Derechos Humanos - Temas y Problemas

DERECHOS HUMANOS: TEMAS Y PROBLEMAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Estudios Jurídicos, Núm. 149 Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Karina Castañeda Barrera Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

DERECHOS HUMANOS: TEMAS Y PROBLEMAS Consuelo Maqueda Abreu Víctor M. Martínez Bullé Goyri Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS México, 2010

Primera edición: 19 de enero de 2010 DR © 2010, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. DR © 2010, Comisión Nacional de los Derechos Humanos Periférico Sur 3469, esquina Luis Cabrera, colonia San Jerónimo Lídice, Delegación Magdalena Contreras, 10200 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN

CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX José Luis Soberanes Fernández MUJER Y DERECHOS ¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . María Luisa Maqueda Abreu

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La evolución histórica de la igualdad entre mujeres y hombres en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Ricardo Ruiz Carbonell Migración y derechos humanos El modelo de protección penal de los inmigrantes: de víctimas a excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Patricia Laurenzo Copello Ley para prevenir y sancionar la trata de personas . . . . . 165 Sadot Sánchez Carreño Delincuencia de menores Jóvenes delincuentes y políticas de seguridad . . . . . . . . 191 Ma. Dolores Machado Ruiz VII

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El nuevo sistema de justicia para adolescentes en México . . 241 Andrés Calero Aguilar Protección de la privacidad Vida privada y protección de datos: un acercamiento a la regulación internacional europea y española . . . . . . . . 263 Lucrecio Rebollo Delgado La tutela de la vida privada y de los datos personales en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Alejandro Ortega San Vicente Teoría de los derechos humanos Sobre la interpretación de los derechos fundamentales . . . 351 Raúl Sanz Burgos Aspectos bioéticos de los derechos humanos . . . . . . . . 391 Víctor M. Martínez Bullé Goyri El defensor del pueblo El defensor del pueblo. Antecedentes y realidad actual . . . 415 Ana Rosa Martín Minguijón El papel del Ombusdsman en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos . . . . . . . . . 445 José Luis Soberanes Fernández

Derechos humanos: temas y problemas, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 19 de enero de 2010 en Impresión y Comunicación Gráfica S. A. de C. V., Manuel Avila Camacho 689, col. Sta. Ma. Atzahuacán, delegación Iztapalapa, 09500 México, D. F. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1500 ejemplares (impresión offset).

PRESENTACIÓN En cumplimiento de sus funciones de estudio, promoción y difusión de los derechos humanos, y con la finalidad de impulsar la formación de su personal, del de los organismos estatales y los empleados de organismos no gubernamentales dedicados a la protección y promoción de los derechos humanos, en julio de 2000 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos suscribió un convenio de colaboración con la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED), para la impartición —en la sede de la propia Comisión— de un programa de Doctorado en Derechos Humanos con el reconocimiento de esa prestigiada universidad española, el cual comenzó a funcionar al año siguiente con veinticinco alumnos, en su mayoría personal de la propia CNDH y de organismos locales. Fruto de esa colaboración —además de los más de ciento cincuenta alumnos que han cursado el doctorado, muchos de los cuales se encuentran redactando sus tesis de posgrado—, en 2004 se publicó en coedición con la propia UNED el libro Pasado, presente y futuro de los derechos humanos, escrito por destacados profesores y catedráticos de esa y otras universidades españolas, con la finalidad de proporcionar a los alumnos del doctorado un texto que sirviera de base para sus estudios, comprendiendo los temas básicos para el análisis de los derechos humanos, como su origen y concepto, su fundamentación y naturaleza, así como su desarrollo tanto en el constitucionalismo contemporáneo como en el derecho y las relaciones internacionales. El libro que ahora presentamos, coordinado por Consuelo Maqueda Abreu, profesora de la UNED, y Víctor M. Martínez Bullé Goyri, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de IX

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la UNAM, es fruto de la continuidad de la colaboración académica entre la universidad española y la CNDH, buscando, al igual que el anterior, aportar material para nuestros estudiantes del doctorado, pero ahora haciendo referencia a temáticas de actualidad tanto en España como en México, y en las que en algunos casos los derechos humanos están en permanente riesgo de ser violentados, como son mujer y derechos, migración y derechos humanos, delincuencia de menores, protección de la privacidad, teoría de los derechos humanos y el defensor del pueblo. Para cada uno de los temas desarrollados se presenta un trabajo de un académico español y un mexicano, con la finalidad de tener la visión sobre los temas y problemas que al respecto se presentan en ambos países, por eso el título de la obra: Derechos humanos: temas y problemas. Con la seguridad de que este texto será de gran utilidad no sólo para los estudiantes y especialistas de la apasionante temática de los derechos humanos, sino para sociedad en general, agradezco a los autores y coordinadores su participación en este esfuerzo de promoción y difusión de los derechos humanos, que es una de las labores sustantivas de la CNDH. Igualmente, agradezco al Instituto de Investigaciones Jurídicas y a su director, el doctor Héctor Fix-Fierro, por su interés en participar en este proyecto, incorporando la obra a su prestigiado fondo editorial. José Luis Soberanes Fernández

¿ES LA ESTRATEGIA PENAL UNA SOLUCIÓN A LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES? ALGUNAS RESPUESTAS DESDE UN DISCURSO FEMINISTA CRÍTICO* María Luisa Maqueda Abreu Sumario: I. “Lo personal es político” en el pensamiento feminista contemporáneo. II. Feminismos y reformas penales: la ausencia de consenso en la teoría legal feminista. III. La obsesión punitivista del feminismo institucional: efectos perversos. Los ejemplos de la trata y el maltrato hacia las mujeres. IV. Disfunciones en el proceso de valoración y aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género: una revisión es necesaria. V. El mejor camino: un discurso feminista crítico. VI. Bibliografía.

I. “Lo personal es político” en el pensamiento feminista contemporáneo

Fue el feminismo radical de los años setenta del siglo pasado el que, por primera vez, denunció la violencia contra las mujeres como un problema social que hundía sus raíces en las ilegítimas *

Este trabajo se ha realizado en el contexto del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia. “Análisis de la LO. 1/2004 de Protección Integral contra la violencia de las mujeres desde una perspectiva de género” (SEJ 2005 - 064/JURI). 3

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relaciones de dominación impuestas por el patriarcado.1 Más allá de un asunto particular, históricamente explicado por consideraciones neutras de carácter individual y patologizante, esa violencia —conocida desde entonces como violencia de género— se identifica como una estrategia de poder y de control de los hombres sobre las mujeres.2 La relación entre los sexos se concibe como política —en tanto que relación de poder—, y esferas de la vida antes relegadas a la privacidad como la sexualidad o la familia pasan a ser descritas como centros de dominación proclives al abuso y a la coerción.3 “Lo personal es político” es el lema de combate que caracterizará buena parte del pensamiento feminista contemporáneo.4 La inicial toma de conciencia acerca de la necesidad de desnaturalizar el ámbito de lo privado, politizándolo, abriéndolo al debate público, desmitificándolo como algo presuntamente biológico y específico de las mujeres para poner fin a la reproduc1 Constituido por diversos grupos, tuvo su origen en los movimientos contestatarios de los años sesenta. Una amplia información en Puleo, Alicia H., “Lo personal es político: el surgimiento del feminismo radical”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista: de la Ilustración a la globalización. Del feminismo liberal a la posmodernidad, Madrid, Minerva, 2005, vol. II, pp. 38 y ss. 2 Es interesante el análisis de Posada Kubissa, Luisa, “Las hijas deben ser siempre sumisas (Rousseau). Discurso patriarcal y violencia contra las mujeres: reflexiones desde la teoría feminista”, en Bernárdez (ed.), Violencia de género y sociedad. Una cuestión de poder, Madrid, Instituto de Investigaciones Feministas, 2001, pp. 18 y ss. 3 Lo plantea Perona, Ángeles J., “El feminismo liberal estadounidense de posguerra: Betty Friedan y la refundación del feminismo liberal”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista…, cit., nota 1, p. 25. En su crítica al feminismo liberal que precedió al feminismo radical y que se centró en el análisis de la esfera pública, descuidando aspectos tan importantes de la vida privada como el mundo laboral, la familia o la sexualidad. 4 Un lema que se originó, afirma Raquel María Osborne, con la nueva izquierda —por ejemplo, la alienación y la falta de poder—, al tiempo que se profundizaba en el otro sentido de la idea que lo político es personal, es decir, que se puede cambiar la propia vida a través de la acción radical y encontrar el auténtico yo (“Sujeto, sexualidad, dominación: reflexiones en torno a lo personal es político”, Feminismo es… y será, Córdoba, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2002, p. 122) .

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ción del sistema (patriarcal) y construir una identidad femenina autónoma,5 deriva con el tiempo y los sucesivos desarrollos del movimiento feminista en una intensa alianza con los poderes del Estado. Poco a poco, la superación de esa dicotomía entre lo público y lo privado —la ideología de las “esferas separadas”—6 deja de ser un proyecto interno del mejor feminismo para convertirse en una estrategia política convencional de un sector del movimiento de mujeres que busca el apoyo institucional a partir, sobre todo, de uno de los instrumentos privilegiados de control social: el derecho penal.7 El desafío es, dicen Amorós y de Miguel, “el decidido abandono de la apuesta por situarse fuera del sistema”. Nos encontramos ante lo que se conoce como “feminismos de la igualdad”, cuya aspiración declarada es “introducir las reivindicaciones y la agenda del género en el proyecto común de la sociedad”.8 Son sus estrategias —autoritarias y fuertemente desintegradoras— las que se cuestionan desde un discurso feminista alternativo, no institucional.9 5 Sobre

el concepto de política como “conjunto de estrategias destinadas a mantener un sistema”, véase Puleo, Alicia H., “Lo personal es político: el surgimiento del feminismo radical”, op. cit., nota 1, p. 50. Así como las ideas del texto en Amorós, Celia y De Miguel Álvarez, Ana, “Introducción: teoría feminista y movimientos feministas”, en Teoría feminista..., cit., nota 1, vol. I, pp. 41, 62, 71. 6 A las que se refiere, por ejemplo, Amorós, Celia, “Globalización y orden de género”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista…, cit., nota 1, vol. III, pp. 76 y ss., y que se atribuyen al patriarcado y a su poder de definición. Sobre los aspectos prácticos y simbólicos de ese “poder de asignar espacios” del patriarcado, véase Molina Petit, Cristina, “Género y poder desde sus metáforas. Apuntes para una topografía del patriarcado”, en Tubert (ed.), Del sexo al género. Los equívocos de un concepto, Madrid, Cátedra, 2003, pp. 124 y ss. 7 Un sector, afirma Encarna Bodegón González, que no se apoyó en la base del movimiento feminista, sino “a sus espaldas” (“Cuestionamiento de la eficacia del derecho penal en relación a la protección de los intereses de las mujeres”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria, Gasteiz, 1998, p. 477). 8 Cfr. Amorós, Celia y De Miguel Álvarez, Ana, “Introducción: teoría feminista y movimientos feministas”, op. cit., nota 5, pp. 75-85. 9 Pilar Folguera sitúa en un Congreso de Granada de 1979 el enfrentamiento de este sector feminista con otros “feminismos de la diferencia” que le re-

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Resulta ingenua la ignorancia que durante tanto tiempo ha mostrado la ciencia penal española a la hora de explicar las interminables reformas legales que, desde esas fechas, ha ido experimentando nuestro código punitivo en temas relacionados con la violencia contra las mujeres. Es verdad, desde luego, que los inevitables —y deseables— cambios en la moral colectiva y en los valores y modelos culturales de nuestra sociedad han legitimado por sí mismos, muchas veces, unas propuestas de reforma que eran fruto de, a veces invisibles, reinvindicaciones feministas. La primera seguramente fue la modificación parcial del Código Penal de 1989 en materia de delitos sexuales y relativos a las relaciones familiares que se vio completada, y en la mayoría de los casos ampliada, por la reforma general de ese texto legal en el año de 1995.10 II. Feminismos y reformas penales: la ausencia de consenso en la teoría legal feminista

En esos años había un amplio consenso en el pensamiento feminista acerca de la insatisfactoria protección que el Código Penal otorgaba a las mujeres.11 No es de extrañar, si se tienen en cuenta las palabras de Gimbernat a principios de la década de los setenta: “es el hombre, decía el penalista, el que ha fijado prochaban, ya entonces, su carácter institucional y reformista, nada interesado en aunar puntos de vista (Folguera, Pilar, “El resurgir del feminismo en España 1975-1979”, El feminismo en España: dos siglos de historia, Madrid, Pablo Iglesias, 1988, pp. 123-128). 10 Merece la pena destacar la excepción de Diez Ripollés y de sus reflexiones acerca de la reforma penal de 1995 desde una perspectiva de género (Diez Ripollés, José Luis, “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”, Estudios de Derecho Judicial, núm. 21, 1999, pp. 250 y ss). Este autor llega a considerar los delitos sexuales como agresiones de género. “Es de lamentar que el paso a primer plano de la libertad sexual individual convierta en un mero conflicto interpersonal lo que en realidad es un conflicto social basado en el género” (p. 252). 11 Afirma, por ejemplo, que se trataba de “una protección deficiente e insuficiente” (Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminología, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 93).

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el alcance y la intensidad” de esa protección. “Nuestra ley penal quiere seguir protegiendo sin restricciones el supuesto honor masculino y dejando en la más triste indefensión a la mujer”.12 Parece, en efecto, insólito y da idea del retraso cultural de nuestro país el dato de que a finales de la década de los ochenta fuera todavía la honestidad de la mujer —y no su libertad— el motivo de preocupación del Estado frente a infracciones tan graves como las agresiones y los abusos sexuales (la violación, los abusos deshonestos o el estupro de entonces), discriminando a amplios colectivos de mujeres que, o no se consideraban honestas (no sólo prostitutas) o se entendía que no era la honestidad el valor a proteger en su caso (mujeres casadas, por ejemplo),13 de modo que quedaban fuera de su ámbito de tutela. Las acusaciones de sexismo provenientes del feminismo eran generalizadas y alcanzaban entonces no sólo las normas, sino su aplicación por los tribunales. Numerosos estudios ponían de manifiesto la resistencia judicial al reconocimiento del sujeto-mujer como merecedor de una protección autónoma y no dependiente de valores familiares o morales.14 Seguramente, la decisión político-criminal menos contestada de las que adoptó el legislador de 1989 fue la de imponer la libertad sexual como bien jurídico de tutela, por más que en su círculo quedaran todavía infracciones que pedían ser interpretadas por la doctrina científica desde la óptica tradicional de la moral sexual colectiva, como el exhibicionismo o la pros12 Véase Gimbernat Ordeig, Enrique, “La mujer y el Código Penal español”, Estudios de derecho penal, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1980, pp. 49 y 50. 13 Así, cfr. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La regulación legal de las agresiones y abusos sexuales”, Meridiam, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, núm. 33, 2004, pp. 41 y ss.; y, ampliamente, Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 80 y ss. 14 Véase Bodelón González, Encarna, “Género y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal”, en Bergalli (coord.), Sistema penal y problemas sociales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 466 y ss.

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titución.15 Sin embargo, parecía indudable que gran parte de las innovaciones importantes de esa reforma, desde el referido cambio en el objeto de protección —de la honestidad a la libertad sexual— hasta la inclusión del “acceso carnal por vía bucal”, fueron iniciativas feministas que buscaban visibilizar de ese modo la violencia sexista. Bodelón entiende que el recurso del feminismo español a la legislación penal por esos años fue, sobre todo, una estrategia de denuncia y rechazo del problema más que de búsqueda de soluciones.16 Es significativo, con todo, que desde la comunidad científica se tildara esa reforma de simbólica, por no responder a “auténticas necesidades sociales unánimemente sentidas” o que se considerara “expresión palmaria de los denodados esfuerzos, de ese plus ultra constante, a que obliga la militancia en algunos círculos «progresistas»”.17 El divorcio entre el feminismo y la doctrina penal se iniciaría, pues, muy pronto. Lo cierto es que algunas decisiones legislativas de ese año resultaron conflictivas también en el seno del feminismo y tuvieron contestación en ciertos sectores críticos, poniéndose de manifiesto igualmente, desde muy temprano, la falta de unidad de la teoría legal feminista. Una de las cuestiones más problemáticas fue, por ejemplo, la exclusión del perdón en los delitos sexuales, supuestamente para proteger a la víctima de presiones y chantajes. “Sólo quien no tiene ninguna duda en que el Estado sabe siempre y en todo momento qué es lo mejor para la mujer, decía Larrauri, valorará esta reforma como enteramente positiva. Yo, que carezco de esta confianza en el Estado, observo cómo la pretendida mayor protección que se concede a la mujer se logra a costa de anular su capacidad de decisión”.18 Parecidos argumentos fueron 15 Cfr. Muñoz Conde, Francisco et al., La reforma penal de 1989, Madrid, Tecnos, 1989, p. 29. 16 Véase Bodelón González, Encarna, “Género y sistema penal…”, op. cit., nota 14, p. 472. 17 Cfr. Boix Reig, Javier et al., La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, pp. 14-16 y 135. 18 Véase Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminología, cit., nota 11, pp. 94 y 95.

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defendidos por el feminismo italiano de la diferencia en el intenso debate producido en su país en contra del carácter público de la persecución de los delitos sexuales.19 Una posición que se refuerza con el dato cierto de que estos delitos son cometidos, en su gran mayoría, por personas próximas al entorno de la mujer en los que ella “puede y debe tener la posibilidad de jugar un rol activo, sin que… sea reducida a mera espectadora de su caso”.20 Contra todo pronóstico y un gran número de voces críticas, conseguiría asimismo cierto apoyo argumental desde un feminismo minoritario, la discutida generalización de los sujetos de protección de la violación —la nueva regulación habla de “personas”, no de mujeres— pese a suponer el abandono de un componente de género en un sector de regulación tan significativo como el sexual.21 La interpretación de género iba a estar presente sin embargo, aunque no explícitamente, en distintas innovaciones legales de esos años. Así, por ejemplo, en la prioridad que el código vigente de 1995 acordó a los delitos sexuales en la lesión de la libertad de la víctima por encima del concreto acto sexual realizado. 22 La ausencia de consentimiento pasó a ser el criterio de identificación de la violencia sexual, conforme a la aspiración feminista más generalizada. Lo que en sede parlamentaria se juzgó como un criterio sistemático de “mayor simplicidad”,23 era una vieja reivindicación del feminismo que veía en las agresiones y los abusos en Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, trad. de Pascual García, Madrid, Trotta, 2003, pp. 186 y ss. 20 Véase Larrauri, Elena, Mujeres, derecho penal y criminología, cit., nota 11, p. 94. 21 Nos da noticia de ello, Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal…”, op. cit., nota 13, p. 89. 22 Los tipos básicos de los delitos de agresión y abusos sexuales (artículos 178, 181 y 183 del Código Penal) se definen a partir de la idea genérica de “atentar contra la libertad sexual de otro”, sea con violencia o intimidación (“agresión”), sea sin consentimiento o con prevalimiento o engaño (“abusos”). 23 Véase López Garrido, Diego y García Arán, Mercedes, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, Eurojuris, 1996, p. 108. 19 Noticias

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sexuales meras expresiones de poder y de violencia masculinas, no de sexo. Lo esencial de la violación —cuyo nombre desaparecería, por cierto—,24 es que se trata de “un acto básicamente violento y coercitivo que desencadena una acción de hostilidad hacia «la Mujer», entendido como genérico”,25 lo que va a permitir concebirla, como señala Molina, “en términos exclusivamente políticos y a temerla como humillación máxima y no como sexo forzado”.26 La mayoría de las legislaciones penales del área occidental recogerían esa tendencia a la “desexualización” de estos delitos27 que, sin embargo, encuentra cierta resistencia a imponerse en determinados sectores del pensamiento feminista. La autora antes citada propone revisar esa interpretación excesivamente construccionista cuando afirma que: La violación no sólo es violencia, violencia machista; también es una manera de obtener sexo y de satisfacer deseos (si bien en forma perversa) [y se lamenta de la sobrevaloración de ese “omnipotente poder patriarcal”] aun en el caso en que el violador busque 24 Por

aparecer equiparado a la penetración vaginal, lo que supondría estar protegiendo “un concepto de sexualidad conectado con la función reproductora de la mujer”, según referencia parlamentaria. Cfr. López Garrido, Diego y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 23, p. 109. 25 Véase Osborne, Raquel María, “Las agresiones sexuales. Mitos y estereotipos”, La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas, Madrid, UNED, 2001, p. 21; así como Florentina Alarcón, quien da cuenta del resultado de un trabajo realizado sobre delincuentes sexuales que cumplen condenas en diferentes centros penitenciarios, según el cual, dice la autora “no agreden buscando placer sexual, sino que en la inmensa mayoría utilizan sus genitales para ejercer el poder, como arma para humillar, «para poner a la otra en su sitio» y canalizar así frustraciones personales” (“Poder y culpa: los vértices culturales de la violencia sexual”, en Osborne, Raquel María (coord.), La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas, Madrid, UNED, 2001, p. 98). 26 Cfr. Molina Petit, Cristina, “Sobre los excesos del construccionismo o cuando convertimos el pene en falo”, Género, violencia y derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, en prensa. 27 Ampliamente, Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 218 y ss.

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ante todo la humillación y el poder sobre la víctima, ¿no sería más efectivo, propone, el desmontar este círculo, no reconociendo ese poder, sino tomando la violación, en su primer y más inmediato sentido, como sexo obligado, que puede o debe recibirse con asco, con miedo o con horror, sin más dramatismo añadido?28

También Pitch se pregunta acerca de la idoneidad de esa identificación de cualquier tipo de violencia caracterizada por la diferencia de género con la violencia sexual. “Se corre el riesgo, dice, de eliminar toda la especificidad a esa violencia que se consume explícitamente mediante actos de significado sexual”.29 En todo caso, cabría plantearse si con nuestro derecho vigente hay posibilidad de sugerir esa perspectiva de género, aun cuando lo sexual aparezca como rasgo definitorio de la agresión o el abuso. Asúa cree que sí. Es posible, afirma, “acoger hoy la perspectiva valorativa que incida en el desvalor propio de la conducta delictiva, desde el prisma de la vejación humillante para la víctima y desde el daño social que provoca la constatación de la pervivencia de esquemas de género de sometimiento-subordinación”.30 28 “¿Por qué concederle al pene la categoría de falo?, ¿por qué reconocerle el poder de humillar, herir o subyugar?”, concluye Molina en su trabajo “Sobre los excesos del construccionismo o cuando convertimos el pene en falo”, op. cit., nota 26. 29 Concluye: “los límites son tan frágiles e inciertos, y esa fragilidad e incertidumbre representan una característica tan importante de la percepción intersubjetiva y de la construcción histórica y social de este tipo de violencia, que creo que el riesgo debería correrse”. Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 202 y ss. 30 “Lo importante, dice la autora, es que se trate de una utilización degradante de la víctima, que afecte aspectos íntimos corporales independientemente de que el autor «se excite» sexualmente o sea un sádico que pretende humillar o vejar a la víctima”. Ello le permite excluir la lamentable exigencia jurisprudencial de la concurrencia de “ánimo libidinoso” o “ánimo lúbrico” en el agresor; Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal…”, op. cit., nota 13, pp. 83 y 84. Críticamente, respecto al planteamiento de la autora y sus posibles repercusiones, Diez Ripollés, José Luis, “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”, op. cit., nota 10, pp. 254 y ss.

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De esta polémica participan, desde luego, el acoso sexual y la pornografía. Ambos fueron sacados a la luz, visibilizados, por iniciativa feminista, como prácticas de discriminación ligadas al sexo de la víctima, por tanto, como infracciones de género. Hasta entonces, afirma la estadounidense MacKinnon: “carecían de «existencia» social, no tenían forma, coherencia cognitiva… no podían constituir la base de una reivindicación legal”.31 A partir de los años setenta comienzan una larga andadura con la vocación de constituirse en problema social y, más allá de ello, con obtener un reconocimiento legislativo, preferentemente penal. Con historias parecidas en el seno del feminismo, su realidad legal ha corrido una suerte distinta, más favorable al acoso que a la pornografía que, por ejemplo, en nuestro país sólo se castiga si aparecen involucrados menores de edad o incapaces.32 En la investigación realizada por Pernas en 1998 sobre el acoso sexual, la autora destaca su carácter de “indicador patriarcal” que no aparece conformado por episodios laborales aislados, “sino que es fruto de un imaginario y unas prácticas… que legitiman ciertas exigencias de los varones sobre el trabajo o el cuerpo de las mujeres”. Rechaza que el acoso quede ceñido al carácter sexual de la ofensa: “Cuando una serie de universitarias norteamericanas acuñaron el término no se referían a comportamientos sexuales, afirma, sino a actitudes y prácticas que infantilizaban a las mujeres en el trabajo, obstaculizaban su integración o negaban su valor como profesionales. La raíz del problema está en el sexismo”, concluye.33 31 Cfr. Mackinnon, Catharine, “Nei tribunali statunitensi una legge delle donne per la donne”, Sociología del diritto, núm. 3, 1992, p. 207. 32 El artículo 186 del Código Penal castiga con penas de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses al que “por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”. La reforma de 2003, de signo punitivista, sólo alcanzó a incorporar la pena de prisión alternativa a la multa, que era la pena prevista por el Código de 1995 en una cuantía inferior, de tres a diez meses. 33 Véase Pernas, Begoña, “Las raíces del acoso sexual: las relaciones de poder y sumisión en el trabajo”, en Osborne, Raquel María (coord.), La violencia

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La percepción es similar en cuanto a la pornografía. Afirman Davis y Faith que las teóricas feministas en sus campañas antipornografía “argumentaban que el qué de la pornografía no era el sexo, sino el poder y la violencia… un modo de reafirmación del control masculino”.34 Hay en ella un perjuicio social que se expresa en “la erotización de la degradación y la sumisión de la mujer por la dominación del hombre. Es un agente socializante que favorece la servidumbre de las mujeres creando un obstáculo, a la vez psicológico e institucional, a la igualdad de sexos”.35 Así describe críticamente Lacombe el punto de vista del feminismo oficial en la campaña que se libró en Canadá en los años ochenta a favor de la criminalización de la pornografía. Frente a él, otros sectores feministas críticos preocupados por las consecuencias políticas de esa campaña —la temida censura— defendieron su carácter inocuo de práctica social, ejerciendo un poder crítico frente a esa relación, supuestamente “científica”, entre pornografía y opresión de las mujeres: ellas también son consumidoras y productoras de pornografía y serían, por tanto, “cómplices de la mirada masculina”.36 Osborne nos da cuenta de un proceso similar en los Estados Unidos donde la Comisión Meese —nombrada por Reagan— llegó a declarar oficialmente la pornografía como causa de la violencia contra las mujeres. Los problemas de definición de esta práctica y la fuerte presión política de los grupos anti-censura consigueron detener el proceso.37 El movimiento fecontra las mujeres. Realidad social y políticas públicas, Madrid, UNED, 2001, p. 56. 34 Cfr. Davis, Nanette J. y Faith, Marlene, “Las mujeres y el Estado: modelos de control social en transformación”, en Larrauri (comp.), Mujeres, derecho penal y criminología, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 118. 35 Lo hace críticamente. Cfr. Lacombe, D., “Un genre troublé: le féminisme, la pornographie, la réforme du droit et la thèse de la reproduction de l’ordre social”, Femmes et droit penal. Deviance et societé, vol. XVI, núm. 3, 1992, p. 247. 36 Ibidem, p. 252. 37 Ampliamente, Osborne, Raquel María, “Censura o libertad de expresión. ¿Un dilema para el feminismo?”, Las mujeres en la encrucijada de la sexuali-

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minista quedó gravemente dividido pero se puso de manifiesto algo muy importante: su heterogeneidad y su diversidad. Un dato que hemos tenido ocasión de comprobar en este país —con motivo del crispado debate feminista recientemente producido en torno al futuro legal de la prostitución voluntaria entre adultos— es, una vez más, la indignidad y la degradación asociadas a esta práctica sexual —que “reifica e instrumentaliza la finalidad de la sexualidad [y] transforma a las mujeres en objeto”, en palabras de Barry,38 tal ha sido el argumento clave del feminismo institucional a favor de la criminalización de su entorno y en contra de cualquier posible modelo regulador como el de Holanda, Alemania o Australia.39 Esta vez han tenido éxito pero no sin oposición.40 Un amplio sector del feminismo ha seguido manteniendo su apuesta por el modelo laboral y, por tanto, por la consideración del trabajo del sexo como una opción libre y digna. Años antes, las reuniones preparatorias a la Conferencia de Viena de octubre de 2000 habían reproducido este enfrentamiento entre las diversas posiciones feministas con motivo de un debate parecido.41 El feminismo, pues, no es un movimiento monolítico ni homogéneamente punitivista. Son significativas, por ejemplo, las dad. Una aproximación desde el feminismo, Barcelona, Lasal, 1989, pp. 43 y ss. También, del mismo autor: La construcción sexual de la realidad, Madrid, Cátedra, 1993, pp. 264 y ss. 38 Véase Barry, Kathleen, Informe de la reunión internacional de expertos sobre explotación sexual, violencia y prostitución, Pensilvania, Universidad de Pensilvania, The Penn State Report, UNESCO, CATW, 1992, p. 7. 39 Las claves del discurso institucional están todas en el último artículo de prensa de Valcárcel (y otras firmas) publicado en el diario El País del 21 de mayo de 2007, con el título “¿La prostitución es un modo de vida deseable? Representando a los otros feminismos”, así como Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “Feminismo y prostitución”, El País, 1o. de abril de 2006. 40 Véanse los debates publicados en el BOCG, 2007, pp. 25 y ss. 41 Para conocer en profundidad los términos del debate, véase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La prostitución en el debate feminista”, Problemas actuales del derecho penal y la criminología, Valencia, Tirant lo Blanch, en prensa. Véase también Lean Lim, Lin, “El sector del sexo: la contribución económica de una industria”, en Osborne, Raquel María (ed.), Trabajador@s del sexo: derechos, migraciones y tráfico en el siglo XXI, Barcelona, Bellaterra, 2004, pp. 59 y ss.

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reservas que muchas feministas oponen a la intervención penal en el caso del acoso sexual. Incluso desde los sectores más ideologizados se proponen soluciones alternativas a la vía punitiva, aun a conciencia de perder con ello importantes efectos pedagógicos. Autoras como Schnock, tras investigaciones realizadas en Alemania en los años noventa, se limitan a proponer la necesidad y la urgencia de una concienciación y de su visibilización como problema social en que debe contar el punto de vista de las mujeres.42 Otras, como Rey Avilés o Pernas en nuestro país, sitúan las primeras vías de solución en el entorno más próximo al conflicto: “Los instrumentos de protección frente al acoso deben encontrarse, en primer lugar, dice Rey, en su ámbito natural que es el de la relación laboral y la jurisdicción social”.43 También Pernas considera que las vías de solución deben ser “las más cercanas a las trabajadoras” y, sobre todo, preventivas, tales como promover “fuentes de respeto” en el mundo laboral.44 Hay, desde luego, serias dudas sobre la eficacia que el derecho penal pueda aportar en ese proceso de transformación social.45 Y también existe conciencia de la dificultad de consensuar una definición de acoso, en tanto que indicador de comportamientos discriminatorios, que satisfaga las exigencias mínimas de seguridad jurídica con 42 Cfr. Schnock, Brigitte, “Harcèlement sexuel des femmes au travail: préjugés et réalités”, Deviance et Societé, vol. XVII, núm. 3, 1993, pp. 272 y ss. 43 Véase Rey Avilés, Ángeles, “Acoso sexual”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, VitoriaGasteiz, 1998, pp. 106 y 107. 44 Cfr. Pernas, Begoña, “Las raíces del acoso sexual…”, op. cit., nota 33, p. 73. Véase también el completo análisis sociológico y jurisprudencial sobre el acoso realizado por Rosa María Gil López de la Asociación de Mujeres Abogadas de Valladolid. 45 Por el que apuesta MacKinnon en su trabajo: “Nei tribunali statunitensi una legge delle donne per la donne”, op. cit., nota 31, pp. 204 y ss. En el sentido del texto, también véase Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 227. Larrauri duda de que la penalización del acoso “ayude a su disminución” (“El nuevo delito de acoso sexual: una primera valoración”, Delitos contra la libertad sexual. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1997, p. 182).

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las que debe operar el ordenamiento penal. “No se puede prohibir o ilegalizar algo sin que la transgresión sea clara”, afirma esa última autora.46 En parecidos términos se pronuncia Roiphe, quien entiende, refiriéndose sobre todo al acoso ambiental, que “las definiciones sobre acoso deberían ser menos vagas y menos globalizadoras”.47 Buen ejemplo de esa ambigüedad es la definición propuesta en 1991 por la Comisión de las Comunidades Europeas en materia de tutela de mujeres y de varones en el ambiente de trabajo, conforme a la cual sería acoso sexual “todo comportamiento no deseado con implicaciones sexuales o cualquier otro tipo de comportamiento que se base en el sexo y que ofenda la dignidad de varones y mujeres en el ambiente de trabajo, incluidas las actitudes no gratas de tipo físico, verbal o no”.48 Pero no hay que perder de vista que “el acoso sexual puede ser un problema real y preocupante, como cualquier otra forma de abuso de poder”.49 Que hay casos graves de intimidación, chantaje o vejación que merecen el reproche penal. Como afirma Pitch, basándose en fuentes de investigación reconocidas, “el acoso en el ambiente de trabajo puede provocar estrés, auténticas enfermedades psico-físicas, colapsos”.50 La dificultad reside en 46 Cfr.

p. 55.

47 La

Pernas, Begoña, “Las raíces del acoso sexual...”, op. cit., nota 33,

autora alerta de “los peligros de una «victimización» excesiva de las mujeres”. Roiphe, Katie, “Les campus américains en proie aux excès du mouvement anti-harcèlement”, en Perrot, An 2000 : quel bilan pour les femmes ?Problèmes politiques et sociaux, núm. 835, 2000, pp. 20-22. 48 Se especifica, además, que “corresponde al individuo mismo establecer qué comportamiento puede tolerar y qué comportamiento considera ofensivo”. Reconoce con razón, Pitch, tras ofrecer este dato, que el acoso, entendido en términos de percepción subjetiva, desaconseja una postura criminalizante en favor de una prevención, concebida en términos de cambio cultural. Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 226 y 227. 49 Roiphe, Katie, “Les campus américains en proie aux excès du mouvement anti-harcèlement”, op. cit., nota 47, p. 22. 50 Cfr. Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 226.

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concretar el nivel de dañosidad social exigible para optar por la criminalización.51 Son problemas comunes a otras incriminaciones relacionadas con la violencia contra las mujeres. No es suficiente con que se les haga cumplir una función simbólica de desaprobación social, necesitan ajustarse a los principios elementales de legalidad y de lesividad que operan como fuente de legitimación de las normas penales.52 Tiene razón, por ejemplo, Laurenzo cuando se plantea la eficacia y la oportunidad de usar la estrategia penal para prevenir conductas discriminadoras genéricas que en demasiadas ocasiones no supondrán un grave riesgo de lesión de los derechos básicos de las personas.53 Con motivo de la “agravante de 51 Lo que exige, de entrada, la idoneidad de un concepto de acoso sexual criminalizable. Véanse diversos intentos de definición doctrinal y jurisprudencial en Díaz Descalzo, Ma. Carmen, “El acoso sexual en el trabajo”, en Ruiz Pérez (coord.), Mujer y trabajo, España, Bomarzo, 2004, pp. 183 y ss., y Pérez del Río, Teresa, “La violencia de género en el trabajo: acoso sexual y acoso moral por razón del género”, en Cervilla Garzón, María Dolores y Fuentes Rodríguez, Francisca (coords.), Mujer, violencia y derecho, Cádiz, Universidad de Cádiz, 2006, pp. 186 y ss. Tras la reforma de la ley 15/2003, nuestro Código Penal acoge el acoso horizontal, esto es, sin exigencias de estructuras de poder diferenciadas (“prevalimiento de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica…”) que funcionan como elementos de agravación. El artículo 184 castiga con prisión de tres a cinco meses o multa al “que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva o gravemente intimidatoria, hostil o humillante”. 52 Se refiere a ellos como elementos de racionalidad ética, Diez Ripollés, José Luis, “La nueva política criminal española”. Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, núm. 7, 2003, pp. 96 y ss. Este punto de vista, también en Barrere y sus consideraciones acerca de la necesidad de conjugar feminismo y galantismo (“Feminismo y galantismo: ¿una teoría del derecho feminista?”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. IX, 1992, p. 79). 53 Laurenzo Copello, Patricia, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 244-260. También, Ortubay Fuentes, Miren, “Protección penal de la libertad sexual: nue-

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discriminación por razón del sexo”, introducida en el Código por obra de la reforma penal de 1995, entiende esta última autora que puede resultar “una buena coartada” de los poderes públicos para no emprender “acciones positivas destinadas a remover los obstáculos que impiden a la mujer ocupar una posición autónoma en la sociedad de nuestros días”.54 Además, detecta un riesgo adicional muy grave de inaplicación judicial. “No debería desdeñarse, dice, el recelo que puede originar en los jueces y las juezas un uso abusivo de la vía represiva, actitud que, en última instancia, no haría más que repercutir negativamente sobre los intereses esenciales de las propias mujeres”.55 De hecho, hay una escasísima aplicación judicial de esa agravante debido al celo por demostrar objetivamente el móvil del autor.56 Laurenzo propone el ejemplo del impago de pensiones, a partir de un trabajo de campo realizado en colaboración con Sillero en los años noventa, donde podía comprobarse, a su juicio, la incidencia que la regulación penal existente en torno a ese delito, demasiado ambiciosa,57 estaba teniendo en los aplicadores del derecho. vas perspectivas”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 264. 54 “Resulta mucho más sencillo y cómodo para el Estado ampliar el catálogo de delitos…”, afirma Laurenzo en “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, op. cit., nota 53, p. 259. Esta agravante aparece recogida en el artículo 22,4 del Código Penal, desde su reforma en 1995. 55 Véase Laurenzo Copello, Patricia, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, op. cit., nota 53, p. 257. 56 Lo afirma Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, Madrid, Trotta, 2007, pp. 130 y ss. Otra suerte corrió la agravante de desprecio de sexo, que fue su precedente hasta la reforma penal de 1983. Vale la pena conocer la historia jurisprudencial que nos cuenta Acale Sánchez, María, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Madrid, Reus, 2006, pp. 26 y ss. 57 El artículo 227 del Código Penal español castiga hoy —con prisión o multa— al que “dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judi-

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La interpretación restrictiva que se ha impuesto, señalaba a finales de esa década, no parece ajena a la extensión desmedida del delito de impago de pensiones —donde caben igual los incumplimientos originadores de auténticas situaciones de necesidad y aquellos que en nada perturban las condiciones de subsistencia dignas de la familia— si la legislación hubiera sido más cauta a la hora de configurar la responsabilidad penal en este terreno, limitándose a penalizar los incumplimientos que producen un efecto grave sobre la situación personal de las personas beneficiarias, tal vez los jueces y las juezas no sintieran tanto recelo a la hora de aplicar las sanciones con severidad y conforme a las normas generales del derecho penal.58

Lo que se está propugnando, en definitiva, para conjurar los efectos negativos de una criminalización indiscriminada, es la exigencia de un daño social relevante que no pueda ser adecuadamente valorado —y reparado— desde otras instancias jurídicas (en especial, civiles), o aun sociales como, por ejemplo en este caso, la creación estatal de un Fondo de Garantía de Pensiones, a imitación de otros países.59 Incluso desde posiciones feministas más radicales, en las que se propone la toma en consideración de otros intereses específicos de la mujer comprometidos en los casos de impago, se acaba reconociendo la importancia de una determinada gravedad en la situación de quienes se ven perjudicados por este delito. Como sucede con Pérez Manzano, tras destacar esta autora la incidencia que la conducta de quien cial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos”. 58 Laurenzo Copello, Patricia, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, op. cit., nota 53, pp. 130 y ss. Véanse las conclusiones del estudio en Sillero Crovetto, Blanca y Laurenzo Copello, Patricia, El impago de pensiones derivadas de rupturas matrimoniales en la realidad judicial, Sevilla, Málaga, Instituto Andaluz de la Mujer, 1996, Estudios 7, pp. 157 y ss. 59 Una petición política que sigue en la agenda feminista. En un artículo publicado en el diario El País de 18 de marzo de 2006, bajo el título “Un feminismo que también existe”, más de doscientas mujeres pedían al gobierno la creación, todavía pendiente, de ese Fondo.

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incumple ese deber familiar tiene sobre la dignidad personal, la libertad personal y la autoestima de la mujer —“el impago es demostración del poder del cónyuge sobre la cónyuge y recuerdo continuo de la situación de inferioridad de ésta”—, termina por exigir un determinado nivel de deterioro del bienestar personal de ella y de sus hijos al que condiciona la legitimidad de la intervención punitiva. Sería necesaria, afirma, la constatación en el caso concreto de la peligrosidad de la conducta [que] se daría siempre que hay hijos e hijas menores, pues la infracción de los deberes de asistencia económica incide claramente en la calidad de vida y subsistencia de ellos. Y siempre que el o la cónyuge carezcan de medios económicos para subsistir y mantener dignamente a los hijos e hijas que están bajo su custodia.60

Otra cuestión distinta es que, existiendo un daño social relevante, deba optarse por una protección personalizada de la mujer. En este país, el debate penal quedó abierto con la creación, por la Ley 11/2003, de un tipo específico de mutilación genital que, pese a la indeterminación de los sujetos, se sabía pensado para reprimir los casos de mutilación sexual femenina, como detallaba explícitamente su exposición de motivos. Desde el feminismo, las razones que avalaban ese proceder legislativo eran básicamente simbólicas, como sostiene Acale.61 Se trataba de visibilizar una agresión de género y enviar a la sociedad (y a los 60 Cfr.

Pérez Manzano, Mercedes, “El impago de prestaciones económicas a favor de cónyuge y/o hijas e hijos”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998, pp. 226-228. 61 Véase Acale Sánchez, María, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, cit., nota 56, p. 181. El nuevo precepto (artículo 149,2) castiga específicamente al que “causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones”, pero la exposición de motivos de la ley se refería expresamente a la protección de “mujeres y niñas”, lo que permite suponer que buscaba su tutela individualizada frente a prácticas difundidas en ciertas culturas, como la ablación del clítoris.

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jueces) el mensaje de que estaba penalmente prohibida.62 Un año más tarde, la Ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha avivado la polémica hasta límites insospechados, al crear una agravante de género que pretende reforzar la tutela de la mujer mediante una cualificación penal destinada al hombre que ejerza violencia contra ella en una relación de pareja. Varias cuestiones de inconstitucionalidad todavía pendientes en contra de esa medida, a la que se tacha de desigual y discriminatoria, dan idea de la situación de conflicto existente.63 Sobre ello volveremos más adelante. Por ahora, valga una llamada de cautela sobre los riesgos de estigmatizar a la mujer en su condición de “sujeto vulnerable”, confirmando así los peores estereotipos de género. Sirvan, como ejemplo, las consideraciones de Larrauri en relación a la eventual propuesta de crear, en su día, una eximente cultura en el ámbito penal.64 Es el eterno desafío para cualquier política criminal alternativa que se proponga mejorar la posición de las mujeres frente 62 Véase Durán Febrer, María, “El Proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Artículo 14. 17 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, 2004, p. 8, en relación al caso sueco que incorpora una regulación similar pero con referencia explícita de la mujer en materia de maltrato. Creo que sus consideraciones son trasladables al debate acerca de si son convenientes o no las criminalizaciones que buscan ofrecer una protección individualizada a la mujer. 63 La ley permite agravar la pena en tres meses (la pena mínima) “cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia” y prevé su aplicación al maltrato, lesiones leves y graves y coacciones y amenazas leves. Aunque nada tenga que ver con el género, esa tutela reforzada se extiende a cualquier otra “persona vulnerable que conviva con el autor”. Sobre esas cuestiones de inconstitucionalidad, véase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia contra las mujeres: un revisión crítica de la ley integral”, Revista Penal, Huelva, núm. 18, 2006, pp. 10 y ss. 64 Larrauri, Elena, “Feminismo y multiculturalismo”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1988, pp. 41 y ss. También, en relación a la Ley Integral, sus valiosas reflexiones en torno a esa agravante de género: Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 132-139.

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a situaciones de dominación o discriminación: “repensarse” el recurso abusivo al aparato punitivo del Estado. Desde la doctrina penal, Diez Ripollés ha calificado la posición del feminismo tradicional de “bienestarismo autoritario”, considerando que ha “generalizado la imagen social de que la violencia es el vector explicativo de la desigualdad entre los sexos [y] así ha conseguido que la desigualdad se perciba como un problema de orden público”.65 Lo cierto es que las corrientes feministas críticas han hecho causa frente a ese avance expansionista en la convicción de que la lógica propia del sistema penal —que es la de un sistemático incremento de la represión—66 tiene efectos sociales contraproducentes y perversos. Uno de ellos, y muy importante, es el de contribuir a la expansión del control estatal. No se está pensando sólo en la contaminación de determinadas esferas propicias, como la moralidad, las relaciones entre los sexos o los valores familiares, sino en la del conjunto del cuerpo social.67 III. La obsesión punitivista del feminismo institucional: efectos perversos. Los ejemplos de la trata y el maltrato hacia las mujeres Hay dos ejemplos representativos de las nefastas consecuencias de este avance criminalizador del Estado, tan característico de la postmodernidad. Ambos afectan la causa de las mujeres porque son expresión de dos de las manifestaciones más denunciadas —y temidas— de la violencia de género: el maltrato habitual en la pareja y la trata, que en nuestro país han sufrido un proceso paralelo. Aunque no accedieron a la vía penal al mismo 65 Diez Ripollés, José Luis, “La nueva política criminal española”, op. cit., nota 52, p. 79. 66 Faugeron, Claude, “Les femmes et la loi pénale : une question controverseé”, Femmes et droit penal. Deviance et societé, vol. XVI, núm. 3, 1992, p. 238. 67 Así, críticamente, Karstedt, S., “Liberté, Egalité, Sororité”, Femmes et droit penal. Deviance et societé, vol. XVI, núm. 3, 1992, pp. 240 y ss., y Snider, Laureen, “Effects pervers de certaines luttes féministes sur le contrôle social”, Criminologie, vol. XXV, núm. 1, 1992, pp. 8 y ss.

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tiempo, obtuvieron el mejor tratamiento legal en momentos idénticos —la reforma de 1999— y sufrieron una desnaturalización que parece querer intensificarse en fechas parecidas —a partir de las modificaciones parciales de 2003—. Era difícil dudar en un primer momento de la idoneidad del aparato penal para reprimir esas prácticas que tenían como destinatarias preferentes a las mujeres. Estaban comprometidos sus bienes más esenciales —la libertad, la integridad personal, la vida— y la ausencia de una respuesta penal no sólo hacía invisible el daño, sino que dejaba indefensas a sus víctimas. Más allá de cualquier efecto simbólico, lo que se demandaba entonces era la efectividad de una protección penal que parecía necesaria: para corregir los efectos indeseables de una normativa improvisada en el maltrato (las de 1989 y 1995)68 y para habilitar una respuesta específica a la existencia creciente de casos de trata. La reforma penal española de 1999 supo ofrecer en estas materias la respuesta que se esperaba de ella. Aunque por poco tiempo. Cuando en esas fechas el legislador penal español se decidió a abordar el fenómeno de la trata —más modernamente, el tráfico sexual de mujeres—, lo hizo respetando los ingredientes característicos de esta práctica social. Tradicionalmente concebida como sinónimo de trato o de transacción, esto es, de utilización de personas como mercancías que se compran y se venden, era necesario el acompañamiento de unas determinadas formas comisivas que garantizaran la cosificación de sus víctimas. Con la exigencia legal de violencia, intimidación o abuso, la nueva normativa permitía reservar la reacción penal para los solos casos en que se veían seriamente comprometidos la dignidad de esas personas y sus derechos más inalienables. El precepto penal (artículo 188,1) fue aplicado con éxito por los tribunales, reprimiendo los casos clásicos en que mujeres de otros países poco desarrollados eran 68 Sobre ellas, véase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”, El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Múñiz, Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1515 y ss.

