante la Dirección General de Derecho de Autor (Ministerio de Comercio).

E.  PROPIEDAD FAMILIAR I. 

CONCEPTO.

La Constitución Política, en su artículo 62, señala como obligación del Estado el velar por el mejoramiento social y económico de la familia, determinando su naturaleza, cuantía de los bienes que la componen y sobre la base de que son inembargables, insecuestrables, inalienables e imprescriptibles.

El Código de la Familia (Ley N° 3 de 17 de Mayo de 1994), en el Título IX del Libro I que lleva por denominación “Del Patrimonio Familiar”, capítulos I y II de dicho título se refiere a este particular tipo de propiedad. En el artículo 470, define el patrimonio familiar como “ la la institución legal por la cual

resultan afectados los bienes en cantidad razonables, destinados a la  protección del hogar y sostenimiento de la familia, por consecuencia del matrimonio o unión de hecho ”” .  Igualmente se refiere la precitada excerta legal a esta variante de propiedad

en los artículos 626 y siguientes y particularmente indica este precepto que el Estado garantizará a la familia el acceso a una vivienda digna y suficiente Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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a sus necesidades. En ese orden de ideas, el artículo 633 expresa que la propiedad o patrimonio familiar se rige por las normas del Título IX del Libro I del Código de la Familia y el V del Código Agrario.  Tanto la Constitución como el Código de la Familia, regulan el patrimonio familiar, destacan que el fin primordial de este tipo de propiedad, no obstante la denominación de la institución que le da el Código de la Familia, es el de procurar la seguridad de alimentos, vivienda y sustento económico de la familia sobre la base de que los bienes que lo componen se refiere a inmueble; es un inmueble en su totalidad o parte del mismo destinado a la vivienda de los cónyuges o unidos y sus hijos menores, resultando dichos bienes insecuestrables, inembargables, inalienables e imprescriptibles; y en caso de ser expropiada dicha propiedad familiar en sus diferentes formas y explotación, precisará una previa y debida indemnización o la entrega de propiedad equivalente (artículo 634). Este tipo de propiedad tiene un carácter temporal en atención a la permanencia de los bienes en poder de los favorecidos y constituye una forma de protección patrimonial, ya que el bien sujeto a este tipo de propiedad deviene insecuestrables e inembargable como se indica supra. Además contribuye al mejoramiento social y económico de la familia y muy especialmente el de velar por la protección del hogar, al sostenimiento y fortalecimiento de la relación, esto es a la familia surgida por el matrimonio o unión de hecho. Con esto no queremos indicar que el vínculo de parentesco surge con relación a tal nexo; es decir que aun cuando haya matrimonio o unión de hecho, puede o no haber descendientes o no habiendo aquella relación pueda existir parentesco o pariente. Si bien en principio el parentesco surge en razón de la relación familiar ocurrida por el matrimonio o unión de hecho; puede que se den relaciones pero no hay

hijos, o bien puede ocurrir que hay hijos en que no hay ni matrimonio ni unión de hecho, son el resultado de una relación sexual casual. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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La propiedad familiar surge en razón de mediar matrimonio o unión de hecho, pero no surge automáticamente (no surge ipso iure), es preciso que medie petición, solicitud de parte interesada por uno o más miembros de la familia resultante del matrimonio o de la unión de hecho ante autoridad competente. Este tipo de propiedad contribuye al soporte económico y sustento de la familia y procura fortalecer las relaciones emanadas del matrimonio o de la unión de hecho. Se caracteriza no solo por el carácter de los bienes que lo componen, sino también por tratarse de un tipo especial de propiedad, regulado por normas especiales, con un valor económico máximo de los bienes que lo integran (B/.100,000.00) y una duración temporal en atención al periodo en virtud del cual los bienes que lo integran permanecen en poder de los favorecidos con este tipo de propiedad, la finalidad que se persigue al constituirlo, y la existencia necesaria de los favorecidos con la misma, pues a la terminación de la misma los bienes deben ser restituidos al dueño original. (Ver artículo 473 del Código de la Familia) o a quien éste haya indicado.

II. 

CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

La propiedad requiere para su constitución que medie solicitud judicial de uno o más miembros de la familia, unidos por matrimonio o unión de hecho, en cuyo caso, el juez competente dictará la resolución correspondiente de constitución de la propiedad familiar y se ventilará en proceso sumario ante  juez seccional de familia (artículo 752 numeral 6 del Código de Familia). Esta es una forma de constitución de este tipo de propiedad, más no es la única según la ley, pues también se admite el patrimonio familiar establecido en leyes especiales, los cuales se rigen por las mismas, como

ocurre en el caso del Código Agrario (organizaciones o familias campesinas). La propiedad familiar, una vez constituida, beneficia a los miembros de la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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familia; surgida por el matrimonio o de la unión de hecho y tiene carácter único, pues no puede constituirse más de una propiedad familiar.

III. 

¿QUÉ COMPRENDE LA PROPIEDAD FAMILIAR?

Está constituida por bienes inmuebles, total o parcialmente y deben estar libres de gravámenes al tiempo de la constitución destinando dicho inmueble a la vivienda, sin excluir que puedan pu edan agregarse bienes muebles de uso ordinario, y el valor de los bienes que componen dicha propiedad familiar no debe exceder los B/.100,000.00 y debe concederse en proporción a las necesidades de la familia, pudiendo ampliarse o disminuirse sin rebasar la cuantía antes indicada. Una vez constituida la propiedad familiar los beneficiados tienen la obligación, de habitar el inmueble o la parte del mismo destinado a la vivienda, excepto situaciones justificadas y, autorizadas por el juez respectivo. Ello excluye la posibilidad de arriendo a rriendo del bien a personas ajenas a la causa jurídica que la motiva, así como también se comprende en tal imposibilidad la constitución de derecho de usufructo o dar el bien en garantía de cualquier naturaleza, voluntaria o legal. Una vez autorizada la constitución de la propiedad familiar e indicados los bienes que la componen, es necesario que se inscriba en el Registro Público, la autorización de constitución de dicha propiedad familiar con la indicación de los bienes afectados.

IV. 

¿QUÉ PERSONAS PUEDEN SOLICITAR LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FAMILIAR?

Son partes interesadas en la constitución de la propiedad familiar y sobre bienes que les pertenecen: 1. Los cónyuges o unidos o uno solo de ellos, para ambos y los hijos

menores si existieren.

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2. El padre o la madre para sí y sus hijos, o hijas menores o sólo para estos. 3. Los ascendientes y los colaterales para sí y sus descendientes y parientes menores o sólo para estos. (artículo 476 del Código de la Familia).

V. 

DE LA ADMINISTRACION DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

En cuanto a la administración de la propiedad familiar, la misma corresponderá a ambos cónyuges o unidos, a uno sólo de ellos si el otro falta o se hallase impedido o bien el padre o la madre beneficiarios o al que la hace constituir solo para sus hijos o hijas menores. En el caso de ascendientes y descendientes, así como de los colaterales la administración corresponde a quien hace constituir la propiedad familiar o el tutor de los beneficiarios.

VI. 

DE LA EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD FAMILIAR.

La propiedad familiar se extingue por concurrir algunas de las causas siguientes: 1. Cuando fallece el último de los beneficiarios, o es declarado  judicialmente fallecido. 2. Cuando el más joven de los beneficiarios llega a la mayoría de edad se emancipa y no existan beneficiarios sustitutos. 3. Cuando los padres se divorcian o se separan o cesa o rompe la unión de hecho siempre que no haya hijos ni hijas menores en la propiedad familiar o que ellos lleguen a la mayoría ma yoría de edad. Si es el caso de que se distribuya la guarda y crianza entre ambos progenitores o entre uno de ellos y un tutor, el juez puede adoptar la

determinación que corresponda y en última instancia decretar la disolución de la propiedad familiar según lo que convenga más a los Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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hijos o hijas y deberá tomarse en cuanta las proposiciones que hagan los padres y se escuchará la opinión del Ministerio Público o del Defensor del Menor. 4. Abandono o dejación de la vivienda, salvo las excepciones temporales que por motivos justificados pueda conceder el juez. 5. Reivindicación, expropiación o destrucción total del inmueble, salvo en estos dos últimos casos, lo que dispone el artículo 481 del Código de Familia, es decir, que si media expropiación total o parcial del inmueble, la indemnización se depositará en un banco y se destinará a la adquisición de un inmueble. Igual solución se aplicará en el caso del inmueble asegurado que se destruya total o parcialmente. 6. Cuando medie petición de aquellos en cuyo beneficio se ha instituido el régimen de propiedad familiar, es decir, cuando los beneficiarios voluntariamente determinan no seguir con el régimen. (artículo 478 del Código de la Familia). La extinción de la propiedad familiar precisa que medie declaración judicial, previa petición hecha por parte interesada, el Ministerio Público o el Defensor del Menor, no puede decretarse oficiosamente. La declaración  judicial de extinción requiere inscripción en el Registro Público; una vez extinguida la propiedad familiar por cualquiera de las causas arriba indicadas y declarada judicialmente, los bienes que componen el patrimonio deben ser devueltos al propietario originario, herederos o legatarios en caso de muerte del titular. En caso de expropiación o reivindicación se produce por efecto del auto o sentencia decretada en el proceso respectivo y deben registrarse. El Código de Familia establece una presunción en el sentido de que todos

aquellos bienes comprendidos en el patrimonio familiar que no se pueda

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probar quien es el propietario, se presume que son del patrimonio, y en consecuencia pertenecen a todos los propietarios del patrimonio.

F.  PROPIEDAD AGRARIA 1º. Fundamento Constitucional y legal. Esta variante de propiedad encuentra su fundamento constitucional en el Capítulo VIII de la Constitución, que lleva por rúbrica “Régimen Agrario” desarrollado particularmente del artículo 122 al 128 y especialmente por el Código Agrario (Ley 55 de 23 de marzo de 2011). 2º. Concepto. Este tipo de propiedad gravita respecto de determinada categoría de bienes muebles e inmuebles que tiene un destino o actividad económica productiva y social específica y redunda en favor de determinados grupos humanos (campesinos, grupos originarios); igualmente pretende mejorar la existencia decorosa del agricultor, desarrollo

integral

del

sector

agropecuario

y

fomentar

el

aprovechamiento óptimo del suelo, su distribución racional y adecuada utilización y conservación con miras a una productividad óptima, sin que haya lugar a áreas incultas, improductivas, ociosas sobre la base de la necesidad que cumpla la función social que debe llenar todo bien objeto de dominio. El Código Agrario (artículo 9) la concibe como “La base instrumental

de la empresa agraria y constituye el conjunto de bienes muebles e inmuebles y de relaciones jurídicas que se articulan individual o colectivamente para la determinación de una actividad productiva ” y “es esencialmente esencialmente posesiva y conlleva la rea realización lización de una a actividad ctividad

 productiva ” (artículo 10) con la consiguiente obligación del

cumplimiento de la función social, económica y ambiental, lo que se puede lograr a través de la celebración de contrato de arrendamiento Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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agrario, aparcería, pastaje y otras similares. De allí que el código recoge una serie de términos vinculados a este especial tipo de propiedad como son:  

a. Aprovechamiento sostenible: “Uso del suelo de  de  forma que sea sostenible, cumpla con las políticas de ordenamiento territorial vigente sobre el uso del suelo y con las normas ambientales”  ambientales”  b.  Bien agrario: “El que se dedique o destine a la realización de una actividad agraria”  agraria”  c.  Función ambiental: “Utilización del bien para la conservación y restauración de la flora y la fauna del país o de sus recursos naturales”.  naturales”.  d.  Función social: “Utilización del bien para el sustento, trabajo u hogar de una persona, familia u comunidad”. comunidad”.   Este tipo de propiedad tiene como finalidad primaria logra que el productor agrario tome conciencia de la necesidad de una mejor forma de explotación del bien agrario cónsono con su capacidad agrologica y no da lugar a una explotación ineficiente, degradante del bien agrario y afecta la posibilidad de un menor desuso para estos grupos productivos (campesinos, grupos originarios)

G. PROPIEDAD COLECTIVA A esta se refiere la Constitución Nacional (artículo 126 y 127) a propósito de las comunidades campesinas que lo solicitan y de los pueblos

originarios

garantizándoles

las

tierras

necesarias

y

consagrando la propiedad colectiva para el logro de su bienestar

económico y social, prohibiéndose la apropiación privada de las tierras en toda la geografía de las diferentes comarcas de los pueblos que la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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integran. Tales tierras son insecuestrables, inembargables, inalienables e imprescriptibles. La leyes que desarrollan esta especial modalidad de propiedad lo hacen teniendo presente determinados grupos étnicos y determinados bienes bienes (tierras) dentro d dee circunscripciones territoriales (comarcas) en la geografía del país, lo que no ocurre en el resto del territorio nacional. Sobre el particular tenemos las siguientes leyes: a)  Constitución Nacional (Artículos 126 y 127) b)  Ley 72 de 23 de diciembre de 2008 c)  Decreto 261 de 3 de octubre de 1995 d)  Decreto Ejecutivo 223 de 29 de junio de 2010 e)  Resolución ADMG 058-2011 de 1 de diciembre de 2011 f)  Resolución ADMG 244-2015 de 17 de noviembre de 2015 g)  Resolución ADMG 157-2015 de 15 de julio de 2015 h)  Ley 23 de 21 de octubre de 1983 i)  Ley 46 de 14 de agosto a gosto de 2001  j)  Ley 12 de 7 de marzo de 2013 Sobre este tipo especial de propiedad, además de las disposiciones constitucionales y legales es importante el Fallo de la Corte Suprema de  Justicia de fecha 24 de septiembre de 1993 en ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 38, 42, 43, 44, 45, 48 y 49 de la Ley 23 de 21 de octubre de 1983 indicando dicho fallo que no es inconstitucional la palabra “colectiva” de los artículo 42, 43, 48 y 49 de la Ley 23 de 1983, ni parte del artículo 38, 44 y 45 de le excerta legal citadaEste tipo especial de propiedad no es la que consagra la Constitución Política en su artículo 47 ni la que corresponde al Estado (artículo 258) y los

Municipios (artículo 248), viene normada por disposiciones constitucionales  y legales diferentes diferentes sobre la base de la inalienabilidad, imprescriptibilidad imprescriptibilidad y Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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no susceptibilidad de apropiación privada, lo que no le aplica la rescisión prevista en el artículo 292 de la Constitución. Sobre el particular el fallo preindicado indicó “Cuando la Constitución consagra de manera excepcional

la institución de la propiedad colectiva para las comunidades indígenas y campesinas lo hace en interés de una colectividad, de un grupo social cuyo bienestar, en cuanto a grupo se requieren preservar. No persigue proteger al individuo sino en la medida en que sea parte de un grupo y es la supervivencia de este último lo que se quiere asegurar a través de un tipo de  propiedad que le otorgue continuidad a las comunidades indígenas y campesinas” .