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captadas con engaño y conducidas al nuestro para desempeñar, bajo coacción o amenazas, tareas relacionadas con el sexo.69 ¿Qué razones podía haber para que, en pocos años, avanzara la línea de intervención penal en un intento por alcanzar no sólo los casos de trata, sino también cualquier favorecimiento de un traslado ilegal de personas? El nuevo precepto penal, al que dio vida la Ley de reforma 11/ 2003, castiga a todo “el que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas”. El pretexto para que aún se siga hablando de trata es la exigencia legal de que con esa conducta se persigan fines de “explotación sexual”, un término que puede sugerir cualquier cosa: desde un genérico afán de enriquecimiento hasta la idea de abuso en las condiciones de contratación o de prestación del trabajo sexual que es, desde luego, la interpretación preferible.70 Sin embargo, se va imponiendo la primera. La más moderna jurisprudencia penal, todavía escasa, va incorporando como argumentos de su doctrina sobre el tráfico sexual la innecesariedad de que falte el consentimiento de la víctima o, a veces, la presunción de esa ausencia al dar por probada la vulnerabilidad de quienes se encuentran en la situación de “inmigrantes sin papeles”.71 De este modo, van ganando terreno las tesis funcionalistas que defienden la legitimidad de argumentos 69 Maqueda Abreu,

Ma. Luisa, “La trata sexual de mujeres extranjeras: una aproximación jurisprudencial”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Granada, Tercera Época, núm. 5, 2002, pp. 439 y ss. 70 Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “Hacia una interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual”, Revista Jurídica La Ley, Madrid, vol. 6430, 2006, pp. 1 y ss. Esta interpretación cuenta, además, con el aval de la Comisión Europea que, en su Decisión Marco relativa a la lucha ante la trata de seres humanos de mayo de 2001, identificaba el fin de explotación “para la producción de bienes o prestación de servicios” con la “infracción de las normas laborales por las que se regulan los salarios, las condiciones de trabajo y de seguridad e higiene” (Doc. 500 PC 0854 (01). 71 Véanse las SSAP de Palencia de 3 de noviembre de 2005 (que recoge el pronunciamiento de la de Barcelona de 5 de enero de 2004) y la más decisiva SSAP de Navarra de 6 de junio de 2006.

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tales como el control de los flujos migratorios o la política económica del Estado, para fundamentar la intervención penal.72 Por supuesto que, desde este contexto indudablemente represivo, se alientan políticas de control de la inmigración claramente restrictivas de los derechos de las mujeres que se manifiestan, por ejemplo, en un insidioso acoso policial, frecuentes detenciones o una generalizada aplicación de medidas de expulsión.73 Como afirman Casal y Mestre, apoyándose en una percepción cotidiana de la realidad social que muchas compartimos: están expuestas a mayor presión y control policial, de hecho, éste es uno de sus mayores temores, en sus lugares de trabajo, en la calle, en los medios de transporte que utilizan… para ejercer su trabajo. Supuestamente los controles en los clubes están encaminados a la desarticulación de redes dedicadas a la explotación sexual, y así nos lo venden mediáticamente.74

Cualquiera que quisiera pudo ver hace unos meses en este país imágenes de redadas policiales, supuestamente de control de locales sospechosos de explotación sexual, en las que, sorprendentemente, eran las mujeres —“víctimas”— las que salían esposadas con las manos a la espalda. Se trataba, claro está, de inmigrantes ilegales. Son, parece, males menores para el feminismo más radical. En su obsesión por erradicar la violencia de género que se asocia al 72 Críticamente, Pérez Cepeda, Ana Isabel, “Las normas penales españolas: cuestiones generales”, en García Arán, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotación sexual, Granada, Comares, 2006, pp. 160 y ss. 73 En el Informe a la Oficina por la No Discriminación, las asociaciones integradas en la Plataforma de trabajo sexual y convivencia (Genera y otras) denuncian la aplicación de la Ordenanza de Barcelona de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana, entrada en vigor en enero de 2006, afirmando “que los cuerpos de seguridad están actuando de forma arbitraria y discriminatoria” a través del acoso, la coacción y la represión sistemáticas, y describen numerosas prácticas en ese sentido. 74 Cfr. Casal, Marta y Mestre i Mestre, Ruth, “Migraciones femeninas”, en De Lucas y Torres (eds.), Inmigrantes: ¿cómo los tenemos? Algunos desafíos y malas respuestas, Madrid, Talasa, 2002, p. 154.

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sexo por dinero —léase prostitución y todo lo que tenga que ver con ella—75 olvidan la premura de una ciudadanía laboral para las mujeres en nuestro mundo globalizado. La vieja idea de salvación, de rehabilitación —para borrar el signo de la degradación—76 sustituye el necesario empoderamiento de las trabajadoras sexuales para decidir el rumbo de sus vidas. En definitiva, por defender a la Mujer (en mayúscula) sacrifican a las mujeres concretas, en atinada expresión de Molina,77 negándoles el reconocimiento de su libertad para prostituirse y, desde luego, para emigrar con ese fin. Y prefieren apoyar la visión trafiquista “oficial”, que simplifica la realidad en una suerte de dicotomía entre malos y buenos: de una parte, las mafias criminales que engañan y explotan (aunque no sean mafias ni engañen ni exploten); de otra, las inocentes víctimas, presas del engaño y la explotación (aunque no hayan sido engañadas ni explotadas).78 No se admite prueba en contrario, ni de lo uno ni de lo otro porque se trata de una estrategia interesada. Bajo ella se silencian las raíces económicas, legales, sociales y políticas de una inmigración legítima que buscan ser ocultadas a toda costa, como afirma Osborne.79 Las verdaderas perdedoras son las mujeres que quedan a merced de mitos populares —como Carol, El contrato sexual, Barcelona, Anthropos, U.A., Metropolitan, 1995, pp. 268-274 y ss. Para una mayor información, pueden consultarse los análisis de MacKinnon, Catharine, Hacia una teoría feminista del Estado, Madrid, Cátedra, 1995, pp. 349 y ss., y, en el lado opuesto, de Osborne, Raquel María, La construcción sexual de la realidad, Madrid, Cátedra, 1993, pp. 13 y ss. 76 Críticamente, cfr. Juliano, Dolores, Excluidas y marginales. Una aproximación antropológica, Madrid, Cátedra, 2004, p. 114. 77 Véase Molina Petit, Cristina, “Género y poder desde sus metáforas…”, op. cit., nota 6, p. 139. 78 Así pues, véase Mestre i Mestre, Ruth, “¿Un servicio internacional de visitadoras?”, en Orts ( coord.), Prostitución y derecho en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 84 y 85. Ampliamente, también véase Azize, Camila, “Empujar las fronteras: mujeres y migración internacional desde América Latina y el Caribe”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, pp. 168 y ss. 79 Cfr. Osborne, Raquel María, “Introducción”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, p. 14. También Brussa, Licia, “Migración, trabajo sexual y salud: la experiencia de Tampep”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, pp. 194 y ss. 75 Pateman,

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“esclavas sexuales”— y de la falta de reconocimiento de su autonomía y capacidad de decisión.80 “Equiparadas a los niños”, como denuncia Doezema en referencia a los acuerdos alcanzados en el Protocolo de Viena del 2000.81 En los dos años que duraron los debates, grupos de presión feministas discutieron ferozmente acerca del valor del consentimiento en la definición del tráfico sexual. La Coalición contra el tráfico de mujeres —frente a las activistas anti-tráfico—82 mantenía la victimización de las mujeres, al margen de la existencia de engaño o presión y demandaba para ellas —junto a los menores— una mayor protección. No existía —“no podía existir”— consentimiento para trasladarse a otro país en la idea de dedicarse a la industria del sexo. Cualquiera que les facilitare el desplazamiento debía ser considerado traficante. Ganaron, una vez más, la batalla y el texto se tituló “Protocolo para prevenir, suprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños”. Entre sus conclusiones, afirmaba Doezema, “considero especialmente inquietante que fueran feministas las que defendieran la inclusión de esa frase”. Se trata de una peligrosa infantilización de las mujeres a las que se considera “incapaces —más aún si provienen del tercer mundo— de tomar decisiones sobre su propia vida”.83 Agustín habla de “mitos sobre las Covre, Pia, “¿De prostitutas a sex workers?”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, p. 238. Se refiere a esas migraciones como experiencia que refuerza el sentido de autonomía y el empoderamiento de las mujeres, Azize, Camila, “Empujar las fronteras: mujeres y migración internacional desde América Latina y el Caribe”, op. cit., nota 78, pp. 174 y 175. 81 Véase Doezema, Jo, “¡A crecer! La infantilización de las mujeres en los debates sobre el «tráfico de mujeres»”, en Osborne, Raquel María (ed), op. cit., nota 41, pp. 156 y 157. 82 Y otros grupos de los que nos dan noticia Casal y Mestre, por ejemplo, el Lobby europeo de mujeres. Más ampliamente, Casal, Marta y Mestre i Mestre, Ruth, “Migraciones femeninas”, en De Lucas y Torres (eds.), Inmigrantes: ¿cómo los tenemos? Algunos desafíos y malas respuestas, Madrid, Talasa, 2002, pp. 147 y ss. 83 Doezema, Jo, “¡A crecer! La infantilización de las mujeres en los debates sobre el «tráfico de mujeres»”, op. cit., nota 81, pp. 1,152 y 161. 80 Véase

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migraciones”.84 Es una percepción felizmente compartida por un amplio sector del feminismo crítico.85 En nuestro país se ha impuesto, pese a todo, la tesis oficialista. La actitud persuasiva de los medios de comunicación y muchos informes “bien intencionados” desde el feminismo institucional,86 han contribuido a esa “mirada colonial” que pone en marcha, con su complicidad, todo un dispositivo tutelar que perjudica a esas mujeres y a todos, porque su efecto es el control y la opresión estatal.87 No son mejores las consecuencias a las que conduce esta expansión creciente del poder de legislar del Estado cuando se propone incidir en las complejas relaciones entre los sexos. Un buen ejemplo lo constituyen las sucesivas regulaciones sobre el maltrato en el ámbito de la pareja. Iniciadas en 1989 con la creación de una sola figura delictiva —la del maltrato habitual, cu84 Agustín, Laura, “Lo no hablado: deseos, sentimientos y la búsqueda de «pasárselo bien»”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, p. 92. 85 Son representativas, en ese sentido, las diferentes aportaciones que se recogen en el libro Trabajador@as del sexo. 86 Véase, por ejemplo, el informe de la UGT “La prostitución. Una cuestión de género”, o el de “Médicos del mundo” en su comparecencia de 2006 en la Comisión del Congreso sobre la prostitución en nuestro país, que han influido, de modo determinante en las conclusiones finales (BOCG, 2007, p. 21). Lo sorprendente es que, en sus consideraciones finales, la Comisión parte de una definición de trata donde están presentes los viejos medios comisitos, “recurriendo, dice, a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad…” (¡!). Debe haber olvidado la Comisión que ese no es el concepto de trata que recoge hoy el legislador español, gracias a su presión, entre otras razones. Sobre la influencia de los mass media, véase Agustín, Laura, “Lo no hablado: deseos, sentimientos y la búsqueda de «pasárselo bien»”, op. cit., nota 84, p. 272. 87 Se refiere Doezema (“¡A crecer! La infantilización de las mujeres en los debates sobre el «tráfico de mujeres»”, op. cit., nota 81, pp. 159 y ss.) a ciertas disposiciones legales de restricción de la libertad de movimientos de las mujeres entre los gobiernos asiáticos o a las deportaciones en el Reino Unido o a la necesidad de identificación de las trabajadoras sexuales extranjeras en Holanda. Sobre la situación española a partir de la ley de extranjería, cfr. Mestre i Mestre, Ruth “Las caras de la prostitución en el Estado español: entre la Ley de Extranjería y el Código Penal”, en Osborne, Raquel María (ed.), op. cit., nota 41, pp. 258 y ss.

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yos márgenes se evidenciaron pronto claramente insuficientes—, hubo que esperar diez largos años para que el legislador tomara conciencia del grave problema social que tenía entre manos y se propusiera ofrecer un modelo regulador ajustado a las necesidades de sus víctimas. Las imprescindibles reformas que había dejado atrás el Código Penal de 1995, asimismo obsoleto en este terreno, fueron acometidas, creo que con éxito, por las modificaciones abordadas en 1999 que ampliaron, sin improvisaciones,88 los contornos del delito intentando favorecer su persecución y su correcto enjuiciamiento pero, sobre todo, procurando ofrecer una mayor y mejor protección a sus víctimas. Desde el movimiento feminista, que fue el gran impulsor de las primeras propuestas de reforma,89 se habían analizado en profundidad las graves carencias que las anteriores regulaciones habían presentado en el tratamiento del problema de la todavía llamada violencia doméstica. Sus conclusiones críticas, referidas a la reforma de 1989, eran perfectamente trasladables a la insatisfactoria realidad legal previa a 1999 y aparecieron recogidas en el texto “Contra la violencia machista”, elaborado por la Coordinadora Estatal de Organizaciones Feministas del Estado Español.90 Es verdad que la nueva reforma penal ignoraba —por lo menos formalmente— cualquier perspectiva de género, pero supo reaccionar frente a las insuficiencias denunciadas y mostró una importante sensibilidad hacia los problemas que aquejaban a las 88   A pesar de que este texto provenía del Plan de Acción contra la Violencia Doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998 (BOCG. Serie II, núm. 126 (f), de 30 de marzo de 1999) y no había llegado a discutirse en el Congreso ni en el Senado, supuestamente por falta de tiempo. Véanse las razonables críticas a este proceder legislativo por parte, sobre todo, del Grupo Vasco y de Izquierda Unida. Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Sesión Plenaria núm. 221, de 15 de abril de 1999, en particular pp. 12.176-12.178 y ss. 89 Como reconoce Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal…”, op. cit., nota 13, p. 202. 90 Del que da amplia noticia Bodelón González, Encarna, “Género y sistema penal…”, op. cit., nota 14, pp. 475 y ss. (y al que haremos referencia a lo largo de este trabajo).

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mujeres en sus relaciones de pareja: por ejemplo, su indefensión frente a la violencia psíquica o frente a situaciones de especial conflicto que hacían más vulnerable su posición, como las de separación conyugal o de hecho, o la necesidad de contar, de forma inmediata, con medidas de protección que garantizaran su distanciamiento físico y, por tanto, su seguridad frente al agresor, cumpliendo con la idea, apoyada por la criminología,91 de que muchas mujeres maltratadas no buscan su castigo, sino sólo verse libres y protegidas frente a él. Las medidas específicas de alejamiento y de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima desempeñaban, sin duda, esa misión.92 Fueron múltiples las circunstancias que impidieron conocer los probables efectos beneficiosos de esta reforma. Desde luego hay que contar con los inicios de un periodo de expansión punitiva, fuertemente simbólica, que se concretó muy pronto en un precipitado afán por reprimir cualquier infracción que representara un motivo de alarma social.93 La violencia en la pareja era ya entonces, en este país, un asunto que estaba en la calle y resultaba ser un buen pretexto para el fuerte intervencionismo penal que se avecinaba.94 Además, creo que fue decisivo el impulso de una torpe (¿o intencionada?) actuación de las instituciones. 91   Larrauri, Elena, “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 2003, p. 302. Así se pone de manifiesto, recientemente, en un estudio de campo realizado por Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a la mujer. Una serie de 338 casos, Madrid, Dykinson, 2006, p. 273. 92 Ampliamente, sobre todo ello, Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”, op. cit., nota 68, o El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1515 y ss. 93 Véase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “Políticas de seguridad y Estado de derecho”, en Pérez Álvarez (coord.), Serta, In memoriam Alessandri Baratta, Salamanca, Cie, Universidad de Salamanca, 2004, pp. 1288 y ss. 94 Cfr. Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Rueda Martín, Ma. Ángeles, “Consideraciones político-criminales en torno a los delitos de violencia de género”, La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 13 y 14.

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Es opinión extendida que el rápido y radical abandono de la línea punitiva iniciada en 1999 se vio muy favorecido por un desafortunado informe del Consejo General del Poder Judicial, realizado en ese año que evaluaba negativamente —y con razón— la realidad existente sobre los malos tratos, pero que se acabaría publicando dos años más tarde, en 2001, creando la impresión de un nuevo fracaso legal —esta vez sin demostrar— de la normativa que acababa de entrar en vigor.95 Sus propuestas de solución para corregir la deficiente persecución y enjuiciamiento de los delitos de violencia habitual no fueron mejores. Se limitaron a sugerir la oportunidad de orientar la represión hacia cualquier acto de maltrato, por aislado que fuera, en tanto que posible origen de la violencia grave y continuada que se pretendía prevenir. Sobre bases criminológicas que se desconocen, sus predicciones apuntaban a que “esas primeras agresiones, sólo en apariencia desprovistas de gravedad, llevan en sí el germen de la violencia, de una violencia moral que algunas veces tiene un reflejo físico evidente pero que, incluso en aquellas otras en que no se materializa en forma de golpes o lesiones, comporta una gravedad intrínseca apreciable, cuyas nefasas consecuencias se acaban manifestando con el tiempo…” (¡!).96 Lo que más bien parecía “una pura corazonada”, en expresión de Carmena,97 iba a marcar el inicio de un largo proceso de expansionismo punitivo que parece no tener fin. 95 Como

destaca Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal…”, op. cit., nota 13, p. 223. Sobre las importantes innovaciones de esa reforma, véase Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”, op. cit., nota 68, pp. 1515 y ss. 96 “De lo anterior cabe deducir, continúa el Consejo, que las conductas que en nuestra legislación y en la práctica forense habitual se vienen considerando como de escasa gravedad —las constitutivas de falta— carecen de un adecuado tratamiento legal, por no permitir éste en muchos casos la adopción... de las medidas precautorias adecuadas, por prever para aquéllas sólo una respuesta penal muy limitada, y por no servir para frenar la progresión cuantitativa y cualitativa de las acciones violentas en el seno familiar, ni coadyuvar a la erradicación de las causas que la originan...”. 97 Cuando denuncia la reiterada ausencia en este país de un proceso de evaluación de los efectos —negativos— de las normas que se someten a un proceso

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Es difícil ignorar que la solución era otra bien distinta. Que no había que cambiar las leyes sino su interpretación y su aplicación. Pitch se refiere a ello apelando a la llamada “práctica de los procesos”, esto es, a la estrategia de “privilegiar la producción del derecho por vía jurisprudencial y no por vía legislativa”.98 Era lo que hacía falta en este país: corregir una práctica judicial desviada que, durante años, llevaba cualquier denuncia por la falta, sin indagar el posible carácter crónico de la violencia y eludiendo, por tanto, la aplicación del delito de maltrato habitual. Las consecuencias eran inevitables: penas demasiado leves sin medidas tutelares, que acrecentaban la sensación de impunidad del agresor y de desprotección de las víctimas.99 A ello se unían, desde luego, esos complejos problemas de carácter estructural a que se refería en su documento la coordinadora estatal de organizaciones feministas antes citada, esto es, “las desigualdades sobre las que están estructuradas las familias patriarcales..., la dependencia económica, las diferentes funciones que cumplen los miembros de la familia dentro de ella, los distintos papeles sociales de unos y otros, los estereotipos sexuales...”. Y, desde luego, la deficiente concienciación de los operadores jurídicos.100 de modificación. Carmena Castrillo, Manuela, “Sobre por qué y para qué se hacen las leyes. Reflexiones ante la nueva Ley Integral de Violencia de Género”, Jueces para la Democracia, núm. 53, 2005, p. 29. 98 Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 190. 99 Veánse las consideraciones críticas de Ana Rubio Castro (“Inaplicabilidad e ineficacia del derecho en la violencia contra las mujeres: un conflicto de valores”, Análisis jurídico de la violencia contra las mujeres, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, 2004, Estudios 18), pp. 21-29, quien apuntaba ya entonces la necesidad de introducir una perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho. 100 Bodelón González, Encarna, “Género y sistema penal…”, op. cit., nota 14, pp. 475 y 476. El estudio de Themis insiste sobre ello, como indica Jaime de Pablo (“La respuesta de las leyes a la violencia familiar”, en Osborne, Raquel María (coord.), La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas, Madrid, UNED, 2001, pp. 107 y ss.).

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No sé en qué medida han cambiado en estos años los roles de género en el ámbito doméstico y social,101 pero es evidente que la práctica judicial se encuentra hoy con un marco de referencia legal bien distinto. El punto de mira no es ya, ni siquiera preferentemente, el delito de violencia habitual —donde está, precisamente, el componente de género más relevante, como afirma Larrauri—,102 sino otros delitos de maltrato o lesiones leves103 o de coacciones y amenazas también leves104 con sus consiguientes agravaciones105 y numerosas imposiciones legales (medidas de alejamiento obligatorias, condenas a prisión por quebantamiento en casos de desobediencia, etcétera), que fueron fruto de dos reformas sucesivas, la 11/2003 y 1/2004, respectivamente. El signo represivo de ambas es innegable por más que existan importantes diferencias cualitativas entre ellas. Sólo la segunda incorpora, de forma decisiva, una determinada perspectiva de género. Por eso nos interesa especialmente.

101 En

el Informe del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, correspondiente a este año, se afirma que existe “un avance considerable de la superación del sexismo en la juventud, lo que se atribuye en buena medida a las campañas preventivas institucionales (p. 92). 102 Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 47. 103 El artículo 153 del Código Penal castiga con penas de prisión de hasta un año o de trabajos en beneficio de la comunidad a quien “causare menoscabo psíquico u otra lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra sin causar lesión”. 104 Los artículos 171,4 y 172,2 del Código Penal castigan con esas mismas penas a quienes, en el ámbito de una relación de pareja presente o anterior, “amenacen levemente con armas u otros instrumentos peligrosos o coaccionen también de modo leve”. 105 “Cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena… o una medida cautelar o de seguridad”, dicen los preceptos correspondientes.

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IV. Disfunciones en el proceso de valoración y aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género: una revisión es necesaria La Ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, Ley Integral) inicia en nuestro país una línea político-criminal específicamente dirigida a la protección de las mujeres. Pero lo hace desde la visión del feminismo institucional. Las propuestas iniciales del movimiento feminista, también en el ámbito de los malos tratos, de “hacer visible socialmente el problema de la violencia sexista”, expresando un mensaje de negatividad social a través de su represión penal pero “sin dejar de atender las necesidades sociales de las mujeres”,106 se han visto pervertidas por una vocación punitivista indiscriminada que, a menudo, se impone a costa de la voluntad de la mujer. Bajo el peligroso lema de “tolerancia cero” contra la violencia de género, tan popular, se ha acabado por criminalizar todo el entorno de la pareja haciendo creer a la ciudadanía que esa violencia estructural —tan compleja de definir y de erradicar— es un asunto del Estado y del derecho penal. “Ser mujer en una relación de pareja” pasa a convertirse en un factor de riesgo que demanda un refuerzo de tutela desde la ley.107 Hay un plus de vulnerabilidad que se mide en un plus de penalidad para el maltrato. Es lo que se conoce como “agravante de género” y lo que permite dar especificidad a la violencia contra la mujer dentro de esa genérica 106 Véase Bodelón González, Encarna, “Género y sistema penal…”, op. cit., nota 14, p. 476. 107 Lo he mantenido personalmente. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia contra las mujeres: un revisión crítica de la ley integral”, Revista Penal, Huelva, núm. 18, 2006. Véase en especial la elaborada argumentación de Laurenzo Copello, Patricia, “Modificaciones de derecho penal sustantivo derivadas de la Ley Integral contra la violencia de género”, La violencia de género: ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo, Consejo General del Poder Judicial, 2006, Cuadernos de Derecho Judicial, IV, p. 349.

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noción de “violencia doméstica”, más vinculada a la defensa de valores familiares.108 Lo que al principio parecía una fórmula convincente para encontrar explicación al intento “sobreprotector” de la nueva ley hacia las mujeres, hoy plantea dudas razonables. ¿Por qué esa tutela reforzada no se ha dirigido hacia los casos más graves de violencia continuada donde la posición de desventaja y sometimiento de la mujer parece evidente?, ¿por qué una “ley de género” no se ocupa de las “otras mujeres” del contexto familiar?,109 ¿por qué presumir que todas las mujeres carecen de recursos distintos del derecho penal, jurídicos o no, para hacer frente a un acto de violencia episódico?, ¿es que hay que creerse, de verdad, esa infundada predicción del Consejo General del Poder Judicial de que cualquier amenaza leve o maltrato leve marca el origen de una vida de pareja con violencia? Y, si así fuere, ¿por qué presumir de cualquier mujer la vulnerabilidad y no la autonomía para decidir conforme a sus intereses, aun bajo esas circunstancias?, ¿por qué ese empeño de la ley por infantilizar a la mujer sometiéndola a restricciones más propias de menores e incapaces? El reciente Informe del Observatorio Estatal de Violencia contra la Mujer de julio de 2007 nos ofrece algunas respuestas interesantes. Por ejemplo, reconoce cierto empoderamiento, por lo menos en las jóvenes, al afirmar su “determinación para salir de una relación que reconocen como destructiva”,110 aun cuando no especi108 Véanse diversas posiciones en Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia contra las mujeres: un revisión crítica de la ley integral”, op. cit., nota 107, p. 5. También, Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para la introducción de la perspectiva de género en derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre sobre medidas de protección integral contra la violencia de género”, Revista Penal, núm. 7, 2008, p. 80. Otra visión a considerar en Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 45-47. 109 Lo plantean, por ejemplo, Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 101 o Boldova Pasamar, Miguel Ángel y Rueda Martín, Ma. Ángeles, “Consideraciones político-criminales en torno a los delitos de violencia de género”, op. cit., nota 96, p. 34. 110 Informe del Observador Estatal, 2007, p. 90.

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fica el grado de violencia contra la que reaccionan autónomamente. Yo entiendo que se refiere a los casos de maltrato continuado, porque cuando este estudio desciende a caracterizar la violencia de género no incluye las agresiones o las amenazas o coacciones aisladas, sino las habituales o más que eso, se trata, afirma: de «un injusto de largo recorrido» que, como los datos estadísticos apuntan, va más allá de lo que técnicamente pudiera denominarse «habitual», en el sentido de que la violencia (física, psicológica y sexual) no se expresa en meros actos episódicos —de diferente alcance o intensidad— por más que sucesivos en un determinado espacio temporal, sino que generalmente toman vida a lo largo de un prolongado periodo de tiempo...

De ahí sus expresas referencias a un “delincuente permanente”, “por convicción” y a una “víctima permanente” a la que se califica de “verdadera esclava”. O la asimilación que hace de esa violencia a “una moderna esclavitud desarrollada tras los muros de silencio levantados por las relaciones íntimas”.111 Una definición, pues, a la que habrá que reconducir las numerosas referencias que se hacen en el informe al maltrato técnico o al declarado, dependiendo de la conciencia subjetiva de quien lo sufre y que, a la postre, dejan sin aclarar si acogen o no actos esporádicos de violencia. Pero, si no es así, ¿dónde queda la valoración de ese maltrato ocasional, que es el motivo central de la Ley Integral?, ¿no es, pues, a él al que se refieren tantos datos sobre denuncias o retractaciones o sobre el perfil de agresores y víctimas?112 Esta indefinición del fenómeno que se somete a estudio es muy frecuente y lleva a una confusión insoportable que conduce a conclusiones teóricas inválidas. Se habla de “violencia” y de “maltrato”, de “violencia directa” e “indirecta” (o maltrato técnico), de “percepciones subjetivas de malos tratos”, de “violencia 111 Ibidem,

pp. 75-77. ejemplo, cuando se afirma que han aumentado las denuncias de las mujeres en un 260% en los cinco últimos años o que los detenidos son hombres en un 95%. Ibidem, pp. 48-50. 112 Por

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ambiental”, etcétera, pero queda sin definir la naturaleza de la violencia a que hacen referencia: si se trata de un brote agresivo en un conflicto puntual de pareja o es una manifestación duradera de una situación de opresión y dominio.113 Como afirmaba recientemente Larrauri de acuerdo con una idea de Johnson: “ya no es científica ni éticamente aceptable hablar de violencia doméstica (si se prefiere, de género) sin especificar en voz alta y clara a qué tipo de violencia nos referimos”. Y creo que hay que apoyar desde el feminismo la idea que sostiene esta autora de priorizar los casos de maltrato en que es manifiesta esa fuerte ideología de género tan destructiva para la mujer. Es decir, aquellos en que “se dé un uso sistemático de la violencia, amenaza de violencia u otros comportamientos y tácticas coactivas, destinadas a ejercer el poder, inducir miedo o controlar…”.114 En definitiva, los casos tradicionales de violencia habitual que la nueva regulación ha desterrado a un segundo plano de interés hacen explicable —y útil— ese cúmulo de medidas de protección o de cautela que contempla la ley: desde las medidas de alejamiento e incomunicación con la víctima, hasta el obligado 113 Véase, por ejemplo, el Informe de La Caixa a cargo de Alberdi, Inés, “Cómo reconocer y cómo erradicar la violencia contra las mujeres”, Violencia: tolerancia cero, Barcelona, Obra Social La Caixa, 2005, pp. 81 y ss. También Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a la mujer…, cit., nota 92, pp. 266 y ss. Lo plantea críticamente Cerezo, considerando que éste, junto a otros factores, inciden en una incierta fiabilidad de las encuestas de victimización (Cerezo Domínguez, Ana Isabel, “La violencia en la pareja: prevalencia y evolución”, en Boldova y Rueda (coords.), La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 316-319). Parece que en la conocida Macroencuesta del Instituto de la Mujer de 2000 se incluye la duración del maltrato como una de las variables que puede ser indicativa; véase Vives, Isabel, “Las políticas públicas desde la administración del Estado”, en Osborne, Raquel María (coord.), La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas, Madrid, UNED, 2001, p. 89. 114 Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 45, 52 y 53. Apoya esta propuesta Laurenzo Copello, Patricia, “Violencia de género y derecho penal de excepción: entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo”, en prensa.

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tratamiento del agresor en caso de suspensión, sustitución de la prisión o en su cumplimiento; o, aun, cualificaciones de la pena que buscan reforzar una posición de seguridad para quien se encuentra, por la acción del maltrato continuado, en una situación de riesgo o también para sus hijos. La misma agravante de género recobra en estos casos esa legitimidad que tan difícil está resultando defender para las agresiones ocasionales, donde los jueces —o algunos jueces— se empeñan en demostrar la ausencia de un contexto de dominio y, por tanto, de una actitud hostil de género con el fin de eludir una aplicación que consideran discriminatoria para los hombres.115 Lo cierto es que la práctica confirma las peores predicciones de quienes temíamos que, con la Ley Integral, se reprodujera la tradicional inhibición de los jueces por investigar y detectar esas situaciones graves de violencia —continuada— gracias a la facilidad que se les ofrece de acudir, con la primera denuncia, a la aplicación de un delito de malos tratos físicos o psíquicos (ocasionales).116 Lo plantea Sáez desde su experiencia en uno de los juzgados de Madrid, parece como si ese fenómeno más grave, el de mayor impacto y capacidad de destrucción de la personalidad de la mujer… hubiera desaparecido. Posiblemente sea una consecuencia de la estrategia de criminalizar todo el conflicto familiar, hasta la coacción leve, lo que haya generado que se desatienda la violencia permanente, como ocurriera hace tiempo cuando todo se trataba como mera falta —porque los actores del sistema percibían los casos como conflictos particulares— pero a la inversa.117 115 Laurenzo

Copello, Patricia, “Modificaciones de derecho penal sustantivo derivadas de la Ley Integral contra la violencia de género”, op. cit., nota 107. Véanse los criterios limitativos que propone la autora (pp. 355 y ss.). 116 También Laurenzo Copello, Patricia, “Los nuevos delitos de violencia doméstica: otra reforma precipitada”, Serta. In memorian Alexandra Baratta, Salamanca, Cie, Universidad de Salamanca, 2004, p. 840. 117 Sáez Valcárcel, Ramón, “Una crónica de tribunales. La justicia penal en la estrategia de la exclusión social”, Jueces para la democracia, núm. 58, 2007, p. 16.

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También Laurenzo, desde la doctrina penal, denuncia ese efecto perverso de la nueva normativa, cuando dirige sus reproches hacia una política criminal desenfocada que, a fuerza de extremar la intervención punitiva, ha acabado por llevar ante los tribunales muchas disputas familiares… [dejando] en la penumbra los casos auténticamente graves de violencia de género —aquellos que sumen a la mujer en un clima constante de hostilidad y agresividad— y [favoreciendo] el falso discurso de la discriminación masculina.118

Pero éste es sólo uno de los graves problemas que ha permitido detectar el proceso de aplicación de la ley. Otro, no menos importante, es su desigual incidencia en el contexto social. La gran mayoría de acusados y víctimas, dice Sáez en las conclusiones de su análisis empírico, “pertenecen a la clase trabajadora inmigrada y a sectores marginales”. No es verdad, pues, ese “tópico” que emplea “el discurso oficial”, de que “el fenómeno de la violencia contra la mujer atraviesa todas las clases” o, cuando menos, son siempre los mismos los que visibilizan sus conflictos ante la justicia penal.119 La experiencia americana nos hubiera debido servir para conocer que los costes de la criminalización nunca se distribuyen de modo igualitario, como afirma Larrauri. Que en su entorno los detenidos son personas pobres, pertenecientes sobre todo a minorías étnicas y, en el nuestro, mayoritariamente también.120 No es, pues, el género la única variable social discriminatoria, también lo son la clase o la etnia que se 118 Laurenzo

Copello, Patricia, “Violencia de género y derecho penal de excepción…”, op. cit., nota 114. 119 Sáez Valcárcel, Ramón, “Una crónica de tribunales…”, op. cit., nota 117, pp. 14 y 15. Véase también Morillas Cueva, Lorenzo et al., Sobre el maltrato a la mujer…, cit., nota 92, p. 266. 120 El Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia contra la Mujer 2007 considera que ésta es una apreciación inducida por la forma en que los medios de comunicación presentan sus noticias sobre los atentados de género, pp. 106-108.

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comportan, al paso por la ley penal, como fuentes de estigma y exclusión social.121 Ésta no es una idea nueva en el seno del feminismo crítico. Frente al esencialismo del género como una identidad común a todas las mujeres, como si todas tuvieran el mismo riesgo de opresión, se abren paso muchas corrientes deconstruccionistas que reconocen el mismo peso cultural a otros factores como la raza o la clase social,122 por más que no sean políticamente correctas. Lo plantea Butler en una de sus notas al afirmar que el género no es ni más fundamental que la raza, ni más fundamental que la posición colonial o de clase —[punto de vista común] a todos los movimientos del feminismo socialista, del feminismo postcolonialista y del feminismo del tercer mundo— ya no es parte del enfoque principal o apropiado del feminismo.123

Se refiere, desde luego, a ese feminismo que aquí llamamos institucional y que aparece empeñado en universalizar el género para contextualizar la violencia en una relación unívoca de poder y sometimiento de todas las mujeres, sobredimensionando la situación de conflicto en las relaciones entre los sexos.124 Ésta Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 38 y ss. También, sobre el modelo holandés, Van Swaaningen, René, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación controvertida”, Papers d’Estudis i Formació, núm. 5, 1989, p. 97. 122 Véase, por ejemplo, ibidem, p. 95. Hay que contar, sobre todo, con esos otros feminismos, hoy socialmente reivindicativos, que se centran en lo otro, en lo diverso o lo diferente… sea ese “otro” de signo sexual o racial o étnico. Véase Osborne, Raquel María, “Debates en torno al feminismo cultural”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista…, cit., nota 1, vol. II, pp. 244 y ss. Asimismo, la perspectiva de Femenías María, Luisa, “El feminismo postcolonial y sus límites”, en Amorós y De Miguel, (eds.), Teoría feminista..., cit., nota 1, vol. III, pp. 153 y ss. 123 Butler, Judith, Deshacer el género, trad. de Patricia Soley-Beltrán, Barcelona, Paidós, 2006, p. 370. 124 Bengoechea critica esa excesiva politización del concepto de género [“El concepto de género en la sociolingüística, o cómo el paradigma de la dominación femenina ha malinterpretado la diferencia”, en Tubert (ed.), Del sexo al 121 Larrauri,

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es una crítica que comparte un sector relevante del feminismo español que se lamenta, en un escrito reciente, de que la Ley Integral sitúe “el factor género como única y exclusiva causa del maltrato”, desconociendo la influencia de otros factores de riesgo relevantes como la estructura familiar, el peso de la religión o el concepto del amor, entre tantos otros.125 Pero los conflictos que la Ley Integral ha planteado en la práctica alcanzan, de modo muy particular, a las mujeres. La idea de que la violencia contra ellas es un asunto público se ha llevado a sus últimas consecuencias hasta llegar a privarlas del control de sus necesidades y de la autonomía de sus decisiones vitales. Manifestaciones de esa colonización legal son la persecución de oficio de estos delitos, la imposibilidad de retractarse de una denuncia previa o la obligación de acatar órdenes de alejamiento e incomunicación no deseadas, pudiendo llegar a verse incriminadas en un procedimiento penal por complicidad en un delito, como el de quebrantamiento de condena.126 Pese a todo, un alto porcentaje de mujeres no denuncian,127 o si lo hacen, no declaran después en contra de su agresor (amparándose en la excepción procesal del artículo 416 LECR, que les exime de ese deber) o género. Los equívocos de un concepto, Madrid, Cátedra, 2003, p. 325]. Más ampliamente, el libro coordinado por Tubert y sus propias reflexiones [Tubert, Silvia (ed.), Del sexo al género. Los equívocos de un concepto, Madrid, Cátedra, 2003]. 125 Pineda, Empar et al., “Un feminismo que también existe”, El País, 18 de marzo de 2006. También, el amplio estudio de Medina Ariza, Juan José, Violencia contra la mujer en la pareja, Valencia, Tirant lo Blach, 2002, pp. 146 y ss. 126 Cid Moliné, José, “Penas no privativas de libertad en la Ley Orgánica 15/2003”, Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 12, 2004, p. 227. 127 Haimovich apunta alguna hipótesis cuando afirma, como resultado de su estudio, que “la mujer que denuncia es vista como sometida a una situación tensionante en la que no sólo pone en evidencia a su cónyuge, sino que se pone en evidencia a ella misma, su debilidad, su humillación, su degradación, su fracaso o frustración es la consecución de su «ser mujer»…”. Haimovich, Perla, “El concepto de los malos tratos. Ideología y representaciones sociales”, en Maquieira y Sánchez (comps.), Violencia y sociedad patriarcal, Madrid, Pablo Iglesias, 1990, p. 97.

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aun se retractan en juicio, motivando muchas veces una sentencia absolutoria. No deja de ser común, también, la complicidad de las mujeres en la desobediencia a las órdenes de alejamiento decretadas judicialmente contra sus agresores. El Informe del Observatorio se refiere a un 62.86% de denuncias frustradas por la renuncia de la mujer durante el juicio.128 Un porcentaje similar ofrece Sáez en las conclusiones de su estudio de campo: El 64.6% de la muestra, las mujeres no colaboraban. Demandaban ayuda en un primer momento, comprobaron cómo funciona la justicia penal… y desconfiaron del sistema de manera radical, lo que expresaban acogiéndose a la excepción del secreto familiar o, para tratar de remediar las consecuencias del proceso, se retractaban de lo antes dicho, incluso arriesgándose a ser perseguidas penalmente, o emitían una declaración hostil a las pretensiones del acusador oficial.129

En definitiva, razones que tienen que ver con “la tradicional desconsideración hacia la víctima que ha mostrado siempre el sistema penal” o el característico “acoso procesal”, a los que se refiere Larrauri. En su artículo “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, esta autora incorpora nuevos motivos, igualmente relevantes, como la falta de apoyo económico o el temor a represalias.130 Aunque no dispongo de cifras, es también reconocida la elevada proporción de mujeres que consienten o aun propician la aproximación de su agresor. En un reciente seminario de fiscales delegados en violencia contra la mujer (noviembre de 2006), se denunciaba con preocupación este hecho: “Viene sucediendo con frecuencia en la práctica diaria que, llegado el momento de 128 Informe 129 Sáez

p. 14.

del Observatorio Estatal, 2007, p. 187. Valcárcel, Ramón, “Una crónica de tribunales…”, op. cit., nota 117,

130 Larrauri,

Elena, “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, op. cit., nota 91, pp. 277 y ss.

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la ejecución de tales penas, los implicados —víctima y condenado— han reanudado su convivencia , y los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto, las penas accesorias impuestas”. No hay una propuesta unívoca de solución entre los operadores jurídicos pero sí cierta unanimidad en exculpar, en todo caso, a la mujer y ahora también al agresor. Al principio fueron argumentaciones relacionadas con un ficticio error de prohibición excluyente de la culpabilidad, más adelante se propuso por la Fiscalía General del Estado la petición de indulto parcial con suspensión del resto de la pena, hasta que una última sentencia del Tribunal Supremo ha resuelto momentáneamente la cuestión al acordar que “la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y quedar extinguida”.131 Con todo, dos cuestiones de inconstitucionalidad penden todavía ante el Tribunal Constitucional español en relación al desafortunado artículo 57 del Código Penal y a la obligatoria imposición de esas medidas de protección de la víctima, al margen de su voluntad y de circunstancias tales como la gravedad del hecho o el peligro que represente el agresor.132 Si alguna conclusión es posible, a partir de una toma de conciencia de las conflictivas situaciones a que conduce el desconocimiento de la voluntad de la víctima, es la de reflexionar acerca de 131 AP Sevilla de 15 de julio de 2004, hoy confirmada en su doctrina por la STS del 26 de septiembre de 2005. Sobre ella y otros pronunciamientos interesantes, véase Valeije Álvarez, Inmaculada, “Penas accesorias, prohibiciones del artículo 48, 2 del CP y delito de quebrantamiento de condena. Consideraciones críticas sobre el artículo 57,2 del CP”, Estudios penales y criminológicos, Santiago de Compostela, vol. XXVI, 2006, pp. 322 y ss. Es de destacar otra línea jurisprudencial más reciente que, sobre la base de la indisponibilidad de los bienes jurídicos en juego (administración de justicia, pero también vida e integridad), mantiene la condena por quebrantamiento pese al consentimiento de la mujer en el restablecimiento de la convivencia con su agresor. Así, las SSTS del 19 de enero y 28 de septiembre de 2007. 132 Auto 167/2005, de 20 de mayo de la Sección 4a. de la Audiencia Provincial de Valladolid y el 136/2005, de 29 de junio del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid.

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una línea de actuación distinta, desde el Estado, que no potencie la intervención penal ni, por tanto, el deber de denunciar de las mujeres. En definitiva, SE DEBE romper con el signo represivo de la Ley Integral —que, por ejemplo, prohíbe siempre la mediación133 o condiciona sus recursos asistenciales a la denuncia penal—134 y de las campañas institucionales que lo refuerzan, sobre la base de no ofrecer más soluciones al maltrato que las que pasan por el proceso, sumiendo muchas veces a las mujeres en situaciones críticas de confusión y desorientación.135 Parece olvidarse demasiado a menudo que, como advierte Pitch, “las relaciones entre los sexos no se caracterizan precisamente por su transparencia inmediata, por su interpretación a partir del paradigma de la racionalidad… sino que, al contrario, están impregnadas de emociones, sentimientos contradictorios, ambivalencia y conflicto”.136 Resulta, por lo demás, verdaderamente significativo ese afán por ignorar los recursos con que cualquier mujer cuenta para resolver un conflicto puntual, aunque sea violento, en su relación de pareja. La vía penal no puede ser más que uno de ellos —nunca impuesto— y debiera ser una respuesta proporcional a la gravedad de la ofensa, sin incluir ningún plus de protección específico por el hecho de ser mujer.137 No creo, pues, que fueran 133 Esquinas hace referencia a los resultados de algunos estudios comparados de carácter empírico-criminológicos. Cfr. Esquinas Valverde, Patricia, “La mediación entre la víctima y el agresor como forma alternativa de resolución del conflicto en el sistema judicial penal de adultos: ¿una posibilidad también viable en España?”, Revista Penal, núm. 18, 2006, pp. 92 y ss. 134 Se refiere a ambas cosas y las matiza Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 66,104 y 105. 135 Uit Beijerse, Jolande y Kool, Renée, “La tentación del sistema penal: ¿apariencias engañosas? El movimiento de mujeres holandés, la violencia contra las mujeres y el sistema penal”, en Larrauri, Elena (comp.), Mujeres, derecho penal y criminología, Madrid, Siglo XXI, 1994, pp. 161 y 162. Hablan de “un callejón sin salida” en relación a la experiencia holandesa. 136 Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 209 y 210. 137 No veo el fundamento de ese plus de protección tratándose de agresiones ocasionales. En escritos anteriores no reparaba en esa necesaria distinción. Así,

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acertadas las razones de eficacia que el Tribunal Constitucional español utilizó en su día para justificar la conversión de las faltas de malos tratos y lesiones leves en delito. El aparato penal no es el llamado a modificar las percepciones sociales acerca de la gravedad de los problemas;138 tampoco, desde luego, los que afectan a la mujer. Bajo el pretexto de una seguridad que se resiste a hacerse precisa en casos de violencia ocasional, acaba imponiéndose, desde el Estado, un fuerte control sobre sus decisiones vitales. Comparto la posición de las feministas que denunciaban en un manifiesto reciente los peligros “de una excesiva tutela de las leyes sobre la vida de las mujeres”.139 La realidad a contemplar es muy distinta cuando existe un clima de violencia sistemática y persistente que sitúa a la mujer en una posición de riesgo de lesión de sus intereses más esenciales; es decir, cuando la humillación y el menosprecio se suman a un daño físico y psicológico relevantes que alertan sobre la peligrosidad de la situación para la integridad personal de la mujer. Aun en esos casos se entiende, sin embargo, que puede resultar contraproducente la imposición del recurso penal. En un exhaustivo estudio acerca de las barreras que impiden a las mujeres salir de esas situaciones de conflicto, Villavicencio destaca la ausencia de una información que pueda resultarles útil o de un apoyo no condicionado que les permita recuperar el control de sus vidas: Las estrategias de intervención con víctimas de violencia deben fundamentarse, dice la psicóloga, en un modelo de empoderamiento que apoye activamente el derecho de las víctimas a tomar por ejemplo, cfr. Maqueda Abreu, Ma. Luisa, “La violencia contra las mujeres: un revisión crítica de la ley integral”, op. cit., nota 107, p. 10. 138 Véanse las consideraciones de González Cussac, José Luis, “La intervención penal contra la violencia de género desde la perspectiva del principio de proporcionalidad”, en Gómez Colomer (coord.), Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, Universitat Jaume I, 2007, pp. 459 y ss. 139 Pineda, Empar et al., “Un feminismo que también existe”, op. cit., nota 125.

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sus propias decisiones… y no poner[les] condiciones para recibir ayuda, como por ejemplo instarles a presentar una denuncia… o a abandonar a su pareja y mantenerse...140

Frente a la simplicidad de una llamada indiscriminada al aparato penal, la autora propone tener en cuenta las variables culturales, raciales, étnicas, de género, de orientación sexual, de edad, de situación laboral, de afiliación religiosa, de política, de clase, de grado de educación, de estado civil, de capacidad o discapacidad física y otros factores que estén relacionados con la vida de las víctimas y que afectan su proceso de toma de decisiones.141

Desde un feminismo también crítico con la línea oficialista, se han destacado, por ejemplo, las estrategias desarrolladas por las inmigrantes —consideradas como un colectivo especialmente vulnerable al maltrato—142 para obtener sus papeles y su independencia. “Paradójicamente, afirma Mestre, mantener [temporalmente] esta situación de subordinación y de negación personal en lo privado es lo que les permite combatir el sistema de exclu140 “Las

mujeres vuelven muchas veces, señala la autora, porque les es difícil encontrar vivienda y trabajo, por miedo al agresor, al sistema legal, a la pobreza, por amor, soledad, preocupación por sus hijos/as, etcétera… Esto no debe interpretarse como un fracaso. Si decide permanecer con el agresor, hay que ayudarle a desarrollar estrategias de afrontamiento que no la pongan en peligro ni a ella ni a sus hijas/os, evitando la bebida, el abuso de drogas, el aislamiento, la automedicación, la negación o la minimización. Su seguridad y la de sus hijas/os seguirá siendo el objetivo principal… Cuando exista peligro inminente de suicido, homicidio o maltrato y/o abusos… tenemos la obligación de actuar...”. Villavicencio, Patricia, “Barreras que impiden la ruptura de una situación de maltrato”, en Osborne, Raquel María (coord.), La violencia contra las mujeres…, cit., nota 25, pp. 47 y 48. Por cierto que el informe del Observatorio Estatal 2007 reconoce que la denuncia puede ser un factor de riesgo para encontrar la muerte, p. 91. 141 Villavicencio, Patricia, “Barreras que impiden la ruptura de una situación de maltrato”, op. cit., nota 141, p. 48. 142 Recientemente, el Informe del Observatorio Estatal 2007, pp. 114-118.

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sión y de negación personal en lo público que impone la LOE [Ley de Extranjería]”.143 Lo más lamentable es que, mientras con pesimismo se intenta evaluar el dudoso acierto de las decisiones politico-criminales adoptadas por la Ley Integral para afrontar la violencia contra las mujeres, crecen a nuestro alrededor propuestas maximalistas en favor de la idea de incrementar todavía la vía punitiva. Van Swaaningen intenta justificar esas incesantes demandas de criminalización en una falta de conocimiento de esos grupos acerca del funcionamiento del sistema penal —“de lo extremadamente violento que es en todas sus fases”—.144 Lo cierto es que en un comunicado de prensa en defensa de esta ley, de septiembre del año pasado, numerosas asociaciones feministas proponían reforzar las actuales medidas represivas con otras como: el cumplimiento efectivo de las medidas de protección de las víctimas y el cumplimiento íntegro de las penas, la tipificación del delito de terrorismo sexista para todos los actos de violencia ejercitados por los hombres contra las mujeres, sus hijos e hijas o sus familiares más allegados, la supresión judicial sistemática de toda comunicación del causante para con sus hijos o la introducción de un delito de apología del terrorismo sexista para perseguir todas aquellas actitudes, comentarios y sarcasmos que obedezcan al propósito de minimizar o desalentar a las víctimas en su decisión de denunciar ante los tribunales [¡!].145 143 Mestre i Mestre, Ruth, “Estrategias jurídicas de las mujeres migrantes”, en Martín Palomo, María Teresa et al. (eds.), Delitos y fronteras: mujeres extranjeras en prisión, Madrid, Instituto de Investigaciones Feministas, Universidad Complutense de Madrid, 2005, p. 239. A la situación perversa de estas inmigrantes, por el riesgo permanente de expulsión en caso de denuncia se refiere Acale Sánchez, María, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, cit., nota 56, pp. 400 y ss. 144 Sólo comparable con “la violencia sexual como sistema”, afirma la autora tomando la idea de Stuart. Van Swaaningen, René, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación controvertida”, op. cit., nota 121, pp. 94 y 95. 145 Firmaban este comunicado de 5 de septiembre de 2006, entre otras, la Federación de Mujeres Progresistas y la de Mujeres Separadas y Divorciadas,

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Las posibilidades de prosperar de estas peticiones dirigidas a los poderes del Estado son inciertas por el momento, mucho más que los últimos intentos de impedir la retirada de las denuncias por parte de las mujeres maltratadas. La propuesta proviene, otra vez, del feminismo institucional y persigue retirar la exención legal de declarar contra la pareja, a las que se acogen un 37% de la mujeres, después de una denuncia previa (artículo 416 LECR). Se defiende que con el reconocimiento de ese derecho a la mujer, “se está dando entrada, en presencia de delitos perseguibles de oficio, al perdón del ofendido, cuya única finalidad es la de conseguir la impunidad de los presuntos autores de tan execrables conductas, deviniendo, por tanto, absolutamente ineficaz la protección legal a la víctima”.146 Una vez más, no nos sirve de ejemplo la experiencia norteamericana. Larrauri nos cuenta con detalle los perniciosos efectos de esta lógica del castigo para la suerte de las mujeres victimizadas, haciendo especial énfasis en cómo esta obsesión persecutoria incide en su exclusión de los servicios sociales de apoyo y en su propia criminalización (por no cooperar en el castigo, por no garantizar la protección de sus hijos…).147 El Informe del Observatorio Estatal de violencia contra la mujer previene contra esa perversa consecuencia, al reconocer que quienes declaran en falso o no declaran para proteger a su agresor podrían llegar a ser incriminadas “bien por delito de desobediencia, bien por falso testimonio”.148 Con ese inmenso poder de definición que se apropia el feminismo institucional, se crea una nueva categoría de desviación femenina, pensada para todas esas mujeres que desafían el modelo impuesto y no satisfacen las expectativas creadas para ese otro sujeto estereotipado, que es la Mujer como género (en la Unión de Asociaciones Familiares, la Asociación Vivir sin Violencia, Asociación de Mujeres Juristas (Themis), etcétera. 146 Informe del Observatorio Estatal 2007, p. 188. 147 Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 77 y 78. 148 Informe del Observatorio Estatal 2007, p. 189.

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mayúscula).149 Tienen razón quienes denuncian, desde Scheerer, el peligroso protagonismo de los nuevos empresarios morales a la hora de imponer “su ética absoluta”, sin reservas, en la solución de los problemas sociales.150 No hay dialéctica posible entre los dos campos —el del bien y el del mal— en que reorganizan el mundo: “los culpables deben ser malos y las víctimas inocentes”. El derecho penal asume, para ellos, “el rol de organizador universal y simbólico” de su jerarquía de valores, reencontrando así “la dignidad casi metafísica que había perdido”. Lo importante, concluye ese autor, no es que sea objetivamente eficaz o contraproducente en la solución de conflictos, sino que es su ley.151 ¿Dónde ha quedado esa distancia crítica del estado y del derecho del mejor feminismo? La alianza institucional ha procurado nuevos riesgos para la autonomía de las mujeres, asegurándoles una posición subordinada de obediencia y sometimiento a la voluntad estatal en aras de una supuesta protección que victimiza y criminaliza a la vez.152 A cambio, afirma Carmena, se ha cumplido un efecto básicamente simbólico y difuso: el de “conformar las categorías morales de la sociedad”.153 El citado informe del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer repara en ello 149 Véase Smart, Carol, “La mujer del discurso jurídico”, en Larrauri (comp.), Mujeres, derecho penal y criminología, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 179. 150 Scheerer, Sebastián, “L´entrepreneur moral atypique”, Deviance et Societé, Genève, vol. IX, núm. 3, 1985, p. 268. Véase en la doctrina penal, las críticas de Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2001, pp. 66 y ss., así como de Diez Ripollés, “La nueva política criminal española”, op. cit., nota 52, p. 31. También Larrauri, Elena, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 58. Y Van Swaaningen, René, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación controvertida”, op. cit., nota 121, p. 100. 151 Scheerer, Sebastián, “L´entrepreneur moral atypique”, op. cit., nota 150, pp. 275-277. Karstedt los analiza como “grupos de víctimas”, de ahí su efectividad (“Liberté, Egalité, Sororité”, op. cit., nota 67, p. 288). 152 Zinder, Laureen, “Effects pervers de certaines luttes féministes sur le contrôle social”, op. cit., nota 67, pp. 8 y ss. 153 Carmena, “Sobre por qué y para qué se hacen las leyes…”, op. cit., nota 97, p. 31.

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cuando atribuye a la Ley Integral un aumento de la sensibilización social que habría permitido a los agresores percibir un fuerte rechazo de la sociedad. Podría ser, a su juicio, el factor explicativo de las reacciones de suicidio de los agresores tras el homicidio de la pareja: Se observa cómo la ley ha posibilitado, dice el Informe, un mayor posicionamiento crítico frente a la violencia que ha facilitado que los agresores perciban el rechazo de la sociedad y del entorno más cercano ante los crímenes cometidos, hecho que podría haber incidido en el aumento del número de suicidios.154

Otra de las características que Scheerer predica de los empresarios morales es el desequilibrio entre los fines y los medios.155 Seguramente se ha conseguido en muy poco tiempo el objetivo propuesto de asignar negatividad social a los comportamientos relacionados con la violencia de género, pero los costes han sido enormes. La experiencia vivida en otros países había evidenciado ya, desde hacía años, los efectos indeseables de esta instrumentalización del derecho penal. Merece la pena conocer la forma en que se ha desenvuelto este discurso crítico en el seno de la teoría legal feminista. V. El mejor camino: un discurso feminista crítico

Existe una conciencia bastante generalizada en amplios sectores del feminismo acerca de la incapacidad del sistema penal para ofrecer una respuesta satisfactoria a los atentados de género. En particular, porque se pierde su significado político y la complejidad del contexto en que éstos buscan ser planteados y resueltos. Esa percepción de un daño colectivo, propia del femi154 Informe

del Observatorio Estatal, 2007, pp. 83 y 84. Sebastián, “L´entrepreneur moral atypique”, op. cit., nota 150,

155 Scheerer,

p. 269.

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nismo, es incompatible con el reduccionismo penal, que tiende a individualizar el conflicto traduciéndolo en términos de violencia interpersonal. “De la «opresión», dice Bodelón, se pasa a la «victimización» y, por tanto, de una situación estructural que implica a todas se pasa a reducir el problema a un daño individual”.156 Insiste sobre ello Pitch cuando afirma que: la ubicación de los problemas [sociales] en el ámbito de la justicia penal, como delitos, consolida la individualización de la atribución de personalidad [porque] la responsabilidad penal es personal. El derecho penal… simplifica el problema mismo, definiéndolo como una acción voluntariamente —y puntualmente, es decir, en un preciso momento— llevada a cabo en perjuicio de alguna persona, poniendo entre paréntesis contexto, historia, complejidad social.157

Feminismo y derecho penal operan, pues, con lógicas muy distintas. Por eso afirma Ortubay que “el derecho penal se apropia de los conflictos y los transforma”.158 Pero esta idea puede desarrollarse más allá de ese primer significado que se sugiere. Por ejemplo, reparando en la actitud de los diferentes operadores jurídicos y en los estereotipos y prejuicios que incorporan a su tarea de creación, interpretación o aplicación de las normas, lo que se califica como “tecnología de género”: “el derecho redefine la experiencia de la mujer y fija unas categorías que crean género”, en el proceso penal, en la determinación de responsabilidades,159 156 Bodelón González, Encarna, “Cuestionamiento de la eficacia del derecho penal en relación a la protección de los intereses de las mujeres”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, Emakunde, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria, Gasteiz, 1998, p. 196. También, véase Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 75. 157 Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 220. 158 Ortubay Fuentes, Miren, “Protección penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas”, op. cit., nota 53, p. 269. 159 Bodelón González, Encarna, “Cuestionamiento de la eficacia del derecho penal en relación a la protección de los intereses de las mujeres”, op. cit., nota

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incrementando a menudo el proceso de criminalización secundaria de la mujer.160 También reaparece ese pensamiento cuando se valoran las perniciosas consecuencias de la lógica —represiva— que la vía criminal es capaz de imponer, sin cautelas, en el ámbito de las relaciones entre los sexos: denuncias obligatorias, renuncia al perdón, encarcelación por desobediencia o, más generalizadamente, todo un conjunto de dispositivos de control que condicionan y pervierten el ámbito de lo personal y de lo íntimo. Y no me refiero sólo al contexto de la pareja. Me parece fundamental la posición crítica de Osborne frente al feminismo cultural —que tanto ha propiciado esta escalada punitiva—, en el sentido de defender la necesidad de un espacio para el desarrollo legítimo de las necesidades individuales, sin acusaciones de “ser víctima de la falsa conciencia o [de que se] imita o se halla al servicio del patriarcado”. Refiriéndose, de modo particular, al terreno de la sexualidad, afirma: Es verdad que, en tanto pertenecientes a un sistema de género, hemos podido constituirnos en sujeto político para denunciar y erradicar en lo posible la dominación patriarcal. Pero eso no implica que en el camino debamos condenar, en aras de algún principio superior, por muy colectivo que sea, ciertos espacios privados y comportamientos que son necesarios a los individuos. Que lo personal sea político, concluye, no quiere decir que todo lo que afecte nuestros comportamientos individuales deba ajustarse a una determinada política.161 156, p. 194. Piensa Rubio, sin embargo, que el sistema jurídico permite siempre interpretaciones alternativas que pueden beneficiar a la mujer. “La verdad jurídica, afirma, no es inamovible [y] si se altera el poder, se produce una alteración en la verdad y en los sistemas de indagación de la misma”, Rubio Castro, Ana, (“Inaplicabilidad e ineficacia del derecho en la violencia contra las mujeres: un conflicto de valores”, op. cit., nota 94, pp. 36 y 37). 160 Cfr. Van Swaaningen, René, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación controvertida”, op. cit., nota 121, p. 96. 161 Osborne, Raquel María, “Sujeto, sexualidad, dominación: reflexiones en torno a lo personal es político”, Feminismo es… y será, Córdoba, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2002, pp. 128 y 129.

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No es ajena a esa posición feminista, critica la reivindicación para la mujer de un papel activo en el contexto de las relaciones sociales y de la justicia penal,162 evitando el obsesivo afán por ofrecer de ella una imagen homogénea, pasiva y victimaria, que limita su libertad y su subjetividad. Una estrategia “excluyente”, en términos de Smart,163 que ha sido auspiciada por el feminismo institucional y que pervierte la conciencia que las mujeres tienen de sí mismas y de los recursos con que cuentan para enfrentar sus problemas y atender sus necesidades al margen del derecho y del Estado. Pitch se lamenta, por ejemplo, de “la transformación de la política de las mujeres en política tradicional… al ignorar las diversidades entre las mujeres y, de hecho, reconstruir el universo femenino presentándolo compacto, animado por los mismos intereses y necesidades; peor aún, unificado en y por la condición de «víctima»”.164 Esa oposición al “cliché de la mujer-víctima” está también presente en el pensamiento de autoras como Snyder165 o Karstedt166 que proponen repensar la idoneidad de otras fórmulas de resolución de conflictos, tales como el recurso a instancias no penales sino civiles, laborales o administrativas o también respuestas informales que, lejos de una protección jurídica, garantice a la mujer amplios espacios de decisión en su lucha por una identidad no deficitaria, no estereotipada. Por otra parte, esta sobrerepresentación de la violencia de género en el calendario penal está provocando en el seno de la coS., “Liberté, égalité, sororité”, op. cit., nota 67, p. 293. Carol, “La mujer del discurso jurídico”, op. cit., nota 149, p. 149. 164 Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, pp. 186 y 187. Véase también, del mismo autor, “Femmes dans le droit, femmes hors du droit? Justice sexuée, droit sexué”, Femmes et droit penal. Deviance et societé, vol. XVI, núm. 3, 1992, p. 267. 165 Snider, Laureen, “Effects pervers de certaines luttes féministes sur le contrôle social”, op. cit., nota 67, p. 6. 166 Karstedt, S., “Liberté, égalité, sororité”, op. cit., nota 67, pp. 293 y 294. Sobre las propuestas preventivas, véase Van Swaaningen, René, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación controvertida”, op. cit., nota 121, p. 101. 162 Karstedt, 163 Smart,

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munidad científica y en la jurisprudencia de nuestros tribunales, unas estrategias de resistencia que no son deseables y que están repercutiendo en la credibilidad —lamentablemente indiferenciada— del feminismo.167 A la general incomprensión de una ideología recientemente descubierta y básicamente desconocida en su complejidad —como la feminista— se suman, en este caso, profundas reticencias por el primado de la política sobre la ciencia y las reglas jurídicas. Pero, lo cierto es que, tras estos “juegos de poder” que pugnan por imponerse en la sociedad a través de sus correspondientes discursos críticos, a los que alude Lacombe,168 hay una disensión social relevante que no puede despreciarse. Larrauri propone en nuestro país un debate y una reflexión conjunta entre fuerzas progresistas169 que, inevitablemente, llevaría a revisar los últimos avances criminalizadores, propiciados por las reformas de 2003 y 2004, en busca de soluciones, menos maximalistas y más consensuadas, a las manifestaciones más graves de la violencia que se ejerce contra las mujeres. No hay ninguna duda de que, con ello, se radicalizarán las líneas de fractura, ya existentes, entre maneras diferentes de entender la política y el sentido y la naturaleza del feminismo.170 Pero vale la pena. Existe una conciencia colectiva, dentro del pensamiento feminista, de que este fuerte proteccionismo del entorno de la mujer tiene un valor simbólico problemático que favorece la dispersión del control social, favoreciendo a su paso las prácticas represivas de la ley y el orden, características del capi167 Se refiere a ello, Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, pp. 70 y ss. Sobre esas estrategias de resistencia, cfr. Laurenzo Copello, Patricia, “Violencia de género y derecho penal de excepción: entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo”, op. cit., nota 114. 168 Lacombe, D., “Un genre troublé”, Femmes et droit penal, 1992, vol. XVI, núm. 3, pp. 255 y ss. 169 Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de género, cit., nota 56, p. 71. 170 Como en ocasiones anteriores a las que se refiere Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, cit., nota 19, p. 184.

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talismo global de nuestros días. Snider llega a hablar de “tácticas de diversión”, utilizadas por los regímenes occidentales para distraer la atención de temas que pudieran poner en cuestión la legitimidad del sistema de dominación actual bajo el capitalismo. El “ciego crecimiento del control ha demostrado, concluye la autora, que no conduce a una sociedad más justa, más humana ni más igualitaria”.171 Hay, pues, una “ética” feminista que se revela contra el estado de cosas existente.172 Pero la relación, siempre problemática, entre capitalismo y patriarcado, como estructuras de poder diferenciadas, permanece. Lo expresa muy bien Molina, cuando señala que: centrar el problema significa reconocer que las mujeres sufren una específica opresión como mujeres en sus relaciones con los hombres… que no pueden ser explicadas en términos de capitalismo, sino en los términos feministas de que existe un sistema específico de dominación masculina: el patriarcado.

La situación de sujeción de la mujer no sería, según ello, “un caso más de la situación de nuestro mundo” definido por relaciones de desigualdad, subordinación, explotación y pobreza, sino algo “específico que padecen las mujeres en todas partes y por el hecho de ser mujeres”.173 171 Snider,

Laureen, “Effects pervers de certaines luttes féministes sur le contrôle social”, op. cit., nota 67, p. 8. También, Lacombe, “Un genre troublé”, op. cit., nota 168, pp. 240 y 241. 172 Me refiero al concepto de ética de Molina aplicado al feminismo (Molina Petit, Cristina, “Género y poder desde sus metáforas…”, op. cit., nota 6, p. 133). 173 Son consideraciones referidas al feminismo socialista que nace en Estados Unidos a finales de la década de los sesenta. Molina Petit, Cristina, “El feminismo socialista estadounidense desde la «Nueva Izquierda». Las teorías del sistema dual (capitalismo + patriarcado)”, en Amorós y de Miguel (eds.), Teoría feminista..., cit., nota 1, vol. II, pp. 157 y 161. En la misma línea, pero particularmente reivindicativa de esa diferencia, véase Amorós, Cecilia, “Globalización y orden de género”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista..., cit., nota 1, pp. 316 y ss. Vale la pena ver las distintas perspectivas que se ofrecen en un estudio reciente, en cuanto a “las nuevas formas de actuar en

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Ello no significa predicar un falso universalismo. El feminismo postmoderno, aparecido en la década de los 90, es consciente, como afirma Osborne, de que la identidad de género no puede mantenerse como único fundamento del movimiento feminista, pues de esta forma quedaría “descontextualizado y separado analítica y políticamente de la constitución de la clase, la raza, la etnicidad y otros ejes de las relaciones de poder”, que conformarían también esa “común identidad feminista” que muchas prefieren llamar “afinidad” y que debe constituirse a partir del reconocimiento de su diversidad y de coaliciones o alianzas de mujeres en su lucha contra la opresión.174 Queda plantearse si esa “politización” de luchas particulares favorece en alguna medida el desarrollo del capitalismo global en ese “universo despolitizado” al que se refiere Zizeck, en el que la solidaridad en la lucha política común se ha transformado en una lucha cultural por el reconocimiento de identidades marginales y por la tolerancia de las diferencias. El autor cree que sí. Que en su pugna por reafirmar su propia subjetividad, el feminismo —cualquier feminismo— deja intacta la homogeneidad básica del sistema capitalista mundial al que presta, en cierta medida, un refuerzo ideológico al hacer invisible su presencia masiva.175 Es la crítica más devastadora que puede hacérsele al feminismo. Son los términos de un debate imprescindible que hay que promover. VI. Bibliografía AA.VV., “Lo público y lo privado en el contexto de la globalización”, Sevilla, Instituto Andaluz de la Mujer, 2006, colección Clara Campoamor. —y de pensar— el mundo” desde el feminismo. Liminar de Castro, Herrera, AA.VV., 2006. 174 Osborne, Raquel, “Debates en torno al feminismo cultural”, en Amorós y De Miguel (eds.), Teoría feminista..., cit., nota 1, pp. 244 y ss. 175 Zizek Slavoj, El espinoso sujeto. El centro ausente de la ontología política, trad. de Jorge Piatigorsky, Barcelona, Paidós, 2005, pp. 11 y ss.

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I. La Revolución Francesa como hito histórico del derecho de igualdad

Sin lugar a dudas, los movimientos de mujeres surgidos durante la época de la Revolución Francesa fueron los pioneros en las luchas y reivindicaciones acaecidas encaminadas al establecimiento del derecho a la igualdad, que hoy en día aún marcan notables y negativas diferencias que agudizan y perjudican en todos los ámbitos de la vida del colectivo de las mujeres. El proceso igualitario no ha logrado un cambio global en los estereotipos y roles tan distintos que han imperado a lo largo de la historia, lo que hace que sean múltiples los obstáculos que se deben de superar y, en este sentido, resaltan los movimientos femeninos que transformaron la vida de las mujeres europeas y 69

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que tuvieron su punto de partida a principios del siglo XV con los escritos de Christine de Pisan,1 quien en su obra La ciudad de las damas, describía “entender” lo injustas que eran las opiniones que los hombres tenían de las mujeres y, desde dicha fecha, y a lo largo de trescientos años, del siglo XV al XVIII, se sostuvo como elemento nodal el cuestionamiento a la “naturalidad” de la supuesta inferioridad femenina; así pues, durante ese largo periodo, mujeres, y algunos hombres, plantearon que uno de los modos más eficaces para probar si tal inferioridad era innata o social, era “permitiendo” que accedieran al conocimiento.2 Otras estudiosas del tema refieren dos obras que, tal vez, influyeron sustancialmente en los intentos para lograr una cultura igualitaria y no discriminatoria por razón de sexo, que fueron la de la autora María Lejars, titulada La igualdad de los hombres y las mujeres; y la publicada por la escritora británica Mary Astell, denominada La proposición formal dedicada a las damas para el mejoramiento de sus verdaderos y más grandes intereses.3 Estos textos, así como otros escritos y documentos de la época, basan acertadamente sus argumentos en que la razón de las desigualdades en razón de sexo han existido desde que el mundo es mundo, al ser su causa estructural los estereotipos y papeles radicalmente distintos, siendo esas “diferencias naturales” reflejadas en todos los campos y, en este contexto, si bien el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación es una vieja aspiración del ser humano, fue recogida con mayor entusiasmo por el movimiento constitucional del siglo XVIII, que marcó el fin del Antiguo Régimen francés. En este periodo se promulgó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Constituyen1 Fue la primera mujer de quien se conoce su participación en las querelles des femmes, debates literarios y filosóficos sobre las mujeres (1365-1430). 2 Riquer, Florinda y Tepichín, Ana María, “Mujeres jóvenes en México. De la casa a la escuela, del trabajo a los quehaceres del hogar”, en http://www. cinterfor.org.uy/public/spanish/region/ampro/cinterfor/. 3 Staff Wilson, Mariblanca, “Mujer y derechos humanos”, en http://www. derechos.org/koaga/viii/staff.html.

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te francesa, entre el 20 y el 26 de agosto de 1789, aceptada por el rey de Francia el 7 de octubre del mismo año, que significó el fin de un estado de servidumbre y el acceso a la ciudadanía, reconociéndose algunos derechos humanos, entre ellos, el de la igualdad, aunque la misma fue invocada para operar rectificaciones concretas y para el logro de un beneficio económico de una clase burguesa oprimida, sujeta a exigencias de raíz feudal, que le arrebataba el lícito producto de su trabajo, por lo que, en definitiva, se trataba de aniquilar cualquier vestigio del feudalismo ancestral, estableciéndose, paulatinamente, las igualdades en diferentes ámbitos. De forma textual, en su artículo 1o. señalaba que: “todos los seres humanos nacen libres e iguales de dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”; y en el artículo 2o. se especificaba el derecho a ser iguales al referir que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Pero al analizar ambos artículos, en especial su significado respecto a las desigualdades por razón de sexo, y pese a que en un principio podía suponerse como un avance equitativo entre mujeres y hombres, en los conceptos “seres humanos y persona”, se perpetúa la invisibilidad de las mujeres. Ante ello, fueron varias las críticas vertidas, y así, primeramente Condorcet, en julio de 1790, escribió un opúsculo titulado Sobre la admisión de las mujeres en la ciudadanía, planteando por vez primera la exclusión de las mujeres de la misma y reconociendo que la negativa a obtener el status de ciudadanas de pleno derecho era otro factor de desigualdad. 4 Los contenidos ubicados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y su descontento para el colectivo de las mujeres, motivó que Olympe de Gouges entendiese, 4 Sledziewski, Elizabeth G., “La Revolución Francesa. El giro”, en Duby, Georges y Perrot, Michelle (comps.), Historia de las mujeres en Occidente, vol. IV: El siglo XIX, Madrid, Taurus, Santillana, 2000, p. 63.

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adecuadamente, que el término universal no incluía los derechos de las mujeres, y denunciase que la Revolución hubiese olvidado a las mismas en su proyecto igualitario y liberador, lo que le impulsó a promulgar en septiembre de 1791 la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, que propició fuese encarcelada y posteriormente guillotinada por el gobierno de Robespierre, mismo al cual ella defendía, por entender éste que de Gouges había cometido el delito de “haber olvidado las virtudes de su sexo para mezclarse en los asuntos de la República”, y tanto su encarcelamiento como su posterior ejecución durante el periodo de la dictadura jacobina, simbolizó el fracaso de las reclamaciones feministas durante la Revolución.5 Pero no fue únicamente Olympe de Gouges quién sufrió en esos tiempos las consecuencias de las reivindicaciones por la igualdad de sexos, dado que también Théroigne de Méricourt, apaleada por mujeres jacobinas y que terminó sus días en un manicomio, o Etta Palm quien ante los temores a posibles represalias abandonó la política y la lucha social en 1794, padecieron los efectos de intentar establecer un sistema justo y equitativo para todas las personas. Realizando una comparación entre la Declaración de 1789 y la de 1791 se observa lo esclarecedor de las diferencias en sus contendidos, dado que en la de 1789 se señalaba que “los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos… reconocen y declaran... los siguientes derechos del hombre y del ciudadano”. En contraposición, el intento de Gouges al entender que la presunta universalidad del término hombre incluía a ambos sexos, determinó que en su declaración se contemplase que las madres, las hijas y las hermanas, representantes de la nación, piden ser constituidas en Asamblea Nacional. Considerando que Revolución Francesa y los derechos de la mujer”, en http://www. historiassiglo20.org/sufragismo/revfran.htm. 5 “La

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la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una solemne declaración los derechos naturales, inalienables y sagrados de la mujer...6

Otro de los hitos más importantes en este periodo fue la publicación en 1792 de la obra Vindicación de los derechos de la mujer de la escritora inglesa Mary Wollstonecraft.7 En la misma, la escritora rebate la idea de que la subordinación de la mujer sea natural o inevitable, afirmando, por el contrario, que es histórica y cultural, siendo la base de su obra el hecho de que las mujeres nacen como seres humanos, pero las hacen “femeninas” y, por tanto, inferiores a los hombres por medio de una educación deficiente, para lo cual Wollstonecraft apeló al Estado para que reformase la educación en la juventud, para así hacer más factible el acceso educativo y el logro de la igualdad por razón de género. En una breve y sucinta comparación entre las reivindicaciones efectuadas por Condorcet, Gouges y Wollstonecraft se observa que coinciden en que la Revolución francesa debía “revolucionar” la relación entre los sexos, si bien, cada uno posee una vertiente distinta, y en este sentido Condorcet, desde un punto de vista teórico, profundiza acerca del estatus de la mujer, Gouges propugna el reconocimiento político a través del compromiso y la lucha social, mientras que Wollstonecraft le impregna de forma programática un mayor sentido social y una dimensión cultural más amplia a las mujeres. 6 La denuncia de Olympe de Gouges para el reconocimiento del derecho a la igualdad y los derechos políticos, en especial la concesión del voto a las mujeres, se plasmaron en otros puntos de su declaración, como el que “la mujer nace libre y debe permanecer igual al hombre en derechos” y el que “la ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las ciudadanas y los ciudadanos deben contribuir, personalmente o por medio de sus representantes, a su formación”. 7 Se le reconoce como la escritora activista más importante de las reivindicaciones feministas en esas fechas, siendo enorme su gran repercusión e incidencia hasta nuestros días. Pese a ser británica por nacimiento, viajó a Francia en plena Revolución Francesa y allí conoció las ideas de Rousseau.

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La Revolución Francesa constituyó una mutación decisiva en la historia de las mujeres y en el logro de ciertos avances, debiéndose, entre otros aspectos, a la repercusión notoria para la historia de la ciudadanía en su conjunto, a la mutación que se produjo motivo de un cuestionamiento sin precedente de las relaciones entre los sexos, y porque la Revolución planteó la cuestión de las mujeres, en especial, en el ámbito político.8 Pero pese a los tímidos avances obtenidos, fueron muchos los detractores de reconocer para ambos sexos el principio de igualdad, como es el caso de Jean Jacques Rousseau que, tal vez, fue el autor clásico que con menor madurez y sensibilidad recogiese estas diferencias, pues con anterioridad a la Revolución Francesa, en concreto en 1762 y en su célebre libro V del “Emilio” o “De la educación”, ya dibujó el prototipo de la mujer “Sofía”, adecuada al hombre, “Emilio”.9 Igualmente, Edmund Burke, a finales del siglo XVIII, elevó a nivel de filosofía la importancia de los valores aristocráticos, los derechos corporativos y el estatus hereditario, convirtiéndolos en condiciones imprescindibles para la civilización e incluso para la sociedad libre.10 De la misma forma, E. Kant, en 1797 y a través de su obra Los principios metafísicos de la doctrina del derecho, realizó una distinción entre los que denominaba ciudadanos “pasivos”,11 incluyendo a los no propietarios, a aquellos a los que consideraba carentes de cualidad social para ser ciudadanos activos, así como a las mujeres y a los niños, al considerarlos seres desprovistos de Elisabeth G., op. cit., nota 4, pp. 53-70. su contenido expresa que la mujer “está hecha para someterse al hombre”, y que éste debe ser “activo y fuerte”, aquélla “pasiva y débil”. El ser propio de las mujeres descrito por Rousseau se caracterizaba por rasgos tales como pudor, astucia, coquetería, debilidad, abuso del tocador, “lengua flexible”, docilidad, sumisión, capricho, etcétera. En suma, la mujer tiene más espíritu y el hombre más inteligencia, ella observa y él razona. 10 Jerezano Pensado, Irma Emmanuel, “Marcha: información y análisis”, en http://web.marcha.com.mx/index2.php. 11 Refiriéndose a las personas no autosuficientes y, por tanto, incapaces de desarrollar alguna función en el Estado. 8 Sledziewski, 9 En

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la cualidad “natural” para serlo, por lo que la escisión entre los espacios públicos, destinados a los hombres, y los privados, reservados a las mujeres, se consolidó durante toda esa época. Por ello, durante ese periodo el reconocimiento de los derechos humanos y las libertades de las mujeres, y la consecuente igualdad entre los sexos, puede parecer un pleonasmo, dado que la historia muestra que durante siglos éstos fueron pensados sólo para varones, al considerarse como paradigma de lo humano el varón, y por ello, se entendía que las mujeres habían sido concebidas, y por eso sólo ubicadas socialmente como inferiores, sumisas y dependientes. En esta época la igualdad tanto desde una perspectiva formal como desde una interpretación igualmente formal nos situaría ante el actual principio de igualdad ante la ley, dado que su origen contiene dos aspectos importantes, el primero, la igualdad en la capacidad jurídica de la ciudadanía ante los tribunales, y el otro, la igualdad como generalidad de la ley,12 es decir, la estricta aplicación de que los órganos encargados del cumplimiento del derecho no hagan ninguna diferencia que el derecho a aplicar no establezca. II. Las convenciones internacionales y el asociacionismo femenino y su incidencia en México: recorrido histórico-legislativo

El proceso histórico-legislativo de emancipación de las mujeres mexicanas ha sido un estadio continuo, con tímidos avances y retrocesos que configuran el estudio de la historia de las mujeres en México como un elemento fundamental para construir una nueva historia que no excluya a un colectivo que representa más del 51% del total de la población; y ya en la propia evolución histórica de las mujeres en México se mezclan dos sustratos diferentes, por un lado, el elemento de valor de la cultura indígena, con 12 No

cabe olvidar que durante los siglos XVIII y XIX la capacidad jurídica no se atribuye a la mujer, a la cual se continúa considerando incapacitada.

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sus diversidades sectoriales y geográficas y, lo que ha supuesto la cultura española en el proceso de conquista y colonización. Pero los avances acaecidos en materia de igualdad entre mujeres y hombres en México en siglos pasados fueron prácticamente inexistentes, y tan sólo hechos aislados remiten interés para propiciar la igualdad entre los sexos, resaltando que en la época del Imperio y la Reforma, durante el periodo de discusiones de la Constitución, Ignacio Ramírez, el Nigromante, propuso la concesión a la mujer de los mismos derechos que a los hombres, pero fue desestimado. Posteriormente, el 23 de julio de 1859, Benito Juárez promulgó la Ley Matrimonial Civil que arrancó a la Iglesia el control de los actos del estado civil, pero se mantuvieron aspectos que impidieron avances para el establecimiento del derecho de igualdad, como fueron las normas establecidas dentro de la moral burguesa imperante, la obligación de cohabitación, la lectura de la Epístola de Melchor Ocampo donde se mantenía la diferencia entre hombre y mujer, con un papel asignado a ésta de sierva y débil, difundiéndose la costumbre de añadir a los apellidos de la contrayente el del esposo precedido por un “de”, costumbre aún bastante generalizada en la actualidad. Durante la época del Porfiriato, pese a los escasos progresos acaecidos, destacan en el campo educativo, la publicación el 28 de febrero de 1878 del Reglamento para las escuelas primarias y secundarias de niñas, anterior al de niños, del 12 de febrero de 1879,13 aunque el analfabetismo, en especial el femenino, superaba el 70% de la población. Pero la “visibilidad” de las mujeres en la historia de México, es decir, su presencia y protagonismo, han sido factores integrantes de la evolución histórica desde la lucha por la Independencia, la construcción de un Estado nacional o la Revolución de 1910, 13 Mediante reglamento de 2 de septiembre de 1876 se produjo la obligatoriedad para niños y niñas en la enseñanza primaria, e igualmente se reguló la enseñanza —30 de junio de 1879— de artes y oficios de las mujeres en el Distrito Federal.

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sin olvidar la presencia de la Iglesia Católica como institución con férrea ideología patriarcal y muy influyente en las mujeres mexicanas. Ya en el pasado siglo —y en concreto en el periodo de la Revolución—, igualmente fueron invisibles los avances producidos, y de esta forma en 1915, Venustiano Carranza inició un nuevo orden político y algunos dirigentes constitucionalistas y el feminismo de corte liberal consideraron que el espíritu de regeneración social tendría que abarcar también la condición de las mujeres, aunque el carácter feminista de cada proyecto varió según la ideología del/a promotor/a y las personas participantes, la región del país y el momento histórico, destacando que ya iniciada la Revolución se convocó, el 28 de octubre de 1915, al Primer Congreso Feminista, teniendo como sede al estado de Yucatán. En 1916, Hermila Galindo presentó la demanda del sufragio femenino ante el Congreso Constituyente, que no fue prácticamente discutido, negándose el voto a las mujeres, bajo el argumento de su supuesta incapacidad, su falta de preparación, el ser fácilmente influenciables por el clero, etcétera; sin embargo, sí se les reconocieron algunos derechos de ciudadanía como ocupar cargos o comisiones públicas, asociarse con fines políticos, el derecho de petición e, incluso, la posibilidad de tomar armas en defensa de la República.14 Galindo planteaba que los procesos de regeneración y participación social que la Revolución llevaba implícitos tenían que extenderse también a las mujeres mexicanas. Más tarde, mediante la Constitución del 31 de enero de 1917,15 se plasmó la negativa al sufragio femenino,16 bajo los argumentos 14 Bajo

Carranza se produjo una gran labor legislativa que además de la propia Constitución se plasmó en la Ley Agraria, la Ley de Independencia del Poder Judicial, la Ley del Municipio Libre, la Ley de Accidentes de Trabajo, la Ley del Divorcio y la Ley del Matrimonio Civil, y en general el restablecimiento de la Reforma y el espíritu de la Constitución de 1857, unidos a los avances de carácter social. 15 Promulgada el 5 de febrero de 1917, conocida como la Constitución de Querétaro. 16 A pesar de las propuestas entabladas que no llegaron a discutirse.

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de los diputados de las Cortes Constituyentes, que eran todos varones, de la supuesta incapacidad de las mujeres para ejercer este derecho responsablemente, aunque se produjeron algunos avances como la igualdad salarial y algunos elementos de protección a la maternidad de las mujeres trabajadoras. La Ley Electoral de 1918 recogió que sólo los hombres tenían derecho al voto, y en el artículo 130 se declaraba que el matrimonio era un contrato civil y, por tanto, quedaba fuera de la jurisdicción eclesiástica, aunque la Constitución reconocía, sin embargo, los derechos antes citados. La igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito familiar también tuvo modificaciones, y así el 12 de abril de 1917 se expidió la nueva Ley de Relaciones Familiares, autónoma del Código Civil, que se mantuvo vigente hasta 1932, y en la que se reflejaron algunos preceptos dirigidos a la equiparación, aumentando el papel de las mujeres como esposas y madres, aunque se regulaba la coautoridad del marido y de la mujer dentro del hogar, donde ambos decidían de común acuerdo la educación, el establecimiento y la administración de los bienes de los hijos e hijas y donde las mujeres casadas podían disponer y administrar sus bienes propios, al igual que comparecer y defenderse en un juicio y establecer un domicilio diferente del marido, legalizándose el divorcio y haciéndose obligatoria la educación de las mujeres a las tareas domésticas y al cuidado de los hijos.17 En este periodo algunas candidatas habían sido lanzadas a puestos de elección popular en desafío a la legislación imperante —como es el caso de la propia Hermila Galindo en un distrito de la Ciudad de México, pero el Colegio Electoral no reconoció su triunfo—.18 Durante el gobierno de Felipe Carrillo Puerto en Yucatán, entre 1922 y 1924 se produjeron los mayores logros antes de la concesión definitiva del voto, en especial a través de las denominadas 17 Aumento, por lo tanto, de la separación de géneros en las esferas públicas y privadas. 18 Entre los años 1915-1919 se publicó la revista especializada La mujer moderna, cuya fundadora era Hermila Galindo.

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ligas,19 entre las que destaca la celebración del Primer Congreso Nacional Feminista, en mayo de 1923, convocado por la Sección Mexicana de la Liga Panamericana de Mujeres, y entre sus frutos sobresale que el entonces gobernador de San Luis Potosí expidió un decreto mediante el cual “se concedía” a las mujeres de ese estado el derecho a votar y a presentarse como candidatas en las elecciones municipales, y dos años más tarde idénticos derechos se obtuvieron para las mujeres chiapanecas, al establecerse en 1925 el derecho al voto femenino para las elecciones a diversos municipios de dicha entidad federativa. En el mismo año de 1925, en el Congreso de la Liga de Mujeres Ibéricas e Hispanoamericanas continuaron los bloqueos contra las mujeres, y así, la socialista Elvia Carrillo Puerto, en 1926, junto con Herminia Barrón, se presentaron a candidatas en San Luis Potosí, no siendo reconocido el triunfo de la primera por el Colegio Electoral. En 1928, siendo presidente Plutarco Elías Calles se promulgó el Código Civil del Distrito Federal, donde se incorporó el espíritu de la Ley de Relaciones Familiares de 1917, mismo que entró en vigor el 1o. de octubre de 1932, y que era una copia del francés que supuso un logro en algunos aspectos, aunque éstos fueron insuficientes.20 Y en 1934 se reformó el artículo 30 de la Constitución referido a diversos aspectos que incidían en la na19 Las ligas tenían como objetivo ser autogestoras del mejoramiento de las mujeres en todos los ámbitos, y mediante ellas se consiguió difundir las ideas de las feministas que pugnaban por el reconocimiento de sus derechos civiles. 20 Constaba de cuatro libros: Libro I: Personas, Libro II: Bienes, Libro III: Sanciones y Libro IV: Obligaciones. Entre los aspectos referentes a las diferencias por sexo, destacan: — La igualdad de la capacidad jurídica del hombre y de la mujer, sin restricciones en cuanto a la adquisición y ejecución de sus derechos civiles, concediéndose la mayoría de edad a los 21 años. — En la esfera del matrimonio, los hombres podían casarse a los 16 años, las mujeres a los 14, si bien ambos requerían la dispensa legal por el Presidente Municipal en causas graves y justificadas, y cuando se producía la ruptura del compromiso matrimonial formalmente contraído producía indemnización por daño moral al prometido inocente.

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— Las causas de impedimento para la celebración del matrimonio eran la enfermedad crónica, incurable, contagiosa o heredada; la embriaguez habitual, la morfinomanía o uso indebido y persistente de drogas enervantes, la eteromanía, etcétera. — En el contrato matrimonial se podía estipular la sociedad conyugal o la separación de bienes. — El marido y la mujer tenían capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios. — Marido y mujer eran considerados en el hogar con igual autoridad, sin embargo, estaba a cargo de la mujer la dirección y el cuidado de los trabajos del hogar, pudiendo también ejercer una profesión o industria que no perjudicase su misión maternal. Entre los aspectos que incidían en la descendencia, se valoran: — La educación de los hijos e hijas por común acuerdo, al igual que el establecimiento y administración de los bienes de los/as menores. — El reconocimiento de los descendientes habidos fuera del matrimonio era voluntario, la mujer casada no podía reconocer sin el consentimiento del marido un hijo habido antes del matrimonio y, por el contrario, el marido si podía hacerlo sin consentimiento de su mujer, pero no podía llevarlo a vivir a la habitación conyugal sin consentimiento de la esposa. — La mujer casada que cuidaba, o había cuidado, la lactancia de un niño/ niña a quien había dado su nombre o permitido que lo llevase y había proveído su educación y subsistencia, podía contradecir el reconocimiento que un hombre pretendiese hacer del niño y no se le podría separar de su lado. Respecto a las crisis familiares y las consecuencias del divorcio resaltan: — Eran causas de divorcio, además de las habituales, la separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada, la negativa a dar alimentos, la comisión de delito infamante con pena superior a dos años de prisión, los hábitos de embriaguez y el juego por mutuo consentimiento. — Durante el periodo de tramitación el juez podría dictar las medidas de subsistencia de los hijos e hijas. — Una vez fijada la sentencia, padre y madre no podían quedar exentos de sus obligaciones. Entre los problemas relacionados con sucesiones, se señalan: — El cónyuge supérstite concurría con los hijos a la herencia con igual parte que éstos. — Si concurrían hijos y ascendientes, éstos sólo tenían derecho a alimentos en porción inferior a la de los hijos.

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cionalidad, 21 y durante esa época se llevó a cabo un intenso movimiento asociativo femenino, y en este entorno, en 1935 grupos de mujeres comunistas y otras militantes al Partido Nacional Revolucionario, equivalente al actual Partido Revolucionario Institucional, fundaron el Frente Único Pro Derechos de la Mujer, destacando que en 1937 la comunista Refugio García se presentó en los plebiscitos internos del PNR en Uruapan, Michoacán, y también Soledad Orozco en León, Guanajuato, aunque sólo se reconoció el triunfo de la segunda. En 1937, Lázaro Cárdenas presentó una iniciativa para la concesión del voto, que aunque fue aprobada por las dos Cámaras, nunca concluyó su declaratoria formal por irregularidad de procedimiento, lo que motivó un mayor impulso asociativo;22 es hasta 1940 cuando se puede hablar de la finalización del periodo de reconstrucción e institucionalización de la Revolución, en un momento de desarrollo en consonancia con el que se estaba produciendo en el resto de los países después de la II Guerra Mundial, época en la que tanto el Comité Nacional Femenil como la Alianza Nacional Femenina, compuesto por mujeres de las grandes organizaciones corporativas,23 coadyuvaron para que los derechos humanos de las mujeres mexicanas fuesen reconocidos. En los años siguientes el tema del sufragio femenino no aparece como un elemento central de la vida política, destacando — Si el cónyuge supérstite concurría sólo con ascendientes se dividía en dos mitades, una mitad íntegra para el cónyuge y la otra a dividir entre ascendientes. — También heredaba la mujer con la que el dueño de la herencia hubiese vivido durante los últimos 5 años que precedieron a la muerte, siempre que ambos hubiesen permanecido libres de matrimonio, si bien se fijaba la proporción dependiendo de con quién concurra. 21 Por lo que eran mexicanos los nacidos de padre y madre mexicanos, de padre mexicano y madre extranjera y de madre extranjera y padre desconocido; las mujeres extranjeras podían naturalizarse por matrimonio con mexicano. 22 Destacando la labor, entre otras, de Refugio Rangel Olmedo, Lucina Villareal y Aurora Fernández. 23 Como la Confederación de Trabajadores de México, la Confederación Nacional Campesina o la Confederación Nacional de Organizaciones Populares.

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como hecho aislado que en 1947, bajo la presidencia de Alemán, en pleno desarrollo económico, se reformó el artículo 115 de la Constitución para reconocer el sufragio parcial de las mujeres en las elecciones municipales, mientras que el asociacionismo femenino continuó reclamando los derechos que les eran negados a las mujeres durante los últimos años de la década de los años 40 y los inicios de los 50, siendo los puntos más controvertidos el derecho a la educación, al trabajo, aquéllos derivados del ámbito familiar y, por supuesto, el derecho al voto, importante asignatura pendiente y que tuvo su reconocimiento el 17 de octubre de 1953, a través de la reforma del artículo 34 constitucional,24 por el que eran ciudadanos/as todos/as los/as mexicanos/as mayores de edad y con un modo honesto de vivir; ahora referido tanto a los varones como a las mujeres, siendo en 1954 cuando por vez primera las mujeres mexicanas pudieron votar en unas elecciones federales.25 Tras unos años de intentos encaminados a avanzar en igualdad legal entre mujeres y hombres, en 1969 con Gustavo Díaz Ordaz al frente del Gobierno de México, se modificó el artículo 30, que ya había sido reformado en 1934, reconociendo la transmisión de nacionalidad por la madre mexicana,26 e igualmente se estableció, sin distinción alguna, la mayoría de edad y la titularidad del sufragio a los 18 años sin reparar el estado civil,27 siendo en esa época cuando se inician cambios respecto a los índices relativos a la caracterización de la población femenina mexicana, 24 Aunque en 1952 Adolfo Ruiz Cortines “ofreció” la ciudadanía sin restricciones para las mujeres. 25 En la época en que se produjo este histórico hecho, presidía el país Ruiz Cortines, en un momento de desarrollo estabilizador, con el Partido Revolucionario Institucional consolidado y un movimiento feminista inexistente, siendo una concesión otorgada a imagen de modernidad. 26 En Iberoamérica los países que primero concedieron el derecho político a la mujer fueron Ecuador, Brasil, Cuba y Uruguay. 27 Magaña Madrigal, Elsy, La mujer del México de hoy, Villahermosa, Escritora Tabasqueña, 1999, p. 27.

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cambiando sustancialmente desde las tasas demográficas hasta la participación laboral y política de las mujeres. Ya en la década de los años 70, en concreto el 27 de diciembre de 1974, el Congreso Mexicano aprobó dos decretos que incidían en la igualdad jurídica de la mujer y que se empezaron a aplicar el último día del año, justo antes de empezar el año clave de 1975 del que la Ciudad de México iba a ser sede de los actos.28 En este momento histórico es cuando se inicia a nivel mundial el camino hacia el logro del principio de igualdad real, siendo de vital importancia las convenciones, tratados, pactos, cumbres, declaraciones, etcétera, realizados con el fin de lograr el respeto de los derechos humanos y, en especial, que los principios de igualdad y no discriminación se vean reconocidos. En este orden de ideas, cabe citar primeramente la Carta de las Naciones Unidas,29 que es el primer instrumento que refleja diversas medidas dirigidas a procurar la igualdad, así como la no discriminación por razón de sexo, misma que se puede considerar como el principio de la internacionalización de los Derechos Humanos.30 Por ello, la promulgación de dicho instrumento es fundamental para recono28 Por estos decretos, se reformaban o adicionaban tres códigos, cuatro leyes y la misma Constitución, además de obligar a unos cambios legislativos en las instancias de los estados y municipios. Las modificaciones que afectaban la Constitución fueron presentadas por el presidente de la República, Echevarria, el 18 de septiembre de 1974, introduciendo el artículo 4o. que reformaba los artículos 5o., respecto a la libertad de trabajo, ya no sólo del hombre sino de cualquier persona, y el artículo 30, fracción II inciso b) sobre nacionalidad, ya modificado en 1934 y 1969, el cual concedía la nacionalidad al extranjero que contrajese matrimonio con mexicano o mexicana y residiese en la República mexicana. Se reformó también la Ley General de Población y la Ley de Nacionalidad y Naturalización, actualizándose también el artículo 123 que refería las medidas proteccionistas de la mujer, las cuales eran prácticamente inexistentes. 29 Firmada en San Francisco, el 26 de junio de 1945. 30 A raíz de su promulgación fue ratificada por 51 Estados, se crearon instituciones y organismos especializados y se adoptaron diferentes declaraciones y tratados internacionales que consagraron los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos, todo ello unido al establecimiento de los mecanismos necesarios para su protección y defensa.