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CAPITULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMAS DERECHOS REALES I. 

CONCEPTO.

Hay hechos generados por la acción de la naturaleza o bien del hombre, que qu e producen consecuencias jurídicas, ello ocurre a propósito de los modos de adquirir.  Tales hechos tienen la particularidad que la ley les reconoce el efecto de hacer surgir el dominio o cualquier otro derecho real siempre que concurran los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico.

II. 

CLASIFICACIÓN.

Varias son las clasificaciones que se pueden hacer sobre el particular, siendo los más relevantes: A.  Modos de Adquirir a Título Originario y Derivativo. Los modos de adquirir a título originario son aquellos en que el nacimiento del dominio tiene lugar sin que medie una relación de causa a efecto entre el propietario o titular anterior y el adquirente. La adquisición del dominio o derecho real tiene lugar en virtud de un hecho independiente, ajeno a todo vínculo o nexo con el anterior dueño, si es que la cosa tenía dueño. Se caracteriza porque el adquirente viene a ser la persona que adquiere el derecho de dominio sobre la cosa en virtud de una relación nexo, vínculo directo con la misma, ello no significa que con anterioridad la cosa no hubiese

tenido dueño. Se presenta este supuesto en la ocupación, el

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descubrimiento de tesoro oculto, en la prescripción adquisitiva de dominio y en la accesión continua.

Los modos de adquirir a título derivativo vienen a ser aquellos que a diferencia de los originarios requieren una relación de causa a efecto, entre el adquirente y el anterior propietario, precisan de un título que lo justifique o sirva de sustento. Se produce una sucesión jurídica entre el tradente y el adquirente. a dquirente. La tradición (compraventa, permuta, donación) y la sucesión por causa de muerte constituyen ejemplos de este modo de adquirir. En la tradición hay dos personas que resultan vinculadas por el acto jurídico que sirve de causa a la adquisición y en la sucesión mortis causa es necesario que se dé el hecho de la muerte o declaración judicial de presunción del fallecido, haya herederos, ya sean testados o ab intestato y acepten a cepten la herencia. B.  Modos de Adquirir a Título Singular o Particular y Universal: Los modos de adquirir a título singular o particular son aquellos en que se adquieren cosas singulares, de especie o cuerpo cierto, por ejemplo: un vehículo, una motonave, esto es, cualquier cosa susceptible de individualización, en tanto que se habla de modos de adquirir a título universal para hacer referencia aquel que permite la adquisición de una universalidad como es un patrimonio. Los modos de adquirir a título universal se presentan en la adquisición de un patrimonio o de parte del mismo. Entre los modos de adquirir a título singular, encontramos la ocupación, el descubrimiento de tesoro, la accesión continua y la prescripción adquisitiva del dominio.

Como modos de adquirir a título universal tenemos: la sucesión por causa de muerte y la tradición cuando tiene por objeto una Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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universalidad (un patrimonio fideicomitido), esta solo se da en este caso tal como lo autoriza el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero d 1984 que regula el fideicomiso, mas no se prevé en otras situaciones  jurídicas por el ordenamiento jurídico jurídico patrio. C.  Modos de Adquirir a Título Oneroso y Gratuito: Los modos de adquirir a título gratuito son aquellos en que la adquisición del dominio no significa para el adquirente sacrificio económico, no hay contraprestación, es producto de un acto de mera liberalidad, como ocurre en la sucesión por causa de muerte sea la transmisión a título de herencia, bien de legado o en la donación. Aun cuando no implique causa de mera liberalidad, él tiene lugar sin que conlleve erogación o contraprestación para el adquirente, hay incremento y no disminución patrimonial. Entre los modos de adquirir a título gratuito, tenemos el caso de la ocupación, el descubrimiento de tesoro, la prescripción adquisitiva de dominio, la accesión continua, la sucesión por causa de muerte y la tradición gratuita (donación). Los modos de adquirir a título oneroso vienen a ser aquellos que implican un sacrificio pecuniario o económico para el adquirente, conlleva una contraprestación, una erogación económica. Con relación a este modo de adquirir, el ejemplo típico se da en la tradición, cuando de la naturaleza del contrato o título que le sirve de antecedente se desprende la onerosidad del mismo. De allí que en la compraventa, permuta, por ejemplo, estemos frente a una adquisición a título oneroso en vista de que el adquirente debe pagar el precio o

dar otra cosa para adquirir la cosa objeto de traditio, lo que denota un sacrificio pecuniario (Artículo 1215 del Código Civil). Existe una Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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contraprestación entre el tradente y el adquirente, lo que conlleva obligaciones recíprocas de dar cosa cierta y determinada a cambio del pago de una suma en dinero o entrega de una cosa (precio). D.  Modos de Adquirir por Actos Inter Vivos y por Acto Mortis Causa Los modos de adquirir por actos Inter Vivos vienen a ser aquellos, en que la adquisición del dominio o derecho real tienen lugar en vida de las personas que intervienen en la relación jurídica adquisitiva, en tanto que modo de adquirir mortis causa es aquel en que la adquisición del dominio tiene lugar con el fallecimiento, deceso de una persona (del transmitente), pues éste transmite con su deceso a los herederos testamentarios o intestados los activos y pasivos (patrimonio hereditario) existentes al tiempo de la ocurrencia del fallecimiento y los que hubiesen podido adquirir de existir al tiempo que fallece su causante y que han de heredar sus parientes por derecho de representación (artículo 655 del Código Civil)

III. 

DE

LOS

DIFERENTES

MODOS

DE

ADQUIRIR

EN

EL

ORDENAMIENTO JURIDICO PATRIO. A.  La Accesión: El Código Civil se refiere a esta materia en el Título IV, Capítulos I, II y III del libro II, bajo la denominación “DE LA ACCESIÓN”. ACCESIÓN”.   El anteproyecto de Código Civil (1970), elaborado por el profesor Narciso Garay (q.e.p.d.) por su parte alude a esta materia en el Título III bajo la denominación, “DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD” señalando en el artículo 1548 que “la propiedad se adquiere por ocupación, accesión,

”. El mencionado tradición, usucapión, sucesión por causa de muerte y por ley ”. Proyecto de Código regula la accesión en el Capítulo II del precitado título. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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1.  Concepto: En cuanto al concepto de accesión, el artículo 364 del Código Civil expresa que “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora de manera natural o ”. El anteproyecto anteproyecto de Código Civil de 1970 del profesor Narciso artificial ”. Garay, en cambio, indica en el artículo 1573 que “La accesión es modo

de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella  produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son  frutos naturales o civiles ”.  ”.  El anteproyecto de Código Civil de manera expresa, clara y categórica contempla la accesión como un modo de adquirir el dominio. Situación distinta se presenta con relación a lo normado en el Código Civil que, específicamente en el artículo 364, hace desprender dos situaciones: Una en relación a los frutos o productos y otra respecto de las cosas que se unen o incorporan a una cosa principal. El dominio de una cosa se extiende según el, precepto citado, a los frutos o productos que la misma produce o genera; a las cosas que se le unen o incorporan, formando un todo, una unidad con esta última, sin que se pueda desprender de la cosa a la cual se unen o incorporan, sin poner en juego la sustancia de la misma. Las situaciones que contempla el artículo 364 ha dado lugar a que la doctrina llame al primer supuesto, (los frutos y productos que una cosa proporciona), “accesión por producción o discreta”; en tanto que q ue en el segundo supuesto, esto es las cosas que se incorporan o unen a una principal, las distingue con el nombre de “accesión por incorporación o unión”. unión”.  

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En relación a estas dos categorías de accesión, el profesor Manuel ALBALADEJO GARCÍA (q.e.p.d.) indica respecto al Derecho Español que “En el primer caso hay un desdoble de propiedades en cuanto que

el dueño de la cosa madre conserva el derecho de propiedad sobre ésta, y adquiere uno nuevo sobre otro objeto que es el fruto que, al separarse de aquel, devino en otra cosa, o sea, se convierte en una cosa aparte ””.. Agrega que “en el segundo caso hay una síntesis de propiedades en

una sola cosa. Las cosas incorporadas pasan a conformar conformar una unidad, un solo objeto sobre el que en lo sucesivo recae un solo derecho que es el derecho de propiedad de la cosa más importante, se extiende sobre la totalidad de las cosas ”40. 2.  Naturaleza Jurídica: En la doctrina no hay consenso sobre cuál es la verdadera naturaleza  jurídica de la accesión, dando lugar a tres (3 (3)) CRITE CRITERIOS RIOS doctrinal doctrinales: es: a.  Corriente Clásica: Sostiene que la accesión constituye un modo de adquirir el dominio. b.  Corriente Moderna: Estima que la accesión viene a constituir una consecuencia, una facultad del derecho de dominio, es decir, que las cosas que se incorporan o que produce una cosa, le pertenece al dueño de la cosa principal como efecto a su favor o consecuencia del dominio en sí, surten ese efecto por derecho propio. c.  Corriente Ecléctica: Constituye una mezcla de las dos corrientes doctrinales anteriores. Trata de resolver el problema viéndolo bajo dos puntos de vista: 1°Cuando se trata de frutos f rutos o productos que una cosa produce la accesión es un efecto, una consecuencia derivada del dominio y no suele ser un modo de adquirir.

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 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pagina ____

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A este respecto, Valencia Zea (Q.E.P.D.) expresa que “la

accesión discreta no es accesión, pues lo que una cosa produce, es decir, los frutos naturales o civiles, antes de su separación constituyen una parte integrante de una cosa, realizada la separación, en vez de haber accesión se produce la disección ””.. Agrega el autor, que “el propietario de una cosa al hacer suyo

los frutos, no hace más que ejercitar e jercitar su derecho de dominio, en el que está incluido el de gozar y que, en consecuencia, no se trata de una manera de adquirir una nueva propiedad puesto que los frutos son el resultado que la propiedad confiere al dueño de la cosa ”.  ”.  2°Tratándose de cosas que se unen o incorporan a una cosa principal, la accesión si constituye un verdadero modo de adquirir el dominio toda vez que hace suya las cosas unidas o incorporadas a la principal. 3.  Naturaleza Jurídica de la Accesión en Nuestro Ordenamiento: Vista las tres corrientes doctrinales, cabe plantearse la interrogante siguiente ¿Cuál de ellas prevalece en nuestro ordenamiento?

El profesor Rogerio de María Carrillo (Q.E.P.D.), estima que la accesión es una consecuencia del dominio y no un modo de adquirir. Se funda en las siguientes razones: 1.  Que en materia de accesión, nuestro legislador se inspiró en el legislador español, quien estima a la accesión como una facultad derivada del dominio; y 2.  Que a pesar de la eficacia que tiene esta institución en el Código (a continuación de la ocupación, que si constituye un verdadero modo

de adquirir el dominio), ello obedece a un error involuntario de parte del codificador ya que, en la sistemática seguida, se inspiró en el Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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legislador chileno, donde se considera a la accesión un modo de adquirir41. Para determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica de la accesión se hace necesario distinguir distinguir si se trata de una accesión productiva o discreta o de una accesión por incorporación o continúa. Indudablemente cuando se trata de los frutos y productos que una cosa produce estamos frente a una consecuencia, una facultad, un efecto derivado del dominio y rige el principio de que el dueño de lo principal es dueño también de lo accesorio, salvo prueba o estipulación en contrario. Los frutos que una cosa produce corresponden en principio al dueño, salvo que él los haya enajenado o dado en usufructo, pues uno de los atributos del derecho de propiedad es el derecho de disfrute, se presume que pertenece al dueño de lo principal. Situación distinta se da en el caso de cosas que se incorporan o se unen a otra formando con ella una sola unidad. u nidad. Lo característico en la accesión por incorporación es que se considera a la misma un modo de adquirir. Es necesario que la cosa principal a la cual la otra cosa se une o incorpora pertenezcan a distintos dueños  y el propietario de la cosa principal hace suya la cosa unida o incorporada en la medida que no sea reclamada dentro del término de ley por parte de la persona a quien corresponda (artículo 380 y 381 del Código Civil). La accesión por incorporación si viene a constituir un modo de adquirir el dominio por las razones expuestas. La tendencia generalizada de la doctrina considera que la accesión por incorporación constituye un modo de adquirir el dominio mas no así en la de frutas y productos, ya que esta vienen a ser un efecto del

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 CARRILLO, Rogerio de María. Apuntes de Derecho de Bienes. Universidad de Panamá. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 1971. Página ____

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dominio de la cosa que los genera en favor de su dueño salvo pacto o prueba en contrario.  

4. Fundamentos de la Accesión: El fundamento de la accesión, a propósito de los frutos y productos, descansa en que las utilidades o beneficios que una cosa produce son o deben ser de propiedad del dueño de las mismas. Esto es, el fundamento de la accesión descansa en el derecho de propiedad con relación a los frutos y productos, en tanto que en la accesión continua o propiamente tal o por incorporación, como también se le puede llamar, el fundamento descansa en que el legislador ha tratado de proteger a quien es dueño de la cosa principal y a la cual se le unen o incorporan otras, de tal forma que estas no se pueden desprender sin que se produzca el detrimento o menoscabo de su sustancia. Esto se infiere de lo expresado en el artículo 378, 380 y 381 del Código Civil, en el sentido de que por razón de esa unión, o incorporación la persona de cuya heredad se ha producido la separación de una parte de su terreno, o se han desprendido plantas o árboles e incorporados en otra, goza de un tiempo dentro del cual la ley entiende que continúa siendo dueño. El propietario de la cosa a la cual se ha unido o incorporado no puede hacer suya la cosa unida o incorporada mientras no haya transcurrido el lapso de tiempo establecido por la ley (Un año o dos meses según se trate de terreno o de árboles). No obstante, aun cuando se haga el reclamo por parte del propietario de la heredad de la cual se ha producido el desprendimiento o separación dentro del término fijado por la ley dicha separación no es viable cuando se pone en peligro la sustancia de la cosa principal, con la que forma un todo, una unidad como consecuencia de la unión o

incorporación, en dicho caso no hay lugar al reclamo de la porción de

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terreno segregada o de árboles arrancados adquiriéndolos por accesión el dueño de la cosa principal.  

5. Esquema De La Accesión 1.  Accesión Discreta o de Frutos y Productos. a.  Frutos Naturales a.1. Pendientes a.2. Percibidos a.3. Consumidos física  y jurídicamente. b.  Frutos Civiles (Rentas, Arrendamiento de Tierras o Alquiler de Edificios) b.1. Pendientes b.2. Percibidos b.3. Consumidos jurídicamente. 2.  Accesión Continua, Propiamente tal o por Incorporación. a.  Natural a.1. De Inmueble a Inmueble a.1.1. Aluvión a.1.2. Avulsión a.1.3. Formación de Islas a.1.4. Mutación o Cauce de Ríos b.  Artificial b.1. De Mueble a Inmueble b.1.1. Empleo de materiales, plantas o semillas propias en suelo ajeno. b.1.2. Empleo de materiales, plantas o semillas ajenas en suelo propio.

b.1.3. Empleo de materiales, plantas o semillas ajenas en suelo ajeno. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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b.2. De Mueble a Mueble b.2.1 Adjunción o unión b.2.2. Mezcla o conmixtion b.2.3. Especificación 6.  Clases de Accesión:

a.  Accesión Discreta o de frutos y productos : También se le llama de disfrute, de frutos y productos. Al hablar de frutos o de productos lo hacemos en sentido de todo lo que la cosa produce por sí, con la ayuda del hombre o de la naturaleza. Nuestro ordenamiento distingue entre frutos naturales y civiles.  1.  Frutos Naturales: El Código Civil indica que “ son frutos

naturales aquellos que da la naturaleza ayudada, o no de la industria humana ”  (art 366). Esto evidencia que los frutos naturales son aquellos que la cosa produce, por su propia naturaleza bien por colaboración o participación del hombre. Es importante, a propósito de los frutos naturales tomar muy en cuenta lo dispuesto por el artículo 369 de la excerta legal preindica, a los efectos de la existencia de los frutos naturales, el código distingue si se trata de plantas o animales, expresando: “no se reputan frutos naturales sino los que están manifiestos o nacidos. Respecto a los animales, basta que estén en el vientre

de la madre aun cuando no hayan nacido” . A propósito a los frutos naturales, el artículo 367 del Código indica tres status en que se pueden encontrar. Habla de frutos naturales pendientes, percibidos y consumidos.

Los frutos naturales pendientes son aquellos que están adheridos a la cosa que los produjo, como ocurre con las Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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plantas que se encuentran arraigadas al suelo, los frutos de las plantas mientras no hayan sido separadas de ellas, tal es el caso de los frutos producidos por un árbol (árboles frutales como el mango, aguacate o arboles maderables como el cedro, cocobolo, quira, guayacán, níspero, almendro, etc., teca, caoba mientras están adheridos al suelo) que no han sido cosechados o talados  y del feto en el vientre de un animal, los huevos de gallina, tortuga o iguana que aún no han desovado. Los

frutos

naturales

percibidos

son

aquellos

que

verdaderamente han sido separados de la cosa que los produce, como ocurre con los árboles talados o cortados, las frutas y los granos que han sido cosechados o en virtud de enajenación de cosecha o fruto en cuyo caso el consumo es jurídico, pues las frutas aún no han sido separadas, pero debe de be ocurrir en un lapso de tiempo determinado. Es importante el estado en que se puedan encontrar los frutos en un momento dado por cuanto que mientras están pendientes se entiende que forman parte de la cosa que los produce, forman un todo, una unidad con el bien inmueble o el mueble, según el caso, al que están unidas. En cambio, cuando son percibidos, o sea, que tiene lugar la cosecha o la separación de la cosa que los produjo se convierte en una nueva categoría de cosa, devienen en cosa mueble con autonomía, existencia propia. Puede ocurrir que aun estando pendiente los frutos, estos adquieran anticipadamente la

categoría de muebles, siempre que concurran los requisitos siguientes: Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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a.  Se celebre acto jurídico a tal efecto; b.  Entre dos personas respecto de la cual una es dueña de la cosa que produce; y la otra el adquirente  

c. Anticipadamente les revisten de las categorías de bienes muebles por anticipación en virtud de lo indicado en el aparte 1, no obstante ser inmueble, siempre debe tener lugar la separación mientras esta no tenga lugar la cosa sigue siendo parte de la principal, es el acto jurídico de enajenación el que le da la naturaleza mobiliaria anticipada. Es importante, además, señalar que los frutos naturales pertenecen en principio al propietario de la cosa que los produce, tal como se desprende de los artículos 363 y 364 del Código Civil, más puede ocurrir que los frutos no pertenezcan al dueño de la cosa que los produce por mediar un acto jurídico de enajenación, tal como sucede con el usufructo, la anticresis, el arrendamiento de predios y la accesión por unión o adjunción con relación al poseedor de buena fe. La persona que perciben los frutos tiene la obligación de satisfacer o abonar los gastos en que se haya incurrido en razón de la conservación, producción y recolección de los mismos tal como lo establece el artículo 368 del Código Civil, que dispone “El que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos

hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación ”. ”. El típico ejemplo de este caso se plasma en el artículo 1238, a propósito de la Compraventa y en los artículos 438 y 439 del Código Civil, en relación con las personas que

reivindican las cosas que se encuentran en poder de un tercero que tiene la posesión material de buena fe. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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2.  Frutos Civiles: El artículo 366 del Código Civil indica que “son

 frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de .  arrendamientoo de tierra y el importe de las rentas ””.  arrendamient Son tres los casos que dan lugar a los frutos civiles: a.  El precio de arrendamiento de tierra; b.  El precio pagado por el alquiler de edificio; c.  El importe de las rentas. Con relación a los frutos civiles el artículo 367 del Código Civil, en su parte final, distingue dos situaciones o estados en que se pueden encontrar estos frutos, al hablar que los frutos civiles pueden estar pendientes o percibidos. Se entiende por frutos civiles pendientes los que se deban, y se habla de frutos percibidos, desde el momento en que se cobran o se hacen efectivos. Los frutos civiles según el artículo 364 y 365 del Código Civil en principio se entiende que pertenecen a quien los percibe. Sin embargo, puede ocurrir que al igual que lo que sucede con los naturales los frutos civiles no pertenezcan al propietario o dueño de las cosas que los genera o produce, ya sea por razón de una relación jurídica de derecho o por una relación de hecho, con relación a lo primero, sería, por ejemplo, el caso del usufructo; arrendamiento o el de un acreedor anticrético. En cambio, se habla que le pertenecen al que los percibe en cuanto a lo que hace referencia el artículo 437 del Código Civil a propósito de la posesión: “ El poseedor de buena fe hace suyo los

 frutos, mientras mientras no sea interrumpida legítimamente la posesión ””.. En los frutos civiles si bien no se da la consumibilidad física Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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más si se da la consumibilidad jurídica ya que dichos frutos son enajenables y por ende están en el comercio y son secuestrables  y embargables. b.  Accesión Continua o Propiamente Tal : En cuanto a esta clase de accesión la misma se refiere a aquella en la cual una cosa se incorpora a otra formando una unidad, un todo de tal forma que no se pueda separar de aquella sin que se produzca menoscabo o deterioro de la sustancia. Sin embargo, aun cuando esa incorporación se produzca, a propósito de la avulsión, el antiguo propietario tratándose de porciones de terrenos o de plantas o de árboles, conserva su derecho de dueño por un lapso de tiempo determinado por ley (un año o dos meses según se trate de porciones de terreno o de árboles) (artículo 380 y 381 del Código Civil), transcurrido dicho lapso de tiempo sin ser reclamado o aun dándose esta no se puede separar los hace suyo el dueño de lo principal. Esta modalidad de accesión se presenta en las diferentes categorías que veremos a continuación: b.1. Accesión Continua Natural: La accesión continua natural tiene lugar de inmueble a inmueble. Esta categoría de accesión se produce en virtud de un hecho producido por la propia naturaleza, es decir, tienen lugar de manera natural y presenta cuatro variedades: aluvión, avulsión, mutación del cauce de un río y formación de islas. b.1.1. Aluvión: b.1.1.a. Concepto de Aluvión: Con relación al aluvión nuestro

legislador hace referencia en el artículo 378 del Código Civil, aun cuando no lo define. Dicho precepto dice: dice: “Pertenecen a los dueños Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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de heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas ”.  ”.  De este precepto se deduce que debe entenderse por aluvión aquel acrecentamiento que por efecto o consecuencia de las corrientes de las aguas experimentan, de manera paulatina los predios ribereños de los ríos al depositarse en los mismos legamos, arenas, sedimentos, materia orgánica. b.1.1.b. Requisitos: Para que tenga lugar la accesión por aluvión se requiere la concurrencia de ciertos requisitos: a.  Que exista un acrecentamiento sucesivo o paulatino pero lento; no intempestivo o súbito. b.  Que ese acrecentamiento sea consecuencia de las corrientes de las aguas. c.  Que ese acrecentamiento se lleve a cabo sobre los predios ribereños o confinantes con las riberas de los ríos de manera paulatina por efecto de las corrientes de aguas. Es importante destacar que el incremento que experimentan los predios ribereños o confinantes a consecuencia del aluvión pertenecen al dueño del predio ribereño, tal como lo establece el artículo 378 del Código Civil. Vale agregar, en relación con lo expresado, que el artículo 379 dispone que: “Los dueños de las heredades confinantes con estanques o

lagunas no adquieren el terreno descubierto por la l a disminución natural de las aguas, ni pierden el que estas inundan en las crecidas ”.  extraordinarias ”. 

Este precepto no constituye una excepción a la regla de accesión por aluvión, puesto que aquí no se trata de una situación en que se Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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acrecienta el predio por efecto de las corrientes de las aguas, del arrastre, sino que se presenta una particular situación, en la que queda al descubierto parte del terreno que estaba anteriormente cubierto por agua. Cabe adicionar, por otra parte, se ha planteado una particular situación en torno a los ríos navegables, de d e si pertenece o no la aluvión a luvión a los propietarios ribereños. El profesor CARRILLO (Q.E.P.D.), al igual que el profesor NORIEGA, José Ángel (Q.E.P.D.), consideran que pertenece al propietario del predio y no al Estado, por el hecho de que el artículo 378 del Código Civil, no distingue con relación a una y otra situación. Además, según el artículo 258 de la Constitución Política, lo que pasa a formar parte del dominio público del Estado es el nuevo cauce del río que se forma. Existe una laguna legislativa en relación al aluvión formado por el mar a la orilla de las playas. Las playas son propiedad del Estado (artículo 258, numeral 1 de la Constitución Política). El profesor CARRILLO (Q.E.P.D.), al igual que nosotros, somos del criterio que tendría aplicación por analogía el artículo 378 con relación al aluvión formado en los predios contiguos o confinantes con las playas en la medida que la rivera de playa se corra (Ver ley 80 de 31 de diciembre d dee 2009), no así cuando el acrecentamiento no rebase la distancia de rivera de playa que está fijada por la referida Ley en 22 metros de la línea de alta marea hacia tierra firme en el Pacifico y en el Atlántico 10 metros de alta marea hacia tierra firme. b.1.2. Avulsión: b.1.2.a. Concepto de Avulsión. Con relación a esta vale anotar que es trascendente lo dispuesto en los artículos 380 y 381 del Código

Civil. Nuestro legislador no define la avulsión, sino que plantea situaciones concretas que pueden darse. Por avulsión debe Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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entenderse aquel acontecimiento de la naturaleza por la acción violenta de las corrientes de las aguas de los l os ríos, arroyos o torrente que produce un incremento o incorporación en un predio ribereño de porciones de terrenos o de árboles arrancados procedentes de un predio perteneciente a persona distinta a aquel en el cual se une o se incorpora formando con esta una unidad, un todo de tal forma que no se pueden separar sin que se produzca el menoscabo de su sustancia, conservando el antiguo propietario la propiedad de tales árboles o porciones de terreno por el lapso de tiempo establecido por la ley, plazo fijado por el Código en un año para porciones de terreno y de dos meses para árboles. Es importante agregar que el propietario de los árboles y de la porción de terreno arrancada como consecuencia de la corriente de las aguas, conservan la propiedad de los mismos por un tiempo, tratándose de terrenos el lapso es de un año, a partir de la fecha en que tiene ocasión la segregación o separación; y en cuanto a los árboles el plazo es de 2 meses a contar igualmente de esa fecha.  Transcurrido o vencido ese periodo o si no se puede producir la separación de dicha porción de terreno o de los árboles sin menoscabo de la sustancia de la cosa a la cual están unidos, el propietario no podrá recuperar dicha porción de terreno o árboles y los hace suyo por avulsión el dueño del predio donde se produjo la incorporación o adhesión. b.1.2.b. Requisitos de la Avulsión: Para que el propietario del predio principal al cual se unen o incorporan por avulsión las porciones de terreno o de árboles, adquiera estos se hace necesario, la concurrencia de ciertos presupuestos:

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a.  Que la porción de terreno segregado o de árboles arrancados o transportados se unan y pertenezcan a dueños de predios distintos. b.  Debe haber transcurrido el plazo establecido en la Ley, siendo de un (1) año para los terrenos (380), y de dos meses para los árboles (artículo 381). No hace falta que transcurra ese periodo de tiempo si no es posible obtener o realizar la separación sin que se produzca alteración de la sustancia de la cosa a la cual se une o incorpora o no se puede identificar la pertenencia de la misma por el afectado. c.  Saber distinguir o conocer la porción de terreno que le ha sido segregada o de los árboles arrancados. Este es un elemento que debe probarse para que se pueda, en todo caso, pedir la separación del predio o de los árboles al cual se ha unido o incorporado. Pero aún en el supuesto de que no se pueda hacer la separación, en modo alguno se puede pensar que el dueño del predio al cual se ha unido o incorporado tenga que pagar el valor de la misma. La misma legislación no contempla indemnización. Eso sería contrario al principio de accesión. a ccesión. Cabe agregar que nuestro legislador, no contempl contempla a el hecho de que el acrecentamiento tenga lugar en virtud de que se produzca un deslizamiento, derrumbe de tierra o deslave. Esta situación puede pued e solucionarse mediante la aplicación analógica de los artículos 380  y 381 del Código Civil. d.  Que la adhesión sea el resultado de la acción violenta de las corrientes de las aguas de los ríos, arroyos o tormentas.

b.1.3. Cambio del Cauce de los Ríos: En cuanto a la mutación del cauce de un río el artículo 382 del Código Civil es trascendente Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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cuando cuan do indica que: “Los cauces de los ríos que quedan

abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas  pertenecen a los dueños de los tterrenos errenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueño, la nueva línea divisoria correrá equidistante una ”.  de otra ”.  El cauce de un río es el lecho del mismo por el cual corren las aguas y que puede quedar al descubierto por variar su curso el río, lo que precisa determinar la pertenencia del mismo. La mutación del cauce del río contempla ciertas situaciones a presentar según el artículo 382. En primer lugar, hay que considerar el cauce abandonado y en segundo lugar el nuevo cauce. Con relación al cauce abandonado, el artículo 382 sienta las soluciones a quienes corresponda la porción de terrenos que ha quedado al descubierto como consecuencia de la variación del cauce, señalando que el mismo pertenece a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si ese cauce abandonado separaba heredades distintas pertenecientes, por supuesto, a dueños diferentes, la proporción que a cada uno corresponde de ese cauce se contará a partir de la línea divisoria de un punto equidistante de ambos predios. Si el cauce pasaba por un predio de propiedad de un solo propietario, y el río varia de cauce, el mismo pertenece al dueño de dicho predio en su totalidad. El artículo 384 del Código Civil establece lo referente a cuando se

trata del nuevo cauce, al decir: “ Cuando en un río navegable o  flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco ya naturalmente, ya por trabajos legalmente ”.  autorizados a efecto ”.  El propietario del predio afectado con el nuevo cauce puede intentar hacer retornar el cauce del mismo a su estado original anterior a la variación del cauce, a fin de recuperar su porción de terreno en la medida que sea factible, y se le autorice legalmente al efecto. El nuevo cauce entrará a formar parte del dominio público del Estado en los ríos navegables o flotantes. El artículo 386 del Código Civil se refiere a un río que se divide en brazos al disponer: “Cuando se divide en brazos la corriente de un río,

dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad, igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente, una un a porción de terreno” .