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cer que la igualdad y los derechos inherentes al ser humano, sin distinción de sexo, son la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, todo ello contemplado en su Preámbulo al reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, destacando que dicho instrumento, no sólo refleja estos principios entre particulares, sino que también insta a los gobiernos al logro del mismo, y así, el artículo 55 de la Carta establece que en el ánimo de propiciar condiciones estables y concordes entre las naciones, se fijan determinados aspectos para promover el principio de igualdad, por lo que es un instrumento innovador para la fecha de su promulgación, si bien, el lenguaje utilizado no contemplaba en ninguno de sus puntos un uso no sexista. Años después, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, significó, y sigue siendo, un referente en cuanto al reconocimiento y aplicación del principio de igualdad y así ya, en su preámbulo,31 se considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. La igualdad entre hombres y mujeres se refleja, de forma más explícita, en su artículo 2.1 que, tal vez, sea el inicio de la incorporación en los textos del principio de igualdad, reafirmándose en el artículo 7o. en especial la protección por motivos de discriminación en cualquiera de sus formas. Resalta, también lo previsto en el 16.1, al reconocer la igualdad por razón de sexo en el ámbito familiar,32 otro de los artículos que refleja la igualdad como un valor a establecer es el 25.1, al preveer las 31 Adoptada

y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii), de 10 de diciembre de 1948, cuya estructura se compone de 30 artículos, siendo aprobada por 48 votos a favor y 8 abstenciones que correspondieron a África del Sur, Arabia Saudita, Checoslovaquia, Polonia, Rumania, Ucrania, Unión Soviética y la extinta Yugoslavia. Cfr. http://www.unhchr.ch/spanish/ html/intlinst_sp.htm. 32 “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y

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coberturas de índole socio-familiar a cualquier persona, con la finalidad de obtener los niveles básicos de bienestar de salud, entendiendo la misma como un estado pleno de bienestar físico, mental y social. La Declaración de los Derechos Humanos —pese a marcar un avance significativo en la materia y propiciar una “teórica” igualdad entre mujeres y hombres, al contemplar reiteradamente ciertos derechos bajo el rubro de “personas”, no excluyendo así explícitamente al colectivo de las mujeres—, tampoco utiliza un lenguaje incluyente para las mismas, por lo que dado que la redacción utilizada tiene múltiples connotaciones sexistas, tal vez “apropiado” o “justificable” en la época, pues al definir los derechos humanos de las personas, toma como base el término genérico “hombre”, no considerando a la mujer ni como ser individual, ni con las especificidades que le caracterizan. Destaca en la región la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948, con participación de México, que incluyó también en su carta fundacional la igualdad de derechos de hombres y mujeres, así como la plasmación de esta declaración en la Conferencia de Bogotá de este mismo año en que se dieron a la luz pública las convenciones sobre Derechos Civiles de la Mujer y la de Derechos Políticos.33 En otro orden de ideas, y como ya se había establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, por lo que la igualdad en la adopción de decisiones políticas ejerce un poder de intercesión sin el cual es poco probable que resulte viable la integración real de la igualdad en la formulación de políticas gubernamentales, y así, si se pretende alcanzar la plena y efectiva igualdad entre hombres y mujeres, una de las vías para su consecución debe de ser la mayor incorporación de las mujeres en la fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. 33 Convención Interamericana sobre la concesión de los derechos civiles de la mujer y la de los derechos políticos de la misma.

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vida política; para ello fue transcendental la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer de 1952,34 que recoge la voluntad por parte de los gobiernos firmantes de contemplar el deseo de igualar la condición del hombre y la mujer en el disfrute y ejercicio de los derechos políticos, siendo varios los artículos que lo señalan, entre ellos, el 1o., 2o. y 3o.,35 por lo que la mencionada Convención supuso un importante paso en el reconocimiento de los derechos políticos de las mujeres, pero hay que evidenciar que diversos factores de índole social han impedido que tales avances se vean reflejados en un marco de verdadera igualdad. A su vez, y en conexión con las políticas encaminadas a desterrar los tradicionales roles asentados históricamente en los que las mujeres tenían asignadas exclusivamente las funciones domésticas, y al amparo de la progresiva incorporación de las mismas al mundo del trabajo remunerado, respecto a poder conciliar la vida laboral con la familiar y personal, se han dictado varios convenios por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).36 De entre todos ellos, resalta el Convenio número 100, 34 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1952, sumamente reducida puesto que tan sólo cuenta con once artículos, entró en vigor el 7 de julio de 1954. 35 Artículo 1o. Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. Artículo 2o. Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación. Artículo 3o. Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones políticas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. Pese a lo innovador de estos preceptos, la validez y firmeza de la Convención, de conformidad con su artículo IV, quedaba abierta a la firma de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado al cual la Asamblea General hubiese dirigido una invitación al efecto, y en el mismo tenor se concretaba en el artículo V que la Convención quedaría abierta a la adhesión de todos los Estados a que se refiere el párrafo 1 del artículo IV. 36 La OIT fue creada en 1919, estableciéndose en Ginebra en 1929 y desde 1946 forma parte del Sistema de Naciones Unidas. Estas normas revisten la forma de convenios y de recomendaciones, y fijan condiciones mínimas en materia

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relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina, por un trabajo de igual valor, de fecha 29 de junio de 1951,37 resaltando entre los artículos de mayor incidencia el 2.1,38 así como el 3o., que en miras a paliar las diferencias que existen entre el salario de dos personas que realizan similar trabajo, recoge que esas diferencias de remuneración nunca podrán ser por motivos de sexo, dado que deberán de ser productos de evaluaciones objetivas del trabajo desempeñado.39 Significativo es el Convenio número 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, de 25 de junio de 1958, aprobado en la 42 reunión de la OIT, destacando especialmente de derechos laborales fundamentales, como la libertad sindical, el derecho de sindicación, el derecho de negociación colectiva, la abolición del trabajo forzoso, la igualdad de oportunidades y de trato, la erradicación de las peores formas de trabajo infantil, así como otras cuestiones y problemáticas relacionadas con el trabajo. 37 Aprobado en la 34 reunión de la OIT, el 23 de mayo de 1953 en Ginebra, compuesto de 14 artículos, responde a la errónea concepción de que las mujeres trabajadoras deben de ser discriminadas por el hecho de ser mujeres, por lo que para erradicar esta desigual situación se dictó el citado Convenio para promover la igualdad de remuneración o salario entre hombres y mujeres. 38 “Todo Miembro deberá emplear medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”. 39 I. Se deberán adoptar medidas para promover la evaluación objetiva del empleo, tomando como base los trabajos que éste entrañe, cuando la índole de dichas medidas facilite la aplicación del presente convenio. II. Los métodos que se adopten para esa evaluación podrán ser decididos por las autoridades competentes en lo que concierne a la fijación de las tasas de remuneración, o cuando dichas tasas se fijen por contratos colectivos, por las partes contratantes. III. Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan, independientemente del sexo, y la diferencia que resulte de dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse, no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trato de igual valor.

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el apartado 3,40 que señala a las autoridades que están obligadas a realizar acciones dirigidas a la eliminación de la discriminación en el empleo y el fomento de una cultura de respeto al principio de igualdad. También es de suma importancia el Convenio número 156, sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores, trabajadoras y responsabilidades familiares, de 23 de junio de 1985, en el que se analiza la situación real de aquellas personas que ven limitadas sus posibilidades de lograr un empleo remunerado digno y permanente debido a sus responsabilidades familiares, problema que se ubica con la división sexual del trabajo y los diversos roles que la sociedad asigna a hombres y mujeres, puesto que la transmisión de roles a través de la cultura ha entrañado “desigualdad”, pero además esta desproporción viene impregnada por el dominio de un sexo sobre el otro, pues los roles masculinos comprenden estereotipos de “mando”, “dominio”, “uso de fuerza”, “agresividad”, “inhibición de la expresión de sentimientos de ternura”, etcétera y, por el contrario, los roles femeninos se componen de estereotipos como “pasividad”, “ternura”, “debilidad física”, “dependencia”, “sumisión”, etcétera.41 40 Todo

Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales a: a) Tratar de obtener la cooperación de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la aceptación y cumplimiento de esa política; b) promulgar leyes y promover programas educativos que por su índole puedan garantizar la aceptación y cumplimiento de esa política; c) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política; d) llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos al control directo de una autoridad nacional; e) asegurar la aplicación de esta política en las actividades de orientación profesional, de formación profesional y de colocación que dependan de una autoridad nacional e, f) indicar en su memoria anual sobre la aplicación de este Convenio las medidas adoptadas para llevar a cabo esa política y los resultados obtenidos. 41 Ruiz Carbonell, Ricardo, La violencia familiar y los derechos humanos, 2a., reed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 21.

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A su vez, destaca el Convenio 183, sobre la protección de la maternidad, de 15 de junio de 2000, aprobado en la 88 reunión de la OIT,42 enfocado a la cobertura de las mujeres trabajadoras y madres, durante y después del nacimiento del hijo o hija, que aborda diferentes temas relacionados con la maternidad y, entre otros, la protección de la salud de la madre y de sus descendientes, la licencia de maternidad, los permisos en caso de enfermedad o de complicaciones en el embarazo, las prestaciones y las coberturas de empleo y la no discriminación. En materia de relaciones personales y respecto a la edad para poder contraer matrimonio, destaca la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, que fue abierta y ratificada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante resolución 1763 A (XVII), en fecha 7 de noviembre de 1962 y que, probablemente, fue el resultado de lo plasmado en el artículo 126 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Tanto el Pacto internacional de derechos civiles y políticos43 como el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales,44 han significado otro avance en materia de igualdad y no discriminación. En cuanto a los derechos civiles y políticos son diversos los artículos que procuran la igualdad entre mujeres y hombres, si bien se sigue perpetuando un lenguaje masculino, puesto que son varias las ocasiones en que se refiere al varón exclusivamente, con omisión de la mujer. De entre todos ellos resalta el artículo 2o. que establece el término “individuos”, utilizando un lenguaje masculino, si bien se regula la no distin42 El

Convenio 183 consta de 21 artículos. Pacto internacional de derechos civiles y políticos consta de un preámbulo y 53 artículos, siendo aprobado por la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. 44 El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales cuenta con un total de 31 artículos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. 43 El

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ción por razón de sexo, sin especificación alguna. Igualmente, el artículo 3o. aboga por el logro de la plena igualdad, así como el 14.1, en cuanto al acceso de toda persona a la procuración de la justicia, mientras que los artículos 16 y 18.1, desde la concepción del ser humano y de la persona, recogen la igualdad de derechos, al establecer, respectivamente, que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. En el entorno familiar también se contemplan diferentes situaciones que regulan la igualdad entre mujeres y hombres, así como la protección al/la niño/a; así pues, los artículos 23.2, en el que “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio”, y el 24.1, que en similares términos al artículo 2o. del mismo instrumento señala que ningún/a menor podrá ser discriminado/a por diferentes condiciones, entre ellas, el sexo. A su vez, el artículo 26, desde una perspectiva genérica, refiere que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley”, destacando que el Comité de Derechos Humanos creado por el propio Pacto ha insistido que este artículo debe ser interpretado ampliamente y debe incluir en el mandato de no discriminación, otros derechos y libertades.45 45 Con posterioridad al Pacto internacional de derechos civiles y políticos, se han promulgado dos protocolos facultativos derivados del mismo, de los que se desprende el intento de consolidar la plena y real igualdad entre los sexos: a) Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos, que consta de 14 artículos y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En el cual los Estados parte facultan al Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR. Supp. (núm. 16) p. 59, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 302. b) Segundo protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos, cuya fecha de entrada en vigor es el 11 de julio de 1991, y dentro del cual se contemplan 11 disposiciones. Es de destacar que, considerando que

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Por su parte, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales contempla en su articulado preceptos que, de una u otra forma, inciden en el derecho a la igualdad y no discriminación;46 en este sentido, la cláusula de no discriminación por razón de sexo con carácter general se ve reflejada en el artículo 2o., y dentro del ámbito familiar, en el artículo 10 se regulan criterios tendentes a la no discriminación e igualdad entre los cónyuges, sobre la base de que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.47 En este Pacto se observa que son varios los aspectos en los que se avanza a una igualdad formal entre mujeres y hombres, si bien, y en función de la época de su publicación, se atisban facla abolición de la pena de muerte contribuye a elevar la dignidad humana y desarrollar progresivamente los derechos humanos, no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado parte en el presente protocolo. Segundo protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos, A.G. res. 44/128, annex, 44 U.N. GAOR Supp. (núm. 49) p. 207, ONU Doc. A/44/49 (1989). 46 Cfr. “Los derechos humanos de la mujer, una guía a los documentos oficiales de la ONU”, University of Minnesota, Human Rights Library, en http:// www1.umn.edu/humanrtsinstree/women/span-wmn.html. 47 Los Estados parte en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable, antes y después del parto. Durante dicho periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad en los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

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tores no acordes a la actual realidad social, como es el hecho de no contemplar a las denominadas familias monoparentales, agregadas o las llamadas uniones libres o de hecho cualquiera que sea la forma de su constitución, a la vez que mantiene la utilización de un lenguaje sexista y androcéntrico. Por otra parte, destaca la protección dirigida hacia los colectivos de la infancia y de la juventud y, probablemente, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sea el inicio de una serie de reconocimientos y garantías enfocadas a los/as menores y que ha tenido, hasta la fecha, su punto más álgido en la Convención sobre los Derechos del Niño. Desde otra óptica, y considerando que la violencia machista es la mayor y más exacerbada forma de generar desigualdades, cuya repercusión se transmite en todos los órdenes de la vida civil, destaca otro instrumento para el logro de la igualdad que es la Declaración sobre la eliminación de la discriminación sobre la mujer.48 De su contenido se desprende que la violencia contra la mujer infringe, y a la vez deteriora o anula, el aprovechamiento de la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales y se preocupa por la demorada falta de protección y promoción de esos derechos, consecuencia de la marcada desigualdad por razón de género,49 por lo que se percibe de su análisis una mayor regulación y prospección en relación con los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo que los anteriores instrumentos. De lo que no hay duda alguna es que el asociacionismo femenino ha sido el verdadero motor que ha impulsado las grandes luchas y reivindicaciones por parte de las mujeres para desterrar 48 Proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante su Resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre que consta de un total de 11 artículos. 49 La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer es el primer instrumento internacional de derechos humanos que abordó exclusivamente la violencia contra la mujer, y el primero que proporciona una definición integral de la misma.

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la situación de perjuicios y sumisión de la que históricamente han sido objeto, y por ello las conferencias mundiales realizadas en las tres últimas décadas han supuesto un verdadero avance en el intento de consolidar la plena igualdad entre los géneros. La influencia de todos estos instrumentos han significado un enorme impacto en México, resaltando, en un momento inicial, la Primera conferencia mundial de la Ciudad de México, celebrada en 1975, encaminada al reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y al intento por lograr una igualdad real con los varones, siendo su eje central la condición jurídica y social de la mujer,50 que fue convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con el fin de identificar los tres objetivos que se convertirían en la base de la labor de la más alta instancia internacional en beneficio de la mujer, es decir, la igualdad plena de género y la eliminación de la discriminación por motivos de género, la integración y plena participación de la mujer en el desarrollo y la contribución cada vez mayor al fortalecimiento de la paz mundial. Los resultados de la Conferencia fueron, entre otros, la aprobación de un plan de acción mundial en el que se establecían las directrices que debían seguir los gobiernos y la comunidad internacional en los diez años siguientes para alcanzar los objetivos fundamentales establecidos por la Asamblea General, fijándose unos logros a mediano plazo, en concreto el año 1980, entre los que se encontraban la planificación de la familia, y también se exhortó a los gobiernos a que formulasen estrategias nacionales y estableciesen metas y prioridades en sus esfuerzos para fomentar la participación equitativa de la mujer.51 La celebración de dicha Conferencia mundial reafirmó en el Sistema de Naciones Unidas, la Subdivisión para el Adelanto de 50 Se logró que coincidiese con el Año Internacional de la Mujer en un intento de sensibilizar a la comunidad internacional de que la discriminación contra las mujeres era un problema en gran parte del contexto mundial. 51 Hacia finales del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, 127 Estados miembros ya habían establecido mecanismos tendentes a mejorar las condiciones de las mujeres.

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la Mujer,52 dando lugar a la creación del Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer (INSTRAW) y, en 1976, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), con el objetivo de proporcionar el marco institucional para la investigación, capacitación y las actividades operacionales en la esfera de la mujer y el desarrollo.53 Entre las peculiaridades de dicha Conferencia se encuentran la gran diversidad de opiniones, ideologías y diferencias surgidas entre las mismas mujeres, expresión de las realidades económicas y políticas de la época, puesto que las mujeres de los países del bloque del Este estaban interesadas en el establecimiento de la paz; las mujeres de Occidente fomentaban la cultura de la igualdad, y las de los países en situación de pobreza tenían como prioridad básica el desarrollo. Las feministas mexicanas crearon, a raíz de los actos de 1975, un Centro de Documentación de la Mujer, desaparecido en 1977, para otra vez crearse de nuevo en 1981, pero dentro del Programa de la mujer del Consejo Nacional de Población dependiente de la Secretaría de Población, que se mantuvo hasta desaparecer el Programa en 1983. En el periodo comprendido entre la primera y la segunda conferencia mundial se alcanzó un importante avance, dado que en el año de 1979, en concreto el 18 de diciembre, se aprobó por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ha sido considerada la carta magna en cuanto al reconocimiento de los derechos de las mujeres, y consecuentemente, el paso más importante hacia el logro de la igualdad y no discriminación por razón de sexo. 52 Actualmente

es División. las 133 delegaciones de Estados miembros asistentes, 113 estaban encabezadas por mujeres; paralelamente se celebró la denominada Tribuna del Año Internacional de la Mujer, compuesta por aproximadamente 4000 integrantes de organizaciones no gubernamentales. 53 De

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En 1980 se llevó a cabo la Segunda conferencia mundial sobre mujeres, celebrada en Copenhague,54 y pese a los progresos obtenidos se produjo un reconocimiento casi generalizado de que estaban comenzando a surgir señales de disparidad entre los derechos garantizados y la capacidad de la mujer para ejercer esos derechos. Para abordar esa inquietud se establecieron tres esferas con objetivos precisos, que eran la igualdad de acceso a la educación, las oportunidades de empleo y el establecimiento de servicios adecuados de atención de la salud, con la finalidad de alcanzar las amplias metas de “igualdad, desarrollo y paz”, determinadas por la Conferencia de México.55 La clausura de la citada Conferencia tuvo como compromisos a corto y mediano plazo, la aprobación de un programa de acción en el que se contemplaban algunos factores tendentes a resaltar la discrepancia entre los derechos jurídicos y la habilidad de la mujer para ejercer esos derechos, entre los que destacan la falta de participación adecuada del hombre en el mejoramiento del papel de la mujer en la sociedad, una voluntad política insuficiente, la falta de reconocimiento del valor de las contribuciones de la mujer a la sociedad, los insuficientes servicios para apoyar el papel de la mujer en la vida nacional,56 la falta de recursos financieros y la falta de sensibilización entre las propias mujeres respecto a las oportunidades disponibles.57 54 Su

celebración fue motivada como respuesta generalizada a los resultados obtenidos en la Primera Conferencia Mundial y a la que asistieron representantes de 145 Estados miembros, cuya finalidad prioritaria fue examinar y evaluar el plan de acción de 1975. 55 Véase “Las cuatro conferencias mundiales sobre la mujer, 1975 a 1995: una perspectiva histórica”, en http://www.un.org/spanish/conferences/Beijing/ Mujer2011.htm. 56 Entre otros, la creación de cooperativas y guarderías infantiles y la facilitación para acceder a créditos. 57 Para alcanzar estos objetivos, el Programa de Acción de Copenhague exhortó a los Estados miembros participantes a la adopción de medidas nacionales más contundentes y enérgicas para garantizar el derecho de la mujer a la propiedad y el control de los bienes, así como la consecución de medidas encaminadas

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El asociacionismo, una vez más, fue precursor de muchos de los logros obtenidos en materia de igualdad y de no discriminación entre los géneros, y de esta forma ya en 1981 se empezaron a celebrar en la región los llamados Encuentros Feministas Latinoamericanos y del Caribe, teniendo lugar el primero de ellos en la ciudad de Bogotá, Colombia, con una posterior resonancia mundial, dado que tras él se proclamó el 25 de noviembre como fecha conmemorativa del Día Internacional de la No Violencia contra la Mujer, celebrando una fecha para la reflexión.58 En el transcurso comprendido entre 1975 y 1985, el movimiento asociativo en favor de la igualdad entre los géneros alcanzó su mayor reconocimiento al culminar con la convocatoria, a escala mundial y auspiciada por Naciones Unidas, de la Tercera conferencia mundial para el examen y la evaluación de los logros del decenio de las Naciones Unidas para la mujer: igualdad, desarrollo y paz, celebrada en Nairobi, Kenya, pero a pesar del apoyo de instancias internacionales, una vez más tuvieron que ser las organizaciones no gubernamentales las que reclamasen públicamente la necesidad de adoptar todo tipo de acciones y medidas que facilitasen la igualdad entre mujeres y hombres.59 Entre los logros conseguidos en esta conferencia, resalta su consideración, por gran parte del sector especializado, como “el nacimiento del feminismo a escala mundial”,60 y, tal vez, en razón a la mejora de los derechos de la mujer en aspectos relacionados con el derecho civil, tales como la herencia, la patria potestad y la pérdida de la nacionalidad. 58 Su iniciativa surgió para conmemorar la muerte de las hermanas Patria, Minerva y María Teresa Mirabal, asesinadas el 25 de noviembre de 1960 por la dictadura del General Trujillo en la República Dominicana. Tras él se han sucedido periódicamente y hasta la fecha, otros Encuentros en busca de consolidar la igualdad entre los géneros, los cuales se han llevado a cabo, todos ellos, en diferentes ciudades pertenecientes a países de Latinoamérica, con amplia repercusión en nuestro país. 59 En esta ocasión fueron aproximadamente 15,000 las personas representantes de organizaciones pertenecientes a la sociedad civil que asistieron al Foro que se celebró de forma paralela. 60 En el mismo contexto, importantes fueron los datos aportados por parte de Naciones Unidas que revelaban que los frutos acaecidos como consecuencia

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a ello se establecieron las denominadas Estrategias de Nairobi, orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer hasta el año 2000, que fue aprobada por 157 gobiernos participantes, y en la que se reconocieron algunos aspectos de denuncia, entre ellos que la participación de la mujer en la adopción de decisiones y la gestión de los asuntos humanos no sólo constituía un derecho legítimo, sino que se trataba de una necesidad social y política que debía de incorporarse en todas las instituciones de la sociedad, aunque las recomendaciones más generalizadas continuaron girando en torno a ejes relacionados con el empleo, la salud, la educación, los servicios sociales, la industria, las ciencias, las comunicaciones, el medio ambiente, los conflictos armados, la violencia, la familia, etcétera. La conferencia de Nairobi introdujo un enfoque más amplio hacia la igualdad de la mujer, puesto que lejos de ser una cuestión aislada, abarcaba una esfera mayor de la actividad humana. Finalizando la década de los años de 1980, y consciente de que las desigualdades y discriminaciones entre los géneros surgen desde el mismo momento del nacimiento de las personas, siendo la infancia el colectivo en donde se suscitan los primeros brotes de disparidad entre los y las menores, se promulgó la Convención sobre los derechos del niño de 1989,61 que contempla diversos artículos que evidencian la necesidad de fomentar una cultura igualitaria entre niños y niñas al amparo del principio del interés del menor; al respecto hasta la fecha los indicadores que se disponen demuestran que en muchos países se discrimina contra la niña desde las primeras fases de la vida, durante toda la niñez y hasta la edad adulta, y así, en algunas partes del mundo de las Conferencias realizadas con anterioridad, así como los mecanismos implantados para reducir la discriminación y obtener mejoras jurídicas y sociales de las mujeres sólo habían beneficiado a un limitado sector de este colectivo, lo que concluyó con una aceptación de que los objetivos de la segunda mitad del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer no se habían alcanzado. 61 ONU, Nueva York, 20 de noviembre de 1989. Diario Oficial de la Federación del 31 de julio de 1990, entrada en vigor en México el 21 de octubre de 1990.

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el número de hombres excede el de mujeres en un 5%, siendo los motivos de esta disparidad, entre otros, las actitudes y prácticas perjudiciales como la mutilación genital de las mujeres, la preferencia por los hijos varones que se traduce en el infanticidio de las niñas y en la selección del sexo antes del nacimiento, el matrimonio precoz, incluyendo el matrimonio de las niñas, la violencia contra la mujer, la explotación sexual, la discriminación contra la niña en las raciones alimentarias y otras prácticas que afectan a la salud y al bienestar, por lo que, como resultado de ello, menos niñas que niños llegan a la edad adulta.62 Pese a los aspectos ventajosos incursos en la Convención, se observa un lenguaje no adecuado, dado que en su enunciado se perpetua la utilización del masculino en el entendido de que el mismo abarca tanto a hombres como a mujeres, por lo que se hace más oportuno la denominación, a título de ejemplo, de Convención sobre los derechos de la niñez, Convención sobre los derechos de la infancia o sobre los derechos del niño, niña y adolescentes, lo cual no excluiría al colectivo femenino infantil, puesto que el lenguaje utilizado es mayoritariamente sexista, al no reflejar las especificidades de la niña. Aunque su aterrizaje legislativo en México se ha producido ya en la década de los años de 1990, la influencia de todos estos acontecimientos históricos producidos durante más de cuatro décadas significaron poder ser testigos de diversos intentos de construcción de las relaciones entre población, mujer y desarrollo.63 La influencia internacional motivó en México una mayor incorporación de mujeres al mundo de la educación, una tímida mejora en la salud, y que el movimiento obrero femenino, en es62 Citado en los “Objetivos estratégicos y medidas de la Plataforma de Acción de Beijing”, Declaración y plataforma de acción de Beijing, con la declaración política y el documento final «Beijing + 5», Nueva York, Naciones Unidas, 2002, pp. 168 y 169. 63 Barbieri, Teresita de, “Población, mujer y desarrollo. El concepto mujer en la investigación social”, Demos, México, Carta Demográfica sobre México, 1996, p. 26.

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pecial desde los años 70 y 80, creciese notablemente en relación con el masculino, aunque como ha sido reconocido por expertas, es posible que tanto en ciudades como en la industria y los sectores agrícolas más dinámicos se produjese una subestimación femenina.64 Ya iniciada la década de los años de 1990, es notoria la repercusión que tuvieron los compromisos adoptados en la Segunda conferencia mundial de derechos humanos, celebrada en Viena en 1993,65 y muy especialmente el punto 18, puesto que por vez primera se incluye al colectivo de las mujeres, así como a las niñas en el contexto más amplio de la esfera de los derechos humanos universales, con un reconocimiento expreso al principio de igualdad.66 Entre los resultados positivos obtenidos a raíz de 64 Véanse los siguientes textos: Oliveira, Orlandina de, “Empleo femenino en tiempos de recesión económica: tendencias recientes”, Fuerza de trabajo femenina urbana en México, México, UNAM, Porrúa, 1989, vol. I; Rendón Gan, María Teresa, “El trabajo femenino remunerado en México durante el siglo XX. Cambios, tendencias y perspectivas”, en Ramírez B. y Dávila, I. (comps.), Trabajo femenino y crisis en México, México, UAM Xochimilco, 1990, y Suárez, Estela, “Desigualdades entre el varón y la mujer. El trabajo y el género”, Demos, México, Carta Demográfica sobre México, 1992. 65 Aprobada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, se celebró entre los días 14 a 25 de junio de 1993 en la ciudad de Viena, Austria. Dicha Conferencia concluyó con una Declaración y un Programa de Acción, cuyo contenido total es de 100 puntos. En su contenido se observa una reafirmación a los principios enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Carta de las Naciones Unidas. Del mismo modo, se procuró dar continuidad a declaraciones aprobadas anteriormente en reuniones regionales llevadas a cabo en Túnez, San José y Bangkok. 66 Punto 18: Los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones de igualdad de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional. La violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona humana y deben ser eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con activida-

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la Conferencia, destaca, sin lugar a dudas, el reconocimiento de los derechos de las mujeres como parte integrante de los derechos humanos fundamentales, al considerar la violencia contra las mujeres como una violación a sus derechos humanos, lo que implícitamente supuso un avance en la consolidación de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres,67 y para continuar avanzando en el pleno reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres, se llevaron a cabo acciones posteriores tendientes a consolidar la igualdad entre los géneros.68 des nacionales y cooperación internacional en esferas tales como el desarrollo económico y social, la educación, la atención a la maternidad y a la salud y el apoyo social. La cuestión de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de la Naciones Unidas, en particular la promoción de todos los instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos a favor de la protección y promoción de los derechos humanos de la mujer y de la niña. 67 Otros logros obtenidos fueron la recomendación a la Asamblea General de nombrar a un/a alto/a comisionado/a para los Derechos Humanos y a un/a relator/a especial sobre violencia contra la mujer, siendo aprobados posteriormente ambos cargos por parte de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU; la aprobación del proyecto de Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, que finalmente se aprobó por parte de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 1o. de diciembre de 1993; la amplia participación de representantes que acudieron a la misma, puesto que fueron 171 los gobiernos asistentes y aproximadamente 800 ONG; la celebración de un Foro paralelo de ONG que motivó, entre otros aspectos, que se presentase la denominada Declaración de los Derechos Humanos con perspectiva de Género a propuesta del Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres (CLADEM), así como la realización del Primer Tribunal internacional sobre las violaciones de los derechos humanos de las mujeres. Datos recogidos en “Conferencias internacionales. II Conferencia mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 al 25 de junio de 1993”, en http://www.isis.cl/ temas/conf/ddhh.htm. 68 a) La Sesión Especial de la Asamblea General: Revisión de la Implementación de la Declaración y del programa de acción de la II Conferencia mundial sobre Derechos Humanos que tuvo lugar en la sede de Naciones Unidas, Nueva

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Asimismo, en 1993 se promulgó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,69 destacando su artículo 1o., puesto que se adopta el término violencia contra la mujer con una definición que ha sido utilizado hasta nuestros días en múltiples leyes y documentos varios,70 así como el artículo 3o. que señala que la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al goce y la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, civil y de cualquier otra índole. Otro avance importante se logró a raíz de la Conferencia internacional de población y desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto, en 1994, en la que se propuso eliminar todas las formas discriminatorias contra las mujeres, ayudándolas a establecer y realizar sus derechos, incluidos los relativos a la salud reproductiva y sexual y a eliminar la violencia contra las mujeres.71 También York, el 10 de diciembre de 1998 y cuyo objetivo esencial fue evaluar el cumplimiento del Programa de Acción aprobado por la Conferencia mundial de Derechos Humanos y proporcionar un marco adecuado para promover y proteger los derechos humanos a nivel nacional e internacional b) La campaña mundial bajo el tema “Una vida sin violencia es un derecho nuestro”, que fue coordinada por la ONU a través de UNIFEM. c) El Foro Mundial Viena+5, compuesto por ONG de los cinco continentes, que se llevó a cabo en junio de 1998 en Ottawa, Canadá, y en el que se enfatizó en aspectos tales como la reafirmación de que los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, que los derechos humanos de las mujeres y de las niñas son inalienables, integrales y parte indivisible de los derechos humanos universales o que la ampliación de la cooperación internacional en el ámbito de los derechos humanos es esencial para el logro de los objetivos de Naciones Unidas. 69 Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993. 70 Artículo 1o. A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. 71 En la misma se recomienda a los países a“hacer mayores esfuerzos por promulgar, reglamentar y hacer cumplir las leyes nacionales y las convenciones

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en el Programa de Acción, y dentro del capítulo IV denominado “Igualdad y equidad entre los sexos y habilitación de la mujer”, se señala que la habilitación de la mujer y el mejoramiento de su condición constituyen en sí un fin de la mayor importancia y son indispensables para lograr el desarrollo sostenible, ya que los objetivos prioritarios son lograr la igualdad y la equidad entre el hombre y la mujer, y permitir que la mujer realice plenamente sus posibilidades; incorporar plenamente a la mujer en el proceso de formulación de políticas y adopción de decisiones y en todos los aspectos de la vida económica, política y cultural, como formuladoras activas de las decisiones y como participantes y beneficiarias activas, y asegurar que todas las mujeres, al igual que los hombres, reciban la educación necesaria para satisfacer sus necesidades humanas básicas y ejercer sus derechos humanos.72 En lo que concierne a las familias y sus funciones se recoge que la misma es la unidad básica de la sociedad y que el rápido internacionales en que sean partes, tales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y que la protegen de todo tipo de discriminación económica y del acoso sexual y por aplicar plenamente la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer y la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados en la Conferencia mundial de Derechos Humanos de 1993”. 72 Entre las medidas recomendadas figuran la creación de mecanismos que garanticen la participación de la mujer en pie de igualdad y su representación equitativa en todos los niveles del proceso político y de la vida pública; la promoción de la educación, el desarrollo de aptitudes y el empleo de la mujer, incluso en el lugar de trabajo y las que afectan su acceso al crédito, a la propiedad y a los sistemas de seguridad social. Los países deberían adoptar medidas exhaustivas para eliminar todas las formas de explotación, abuso, acoso y violencia contra las mujeres, las adolescentes y las niñas. Además, cuando se adopten medidas relacionadas con el desarrollo, se debería prestar más atención a las múltiples exigencias que consumen el tiempo de la mujer, poniendo mayor hincapié en las medidas encaminadas a reducir la carga de las responsabilidades domésticas, y en la promulgación de las leyes y la aplicación de programas y políticas que permitan a los empleados de ambos sexos armonizar sus responsabilidades familiares y laborales, en Derechos de las mujeres. Normativa, interpretaciones y jurisprudencia internacional, México, Secretaría de Relaciones Exteriores de México, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones para los Derechos Humanos, UNIFEM, 2006, t. I, pp. 91 y 92.

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proceso de los cambios demográficos y socioeconómicos han influido en las modalidades de formación de las familias y en la vida familiar, provocando cambios sustanciales en la composición y en las estructuras de las mismas, aceptando que las ideas tradicionales de las funciones domésticas de los cónyuges no reflejan las realidades y las aspiraciones actuales, dado que cada vez son más las mujeres que en el mundo ocupan empleos remunerados fuera de su casa generando unas relaciones inequitativas con relación a los varones, puesto que son ellas las que realizan la llamada “doble jornada”. En México, esta realidad fue “aceptada socialmente”, destacando que en ese año y consecuencia de los movimientos campesinos en Chiapas, se produjo la incorporación de mujeres indígenas al proyecto insurreccional, y sectores importantes de mujeres activistas participaron en el mismo en 1994 en la Convención Nacional Democrática, con diferentes reivindicaciones acerca de la igualdad entre mujeres y hombres. En 1995, la Cumbre mundial para el desarrollo social, realizada en Copenhague, Dinamarca, recogió —en su programa de acción— la condena firme contra la violencia contra la mujer, reafirmando que la causa principal es la desigualdad en razón de los géneros y que afecta a todos los ámbitos de la vida civil, especialmente al familiar. Pero, sin duda alguna, la Cuarta conferencia mundial sobre mujeres, llevada a cabo en Beijing, República China, ha supuesto, hasta la fecha, el mayor instrumento de análisis de la actual situación al realizar una evaluación de los logros y fracasos en materia de igualdad entre hombres y mujeres a lo largo de las últimas décadas, así como de la especial incidencia que los actuales fenómenos de pobreza y marginación repercuten en las mujeres. El 15 de septiembre de 1995 fue aprobada la Declaración y la Plataforma de Acción de las Mujeres, surgida de la mencionada Conferencia,73 y se plasmaron los objetivos estratégicos básicos 73 Pero

retomando lo acordado en la Conferencia anterior celebrada en Nairobi, Kenia en 1985.

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para una participación de las mujeres en los procesos de desarrollo en condiciones de igualdad con los hombres, siendo el punto de partida los ejes que identifican los temas de especial preocupación para las mujeres en esta década, a la vez que define objetivos estratégicos en torno a ellos y plantea una serie de medidas para alcanzarlos. La Plataforma de Acción de las Mujeres reconoce que la década de 1985-1995, dominada por un contexto mundial de recesión económica e inestabilidad política, ha sido poco favorable al avance de la igualdad, el desarrollo y la paz, y de este modo, los obstáculos estructurales que impedían el progreso de las mujeres en 1985 no sólo se mantienen, sino que en muchos casos se han visto reforzados y, aunque ha habido avances indiscutibles, los logros han sido muy desiguales, especialmente para las mujeres pobres del Sur y del Norte, para quienes éstos han sido mínimos, al producirse incluso graves retrocesos, destacando el compromiso 15 relativo al principio de igualdad.74 Paralelamente, en la Plataforma se clasificaron los problemas de las mujeres del siglo XXI y sus grandes obstáculos para alcanzar la plena igualdad en doce “esferas críticas de especial preocupación”, para las que se aportaron soluciones en forma de objetivos estratégicos, referidas a la creciente carga de pobreza que afecta a las mujeres, la desigualdad de acceso a la educación, la desigualdad en materia de salud, la violencia contra las mujeres, las mujeres en los conflictos armados, la desigualdad en el acceso y participación en las estructuras políticas y económicas, la desigualdad en el ejercicio del poder y la toma de decisiones, los insuficientes mecanismos legales y formales para el progreso de las mujeres, la presencia estereotipada y poco participativa de las mujeres en los medios de comunicación, las mujeres y el me74 Que

textualmente señala que “la igualdad de derechos, de oportunidades y de acceso a los recursos, la distribución equitativa entre hombres y mujeres de las responsabilidades respecto a la familia y una asociación armoniosa entre ellos son indispensables para su bienestar y el de su familia, así como para la consolidación de la democracia”.

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dio ambiente y los derechos de las niñas.75 Todos estos bloques temáticos han sido considerados por México, por lo que se ha producido un amplio dispositivo de programas, acciones y servicios que se espera a mediano plazo logren resultados, aunque hasta la fecha los logros obtenidos no son lo deseados, pues este panorama se observa en prácticamente el resto del mundo. Cinco años más tarde, entre el 5 y 9 de junio de 2000, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a un periodo extraordinario de sesiones con la finalidad de examinar el progreso alcanzado en los cinco años transcurridos desde la aprobación de la Plataforma de Acción de Beijing.76 El documento de conclusiones del examen, conocido como Beijing+5, reflejó novedades importantes, entre ellas el reconocimiento de los impactos negativos de la globalización en las mujeres y la propuesta de asegurar un acceso igualitario a la protección social, así como el reconocimiento del derecho a la herencia y a la propiedad,77 siendo 64 los países que, tras los avances experimentados, procedieron a modificar su legislación interna y adaptarla a las exigencias establecidas en la Plataforma de Acción, aunque los mismos reconocen que como consecuencia de diversos factores han impedido 75 En

la PAM se establece que gobiernos e instituciones se comprometan a movilizar recursos suficientes y específicos para hacer frente a estos retos y cumplir los objetivos, especialmente en los países menos industrializados. Pero, aunque la Plataforma de Beijing constituye un verdadero programa para la intervención del avance de las mujeres y su “empoderamiento”, hay que recordar que se trata de un documento gubernamental que únicamente refleja el consenso global de las delegaciones oficiales que allí estuvieron presentes, por lo que su viabilidad práctica de futuro ha estado supeditada al esfuerzo y la participación que ejerzan las ONG y las propias organizaciones de mujeres. Cfr. Unceta, Koldo y Yoldi, Pilar, “Cooperación para el desarrollo”, t. I: La cooperación al desarrollo: surgimiento y evolución histórica, Vitoria-Gasteiz, Gobierno Vasco, pp. 89 y 90. 76 La sesión de carácter extraordinario tuvo lugar en la ciudad de Nueva York, en la sede de Naciones Unidas y su lema fue “La mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz para el siglo XXI”. 77 Emakunde, “Eventos y conferencias internacionales”, en http://www. emakunde.es/emakunde/igualdad_ONU/cuando_c.htm.

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que se consoliden los objetivos planteados en la Conferencia de Beijing de 1995, entre otros, la obtención de una plena igualdad entre los géneros.78 Tras la celebración de la sesión extraordinaria de Beijing+5, se dio otro seguimiento de la Cuarta Conferencia, así como de la misma sesión especial de la Asamblea General, hecho que se produjo con motivo del 49 periodo de sesiones de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer que tuvo lugar en la ciudad de Nueva York y que es conocida como Beijing+10.79 La participación de México tanto en Beijing+5 como Beijing+10 ha sido positiva, aunque los resultados obtenidos sean insuficientes para el logro y consolidación de la plena y sustantiva igualdad entre mujeres y hombres. En otro sentido —y al reconocer que los flujos migratorios, las guerras y todo tipo de crímenes relacionados con agresiones y genocidios, al igual que aquellos considerados de lesa humanidad producen desestabilizaciones y desestructuraciones en las personas—, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional80 impulsa el reconocimiento de algunos derechos que hasta entonces les habían sido denegados a las mujeres, y como ha sido reconocido en diferentes foros como en la Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados en la Conferencia 78 Entre los impedimentos para su logro, se puede señalar: la resistencia socio-cultural, las limitaciones financieras y la negativa de priorizar el avance de las mujeres en sus múltiples esferas. 79 Los acuerdos que se adoptaron en materia de igualdad entre los géneros fueron la reafirmación de la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing; la acogida con beneplácito de los progresos realizados para poder consolidar la igualdad entre los géneros; el reconocimiento de la aplicación de la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, así como que el cumplimiento de las obligaciones previstas en la CEDAW sean reforzadas; el hecho de instar a la ONU, a las organizaciones internacionales y regionales, a las ONG y en definitiva a la ciudadanía en general, a comprometerse a aplicar la Declaración y Plataforma de Acción. 80 Con fecha del 17 de julio de 1998, cuya entrada en vigor fue el 1o. de julio de 2002 y que consta de 128 artículos, fue aprobado por 120 votos a favor y 7 en contra.

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Mundial de Derechos Humanos de 1993, señala que “las violaciones de los derechos humanos de la mujer en situaciones de conflicto armado constituyen violaciones de los principios fundamentales de los derechos humanos y del derecho humanitario internacional”,81 reafirmándose en los Objetivos Estratégicos y Medidas de la Plataforma de Acción de Beijing, donde en sus puntos 135 y 136 se argumentan las desigualdades que padecen las mujeres en relación con los hombres en conflictos armados, y así, se señala que “aunque hay comunidades enteras que sufren las consecuencias de los conflictos armados y del terrorismo, las mujeres y las niñas se ven particularmente afectadas a causa de su condición en la sociedad y de su sexo”, siendo alarmante el punto 136 que proporciona datos relacionados al hecho de que las mujeres y los niños y niñas constituyen el 80% de los millones de personas refugiadas y desplazadas en el mundo.82 No en vano, en este contexto las mujeres se encuentran en una situación de vulnerabilidad debido básicamente a factores externos y, como Naciones Unidas ha establecido, gran parte de las personas dañadas en conflictos de guerra son del género femenino, puesto que éstas junto con el colectivo de la infancia, son las que en mayor medida padecen los ataques deliberados contra civiles, agudizándose por otros factores como el desplazamiento de poblaciones y el reclutamiento de mujeres, niñas y niños soldados, cuyo hecho resulta una violación al derecho nacional e internacional, lo que produce consecuencias perjudiciales para la igualdad entre los 81 Con

anterioridad a la puesta en marcha del Estatuto, ya se contemplaban las desigualdades en perjuicio de las mujeres, dado que en el Convenio de Ginebra relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra de 1949 y en sus protocolos adicionales de 1977 se establecía que las mujeres serían especialmente amparadas contra todo atentado a su honor, y en particular, contra los tratos humillantes y degradantes, contra la violación, contra el forzamiento a la prostitución y contra todo atentado a su pudor. También el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Protocolo de 1967 incluían la persecución en forma de violencia sexual u otros tipos de persecución basados en el género. 82 En Declaración y plataforma de acción de Beijing, con la declaración política y el documento final Beijing+5, cit., nota 62, p. 97.

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géneros y los derechos humanos de la mujer. Este instrumento, al tipificar la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y la violencia sexual como crímenes de guerra, así como los crímenes contra la humanidad, reconoce que son las mujeres las que en mayor medida soportan esta situación. Tal vez estas declaraciones, convenciones, conferencias, cumbres, etcétera, junto con otras más,83 han significado una cade83 Entre

otras: — La Segunda conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos humanos, habitat II, que tuvo lugar en Estambul en 1996, y que básicamente incidió sobre el hecho de que las mujeres tienen a menudo un acceso desigual a recursos como la propiedad, el crédito, la capacitación y la tecnología, situaciones que dificultan de forma más gravosa sus condiciones de vida y la de sus hijos e hijas. — El Debate sobre mujer, paz y seguridad, celebrado en el mes de octubre de 2000, en el seno del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y que fue la primera ocasión en la historia de la ONU en el que el Consejo de Seguridad ha dedicado una sesión completa a debatir las experiencias vividas por las mujeres en situaciones de conflicto, así como las posteriores al mismo, y su contribución a la paz, todo ello dando continuidad a los avances obtenidos en estos rubros en Beijing. — La Conferencia mundial sobre el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, realizada en Durban, en el año 2001, que instó a los Estados a encarar la discriminación basada tanto en la raza como en el género, a planificar e implantar políticas y a revisar los mecanismos nacionales legales pertinentes con los que las mujeres pueden obtener protección y soluciones contra la discriminación basada en la raza y en el género. — La Conferencia internacional sobre la financiación para el desarrollo, celebrada en Monterrey, México, en el año 2002, en la que se logró que los Estados asumieran de manera efectiva el compromiso de incorporar la perspectiva de género en el diseño e implantación de los presupuestos públicos, lo que se esperaba redundara en beneficio de la plena igualdad entre los sexos. — El Plan de acción sobre envejecimiento, que tuvo lugar en Madrid, en el año 2002 y que fue aprobado por la II Asamblea Mundial, en el que, entre otras cuestiones, se proclamó la necesidad de incorporar la perspectiva de género en la legislación y en los programas y políticas que se desarrollen en el tratamiento de las personas adultas mayores. — Primera Cumbre mundial sobre la sociedad de la información, celebrada en Ginebra, Suiza, en diciembre de 2003, en la que entre los desafíos a cum-

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na de instrumentos encaminados a lograr la plena igualdad; así como también la eliminación de cualquier atisbo discriminatorio contra un sexo en favor del otro han tenido efectos en diferentes ámbitos de la vida civil y todas ellas han resultado de enorme transcendencia en México. III. La CEDAW como carta magna en el reconocimiento de derechos hacia las mujeres y su notable incidencia para el logro de la igualdad entre mujeres y hombres84 Tuvieron que transcurrir casi dos siglos desde que Olympe de Gouges proclamase su Declaración sobre los derechos de las mujeres para que existiese un instrumento jurídico a nivel mundial que protegiese sus derechos y enfocase los mismos hacia la plir se planteaba la necesidad de encauzar el potencial de la tecnología de la información y de la comunicación para promover las metas de desarrollo de la Declaración del Milenio, a saber, erradicar la extrema pobreza y el hambre, lograr una educación primaria universal, promover la igualdad de género y la habilitación de las mujeres, reducir la mortalidad infantil, mejorar la salud materna, combatir el VIH/Sida, el paludismo y otras enfermedades, garantizar la sustentabilidad ambiental y forjar alianzas mundiales a favor del desarrollo, para lograr un mundo más pacífico, justo y próspero. — Segunda Cumbre mundial de la sociedad de la información, de 15 de noviembre de 2005, realizada en Túnez, y en cuyo párrafo 23 del Compromiso se hace referencia al género explícitamente, al establecer: “Reconocemos la existencia en la sociedad de una diferencia entre los géneros que forma parte de la brecha digital, y reafirmamos nuestro compromiso con la promoción de la mujer y con una perspectiva de igualdad entre los géneros, a fin de que podamos superar esta brecha. Reconocemos además que la plena participación de las mujeres en la sociedad de la información es necesaria para garantizar la integración y el respecto de los derechos humanos dentro de la misma. Animamos a todas las partes interesadas a respaldar la participación de la mujer en los procesos de adopción de decisiones y a contribuir a la conformación de todas las esferas de la sociedad de la información a nivel internacional, regional y nacional”. 84 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de la ONU con fecha de 18 de diciembre de 1979; ratificada por México el 18 de diciembre de 1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981.