Esto significa que en el supuesto que un río se bifurque y divide una propiedad, el propietario viene siendo el dueño de la porción que queda separada como consecuencia de la bifurcación del río. Además, conserva la propiedad respecto a aquella porción que queda separada en la medida que haga valer sus derechos y no la deje prescribir por terceros. b.1.4. Formación de Islas: En cuanto a la formación de islas, el artículo 383 dice que las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de Panamá y en los ríos navegables o flotables con carácter definitivo, son de propiedad del Estado. Si se se forma en un río no navegable pertenecerá a los propietarios de las

márgenes u orillas más próximas (artículo 385 Código Civil), o por partes iguales si está en el medio del río dividiéndose Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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longitudinalmente, si la isl isla a dista de una margen más que de la otra, la misma será por completa del dueño del predio más próximo a la margen más cercana.

b.2. Accesión Continua Artificial. Esta clase de accesión, como su nombre lo indica, se caracteriza porque se produce en virtud de la ayuda o apoyo de la acción del hombre, de la actividad e ingenio del mismo y puede tener lugar: b.2.1. De Mueble a Inmueble: Tres son los supuestos en que puede darse esta modalidad de accesión y ello ocurre: a.  Que se emplee o aplique materiales, plantas o semillas propias en suelo ajeno; b.  Que se emplee materiales, plantas o semillas ajenas en suelo propio; y c.  Que tanto las plantas como los materiales y las semillas empleadas sean ajenas al igual que terreno. b.2.1.1. Requisitos En la accesión de muebles a inmuebles, es indispensable la concurrencia de ciertos requisitos a saber: a.  Que se edifique, plante o siembre en terreno ajeno y que las semillas, materiales o plantas pertenezcan a persona distinta al propietario del suelo. b.  Que dicha incorporación tenga lugar sin que medie acto jurídico entre las partes. Esto es, que esa incorporación tenga lugar sin que haya sido objeto de contrato o acuerdo entre las partes, como sucede con el usufructo, uso, habitación, arrendamiento que son el resultado de

un acto jurídico convenido entre las partes involucradas. Responde a una acción unilateral de quien origina la accesión. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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b.2.1.2. Diferentes supuestos que se pueden presentar Primero: Los materiales, plantas o semillas son de propiedad de quien edifique, plante o siembre en suelo ajeno. La buena o mala fe en este tipo de accesión es relevante porque determina los derechos correspo correspondientes ndientes a cada uno de los dueños de las cosas involucradas en tal relación jurídica. De allí que, en atención a esa especial circunstancia, el legislador distingue cuatro supuestos que pueden darse: 1.  Cuando media Buena Fe, tanto del dueño del terreno como del

que planta, siembra o edifica. Es importante destacar que el artículo 373 del Código Civil dispone: “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena

 fe, tendrá derecho a hacer h acer suya la obra, siembra o pl plantación, antación, previa indemnización, o/a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que sembró, la renta correspondiente ”.  ”.  Del precepto transcrito se desprende que el dueño del terreno tiene un derecho optativo, consistente en: a.  El propietario del suelo puede hacer suya la obra o edificación, las plantaciones o las siembras con las consiguiente indemnización del valor de los mismos, la indemnización debe ser previa, o bien. b.  Puede obligar, a quien plantó, fabricó, o edificó le pague el valor del terreno y al que sembró, pague la renta correspondiente. Indudablemente el único supuesto en que se presenta la accesión como modo de adquirir con relación a estos dos derechos opcionales de que pueda hacer uso el propietario de suelo es en el primer caso. No así en el segundo debido a que en el mismo, el

dueño está enajenando la cosa. La jurisprudencia Nacional en fallo del 13 de junio de 1973 externo la opinión siguiente: “Si la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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opción que proporciona el artículo 373 del Código Civil y la de que el dueño del terreno haga suya la obra previa indemnización de esta última o la de obligar al que fabricó o plantó a p pagarle agarle el precio del terreno, es obvio que tal precio es el actual el cual representa o equivale al terreno con el que bien puede quedarse el dueño con su valor actual. De no ser así, la opción que consiste en exigir el pago del precio del terreno desaparecería pues nadie puede conformarse con el valor del bien en épocas muy distantes. El pago debe hacerse al precio que tiene el terreno cuando se verifica la transacción  principal porque es a allí llí cuando el demandado plantó o eedificó, dificó, en él adquiere el derecho a recibirlo legalmente.”  

Procedimientos para hacer valer el Derecho Contenido en el artículo 373 del Código Civil: El Código Judicial establece un procedimiento para hacer valer los derechos contenidos en el artículo 373 del Código Civil, dicho procedimien procedimiento to consiste en que tales derechos se hacen valer mediante un procedimiento sumario en el que el Tribunal determinará el valor de las mejoras y del terreno, oyendo el concepto de peritos, quienes deben ser designados por las partes al presentarse la demanda y al contestar la misma (Artículo 1345 No. 1 y 1346 del Código Judicial).

2.  Cuando el dueño del terreno está de Buena Fe y el de los materiales, plantas o semillas está de Mala Fe:  El legislador ha establecido un derecho optativo a favor del propietario del suelo en los artículos 374 y 375 que dicen: “Artículo 374: El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno

ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a

indemnización.

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Artículo 375: El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra obr a o que se arranque la plantación o siembra, reponiendo las cosas a su estado  primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró”  

En este último artículo se advierte que si bien es cierto que quien plantó, sembró o edificó puede retirar la plantación, la edificación o la siembra, ello lo podrá hacer en la medida que esa separación no produzca alteración de la sustancia de la cosa principal a la cual se ha unido o incorporado. Indudablemente, ello está subordinado a que el propietario del suelo se incline porque se haga el retiro de la edificación, plantación o siembra. Esa opción corresponde al propietario y no al que edificó, plantó o sembró de mala fe. La obligación contemplada en el artículo 375 en caso que no lo haga quien plantó, sembró o edificó puede el juez a solicitud del dueño del terreno ordenar se ejecute a costa de aquel por aplicación analógica del artículo 983 del Código Civil. Además, de esos derechos optativos el artículo 372 preceptúa que el propietario de los materiales está igualmente en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al propietario del suelo.

3.  El que edificó, plantó o sembró y el dueño del suelo han procedido ambos de Mala Fe: El artículo 376 dispone: dispone: “Cuando haya habido mala fe, no solo por

 parte del que edifica, siembra o planta pl anta en terreno ajeno, sino también  por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los

mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe... . Lo que significa que tendrá aplicación lo dispuesto en el artículo 373, en el sentido como si ambos procedieran de buena fe. Sobre el particular Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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es oportuno ver que entienden el legislador por obrar de mala fe, en tal sentido es pertinente el artículo 376 que en su parte final f inal dispone: “Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiera ejecutado a su vista, ciencia cienci a y paciencia, sin oponerse”  

Es decir, cuando el propietario del suelo se ha enterado o ha tenido conocimiento que un tercero está edificando, plantando o sembrando en su terreno y no se opone a las obras que está realizando el tercero, el mismo obra de mala fe toda vez que su deber es oponerse a efecto de suspender los trabajos que se realizan en su heredad acudiendo a las autoridades competentes (Corregidor o Jueces).

4.  El que edifica, planta o siembra esta de Buena Fe y el dueño de terreno actúa de Mala Fe:  En este supuesto el legislador guarda silencio, hay un vacío normativo, tal situación no se contempla en ninguno de los artículo del Código. La doctrina se inclina a pensar que, como sanción a la mala fe de parte del dueño del terreno, se debe conceder al que plantó, sembró o edificó alguna de estas alternativas: a.  Mediante el pago de la misma, salvo que haya mediado prescripción adquisitiva de dominio del terreno en que se plantó, sembró o edificó. b.  El derecho a usarla de manera gratuita en vista de su buena fe, al realizar la plantación, la siembra o edificación. Todo ello llevado a cabo a la vista, ciencia, paciencia sin oposición del dueño del terreno.

Segundo: Empleo de Materiales, Plantas y Semillas Ajenas en Suelo Propio. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Con relación este supuesto, el artículo 371 del Código Civil indica que: “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el rio” .  propietario y a su su costa mientras no se pruebe lo contra rio” 

Se trata de una presunción IURIS TANTUM, puede ocurrir que, el propietario del suelo, no sea a su vez dueño de los materiales, plantas o semillas empleadas. En la medida que se demuestre que esas plantas, semillas o materiales son de propiedad de un tercero, utilizadas por parte del dueño del suelo de buena fe, indudablemente que el dueño de los materiales, semillas y plantas tiene derecho a que se indemnice su valor. Cosa distinta ocurrirá cuando el dueño del terreno ha obrado de mala fe en cuyo caso puede exigírsele indemnización de daños y perjuicios al tenor de lo consagrado en el artículo 372, que como vimos, en su parte inicial consagra cuales son los derechos emanados como consecuencia de la aplicación de los materiales, plantas o semillas ajenas por parte del propietario del suelo. En relación a esta situación, el dueño de los materiales, plantas y semillas goza de un derecho alternativo de retirarlo, siempre y cuando lo pueda hacer sin que se produzca alteración en la sustancia de la cosa (ver artículo 372). Indudablemente en este último caso, es decir, en la eventualidad de que el dueño de los materiales lo retire no se presenta el fenómeno de la accesión para el dueño del terreno, por tanto que son retirados por el dueño de dichas planta, materiales o semillas. En conclusión es

importante destacar con relación al propietario del suelo que el legislador distingue:

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a. Si ha mediado buena fe deberá abonar el valor de los materiales, plantas o semillas. b. Si ha obrado de mala fe, debe además de ofrecer el valor de los mismos, pagar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios ocasionados al dueño de dichos materiales, plantas o semillas, los cuales habrá que probar en proceso sumario si se acude a la vía judicial o extrajudicialmente si se acude a árbitros o a través de procedimientos alternos de solución de conflictos previstos en las leyes nacionales al respecto. c.  El dueño de los materiales, plantas o semillas, puede optar por el retiro en la medida en que no se altere la sustancia de la cosa.  Tercero: Los Materiales, Plantas o Semillas al igual que el Terreno son Ajenos Se presenta el fenómeno de la concurrencia de tres personas totalmente distintas; una dueña de los materiales, plantas o semillas; otra dueña del terreno, y la tercera que planta, siembra o edifica. Es necesario ver la situación concurrente en relación a cada una de las personas que participan en esta accesión.

a.  Situación del Propietario del Suelo: Vale señalar que la responsabilidad que nace para el dueño del suelo respecto a los materiales, plantas o semillas es que debe pagar el valor de estos, en la eventualidad de que el tercero que los empleó no satisfaga el valor de los mismos. Se presenta una responsabilidad subsidiaria para el propietario del suelo (Artículo 377). Eso en el supuesto que el que plantó o sembró no cumpla con su obligación de principal obligado.

Si en cambio, el tercero que plantó, edificó o utilizó los materiales ajenos en terreno ajeno lo hizo de mala fe, podría el dueño del suelo a tenor de lo dispuesto en los artículos 375 y 377, exigir la demolición Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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de la obra o que se arranquen las plantas o semillas, quedando relevado de la obligación subsidiaria de pagar el valor de las platas, semillas o materiales en caso de que el tercero no lo haga. En este caso el dueño del terreno puede hacer uso de lo dispuesto en el artículo 983 del Código Civil consistente en solicitar al juez que ordene por cuenta del que plantó, sembró o edificó se ejecute lo dispuesto en los artículos 375 y 377. El dueño del terreno en que se sembró, edificó o plantó de buena fe el artículo 373 le permite hacer uso del derecho que esta disposición le confiere, o sea, hacerse de la obra, siembra o plantación, previa indemnización o a que le paguen el valor del terreno o la renta correspondiente. 

b.  Situación del Dueño de los Materiales, Plantas o Semillas: En relación a esta situación se tiene que tomar en consideración si el propietario actuó de buena o mala fe. Si procedió de mala fe tendrá entonces aplicación lo dispuesto en el artículo 377 es decir, que pierde los materiales, plantas o semillas sin derecho a indemnización. Si ha mediado buena fe, el propietario de dichos materiales tendrá derecho a que una vez tuvo lugar la siembra o la edificación, pueda exigir al tercero que utilizó o aplicó el valor de dichos materiales, plantas o semillas y subsidiariamente al dueño del terreno le pague el el valor de estos en la eventualidad que el tercero no satisfaga el valor de ellos, según el artículo 377, es decir, de los materiales, plantas y semillas, en virtud de la responsabilida responsabilidad d subsidiaria  que  que nace para el dueño del terreno. Si el dueño, del terreno y el tercero actúan de mala mal a fe, el dueño de los materiales, plantas o semillas, tendrá derecho a exigir a ambos el valor de los mismos, además de la correspondiente

indemnización de daños y perjuicios (artículo 372).

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c.  Situación del Tercero que empleó los Materiales, Plantas o Semillas: Los derechos surgidos de tal situación consisten en si el tercero procedió de buena fe, deberá pagar el valor de las cosas que plantó, sembró o edificó, que no le pertenecían, al dueño de los mismos.  Solución distinta ocurre, si procedió de mala fe, en cuyo caso deberá no sólo pagar el valor de dichos materiales, plantas o semillas, sino también indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Esto respecto al dueño de los materiales, plantas o semillas. Con relación al dueño del terreno, si el tercero actúo de buena fe podrá solicitar al dueño del terreno el rembolso del valor de los materiales, plantas o semillas que él hubiera pagado al dueño de estos. En cambio, si actuó de mala fe, no tendrá derecho a reclamar ningún tipo de devolución al propietario del suelo en que se sembró, plantó o edificó. En cuanto a este supuesto es importante la jurisprudencia de 24 de octubre de 1951, por razón del recurso de casación en el juicio sumario entre NARIÑO RIVERA vs. GIO MARIO la cual dice así: “ El

artículo 373 del Código Civil dispone: El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra siembra o plantación, previa indemnización, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente”   “En el presente caso concurren dos modalidades contempladas en la

disposición copiada: Como se ha dicho, en el terreno de RIVERA existen

edificaciones y cultivos permanentes que ocupan las dos terceras  partes de la finca, y tam también bién siem siembra bra de índole transitoria transitoria que abarcan la otra parte de ellas. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Se desprende de esta norma legal, que el dueño del terreno no solo tiene derecho a pedir que se le valoren las edificaciones y los cultivos  permanentes para cubrirle su precio al ocupante de buena fe, sino también está facultado para pedir que se determine la renta que ese ocupante debe reconocerle por la porción que sembró con cultivos transitorios, por lo tanto, las dos peticiones que sobre el particular hizo el actor en la demanda, no resultan contradictorias y son procedentes”  pr ocedentes”  

b.2.2. DE MUEBLE A MUEBLE Este tipo de accesión se presenta cuando dos o más cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se unen y forman de manera inseparable una cosa y, tales cosas muebles no pueden desprenderse, separarse sin menoscabo de las mismas. Ella se presenta en las tres (3) categorías a desarrollar en adelante. b.2.2.1. La adjunción: El artículo 387 del Código Civil recoge la accesión llamada adjunción o unión al expresar que “ Cuando dos

cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, sin que intervenga mala fe, el  propietario de la principal adquiere la ac accesoria, cesoria, indemnizando su valor al anterior dueño ”.  ”.  El anteproyecto de Código del profesor GARAY, en su artículo 1584, al referirse a la accesión de una cosa mueble dice: “ La adjunción es

una especie de accesión, y se verifica cuando las cosas muebles

 pertenecientes a diferentes dueños se junta juntan n una a otra, pero de modo que no  puedan separarse y subsiste cada una después de

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separada ; como cuando el diamante de una persona se engasta en el

oro de otra, o en un marco ajeno se pone un u n espejo propio ” 

La unión puede obedecer a un acto voluntario de los dueños de ambas cosas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en cuyo caso rige lo acordaron. La regla en este caso indica que el dueño de la cosa principal hace suya la accesoria (artículo 387 in fine del Código Civil) indemnizado el valor de ésta a su dueño. Lo anterior hace necesario determinar cuando estamos frente a una cosa principal y a una accesoria para lo cual, el legislador ha establecido ciertas reglas, como son la de la finalidad, el valor y volumen y en cuya aplicación debe observarse el orden de prioridad como vienen fijado por el código. Al respecto son pertinentes los siguientes artículos del Código Civil, que rezan así: “Artículo 388: Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas,

aquella a que se ha unido otra por adorno o para su uso o perfección. Artículo 389: Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará el objeto de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen. En la pintura y escultura, en los escritos impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el ”.  lienzo, el papel o el pergamino ”.  La indemnización a que tiene derecho el dueño de la materia empleada sin su consentimiento puede consistir: a.  En la entrega de una cosa igual en especie y valor y en todas sus circunstancias a la empleada.

b.  En el precio según tasación pericial (artículo 392 del Código Civil).

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Esta indemnización procede según la regla de que el dueño de la cosa principal hace suya la accesoria. Pero debemos hacer notar que ello es para el supuesto que tanto el dueño de la cosa principal como el de la que se incorpora estén ambos de buena fe (artículo 387). La regla antes indicada sufre una excepción al tenor de lo dispuesto en el artículo 390, párrafo 2, al establecer que si la cosa unida para el uso, embellecimiento, o perfección de otra, es mucho más preciosa que la principal, el dueño de la cosa accesoria puede exigir su separación,

aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó (o sea la cosa principal). Pueden ocurrir otras hipótesis recogidas en el artículo 391 y consisten en: a.  Que sea el dueño de la cosa accesoria quien estuvo de mala fe. En cuyo caso pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido, lo cual hay que probar. b.  Que sea el dueño de la cosa principal quien esté de mala fe, mientras el dueño de la cosa accesoria está de buena fe. En este evento el dueño de la cosa accesoria tiene un derecho optativo: b.1. A exigir que el dueño de la cosa principal le pague el valor de la cosa accesoria con indemnización de daños y perjuicios causados que hay que probar; b.2. Separar la cosa que le pertenezca aunque ello implique la destrucción de la cosa principal con derecho a que se le indemnicen los daños y perjuicios causados que hay que probar. c.  Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista,

ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se ha determinar los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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c.1.1.Requisitos para que haya adjunción

a.  Que se trate de cosas muebles; pues no hay adjunción de cosas inmuebles. b.  Que las cosas pertenezcan a distintos dueños. c.  Que la cosa se distinga, sea reconocible, o por lo menos una de ellas conserve su individualidad. d.  Que no puedan separarse sin detrimento o menoscabo, de su sustancia. b.2.2.2. La Mezcla o Confusión: De los artículos 393 y 394 se desprende que la mezcla es aquella unión o confusión de dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños y que por voluntad de estos o de uno solo, pero mediando buena fe, o por casualidad se mezclen cosas de igual o diferente especie resultando inseparables sin su detrimento. Cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponde, atendiendo al valor de las cosas confundidas o mezcladas, ya que se toma en cuenta la buena fe o mala fe o circunstancias que la motivaron para determinar los derechos consiguientes. b.2.2.2.1. Requisitos a cumplir: 1. Que se trate de unión de cosas muebles. 2. Que las cosas sean de naturaleza árida o líquida. 3. Que las cosas sean de distintos dueños, lo que excluye la mezcla cuando una misma persona es dueña de las cosas

mezcladas. 4. Que las cosas mezcladas den origen a una nueva, perdiendo su individualidad, no siendo posible distinguirlas. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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5. Que las cosas resulten inseparables. b.2.2.2.2. Soluciones que brinda el Código Civil: 1.  Si la mezcla se efectuó por la voluntad de los dueños de las cosas o por casualidad. En este caso, cada propietario tiene un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendiendo al valor de las cosas mezcladas, que pueden ser de igual o diferente participación (artículo 391). 2.  Si la mezcla se efectuó por la voluntad de uno solo y estaba de buena fe, se sigue la regla de que adquiere un derecho proporcional sobre la cosa, atendiendo, al valor de la cosa de su propiedad que mezcló: (artículo 394) o sea, la solución del artículo 393 del Código Civil. Civil. La buena fe se presume siempre  y quien alegue lo contrario corre con la carga de la prueba. 3.  Si el que hizo la mezcla estaba de mala fe, pierde la cosa de su pertenencia y debe indemnizar los daños y perjuicios que ocasionó al dueño de la otra (artículo 394 in fine). f ine). La mala fe hay que probarla, quien la alegue corre con la carga de la prueba. b.2.2.3. La Especificación o Invención: El artículo 395 del Código Civil se refiere a este tipo de accesión. La especificación consiste en realizar o crear una obra de nueva especie empleando materia ajena. La especificación se produce, por ejemplo, en el caso de que una persona utilice uvas ajenas, y las convierta en vino o que tome harina de trigo  y las convierta en pan, o que se to tome me un trozo de madera y lo convierta

en mueble o una tela y haga un vestido o un lienzo en que se hace una pintura, convierte leche en queso o yogurt v.g. Hay una transformación de la materia en un objeto nuevo por razón de la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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actividad aplicada mediante el trabajo realizado. Para determinar a quien corresponda la propiedad de la cosa especificada, el legislador toma en cuenta el factor de la buena o mala fe que pudo haber mediado de parte del especificante (artículo 395 del Código Civil) y el valor de la materia empleada. El precepto legal en mención contempla ciertas situaciones, consagrando los derechos correspondientes al especificante en razón de la transformación de la materia y dando origen al nacimiento de una cosa de nueva especie. Las L as situaciones y soluciones dadas por el Código son: a.  El artículo 395 en su párrafo primero dispone que el especificante hace suya la obra, pero a cambio de una indemnización del valor de los materiales a su dueño. Esto cuando ha mediado buena fe del especificante. b.  En la regla segunda el artículo 395, para determinar a quién corresponde la obra, se distingue entre el valor de la obra y de la materia empleada. En este caso el Código ha determinado que si la materia empleada es más valiosa y tiene más valor que la obra especificada, el dueño de aquella tiene la elección de quedarse con la nueva especie previa indemnización del valor de la obra o exigir que se le pague el valor de la materia empleada. c.  Cuando en la formación de la nueva especie intervino mala fe del especificante, el dueño de la materia empleada tiene la opción de:   Quedarse con la obra sin reembolso al especificante o;

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  Exigir al especificante que pague el valor de la materia

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empleada y los perjuicios causados, que deben ser probados. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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B. El Descubrimiento de Tesoro B.1. Concepto de Tesoro: El concepto legal de tesoro lo proporciona el artículo 343 del Código Civil, cuando indica que se entiende por tesoro “El depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos

 preciosos cuya legítima pertenencia n noo consta ”  B.2. Requisitos para que haya Tesoro: 1.  Debe tratarse de una cosa corporal, de existencia física, material tangible. 2.  Dicha cosa corporal debe ser mueble inanimada. 3.  Debe tratarse de objetos preciosos, como dinero, alhajas u objetos preciosos. 4.  Dichos bienes deben estar ocultos e ignorados. No debe reducirse el concepto de depósito empleado en esa disposición, en el sentido de que haya sido acción de la mano del hombre, sino que puede ser por cualquier causa, esto es que q ue puede darse el caso que el deposito se dé por acción de un terremoto, de una inundación, en el cual, a consecuencia de esas acciones naturales, esos tesoros quedan escondidos, ignorados, ocultos. Vale agregar que el legislador al hablar en el artículo 343 de algo oculto, con ello no se quiere decir que el tesoro está bajo tierra, sino que basta que de cualquier forma el mismo se halle escondido en

cualquier sitio o lugar. Puede estar escondido, por ejemplo: en un mueble, en un baúl, o detrás de un muro, en una pared o enterrado.

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Lo oculto hace referencia a que se encuentra fuera del alcance de los sentidos del hombre, no está visible y no se sabe que está presente en determinado sitio o lugar. Por otro lado en vez de usar usa r la frase “oculto e ignorado” para hacer referencia a esos objetos preciosos y valiosos, hubiese sido preferible usar solo la expresión “oculto”. De esto debemos concluir como dice ALBALADEJO GARCÍA42  “que la expresión oculto e

ignorado utilizada por nuestro legislador en el artículo 343, equivale al artículo 352 del Código Civil Español, hace referencia sin duda a excluir el caso de algo que, estando escondido, sea sin embargo conocido ”.  ”.  Y agrega: “ pero en vez de exigida la ignorancia, parece que baste con

que esta, proceda de la causa que sea, ya que se trata de algo que al descubrirlo, el tesoro se atribuye a ciertas personas, y ello crea una situación igual para toda cosa ignorada ””.. 5.  Que la legítima pertenecía del tesoro no conste. Esto significa que no exista un propietario aparente o conocido. Con relación a este requisito, el precitado autor indica que “ cuya legitima pertenecía no

conste ” debe entenderse en el sentido “ no de que al hallarlo se desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quien lo sea, sino de, que razonablemente no pueda llegar a establecerse a que persona  pertenece. Agrega el autor que” lo que generalmente ocurre por la antigüedad del tesoro…cuando a falta de otros datos, por ella se evidencia desde el principio la imposibilidad de averiguar quién es el dueño…pues en el caso de ser s er relativamente

42

 ALBADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. página

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reciente, pruebe más fácilmente la propiedad, aunque sea por presunción”.43  

B. 3. Características: 1.  Es un modo originario de adquirir por el vínculo directo del adquirente con la cosa sin que haya intermediación de su anterior a nterior dueño. 2.  Es a título gratuito, no hay contraprestación económica. 3.  Tiene lugar por acto inter vivos, vivos, ocurre en vida del descubridor. 4.  Recae sobre objetos materiales preciosos, se trata de objetos corpóreos con existencia material, física, tangible. 5.  Requiere descubrimiento y aprehensión material del tesoro con ánimo de dueño. 6.  Es un modo autónomo de adquirir el dominio. B.4. Naturaleza Jurídica del Tesoro: Existen legislaciones como la española (artículo 610 del Código Civil) que considera al descubrimiento de tesoro una especie de ocupación. Este criterio no es aplicable a nuestro ordenamiento, donde se considera el descubrimiento como un modo de adquirir autónomo, independiente y no una especie de ocupación. Comparten este criterio los profesores ARROYO (Q.E.P.D.) y CARRILLO (Q.E.P.D.), quienes ofrecen los argumentos siguientes: 1.  En cuanto a la regulación que de esta figura fig ura se tiene en el Código,

se evidencia la afirmación antes hecha, pues al descubrimiento se hace referencia en el Título II del Libro II que lleva por rúbrica “DE 43

 Ibídem pg.