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erradicación de las desigualdades y discriminación de que venían siendo objeto desde tiempos inmemoriales. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, considerada la carta magna respecto al reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y su adopción en el seno de las Naciones Unidas, constituye un hito en el proceso de afirmación de la igualdad entre los géneros y el proceso de instrumentalización de la equidad, como eje previo a la consolidación de la igualdad, y como se recoge en su preámbulo, pese al reconocimiento del principio de igualdad en tales instrumentos, la realidad nos demuestra que “las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones”.85 La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, en su calidad de tratado internacional reúne las distintas medidas que deben tomar los Estados para lograr que las mujeres posean y gocen de los mismos derechos que los hombres en una situación de igualdad, tanto formal como sustantiva, ya que pese a los avances hacia la igualdad real, en muchos países del mundo las mujeres siempre se encuentran infravaloradas respecto a los hombres en aspectos tales como el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, el acceso a la educación, la igualdad de oportunidades en el trabajo, etcétera.86 85 En el logro de este paso también hay que destacar el papel que desempeñó en su elaboración la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que desarrolló una estrategia encaminada a generar las condiciones propicias en el seno de la comunidad internacional para el avance en la protección de los derechos de las mujeres en el campo de la no discriminación. 86 A fin de que la propia Convención sea aplicada de forma eficiente, la misma es monitoreada por un Comité compuesto por 23 expertas y/o expertos, que de forma permanente examinan los progresos realizados por los Estados parte, con base en los informes iniciales. El reporte inicial se presenta al año de la ratificación y, posteriormente, se presentan informes periódicos cada cuatro años. Las personas que integran el Comité son independientes, se reúnen en los meses de enero y julio por un lapso de tres semanas y no actúan como delegados de los Estados de su nacionalidad. Tras ello, y en función de los reportes escritos y las presentaciones orales ante el Comité por parte de las delegaciones gubernamen-

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Es de suma importancia el artículo 1o. de la misma, puesto que en él se asientan sus dos principios básicos, que son la no discriminación y la igualdad real de la mujer.87 De la interpretación que la Convención realiza del concepto de discriminación destacan tres aspectos fundamentales, uno de ellos acerca de su definición, y los otros relacionados con qué es discriminación y cómo se ejecuta la acción de discriminar y, en este tenor, se observa que, primeramente, una ley puede ser discriminatoria si tiene por resultado la discriminación de las mujeres, aunque no se haya promulgado con la intención o con el objeto de discriminarla, incluso puede haber sido promulgada con toda la intención de “proteger” o “elevar” la condición de las mujeres, pero si su resultado es contrario a esto, será una ley discriminatoria. En caso de que los Estados la hayan ratificado, su definición de discriminación se convierte en lo que legalmente se debe de interpretar, por lo que, consecuentemente, aquellas definiciones restrictivas contenidas en los sistemas jurídicos internos y aplicadas en el ejercicio de la tutela judicial por los diferentes agentes que operan jurídicamente deberán en principio ser modificadas o no ser consideradas legalmente.88 La definición recogida en la CEDAW rompe con la división entre lo público y lo privado, y agrega como elemento innovador los “patrones socio-culturales”, observándose de su definitales, así como de la participación de las organizaciones no gubernamentales, el Comité formula conclusiones en las que recomienda posteriores medidas que deben de tomar los Estados hacia la eliminación de la discriminación contra las mujeres. Igualmente, el Comité redacta Recomendaciones Generales, las cuales se basan en temas o aspectos específicos de la propia Convención. 87 En el mismo se preceptúa la discriminación contra la mujer como: “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 88 Cfr. Arroyo Vargas, Rosana, “Aplicabilidad de la normativa sobre violencia contra la mujer en Centroamérica”, en http://www.ilanud.or.cr/justiciagenero/VIOLENCIA/LECTURA3-4.htm.

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ción que el establecimiento de las prácticas pueden ser discriminatorias por su objeto, pero también por su resultado, y en este sentido, se incluyen como actos de discriminación también las políticas o prácticas que no tomen en cuenta las necesidades particulares de la mujer, es decir, la igualdad en la ley, pero no la discriminación de facto. De esta manera, se abunda acerca de que el principio de no discriminación se encuentra íntimamente ligado con el de igualdad de la mujer, puesto que al reconocer la situación de desventaja en que se encuentran las mujeres, fruto de una sociedad patriarcal milenaria, todas las acciones encaminadas a la protección de sus derechos deben de tomar en consideración su situación de partida –desventajosa—, por lo que la igualdad ante la ley o formal no es suficiente y para solventar esta situación se deben de tomar medidas de igualdad real,89 siendo, en esencia, lo que se pretende, no necesariamente igualar a las mujeres a los hombres, sino valorar las diferencias y semejanzas entre unas y otros, sin que ninguna de las dos situaciones sea la justificación de la desigualdad. La CEDAW fue uno de los primeros instrumentos en los que se establecieron medidas temporales, como es el caso de las acciones positivas y las cuotas, y así el artículo 4o. prevé que la implantación de las mismas no se considerará discriminación al ir encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, puesto que es frecuente la utilización desde una visión ginope90 del derecho, el entender que las medidas temporales son discriminatorias hacia los hombres.91 89 Lo

que implica que se puedan hacer diferencias ante la ley entre hombres y mujeres con la finalidad de nivelar y de este modo obtener una igualdad de condiciones pragmática entre mujeres y hombres. 90 Se entiende por ginopia la imposibilidad de ver lo femenino o de aceptar la existencia autónoma de personas del sexo femenino, véase Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena, cambios trae (una metodología para el análisis de género del fenómeno legal), San José, Costa Rica, ILANUD, 1992. 91 La CEDAW en su Recomendación General núm. 23 estableció que son indispensables, dado que “para superar siglos de dominación masculina en la

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Por su parte, la CEDAW reconoce que los estereotipos sociales han repercutido negativamente en todos los ámbitos de la vida civil en razón de que la discriminación es el resultado de una construcción social, estableciendo que los Estados deberán adoptar las medidas apropiadas para la modificación de los patrones socioculturales con el fin de eliminar los prejuicios y prácticas que se basen en la inferioridad de las mujeres, así como los diferentes roles y funciones de hombres y mujeres, reconociendo que los estereotipos pueden ser creados por los medios de información, en la educación o en el interior de las familias, y que poseen consecuencias negativas que generan todo tipo de violencia, abusos y desestructuraciones familiares, como son las actitudes de sumisión, los ritos, usos y costumbres o los límites a la libertad.92 El cambio de roles y la incorporación de las mujeres a la vida política han supuesto una superior división de funciones dentro del ámbito familiar, propiciando una mayor libertad y un reparto equitativos, por lo que, como se recoge en la CEDAW, es necesario instar a los Estados a eliminar la discriminación en este vida pública, la mujer necesita también del estímulo y el apoyo de todos los sectores de la sociedad si desea alcanzar una participación plena y efectiva”. 92 En este contexto, en la Recomendación General núm. 19, la CEDAW estableció que en algunos “Estados existen prácticas perpetuadas por la cultura y la tradición que son perjudiciales para la salud de las mujeres”, como las restricciones dietéticas para las mujeres embarazadas, la preferencia por los hijos varones y la circuncisión femenina o mutilación genital, los cuales son una forma de violencia contra la mujer e impide el goce de sus derechos fundamentales. Asimismo, la CEDAW mediante la Recomendación General núm. 14, que trata en específico sobre la circuncisión femenina, recomendó a los Estados parte tomar algunas medidas encaminadas a la eliminación de tradiciones o prácticas perjudiciales contra la mujer. Entre las medidas a aplicar se pueden citar: la obligación de los Estados de recopilar y difundir datos básicos sobre las prácticas tradicionales, por medio de universidades, grupos de la sociedad civil y grupos de profesionales que trabajen con mujeres. También se establece la obligación de los Estados para prestar el apoyo, ya sea a nivel nacional como internacional, a organizaciones civiles que trabajen en dicho campo, así como la necesidad de impulsar a los políticos, profesionales, lideres religiosos, medios de comunicación y las artes a que contribuyan al cambio de los estereotipos, mediante todo tipo de acciones, especialmente a través de la sensibilización.

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ámbito, y de este modo asegurar la participación de las mujeres en la creación de las políticas, leyes y acciones encaminadas a mejorar su condición de vida y la del resto de la humanidad. Entre tales acciones se encuentran las enfocadas a erradicar la discriminación de la mujer en la vida política y pública del país, así como la potenciación de la igualdad de oportunidades para el ejercicio de la función pública.93 También se reconoce necesaria la equiparación de derechos de las mujeres en relación con los hombres respecto a la nacionalidad, puesto que no sólo ellas tienen derecho a mantener su nacionalidad en caso de matrimonio, sino que igualmente deben tener los mismos derechos que los hombres para dar su nacionalidad a sus hijas e hijos, aplicando esta regulación también a la normatividad nacional sobre asilo, refugio y naturalización.94 También han sido factores generadores de desigualdades: el acceso de las mujeres a la educación y la eliminación de prejuicios socioculturales, así como en la esfera laboral,95 y con base en que en la gran mayoría de los países los índices de deserción 93 Pese a lo mencionado en los artículos 7o. y 8o., los mismos no especifican cuáles son las medidas que deberán tomar los Estados para cumplir con las obligaciones internacionales, por lo que el Comité de la CEDAW, mediante las recomendaciones generales número 8, 23 y 25, resuelve estos temas determinando que los Estados deberán tomar medidas especiales temporales para lograr este final. 94 El propio Comité de la CEDAW —al estudiar el Informe Periódico de Egipto, durante su 25 Sesión, en enero del 2001—, estableció la relación entre la discriminación contra las mujeres para transmitir su nacionalidad a sus hijas e hijos (en los supuestos de haber contraído matrimonio con extranjeros) y las penurias financieras y sociales (en especial, en relación con el acceso a la educación) que sufren los y las menores al no tener nacionalidad egipcia a pesar de haber nacido en ese país y tener madre con esa nacionalidad. Esta conclusión del Comité es muy importante, ya que evidencia cómo la discriminación de la mujer, no sólo la afecta en el goce de sus derechos, sino que tiene efectos perjudiciales extensivos a sus hijas e hijos. 95 El artículo 10 establece que los Estados deberán garantizar que mujeres y hombres reciban la misma orientación en cuanto al acceso a las carreras universitarias y otras capacitaciones profesionales, estableciendo que esta igualdad en la formación deberá comenzar desde la etapa preescolar. Del mismo modo, se

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escolar y universitaria están comprendidas mayoritariamente por mujeres, la CEDAW contempla la obligatoriedad de que los Estados adopten medidas tendentes a reducir el absentismo escolar femenino, así como establecer diferentes programas de formación de aquellas niñas, adolescentes o jóvenes que hayan abandonado los estudios.96 En el caso de México, y pese a que en el artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se reconoce la educación como un derecho fundamental de todas las personas, siendo un medio capaz de contribuir a erradicar la discriminación por razones de sexo, la brecha sigue persistiendo, dado que siete de cada 100 hombres y diez de cada 100 mujeres son analfabetos, aunque en el caso femenino, en el periodo comprendido entre 1990 y 2005, disminuyó 5.2 puntos porcentuales, mientras que el masculino sólo muestra un decremento de 2.8 en el mismo periodo.97 En cuanto a la igualdad de oportunidades de las mujeres en el acceso al trabajo con igual remuneración y libre de prejuicios y estereotipos, se señala que los Estados deberán garantizar el acceso de las mujeres, tanto a los puestos de trabajo como a los ascensos, a la formación y a la capacitación profesional, recogiéndose el principio de igualdad de remuneración e igual trato por trabajo igual y la igualdad en el disfrute de la seguridad social, por causas como la enfermedad, la vejez, el desempleo, la invalidez y la jubilación, las vacaciones o cualquier otro beneficio, en virtud de la obligación de los Estados de prevenir, sancionar y señala la obligación de que las mujeres deberán gozar de las mismas oportunidades para la obtención de becas y subvenciones para la educación. 96 En la Recomendación General núm. 23 sobre la igualdad en el matrimonio y las relaciones de familia, el Comité —citando a la Organización Mundial de la Salud— indicó: “cuando los menores, especialmente las niñas se casan y tienen hijos, su salud puede verse afectada desfavorablemente y se entorpece su educación. Como resultado, se restringe su autonomía económica”. 97 Datos recogidos en el Informe Especial sobre el derecho de igualdad entre mujeres y hombres, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 55.

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erradicar todo tipo de hostigamiento y violencia contra la mujer en el área laboral, así como el establecimiento de los propios Estados a la adopción de medidas enfocadas a garantizar el acceso de las mujeres que son doblemente vulnerables y discriminadas por su condición de mujer, sumada a la pertenencia a algún grupo social.98 Aunque no lo refleja de forma expresa, la CEDAW realiza un reconocimiento al trabajo doméstico no remunerado realizado por las mujeres dentro del entorno familiar y en este sentido se pronuncia en sus Recomendaciones número 16 y 17, ambas del 10 periodo de sesiones de 1991, en las que se expresa que los Estados deben de implantar los instrumentos para medir y cualificar el trabajo doméstico no remunerado y el trabajo en empresas familiares rurales y urbanas,99 y el propio Comité, en un intento de reconocer el trabajo doméstico, aboga porque este tipo de empleo sea contemplado dentro de la medición del producto interno bruto de cada nación, al igual que dentro de cualquier estadística económica del Estado. Al comparar esta situación con respecto a México, se observa que la incorporación femenina se ha incrementado a partir de la década de los años 70, aunque persisten diferencias en cuanto a la tasa de participación de ambos sexos en el tipo de tareas que mujeres y hombres desempeñan, el ingreso que cada uno percibe a cambio de su trabajo y el número de horas que cada sexo dedica al trabajo doméstico y extra-doméstico.100 Como ha sido constatado por diversos organismos, la igualdad de acceso y condiciones de servicios de atención médica para las mujeres es otro de los factores coadyuvantes de desigualdades y la Convención, tal vez desde una óptica muy generalizada, realiza una referencia a todos los medios de planificación familiar, así 98 Entre

ellas, las mujeres indígenas, discapacitadas, pertenecientes a minorías étnicas, emigrantes, etcétera. 99 Este tipo de trabajo está invisibilizado dentro de la esfera privada familiar, por lo que su regulación es inexistente. 100 Véase Informe especial sobre el derecho de igualdad entre mujeres y hombres, cit., nota 97, pp. 49-52.

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como a la atención médica durante la etapa del embarazo, parto y post-parto de la mujer.101 Debido a que la salud de las mujeres está inevitablemente asociada con su función biológica materna, se establece que los Estados miembros deben de tomar todo tipo de medidas que faciliten la protección de la mujer, libre de los estereotipos y prejuicios religiosos y culturales que milenariamente han rodeado la maternidad, enfocando su salud, no únicamente desde el punto de vista reproductivo, proveyendo a tal fin medios de planificación familiar eficaces.102 En este punto resulta aberrante la situación que padecen actualmente millones de mujeres en relación con la práctica de clitoridectomía,103 que remarcan las diferencias existentes entre hombres y mujeres, siendo la mutilación genital femenina una práctica profundamente arraigada que se encuentra en 28 países africanos y en unos pocos países de Oriente Medio. Al efecto, la Organización Mundial de la Salud la define como “el conjunto de procedimientos que implican la extirpación parcial o total de los genitales externos femeninos o cualquier otra lesión de los órganos genitales femeninos por ra101 La interpretación de dicho artículo debe ser entendida como la obligación de los Estados de proveer los servicios médicos para las mujeres, así como la atención profiláctica de cualquier práctica que sea nociva para la salud del colectivo femenino. 102 El Comité de la CEDAW mediante sus recomendaciones generales, al igual que en sus observaciones finales a los reportes estatales ha profundizado al respecto; en primer lugar, hace mención de la pandemia del VIH-Sida y su relación con la mujer, por lo que a través de su Recomendación núm. 15 indica la gran importancia de la difusión de información para detener el contagio. También se ha analizado el grave problema de la violencia contra la mujer y sus efectos negativos en la salud física, mental o emocional. 103 Se emitió la Recomendación General número 14, sobre mutilación genital femenina, en la que el Comité indica que los Estados deben incluir, para tal fin, estrategias dentro de sus políticas nacionales de salud, comprendiendo dentro de éstas la “responsabilidad especial que incumbe al personal sanitario, incluidas las parteras tradicionales, en lo que se refiere a explicar los efectos perjudiciales de la circuncisión femenina”. Es relevante y de gran trascendencia esta afirmación del Comité, puesto que asevera la responsabilidad administrativa, e incluso penal, en la que puede incurrir el personal de salud al realizar ciertas prácticas nocivas contra la salud de las mujeres.

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zones culturales o por otras razones no terapéuticas”,104 aunque dada la susceptibilidad del tema no se ha podido llevar a cabo ningún informe exhaustivo o sistemático sobre la mutilación genital femenina, si bien las estimaciones de prevalencia están basadas en algunos informes limitados, promovidos por UNICEF y National Demographic and Health Survey, sobre los estudios experimentales elaborados por los grupos de mujeres y algunos estudios cualitativos y de ámbito nacional,105 y como ha sido citado por expertas no se puede hablar de igualdad ni de derechos 104 Los procedimientos son irreversibles y sus efectos duran toda la vida (OMS, 1995). El informe de la OMS para la revisión de Beijing+5, en junio de 2000, sitúa el número de niñas y mujeres que han experimentado alguna forma de mutilación genital sobre los 130 millones. 105 Las oscilaciones van desde un 5 a un 20% —como, por ejemplo, Uganda, Zaire, Camerún, Nigeria—, hasta el 80-98% —como es el caso, entre otros, de Egipto, Etiopía, Gambia, Eritrea, Sierra Leona, Somalia y Sudán—, de la población femenina afectada, y para acabar con la mutilación genital femenina, la Organización Mundial de la Salud aboga firmemente por una información que muestra cómo tal práctica está asociada directamente con las infecciones y los problemas de salud que surgen posteriormente. El compromiso social encaminado para erradicar de raíz tales prácticas tuvo un avance significativo con la propuesta llevada a cabo en 1994 en la ciudad de Colombo, Sri Lanka, en la que se aprobó un Plan de Acción para la eliminación de las prácticas tradicionales perjudiciales para la vida y la salud de mujeres y niñas, que entró en vigor a través de la Resolución 30/1994, de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. En similares términos la Resolución 45/1994 de la Comisión de Derechos Humanos reconoce como una forma de violencia contra las mujeres las prácticas consideradas hasta aquella fecha como no tradicionales, como la violación y la violencia doméstica. Otras resoluciones relacionadas con el tema objeto son la WHA47.10 de la Organización Mundial de la Salud o la de la Comisión de 20 de abril de 2000, de la Comisión de Derechos Humanos, ambas dirigidas a combatir el tráfico de mujeres y niñas. Otro paso sumamente significativo al respecto, es el nombramiento de un embajador especial para la eliminación de la mutilación genital femenina por parte del Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP), que tiene como finalidad el erradicar las prácticas tradicionales dañinas, en especial la mutilación genital femenina. Los esfuerzos por eliminar estas prácticas han recibido apoyo nacional, regional e internacional, y diversos gobiernos han incluido programas educativos y de amplio alcance, además de promulgar legislación que taxativamente penaliza dichas prácticas.

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humanos de las mujeres, cuando aún se permiten diversas situaciones de desigualdad como la clitoridectomía.106 Datos recientes arrojan que en México los problemas derivados de la salud se agravan por razón de sexo en relación con el embarazo y el parto, puesto que según datos aportados por la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2006 (ENASAUT), de los 2.5 millones de embarazos que se registran al año, 370 mil mujeres no tienen acceso a una atención profesional al momento del parto, siendo otro de los problemas los derivados por el sobrepeso y la obesidad.107 Es sabido que el acceso al mundo laboral remunerado produce una mayor igualdad de oportunidades en los diferentes ámbitos de la convivencia social y en especial respecto a lograr una independencia y autonomía económica, facilitando las relaciones entre cónyuges o parejas más equitativas; por tal razón, la Convención recoge las medidas que los Estados deberán tomar para eliminar la discriminación económica de la mujer, en especial respecto al crédito y el derecho a las prestaciones familiares. A su vez, y como se plasma en el artículo 15, se obliga a los Estados firmantes a facilitar la autonomía de las mujeres y la debida igualdad ante la ley mediante el reconocimiento de la misma capacidad de obrar de las mujeres y hombres, señalando de manera especial la facultad para firmar contratos, administrar bienes, acceder a la justicia, libre circulación y libertad de elección de la residencia y del domicilio.108 En el ámbito familiar es de especial interés el artículo 16,109 al referir que los Estados deberán de eliminar la discriminación de 106 Mafia, Diana, “Derechos humanos de las mujeres”, en http://agendadelasmujeres.com.ar/notadesplegada.php?id=36. 107 Informe especial sobre el derecho de igualdad entre mujeres y hombres, cit., nota 97, pp. 55 y 56. 108 En este sentido, la Recomendación General núm. 21, del 13 periodo de sesiones en 1994, estableció que cualquier restricción de la capacidad jurídica de la mujer limita “seriamente su capacidad de proveer sus necesidades o las de sus familiares a cargo”. 109 Las medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, contem-

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la mujer en el matrimonio y las relaciones familiares, recogiendo entre los derechos el de la libertad para contraer matrimonio,110 la igualdad con los hombres en lo concerniente a la crianza de la descendencia, el de la libre elección de apellido, profesión y ocupación, así como la de producir idénticos derechos en cuanto a la adquisición de la propiedad y la administración y goce de bienes, si bien éstos son insuficientes si no se dispone de un proceso de seguimiento, evaluación y monitoreo de todas las políticas públicas que vayan encaminadas a lograr los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo, por lo que la CEDAW contempla en su artículo 17 esta situación, implantando al efecto el Comité para la Eliminación de la Discriminación.111 plados en el artículo 16 son el derecho a contraer matrimonio, derecho a elegir libremente cónyuge, derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución, derechos y responsabilidades como progenitores, derecho a decidir número y espaciamiento de sus hijos(as) y de acceso a información sobre la educación y los medios para ejercer estos derechos, derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de hijos, derecho a elegir apellido, profesión y ocupación y derechos de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de bienes. 110 El Comité ha hecho diferentes pronunciamientos respecto a los efectos adversos de costumbres poligámicas, la necesidad de proteger a las mujeres en las familias monoparentales, la censura de los matrimonios forzados o convenidos, así como las costumbres de dote en aquellos países en que aún sigue vigente. 111 La elección de los veintitrés miembros del Comité se efectúa a través de los Estados parte entre sus nacionales y ejercen sus funciones a título personal, su forma de elección es mediante votación secreta de una lista de personas designadas por los Estados parte, para lo cual cada uno de ellos designa a una persona entre sus nacionales. El periodo para ostentar el cargo es de cuatro años, si bien el punto 5 del artículo 17 señala que el mandato de nueve de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección, el Presidente del Comité designará por sorteo los nombres de esos nueve miembros, contemplándose que para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado parte cuyo experto o experta haya cesado en sus funciones designará entre sus nacionales a otra persona experta, todo ello a reserva de la aprobación del Comité. El artículo 18 contempla el compromiso de los Estados parte de realizar un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra índole que hayan adaptado en con-

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Con posterioridad a la promulgación de la CEDAW se ha publicado el Protocolo Facultativo, que sigue la pauta de otros instrumentos especializados en derechos humanos,112 y ha sido adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999, entró en vigor el 22 de diciembre de 2000 y su finalidad esencial es la de permitir al Comité garantizar por medios cuasi-jurisdiccionales los derechos de las mujeres declarados en la Convención, fungiendo como herramienta adicional a la propia Convención.113 cordancia con los progresos llevados a cabo, para lo cual dicho informe debe de someterse al Secretario General, para que sea examinado por el Comité. 112 Entre otros, los pactos adicionales de los pactos internacionales de Derechos Humanos, el de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial y el relativo a la Convención contra la tortura. 113 El Protocolo facultativo instaura dos procedimientos: el de comunicación, también llamado communications procedure, y el de investigación o inquiri procedure. El primero de ellos facilita al Comité para conocer de comunicaciones sobre violaciones a las obligaciones de la Convención en un Estado parte del Protocolo, admitiendo que las denuncias pueden ser sometidas tanto por personas físicas como por organizaciones. Al ser un instrumento per se, únicamente obliga a los Estados que hayan firmado y ratificado el propio Protocolo. Para el segundo de los procedimientos establecidos —el de investigación—, el Comité posee la facultad para indagar aquellas situaciones de violaciones sistemáticas o de carácter grave de las mujeres en un Estado parte del Protocolo, con la única salvedad de aceptar o formular reserva en relación con los poderes de investigación del Comité. Este procedimiento también facilita al Comité a investigar, por iniciativa propia, las violaciones masivas contra las mujeres, en aquellos casos en que una comunicación individual denuncie las mismas pero sea insuficiente para probar los hechos, o en los supuestos en que como consecuencia de persecución o amenazas, las personas físicas o las organizaciones de la sociedad civil no se atrevan a expresarlo públicamente. De cualquier modo, y pese a las grandes ventajas que la incorporación de los Estados parte al Protocolo Facultativo conlleva, tan sólo 60 de los 177 países que han firmado la Convención han ratificado el citado Protocolo, pienso que, tal vez, la reticencia a ratificar este instrumento adicional se deba a que muchos países firmantes de la Convención consideran que es innecesario, mientras que otros estiman que pueda constituir una amenaza a su soberanía nacional. Véase “Organization of Nations Unites. Division For The Advancement of Women, What is an Optional Protocol?”, en http://www.un.org/womenwhatch/daw/cedaw/whatis.html.

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Las ventajas e inconvenientes que se observan tras el análisis de la Convención, así como de su Protocolo, es que en ambos instrumentos se demuestra que los derechos humanos de las mujeres son interdependientes e inseparables, dado que las tradiciones, usos o costumbres, unidos a la religión y a la ley se encuentran intrínsecamente ligados y, en aquellos supuestos en que se permita o fomente la discriminación en cualquiera de sus formas, se debe de ejercitar todo tipo de acciones y medidas para su evitación. Para tal logro los derechos humanos de las mujeres requieren cambios efectivos en la práctica y en la manera de pensar, cuya protección debe de ser considerada de acuerdo con las particularidades propias de cada Estado y de cada localidad, pero también de los diferentes grupos que conforman la gran colectividad femenina, para lo cual todas las políticas y acciones enfocadas a las mujeres deben de considerar el grado de vulnerabilidad que sufren por su condición, aunada a alguna otra de carácter social, económica, racial o sexual, que como es sabido causa efectos nocivos tanto en las relaciones personales como en las familiares.114 Por otra parte, y pese a los notorios avances que ha supuesto la CEDAW en el intento de consolidar los principios de igualdad y no discriminación, así como en obtener que parte de los países que conforman el contexto mundial suscriban su protocolo y se involucren en las políticas públicas encaminadas al reconocimiento de los derechos de las mujeres, existieron, especialmente en sus inicios, algunas objeciones a la misma, entre las que resaltan: a) Al ser una Convención que carecía de procedimientos para conocer casos individuales o violaciones colectivas a los derechos humanos de las mujeres, así como para la reparación de los daños, tuvieron que ser, nuevamente, los movimientos internacionales de mujeres quienes promoviesen y discutiesen, desde 1992 hasta su aprobación en 1999, un Protocolo Facultativo de la 114 Como

pueden ser las mujeres inmigrantes, campesinas, jóvenes, discapacitadas, gitanas, enfermas de VIH-Sida, lesbianas, transeúntes, etcétera.

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Convención que estableciese un procedimiento de comunicaciones para obligar a los Estados a ejecutar los compromisos asumidos al ratificarla. b) No incluye en su normativa el tema de la violencia contra la mujer, probablemente esta omisión es comprensible ya que en 1979, año en que se adopta la CEDAW, no existían las condiciones en el escenario internacional para aceptar la violencia como una forma de violación a los derechos humanos, puesto que no fue hasta 1993, en la Segunda conferencia mundial de Derechos Humanos, cuando esto se logró.115 c) Otro inconveniente puede ser la falta de conocimiento por gran parte de la población del contenido de la Convención, y la necesidad de que las mujeres principalmente se apoderaran de este instrumento y, por supuesto, que su aplicación sea constante en la lucha por el reconocimiento de sus derechos y el logro de una plena igualdad entre lo géneros. La repercusión de la CEDAW en México ha sido vital para el avance de la plena igualdad y su desarrollo legislativo, desde su firma y posterior ratificación en 1981, así como su posterior ratificación por parte del Senado de la República, con fecha del 14 de diciembre de 2001, entrando en vigor el 15 de junio de 2002, sus ventajosos efectos se han producido, tímida e insuficientemente, en los diferentes ámbitos generadores de desigualdades como la educación, el acceso laboral, la salud, la participación política o las familias, entre otros. Hasta la fecha, el Gobierno de México ha cumplido con la presentación periódica de seis informes sobre la discriminación contra la mujer en nuestro país y las medidas adoptadas por el Estado mexicano para eliminarla, siendo el último de ellos el presentado el 17 de agosto de 2006. 115 Aún

así, de 1975 a 1993 se inicia un proceso impulsado por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de la CEDAW y la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer (ECOSOC), para lograr una precisión doctrinal y generar condiciones para la conceptualización y protección internacional.

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IV. Los actuales recursos sociales y legales en materia de igualdad en México Los referentes cercanos en cuanto a implantación de recursos tantos sociales como legales en materia de igualdad entre mujeres y hombres tienen, básicamente, como punto de partida el seguimiento de la Primera Conferencia Mundial celebrada en la capital del país y de la promulgación y ratificación por parte de México de la CEDAW, en donde se iniciaron una serie de acciones tendentes a reducir las brechas tan dispares existentes en materia de igualdad entre los géneros, y por ello, el final de la década de los años 70 y los inicios de los 80 supusieron un auge para el adelanto del logro de la igualad y no violencia, siendo la sociedad civil organizada,116 y diversos grupos provenientes del feminismo, quienes impulsaron diferentes acciones, partiendo en su primer momento de fomentar la cultura de la denuncia, aunque fueron múltiples los obstáculos encontrados, consecuencia de que, ilógicamente, para el Estado este tipo de conductas debía de pertenecer erróneamente al ámbito privado. En ese periodo el Sistema de Desarrollo Integral de la Familia (DIF) propició distintas acciones tendentes a lograr la igualdad entre los géneros y la aceptación de que la violencia es un asunto que pertenece al mundo público, aunque abordó el problema con una visión limitada, restringiendo su labor básicamente a la protección e integración de la familia, no profundizando en cuáles son las verdaderas razones que han motivado, y así se sigue en la actualidad, desigualdades, “justificando” a los victimarios, malentendiendo que los mismos son seres con una alta carga de agresividad, la cual se acentúa con factores como el alcohol, las drogas, la pobreza o el desempleo. 116 Entre

otras muchas, Centro de Apoyo a la Mujer (CAMVAC), Centro de Apoyo a la Mujer en Colima (CAM), Asociación Mexicana contra la Violencia hacía las Mujeres (COVAC), Centro de Investigación y Lucha contra la Violencia Doméstica (CECOVID), Centro de Investigación y Capacitación (CICAM) o el Lugar de la Tía Juana, en Tijuana.

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En el campo de la investigación, ya en la década de los 80 se produjeron avances, así, en 1984, se creó el Colegio Nacional de Estudios Superiores de Derecho Familiar e, igualmente, los Institutos de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNAM han venido profundizando en torno a las cuestiones existentes por diferencias de género y las evoluciones histórico-sociales y legales practicadas.117 Igualmente, en 1980 se creó el Programa Nacional de Integración de la Mujer al Desarrollo (PRONAM), dentro del Consejo Nacional de Población (CONAPO), que significó un importante avance al proponer un conjunto de iniciativas específicas orientadas a promover el mejoramiento de la condición social de la mujer. Cinco años después, en 1985 se instaló la Comisión Nacional de la Mujer, adscrita también al CONAPO, y cuyo objetivo fue coordinar las actividades y proyectos sectoriales en la materia, facilitando el desarrollo de proyectos en distintos ámbitos encaminados a propiciar la plena igualdad.118 Fruto de la instalación en 1993 del Comité Nacional Coordinador constituido con motivo de la IV Conferencia mundial sobre la mujer que se celebró en Beijing, China, se creó en 1995 el Programa Nacional de la Mujer (PRONAM), para el periodo comprendido entre 1995-2000, y en agosto de 1998 se puso en funcionamiento la Comisión Nacional de la Mujer como órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, atribuyéndole competencias y funciones específicas en materia de igualdad entre mujeres y hombres tanto a nivel federal como estatal. En el plano legal, durante la década de los años 90 del pasado siglo se implantaron las llamadas Leyes de Asistencia y Preven117 Actualmente

se ha avanzado en materia de igualdad entre los géneros en el campo educativo y de la investigación, señalando, entre otros, el Programa Universitario de Estudios de Género de la UNAM, el Programa Interdisciplinario de Estudios de Género del Colegio de México, y otras muchas especialidades llevadas a cabo por diversas instituciones educativas públicas y privadas de toda la República mexicana. 118 Esta Comisión fue la encargada de coordinar la participación de México en la III Conferencia mundial sobre la mujer, celebrada en Nairobi, Kenya.

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ción a la Violencia Familiar, siendo el Distrito Federal la primera entidad federativa que la promulgó, y prácticamente durante la segunda mitad de los años 90, de manera paulatina, se promulgaron en el resto de los estados de la República leyes de similares características.119 Pero cuando se realizó una verdadera “motorización” legislativa en relación con la igualdad entre mujeres y hombres ha sido durante el corto tramo que se lleva del presente siglo, y así, primeramente, en el año 2001 fue de notable incidencia la promulgación de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres, con fecha del 12 de enero de 2001.120 Su objeto prioritario es la promoción y el fomento de las condiciones que posibiliten la no discriminación, la igualdad de oportunidades y de trato entre los géneros, así como el ejercicio pleno de todos los derechos de las mujeres y su participación equitativa en la vida política, cultural, económica y social del país, bajo los criterios de transversalidad, federalismo y fortalecimiento de vínculos con los poderes Legislativo y Judicial, tanto federal como estatal. Derivados de dicha ley, se implantaron dos programas que tuvieron gran impacto para avanzar en la lucha por la igualdad, que fueron el Programa Nacional para la Igualdad de Oportunidades y No Discriminación contra las Mujeres (PROEQUIDAD), siendo sus postulados torales humanismo, equidad y cambio;121 y el Programa Nacional por una Vida sin Violencia (PRONAVI), en 119 La primera de todas fue la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 9 de julio de 1996, promulgándose con posterioridad el Reglamento, el 21 de octubre de 1997. 120 Consta de 35 artículos y nueve transitorios, su forma constitutiva es la de un organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica, patrimonio y autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y fines. 121 Este programa supuso la plataforma que reflejaba la voluntad política del gobierno federal al introducir, de forma transversal, el enfoque de género en el diseño, ejecución y valuación de sus políticas públicas, a través del fomento de la igualdad de oportunidades y la equidad entre mujeres y hombres.

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el que se contemplan todas las acciones y las líneas que deben de incidir estratégicamente para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en las familias. En el año 2003 se avanza en el camino para la consolidación entre los géneros, mediante la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, publicada el 11 de junio122 en consonancia con la obligación del Estado de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Desde sus inicios los dos objetivos que se plantearon fueron la elaboración de un diagnóstico sobre la situación del fenómeno de la discriminación en México, y la redacción de un proyecto de ley para combatir todas las formas de discriminación en el país, en la que se incluyera la proyección de un organismo público con competencia específica, además de vigilar el cumplimiento de la ley en la materia y coordinar a las instituciones públicas y privadas en la erradicación de la discriminación y en el fortalecimiento de los grupos más vulnerables.123 Esta ley utiliza criterios ya recogidos en diferentes instrumentos internacionales y contempla, al margen del concepto de discriminación,124 el de xenofobia y antisemitismo, contemplando una serie de medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades, algunas referidas a mujeres, al colec122 Esta Ley fue preparada en el seno de la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, instalada el 27 de marzo de 2001 e integrada por 161 personas provenientes de diferentes áreas, tanto de la administración pública, como de la academia y la sociedad civil organizada. Fruto de la mima se elaboró el Informe General de la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, “La discriminación en México: por una nueva cultura de la igualdad”, publicada en 2001. 123 Torre Martínez, Carlos de la, El derecho a la no discriminación en México, México, Porrúa, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2006, p. 319. 124 Artículo 4o. Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico, nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

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tivo de la infancia, las personas mayores de 60 años, aquellas que padecen alguna discapacidad o la población indígena. A su vez, la ley instituye como novedad el denominado Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED),125 como organismo descentralizado sectorizado a la Secretaría de Gobernación, con personalidad jurídica y patrimonio propios, contando, para el desarrollo de sus atribuciones, con autonomía técnica y de gestión. Desde su creación uno de los puntos de controversia fue si sus funciones eran o no compatibles con la labor que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos realiza en relación con el derecho a la no discriminación, lo que se puede resolver fácilmente puesto que el CONAPRED no tiene la limitación de competencia por materia que la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos impone a través del apartado B del artículo 102, a los organismos de protección de derechos humanos respecto al conocimiento de quejas por violación a derechos humanos cometidos presuntamente por autoridades electorales, por resoluciones de carácter jurisdiccional y por conflictos laborales. Por otra parte, la CNDH únicamente puede conocer de aquellas violaciones de derechos humanos producidas por actos u omisiones de autoridades administrativas de carácter federal y, en su caso, por actos de los particulares que violen derechos humanos cuando éstos hayan sido cometidos con tolerancia o anuencia de algún servidor o servidora de carácter público o autoridad, o cuando éstos se nieguen, sin fundamento, a ejercer las atribuciones que legalmente les correspondan en relación con el carácter de ilícito de tales actos,126 mientras que el CONAPRED 125 De

conformidad con el artículo 16 entre sus objetivos se encuentran los de: a) Contribuir al desarrollo cultural, social y democrático del país; b) llevar a cabo las acciones conducentes para prevenir y eliminar la discriminación; c) formular y promover políticas públicas para la igualdad de oportunidades y de trato a favor de las personas que se encuentren en territorio nacional y, d) coordinar las acciones de las dependencias y entidades del Poder Ejecutivo Federal, en materia de prevención y eliminación de la discriminación. 126 Cfr. Artículo 6o. de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

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está facultado por la ley de 11 de junio de 2003, para recibir quejas por presuntas conductas discriminatorias de particulares, siendo contemplada la posibilidad de iniciar algún procedimiento de tipo conciliatorio.127 También se han venido impulsando distintas acciones para erradicar las desigualdades motivadas por razón de género desde la Cámara de Diputados, resaltando la puesta en funcionamiento del Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de Género (CEAMEG), que desde tres áreas coadyuva para el logro de la plena y real igualdad, siendo las mismas, la armonización legislativa, los estudios de la condición sociopolítica y económica de la mujer y su condición y posición de género, y el desarrollo de sistemas de información y estadística en donde se sistematiza la información y se crean indicadores de género. El CEAMEG tiene como objetivo prioritario fortalecer el trabajo de los y las diputados/as de manera objetiva, científica e imparcial, brindando información y asesoría sobre temas relacionados con el adelanto de las mujeres y la equidad de género, para que los legisladores puedan adoptar decisiones.128 Otro de los logros acaecidos en la materias ha sido la promulgación de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres129 que ha supuesto un adelanto para lograr la igualdad entre los géneros, aunque sus resultados se encuentran en un momento de incertidumbre, dado que su armonización a los 32 estados de la República, así como el Distrito Federal, está realizándose de forma muy lenta, pues son escasos los estados que 127 Cfr. Artículo 80 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. 128 Véase “Mujeres en el gobierno”, entrevista a Ángeles Corte Ríos, Directora General del CEAMEG, en http://www.ancifem.org.mx/mujeresenelgob/ index/html. 129 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de agosto de 2006, cuya estructura consta de cinco títulos, con un total de 49 artículos y dos transitorios.

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ya han promulgado leyes de igualdad a nivel de las entidades federativas.130 La ley de igualdad entre mujeres y hombres contempla como principios rectores el de la propia igualdad, así como el de no discriminación, equidad y aquellos contemplados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que guarden relación o se encuentren interconexionados con los mismos, basando sus encomiendas en dos instituciones públicas con competencia en la lucha contra las desigualdades por razón de género, que son el Instituto Nacional de las Mujeres y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, siendo el ámbito territorial la totalidad del país. Al efecto, en su artículo 7o. señala a la Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios como los entes encargados de establecer las bases de coordinación para la integración y funcionamiento del Sistema Nacional para la igualdad entre mujeres y hombres. Dentro de su contenido, la ley refiere que la política nacional en materia de igualdad entre mujeres y hombres debe establecer las acciones conducentes a lograr la igualdad sustantiva en el ámbito económico, político, social y cultural, aunque probablemente una de las innovaciones más significativas son las catalogaciones que se hace en torno a los llamados instrumentos de la Política Nacional, que son el Sistema Nacional, el Programa Nacional y la Observancia en materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres. En cuanto al Sistema Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, y de conformidad con el artículo 23 de la ley, se define como: El conjunto orgánico y articulado de estructuras, relaciones funcionales, métodos y procedimientos que establecen las dependen130 Al 30 de agosto de 2008, únicamente eran seis los estados (equivalentes a las comunidades autónomas en España), que contaban con legislación específica en materia de igualdad, que son Morelos en 2003, Tamaulipas en 2005, Campeche, Coahuila y el Distrito Federal en 2007, y Zacatecas en 2008.

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cias y las entidades de la administración pública federal entre sí, con las organizaciones de los diversos grupos sociales y con las autoridades de los estados, el Distrito Federal y los municipios, a fin de efectuar acciones de común acuerdo destinadas a la promoción y procuración de la igualdad entre mujeres y hombres.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, al contemplar el Programa Nacional obliga al Instituto Nacional de las Mujeres para el cumplimiento de su objetivo, proponer y tomar en cuenta las necesidades de los estados, el Distrito Federal y los municipios, así como las particularidades de la desigualdad en cada región,131 siendo la instancia encargada de la observancia en el seguimiento, evaluación y monitoreo de la política nacional en materia de igualdad entre mujeres y hombres, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, como se señala en el artículo 22, para lo cual se creó en el año 2006 el Programa de Igualdad entre Mujeres y Hombres, adscrito a la Segunda Visitaduría General.132 Previo a ello, el 26 de enero de 2006, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se adicionaba la fracción XIV bis al artículo 6o. de la Ley de la Comisión Na131 El

Programa Nacional debe de integrarse al Plan Nacional de Desarrollo, así como a los programas sectoriales, institucionales y especiales a que se refiere la Ley de Planeación. 132 De acuerdo con el artículo 48 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, la observancia que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos debe de realizar, consistirá en: a) Recibir información sobre medidas y actividades que pongan en marcha la administración pública en materia de igualdad entre mujeres y hombres; b) evaluar el impacto en la sociedad de las políticas y medidas que afecten a los hombres y a las mujeres en materia de igualdad; c) proponer la realización de estudios e informes técnicos de diagnóstico sobre la situación de las mujeres y hombres en materia de igualdad; d) difundir información sobre los diversos aspectos relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres, y e) recibir quejas, formular recomendaciones y presentar informes especiales en la materia objeto de la ley.

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cional de los Derechos Humanos, en el cual se establece como facultad del organismo defensor de los derechos humanos el seguimiento, la evaluación y el monitoreo en materia de igualdad entre mujeres y hombres, y es cuando se procede a la creación de una instancia especializada y la adecuación del Reglamento Interno de la CNDH, adicionando un segundo párrafo a su artículo 59, por el que se crea el programa de igualdad entre mujeres y hombres. Por último, la más reciente de las leyes a nivel federal133 ha sido la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,134 que tomando como referentes distintos instrumentos internacionales como la CEDAW, la Convención sobre los derechos de la niñez, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre otros, articula una serie de medidas dirigidas a lograr una sociedad no violenta, bajo los principios de igualdad, de no discriminación y dignidad. Las competencias son tripartitas, dado que atribuye funciones tanto a la Federación, como a las entidades federativas y a los municipios, pero, a pesar de su condición de ley marco, introduce rasgos innovadores distinguiendo entre la tipología y las modalidades que inciden en la violencia machista, y así, resalta entre los tipos que inciden en la violencia, la físico-psíquica, 135 la psicológica, la patrimonial, la económica y la sexual, dejando un margen para que el acto violento se produzca por otras causas, al contemplar que la misma se produzca de cualquier otra forma análoga que lesionen o sean susceptibles de dañar la dignidad, integridad o libertad de las mujeres. En este orden de ideas existe un hecho demostrable que es el que las secuelas de la victimiza133 Puesto que a nivel estatal se han promulgado varias leyes de igualdad y un mayor número de leyes de violencia contra las mujeres. 134 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de febrero de 2007. 135 Aunque usualmente el término utilizado es el de violencia física, considero más procedente el uso de violencia física-psíquica, puesto que la violencia corporal lleva implícita una alta carga de secuelas psico-emocionales.

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ción son tanto físicas como psicológicas, como ha sido constatado por especialistas.136 En lo que respecta a la clasificación de las modalidades en que la violencia ejercida en contra de las mujeres puede ser factible, se refleja aquella que puede ser cometida en el ámbito familiar, laboral, docente, así como la que se genera en la comunidad o mediante actos de carácter institucional, incorporando en respuesta a los hechos que con frecuencia ocurren en algunas partes de la República mexicana, la denominada violencia feminicida.137 En definitiva, en México, en especial a partir del presente siglo, se han venido produciendo una serie de reformas, legislativas y sociales, encaminadas a consolidar la plena igualdad entre mujeres y hombres, si bien, los siglos de situaciones inequitativas sufridos han supuesto que hoy en día sigan produciéndose —en la práctica totalidad de la vida civil— aspectos que evidencian las desigualdades diarias contra un sexo en beneficio del otro, y en este caso el perjudicado ha sido el de las mujeres, si bien es de esperar que en un tiempo no muy lejano se pueda hablar de la plena igualdad entre los géneros. 136 Por ejemplo, Godman establece que “...las mujeres que sobreviven el daño físico presentan heridas en la cara, la cabeza, el cuello, el pecho o el abdomen y a largo plazo dolores de cabeza crónicos, dolores abdominales, disfunciones sexuales, dislocaciones y dolores musculares, trastornos del sueño y de la alimentación, infecciones vaginales recurrentes, abortos espontáneos, lesiones permanentes, pérdida parcial de la visión o de la audición, cicatrices por quemaduras, mordeduras y heridas de arma blanca; sin embargo, el efecto en la salud mental de la víctima puede tener consecuencias más prolongadas que las mencionadas”. Citado por Ramos Lira, Luciana et al., “Mujeres maltratadas: una aproximación sobre los tipos de violencia y algunos efectos en la salud física y mental”, ponencia. 137 Según el artículo 21 de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida libre de Violencia, la violencia feminicida es la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos, en los ámbitos público y privado, conformado por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado, y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de las mujeres.

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EL MODELO DE PROTECCIÓN PENAL DE LOS INMIGRANTES: DE VÍCTIMAS A EXCLUIDOS Patricia Laurenzo Copello* Sumario: I. Hipótesis de partida. II. Una visión colonialista de la inmigración: la imagen del inmigrantevíctima. III. La voluntad de emigrar: una nota esencial de las migraciones de nuestros días. IV. La victimización del inmigrante como coartada para las políticas de exclusión. V. Un cambio necesario: propuesta de reestructuración del delito de tráfico de personas.