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LA PROPIEDAD”, y

en

este Título

se hace alusión

al

descubrimiento, en tanto que a la ocupación se refiere el Título III del Libro Libro II, bajo la denominación “DE LA OCUPACIÓN”.  OCUPACIÓN”.   2.  Que aun cuando el legislador se haya inspirado en esta materia en el legislador español y el colombiano, se incurrió en la omisión de normar esta figura dentro del Título “DE LA OCUPACIÓN”.  OCUPACIÓN”.   3.  Que no existe en el Código disposición que señale el descubrimiento como una especie de ocupación. A esto agregamos el hecho de que la ocupación tal como viene regulada hoy día refiere a especies vivas a propósito de la caza y la pesca no así al descubrimiento de tesoro cuyo objeto son cosas preciosas, de valor pecuniario, inanimadas, corpóreas, tangibles. B.5. Pertenencia del Tesoro: Respecto a quién pertenece el tesoro descubierto, es necesario distinguir, si el descubrimiento se produce en terreno propio o en terreno ajeno. Si se produce en el primer supuesto el tesoro pertenece al descubridor en su totalidad (artículo 340 del Código Civil). En el otro caso existe la posibilidad que un tercero sea quien haga el descubrimiento de manera casual o fortuita en terreno o bien ajeno, en cuyo caso el tesoro pertenece por mitades al tercero descubridor y al dueño del bien en que se dio el hallazgo (artículo 340 del Código Civil en su párrafo segundo). ¿Qué ocurre cuando se contrata a personas para que hagan el trabajo de fundación, acequias demolición  y se encuentren un tesoro? ¿A quién pertenece el mi mismo smo si se con contrata trata

personas para hacer un trabajo y tiene lugar el descubrimiento? Corresponde a la jurisprudencia dilucidar situaciones como ésta ante una ausencia normativa precisa al respecto. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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B.6. El Estado puede adquirir el Tesoro Descubierto:

La otra situación que se presenta es que el Estado, por razón de interés científico, histórico o de arte, haga suyo el tesoro descubierto mediante el pago de un justo precio conforme a lo declarado (artículo 340). B.7. Toda persona puede solicitar permiso para cavar en suelo ajeno, siempre que asegure la existencia de dinero o alhajas que le pertenecen: Vale destacar la importancia contenida del artículo 341 del Código Civil en relación con el tema que nos ocupa. Según la norma de referencia para que tenga lugar lo destacado en el apartado que motiva esta explicación se hace necesario: 1º Que exista un propietario o dueño de un terreno, edificio, heredad; 2º Que toda persona pueda solicitar permiso al propietario para cavar cava r en su predio, edificio o heredad; 3º Que dicho permiso es para sacar dinero o alhajas, que asegura le pertenecen y están escondidas o alojadas en dicho predio, edificio o heredad; 4º Debe indicar el lugar o sitio donde están escondidos los objetos preciosos; 5º Debe probar su derecho sobre dichos bienes, esto es del dinero o alhajas u objeto precioso; 6º Que pagará los perjuicios causados al propietario de la heredad o

edificio; y

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7º Que el propietario del predio o edificio debe autorizar el permiso y no puede oponerse a la extracción, sea del dinero, alhajas u objetos preciosos.

C. El Descubrimiento de Guacas Indígenas. En cuanto al descubrimiento de guacas indígenas se refieren el artículo 257 numeral 8 de la Constitución Política, dispone: “Artículo 257 : Pertenecen al Estado: … 

8. Los sitios y objetos arqueológicos cuya explotación, estudio y rescate serán regulados por la Ley ”  El Código Civil por su parte dispone en el artículo 342: “El descubrimiento y

explotación de guacas o sepulturas y patios de indios, se regirán por las disposiciones del Código de Minas. Pero cuando el descubrimiento de una guaca o sepultura fuere casual o fortuito, se consideran como descubrimiento de tesoro ””. (Subrayado . (Subrayado es nuestro) La norma en referencia indica que al descubrimiento de guacas o sepulturas, ya sea casual o fortuito se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 340 de la misma excerta, a propósito del descubrimiento de tesoro o sea que el descubridor goza del derecho a una participación en la cosa descubierta.

D. La Ocupación. El Código Civil dedicaba todo un Título III, Libro II a este modo de adquirir,

con el nombre de “Ocupación ”. ”. 

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Con ocasión de la legislación que se ha dictado sobre la “Vida Silvestre” (Ley 24 de 7 de junio de 1995) se derogó en su mayor parte el articulado de dicho  Título III. Esta Ley 24 derogó los artículos que van del 346 al 357 y se mantiene vigente la denominación del Título III del Libro II y los artículos 345, 358, 359, 360, 361, 362 y 363. La ley 39 de 24 de noviembre de 2005 modifica y adiciona parcialmente artículos a la ley 24 de 7 de junio de 1995. D.1. Concepto: El artículo 345 de la excerta legal precitada (Código Civil) dispone que “ por  por la ocupación se a adquiere dquiere el dominio de las cosas

que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes o por el derecho internacional ””.  .  La norma precitada permite deducir que la “ocupación” es un modo de adquiere el dominio a título originario, gratuito, intervivo de cosa singular, corporal, animada, cuya adquisición no está prohibida por el derecho nacional, ni el derecho internacional y dichos bienes carecen de dueño-actual o conocido, y la adquisición tiene lugar mediante la aprehensión material de la cosa con ánimo de dueño. D.2. Características: a.  Modo originario de adquirir el dominio, se da mediante la conexión o vínculo directo con el bien objeto de adquisición. b.  A título gratuito y por acto intervivo, no conlleva erogación o contraprestación económica y tiene lugar en vida del ocupante. c.  A título singular, recae en cosa específica, determinada. d.  Tiene por objeto cosas corporales muebles animadas cuya

adquisición no la prohíbe ni temporal ni definitivamente la legislación nacional o Derecho Internacional.

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e.  Los bienes no deben tener dueño actual o conocido, debe tratarse de cosas res nullius. f.  Requiere que medie aprehensión material o física con ánimo de dueño, no vale aprehensión presunta (artículo 59 de la Ley 55 de 1995 modificado por el artículo 10 de la Ley 39 de 2005). D.3. Requisitos: La ocupación como modo de adquirir el dominio demanda la concurrencia de ciertos requisitos, como son a saber: a.  La ocupación tiene por objeto cosas corporales, muebles animadas. Lo que significa que no pueden ser objeto de adquisición mediante ocupación los inmuebles, los muebles corporales inanimados, los muebles animados cuya adquisición esté prohibida temporal o indefinidamente, por la ley o por el derecho internacional, o pertenezca a alguien. El Código Civil en el artículo 360 habla de bienes vacantes y bienes mostrencos, indicando que son “Bienes Vacantes”, los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio nacional, sin dueño aparente o conocido “Bienes Mostrencos” son son bienes muebles que se encuentran en igual circunstancia que los anteriores. Estos bienes pertenecen al Municipio dentro de cuya  jurisdicción se en encuentren cuentren y como consecuencia estos bienes están excluidos de ser objeto de ocupación, porque tiene un dueño, que es el Municipio.

Los bienes baldíos son propiedad del Estado (Artículo 257 numeral 4 de la Constitución Política), los bienes vacantes y mostrenco pertenecen a los Municipios en cuya jurisdicción se encuentran Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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(Artículo 361 del Código Civil), no obstante, los municipios son parte del Estado (artículos 5, 232 y 233 de la Constitución Políti Política ca  y articulo 1960 del Código Judicial). b.  Los bienes sobre los cuales recae la adquisición mediante ocupación, tienen que ser “Cosas Res Nullius”, es decir, que  que   no tengan un dueño actual o conocido y que los hace suyo quien primero los aprehenda u ocupe. c.  Que la ocupación tenga lugar mediante la aprehensión material o física de la cosa objeto de adquisición. Las cosas tienen que ser aprehendidas, recolectadas, capturadas por quien practica la ocupación. Sobre este est e particular es pertinente saber cómo define la Ley 24 de 7 de junio de 1995 la caza y la pesca, numerales 5 y 30 dice así: “5º Caza: Es la búsqueda, persecución, acecho, acoso, captura o

aprehensión de animales silvestres vivos o muertos, así como la recolección de productos o derivados. 30º Pesca: Es la acción de acosar, apresar y/o matar animales acuáticos silvestre ”  d.  Que el ocupante tenga la intención de hacerse dueño de la cosa que aprende material o físicamente, es decir, debe haber una voluntad seria, una intención sana de adquirir la cosa, debe mediar el ánimo de dueño. Ejemplo: el que va a matar aves, y no las recolecta allí no hay ocupación, allí lo que se da es sadismo, las

ganas de saciar un instinto personal, prima un instinto depredador; el hombre es el depredador mayor de las especies vivas de la fauna y flora.

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e.  Que los bienes objeto de ocupación no esté prohibida su adquisición ni por la Legislación Nacional, o el Derecho Internacional. Esto significa que los bienes objeto de ocupación, su adquisición no esté prohibida ni temporal, ni definitivamente. Toda prohibición temporal o indefinida, de adquisición por ocupación de bienes hacen el objeto ilícito y por ser el objeto ilícito la ocupación no podrá tener lugar. Existen épocas de veda temporal o definitivamente, para mantener la conservación y reproducción de las especies en vías de extinción.

D.4. Bienes Objeto de Ocupación: Lo pueden ser los bienes corporales, muebles, animados, cuya adquisición no esté prohibida, temporal o indefinidamente por el Derecho Nacional o el Derecho Internacional y dichos bienes no tengan un dueño actual o conocido. Ha de tratarse de cosas res nullius. Los animales domésticos son muebles, corporales, animados, ellos pertenecen a su dueño y por ende no se pueden adquirir por ocupación, pero si por prescripción. Sobre el particular es pertinente los artículos 38 y 58 de la Ley 24 de 7 de junio de 1995 y que al respecto disponen: “Artículo 38: Se prohíbe, en todo el territorio nacional, la captura,

recolección, transporte transporte y comercio de las especies silvestre, producto y subproductos, partes derivadas, con excepción de los que disponga técnicamente el INRENARE (ANAM) con base en los estudios  previamente realizados . Esta institución hoy día se elevó a categoría

de Ministerio de Ambiente (Ley N° 8 del 25 de marzo m arzo de 2015).

Artículo 58: Se prohíbe la pesca y caza de aquellas especies que se encuentren incluidas en el listado de especies amenazadas o en peligro Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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de extinción. Igualmente se prohíbe la caza y la pesca durante los  periodos de veda declarados por la Dirección Nacional de Áreas Protegidas y Vidas Silvestres ”.  ”.  D.5. Modalidades de Ocupación: A propósito de las modalidades de ocupación que regula nuestro ordenamiento, tenemos: “La Caza y la Pesca ””.  .  La Constitución Política en el artículo 296 destaca que: “ La Ley reglamentará la caza, la pesca…”

En desarrollo del precepto constitucional enunciado, la Ley 24 de 7 de junio de 1995, derogada parcialmente por la Ley 8 del 28 de enero de 2005, modificada, adicionada por lla a Ley 39 de 2 24 4 de novie noviembre mbre de 2005 y Ley 8 de 25 de marzo de 2015; viene a regular todo lo relacionado con la Vida Silvestre y Acuática en el Territorio Nacional. Esta normativa le atribuye a la vida silvestre ser parte del patrimonio natural de nuestro país y es de dominio público, su conservación, restauración, manejo, desarrollo, protección e investigación. La Ley introduce una serie de definiciones jurídicas que tienen que ver con un sin número de expresiones recogidas en la misma Ley y comprende por ejemplo: Acción Pública Ambiental, Año Fiscal, Dominio Público, etc. Igualmente dicha Ley introduce una serie de definiciones técnicas como: Áreas Silvestres Protegidas, Área Marina o Acuática, Acuarios, etc.

A propósito de las dos modalidades de ocupación que la constituye la “caza y la pesca”, tenemos las expresiones siguientes: persecución, acecho, acoso, captura o aprehensión de animales silvestres vivos o Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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muertos, así como la recolección de productos derivados (Concepto técnico de caza).

La ley habla de diferentes tipos de caza: a.  Caza Científica: La realizada con fines de enseñanza e investigación científica. b.  Caza Deportiva: Es la realizada en forma lícita, con fines recreativos y sin interés de lucro. c.  Caza Comercial: Es la que se realiza para obtener beneficio de lucro con el producto obtenido. d.  Caza de Control: Es para regular las poblaciones de animales silvestres que ocasionan daños de manera eventual o permanente. Este tipo de caza está reservado para la autoridad competente, es decir, para funcionarios de ANAM, hoy Ministerio de Ambiente (Ley 8 de 2015). e.  Caza de Subsistencia: Se efectúa para satisfacer necesidades alimenticias de personas de escasos recursos económicos en áreas rurales, para el consumo directo, sin que medie contraprestación económica. “El Coto de Caza”: Es el área sujeta a manejo y destinada al ejercicio de la caza; establecida según procedimientos administrativos y mediante la autorización correspondiente. La Ley habla de “Especie en Peligro de Extinción”: Aquella cuya población ha sido declarada como tal, por haber quedado reducida numéricamente a un nivel crítico o cuyo hábitat ha experimentado una modificación

considerable.

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“Fauna Silvestre”: Es el conjunto de especies, animales residentes o migratorios que subsisten sujeto a procesos de selección natural, cuyas poblaciones se desarrollan libremente en la naturaleza incluyendo las que se encuentran bajo el poder del hombre. Cualquiera sea el tipo de caza que se quiere llevar a cabo requiere un permiso que lo extienda la Autoridad Nacional de Ambiente hoy Ministerio de Ambiente (Ley 8 de 25 de marzo de 2015). En cuanto a la “pesca” dice la Ley que Ley que es la acción de acosar, apresar y/o matar animales acuáticos silvestres.

“Refugio de Vida Silvestre” Silvestre ”: Es área que provee la protección de hábitat ecosistemas y nichos específicos para la existencia o bienestar sustentable de las especies de la flora o fauna migratorio o residente de importancia nacional o global. “Vida Silvestre” Silvestre”: Es el conjunto de especies y especímenes de la flora y fauna que viven o se encuentran en el medio natural, ya sean criados en cautividad o reproducidos artificialmente, así como sus productos, partes y derivados. Está prohibido la captura, recolección, transporte y comercio de las especies silvestres, productos y subproductos, partes y derivados salvo con excepción de lo que disponga el Ministerio de Ambiente. De manera que quien vaya a dedicarse a recolectar recursos de vida silvestre, precisa un permiso otorgado por Ministerio de Ambiente a través de la Dirección Nacional de Áreas Protegidas y Vidas Silvestres. Esos permisos de recolección de recursos de la Vida Silvestre pueden ser de carácter, científicos, personales,

comerciales, deportivas para la caza o pesca. Estos permisos no serán necesarios para aquellas personas que se dedican a la pesca y caza de animales para la subsistencia personal o de familia. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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La ley también prohíbe destruir, alterar o dañar huevos, nidos, cuevas, sitios de alimentación, abrevaderos, guaridas, entre otros. La ley a propósito de la caza y la pesca, determina los cotos de caza, con base a un estudio técnico coordinado y organizado por el Ministerio de Ambiente. Esto debe contener la evaluación de la especie silvestre, así como la incidencia de la Caza y Pesca en el mantenimiento y la renovación del recurso de la fauna silvestre. La ley prohíbe el ejercicio de la caza en aquellos sitios o lugares que no estén expresamente habilitados para ello.

D.6. ¿Quiénes pueden practicar la Caza y la Pesca? La Ley indica que lo podrán hacer:   Los panameños y extranjeros mayores de 18 años, que obtengan el



permiso otorgados por Ministerio de Ambiente y cumplan los requisitos que la Ley y su reglamentación exigen.   En el caso de los extranjeros la ley exige que estos además de cumplir



con los requisitos exigidos a los nacionales, aporten una certificación de la Dirección Nacional de Migración y Naturalización del Ministerio de Gobierno y Justicia, donde se haga constar el periodo de su estadía estadí a en Panamá. (Ver artículo 51 de la Ley 24 de 1995) Los permisos de caza y pesca, según se traten tendrán un periodo de vigencia “no mayor de 4 años” y los mismos son de carácter c arácter personal e intransferible, debiendo presentarlo ante las autoridades competente en el lugar de control respectivo, bien sea antes o después de realizada la caza o

la pesca o cuando así se le solicite.

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Está prohibida la caza en áreas protegidas, zonas pobladas a menor de 1000 metros a la redonda de las zonas pobladas y servidumbres de paso o en lugares sitios a menos de 2000 metros a la redonda de áreas protegidas. Está prohibida la caza en fincas de propiedad privada sin autorización de su dueño, (art. 48 A adicionado por el artículo 5 de la Ley 39 de 2005). En el caso de la caza deportiva la Ley 39 de 2005 artículo 18 que adiciona el articulo 59 H de la Ley 24 de 1995 faculta a la Autoridad Nacional de Ambiente hoy Ministerio de Ambiente (Ley 8 de 25 de marzo de 2015) otorgar permiso para la práctica de la misma en fincas de propiedad privada, este no excluye que debe mediar el consentimiento escrito del dueño del inmueble, pues de lo contrario se estaría violando el artículo 47 de la Constitución Política y daría lugar hacer uso del recurso de amparo previsto por el artículo 54 de la excerta constitucional. Está prohibido la caza o pesca con explosivos, sustancias o materia tóxica, luces artificiales, minas, telescópicos, lazos, trampas, instrumentos sofisticados desde vehículos terrestres, aéreos o acuáticos, la caza nocturna de mamíferos, animales atacados o inmovilizados o se encuentren en causes navegables con explosivos sustancias luminosas o toxicas, redes trasmallos de longitudes menos de tres pulgadas entre medio nudo ya sea extendidas con estacas o redes que cubran el cauce total de las corrientes la pesca con arpón. E. La Prescripción como modo originario de Adquirir el dominio y demás derechos reales. A esta alude el Título XVII del Libro IV del Código Civil, bajo la denominación “De la Prescripción”. 

El artículo 1668, contempla dos tipos de prescripción. Habla de prescripción adquisitiva o usucapión y de prescripción extinta o liberatoria cuando dice: “Por la prescripción se adquiere, de manera y con las condiciones Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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determinadas por la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción, los derechos y acciones, de cualquier clase que sean ”.  ”.  Sobre el particular el Primer Tribunal Superior de Justicia, en Fallo del 25 de enero de 1944, expreso lo siguiente: “Dos clases de prescripción establece

la ley: una adquisitiva, cuyo objeto es adquirir el dominio u otro derecho real sobre bienes apropiables, y otra extinta, cuyo fin es anular las acciones y derechos de cualquier clase que sea (artículo 1668 del Código Civil). La  prescripción de acc acciones, iones, com comoo es obvi obvio, o, es un m medio edio de extinguir un derecho,  por no haberse haberse reclamado en un ti tiempo empo determinado señalado por la ley ””.  .  De estos dos tipos de prescripción, al único que nos vamos a referir en esta ocasión es al de la prescripción adquisitiva. E.1.Diferencia entre la Prescripción Adquisitiva y la Prescripción Extinta Entre estos dos tipos de prescripción existen exis ten importantes diferencias: a.  La adquisitiva, como su nombre lo indica, requiere la existencia de un hecho positivo, que es la posesión y dure el tiempo fijado por la Ley, mientras que la extintiva o liberatoria presupone un hecho negativo que consiste en la abstención, la actitud pasiva de parte del titular del derecho, media desidia del titular del derecho que se extingue; b.  Tienen naturaleza jurídica distinta, puesto que la prescripción adquisitiva constituye un modo de adquirir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trata, en tanto la extintiva viene a ser un modo de extinguir derechos, obligaciones y acciones legales; y c.  La prescripción adquisitiva solo recae respecto de derechos reales, la

extintiva alcanza a derechos reales y personales. Ejemplo de esta última situación es el caso de los derechos reales de garantía cuya acción de reclamo no es ejercida oportunamente y el de la no Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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exigibilidad de una obligación de dar o hacer en tiempo mínimo fijado por la ley. d.  El tiempo no es el mismo para una o para la otra prescripción, el mismo varia en ambas no es uniforme. E.2.Concepto de Prescripción: Cuando se habla de prescripción o usucapión, se hace referencia a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva. La prescripción adquisitiva o usucapión es aquel modo m odo originario, a título singular y gratuito u de adquirir el dominio o cualquier otro derecho real susceptible de ser posible por una persona en forma pacífica, pública, exclusiva e ininterrumpida por el lapso de tiempo establecido por la ley, con ánimo de dueño. Quien usucapia actúa y se comporta como si fuera dueño frente a la comunidad y ante el legitimado a oponerse. Esa exigencia del animus domini es importante, ya que la prescripción demanda la concurrencia de un hecho que es la posesión, que es el medio que induce o lleva a ganar el dominio de una cosa por el transcurso del tiempo y esa posesión debe tener lugar en forma pacífica, pública, exclusiva e ininterrumpida por el tiempo establecido por la ley y con el ánimo de hacer suya la cosa (animus domini). E.3.Fundamento de la Prescripción: En cuanto al fundamento de la prescripción o usucapión, es importante destacar que el establecimiento de esta institución descansa en el principio de seguridad jurídica, de la convivencia pacífica de los asociados, trata de amparar, proteger a aquellas personas que por determinado tiempo se han comportado ante los asociados  y principalmente ante quienes vienen legitimado legitimado a oponerse como si fueran dueños respecto de una cosa que pertenece a otra, quien ha adoptado una

actitud pasiva o de abstención. La ley ampara y protege a quien por el decurso del tiempo se comporta como si fuera dueño de la cosa, ya que está contribuyendo a la realización de la verdadera función social que debe Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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desempeñar la propiedad y que no la hace cumplir quien debería hacerlo (el dueño), (Ver artículo 48 de la Constitución Política).

La jurisprudencia española, en varios precedentes, ha indicado que “la usucapión se basa en la necesidad de dar la certidumbre a los derechos o dar fijeza o seguridad a las situaciones jurídicas, lo que es exigida por el interés público”. Y agrega que “el fundamento es la presunción de que el derecho de que se trata fue abandonado por su titular”. titular”.   E.4. Características de la Prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales:  

a. Es un modo originario de adquirir el dominio. Quien gana por prescripción no recibe sus derechos de un titular anterior. Por no producirse esa relación de causa y efecto, se entiende que es un modo originario de adquirir la cosa o derecho, se disfruta o detenta por un acto unilateral del prescribiente. b.  Es un modo de adquirir a título gratuito. No implica sacrificio económico, ni erogaciones pecuniarias para el adquirente, no hay contraprestación. Él la recibe sin que conlleve detrimento en su patrimonio, por el contrario, envuelve incremento del mismo. c.  Es un modo de adquirir por actos inter vivos. La prescripción surte sus efectos en vida del prescribiente. Ello no significa que no se transmita a los herederos los derechos correspondientes (Ver artículo 628 del Código Civil). Si una persona está en posesión de una cosa en calidad de poseedor, habilitado para usucapirla, pero en el ínterin fallece se produce la continuidad de la posesión en los sucesores, a quienes se le computa o agrega el plazo de prescripción logrado por el

difunto (artículo 1697 del Código Civil). Ello da lugar a la sucesividad  jurídica posesoria de los herederos testados o intestados. intestados.

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d.  Es un modo de adquirir a título singular. Por la prescripción solamente se puede adquirir el dominio o cualquier otro derecho real respecto de cosas singulares, específicas, determinadas y no de universalidades o genéricas. No se puede ganar por prescripción un patrimonio, como no se puede prescribir una herencia que es una universalidad. e.  Requiere siempre de un elemento común y otro especial. El elemento común lo componen la posesión y tiempo tanto para la prescripción ordinaria y extraordinaria y el elemento especial para la ordinaria, como lo es existencia de un título y la buena fe.

E.5. El Sujeto de la Prescripción Adquisitiva:  El artículo 1669 del Código Civil dispone que “ pueden adquirir bienes o derechos por medio de la

 prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás medios legítimos ”, ”, eso significa que el usucapiente debe tener la capacidad para poseer en concepto de dueño o titular del derecho que usucapia (Ver artículo 424 y 429). La Constitución Política, en el artículo 291, prohíbe a los extranjeros usucapir bienes inmuebles (tierras) sean de propiedad de particulares o nacionales ubicados en las áreas fronterizas con los estados de Costa Rica y Colombia a una distancia de diez kilómetros de las fronteras cuando dice en su párrafo primero:

Artículo 291: Las personas naturales o jurídicas extranjeras y las nacionales cuyo capital sea extranjero, en todo en parte, no podrán adquirir la propiedad de tierras nacionales o particulares situadas a menos de diez km. de frontera f rontera.. (Lo subrayado es nuestro) E.6. Bienes Objeto de Prescripción Adquisitiva: El artículo 1675 del Código

Civil indica que “son susceptibles de prescripción todas las cosas que están ”. Como quiera un elemento sobresaliente de en el comercio de los hombres ”. la prescripción resulta ser la posesión, en íntima relación con este artículo Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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está el artículo 422 que dice: “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación” ,  de ello resulta que no

solamente es necesario para que se pueda usucapir, que las cosas y los derechos estén en el comercio, sino que además sean apropiables. Debe tratarse de cosas apropiables apropiadas, que tienen un dueño conocido o presente contra quien se prescribe por su inacción o desidia al no ejercer las acciones oportunas que le da la Ley. Ley . Sobre el tema en estudio cabe destacar que el artículo 34 del Código Civil indica que: “lo que una ley anterior declara totalmente imprescriptible, no

 podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla bajo una ley anterior que autorizaba la

 prescripción” . Esto significa que si una persona ha estado, bajo la vigencia

de una ley en posesión de una cosa que se consideraba prescriptible, mas no ha transcurrido el lapso de tiempo establecido para adquirirla, sino que está pendiente de cumplirse el término fijado por la ley para ello y se expide una nueva ley en la cual se indica que esa cosa es imprescriptible, el poseedor de la misma no puede ganar por usucapión dicha cosa, porque la ley la ha sustraído de la posibilidad de prescribirla y no se había consumado la prescripción que opera de pleno derecho, o sea por el mero transcurso del plazo fijado por la ley para ello. Sobre este particular el Primer Tribunal Superior de Justicia en fallo 7 de enero de 1942, expresó lo siguiente: “Una ley nueva puede exigir efecto

inmediato al establecer plazos y condiciones diferentes de las establecidas  para la prescripción de cosas y acciones, pero no puede destruir el derecho adquirido en virtud de prescripción consumada conforme a una ley anterior ni

tampoco anular el tiempo ya ganado por la prescripción iniciada aunque no consumada a la época en que otra ley venga a dilatar o disminuir los plazos antes establecidos ”.  ”.  Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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E.7. Cosas Imprescriptibles: Entre las cosas que no se pueden ganar por prescripción, tenemos las siguientes: a.  Las tierras del Estado, Municipios, Instituciones Autónomas y Semiautónomas (Artículo 1670 del Código Civil, reformado por el Decreto de Gabinete No.75 de 1969). La jurisprudencia ha resuelto que el “ Derecho de Prescripción sólo

 puede ejecutarse sobre bienes que h han an sido objeto de comercio y con respecto a tierras nacionales que hayan salido del dominio del Estado  Es tado ””.  . 

En este mismo orden de ideas la jurisprudencia Nacional ha expresado que “No puede alegarse en las oposiciones a las solicitudes

sobre justificación de la posesión de terrenos considerados como libres adquiridos no a título traslaticio de dominio, sino como ocupación material porque los terrenos libres, o sea los baldíos, pertenecen a la Nación y son imprescriptibles ” (Ver artículo 257, numeral 4 de la Constitución Política). En otro fallo, la jurisprudencia dice que: “Los terrenos Nacionales

baldíos e indultados son imprescriptibles y estos pueden ser recobrados por la Nación en cualquier tiempo, ya que la prescripción adquisitiva a que alude el artículo 1771 del Código Civil, no puede referirse racionalmente a dichas tierras, atendiendo al privilegio que la ley reconoce ”  En este mismo orden de ideas y en respaldo de la imprescriptibilidad

de los bienes del Estado, el artículo 1670 reformado por el Decreto de Gabinete No.75 de 1969, en su parte final dice: “no obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, las tierras de propiedad de la Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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Nación, de los Municipios, de las Entidades Autónomas y Semiautónomas son imprescriptible  i mprescriptible ”.  ”.  Estas tierras pueden ser objeto de posesión más no de usucapión y se le reconoce como poseedor siempre que hayan sido detentadas por un plazo mínimo de 5 años. (artículo 3 de la Ley 80 de 2009 modificado por la Ley 59 de 2010) b.  Los bienes que forman parte del patrimonio familiar (artículo 62 de la Constitución Política y el artículo 475 del Código de la Familia). c.  Las tierras comprendidas dentro de las demarcaciones de las comarcas de los pueblos originarios. Estás sólo pueden ser asignadas en propiedad colectiva (artículo 127 de la Constitución Política).  

d. Los bienes a que se refiere el artículo 258 de la Constitución Política  y que tiene el carácter de uso público (Ver precepto citado). e.  Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas sean o no aparentes, pues la única forma de adquirir estas servidumbres es en virtud de título (artículo 521 del Código Civil). Mas las continuas y aparentes si se pueden usucapir. f.  Los derechos reales de prenda, hipoteca y anticresis, esto a pesar del texto del artículo 1668 del Código Civil, Civil, que hace referencia a que por po r la prescripción se adquiere el dominio o cualquier otro derecho real. Estos derechos se adquieren mediante título o contrato e inscripción en el Registro Público (Artículo 1595 del Código Civil) o en virtud de hipoteca legal o forzada (artículo 1618). g.  Los derechos personales o de crédito ellos se extinguen por prescripción extintiva, no se adquieren sino en virtud de ley, contratos cuasi contratos y por acciones u omisiones ilícitas o por culpa o negligencia (Artículo 974 del Código Civil). La usucapión como modo

de adquirir hace referencia a derechos reales no a derechos personales.