I. Hipótesis de partida Cuando en el año 2000 se introdujo en el Código Penal español el primer delito de tráfico de personas,1 me pareció necesario apoyar una figura que, al menos en apariencia, ponía de manifiesto el interés del ordenamiento jurídico por proteger a quienes, desafiando la clandestinidad y corriendo no pocos riesgos, se aventuran a de*

Catedrática de derecho penal en la Universidad de Málaga. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introdujo en el Código Penal el Título XV bis, relativo a los “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, cuyo único precepto —el artículo 318 bis—, en su redacción inicial, amenazaba con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a “los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España”. 1 La

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jar sus países de origen en busca de mejores condiciones de vida. Pese a que no era tarea fácil, la primera redacción del artículo 318 bis no cerraba las puertas a una interpretación restrictiva capaz de situar la finalidad del precepto en la tutela de la integridad moral de los inmigrantes.2 Dado que el núcleo del tipo básico giraba exclusivamente en torno al tráfico ilegal de personas, cabía la posibilidad de optar por un concepto restringido de tráfico que, en lugar de identificarlo con cualquier movimiento o desplazamiento de personas, lo redujera a las operaciones de intermediación en el traslado de inmigrantes lesivas de la dignidad humana.3 Con esta interpretación resultaba posible limitar el ámbito de prohibición penal a las conductas de traslado clandestino que por sus características intrínsecas implican una degradación de los ciudadanos extranjeros, dejando al margen del sistema punitivo los actos de colaboración altruista y las tareas de apoyo efectuadas en el contexto de las redes de solidaridad que se establecen entre los propios inmigrantes o sus familiares para sortear los múltiples obstáculos legales de los países de destino. Sin embargo, la reforma de 20034 vino a truncar esa posibilidad al extender el tipo básico del artículo 418 bis a todas las con2 Laurenzo Copello, Patricia, “La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 12, 2003, pp. 63-93. También en esta línea, León Villalba, Francisco Javier de, Tráfico de personas e inmigración ilegal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 248-252. 3 Laurenzo Copello, Patricia, “La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, op. cit., nota 2, pp. 77 y 91. 4 La intervención penal en materia de extranjería se intensificó notablemente con la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Aunque se intentó justificar el notable avance punitivo como una forma de reforzar la tutela de los ciudadanos extranjeros, lo cierto es que se buscaba criminalizar todo el entorno del inmigrante para dificultar al máximo sus posibilidades de éxito en el intento de cruzar las fronteras de modo irregular. Así lo demuestra la desmedida ampliación del tipo básico del artículo 318 bis, el incremento desmesurado de las penas —el límite mínimo de la pena básica se sitúa ahora nada menos que en los cuatro años de prisión— y la sustancial reforma de la figura de la expulsión del extranjero como sustitutivo de

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ductas que supongan “promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España”. Con la referencia a la “inmigración clandestina” como alternativa al tráfico, la legislación española se adscribió a la corriente más estricta que pretende poner bajo pena prácticamente cualquier comportamiento que implique facilitar el ingreso irregular de inmigrantes al territorio nacional con independencia de que tales actos afecten o no a los derechos de los ciudadanos extranjeros, convirtiendo así al derecho penal en brazo ejecutor de una política migratoria represiva y excluyente.5 A partir de ese momento quedó claro que la mejor forma de contribuir al reconocimiento de los derechos de los inmigrantes en condiciones de igualdad y respeto recíproco ya no pasaba por la búsqueda de interpretaciones más o menos originales destinadas a “salvar” el artículo 318 bis, sino por una crítica externa dirigida a poner al descubierto las claves de la política de exclusión social que se oculta detrás de un discurso aparentemente preocupado por los derechos de los ciudadanos extranjeros.6 las penas privativas de libertad, que busca deshacerse a toda costa de cuanto extranjero sin papeles infrinja las leyes penales del Estado español. Sobre el contenido inocuizador y de exclusión social que representa la medida de expulsión, véanse Asúa Batarrita, “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la subordinación del derecho penal a las políticas de control de la inmigración”, en Laurenzo Copello, Patricia, Inmigración y derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 54-57; Maqueda Abreu, “¿Es constitucional la expulsión penal del extranjero?”, Libro homenaje al profesor Luis Portero García, Granada, Universidad de Granada, 2001, p. 513. El propio Tribunal Supremo reconoció el exceso que suponía la expulsión automática de los extranjeros en una sentencia por demás polémica. Ampliamente al respecto, Durán Seco, “El extranjero delincuente «sin papeles» y la expulsión (a propósito de la STS 8-7-2004)”, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 15, 2005, pp. 307-353. 5 Así lo expresé en Laurenzo Copello, Patricia, “Últimas reformas en el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la política de exclusión”, Jueces para la Democracia, núm. 50, 2004, pp. 30-35. 6 Así, con razón, Cancio Meliá y Maraver Gómez, “El derecho penal español ante la inmigración”, en Bacigalupo y Cancio (coords.), Derecho penal y política transnacional, Barcelona, Atelier, 2005, pp. 375 y 376. También Mar-

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Con ese fin pretendo reflexionar a continuación sobre una idea que, a mi modo de ver, permite descubrir la hipocresía de la política criminal europea7 —y, en general, de los países receptores de población extranjera— en materia de inmigración. Me refiero a la imagen victimizada que desde las instancias de poder —incluidos los medios de comunicación— se ofrece de los inmigrantes que llegan a Europa de forma irregular, a los que se presenta en bloque como seres desvalidos, ignorantes y miserables, manipulados a su antojo por oscuras redes de tráfico. Una imagen que, como se verá, lejos de contribuir al reconocimiento de derechos en condiciones de igualdad, constituye una estrategia de los países receptores para consolidar, sin coste alguno, una política migratoria discriminadora y excluyente. Ese enfoque trafiquista, basado en la falsa identificación de todo movimiento clandestino de migrantes con explotación, es la principal coartada de los países hegemónicos para incluir al derecho penal en la estrategia global de cierre de fronteras sin exponerse a la crítica de estar abusando del ordenamiento punitivo para reforzar las normas administrativas sobre extranjería.8 Sólo la previa construcción de una imagen victimizada de los inmigrantes, a los que se despoja de la capacidad de decisión propia y se reduce a la condición genérica de seres vulnerables e infantiloides necesitados de la guía de terceros, permite ocultar la incongruencia de una política criminal que, con la excusa de tutelar los derechos de los ciudadanos extranjeros, se dirige a aumentar los obstáculos para que éstos alcancen su fin más deseado: la entrada en territorio comunitario. tínez Escamilla, Margarita, La inmigración como delito, Barcelona, Atelier, 2007, pp. 65-67. 7 En general, sobre la agenda oculta de las recientes reformas penales en España, véase el lúcido trabajo de Maqueda Abreu, La intensificación del control y la hipocresía de las leyes penales, en prensa. 8 Pérez Cepeda, en García Arán (coord.), Trata de personas y explotación sexual, Granada, Comares, 2006, p. 162 y, Rodríguez Mesa, María José, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 55 y 56.

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II. Una visión colonialista de la inmigración: la imagen del inmigrante-víctima El inseparable binomio “inmigrante-víctima” que hoy domina el imaginario colectivo de los países desarrollados responde a una mirada colonial,9 fruto del convencimiento de la superioridad cultural de Occidente y de su consecuente legitimación para juzgar la conducta de otros a partir de unos valores a los que previamente, y de manera inapelable, se atribuye el carácter de universales.10 Como bien se señala desde posiciones multiculturalistas, si algo ha contribuido a generar una imagen estereotipada y despectiva de las personas provenientes de otros ámbitos territoriales es el intento de presentar como cultura global lo que no es más que “un localismo globalizado”, entendido como el “proceso cultural mediante el cual una cultura local hegemónica se come y digiere, como un caníbal, [a] otras culturas subordinadas”.11 No sucede otra cosa cuando desde los países de destino se observa en bloque a los inmigrantes llegados del tercer mundo como “menores legales”,12 como personas que al no haber alcanzado en sus propios países los derechos y privilegios característicos de las sociedades industrializadas, han de ser protegidas y asistidas como si 9 Doezema, “¡A crecer! La infantilización de las mujeres en los debates sobre tráfico de mujeres”, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo: derechos, migraciones y tráfico en el siglo XXI, Barcelona, Bellaterra, 2004, p. 158; Agustín, L. M., Trabajar en la industria del sexo, y otros tópicos migratorios, San Sebastián, Tercera Prensa-Hirugarr, pp. 43 y ss, en prensa. 10 Una visión de la que no escapan los derechos fundamentales, claramente enraizados en la cultura occidental. Sobre la base de los derechos fundamentales y los problemas que surgen al confrontarlos con otras culturas, cfr. Pitch, I diritti fondamentali: differenze culturali, disugualianze sociali, differenza sessuale, Torino, G. Giappichelli Editore, 2004, pp. 6 y ss. 11 De Sousa Santos, Boaventura, “Universalismo, contextualización cultural y cosmopolitismo”, Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 277. 12 Doezema, “¡A crecer!...”, op. cit., nota 9, p. 158.

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de menores se tratara. Esa mirada condescendiente,13 presente incluso en posiciones supuestamente progresistas, no puede ocultar un trasfondo de desprecio hacia los inmigrantes que se traduce en su identificación con seres desvalidos, desesperados, incapaces de velar por sus propios intereses. La infantilización del grupo social de los inmigrantes impide que su interacción con los nacionales se plantee en términos de reciprocidad y de respeto mutuo. Imperan, por el contrario, las relaciones asimétricas de necesidad-asistencia. Primero se construye la imagen del inmigrante débil y necesitado —víctima, al fin y al cabo— y luego se gestiona su presencia en territorio comunitario sobre esas bases estereotipadas que lo condenan a la discriminación y la subordinación social.14 La situación que se institucionaliza a través de las legislaciones sobre extranjería que al reconocer a los inmigrantes sólo un número muy limitado de derechos se otorgan —siempre condicionados a las necesidades del mercado y a la utilidad de los extranjeros en términos de contribución material—15 exterioriza con ello su condición de ajenos, de extraños, dando lugar así a su percepción social como infrasujetos, “infraciudadanos”16 o, si se prefiere, como “no per13 Mirada “paternalista” la llama con razón Francisco Javier de Lucas Martín, frente a la mirada “cínica” que observa a los extranjeros como un problema, como una amenaza a contrarrestar (Lucas Martín, Francisco Javier de, “Nuevas estrategias de estigmatización. El derecho, frente a los inmigrantes”, en Portilla Contreras (coord.), Mutaciones de Leviatán, España, Akal, 2005, p. 218). 14 Ibidem, p. 215. 15 La estrategia de los países hegemónicos pasa por condicionar el reconocimiento de derechos a los extranjeros a las necesidades propias del Estado de destino: derechos laborales y sociales a cambio de trabajo; políticas de cupos con preferencia a los inmigrantes más cercanos culturalmente al país de destino; concesión graciosa de ciertas prerrogativas —permiso temporal de residencia, derechos asistenciales…—, a cambio de colaboración con la justicia. En suma, derechos a cambio de contribución, una fórmula muy poco adecuada al contenido “social” de los Estados europeos. Mestre, “Las caras de la prostitución en el Estado español: entre la Ley de Extranjería y el Código Penal”, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo…, cit., nota 10, pp. 256-261. 16 Lucas Martín, Francisco Javier de, “Nuevas estrategias de estigmatización”, op. cit., nota 13, pp. 214 y 215.

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sonas” o “subpersonas”, en el sentido de individuos excluidos de todo reconocimiento o, en su caso, discriminados en la interacción social.17 Esa misma legislación que discrimina a los extranjeros —incluso a quienes están regularizados— al reservarles un régimen jurídico restrictivo de derechos que los distingue y separa de los nacionales,18 sirve como punto de apoyo para una visión reduccionista que asocia a todos los inmigrantes bajo una serie de características negadoras o excluyentes:19 no nacionales, extracomunitarios,20 ilegales, clandestinos. En suma, ajenos a la sociedad en la que viven. 17 Dal Lago, Alessandro, “Personas y no-personas”, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota 11, p. 131; así como De Giorgi, Alejandro, Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad de control, Barcelona, Virus, 2005, p. 42. 18 Los sistemas democráticos de las sociedades europeas no han conseguido evitar la existencia de un doble régimen jurídico en función de la condición de “incluidos” o “excluidos” de sus destinatarios. Dal Lago, Alessandro, “Personas y no-personas”, op. cit., nota 17, p. 138. Un doble rasero que encuentra su explicación en la identificación de la plenitud de derechos con la condición de “ciudadano” propia de un Estado-nación —sobre la ciudadanía como factor de exclusión y discriminación, cfr. Ferrajoli, “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota 11, p. 246—. Con razón se ha dicho que actualmente los derechos se encuentran “encerrados” dentro del Estado-nación de derecho (Real Alcalá, J. Alberto del, “Problemas de gestión de la diversidad cultural en un mundo plural”, Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo, Madrid, Dykinson, 2005, p. 185). De ahí que cada vez con mayor insistencia se reclame el reconocimiento de derechos políticos para los inmigrantes como presupuesto indispensable para la construcción de una auténtica sociedad multicultural basada en el respeto mutuo y la igualdad. Véase Lucas Martín, Francisco Javier de, “Nuevas estrategias de estigmatización”, op. cit., nota 13, p. 216. 19 Dal Lago, Alessandro, “Personas y no-personas”, op. cit., nota 17, p. 130. 20 Como bien dice Bodei, incluso la visión positiva del “Otro”, como alguien con quien se debe dialogar y no sólo tolerar, conserva un fondo de miedo y desconfianza que se expresa en el propio término elegido para referirnos a ellos: los “extracomunitarios”, entendido en el fondo no sólo como el que “está fuera de la Comunidad Europea, sino de [la comunidad] en la que efectivamente vive” —“Los sin patria”, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota 11, p. 159—.

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Esa consideración de los extranjeros —de cierta clase de extranjeros—21 como el “otro”, el extraño, convierte al inmigrante en un ente metafísico, en una categoría única que prescinde de la inmensa variedad cultural e histórica característica de los movimientos migratorios de nuestra época. Ya no se habla de los inmigrantes, en plural, sino de “el inmigrante” como ente abstracto. A partir de ahí, el agrupamiento inicial de un colectivo de personas sobre la base común de su no pertenencia a la comunidad política de acogida —es decir, por su condición de “no nacionales”—, da paso en el imaginario social a una homogeneización mucho mayor, a un reduccionismo cultural22 que acaba en la falsa unificación de todos los inmigrantes, también desde la perspectiva de sus formas de vida, costumbres, religión, etcétera. Una simplificación que no sólo responde al desconocimiento de las culturas ajenas y a la falta de interés por descubrirlas,23 sino, sobre todo, a una mirada etnocéntrica que observa todo lo ajeno como inferior,24 atrasado o sencillamente primitivo.25 La validez universal que la sociedad europea concede a sus propios valores conduce a la minusvaloración de cuantos comportamien21 No todos los extranjeros reciben el mismo trato jurídico ni la misma valoración social en los Estados receptores de inmigración. Son los emigrados provenientes de los países periféricos quienes han de soportar ese trato a la vez paternalista y excluyente al que da lugar el enfoque victimista de la inmigración. En la Unión Europea esta realidad es particularmente palpable por el reconocimiento de determinados derechos asociados a la ciudadanía europea que se niegan a nacionales de terceros países, entre los que se incluye el derecho a la libre circulación y residencia en el territorio de la UE. Sobre el carácter excluyente de la ciudadanía europea, véase Pérez Cepeda, Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal, Granada, Comares, 2004, pp. 79-90. 22 Nash, Mary, Multiculturalismos y género, Barcelona, Bellaterra, 2001, pp. 39-43. 23 Bodei, Remo, “Los sin patria”, op. cit., nota 20, p. 163. 24 Resta, Eligio, “La comunidad inconfesable y el derecho fraterno”, Identidades comunitarias y democracia, cit., nota 11, p. 229. 25 Una visión que tampoco es ajena al “miedo colectivo” que despierta lo desconocido. Ese miedo que tan bien manejan los grupos xenófobos para profundizar en la exclusión. Real Alcalá, J. Alberto del, “Problemas de gestión de la diversidad cultural en un mundo plural”, op. cit., nota 18, pp. 184 y 185.

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tos se separan de esas pautas a las que se atribuye la condición de irrefutables. Por ello, todo el que no comparte esa cultura arranca con un “déficit cognitivo”26 que necesariamente lo sitúa en una posición subordinada en el entramado social. Su identidad cultural diferenciada juega como un factor de discriminación y marginación social.27 Y como todos los inmigrantes han sido previamente homogeneizados y convertidos en un grupo social compacto, a todos ellos les alcanza ese efecto de subordinación propio de las culturas inferiores. En síntesis, la imagen de los inmigrantes se construye sobre la base de una serie de notas negativas —no nacionales, culturalmente atrasados, pobres— que al acumularse dan como resultado un colectivo de individuos plagados de carencias, tocados por la desgracia, a los que en el mejor de los casos corresponde tratar como “víctimas” inocentes de la voraz economía global. Seres marcados por la desesperación y el hambre que en su afán por sobrevivir pierden el control de su propia vida y son manipulados por explotadores de toda clase, desde quienes lucran con su traslado en condiciones humillantes y peligrosas hasta quienes les esperan en su destino para explotarlos laboral o sexualmente. III. La voluntad de emigrar: una nota esencial de las migraciones de nuestros días

Esa imagen victimizada de los inmigrantes, basada en no pocos prejuicios culturales, ha jugado un papel esencial en la ela26 Lucas

Martín, Francisco Javier de, “Nuevas estrategias de estigmatización”, op. cit., nota 13, p. 212. 27 De ahí también que las políticas de integración de los inmigrantes pasen cada vez más por la exigencia de asunción de los valores europeos y el abandono de los propios. Como bien dice Wagman, la sociedad europea —y la española en particular— no admiten que los problemas para la integración de los inmigrantes puedan provenir de su discriminación social. El motivo se hace descansar únicamente “en la naturaleza y en las deficiencias de los extranjeros y de las culturas de las cuales proceden”. “Criminalidad de la inmigración y mercado laboral”, Actes del IV Congrés sobre la inmigració a Espanta: Ciudadnia i Participació, Gerona, Universidad de Gerona, p. 12.

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boración de la actual política criminal europea relacionada con los flujos migratorios, y es igualmente aceptada por un amplio sector de la doctrina penal que cree ver en ella una vía adecuada para garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros. Y lo cierto es que no faltan motivos para dejarse atraer por aquella perspectiva paternalista, ya que muchas de las notas que dan lugar a esa visión estereotipada y simplista de las migraciones actuales tienen un fondo de verdad que fácilmente puede conducir a confusiones indeseadas. Ante todo, es innegable la motivación eminentemente económica de los movimientos migratorios de nuestro tiempo, impulsados por las escandalosas diferencias en las condiciones de vida de los países hegemónicos en comparación con los periféricos.28 Quienes emigran lo hacen de forma abrumadoramente mayoritaria en busca de un futuro más esperanzador para ellos y para los familiares que permanecen en el lugar de origen. También es cierto que el férreo cierre de fronteras de los países de destino ha dado lugar a un nuevo y floreciente negocio ilegal: el traslado clandestino de migrantes, una actividad que ya se sitúa como la tercera fuente de beneficios del crimen organizado, sólo por detrás del tráfico de drogas y de armas.29 Y no es menos cierto que la clandestinidad es un factor favorecedor de abusos por parte de los transportistas, lo que en no pocas ocasiones se concreta en consecuencias negativas para los migrantes —condiciones peligrosas de traslado, precios abusivos, explotación en el destino—.30 28 Como

bien dice Terradillos: “los inmigrantes no se mueven sin dirección, sino en el sentido definido por unos movimientos de capital que generan un desarrollo estructuralmente desigual” (“Extranjería, inmigración y sistema penal”, en Rodríguez Mesa y Ruiz Rodríguez, Inmigración y sistema penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 41. 29 Lean Lim, Lin, “El sector del sexo: la contribución económica de una industria”, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo..., cit., nota 10, p. 64. 30 Por no mencionar otros efectos indirectos de la legislación restrictiva en materia de inmigración que también acaban por repercutir negativamente en la

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Pero ninguno de esos datos es suficiente para convertir a los inmigrantes en seres incapaces de voluntad, dominados por la necesidad y carentes de libertad decisoria. “Ser económicamente pobre no te hace pobre espiritualmente”,31 se ha afirmado con razón. Y ser vulnerable a los abusos tampoco supone automáticamente carecer de libertad de decisión. Si una nota caracteriza por encima de cualquier otra a las migraciones actuales, ella es precisamente la voluntariedad del traslado. La inmensa mayoría de los extranjeros se pone en manos de las redes ilícitas de transporte de personas de forma consciente y voluntaria, convencidos de que es la única posibilidad de sortear las estrictas barreras que imponen los Estados de acogida. Aunque cada vez son más quienes consiguen llegar a su destino con la ayuda de las llamadas “redes de migrantes”, microestructuras formadas por otras personas que ya han alcanzado el preciado objetivo de cruzar las fronteras y que se organizan para facilitar información y oportunidades de trabajo a los nuevos migrantes, haciéndoles más accesible y segura la entrada irregular.32 De ahí la conveniencia de evitar paralelismos apresurados con el tráfico de esclavos en épocas pasadas. Sin duda el masivo movimiento de personas en condiciones de clandestinidad ha propiciado la reaparición de ciertas formas de dominio y control sobre algunos seres humanos que bien merecen el apelativo de imagen de los inmigrantes en la colectividad de destino, como sucede con el sentimiento de rechazo y animadversión que despiertan entre los trabajadores locales por el efecto distorsionador del mercado que supone la presencia de mano de obra barata y con nulas reivindicaciones socio-laborales. Así, Gascón Abellán, “Nosotros y los otros: el desafío de la inmigración”, Jueces para la Democracia, núm. 40, 2001, p. 4. 31 Agustín, L. M., Trabajar en la industria del sexo, y otros tópicos migratorios, cit., nota 9, p. 47. 32 Geronimi, Eduardo, Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes, Ginebra, OIT, en www.ilo.org/public/english/protection/ migrant. Sobre la “inmigración autónoma”, véase Azize Vargas, “Empujar las fronteras: mujeres y migración internacional desde América Latina y el Caribe”, en Osborne, Raquel (ed.), Trabajador@s del sexo..., cit., nota 10, p. 172.

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“nueva esclavitud”33 —como la sujeción por endeudamiento, la apropiación de identidad legal o el sometimiento a condiciones inhumanas de trabajo sin compensación alguna—.34 Pero elevar estas situaciones a la categoría de regla general parece una exageración carente de fundamento. La nota distintiva del tráfico de esclavos era la recluta y traslado forzoso de personas que no querían abandonar su territorio. Hoy son los propios emigrantes quienes buscan a las organizaciones para que los ayuden a pasar clandestinamente las fronteras. El perfil del inmigrante actual es el de una persona que de forma consciente se pone en manos de organizaciones ilegales —y paga un precio por ello— para sortear los obstáculos impuestos por el cierre de fronteras, con el fin de realizar en el país de destino una actividad generadora de ingresos que le permita mejorar sus condiciones de vida y las de su familia. Conviene puntualizar, además, que no todas las migraciones son de supervivencia, ocasionadas por la pobreza extrema o el 33 García Arán, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotación sexual, cit., nota 8, pp. 4-23. La autora construye el paralelismo con la esclavitud de tiempos pasados a partir del dominio fáctico que adquiere el transportista sobre el emigrado en virtud de la situación de necesidad que obliga a éste a emigrar, una circunstancia que, unida al ánimo de lucro y a la finalidad genérica de explotación, vendría a convertir al transportado en objeto de comercio. 34 Supuestos recogidos en la Convención supletoria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, Naciones Unidas, 1956. Siguiendo esta línea internacional, algunos Estados que ya contaban con normas penales específicas para la represión de la esclavitud y el tráfico de esclavos han actualizado recientemente la normativa al respecto. Es el caso de Italia, que en el año 2003 reformuló una serie de delitos relacionados con la lesión de la libertad personal para incluir una nueva figura de “trata de personas” que queda muy vinculada a las llamadas “nuevas formas de esclavitud”. Este nuevo delito pone bajo pena a quien induce a otra persona mediante engaño o la constriñe mediante violencia, intimidación, abuso de autoridad, abuso de una situación de inferioridad física o psíquica o de una situación de necesidad, o mediante el pago de un precio u otro beneficio a quienes tengan autoridad sobre la víctima, a entrar, permanecer o salir del territorio del Estado con el fin de someterla a estado de esclavitud o servidumbre. Picotti, Lorenzo, Nuove forme di schiavitú e nuove incriminazioni penali fra normativa interna ed internazionale, en prensa.

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desempleo. También proliferan las llamadas migraciones de búsqueda de oportunidades, es decir, aquéllas en las que los emigrados son personas con cierta calificación laboral que, sin estar en una situación desesperada, deciden emprender el camino en la idea de mejorar su bienestar económico aprovechando la estabilidad y pujanza de las economías más desarrolladas.35 Obviamente hay muchas situaciones que escapan a ese perfil, como las mujeres captadas con engaño por organizaciones dedicadas a la trata sexual para forzarlas a ejercer la prostitución,36 o los trabajadores secuestrados por las propias organizaciones de tráfico para forzar a sus familiares a pagar un rescate, o quienes llegan engañados por la promesa de un trabajo bien remunerado y acaban explotados en condiciones infrahumanas y recibiendo como contraprestación apenas lo indispensable para subsistir. Pero esos y otros supuestos de clara explotación no invalidan el perfil que se acaba de esbozar: en su inmensa mayoría, las migraciones actuales se caracterizan por la decisión libre y autónoma del emigrante de emprender el camino. IV. La victimización del inmigrante como coartada para las políticas de exclusión

A primera vista puede sorprender que un dato tan característico de las migraciones de nuestros días —como es la libre decisión de emigrar —no ocupe un lugar destacado en los lineamientos básicos de la política criminal europea relacionada con 35 Geronimi, Eduardo, Aspectos jurídicos del tráfico…, cit., nota 32, p. 5. Con razón explica este autor que los migrantes que buscan mejores oportunidades suelen evaluar mejor los riesgos del traslado al no encontrarse presionados por una necesidad económica extrema. 36 Sobre la particular importancia que ha tenido el “enfoque trafiquista” en el resurgir de la corriente abolicionista en materia de prostitución y sus nefastas consecuencias, véase Maqueda Abreu, “La trata de mujeres para explotación sexual”, en Serra Cristóbal (coord.), Prostitución y trata, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 298 y 299.

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el traslado ilegal de extranjeros, ni tampoco en los instrumentos internacionales. Por citar sólo algunos ejemplos, el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000, pese a apelar de modo explícito a “la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos humanos”, estructura la conducta básica de tráfico de personas a partir de las motivaciones del transportista y no del sentido de la voluntad del emigrado, instando a las partes a poner bajo pena “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente” siempre que tal conducta se realice “intencionadamente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”.37 La voluntad del transportado, su mayor o menor libertad de decisión en el caso concreto, no juega papel alguno. 38 La finalidad lucrativa del transportista es suficiente para justificar la sanción penal. Nada importa que los derechos e intereses del inmigrante no se hayan visto comprometidos en modo alguno por las condiciones del traslado.39 Idéntica línea sigue la Unión Europea al considerar digna de sanción penal toda ayuda intencionada a la entrada o tránsito ile37 Artículos

3.a) y 6.1 del mencionado Protocolo. situaciones de peligro para la vida o la seguridad y aquellas que impliquen un trato inhumano o degradante se contemplan como agravantes, pero no ocupan un papel sustancial en la definición de la conducta punible. 39 Lo que tiene sentido de cara a tutelar una determinada política de limitación de los flujos migratorios —que es, en realidad, el objetivo perseguido por las normas criminalizadoras del simple transporte ilegal de personas que no incluyen ningún elemento relacionado con las condiciones materiales del traslado—. Está claro que cuando el transporte clandestino se organiza y se convierte en negocio, aumenta el riesgo de llegada de inmigrantes irregulares a gran escala, resintiéndose así las políticas estatales de contención de los flujos migratorios. Así, Arroyo Zapatero, Luis, “Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos”, Homenaje al doctor Marino Barbero Santos, Universidad de Castilla La Mancha, Universidad de Salamanca, 2001, pp. 33 y 34. 38 Las

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gal de un extracomunitario que se realice con ánimo de lucro.40 Una vez más se prescinde de la situación y voluntad del transportado.41 Y lo mismo sucede con el tipo básico del artículo 318 bis del Código Penal español, si bien en este caso se pierde por el camino incluso el ánimo de lucro. Cualquier conducta de favorecimiento de la inmigración clandestina se eleva a la categoría de delito, con el argumento —declarado por el legislador— de tutelar mejor los derechos de quienes reciben esa ayuda para entrar ilegalmente en el territorio del Estado.42 Es evidente que ese desprecio por la voluntad del inmigrante no es un simple olvido. Se trata de la consagración del discurso victimista que construye la imagen del inmigrante clandestino como un ser irracional, miserable y digno de compasión. Una víctima en manos de terceros perversos que lucran con su desgracia. El ya mencionado Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire expresamente reconoce esa condición de víctima a los “traficados” al imponer a los Estados parte la obligación de socorrerlos y tratarlos de forma humanitaria,43 sin olvidar, eso sí, su pronta y ágil repatriación al país de origen.44 40 Directiva 2002/90/CE del Consejo y Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo, ambas de 28 de noviembre de 2002. 41 Las condiciones peligrosas o inhumanas del traslado son tenidas en cuenta, una vez más, como elementos agravantes de la conducta, pero no forman parte de su configuración básica como hecho delictivo. 42 Aunque la doctrina está de acuerdo en que la ampliación del tipo básico del artículo 318 bis CP, efectuada por la LO 11/2003, buscaba reforzar una determinada política migratoria, el legislador, lejos de reconocer esa evidencia, insistió en apelar a la necesidad de “combatir el tráfico ilegal de personas que impide la integración de los extranjeros en el país de destino” (Exposición de Motivos LO 11/2003, subrayado añadido). 43 De hecho, el Protocolo se ocupa de blindar a los inmigrantes frente a posibles represalias punitivas de los Estados receptores al establecer en su artículo 5o. que los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal por el hecho de haber sido objeto de traslado clandestino. 44 Artículo 18 del mencionado Protocolo.

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Se impone así el enfoque trafiquista, que reduce el complejo fenómeno de las migraciones económicas a una dicotomía simplista entre buenos —los migrantes— y malos —todo el que interviene para facilitar su traslado clandestino—.45 Una perspectiva hecha a la medida de los Estados hegemónicos que, tras despojar a los inmigrantes de autonomía y racionalidad, se arrogan la potestad de decidir qué es lo mejor para ellos, de ordenar un desorden del que se les declara víctimas inocentes.46 E irónicamente construyen sobre esas bases una política excluyente, donde la mejor alternativa pasa siempre por volver al país de origen o sencillamente desistir de emprender el camino. Todo ello en nombre de la protección y tutela de los derechos de quienes tienen como objetivo primordial precisamente llegar —al precio que sea— a esos países que les cierran las puertas. La victimización de los inmigrantes se convierte de este modo en una estrategia bien pensada por los Estados poderosos para consolidar una política de exclusión fuertemente apuntalada por el derecho penal sin perder su imagen de abanderados de los derechos humanos. Una estrategia que asegura sus frutos gracias a la colaboración de los Estados de origen de muchos inmigrantes que, bajo la amenaza latente de sufrir perjuicios en las relaciones de intercambio económico o confiando en la promesa de recibir ayuda para el desarrollo, se muestran dispuestos a hacer el trabajo sucio que los principios humanitarios impiden realizar a los países de acogida.47 De sobra son conocidas las presiones de muchos gobiernos europeos —incluido el español— para que los Estados de origen actúen con dureza contra quienes pretenden Vargas, “Empujar las fronteras…”, op. cit., nota 32, pp. 168 y ss.; Maqueda Abreu, “La trata de mujeres para explotación sexual”, op. cit., nota 36, p. 299. 46 Azize Vargas, “Empujar las fronteras…”, op. cit., nota 32, p. 176. 47 Esta forma de proceder es particularmente clara en la política europea de los últimos años, que de modo explícito subordina la cooperación con países no comunitarios a su colaboración en el control de los flujos migratorios y a su disposición para readmitir a sus nacionales emigrados. Al respecto, Martínez Escamilla, Margarita, La inmigración como delito, cit., nota 6, pp. 17, 107-111. 45 Azize

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emigrar, sin descartar el uso eventual de instrumentos represivos. De hecho, nadie parece haber reaccionado frente a la decisión del Ministerio de Justicia senegalés que hace algún tiempo ordenó a sus fiscales endurecer las penas contra los emigrantes por la vía de considerarlos autores y no víctimas del delito de tráfico de personas;48 ni tampoco contra la perspectiva anunciada por ese mismo gobierno de encarcelar a los emigrantes repatriados por un periodo de hasta dos años para evitar que intenten embarcar nuevamente en un cayuco.49 “Víctimas en Europa, delincuentes en casa”. Tal vez éste sea el titular que mejor sintetice las dos caras de la estrategia políticocriminal europea en materia de movimientos migratorios. Por un lado, la cara humanitaria, defensora de los derechos humanos, que explota la fragilidad del inmigrante para presentar una imagen demoníaca de las organizaciones que facilitan su entrada clandestina en territorio comunitario y, por otro, la cara desafiante, propia de su posición hegemónica, que consiente y hasta alienta las medidas represivas hacia esas mismas “víctimas” en sus países de origen. Ciertamente, no todos los que acuden al enfoque trafiquista lo hacen con la finalidad oculta de encubrir una política migratoria excluyente. Al contrario, en el ámbito de la doctrina penal priman las voces que apelan a la condición de víctima de los inmigrantes para solidarizarse con ellos y reclamar desde ahí el reconocimiento de sus derechos,50 en particular, el respeto de su dignidad El País, 12 de septiembre de 2006. 11 de septiembre de 2006. También forman parte de esta política prepotente propia de los poderosos los intentos de algunos Estados europeos de establecer campos de retención de inmigrantes en los países del norte de África, e incluso de construir prisiones en los países de origen para el internamiento de inmigrantes detenidos en territorio comunitario, como indica Portilla Contreras, Guillermo, “La exclusión de la inmigración ilegal en el debate entre las teorías universalistas y posmodernistas”, en Zugaldía Espinar, J. M. (dir.), El derecho penal ante el fenómeno de la inmigración, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 13. 50 Sobre los efectos contraproducentes de la lectura victimista de quienes se solidarizan con los migrantes, véase Agustín, L. M., Trabajar en la industria del sexo, y otros tópicos migratorios, cit., nota 9, p. 43. 48 Diario

49 Ibidem,

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como seres humanos. Pero, para conseguirlo, se ven obligados a asumir la imagen estereotipada de los inmigrantes como seres naturalmente vulnerables,51 dominados por la necesidad y la desesperación e incapaces de tomar decisiones racionales. Tal es la caracterización que conduce a considerar irrelevante su consentimiento y a calificar automáticamente como explotadores a cuantos les ayudan a sortear las barreras legales de las fronteras europeas a cambio de un precio, aunque no se trate de sumas exageradamente altas ni el traslado se efectúe en condiciones humillantes o peligrosas. Y, lo que es más importante, aunque esa colaboración constituya la vía adecuada para que el extranjero pueda alcanzar su objetivo de asentarse en el territorio de un país económicamente desarrollado. No es otra la idea que sirve de base al legislador español —amparado en la política criminal europea— para prescindir por completo de la voluntad del transportado a la hora de circunscribir el ámbito básico de prohibición del artículo 318 bis del Código Penal,52 con la consecuencia —sin duda buscada— de criminalizar todo el entorno del inmigrante para dificultarle al máximo su ingreso en suelo comunitario. Y todo ello con el beneplácito de buena parte de la academia y de la jurisprudencia que interpretan la amplia y drástica penalización del tráfico de personas como un intento loable del Estado por evitar a los potenciales emigrantes futuras situaciones de discriminación, marginación y desarraigo.53 51 En una reciente y bienintencionada Sentencia, el Tribunal Supremo llega a hablar de una “situación de necesidad intrínseca en la que se hallan las personas nacionales de los países desarrollados”, como si el mero hecho de ser nacional de un Estado no hegemónico dotara ya a sus habitantes de la impronta de desvalidos. STS 479/2006, del 28 de abril (RJ 2006/2335), subrayado añadido. 52 Ciertamente se ha criticado la no inclusión del ánimo de lucro como elemento básico del comportamiento prohibido, pero apenas se han oído voces a favor de prestar atención a la decisión libre de emigrar de la persona transportada. Han defendido este punto de vista, Maqueda Abreu, en RDPP, núm. 11, 2004, pp. 40 y ss.; Cancio Meliá y Maraver Gómez, “El derecho penal español ante la inmigración”, op. cit., nota 6, pp. 372 y 373. 53 Un importante sector de la doctrina española ha intentado justificar la punición del transporte clandestino —también cuando es plena y libremente

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Una vez más, un ejercicio de etnocentrismo que, desde la seguridad que concede la hegemonía de los valores propios, nos permite erigirnos en árbitros de los deseos y esperanzas de personas de otros ámbitos geográficos y culturales, aunque ello suponga condenarlos a permanecer en sus países de origen o a someterse a las condiciones, siempre difíciles, de las organizaciones de transporte clandestino. La amplitud con que el Código Penal español define el delito de tráfico de personas, criminalizando todo acto de favorecimiento de la inmigración clandestina —esto es, cualquier ayuda intencionada a un no nacional para entrar en territorio español vulnerando la legislación de extranjería—54 no deja más que dos opciones al intérprete: bien se renuncia a tratar a los inmigranconsentido—, apelando a los derechos de los propios migrantes, a quienes se evitaría así la llegada a territorio comunitario en condiciones que hacen particularmente difícil el acceso a los derechos y libertades públicas, dificultando su integración social. En esta línea, por ejemplo, Serrano Piedecasas, “Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en Laurenzo Copello, Patricia (coord.), Inmigración y derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 332; Rodríguez Mesa, María José, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., nota 8, p. 58; Navarro Cardoso, “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, Revista Penal, núm. 10, 2002, p. 49. Esa misma línea también ha tenido eco en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS 1465/2005, del 22 de noviembre (RJ 2005/10051) sostiene que la finalidad del artículo 318 bis es “ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas”. Lo que nadie explica es cómo se consigue ese fin integrador de la mano de una legislación que criminaliza todo el entorno del emigrado y lo obliga a caer en la clandestinidad. 54 Afortunadamente, se va abriendo paso una línea jurisprudencial restrictiva que, apelando al carácter pluriofensivo del artículo 318 bis, deja fuera del tipo las colaboraciones aisladas y de carácter puramente altruista. En concreto, el Tribunal Supremo acude a la falta de antijuridicidad material de tales conductas por no estar afectados los bienes jurídicos protegidos. Una entrada clandestina aislada —dice el TS— no tiene aptitud para poner en peligro la política migratoria del Estado y, además, si no hay ánimo de lucro en el transportista, tampoco se ve lesionada la dignidad del inmigrante, al que no se trata como un mero objeto de comercio. Pionera en esta línea, STS 479/2006, del 28 de abril (RJ 2006/2335); también así la STS 545/2006, del 23 de mayo (RJ 2006/2267).

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tes como seres racionales para convertirlos en menores de edad dominados por la desesperación —en cuyo caso se abre la posibilidad de justificar el precepto como instrumento de tutela de aquellas personas desvalidas— o sencillamente se opta por una crítica abierta, destinada a desenmascarar los fines mezquinos que se ocultan detrás de la pretendida tutela de los derechos de los ciudadanos extranjeros.55 En mi opinión, como ya adelanté, sólo el último camino es transitable.56 La primera alternativa, por muy bienintencionados que sean sus defensores, se funda en una perspectiva etnocéntrica y discriminadora que pretende proteger a los ciudadanos de otras latitudes a costa de privarlos de su reconocimiento como iguales, como seres racionales, autónomos, capaces de tomar decisiones incluso en circunstancias desfavorables. Una perspectiva que, además, ni siquiera consigue el objetivo deseado, porque la severa criminalización de cuantos comportamientos se asocian al movimiento clandestino de inmigrantes, lejos de mejorar sus condiciones de seguridad, acaba por incrementar su indefensión a la hora de emprender un camino al que ninguna legislación represiva les hará renunciar. V. Un cambio necesario: propuesta de reestructuración del delito de tráfico de personas Nada de lo dicho hasta aquí supone desconocer que la clandestinidad, por su propia naturaleza ajena al control y al reconocimiento de derechos, siempre trae consigo el riesgo de abusos. Mucho más si se trata de una actividad directamente relacionada con seres humanos, como sucede con el transporte de inmigran55 Cancio Meliá y Maraver Gómez, “El derecho penal español ante la inmigración”, op. cit., nota 6, p. 376. 56 Ya apunté esta línea en Laurenzo Copello, Patricia, “Últimas reformas en el derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la política de exclusión”, op. cit., nota 5.

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tes. Cuando las personas de otras latitudes, obligadas por políticas de extranjería excluyentes y represivas, recurren de forma masiva a organizaciones ilegales para eludir los controles fronterizos, resulta inevitable que proliferen las mafias que extorsionan, engañan y abusan de la necesidad ajena. Pero ni todos los inmigrantes son víctimas ni todos los que colaboran con ellos en la entrada ilegal son explotadores. Para que se produzca esta situación es necesario que las condiciones en las que se realiza el traslado afecten la libertad, la dignidad u otros derechos básicos de la persona transportada.57 En sí mismo, el hecho de traspasar las fronteras de un Estado contraviniendo la legislación de extranjería, aunque se pague un precio por ello, no constituye todavía ningún perjuicio para el inmigrante. La clandestinidad afecta los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, pero no a quien consigue su objetivo de eludir las barreras legales que le impiden entrar en el territorio de un Estado. Por eso, si el derecho penal realmente ha de reservarse para proteger a los inmigrantes frente a los abusos que los degradan como personas,58 es imprescindible que se busque una configuración del delito de tráfico de seres humanos que permita dejar fuera 57 Así, Maqueda Abreu, “¿Cuál es el bien jurídico protegido en el nuevo artículo 318 bis, 2? Las sinrazones de una reforma”, RDPP, núm. 11, 2004, pp. 40 y ss.; Cancio Meliá y Maraver Gómez, “El derecho penal español ante la inmigración”, op. cit., nota 6, p. 356. 58 Naturalmente, parto aquí de la falta de razones suficientes para acudir al derecho penal con el fin exclusivo de proteger una determinada política migratoria. De hecho, la ilegitimidad del recurso a la pena para reforzar el ordenamiento administrativo en materia de extranjería es hoy ampliamente reconocida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia más reciente —SSTS 479/2006, del 28 de abril (RJ 2006/2335); 545/2006, del 23 de mayo (RJ 2006/2267)—. Pero, lo que es más importante, el propio legislador parece convencido de esta premisa cuando se esfuerza por presentar al delito de tráfico de personas como una figura protectora de “los derechos de los ciudadanos extranjeros” (rúbrica del Título XV BIS del Código Penal español). Ofrece un acertado análisis crítico del artículo 318 bis desde el punto de vista de los principios limitadores del ius puniendi, cfr. Martínez Escamilla, Margarita, La inmigración como delito, cit., nota 6, pp. 159-175.

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del tipo aquellas situaciones en las que el transporte se realiza en condiciones aceptables y con el pleno y libre consentimiento de la persona trasladada. Para ello es preciso cambiar urgentemente de punto de vista y atender las condiciones materiales del traslado antes que su contrariedad formal con el ordenamiento jurídico. Y para conseguirlo no hace falta inventar nada nuevo. Basta con volver la vista a los convenios internacionales que desde hace tiempo distinguen entre inmigración clandestina —entrada ilegal de personas que afecta a los intereses del Estado receptor—59 y tráfico (o trata, en la terminología más habitual en lengua castellana),60 entendido como “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza, el uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de 59 Como ya se vio, el ya mencionado Protocolo de Palermo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000, se refiere en este contexto a “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”. 60 Son innumerables las propuestas que se han hecho en la doctrina hispano hablante para denominar esos dos fenómenos que recogen los convenios internacionales, sin que exista el más mínimo consenso al respecto. A mi modo de ver, lo más conveniente es apartarse lo menos posible de la terminología inglesa —mucho más precisa y gráfica en este caso—. El término inglés smuggling of migrants (contrabando de inmigrantes) describe una situación de ocultamiento e ilegalidad que se adecua perfectamente a la fórmula “inmigración clandestina”, al tiempo que la expresión trafficking in persons —“tráfico de personas”— da idea de la utilización de seres humanos con fines de explotación, de mercantilización —así Geronimi, Eduardo, Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes, cit., nota 32, p. 6—. Si esos términos se adaptan correctamente al contenido de las diversas situaciones que se quiere describir, no veo motivos para aferrarse a las confusas versiones castellanas de los protocolos de Palermo, en particular la versión que traducen smuggling como “tráfico”, incrementando la confusión en un panorama ya bastante cargado de ambigüedad.

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vulnerabilidad”, entre otras circunstancias análogas.61 Sólo cuando en la operación de traslado clandestino se da alguna de estas situaciones podrá afirmarse con rotundidad que están afectadas la libertad y dignidad de los inmigrantes. Por eso es ahí donde debería centrarse la regulación penal del tráfico de seres humanos… o al menos así debería ser si se quiere hacer realidad la voluntad declarada de reservar el derecho penal para tutelar “los derechos de los ciudadanos extranjeros”. De ahí la necesidad de una drástica reformulación del artículo 318 bis del Código Penal español en la línea de elevar a la categoría de elementos básicos del delito muchos de los supuestos que hasta ahora tienen el carácter de simples agravantes.62 En particular, deberían formar parte del tipo básico aquellas circunstancias que ponen de manifiesto la involuntariedad del traslado o su realización en condiciones abusivas que denigran o hacen peligrar la integridad del inmigrante, esto es, el empleo de violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de necesidad; el traslado de menores de edad o incapaces,63 y el transporte en condiciones peligrosas para la vida, salud o integridad de las personas. No me parece conveniente, en cambio, incluir como elemento definidor del tráfico una cláusula genérica relativa al “abuso de una situación de vulnerabilidad” o de “especial vulnerabilidad” —como dice el artículo 318 bis 3 del Código Penal español—. Y ello, porque esta fórmula difusa, unida a la visión victimizada 61 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre del 2000. El Protocolo se firmó en Palermo el 13 de diciembre de 2000. 62 También así Rodríguez Mesa, María José, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., nota 8, p.121, si bien esta autora opta por una reformulación típica distinta a la propuesta aquí. 63 Los importantes efectos que la emigración tiene para la vida de una persona —sobre todo si se realiza a través de algún cauce ilegal— justifica que en este contexto se parta de la irrelevancia del consentimiento de los menores de dieciocho años.

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del inmigrante que hoy prevalece en el imaginario colectivo de los países hegemónicos, fácilmente puede desembocar en interpretaciones muy laxas que identifiquen cualquier desequilibrio económico, social o cultural entre el inmigrante y el transportista con una situación de vulnerabilidad, lo que se traduciría una vez más en el desconocimiento de la capacidad de decisión y raciocinio de quienes emigran por razones económicas.64 En realidad, la progresiva ampliación de los vicios del consentimiento en la construcción de las diversas figuras de tráfico de personas65 —claramente detectable en los instrumentos internacionales y europeos—66 constituye una forma algo más sutil de cerrar el paso al reconocimiento de una auténtica inmigración voluntaria o, al menos, le deja un espacio puramente residual que vuelve a poner en primer plano esa falsa imagen del inmigrante como ser desvalido y desesperado, incapaz de tomar la decisión libre de cambiar su lugar de residencia. Tampoco el ánimo de lucro de quien facilita el paso ilegal de las fronteras parece suficiente para afectar la libertad y dignidad del inmigrante.67 El hecho de que se cobre por el transporte 64 Al respecto, Mestre, “Las caras de la prostitución en el Estado español: entre la Ley de Extranjería y el Código Penal”, op. cit., nota 15, pp. 253-255. 65 En esta línea, por ejemplo, García Arán incorpora como uno de los aspectos básicos de la definición del tráfico de personas, el abuso “de las condiciones de inferioridad o vulnerabilidad cultural, social o económica” de las personas transportadas [García Arán (coord.), Trata de personas y explotación sexual, cit., nota 8, p. 22]. 66 Sobre la evolución del derecho internacional y europeo en este ámbito, véase, Rebollo Vargas, Rafael et al., en García Arán (coord.), Trata de personas y explotación sexual, cit., nota 8, pp. 33-108. 67 Parecen dar por suficiente el ánimo de lucro para justificar la intervención penal, Rodríguez Mesa, María José, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., nota 8, p. 121; Pérez Cepeda, Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal, cit., nota 21, pp. 265 y 295. Partiendo de la legitimidad de proteger por vía penal una determinada política migratoria, se refiere también al ánimo de lucro como elemento consustancial a la figura básica de tráfico —aunque en conjunción con la pertenencia a una organización—, Arroyo Zapatero, Luis, “Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos”, op. cit., nota 39, pp. 33 y 34.

MODELO DE PROTECCIÓN PENAL DE LOS INMIGRANTES

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—incluso si las cantidades son elevadas en consonancia con los riesgos que entraña la ilegalidad—68 no supone todavía un tratamiento degradante para el que paga.69 Este resultado sólo se dará si la contraprestación económica se convierte en un mecanismo de dominación y control de la persona, como sucede cuando se abusa de una clara situación de necesidad constatable en el caso concreto o se imponen deudas indefinidas tomando como garantía al propio inmigrante. Algo similar sucede con los casos de explotación laboral o sexual de las personas una vez llegadas a su destino. A mi modo de ver, ese resultado final no es suficiente para teñir de ilicitud penal cualquier conducta relacionada con el traslado de quien luego resulta explotado en el destino. Sólo cuando hay una conexión interna entre el transporte y la explotación —sea porque se ha ocultado la finalidad de explotación engañando a la víctima o coaccionándola para inducirla a emigrar— habrá un auténtico caso de tráfico, como sucede con la recluta fraudulenta o coactiva de mujeres para ejercer la prostitución.70 Las situaciones en las que el extranjero emigra voluntariamente, sin coacción o engaño alguno, y es a su llegada cuando se ve inmerso en contextos abusivos o de ausencia de libertad —como sucede con muchas prostitutas llegadas voluntariamente a España que han de soportar condiciones laborales abusivas en clubes de alterne— encuentran suficiente amparo en los delitos de explotación laboral o sexual que ya contiene el Código Penal español. Así lo ha entendido 68 Una circunstancia que tampoco es regla inapelable. Recientemente se ha conocido, por ejemplo, la fórmula del llamado “bono-patera”, que garantiza tres viajes de cruce del Estrecho por 1,000 euros para cubrir el riesgo de repatriación o fracaso del primer intento. Diario QUÉ! Málaga, 10 de noviembre de 2006. 69 Así, con razón, Cancio Meliá y Maraver Gómez, “El derecho penal español ante la inmigración”, op. cit., nota 6, p. 373; Martínez Escamilla, Margarita, La inmigración como delito, cit., nota 6, pp. 138 y 139. 70 Maqueda Abreu, “Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual”, Diario La Ley, año XXVII, núm. 6430, 2006.

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con razón la jurisprudencia, que desde hace tiempo viene aplicando en estos casos el artículo 312 del Código Penal, en cuya virtud resultan punibles “quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.71 Si, además, la víctima es obligada a realizar conductas sexuales no consentidas, entrará en aplicación igualmente el delito de determinación coactiva a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal. En síntesis, si el objetivo del ordenamiento penal es tutelar los derechos de los inmigrantes, y si a éstos no se les priva desde el principio de su condición de personas racionales y capaces de voluntad, el delito de tráfico de seres humanos debería centrarse en las situaciones de traslado marcadas por la falta de libertad o por la degradación de las personas transportadas. La multitud de casos de colaboración con inmigrantes que acuden libremente a las organizaciones clandestinas sin verse sometidos a condiciones humillantes o a peligros no consentidos deberían permanecer en el ámbito de las infracciones administrativas, tal como de hecho prevé la Ley de Extranjería.72

71 Sobre el reconocimiento jurisprudencial de la relación laboral en el contexto de la prostitución y sus consecuencias en orden a la aplicación del artículo 312 CP, véase Maqueda Abreu, “La trata de mujeres para explotación sexual”, op. cit., nota 36, p. 303 y 304. 72 El artículo 54 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social contempla como infracción muy grave el “inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”.

LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS Sadot Sánchez Carreño* Sumario: I. Situación previa a la promulgación de la Ley. II. Expedición de la Ley. III. Reseña de la Ley. IV. Víctimas. V. Situación de las legislaciones estatales en materia de trata de personas. VI. Conclusiones.

I. Situación previa a la promulgación de la Ley La trata de personas, como delito de carácter transnacional, está vinculado básicamente al crimen organizado; el tipo penal correspondiente fue diseñado en la ciudad de Palermo, Italia, en diciembre del año 2000, en el marco de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, auspiciado por la Organización de la Naciones Unidas, desprendiéndose de dicha convención el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Este Protocolo definió la trata como “…la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos *

Director general del Programa contra la Trata de Personas de la CNDH. 165

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o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”. Desarrollado por la Comisión de Crimen de las Naciones Unidas, el Protocolo contra la trata de personas fue ratificado por el Estado mexicano y entró en vigor en nuestro país el 29 de septiembre de 2003; constituye el antecedente más importante de la ley que se aprobaría cuatro años después. Es importante señalar que el Protocolo no sólo entra al estudio del delito de trata con un perfil preponderantemente persecutorio, sino que contempla acciones de prevención, protección y atención para la víctima. Desde la perspectiva de los derechos humanos, concretamente de los derechos de las víctimas de trata, habría sido preferible que el instrumento internacional que abordara este tema hubiera sido creado dentro de un órgano de Naciones Unidas de derechos humanos; sin embargo, el interés para desarrollar este nuevo instrumento internacional provino del deseo de los gobiernos para crear un instrumento que combatiera el crecimiento exponencial del crimen organizado transnacional. México se ha adherido a convenciones, convenios y protocolos internacionales relacionados a los derechos humanos en contra de la trata de personas, desde hace ya varios años, tales como la Convención Internacional para la supresión de la trata de mujeres y menores (de 1921); la Convención Internacional para la represión de la trata de mujeres mayores de edad (de 1933); el Convenio para la represión de la trata de personas y la explotación la prostitución ajena (de 1950); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (de 1979), y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (de 1994), entre otros. No obstante que estos instrumentos internacionales forman parte del derecho positivo mexicano vigente, la realidad es que no eran suficientes, y resultaba necesario contar con normas especiales para combatir la trata de personas; la implantación de un sistema persecutorio y punitivo bien organizado, y la atención y protección a las víctimas, que fue lo que se logró con el Protocolo de Palermo.

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El 27 de marzo de 2007 se publicó una reforma al Código Penal Federal, mediante la cual por vez primera se tipificaba la trata de personas en nuestra legislación, introduciendo en su Título Octavo, el bien jurídico que se tutela con la persecución de este delito: “el libre desarrollo de la personalidad”. Asimismo, se contemplaban supuestos de trata de personas en menores de dieciocho años o en personas que no tienen capacidad para resistir el delito. Con dicha reforma se dio un primer avance en la legislación en esta materia; sin embargo, no tenía ni las ventajas ni el alcance de las medidas adoptadas en Palermo y había por lo tanto que incluir una definición acorde con el Protocolo y atender el problema de manera integral a través de una política criminal específica orientada a la creación de programas para prevenir y sancionar la trata de personas, y atender a las víctimas de este delito. También estaban pendientes los siguientes aspectos: —— Diferenciación de delito de trata de personas con otros de distinta naturaleza, como el tráfico ilegal de migrantes que se encuentra contemplado en la Ley General de Población y en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. —— Establecer una organización coordinada del aparato gubernamental para combatir de manera integral el delito. —— Definir la competencia de las autoridades ministeriales y administrativas para perseguir el delito y atender a las víctimas. —— Establecer un programa nacional para prevenir y sancionar el delito y brindarle protección y asistencia a las víctimas. II. Expedición de la Ley El 9 de diciembre de 2004 fue presentada en el Senado de la República, la Iniciativa con Proyecto de Decreto de la Ley para

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Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, que adicionaba la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y el Código Federal de Procedimientos Penales. En la exposición de motivos se señaló que la misma “surge ante la impostergable necesidad de crear un marco legal que, vinculado al derecho internacional, atienda de forma integral la problemática de la trata de personas, como un problema de índole mundial y del que nuestro país no es la excepción”. El dictamen fue aprobado por el Pleno del Senado de la República el 15 de diciembre de 2005, la Minuta fue turnada a la Cámara de Diputados. En ese contexto, en sesión ordinaria del 26 de abril de 2007, la Cámara de Diputados aprobó el correspondiente dictamen con diversas modificaciones y lo remitió a la Cámara de origen. El 2 de octubre de 2007, la Cámara de Senadores aprobó por unanimidad el Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el Código Federal de Procedimientos Penales y el Código Penal Federal. El 27 de noviembre de 2007, el Decreto fue publicado por el Ejecutivo Federal en el Diario Oficial de la Federación, y entró en vigor el 28 de noviembre del mismo año. III. Reseña de la Ley La visión de la Ley es atender y proteger a la víctima así como brindarle asistencia. Independientemente de la persecución del delito y castigo al delincuente, lo relevante es que coloca en el centro de la legislación la salvaguarda de los derechos de las víctimas. La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas consta de cuatro capítulos con 20 artículos y dos transitorios. Capítulo I. Establece el objeto de la Ley, que es la prevención y sanción del delito de trata de personas, así como la protección,

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atención y asistencia a las víctimas del mismo. Tutela como bien jurídico el libre desarrollo de la personalidad. Dispone el ámbito de aplicación de esta Ley en todo el territorio nacional en materia de fuero federal y los supuestos en que las autoridades federales perseguirán, investigarán y sancionarán los delitos previstos en esta Ley. Asimismo, precisa que en todo lo no previsto en la misma, serán aplicables supletoriamente las disposiciones del Código Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales y de la Ley General de Población. También establece cuáles son las áreas encargadas de llevar a cabo programas permanentes para prevenir la trata de personas. Capítulo II. Contiene la tipificación y sanción de este delito; impone a los jueces la obligación de condenar a los responsables del delito de trata, al pago de la reparación del daño en favor de las víctimas, que incluirá los costos del tratamiento médico, de la terapia y rehabilitación física y ocupacional, del trasporte —incluido el de retorno a su lugar de origen—, alimentación, vivienda provisional, la indemnización por daño moral, los ingresos perdidos, entre otros. En congruencia con el Protocolo de Palermo, se define el delito de trata de personas de la manera siguiente: “…quien promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba, para sí o para un tercero, a una persona, por medio de la violencia física o moral, engaño o el abuso de poder para someterla a explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes…”. Distingue tres elementos constituidos del tipo penal: las conductas, los medios comisivos y los fines, como se aprecia en el cuadro siguiente:

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Artículo 5o. Actividad Promueva Solicite Ofrezca Facilite Consigne Traslade Entregue Reciba

Medios Violencia física Violencia moral Engaño Abuso de poder

Fines Explotación sexual Trabajos o servicios forzados Esclavitud / prácticas análogas Servidumbre Extirpación de un órgano, tejido o sus componentes

Como un elemento adicional importante en la persecución de este delito, se introdujo como sujeto activo a la persona moral, el disponer que cuando un miembro o representante de una persona moral cometa el delito de trata de personas, el juzgador impondrá algunas de las sanciones jurídicas accesorias, tales como suspensión, disolución, remoción, prohibición de realizar determinados negocios u operaciones y la intervención. Se establece una pena genérica para quien cometa este delito de 6 a 12 años de prisión. Se incluye, como primer agravante en la pena, prisión de 9 a 18 años, si el delito es cometido en contra de una persona menor de 18 años de edad o en contra de una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo. Aunado a lo anterior, las penas que resulten se incrementarán hasta una mitad, es decir, se pueden imponer hasta 27 años de prisión en los siguientes casos: si el agente se valiese de la función pública que tuviere o hubiese ostentado sin tener la calidad de servidor público, además se sancionará al servidor público con la destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación para desempeñar otro hasta por un tiempo igual a los años de

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prisión asignados, cuando la víctima sea persona mayor de sesenta años de edad o cuando la víctima sea persona indígena. Cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por consanguinidad, afinidad civil o habite en el mismo domicilio de la víctima aunque no tuviese parentesco alguno, o sea tutor o curador de ella; accesoriamente, podrá perder la patria potestad. Artículo 6o. Penalidad Genérica

Con agravante

6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días de multa

9 a 18 años de prisión y de 750 a 2250 días de multa cuando: a) se trate de un menor de 18 años b) no tenga capacidad para comprender el significado del hecho c) no tenga capacidad para resistirlo

Con mayor agravante Se incrementarán hasta una mitad, es decir, hasta 27 años de prisión y 3375 días de multa cuando: a) el agente se valga de su función pública o sin tenerla se ostente como tal b) el agente tenga parentesco, consanguinidad o afinidad civil c) cuando la víctima sea mayor de 60 años d) el agente habite en el domicilio de la víctima e) la víctima sea indígena f) el agente sea tutor o curador de la víctima

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La Ley dispone que el consentimiento otorgado por la víctima se regirá en términos del artículo 15, fracción III, del Código Penal Federal. Lo anterior significa que el consentimiento es irrelevante en el delito de la trata de personas, toda vez que bien jurídico protegido en el delito de la trata de personas es el respeto al libre desarrollo de la personalidad, aunado a que el sujeto activo en su actividad utiliza los medios comisivos, violencia física o moral, el engaño o abuso de poder, haciendo a la víctima una persona vulnerable, sin más alternativa que el sometimiento. Capítulo III. Por vez primera se establece una política criminal en materia de prevención y sanción de la trata de personas que ejecutará una Comisión Intersecretarial, será la encargada de elaborar y poner en marcha un Programa Nacional para Prevenir y sancionar la Trata de Personas. El Ejecutivo Federal designará a sus miembros y determinará quien presidirá la Comisión. En dicha Comisión se integran cuando menos 15 dependencias y entidades de la Administración Publica Federal y, podrán participar como invitados para efectos consultivos un representante de cada organismo público autónomo relacionado con la materia, tres representantes de las organizaciones de la sociedad civil y tres expertos académicos con este flagelo. Asimismo, determina las medidas de atención y protección a las víctimas de trata que el Programa debe contemplar: —— Proporcionar orientación jurídica, incluida la migratoria. —— Proporcionar asistencia social, educativa y laboral a las víctimas. —— Designar a un traductor cuando se requiera. —— Garantizar asistencia material, médica y psicológica en todo momento. —— Promover la construcción de albergues específicamente diseñados para brindar todo tipo de atención y asistencia integral. —— Fomentar acciones tendientes a generar una conciencia colectiva de solidaridad en la prevención y protección contra este delito.

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La Comisión intersecretarial deberá rendir un informe anual, el cual contendrá los resultados del Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, y será remitido al titular del Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión. Capítulo IV. Involucra a las autoridades federales, incluyendo a las representaciones diplomáticas de México en otros países, para que en atención a las recomendaciones de la Comisión Intersecretarial, adopten todas las medidas necesarias para garantizar la protección y asistencia a las víctimas u ofendidos del delito de trata de personas, donde destacan las que identifiquen plenamente a las víctimas y víctimas potenciales del delito para brindarles la protección y atención necesaria. Es de resaltar que esta Ley tutela el derecho a la confidencialidad, al proteger la identidad de la víctima y de su familia con la finalidad de asegurar que sus nombres y datos personales no sean divulgados en ningún caso. Finalmente, se cita que el transitorio segundo manda al Ejecutivo Federal para que se expida el Reglamento de la Ley en un término de 120 días hábiles, el cual a la fecha no se ha publicado. IV. Víctimas La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas va más allá del Protocolo de Palermo al analizar el aspecto de la víctima, pues a través de su articulado existe la intención de reinsertar a la víctima de trata a una vida normal, otorgándole la posibilidad de lograr una libertad en el desarrollo de su personalidad que fue truncada mientras estuvo cautiva. Así, las autoridades gubernamentales tienen el mandato legal de otorgar una serie de facilidades para que esta inserción se pueda dar de manera efectiva. En la Ley se desprenden las siguientes disposiciones: 1) Medidas de prevención a) Informar acerca de los riesgos e implificaciones a las potenciales víctimas. b) Informar y advertir a los prestadores de servidores.

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c) Capacitar a servidores públicos. d) Sensibilizar a la población. e) Erradicar la demanda. f) Informar sobre captura y reclutamiento de víctimas. g) Informar sobre riesgos y enfermedades de transmisión sexual. 2) Medidas de protección a) Promover convenios interinstitucionales. b) Promover la investigación científica e intercambio de experiencias. c) Orientar a prestadores de servicios. d) Construir albergues específicos. e) Proporcionar seguridad y salvaguarda de su integridad y la de sus familiares. f) Brindar atención especial a niñas, niños, adolescentes, mujeres, adultos mayores, indígenas y discapacitados. g) Identificar a las víctimas. h) Garantizar confidencialidad. i) Facilitar la residencia durante el proceso judicial. j) Repatriar de manera segura. 3) Medidas de asistencia a) Generar modelos de protección y asistencia. b) Proporcionar orientación jurídica, incluida la migratoria. c) Designar traductores. d) Garantizar la atención material, médica y psicológica. e) Denunciar el delito. f) Expedir la documentación necesaria para su retorno. g) Dar seguimiento a los procesos judiciales. Merece destacarse por su importancia lo siguiente: —— El artículo 13 garantiza la estancia en los albergues en donde se les proporcione debida atención médica, psicológica, jurídica, educativa y laboral.

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—— El artículo 17 establece que se garantiza la asistencia inmediata previa, durante y después del proceso judicial que incluya capacitación y orientación, ayuda a la víctima a conseguir empleo y proporciona ayuda migratoria. —— El artículo 18 protege la identidad de la víctima y la de su familia; en caso de que la víctima pertenezca a una comunidad indígena, se le podrá traducir a su lengua materna lo concerniente a sus derechos legales y el progreso de sus trámites judiciales y administrativos, según proceda. —— El artículo 20 facilita la repatriación de toda víctima-trata que carezca de la debida documentación. Garantiza un retorno protegido a su país de origen o aquel donde tengan su residencia permanente. V. Situación de las legislaciones estatales en materia de trata de personas

Es importante tomar en cuenta que la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas no es una ley federal, es decir, de aplicación en toda la República mexicana, sino general, lo que significa que cada una de las entidades federativas deberá regular este tema dentro de sus demarcaciones. Así tenemos una Ley que encomienda a las autoridades federales el conocimiento de los casos de trata cuando en el delito se encuentre involucrada la delincuencia organizada, o bien cuando el delito sea cometido en territorio mexicano pero sus consecuencias puedan tener efectos en un país extranjero y viceversa, y cuando lo cometen quienes lo hagan con motivo del ejercicio como servidores públicos (artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación).

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Casos en los que conocen las autoridades federales Primera

Segunda

Cuando se inicien, preparen o cometan en el extranjero, y se produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio nacional

Cuando se inicien, preparen o cometan en territorio nacional, y produzcan o se pretenda que tengan efectos en el extranjero

Tercera

Cuarta

Cuando se ini- Cuando se trate cien en el terri- de delincuencia torio nacional y organizada en alguno de los supuestos del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación

Fuera de los casos arriba mencionados, la trata de personas debe ser tipificada por las entidades federativas a través de sus legislaciones especiales, lo que hasta el momento no ha sucedido en ninguna de ellas. Solamente algunos Estados han llevado a cabo modificaciones a sus códigos penales, incluyendo supuestos de trata y redefiniendo conceptos asociados a este delito como el lenocinio, el abuso de niños, la pornografía infantil, etcétera. La situación que prevalece en la legislación estatal en cuanto a los códigos penales que se han reformado, queda detallada en el siguiente cuadro comparativo entre la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas y los códigos penales de los Estados que han elaborado reformas en cuanto a la actividad, los medios comisivos, los fines, la pena, la tipicidad y la persecución en cada Estado, resaltando que se han presentado diferencias importantes entre los códigos sustantivos entre sí, lo cual tiene una relevancia significativa si lo que se busca es una homologación de todos los tipos penales relacionados con trata de personas.

Violencia física o moral, se valga de la función pública (como agravante de la pena)

Incluye la acogida

Actividad Promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba

Medios comisivos Violencia física o moral, engaño, abuso de poder

Baja California

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

En lugar de “violencia”, utiliza la palabra “coacción”. Incluye la privación de la libertad y de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios

Incluye el que induzca, procure, reclute, mantenga o capte. No incluye el que solicite o facilite

Chihuahua

Colima

Violencia (como agravante de la pena)

Violencia física o moral, de una relación laboral, doméstica o de la función pública o profesión (como agravante de la pena)

No incluye el que Las mismas que la solicite, ofrezca, Ley para Prevenir y traslade o reciba Sancionar la Trata de Personas

Coahuila

No los señala

No incluye el que solicite u ofrezca

Distrito Federal

Coacción física o moral, la privación de la libertad, el engaño, el abuso de poder, el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o a la entrega de pagos o beneficios

Incluye el que induzca, procure, capte, reclute o mantenga

Estado de México

Comparativo de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas con los Códigos Penales de las entidades federativas que han legislado sobre la materia

Pena a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión y de 750 a 2250 días multa c) Se incrementarán hasta una mitad

Fines Explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, extirpación de órganos, tejido o sus componentes

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

a) 4 a 9 años de prisión y de 400 a 1000 días multa b) 8 a 15 años de prisión y de 1000 a 2000 días multa c) La pena máxima se aumentará en una mitad

No incluye la servidumbre

Baja California

a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión c) Las anteriores penas se incrementarán hasta una mitad

Incluye la mendicidad ajena

Chihuahua

a) 3 a 6 años de prisión y multa b) 4 a 9 años de prisión y multa c) La pena máxima se agravará un tercio más

Señala cualquier forma de explotación, ya sea sexual, trabajos o servicios impuestos

Coahuila

a) 6 a 12 años de prisión y multa de 400 a 900 unidades b) 10 a 20 años y de 1000 a 2500 días multa b) Se incrementarán las penas hasta una mitad

Señala cualquier forma de explotación, ya seas sexual, trabajos o servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sean extirpados cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional

Colima

a) 10 a 15 años de prisión y de 10000 a 15000 días multa b) Se incrementarán las penas hasta una mitad

Señala cualquier forma de explotación, ya sea sexual, trabajos o servicios, o para que le sea extirpado cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes, dentro del territorio del Distrito Federal

Distrito Federal

a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión y de 500 a 2000 días multa c) Las penas que resulten de las anteriores se incrementarán hasta una mitad

Señala cualquier forma de explotación o para extraer sus órganos, tejidos o sus componentes

Estado de México

Tipicidad a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menores de 18 años, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menores de 18 años, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo

Baja California

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menores de 18 años, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho

Chihuahua a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o sin capacidad de comprender el significado del hecho o de decidir. Menor de 16 años, o sin capacidad de comprender el significado del hecho o de decidir

Coahuila

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o no tiene capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste. Cuando el sujeto activo sea un ascendiente consanguíneo, por afinidad civil, o tenga —por cualquier razón— ascendencia moral sobre la persona menor de edad, o sobre quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, o habiten ocasional o permanentemente en el mismo domicilio de la víctima aunque no tenga parentesco alguno con la misma; persona vinculada con el sector educativo, culto religioso, casas hogar, internados, orfanatorios, asilos, albergues, guarderías, clubes de cualquier otro tipo

Colima

a) Genérica: Sí. b) Específica: Sí Menor de 18 años, o que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o de persona que no tiene capacidad de resistir la conducta

Distrito Federal

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, contra una persona mayor de 60 años de edad, contra quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o de resistirlo; y cuando el sujeto activo tenga parentesco por consaguinidad, afinidad civil, habite en el mismo domicilio con la víctima, tenga una relación similar al parentesco o una relación sentimental o de confianza con el sujeto pasivo

Estado de México

Medios comisivos Violencia física o moral, engaño, abuso de poder

Actividad Promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

Engaño, violencia física o moral, o el agente se valiese de la función pública que tuviere o hubiese ostentado sin tener (como agravante de la pena)

Incluye el que induzca, procure, permita, favorezca, reclute, retenga o acoja. No incluye el que solicite

Guanajuato

Jalisco

En lugar de “violencia”, utiliza la palabra “coacción”. Incluye la privación de la libertad y de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios

Violencia física o moral (como agravante de la pena)

Incluye el que No incluye el induzca, procure, que solicite o reclute, mantenga, reciba capte. No incluye el que solicite o consiga

Guerrero

Violencia física o moral o el agente se valiese de la función pública que tuviere (como agravante de la pena)

No incluye el que solicite

Michoacán

No los señala

No incluye el que solicite u ofrezca

Puebla

Violencia, se valga de una función pública (como agravante de la pena)

No incluye el que promueva o solicite

Quintana Roo

Violencia psicológica o moral (como agravante de la pena)

No incluye el que solicite u ofrezca

San Luis Potosí

Fines Explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, extirpación de órgano, tejido o sus componentes

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

Guerrero

Señala: cualquier Incluye la forma de mendicidad explotación, ya ajena sea de carácter sexual, o de trabajos o servicios impuestos, o contra su voluntad o con fines lucrativos les extirpen sus órganos, tejidos o componentes

Guanajuato

Sólo señala cualquier forma de explotación

Jalisco

Señala cualquier forma de explotación, incluida, entre otras, la explotación sexual, laboral o prácticas análogas a la esclavitud o para ser extirpada de sus órganos, tejidos o componentes, dentro o fuera del territorio del estado

Michoacán

Señala cualquier forma de explotación, ya sea sexual, trabajos o de servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sean extirpados cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes

Puebla

Incluye la explotación sexual comercial infantil

Quintana Roo

Señala cualquier forma de explotación, ya sea sexual, laboral o por la prestación de servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sean extirpados cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes

San Luis Potosí

Pena a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión y de 750 a 2250 días multa c) Se incrementarán hasta una mitad

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

a) 8 a 16 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 16 a 26 años de prisión y de 1000 a 3000 días multa c) Las penas que resulten de las anteriores se incrementarán hasta por la mitad

Guanajuato

a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión c) Las anteriores penas se incrementarán hasta una mitad

Guerrero

a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) Se incrementarán hasta una tercera parte c) Se incrementarán hasta una mitad

Jalisco

a) 6 a 12 años de prisión y multa de 500 a 1000 días de salario mínimo b) 8 a 14 años de prisión y multa de 1000 a 2000 días de salario mínimo c) Se aumentará hasta una tercera parte del máximo de la sanción d) Se aumentará hasta una mitad del máximo de la sanción

Michoacán

a) 4 a 9 años de prisión y multa de 400 a 900 días de salario

Puebla

a) 7 a 18 años de prisión y de 50 a 300 días multa b) Se aumentará la pena en una mitad más c) La pena de prisión se agravará hasta 3 años más y la multa hasta 200 días más

Quintana Roo

a) 3 a 8 años de prisión y sanción pecuniaria de 300 a 800 días de salario mínimo b) 5 a 10 años de prisión y sanción pecuniaria de 500 a 1000 días de salario mínimo c) La pena que resulte se aumentará al doble

San Luis Potosí

Tipicidad a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menores de 18 años, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo

Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, persona mayor de 60 años de edad, contra quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho y cuando el sujeto activo tenga parentesco por consaguinidad, afinidad civil con el sujeto pasivo, habite en el mismo domicilio que éste, o que tenga una relación de confianza mutua que sustituya el parentesco

Guanajuato

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho. Mayor de 60 años

Guerrero

a) Genérica: No b) Específica: Sí Menor de 18 años, o una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho Menor de 14 años Menor de 12 años

Jalisco

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de edad o una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho. Menor de 14 años. Menor de 12 años; y cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por consaguinidad, afinidad civil o habite en el mismo domicilio con la víctima, aunque no existiere parentesco alguno o sea tutor o curador de la víctima

Michoacán

a) Genérica: Sí b) Específica: No

Puebla

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o quien no tuviera la capacidad para comprender el significado del hecho

Quintana Roo

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o a una persona que no tiene capacidad para comprender el significado del hecho, o a una persona que no tiene capacidad para resistirlo. Que el sujeto activo tenga parentesco por consaguinidad, afinidad civil, o habite en el mismo domicilio con la víctima aun cuando no exista parentesco alguno entre ellos

San Luis Potosí

Fines Explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, extirpación de órgano, tejido o sus componentes

Medios comisivos Violencia física o moral, engaño, abuso de poder

Actividad Promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba

Ley Paraprevenir y Sancionar la Trata de Personas

Incluye la explotación mediante la prostitución ajena u otras formas de aprovechamiento sexual; la esclavitud o la mendicidad ajena

En lugar de “violencia”, utiliza la palabra “coacción” . Incluye la privación de la libertad, el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios

Incluye el que induzca, procure, reclute, mantenga o capte

Sonora

Los mismos que la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

Violencia física o moral, valerse de la función pública (como agravante de la pena)

Incluye el que capte, reclute o transporte. No incluye el que solicite o consiga

Tlaxcala

Incluye la mendicidad ajena

En lugar de “violencia”, utiliza la palabra “coacción”. Incluye la privación de la libertad y de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios

Incluye el que induzca, procure, reclute, mantenga o capte. No incluye el que consiga

Zacatecas

TIPICIDAD a) Genérica: Sí b) Específica: Sí. Menores de 18 años, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo

Pena a) 6 a 12 años de prisión y de 500 a 1500 días multa b) 9 a 18 años de prisión y de 750 a 2250 días multa c) Se incrementarán hasta una mitad

Ley Paraprevenir y Sancionar la Trata de Personas

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, mayor de 60 años de edad, que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho; o cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por consaguinidad, afinidad civil, habite en el mismo domicilio con la víctima, tenga una relación similar al parentesco o una relación sentimental o de confianza con el sujeto pasivo

a) 6 a 12 años de prisión y de 100 a 500 días multa b) 9 a 18 años de prisión y de 200 a 500 días multa c) Las penas que resulten de las penas anteriores, se incrementarán hasta una mitad CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Artículo 142 BIS “…el juez deberá condenar también al pago de la reparación del daño a favor de la víctima”

Sonora

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años o mayor de 60, o contra una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho

a) 6 a 12 años y multa de 500 a 1500 días de salario b) 9 a 18 años de prisión c) Se incrementarán hasta en una mitad más. Los responsables del delito serán condenados, además, a la reparación del daño

Tlaxcala

a) Genérica: Sí b) Específica: Sí Menor de 18 años, o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho. Mayor de 60 años de edad

a) 6 a 12 años de prisión multa y de 50 a 100 cuotas b) 9 a 18 años de prisión y multa de 50 a 150 cuotas c) Se incrementará hasta una mitad

Zacatecas

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SADOT SÁNCHEZ CARREÑO

VI. Conclusiones 1) La trata de personas es un delito que ataca de manera brutal la libertad y dignidad de las personas; anula su voluntad y las somete a las peores formas de degradación, por ello no dudo en calificarla, de la misma forma en que lo hacen los estudiosos del tema, como la “esclavitud del siglo XXI”. 2) La práctica de este delito ha existido desde los tiempos de la trata de esclavos y a ella se sumó el comercio de personas con fines de explotación sexual, dando origen a la llamada “trata de blancas”. 3) La trata de personas es el comercio de seres humanos que actualmente reviste tres modalidades de forma genérica: la explotación sexual, la explotación laboral y la extracción de órganos. 4) Aun cuando la comunidad internacional había emprendido una serie de esfuerzos que produjeron acuerdos y convenciones en contra de este delito, es hasta el año 2000 cuando los países deciden adoptar los dos más importantes instrumentos para combatirlo de manera integral: la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños; ambos firmados en Palermo. 5) Estos dos instrumentos, además de constituir el marco jurídico internacional para combatir el delito, representan el modelo para la armonización homogénea de las legislaciones nacionales. 6) En nuestro continente los diferentes países han realizado reformas a sus legislaciones para incorporar el tipo penal de trata de personas y sólo cuatro Estados, incluyendo el nuestro, han promulgado leyes especiales, siguiendo la estructura del Protocolo de Palermo. 7) La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de noviembre de 2007, es el primer instrumento legal que además de perseguir y castigar a los responsables del delito, establece en forma detallada y precisa las diferentes estrategias y acciones para su pre-

LEY PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS

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vención; así como las políticas y programas para proteger y dar asistencia a las víctimas. Sabemos, sin embargo que no basta la ley para erradicar delitos como la trata de personas, se requiere, además, de apoyos financieros y técnicos, de una sensibilización y capacitación de los servidores públicos encargados de su aplicación y de un compromiso social para denunciar esta inadmisible práctica que envilece al ser humano.

JÓVENES DELINCUENTES Y POLÍTICAS DE SEGURIDAD Ma. Dolores Machado Ruiz* Sumario: I. Introducción. II. Modelos de tratamiento de la delincuencia de menores y jóvenes: su evolución en el sistema jurídico español. III. La influencia de las nuevas tendencias penales en la justicia actual de menores. IV. La situación de los jóvenes adultos tras la reforma introducida por LO 8/2006 a la Ley Penal del Menor.

I. Introducción La criminalidad de menores y jóvenes ha dependido tradicionalmente de los presupuestos ideológicos y jurídicos que han condicionado la exigencia de responsabilidad penal en cada momento histórico. Resulta lógico que fuera el tránsito de un derecho penal marcadamente objetivo (responsabilidad por el hecho dañoso), característico de las leyes germánicas y romanas más antiguas, a otro de carácter subjetivo (responsabilidad fundada en la causalidad psíquica), el que fijara el momento en que comienza a otorgarse relevancia penal a este hecho natural.1 Un proceso que ter*

Profesora titular de derecho penal. Universidad de Almería. Cuello Calón, E., Derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch, 1964, t. I, p. 402. 1 Cfr.

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mina verificándose en la Edad Media,2 y que tuvo como primer exponente el derecho penal romano que es el que comienza a fijar límites a la imposición del castigo penal por razón de la edad.3 A partir de esos precedentes, ha sido patente la preocupación por garantizar un periodo de edad en el que fuese imposible reconocer la existencia de responsabilidad criminal, y otro durante el cual fuera indispensable excusar o atenuar los actos cometidos por esos menores. Esta idea de no considerar justiciables a los que están en la infancia se convierte en un principio general que aún rige en nuestra regulación.4 No sucede lo mismo con esa segunda etapa de edad en la que la decisión acerca de una posible 2 Muestra de ello, es que en nuestro antiguo derecho penal existe ya una doctrina general acerca de la etapa de la vida en que la persona debe comenzar a responder de las acciones ante la ley penal. Así en las Partidas como en el Libro de las costumbres de Tortosa admiten la minoría de edad como causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Se consideraba entonces irresponsable al menor de diez años y medio, porque le excusa “la mengua de razón y sentido” y se contemplaba una gran mitigación de la pena hasta los catorce o incluso los diecisiete años de edad. Posteriormente, aunque la regla general siguió siendo estimar la menoría de edad como eximente o atenuante, en muchas ocasiones los menores, especialmente los adolescentes, fueron tratados con excesiva crueldad. Cfr. Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870. Concordado y comentado, 2a. ed., Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Secretaría de Estado de Justicia, 1902, pp. 234 y 237. 3 Es conocida su clasificación de los menores en tres periodos: uno, de irresponsabilidad absoluta (de edad inferior a siete años: infans); otro, de irresponsabilidad hipotética, a deducir de la presencia o ausencia de discernimiento en el menor (entre siete y catorce años: impuber) y un tercero, de responsabilidad atenuada (ente catorce y dieciocho años: minor). 4 Así se deduce de nuestra actual regulación tanto del Código Penal de 1995 (artículo 19) como de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor, modificada por LO 7/2000 del 22 de diciembre y por LO 8/2006 del 4 de diciembre (en adelante LORRPM), en la que se declara en la Exposición de Motivos la irrelevancia de estas infracciones y, por tanto, la falta de necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado para estos casos. Asimismo, se establece la edad mínima para exigir responsabilidad por esta Ley en los catorce años (artículo 1.1). Los países de nuestro entorno cultural lo sitúan básicamente entre los trece y catorce años, siendo no obstante mayoritario este último.

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responsabilidad penal va a quedar en manos del legislador o de los jueces, dependiendo de cual sea el modelo de justicia de menores elegido en cada etapa histórica. Ese paulatino cambio que experimenta el tratamiento de la criminalidad de menores está íntimamente vinculado a las circunstancias socio-económicas y políticas presentes en cada momento, así como a las ideas de protección, de justicia y de seguridad que van a marcar el paso de un modelo a otro hasta llegar a la situación actual. El análisis de cada uno de esos contextos en los que se desarrolla la justicia de menores resulta, sin duda, imprescindible para comprender tanto esa variable respuesta jurídica frente al menor y joven infractor, como el generalizado y progresivo endurecimiento que esa respuesta presenta en nuestros días. II. Modelos de tratamiento de la delincuencia de menores y jóvenes: su evolución en el sistema jurídico español En España, los sistemas empleados en la determinación de la edad a partir de la cual se pueda exigir responsabilidad penal son tres: el del discernimiento, el biológico-cronológico y el mixto (biológico-discernimiento). Cada uno comportará un tratamiento diverso de la delincuencia juvenil que si, en el caso del discernimiento, sólo supuso una pena atenuada a partir de cierta edad, será a partir del sistema biológico cuando empiecen a desarrollarse las legislaciones propias de la justicia juvenil. Surgirán entonces los grandes modelos que iban a presidir la justicia de menores: el tutelar, el educativo y el de responsabilidad.5 5 De todos ellos, sólo el modelo educativo no llega a implantarse en nuestro país donde sigue aún vigente el modelo tutelar. Véase un resumen de sus notas más características, en Giménez-Salinas, E. y González Zorrilla, C., “Jóvenes y cuestión penal en España”, Jueces para la democracia, abril de 1988, p. 17. Albrecht, A., El derecho penal de menores, Barcelona, PPU, 1990, pp. 173 y 174. García Peréz, O., “Los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un análisis crítico”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época, núm. 3, 1999, pp. 51-54.

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Pues bien, es a mediados del siglo XIX, en el marco del sistema penal clásico, en el que la culpabilidad aparece concebida como juicio de reproche y la pena como retribución, cuando nuestros códigos penales se adscriben al sistema del discernimiento6 en la determinación de la responsabilidad penal del menor de edad.7 Esta prueba se caracterizaba por la indagación, a partir de una cierta edad (entre nueve y quince años), de la madurez del menor en cada caso para que en el supuesto de afirmarse quedara justificado que el derecho penal debía intervenir. Se trataba de comprobar por parte del juez, con la ayuda de expertos, que en el caso concreto el menor criminal “e[ra] capaz de conocer el precepto de la legislación positiva y go[zaba], por tanto, de la facultad de determinarse conforme a él o de separarse de su cumplimiento”.8 Por tanto, la ausencia siempre de discernimiento en el menor de 6 Este sistema va a ir incorporándose a todos los sistemas de la codificación

continental europea, así como a los del Comon Law. En ese sentido, Groizard y Gómez de la Serna, A., El Código Penal de 1870, cit., nota 2, p. 237, para quien “la necesidad en que se han encontrado todos los legisladores de establecer y declarar que, por no haber llegado a aquella edad en que se considera que la razón alcanza en cada uno su natural integridad, no deben ser justiciables… Autorizada en la Europa moderna por el jurado inglés, adoptada en 1791 en Francia para los asuntos sometidos al jurado criminal, extendida luego a todo el conjunto de sus leyes penales, y después proclamada por la mayor parte de los códigos de las demás naciones, es hoy un verdadero canon de la ciencia del derecho penal”. 7 Los textos de 1822 (artículo 23), de 1848 (artículos 3o. y 8.2) y de 1870 (artículos 3o. y 8.2) acogen este viejo criterio romano y, a partir de él, dividen la responsabilidad penal del menor de edad en tres periodos distintos: el primero, hasta los siete (1822) o nueve años (1848 y 1870), en que se presume iures et de iure la inexistencia de discernimiento y la irresponsabilidad se considera absoluta; el segundo, hasta los diecisiete (1822) o quince años (1848 y 1870), en que se presume también la irresponsabilidad pero iuris tantum, de modo que si se prueba que se ha obrado con discernimiento, se afirma una responsabilidad atenuada del menor y, finalmente, una tercera etapa, hasta los dieciocho años (1848 y 1870), en el que la culpabilidad del menor está completa si bien se le reconoce a la edad carácter atenuante (artículo 9.2). Respecto a esta última etapa, véase Hidalgo García, J. A., El Código Penal conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, Madrid, 1908, t. I, pp. 67 y 146. 8 Ibidem, p. 67.

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nueve y, en su caso, en el de quince años, justificaba sin reservas que se les declarara sujetos “no culpables”, gracias al argumento de que no habían actuado libremente,9 al contrario de lo que sucedía con los demás delincuentes que sí lo habían hecho.10 La eximente de minoría de edad quedaba así justificada respecto al niño y adolescente porque les “falta la madurez mental y moral como falta la madurez física”, decía Cuello, lo que suponía afirmar que “no [podían] comprender la significación moral y social de sus actos y, por consiguiente, no pose[ían] capacidad para responder por ellos penalmente”.11 Pero, superada esa fase, cuando la ausencia de imputabilidad era relativa y dependía de cada persona en particular, la exención se condicionaba a su efectiva comprobación mediante la prueba del discernimiento en el caso concreto. Y si ese menor era declarado responsable, el examen sobre su discernimiento “aspiraba a que la pena fuese proporcionada al grado de culpabilidad del agente en la comisión del delito, para que éste no recibiera mayor cantidad de dolor o sufrimiento que el que mereciese por su hecho”.12 Junto a esos fundamentos teóricos, la existencia de la pena retributiva como única consecuencia jurídica del delito determinaba que si el menor era declarado irresponsable, su conducta ilícita quedaba sin respuesta jurídica alguna13 y se le podía man9 Así, Jiménez de Asúa, L., Derecho penal, 3a. ed., Madrid, Reus, 1924, p. 98, para quien “el menor carece de la conciencia y libertad necesarias para que le puedan ser imputados los actos que realice”. 10 Decía Pacheco en su comentario al Código Penal de 1822 que “la intención y la libertad; el conocimiento y el poder, son las bases fundamentales de la imputabilidad de los delitos… si se le imputa el mal que ha causado y se le hace responsable de él; consiste en que se cree desde luego que lo ha verificado, libremente, intencionadamente, con voluntad y conocimiento” (Estudios de derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840, 3a. ed., Madrid, Sánchez Editores, 1868, p. 72). 11 Cfr. Cuello Calón, E., Derecho penal, cit., nota 1, p. 458. 12 Ibidem, p. 460. 13 Esto es, en el caso de que se probase que el menor obró sin discernimiento, la autoridad judicial tenía la obligación ineludible de dar cumplimiento a la regla 4 del artículo 51 del Reglamento Provisional para la Administración de

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dar con su familia con encargo de vigilarlo y educarlo. Y si no había persona que se encargara de su vigilancia y educación, se disponía su ingreso en un establecimiento de beneficencia destinado a la educación de huérfanos y desamparados, de donde no podía salir, sino al tiempo y con las condiciones prescritas para los acogidos.14 De este modo, según Groizard, uno de nuestros grandes comentaristas clásicos, “la nueva ley satisface los intereses del menor y de la sociedad, no encontrados sino concordantes en este punto”.15 Ese tratamiento que recibían los menores infractores y que se asimilaba al de los huérfanos, abandonados o maltratados, era propio de una época de grandes cambios sociales (inicios de la Revolución Industrial, grandes movimientos migratorios del campo a la ciudad, alto índice de desocupación, miseria, etcétera) que iba a generar una gran masa de niños y jóvenes abandonados, pobres e infractores que malvivían en contextos urbanos y que era necesario salvar de ese “entorno amoral”. Las organizaciones caritativas, religiosas y de beneficencia de iniciativa privada serán las encargadas de “inculcar a los niños abandonados y delincuentes la ética y los valores de la clase media tradicionales” para suplir esa falta de educación moral y garantizar así su desarrollo social.16 Por otra parte, esa previsión legal tuvo una enorme importancia para el futuro tratamiento del menor infractor, en cuanto que con Justicia, que declaraba que en cualquier estado de una causa en que aparezca inocente el procesado, no sólo se le ponga en libertad sin costas algunas, sino que también se sobresea desde luego respecto a él. 14 Así lo establece la Ley de las Cortes Constituyentes de 17 de junio de 1870, de la que surge el Código Penal de 1870, que vuelve a recoger en su artículo 8.3 las medidas correccionales previstas en el Código de 1822 (artículo 24) y que posteriormente desaparecen en el de 1848. 15 Cfr. Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870, cit., nota 2, p. 240. 16 En ese sentido, cfr. Pueyo, Andrés y Antequera Fariña, M., “Inteligencia y desarrollo moral del niño delincuente: consideraciones psicológicas y jurídicas”, Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en Homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid, Dykinson, 2006, p. 58.

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ella no se trataba sólo de suplir el vacío legal existente en relación a esos menores criminales irresponsables, sino más bien de poner de manifiesto que había sujetos que no podían ser declarados culpables y respecto de los cuales era necesario tomar medidas para evitar la conmoción social que produciría su impunidad. A la necesidad de reaccionar frente a esa criminalidad de sujetos no culpables, se unirá el rechazo hacia los fundamentos de una construcción dogmática que se sentía superada por las formulaciones deterministas de la Escuela positiva de finales del XIX. “La conducta humana, se decía, está determinada por la personalidad física [temperamento] y por la psíquica [carácter], ambas producto a su vez de la herencia psicológica y fisiológica, y además por el influjo del medio físico y social en que el hombre vive”. Como resultado de “la negación del libre arbitrio y de la responsabilidad moral que [era] su consecuencia, fundamenta[ba] esta doctrina la responsabilidad penal en la responsabilidad social, cuya fórmula [era]: El hombre es imputable y responsable por el hecho de vivir en sociedad”.17 Ello provocaría una nueva fundamentación de la intervención punitiva de signo defensista, en la que la responsabilidad penal ya no descansaba en la culpabilidad humana como expresión del libre albedrío, sino en la necesidad social de defenderse de las acciones dañosas provenientes de quienes representaban un peligro para la comunidad. La pena retributiva, dirigida al delincuente culpable y orientada a la realización de la justicia, no resultaba adecuada para satisfacer esas nuevas exigencias de protección de la sociedad. Nacían así las denominadas medidas de seguridad 17 Cfr. Cuello Calón, Derecho penal, cit., nota 1, pp. 405 y 407, quien destaca que esa “peligrosidad como fundamento de la reacción social… no constituye una novedad, es más que centenario, pues Feuerbach ya se ocupó de ella”. En efecto, Feuerbach ya hablaba de la peligrosidad en 1799 como probabilidad existente en una persona de cometer delitos en el futuro. Al respecto, véase ampliamente Maqueda Abreu, M. L., “Peligrosidad criminal: análisis del concepto, origen, evolución y significación actual”, Peligrosidad criminal y medidas de seguridad. Estudios jurídicos. Ministerio fiscal, Madrid, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, 1999, pp. 11 y ss.

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cuya esencia, se afirmaba, era preventiva porque trataban de impedir delitos de parte de quien había demostrado ser peligroso. 18 La incorporación en los diversos ordenamientos jurídicos de las medidas de seguridad para los inimputables marcaría el comienzo de esta nueva etapa de la evolución penal caracterizada por una superación de las concepciones puramente retributivas hacia concepciones mixtas o puramente preventivas de la pena y de la culpabilidad. Cada vez eran más los que pensaban que la pena-castigo tal y como se establecía y ejecutaba en los códigos y en las prisiones, “tal vez fuera la más alta expresión de la justicia” desde el punto de vista de la retribución, pero “ante el criterio social de la moderna escuela de la defensa, no sirve para nada”, decía Jiménez de Asúa. Ello iba a condicionar el abandono de la cuestión del discernimiento, en cuanto que se entendía que “los menores son siempre incapaces de derecho penal, no porque no tengan imputabilidad, sino porque la pena no produciría ningún efecto (beneficioso) en ellos”.19 Idea ésta que ya estaba en la mente de algunos autores cuando proponían retrasar la imposición de las penas en toda su extensión hasta los veintiún años, bajo el argumento de que “no deja de ser importante y justo, sobre todo tratándose de la pena de muerte, a cuya ejemplaridad perjudica el interés que inspira siempre un joven sobre el cadalso”.20 Este cambio de perspectiva en la consideración de la delincuencia juvenil dará paso al nacimiento de una nueva fórmula de determinación de la responsabilidad penal del menor: el llamado sistema biológico-cronológico.21 Se seguía fundamentando la exención de responsabilidad penal en la inimputabilidad de los 18 Cfr. Jiménez de Asúa, L., “Las penas y las medidas de seguridad”, en Zavalía, V. de (ed.), El criminalista, Buenos Aires, Pannedille, 1958, t. II, p. 182. 19 En ese sentido, cfr. Jiménez de Asúa, Derecho penal, cit., nota 9, p. 100. 20 Cfr. Groizard y Gómez de la Serna, A., El Código Penal de 187, cit., nota 2, p. 238. 21 Su antecedente más inmediato podría considerarse que fue el sistema establecido en las Partidas que fijaba la edad merecedora de una completa disculpa y la que debía ser objeto de una mera atenuación.