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h.  Las cosas muebles hurtadas o robadas. Sobre el particular el artículo 1693 del Código Civil Civil dispone “Las cosas muebles hurtadas o robadas

no podrán ser prescritas por quienes las hurtaron o robaron ni por los cómplices o encubridores a no haber prescrito prescrito el delito o falta o su pen pena a o la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta  f alta ””.  .  i.  Las cosas propias y es que nadie puede prescribir contra sí mismo; se prescribe contra otra persona, pues las cosas propias son imprescriptibles. Las cosas que se administran en razón de un encargo también son imprescriptible. El Fiduciario, el depositario, el usufructuario no pueden invocar prescripción por razón del cargo que desempeña, salvo que medie inversión del título posesorio, es más en el fideicomiso los bienes están a nombre del fiduciario en razón de las funciones y confianza depositadas por el fideicomitente, no usucapia por ser bienes propios aun de la temporalidad.  j.  Las cosas indeterminadas, las cosas genéricas, las cosas futuras, las universalidades. El bien objeto de la prescripción debe estar individualizado, debidamente determinado, debe reconocerse a ciencia cierta la cosa o derecho sobre la que ha recaído la posesión como hecho, debe tratarse de cosa singular presente. k.  Los derechos morales en la propiedad intelectual o derecho de autor (Ley 64 de 10 de octubre de 2012 y la Ley 35 de 1996). l.  Las cosas fuera del comercio de manera absoluta a bsoluta o temporal (artículo 1675 del Código Civil). E.8. Elementos que debe reunir la Prescripción Adquisitiva: Estos son dos: a. Elemento Común a la prescripción ordinaria y extraordinaria. Ella

 

demanda posesión y el tiempo. a.1. La posesión: Es un hecho positivo que habilita por el transcurso del tiempo para adquirir mediante prescripción el dominio y cualquier Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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otro derecho real. Como quiera la posesión implica disfrute o retención de una cosa o un derecho con ánimo de dueño, la misma debe cumplir determinados requisitos: 

  Que haya posesión, o sea detentación o disfrute de una cosa

singular con ánimo de dueño; 

  Que la cosa o derecho se haya poseído de forma exclusiva.



  Que esa posesión sea pública, pacífica, ininterrumpida; y

a.2. El tiempo 

  Que la posesión dure el tiempo establecido por la ley según se

trate de prescripción de bienes muebles e inmuebles, distinguiendo entre ordinaria y extraordinaria. E.8.1. Requisitos de la posesión como elemento de la Prescripción: 1. a. La detentación de la cosa o disfrute con ánimo de dueño: La exigencia de este requisito la establece el artículo 415 del Código Civil que dice que la posesión es la “retención de una cosa o el

disfrute de un derecho”   con ánimo de dueño. De allí que la mera tenencia44, como hemos visto, no constituye posesión y mal puede servir como medio para prescribir. Un arrendatario, depositario que son meros tenedores no se habilitan para prescribir, en la medida que reconocen el dominio ajeno, salvo que medie la inversión del título en la detentación. Con relación al ánimo de dueño con que debe detentarse la cosa, el mismo no debe probarse se presume, el poseedor debe demostrar que se ha comportado como si fuera el propietario, realizando todos

los actos que implican el hecho de comportarse como si fuera el verdadero dueño. Pero ese animus domini que exige la posesión no ESPINOSA, Jacinto Javier, Los derechos reales en el ordenamiento jurídico panameño, Volumen I, Centro de Investigación Jurídica, Jurídica, Panamá, págs.128-202

44 Ver

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puede ser temporal o circunstancial, sino que debe durar el lapso de tiempo exigido por la ley para usucapir, es decir, tratándose de prescripción ordinaria o extraordinaria, el animus domini debe mantenerse por dicho tiempo sin que se produzca la interrupción o la cesación del hecho de detentación; debe ser continuado desde que se inicia en la posesión hasta que transcurra el tiempo exigido por la ley para usucapir. El artículo 421 del Código Civil dice: “ Se

 presume que la posesión se sigue dis disfrutando frutando en el mismo con concepto cepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario ””.  .  Ello significa que existe una presunción en favor del poseedor, que q ue continúa disfrutando la cosa en las circunstancias a que hace referencia dicho artículo, pero es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. La presunción significa que el poseedor continúa disfrutando la cosa, en las circunstancias o condiciones en que la adquiere. Quien alega lo contrario es quien debe probar que el poseedor no se ha comportado como si fuera dueño. En íntima relación con el artículo 421, está el 1695 que destaca que cualquier reconocimiento, ya sea expreso o tácito que el poseedor haga del derecho del dueño, interrumpe la posesión. Esto significa que, si una persona entra a detentar una cosa en calidad de poseedor, pero posteriormente reconoce el dominio ajeno y empieza a comportarse co mportarse como tenedor, sobre los derechos que tiene el verdadero dueño sobre la cosa, trae como consecuencia la interrupción de la posesión y en

consecuencia, la de la prescripción en la medida que reconozca el derecho del verdadero dueño sobre la cosa. De allí que el artículo 448 del Código Civil, diga lo siguiente: “ Los actos relativos a la  posesión, ejecutados o cometidos por el tenedor, no obligan ni Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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 perjudican al poseedor, a no ser que éste los hubiera autorizado expresamente, antes o los ratificare ratif icare después ”.  ”.  1. b. La cosa debe poseerse en forma exclusiva: Si bien la posesión no es un derecho real sino un hecho que produce consecuencias  jurídicas, al menos es una propiedad aparente, una propiedad potencial; de allí que no se admita la posibilidad que dos o más personas tengan simultáneamente la posesión de un cosa, salvo el caso de la coposesión o cuando ocurre que uno tiene la posesión legal o inscrita y otro la posesión material o física. Pero en definitiva uno sólo será el propietario según resulte del fallo judicial que resuelva el asunto en caso de litigio. Sobre el particular, el artículo 431, al hablar de la posesión dice que: “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos

 personas distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, se considerara como mejor  posesión, la que se funda en título legítimo; a falta de éste y en  presencia de títulos iguales, la posesión más antigua; siendo de igual fecha, la actual, y si ambos fueran dudosas, será puesta la cosa en depósito hasta que se decida a quien pertenece ”. ”. (El subrayado es nuestro). 1. c. La posesión debe ser pública: El artículo 1679 del Código Civil exige la concurrencia de este requisito al disponer que “La posesión

ha de ser pública ” esto significa que no debe ser  ser  clandestina ni subrepticia, que el poseedor debe presentarse a la vista de la

comunidad y principalmente del verdadero dueño como si él lo fuera. Y debe ser así a efecto que el propietario o titular del derecho en el bien objeto de prescripción pueda hacer uso de los recursos

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 y acciones legales a su alcance, para recuperarla conforme a derecho y en forma oportuna.

Este requisito responde al principio de que los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente o con violencia, no afectan la posesión (Artículo 430 del Código Civil) ni la constituyen. 1.d. La posesión debe ser pacífica: A este requisito hace referencia el artículo 1679, cuando dice que la posesión debe ser pacífica, sin que medie, actos de fuerza, de violencia.

Los artículos 420 y 430 del Código Civil en lo que q ue concierne a este requisito, señalan que la posesión de una cosa habida por violencia o por la fuerza no la afectan, es decir, que los actos de violencia o de fuerza con que se detenta una cosa no afectan la posesión y no habilita para usucapir mientras no cesen. El artículo 426 dispone: “En ningún caso puede adquirir

violentamente la posesión legal mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la posesión de una cosa, siempre que el poseedor resista la .  entrega, deberá solicitar el auxilio de la l a autoridad competente ””.  Por otro lado el artículo 430 dispone: dispone : “Los actos meramente

tolerados y los ejecutado clandestinamente y sin el conocimiento del  poseedor de una cos cosa, a, con violencia, no afectan a la posesión ”. ”. Esto

es, que si una posesión se adquiere con violencia y esta subsiste esa posesión se habilita para prescribir por el transcurso del tiempo, pues el acto de fuerza ha cesado si no existe quien se oponga a la posesión. Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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La violencia puede ser inicial, porque se adquiere la cosa en virtud de un acto de violencia, pero esta puede cesar y al cesar, empieza a contarse el plazo para usucapir pero ocurre también que la violencia puede ser temporal, que dure por un momento determinado y esa violencia es susceptible de saneamiento, que es por el transcurso del tiempo, en donde se podía adquirir la cosa por prescripción pero ya no por una prescripción ordinaria, sino por prescripción extraordinaria que no exige la buena fe. 1.e. La posesión debe ser ininterrumpida. El artículo 1679 ya visto establece esta exigencia. Esto significa que debe mantenerse continuamente, incesante, sucesivamente, durante todo el tiempo establecido por la ley, según se trate de prescripción ordinaria o extraordinaria; esto es, tres años para los muebles en la ordinaria, diez en al ordinaria para los inmuebles entre presentes veinte años entre ausentes computándose cada dos de ausente por uno de presente y en la extraordinaria seis para los muebles, quince años para los inmuebles (artículos 1692, 1694 y 1690 del Código Civil). Con relación a las servidumbres continuas y aparentes el plazo de prescribirlas es de veinte años (artículo 519) ese lapso de tiempo la  jurisprudencia lo ha variado y fijado en 15 años establecidos para ganar el dominio que es el plazo máximo.

1.e.a.  Interrupción de la prescripción. La prescripción se puede

interrumpir en forma voluntaria o involuntaria. En cuanto a la interrupción voluntaria, la misma puede tener lugar por algún hecho ejecutado por el poseedor, al reconocer, expresa o tácitamente el dominio ajeno (artículo 1685). Una vez el poseedor Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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reconozca el dominio ajeno, se produce la pérdida de la posesión, pues desaparece el ánimo de dueño, elemento esencial en la posesión (artículo 415). El abandono de la cosa por más de un (1) año también da lugar a la interrupción voluntaria; la interrupción involuntaria, en cambio, es aquella que se produce sin, o contra la voluntad del poseedor. Puede ser natural o civil, conforme lo que expresa el artículo 1681 del Código Civil cuando dispone: dispone: “Se

interrumpe naturalmente la posesión cuando, por cualquier causa se cesa en ella por más de un año ”. ”. Esta interrupción natural tiene lugar por hechos de la propia naturaleza, o por hechos del hombre. Por ejemplo, en el primer caso tenemos la inundación, terremotos, epidemias, en el segundo caso es cuando un tercero desposee al poseedor mediante actos de fuerza o de violencia. Ello ocurre por ejemplo en caso de conflagraciones bélicas, guerrillas, o despojo violento a que alude el artículo 609. Sobre esta interrupción natural es importante destacar que si esta cesación en la posesión tiene lugar por un tiempo menor de un año, como lo establece el artículo 1682, la posesión no se interrumpe, sino que se interrumpe cuando transcurre la cesación por lo menos, por más de un año. Y eso tiene su valor, sus efectos o consecuencias, consistentes en que la cesación en la posesión sino rebasa el plazo del año, ese tiempo que se mantuvo en cesación se toma en consideración para los efectos de computarlo si el poseedor se reincorpora en la posesión de la cosa oportunamente.

La interrupción natural puede ser alegada por cualquier persona,  ya que tiene efectos absolutos.

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La interrupción civil, dice el artículo 1683, se produce por la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el Código Judicial. Esa interrupción tiene lugar por acción de reclamación del propietario de la cosa, su representante legal o de aquella persona que se considere con mejor derecho. El Código Civil solamente señala que se interrumpe civilmente la prescripción con la presentación de la demanda. Por su parte, el artículo 669 del Código Judicial expresa que: “ La presentación de

la demanda interrumpirá el termino para la prescripción de cualquier pretensión que se intente, siempre que antes de vencer el término de la prescripción se haya notificado la demanda de manda a la parte demandada, o se haya publicado en un periódico de circulación nacional diaria o en la Gaceta Oficial un edicto emplazatorio o un certificado del secretario del juzgado respectivo en el cual se haga constar dicha presentación ”. No ”. No obstante, dicho precepto dispone que no basta con que se presente la demanda, sino que es necesario que se notifique la misma o que se publique una certificación expedida por el Secretario del Tribunal, en donde se haga constar se ha presentado una demanda tendiente a interrumpir la prescripción, siempre que ello se de antes que venza el termino para que la prescripción tenga lugar.

1.e.b.  La presentación de la demanda y su notificación o publicación no siempre interrumpe la prescripción. Puede ocurrir que la presentación de la demanda no produzca la interrupción de la prescripción. El artículo 1684, dice que la presentación de la

demanda no produce interrupción en los casos siguientes: 1. Si el actor desistiere de la demanda. 2. Si el actor dejare caducar la instancia (artículo 1103 del Código  Judicial). Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño-Volumen II –  ISBN 978-9962-12-311-8  - Dr. Jacinto J. Espinosa Espinosa G.

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3. Si el poseedor fuera absuelto en la demanda. Con relación al primer supuesto, se da si presentada la demanda el demandante desistiere de la acción, o sea, a la acción instaurada. Y cuando se habla que dejare caducar la instancia, se refiere a un plazo de tres meses que la ley obliga a las partes a darle impulso procesal a la pretensión incoada (artículo 1103 del Código Judicial). Si fuera absuelto el poseedor, significa que finiquitado el pleito, el poseedor no resulta condenado por causa diversas según constancias procesales. Aquí tampoco se produce la interrupción, sino que continua con todos los beneficios que implica el hecho de ser poseedor, que subsiste en la posesión y se computa el tiempo que dure el juicio para el efecto de usucapir, siempre que se mantenga en posesión de la cosa o bien que la cosa haya sido colocada en depósito se entiende que no ha habido solución de continuidad y por ende el tiempo del sujeto se cuenta. La interrupción civil, a diferencia de la natural, tiene efectos retroactivos. Sólo la puede hacer valer va ler quien tenga interés en ella, o sea, el demandante, la persona que tiene derecho a oponerse a la detentación o disfrute de la cosa es quien viene legitimado.

1.e.c.  Efectos de la interrupción. El principal efecto de la interrupción es que paraliza la prescripción, es decir, que continué