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menores de edad, pero esa incapacidad ya no se fundaría en su falta de discernimiento, sino en que el sujeto no había cumplido la edad que la ley establecía para exigir responsabilidad penal. Esto es, se iba a declarar automáticamente incapaz al menor delincuente con base en un criterio objetivo: la edad. Se entendía así que las causas de exclusión de la culpabilidad —entre ellas, la minoría de edad— no eran evidencia de la falta de libertad del sujeto en esas situaciones, sino expresión de la no necesidad que el Estado tenía de acudir a la pena para reaccionar frente a un comportamiento delictivo.22 Lo que no significaba que el menor delincuente dejara de responder socialmente, sino que debía ser sometido por razón de su peligrosidad, a medidas de seguridad dirigidas a su reeducación y corrección. Por otra parte, esas medidas de seguridad más atentas a la personalidad del menor delincuente que al hecho delictivo cometido, justificaban el enorme interés despertado por los estudios criminológicos como medio para conocer los factores determinantes de su actuar. A esas investigaciones aludía Dorado Montero cuando afirmaba que “el derecho penal ha desaparecido con respecto a los niños y a los jóvenes delincuentes, y se ha convertido en obra benéfica y humanitaria, en un capítulo, si se quiere, de la pedagogía, de la psiquiatría y del arte de buen gobierno juntamente”.23 Según estas aportaciones, las causas determinantes de la criminalidad de menores se encontraban en la presencia de factores, no tanto biológicos cuanto provenientes de su entorno social, llegando a aseverarse que había una delincuencia social que los hacía instrumentos suyos.24 Todo ello condujo a un tratamiento de la criminalidad de menores más social que jurídi22 Cfr. González Zorrilla, C., “Minoría de edad penal, imputabilidad y responsabilidad”, Documentación Jurídica, vol. I, núms. 37-40, enero-diciembre de 1983, p. 166. 23 Cfr. Dorado Montero, P., Los peritos médicos y la justicia criminal, Madrid, Reus, 1906, p. 211. 24 En ese sentido, cfr. Dorado Montero, P., El derecho protector de los criminales. Nueva edición de los estudios de derecho penal preventivo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1915, p. 222.

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co, en el que ya no se trataba de alcanzar la más alta expresión de justicia, sino de incidir sobre esos factores ambientales para lograr apartar al menor del medio que propiciaba su conducta delictiva y, a través de su reeducación, condicionar su comportamiento futuro a las exigencias de la comunidad.25 Este sistema será el que acogerían nuestros códigos penales. Desde el de 1928, que introduciría por primera vez las medidas de seguridad en nuestra legislación penal, hasta el derogado Código Penal de 1973.26 En estos textos legales se establecía una edad (dieciséis años) en la que los menores infractores quedaban fuera del derecho penal y de la jurisdicción de los tribunales penales comunes; y otro periodo (dieciséis a dieciocho años) en el que se les sometía a un tratamiento penal que resultaba atenuado por razón de edad.27 En este último caso, el de los jóvenes delincuentes, el dato cronológico no suponía una afirmación automática de su imputabilidad, sino más bien el reconocimiento de una presunción iuris et de iure de imputabilidad disminuida. Se entendía entonces, en palabras de nuestros comentaristas, que “dada la función negativa de la edad en la legislación española, el 25 Sobre la influencia que disciplinas como la psicología han tenido en el tratamiento jurídico de la delincuencia infantil y juvenil, véase Pueyo, Andrés y Antequera Fariña, M., “Inteligencia y desarrollo moral del niño delincuente…”, op. cit., nota 16, pp. 56 y ss, quienes afirman que “la psicología como disciplina científica es coetánea al surgimiento y desarrollo de las legislaciones propias de la justicia juvenil… Esta circunstancia explica muchos de los cambios en las teorías y modelos explicativos que la psicología ha propuesto para comprender el fenómeno de la conducta antisocial infantil y juvenil”. 26 En su artículo 8o. establecía: “están exentos de responsabilidad penal… el menor de dieciséis años…”. 27 En otras legislaciones ese tratamiento penal era de tipo puramente reformador. Era el caso, por ejemplo, de la ley inglesa Children and Young Persons Act de 1933, de la ordenanza francesa de 2 de febrero de 1945 modificada por ley de 24 de mayo de 1951, de la belga de 15 de mayo de 1912 y de la alemana de 4 de agosto de 1953. A ese sentido respondía, en cierta medida, el artículo 65 de nuestro Código Penal reformado, texto refundido de 1944, que autorizaba a los tribunales para sustituir la pena atenuada correspondiente a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, por internamiento en instituciones reformadoras. Cfr. Cuello Calón, Derecho penal, cit., nota 1, pp. 158 y 461.

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joven menor de 18 años siempre se beneficiará de la circunstancia atenuante”,28 independientemente de que hubiera alcanzado ya la total madurez. Constituía, pues, una presunción siempre ventajosa para el joven delincuente tanto porque no impedía la apreciación, junto a la atenuante de edad juvenil, de otras circunstancias que determinasen un minus de su imputabilidad como, además, porque tal circunstancia acabaría siendo de aplicación automática por parte de la jurisprudencia.29 De este modo, a través de un criterio estrictamente biológico de determinación de la responsabilidad penal basado en ciertos límites de edad, se extrae la delincuencia de menores del derecho penal y se prescinde de su castigo en favor de una tutela protectora ajena a toda idea de culpabilidad. Surge así uno de los modelos predominantes en el tratamiento del menor infractor: el modelo de protección o tutelar.30 La perspectiva de la defensa social, así como de las primeras corrientes humanizadoras y pietistas, van a ser las que impulsen ese nuevo sistema de carácter protector que, adoptando procedimientos de naturaleza educativa, pretendían lograr la corrección de quienes, pese a su irresponsabilidad y consiguiente inimputabilidad penal por su minoría de edad, no dejaban de ser, en definitiva, autores de un hecho calificado y castigado como delito por la ley penal.31 El nuevo derecho tutelar de menores nace así, en la idea de que el menor criminal “jamás debe ser castigad[o], sino siempre protegid[o], bien haya mediado culpa por parte de él, bien no, y 28 Cfr. Córdoba Roda, J. y Rodríguez Mourullo, G., Comentarios al Código Penal, Barcelona, Ariel, 1972, t. I, arts. 1-22, p. 431. 29 En ese sentido, véase SSTS del 14 de diciembre de 1947, del 7 de julio de 1955, del 9 de noviembre de 1968, entre otras. 30 Cfr. mi trabajo sobre “Minoría de edad e imputabilidad penal”, Actualidad Penal, La Ley, núm. 3, 20 al 26 de enero de 2003, pp. 105 y ss. 31 Cfr. Mendizábal Oses, L., Derecho de menores. Teoría general, Madrid, Pirámide, 1978, p. 357. El primer país en adoptar un sistema de protección para los menores delincuentes fue Noruega en 1896, posteriormente le siguieron la Ley de Protección de los Países Bajos de 1901, la de Inglaterra y Alemania en 1908, y la de Francia y Bélgica en 1912.

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que, por consecuencia, para tal clase de personas, las penas no tienen sentido y huelgan absolutamente”, como señalaba Dorado Montero.32 Según ello, el modelo tutelar se propondría sustituir los ámbitos de la responsabilidad penal y de la pena por los de la peligrosidad o necesidad de protección del menor infractor a través de medidas educativas y curativas, de acuerdo con el pensamiento positivista de la época. Ello explica la consideración del “carácter anormal o patológico de los niños delincuentes y su equiparación a un enfermo” al que se tiene que curar mediante la reeducación. Las prácticas correccionales basadas en las ideas religiosas de la reeducación moral iban a quedar así desplazadas por otras de orientación pedagógica y médica. Tales medidas exigían apartar a los menores de las influencias nocivas de su entorno social y familiar, al que consideraban causa principal de la delincuencia juvenil. Había que “internarlos por su bien”, convirtiéndose el reformatorio “en pieza clave de todo el sistema reformador”.33 Siendo así que el objeto de atención era el menor, no su conducta antisocial, y el fin de esta tutela no era la retribución por la infracción, sino su corrección, era comprensible que ese tratamiento fuera adecuado tanto para menores delincuentes como también para desatendidos o desamparados. Y lo que era aún más importante: “todo estaba permitido y no había ninguna necesidad de respetar las garantías jurídicas, consideradas superfluas, puesto que no se trataba de actuar represivamente”,34 sino de corregir. 32 Cfr. Dorado Montero, P., El derecho protector de los criminales, cit., nota 24, p. 223. 33 Cfr. Giménez-Salinas, E. y González Zorrilla, C., “Jóvenes y cuestión penal en España”, op. cit., nota 5, p. 17. 34 Ibidem, p. 17. También, Pueyo, Andrés y Antequera Fariña, M., “Inteligencia y desarrollo moral del niño delincuente…”, op. cit., nota 16, p. 60, quienes destacan que “en este momento histórico y con la mejor intencionalidad, se establecen medidas de intervención, guiadas por expertos (pedagogos, psicólogos, etcétera) y tutelados por jueces (más adelante el Tutelar de Menores amparará esta actuación desde el Estado), pero sin garantías jurídicas y a veces sin una relación proporcional con el acto antisocial motivo del internamiento”.

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Es el momento en el que empiezan a surgir las primeras jurisdicciones especializadas para menores a finales del siglo XIX,35 alcanzando su más alta manifestación en la primera mitad del siglo XX. En España la creación de una jurisdicción de menores al margen del derecho penal surgió como complementaria del Código Penal con la Ley de Bases de 1918, y el Reglamento que la desarrolló apareció el 10 de julio de 1919, comenzando a actuar en 1920 el primer Tribunal Tutelar de Menores en Bilbao y después, en 1923, en otras ciudades como Valencia y Almería, para extenderse de forma paulatina por todo el país.36 La progresiva instauración de esos tribunales determinó que a los menores de quince años que hubieran cometido delitos en lugares donde no estuvieran funcionando, se les aplicaría las normas del Código Penal, con la consecuente desigualdad que esto suponía. El Código Penal de 1932 intentó solucionar esta situación decretando, en el párrafo 3 de su artículo 8.2, que en las provincias donde no hubiera tales tribunales, los jueces de instrucción aplicarían las normas de esa institución y, en caso de considerar necesario el internamiento del menor, lo efectuaría en algún asilo o establecimiento destinado a la juventud. El problema quedó definitivamente resuelto en el Código Penal de 1944 que, además de declarar exento de responsabilidad al menor de dieciséis años, añadía que “cuando el menor que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho castigado por la ley —es decir, una acción constitutiva de delito o falta—, será entregado a la jurisdicción especial de los tribunales tutelares de 35 El primero de esta clase nace en Estados Unidos, concretamente en el estado de Illinois que, por Ley de 1o. de julio de 1899, estableció en Chicago un Tribunal con el nombre de Children’s Court of de Cook Country. 36 Al respecto, cfr. Dolz Lago, M. J., Comentarios a la legislación penal de menores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 32 y 33, quien apunta como antecedente histórico más lejano a la figura del “Pare d’Orfens” (Padre de huérfanos), instituido en Valencia en 1337 por Pedro IV de Aragón, que no se limitaba a los niños necesitados de protección y educación, sino que también hacía las veces de tribunal en el caso de menores delincuentes.

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menores”.37 Este Tribunal tenía facultades tanto protectoras o de asistencia social como reformadoras o punitivas, sin ningún límite mínimo de edad para poder ejercerlas. Más tarde, unas y otras se separaron con la creación de los juzgados de menores por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que mantuvo un procedimiento en el que no se respetaban aún las garantías procesales esenciales: presunción de inocencia, derecho a no declarar y a no declararse culpable, la asistencia y defensa letrada, entre otras.38 Con todo, ese sentido tutelar y protector respecto de los menores delincuentes se mostraba insuficiente en determinados casos. Muestra de ello era la posibilidad contemplada en la segunda parte del artículo 8.2 del Código Penal, texto revisado de 1963, en la que la jurisdicción tutelar podía declinar su competencia ante la inconveniencia de sus medidas en atención, bien al tiempo transcurrido desde la ejecución del hecho, bien a las circunstancias del menor.39 La cuestión que se suscitaba entonces era qué hacer con esos menores, puesto que la legislación vigente no contenía medida de seguridad alguna de índole gubernativa. Y es que las únicas medidas de esta clase existentes eran las contenidas en la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 que era entonces 37 Artículo 8.2. En el mismo sentido, se establecía en el artículo 9o. de la Ley del 13 de diciembre de 1940, sobre Tribunales Tutelares de Menores, texto refundido por Decreto de 11 de junio de 1948 (en adelante LTTM) y el artículo 1o. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social del 4 de agosto de 1970. El Decreto de 1948 ha sido la legislación vigente hasta las modificaciones introducidas por la LO 4/1992 del 5 de junio, que dio nueva denominación a la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, al llamarla Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores (en adelante LORCPJM). 38 De esta opinión, Giménez-Salinas Colomer, E., “Justicia de menores y ejecución penal”, Poder y control, núm. 0, 1986, pp. 223 y ss. 39 El artículo 8.2, inciso segundo establecía que “en los casos en que excepcionalmente la jurisdicción tutelar declinare su competencia respecto a un mayor de dieciséis años por entender que por el tiempo transcurrido desde la ejecución del hecho, realizado antes de cumplirlos, o por razón de las circunstancias del menor, no ha de ser conveniente la adopción de las medidas que pudiera aplicarle, confiará el menor a la autoridad gubernativa para que ésta adopte las medidas de seguridad que la legislación autorice”.

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la vigente.40 La única alternativa que restaba, por tanto, era la de someter a esos menores a las existentes sanciones gubernativas, a pesar de que ello suponía un contrasentido para los fines reeducativos y de beneficio del menor al que decía dirigirse la nueva legislación de menores. Era evidente, pues, el marcado carácter represivo que tal previsión tenía para el menor delincuente. Del mismo modo, comenzaba a tomarse conciencia de que el tratamiento dispensado en los centros de internamiento de menores perdía con frecuencia el carácter educativo y tutelar que los inspiraba, adquiriendo una naturaleza cada vez más sancionadora. Probablemente esa consideración de la medida correccional como una auténtica sanción para el menor infractor encontraba su justificación en la orientación prevencionista que marcó el desarrollo de las teorías acerca del fundamento y la función de la pena, que hacía coincidir los fines preventivos (de prevención general y especial) de penas y medidas de seguridad. Este contexto no hace sino mostrar la absoluta inoperancia del sistema protector, más preocupado en cumplir con los fines que la política de defensa social demandaba que en atender las necesidades de reeducación que se predicaban en relación a esta clase de delincuencia y que exigirían una verdadera política de la juventud.41 Su consideración como un derecho penal específico para el menor que se limitaba a sustituir la sanción penal por una medida de seguridad, determinará su sustitución por un nuevo modelo en el tratamiento de la criminalidad de menores: el modelo educativo.42 40 Más tarde, ésta fue sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que, aparte de sólo ser aplicable a los mayores de dieciséis años (artículo 1o.), su imposición estaba confiada a la autoridad judicial. 41 De esta opinión, Mendizábal Oses, L., Derecho de menores…, cit., nota 31, p. 363. También, del mismo autor: “La política de la juventud en la raíz de la defensa social”, Revista del Instituto de la Juventud, Madrid, núm. 57, 1975, pp. 7 y ss. 42 El sistema educativo que se presenta como un producto del estado de bienestar social en Europa en los años 60 y 70, se configura como la antítesis del modelo tutelar, en cuanto que persigue no intervenir en interés del menor a

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Este sistema no llegó a implantarse en nuestro país que seguía anclado al sistema antigarantista de tutela y de protección. Al contrario, paradójicamente esos años se caracterizaron por un endurecimiento en la represión de la delincuencia de menores.43 Su definitiva crisis se produjo, sobre todo, a raíz del caso Gault en Estados Unidos en 1967, donde se demandaba la aplicación del sistema de garantías procesales para los menores y la necesidad, por tanto, de acoger un nuevo enfoque relativo a su tratamiento penal que extendiera a los mismos las garantías constitucionales.44 Al mismo tiempo, esta preocupación por los derechos y garantías de los menores iba a cuestionar también el modelo educativo, debido a su incompatibilidad con algunos de los principios fundamentales que se vinculaban al aseguramiento de un proceso justo, como el mandato de certeza o la presunción de través de una labor eminentemente educativa frente a los métodos represivos. De modo que el menor sigue quedando fuera del alcance de la maquinaria penal a través de mecanismos de diversión y mediación (conciliación, reparación judicial y extrajudicial, etcétera) que evitan su paso por los juzgados y persiguen reintegrar al menor a la comunidad social. Estas innovadoras técnicas aparecen en Estados Unidos y son incorporadas, en mayor o menor medida, en algunos de los ordenamientos penales europeos como Holanda, Bélgica y Países Nórdicos, donde se desarrollan alternativas fuera del sistema penal. Sobre los efectos perniciosos que este modelo supuso para los menores infractores sometidos a él, véase Albrecht, A., El derecho penal de menores, Barcelona, PPU, 1990, pp. 173 y 174. También, García Peréz, O., “Los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un análisis crítico”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época, núm. 3, 1999, p. 51. 43 En esta época tan sólo se presenciaron ocasionales disposiciones sobre aspectos muy concretos, tales como la Orden del 16 de mayo de 1950 para la creación de un Vicesecretariado de Tribunales Tutelares de Menores, la Orden del 1o. de diciembre de 1955 para la reorganización de las estadísticas de esos tribunales y el Decreto del 26 de febrero de 1976 para establecer que el cargo de juez unipersonal fuera desempeñado por funcionarios de las carreras judicial y fiscal. Al respecto, véase Martín Ostos, J., Jurisdicción de menores, Barcelona, Bosch, 1994, p. 85. 44 En ese sentido, véase Barbero Santos, M., “Delincuencia juvenil. Tratamiento”, Delincuencia juvenil, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1973, pp. 141 y ss. También, Machado Ruiz, Ma. Dolores, “Minoría de edad e imputabilidad penal”, op. cit., nota 30, p. 112.

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inocencia.45 Esa constante falta de garantías motivó su rechazo mayoritario46 y el nacimiento de una nueva orientación de las leyes juveniles en toda Europa sobre las bases de un nuevo modelo: el modelo de responsabilidad o de justicia. En nuestro caso, el tránsito al modelo de responsabilidad estuvo marcado por el cambio de régimen político que se produce con la Constitución de 1978. La definición del Estado como social y democrático de derecho que acoge nuestra norma suprema sienta las bases teóricas y legislativas de la intervención penal, en la que se pretenden conjugar los aspectos garantísticos y las consideraciones de utilidad y configuración social. Este sistema de garantías había de cuestionar la legitimidad no sólo de la regulación existente en materia de medidas de seguridad —en concreto, la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social—, sino también de la legislación tutelar, dado que sus medidas carecían de cualquier límite garantista que a todo menor delincuente debe asegurar un Estado de derecho. Era comprensible, pues, el fracaso del modelo de protección en orden a ofrecer una solución racional al conflicto planteado por el delito entre el menor criminal y la sociedad. Se asumía así 45 Lo pone de manifiesto García Pérez, cuando se refiere a la imposibilidad de predecir cuál será la consecuencia a imponer al menor por idénticos hechos, así como a la mayor atención al programa que se ajusta mejor al menor criminal que a la previa constatación de su culpabilidad (“Los actuales principios…”, op. cit., nota 5, pp. 53 y 54). 46 Así, Silva Sánchez, J. M., “El régimen de la minoría de edad penal (artículo 19)”, El nuevo Código Penal. Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, Bosch, p. 181, para quien la desjudicialización no sólo supone “una importante disminución de garantías, sino también una significativa pérdida de los efectos de prevención general negativa y positiva”. No obstante, esa búsqueda de soluciones extrajudiciales para los menores delincuentes serán posteriormente las bases de un nuevo modelo, el denominado de las “4D”. Este nombre lo toma de sus cuatro grandes propuestas: Despenalización a ultranza (descriminalización); Desinstitucionalización o soluciones desprovistas del elemento público o de poder, en lo posible; Derecho a un proceso justo, con todas las garantías, en caso de que éste finalmente llegue a existir (due process) y, por último, Desjudicialización mediante la aplicación de medidas sustitutivas o alternativas de la pena (diversión).

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que los efectos de un sistema que no reconocía la capacidad del menor de atribuirse una acción delictiva y de responder por ella, podían llegar a ser más perniciosos y lesivos que los derivados de un proceso penal. La responsabilidad —se decía— existe siempre, lo único que varía son las formas de respuesta que dicha responsabilidad supone y el ámbito en el que tales respuestas se producen. Por ello, cuando... la actual justicia de menores se ampara en la no responsabilidad de los menores, la respuesta aparece mixtificada, enmascarada y no sólo no ahorra a los jóvenes los procesos de estigmatización y de castigo, sino que tampoco contribuye en nada a su proceso de maduración personal y a su reinserción social.47

Todo ello resultaba propiciado por la nueva imagen que se le asignaba al menor en la regulación legal. En efecto, el menor había pasado de considerarse sólo como un “objeto” de tutela, protección, intervención educativa y reinserción social a ser también un sujeto de derechos. Esto iba a tener importantes consecuencias, en tanto que el menor dejaba de ser un sujeto “frágil” determinado a delinquir a causa de un desarrollo socio-ambiental defectuoso y necesitado de protección, para pasar a reconocérsele capacidad para controlar de forma autónoma sus actos y las consecuencias de los mismos. De este modo, la responsabilidad del joven delincuente pasa a un primer plano,48 distinguiéndose claramente a los niños abandonados, huérfanos, es decir, víctimas que deben ser atendidos por los servicios sociales, de los delincuentes que quedan sometidos al sistema de justicia juvenil. En esa misma línea, las investigaciones criminológicas que tomaban la socialización (interacción individuo-medio) como base de la conducta prosocial, ponen de relieve que en la mayoría de 47 Cfr. Giménez-Salinas, E. y González Zorrilla, C., “Jóvenes y cuestión penal en España”, op. cit., nota 5, p. 25. 48 Ibidem, p. 19, quienes apuntan que “apreciar la responsabilidad del joven, no significa abandonar el principio educativo que debe presidir el derecho de menores”.

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los menores la comisión de un delito tiene un carácter episódico, pues dejan de cometerlos de forma espontánea cuando llegan a la adultez. Asimismo, aseveran que se trata de un fenómeno normal y generalizado, en cuanto que la mayoría de los adolescentes, con independencia de su clase social, realizan hechos delictivos. Cabía deducir, pues, que la vieja idea de que los comportamientos delictivos por parte de un menor representaban un síntoma de la existencia de un déficit educativo y, por tanto, de la necesidad de intervenir para paliarlo era errónea.49 Se cuestionaba, pues, el principio de que la criminalidad producida por un niño, un adolescente o un joven fuera el “reflejo indiscutible de una «anormalidad o déficit», ya sea moral, educativa o psicológica del autor...”. Se consideraba “una herencia del pasado de modelos criminológicos obsoletos”. La conducta individual va a ser concebida como “el resultado de la interacción entre factores ambientales... y los factores individuales que… no necesariamente se entienden como patologías o trastornos mentales, sino que hacen referencia a las principales características de [su] personalidad”. La socialización va haciendo entonces, en palabras de Andrés Pueyo y Antequera Fariña, que “los individuos regulen aquello que es aceptable o no en función de su edad cronológica y rol social”, presentándose gran parte de ese comportamiento antisocial e incluso delictivo de los jóvenes como “sucesos concomitantes normales con el desarrollo infanto-juvenil normal”.50 49 Sobre ello, cfr. Fierro, A., “Desarrollo social y de la personalidad en la adolescencia”, Psicología evolutiva, Madrid, Alianza, 1986, pp. 122 y ss. En la misma línea, Marcelli, D. et al., Manual de psicopatología del adolescente, Barcelona, Masson, 1986, p. 36. Rechea, C. et al., La delincuencia juvenil en España. Autoinforme de los jóvenes, Castilla, Universidad de Castilla-La Mancha, Ministerio de Justicia e Interior, 1995, pp. 37 y 62. Particularmente interesante resultan las perspectivas cognitivas y sociales sobre la relación edad-delincuencia en Birkbeck, C. H., “El significado de la adolescencia para la criminología”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, pp. 162-167. 50 Cfr. Andrés Pueyo, Andrés y Antequera Fariña, M., “Inteligencia y desarrollo moral del niño delincuente…”, op. cit., nota 16, pp. 66-68, quienes, no obstante, destacan que “esta norma no funciona bien para un grupo reducido de individuos que son detectables de forma precoz desde la primera infancia

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Este cambio en la percepción del menor criminal no supone la falta de reconocimiento de su status específico y diferenciado frente al adulto criminal. Más bien se trata de reconocer su existencia como agente social capaz de responsabilizarse ante los significados jurídicos atribuidos a su acción, lo que va a afectar, en gran medida, su consideración como sujeto incapaz o capaz de culpabilidad.51 En efecto, desde este punto de vista se hacen discutibles y susceptibles de un cuestionamiento racional las afirmaciones de inimputabilidad del menor de edad. El criterio biológico no se acomoda a la concepción preventiva de la culpabilidad del moderno derecho penal, expresada en la capacidad de motivación por la norma del autor de un hecho antijurídico.52 Se entiende que la ausencia de motivabilidad al mandato normativo sólo puede afirmarse por debajo de determinada edad, que puede situarse en los doce o trece años según las modernas aportaciones de la psicología del desarrollo infantil y juvenil, teniendo en cuenta además que, por debajo de esa edad, no parece conveniente que los menores entren en contacto con un proceso penal.53 Siendo esto así, la exclusión taxativa y general de la responsabilidad penal a los menores de dieciséis años, al modo en que la contemplaba (asociado a importantes problemas de desarrollo y salud mental) y que van a constituir el núcleo más problemático y más difícil de gestionar entre los delincuentes juveniles”. 51 En ese sentido, cfr. Machado Ruiz, Ma. Dolores, “Minoría de edad”, op. cit., nota 30, pp. 114 y 115. 52 Ésta se presenta como una de las opciones posibles y además ampliamente aceptada. Sobre ella, véase Toledo, Octavio de y Ubieto, E., Sobre el concepto del derecho penal, Madrid, Universidad Complutense, 1981, pp. 126 y ss. En otro sentido, manteniendo un tratamiento metodológico de la libertad humana no empírico, ni metafísico, entre nosotros, Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho penal. Parte general, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 543. 53 En ese sentido, Sánchez García de Paz, I., Minoría de edad y derecho penal juvenil, Granada, Comares, 1998, pp. 132 y ss. También, González Zorrilla, C., “Minoría de edad penal, imputabilidad y responsabilidad”, Documentación jurídica, vol. I, núms. 37-40, enero-diciembre de 1983, p. 178.

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el Código Penal derogado, entiende que no puede deberse a las mismas razones que a las del modelo del discernimiento. De ahí el rechazo doctrinal mayoritario a la declaración de inimputabilidad del menor que califican de artificio o ficción jurídica.54 No se acepta que, a partir de una determinada edad (dieciséis o dieciocho), todo menor carezca en general de capacidad suficiente para motivarse por las normas —o de distinguir lo justo de lo injusto, según la doctrina clásica—. Se entiende, pues, que los límites de edad que establece el criterio biológico no se fundamentan ya en presunciones iure et de iure de imputabilidad/inimputabilidad, sino en decisiones de política criminal acerca de la necesidad preventiva de una intervención penal frente a los menores infractores de cierta edad.55 Conforme a ello, el nuevo modelo, tomando como punto de partida la responsabilidad del menor sobre sus actos delictivos, propone diseñar un régimen específico de responsabilidad penal que, sin abandonar el principio educativo, respete todos los principios y garantías materiales como procesales propias de aquél, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad. Una responsabilidad que ya no se fundamentará en la inadaptación o anormalidad del menor delincuente, sino en la responsabilidad por el hecho, siendo necesaria su imputabilidad para atribuir, siquiera en forma atenuada —atendiendo al proceso de 54 De esta opinión, Córdoba Roda, J. y Rodríguez Mourullo, G., Comentarios al Código Penal, Barcelona, 1976, t. I, p. 167. También, Bustos Ramírez, J., “Imputabilidad y edad penal”, Criminología y derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain, San Sebastián, Instituto Vasco de Criminología, 1989, p. 476. 55 Con esta opinión, Movilla Álvarez, C., “Notas sobre una reforma de la justicia de menores”, Poder Judicial, núm. 16, 1985, p. 43, para quien la solución no puede venir por una vuelta de tornillo a esas polémicas e indemostrables concepciones de la “responsabilidad” o la “irresponsabilidad”, hijos a su vez de teorizaciones psicologistas sobre la imputabilidad y la culpabilidad, sino indagar, para llegar a consecuencias de política penal, cual debe ser la reacción social legalizada en relación a un sector de ciudadanos que no han entrado aún en un sistema normal de relaciones o no las han asumido totalmente.

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aprendizaje en el que se encuentra—56 la infracción de la norma al menor. Constituye, pues, un planteamiento que integra la culpabilidad y los fines de la pena, y que sostiene que ni las exigencias de prevención general (negativa o positiva) ni las de prevención especial, justifican la imposición de la pena común al menor criminal, en cuanto que el sometimiento del menor infractor a un tratamiento específico (derecho penal juvenil) no hace que se resienta la reacción social frente al delito. Se trata, por tanto, “de una decisión de política-criminal general acerca de la preferencia de la intervención punitiva específica (pena juvenil) frente a la pena común”.57 Este sistema será el que finalmente se imponga como instrumento jurídico más coherente para reaccionar frente a la criminalidad de menores, tanto en derecho comparado58 como en las resoluciones y acuerdos internacionales.59 56 Con esta opinión, García Pérez, “Los actuales principios…”, op. cit., nota 5, p. 68. 57 Cfr. Silva Sánchez, J. M., “El régimen de la minoría de edad penal (artículo 19)”, op. cit., nota 46, p. 180. 58 Véase al respecto, Sánchez García de Paz, Minoría de edad penal, cit., nota 53, pp. 43 y ss. También, De Urbano y De la Rosa, Comentarios a la Ley orgánica de responsabilidad del menor, Madrid, Aranzadi, 2001, pp. 28 y 29. 59 En los diversos textos internacionales que, en las dos últimas décadas, se han preocupado del tratamiento de los menores que cometen hechos delictivos, proponen un modelo de justicia penal juvenil en el que se combinan los aspectos educativos con los procedentes del derecho penal de adultos. En ese sentido, véanse las Reglas mínimas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing) por Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil del 17 de septiembre de 1987, núm. 87 (20) y sobre delincuencia juvenil y transformaciones sociales núm. 78 (62), Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 31 de diciembre de 1990), Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD) por Resolución 45/112 y Reglas para la prevención de los menores privados de libertad por Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, de las Naciones Unidas y la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992.

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1. El Código Penal de 1995 Hemos visto que en todo el proceso de codificación en España, la minoría de edad ha sido entendida como una de las causas que excluyen, sin admitir prueba en contrario, la responsabilidad penal. Este panorama va a cambiar sustancialmente con el Código Penal de 1995. El artículo 19 de este texto legal dispone que “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código”, añadiendo un matiz importante en su párrafo segundo donde establece que “cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley Penal que regula la responsabilidad penal del menor”. Asimismo, de forma excepcional en el artículo 69 admite la posibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley Penal del menor a los mayores de dieciocho y menores de veintiuno “en los casos y con los requisitos que ésta disponga”. La minoría de edad queda así fuera de la presunción iures et de iure de ausencia de responsabilidad criminal conforme al Código Penal de adultos. Los menores de dieciocho años van a quedar sujetos, a partir de entonces, a una futura ley penal juvenil. Se entiende que no son motivables en los mismos términos que los adultos, pese a ser imputables, de modo que deben someterse a un modelo de responsabilidad atenuada.60 Por otra parte, al elevarse la mayoría de edad penal de dieciséis a dieciocho años, se consigue una equiparación con la mayoría de edad civil y política, adaptándose el texto punitivo a la norma fundamental61 y eliminándose con ello una situación claramente desigual mantenida por el antiguo Código. 60 En ese sentido, García Pérez, O., “La evolución del sistema de justicia penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”, Actualidad Penal, núms. 31-48, Madrid, 2000-3, p. 683. También, Sánchez García de Paz, I., “La nueva Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor”, Actualidad Penal, núm. 33, septiembre de 2000, p. 710. 61 Concretamente, el artículo 12 y la Disposición Adicional Segunda de la Constitución.

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El establecimiento de los dieciocho años como frontera de la responsabilidad penal a los efectos de la imposición de una pena convencional de adulto, se debe, fundamentalmente, al retraso en el reconocimiento de su madurez en las modernas sociedades industrializadas. Se trata, por lo de más, de una decisión que se corresponde con la línea marcada por la Convención sobre los derechos del niño, que lo define como “todo ser humano menor de dieciocho años”. En esa franja de edad se entiende que “una pena juvenil… sería una pena necesaria en términos preventivos y, por tanto, legítima”.62 En cambio, la identificación de la juventud (los dieciocho y veintiún años) como un periodo de cambio entre el adolescente y el adulto, más cercano a éste último, permite afirmar que son imputables y responsables penalmente, salvo que el grado de madurez del joven en el caso concreto aconseje su sometimiento a la jurisdicción penal juvenil.63 De este modo, nuestra normativa se coloca entre los sistemas jurídicos continentales que reconocen la responsabilidad penal del menor en un cierto margen de edad, conforme a un derecho penal juvenil. No obstante, se aparta de otros sistemas, como el germano, en la consideración del menor como sujeto imputable a partir de la edad establecida en esa ley penal juvenil, “que, en nuestro caso… se ha querido que sea a los 14 años”,64 aunque ello tenga consecuencias penales diferentes.65 62 Cfr. Silva Sánchez, J. M., “El régimen de la minoría de edad penal (artículo 19)”, op. cit., nota 46, p. 181. También se refiere a la prolongación de la etapa de la adolescencia en las sociedades industrializadas, García Pérez, “Los actuales principios…”, op. cit., nota 5, pp. 66 y 67. 63 En ese sentido, cfr. Pueyo, Andrés y Antequera Fariña, M., “Inteligencia y desarrollo moral del niño delincuente…”, op. cit., nota 16, pp. 64 y 68. 64 Cfr. Bueno Arús, F., “Aspectos sustantivos de la nueva Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”, La nueva Ley de Responsabilidad Penal del Menor, Universidad Pontificia de Comillas (ICADE), 2000, p. 4. 65 En cambio, en Alemania, la responsabilidad penal de los jóvenes (catorce a dieciocho años) requiere la demostración positiva de capacidad, que deberá ser examinada y fundada en cada caso, sin que exista respecto a ellos ningún indicio de culpabilidad. Así lo establece el artículo 3o. de la Ley de Tribunales

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2. La ley reguladora de la responsabilidad penal del menor El derecho español va a acoger el sistema de responsabilidad a partir de la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de julio, sobre la reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. Las causas que motivaron esta necesaria reforma de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores estuvieron muy relacionadas con la entrada en vigor de la Constitución española de 1978 que puso de manifiesto la necesidad urgente de configurar un nuevo modelo de justicia penal juvenil compatible con los derechos y libertades fundamentales que proclamaba. Este vacío legal será finalmente subsanado por la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, que culmina la adaptación iniciada por la Ley de Juzgados de Menores de 1992 al modelo de responsabilidad y a las directrices internacionales, al tiempo que da cumplimiento a lo previsto en el Código Penal. Esta Ley acoge un sistema mixto en la determinación de la responsabilidad penal del menor que se caracteriza por la combinación de criterios biológicos y de discernimiento. De una parte, se establece un límite de edad (catorce años) en el que se entiende inconveniente la intervención penal, excluyéndose la responsabilidad y, de otra, se prevé una franja de edad (dieciocho a los veintiún años), los denominados jóvenes adultos, en la que habrá de examinarse individualmente su imputabilidad para decidir si deben ser sometidos al derecho penal de adultos o al juvenil. Es la franja de edad intermedia la de los menores que no han alcanzado los dieciocho años, la que ocupa el centro dispositivo de la ley. para la Juventud, que dispone que sólo tiene responsabilidad jurídico-penal el menor “si según su desarrollo moral y mental posee suficiente madurez para captar lo injusto y actuar de acuerdo con esa comprensión”. Sigue, por tanto, manteniendo el antiguo sistema del discernimiento en la determinación de la responsabilidad penal del menor. Véase Jescheck, H. H., Tratado de derecho penal. Parte general, 4a. ed., trad. de Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, p. 392.

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La exclusión de responsabilidad penal para los menores de catorce años se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquéllas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada a los ámbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado.

Pareciera así que la fijación de esa edad mínima responde más que a la presunción absoluta de su inimputabilidad, a consideraciones utilitaristas y relacionadas con la conveniencia de evitar en lo posible la estigmatización penal del niño delincuente. Probablemente, porque “a menudo los niños (sobre todo, entre diez u once años) están también del todo en situación de poder motivarse por [las] prohibiciones, de modo que la culpabilidad en sí habría de afirmarse”.66 Asimismo, son criterios de política criminal los que justifican la necesidad preventiva de una intervención penal en una determinada franja de edad (catorce a dieciocho años e incluso hasta los veintiuno). El recurso a la pena juvenil no puede seguir fundamentándose en la cuestión estricta de su imputabilidad, sino que debe basarse en una decisión valorativa que partiendo del reconocimiento de su imputabilidad —aunque menor a la de los adultos— justifique su empleo en orden a alcanzar fines de prevención especial; esto es, la reinserción y el mayor interés del menor, evitando así que vuelvan a incurrir en el futuro. Se trata, pues, de encontrar el tipo de respuesta penal más adecuada a las necesidades del adolescente y, en su caso, del joven hasta los veintiún años, que permita responsabilizarlos por el delito cometido. De ahí la conveniencia de que la respuesta penal frente a 66 Cfr.

Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Madrid, Civitas, 1997, p. 847.

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sus actos delictivos cuente con rasgos propios y diferenciados a la de los adultos.67 No parece, sin embargo, ser ésta la idea que inspira la reforma efectuada por LO 7/2000 a la LORRPM, antes de su entrada en vigor. Su orientación preventivo-general resulta evidente, desde el momento que hace primar la gravedad del delito frente a las circunstancias personales, familiares y sociales del menor. De este modo, los criterios educativos y preventivos especiales en la imposición de las medidas desaparecen frente al protagonismo que se otorga a esas consideraciones de prevención general ya existentes pero, en menor medida, en su formulación originaria. Muestra de ello es la existencia de medidas como el internamiento en régimen cerrado68 o la necesidad de atender la “gravedad y circunstancias de los hechos” a la hora de dictar sentencia69 o la exigencia de ausencia de “violencia o intimidación 67 Su Exposición de Motivos así lo declara cuando afirma que la naturaleza y finalidad del procedimiento ante los Juzgados de Menores, se encamina “a la adopción de unas medidas que… fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas”. 68 Sobre todo, en relación a los casos de extrema gravedad de esta delincuencia de menores como, por ejemplo, menores reincidentes o responsables de hechos graves. Más aún, con base en las modificaciones introducidas a la ley por la LO 7/2000, que establece la obligatoriedad de ese internamiento a través del artículo 9.5 que prevé además que “sólo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 14 y 51.1 de esta ley —que recogen la posibilidad de dejar sin efecto la medida, modificar su duración o sustituirla por otra— una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento”. De este modo, en el primer año de internamiento la gravedad de los hechos determina la exclusión de los intereses preventivos especiales para atender únicamente las demandas de prevención general. 69 Artículo 40.1. Igual ocurre en materia de concurso de delitos (artículos 11 y 12) que exige que se imponga obligatoriamente una medida o varias al responsable de los mismos. Como bien señala García Pérez, de la circunstancia de la comisión de más de una infracción no cabe deducir automáticamente que sea necesario el recurso a una sanción para evitar que el menor vuelva a delinquir, “La evolución del sistema de justicia penal juvenil...”, op. cit., nota 60, p. 687.

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graves en la comisión de los hechos” para adoptar las formas de desjudicialización,70 entre otras. Este cambio de rumbo de la ley en favor de los intereses de la sociedad parece corresponderse con la alarma social generada con la aparición de varios hechos graves de delincuencia juvenil que son difundidos ampliamente por los medios de comunicación. Me refiero a los casos del crimen de la catana en el 2000, en el que un joven de dieciséis años mató a sus padres y a su hermana con síndrome de Down; el de San Fernando del mismo año, donde dos jóvenes de dieciséis y diecisiete años asesinaron a una compañera de colegio de dieciséis años, influenciadas por una película de terror norteamericana titulada “Jóvenes brujas”, que obtuvo un cierto éxito en nuestro país; o el crimen de Sandra Palo en 2003, en el que cuatro individuos —tres de ellos menores de dieciocho años—, violaron, asesinaron y quemaron en Madrid (Leganés) a Sandra de veintidós años.71 70 El artículo 19.1 lo exige para sobreseer el expediente por conciliación o reparación, o el artículo 18 cuando hace depender la posibilidad de desistir de la incoación del expediente ya iniciado de que los hechos sean constitutivos de delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o faltas. Por tanto, aunque desde un punto de vista preventivo especial fuera aconsejable optar por una de estas formas de desjudicialización, la gravedad del hecho lo impide. 71 Véase un comentario sobre el desarrollo de estos sucesos y sus repercusiones en Vázquez González, “La influencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente”, Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 499 y 500, quien apunta acertadamente a estos hechos como causantes de una sensación de impunidad frente a comportamientos graves cometidos por menores, lo que dio lugar a una actitud social de rechazo a la Ley y a un clamor favorable a su reforma por una ley más punitiva. Hechos más recientes difundidos repetitivamente por las noticias siguen justificando la necesidad de un derecho penal juvenil más punitivo y represivo. Concretamente, la muerte de una indigente en un cajero automático a la que prendieron fuego varios chicos mayores de edad, entre los que se encontraba un menor de catorce años en Madrid, o los últimos acaecidos en Córdoba en octubre de 2007, uno se refiere a dos chicos de dieciséis y a una chica de dieciocho años que quemaron la casa de un enfermo en silla de ruedas después de darle una paliza. Y el otro, el de dos menores y un joven de dieciocho años

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Sin duda, el temor creado por estos crímenes unido a la campaña publicitaria llevada a cabo por las familias de las víctimas solicitando un mayor rigor punitivo y protagonismo a las víctimas en el proceso a través de la acusación particular,72 van a contribuir de forma relevante a la materialización de criterios de seguridad ciudadana en detrimento de ese “superior interés del menor” que originariamente inspiró a la ley;73 sobre todo, en relación al núcleo más duro de esa criminalidad (reincidentes, homicidas, terroristas, etcétera). Ello explica el notable incremento experimentado por la medida de internamiento en régimen cerrado para esa delincuencia juvenil más grave,74 así como la introducción de medidas dirigidas a sancionar con más firmeza y eficacia hechos graves (especialmente homicidios y agresiones sexuales), tales como “la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la mayoría de edad en centros penitenciarios”.75 detenidos como presuntos autores de una agresión sexual a una menor de edad que grabaron y amenazaron con difundirla por Internet si no accedía a mantener nuevamente relaciones sexuales. 72 La LO 15/2003 del 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, introdujo finalmente en el proceso de menores la figura de la acusación particular en el artículo 25 LORRPM. 73 Tiene razón Feijoo Sánchez, cuando califica a la LO 7/2000 de “… una reforma populista [que] atenta a la alarma social que producen ciertos delitos y a la presión de la opinión pública (víctimas potenciales) más que a las necesidades educativas y de inserción social de los menores con peligrosidad criminal que informan la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores” (“Sobre el contenido y la evolución del derecho penal español tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 4, 2001, p. 31. 74 Un internamiento que puede alcanzar los ocho años (cuatro para menores de dieciséis) o, incluso, los diez (cinco para menores de dieciséis), si el sujeto fuera responsable de más de un delito, algunos de los cuales esté calificado como grave y sancionado con pena de prisión igual o superior a quince años de los delitos de terrorismo comprendidos en los artículos 571 a 580 CP. 75 Así se establece en la Disposición Adicional sexta introducida en la LORRPM por la LO 15/2003 del 25 de noviembre, que modifica el Código Penal.

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No se entiende muy bien ese binomio eficacia-mayor rigor de las medidas privativas de libertad, cuanto de lo que se trata es de conseguir que el menor no vuelva a delinquir. Ese fin rehabilitador difícilmente se alcanza con el recurso indiscriminado a sanciones tan graves como el internamiento cerrado, prolongando su ya excesiva duración o posibilitando su ejecución en idéntico régimen a la de los adultos delincuentes,76 si además es posible constatar que no han aumentado de forma relevante esos delitos violentos, según los datos publicados por el Ministerio del Interior en los últimos años,77 sólo cabe justificar la “eficacia” de tales previsiones en orden a preservar la confianza social en el funcionamiento del sistema de menores. Lo que supone, para algunos, decirle al menor delincuente “ya no podemos hacer nada contigo. Allá te pudras”.78 Ante este panorama, poco parece quedar ya de ese rechazo inicial unánime a equiparar la responsabilidad penal del joven a la del adulto, que justificaba el diseño de una respuesta penal adecuada a la fase evolutiva que caracteriza a la etapa de la adolescencia. Son, consecuentemente, otros intereses ajenos al interés del menor y joven infractor los que prevalecen ahora. Me refiero 76 Al

respecto, señala García Pérez, que en un estudio que se realizó recientemente en Alemania analizando el nivel de reincidencia, la principal conclusión a la que se llegó es que el índice de reincidencia es tanto más alto cuanto más grave es la sanción: “ entre los menores que sufrieron internamiento volvieron a delinquir el 73% en los cuatro años siguientes a su cumplimiento; en el caso del internamiento con remisión condicional, la cifra se quedó en el 57. 4%, en las otras sanciones ese nivel se elevó hasta el 60.1% y finalmente en los supuestos de desjudicialización previstos en los artículos 45 y 47 (Jugendgerichtsgesetz) fue del 40.7%” (“La introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores. La ley de responsabilidad penal del menor: situación actual”, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, vol. XXV, 2005, p. 404). 77 Una referencia a esos datos traducidos en gráficos, en García Pérez, “La introducción...”, op. cit., nota 76, pp. 406 y 407. 78 Son palabras del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Nuñez Morgades, quien califica estas medidas de inhumanas en una entrevista al diario El País, 21 de enero de 2006, p. 28.

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a la supravaloración de la seguridad y a su salvaguarda a través del derecho penal tanto de adultos como juvenil.79 III. La influencia de las nuevas tendencias penales en la justicia actual de menores En la misma línea que sus antecesoras, la última modificación introducida por LO 8/2006 a la LORRPM, es claramente expresiva del avance punitivo que está experimentando el tratamiento de la delincuencia juvenil en nuestro país. Se trata, en definitiva, de una consecuencia más del protagonismo creciente que están adquiriendo en el panorama sociopolítico actual las modernas políticas de seguridad que, en las últimas décadas, se han desarrollado en los países anglosajones. Tales políticas parecieran retomar esa tendencia de signo defensista que surgió a finales del XIX, para satisfacer las nuevas exigencias de protección de la sociedad frente a quienes no siendo culpables representaban un peligro para la comunidad. Si bien sus fundamentos ya no descansan en la idea de responsabilidad social ni en la búsqueda de medidas distintas a las penas orientadas a la realización de justicia (las medidas de seguridad dirigidas a la prevención especial). Al contrario, son el mantenimiento de la estabilidad social y, con ella, la obtención de la confianza institucional, sus principales objetivos, y la prevención general positiva de integración y la prevención especial negativa de inocuización, sus medios para conseguirlo. 79 En ese sentido, Bernuz Beneitez afirma respecto a la LO 7/2000, que “la reforma no aspira a realizar funciones de prevención especial positiva y de integración social, sino más bien de prevención especial negativa y de inocuización y apartamiento del menor. Al tiempo que pretende lograr funciones de prevención general positiva y negativa más propias del derecho penal de adultos que de una jurisdicción de menores” (“Justicia de menores española y nuevas tendencias penales”, en http://criminet.ugr.es/recpc, RECPC 07-12 2005, p. 12:10).

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Nuestro derecho penal —especialmente el juvenil—, al igual que el del resto de países de nuestro entorno europeo, no va a permanecer ajeno a esa “cultura institucionalizada de control” que inevitablemente parece imponerse bajo el auspicio de quien es sin duda su máximo valedor: Estados Unidos.80 Seguramente en el éxito de esta campaña por la ley y el orden tiene mucho que ver el contexto socio-económico presente. La acelerada industrialización, los niveles cada vez más altos de competitividad, de disciplina y aislamiento social, los imparables flujos migratorios y los sentimientos xenófobos que despiertan en la comunidad, las repercusiones económicas y políticas del proceso de globalización que caracterizan el modelo social de la que se ha calificado por muchos como “sociedad del riesgo” en la que vivimos, vienen a mostrar “las escasas aportaciones que el pensamiento garantista convencional, atrapado en actitudes principialistas, viene realizando a la acomodación de la intervención penal a los nuevos problemas y necesidades sociales”. Frente a ello, sigue este autor, “el plus de legitimidad dialéctica del que se han beneficiado, al menos, en principio, las propuestas securitarias… lo han obtenido por el hecho de haber tenido éxito en presentar sus iniciativas como un aspecto más del fenómeno de la expansión del derecho penal vinculada a la consolidación de [esa] moderna sociedad del riesgo”.81 Ante esa manifiesta incapacidad del Estado llamado “de bienestar” para asumir la gestión de los nuevos retos sociales, las 80 Expresión

utilizada por Maqueda Abreu, Ma. L., “La intensificación del control y la hipocresía de las leyes penales”, Libro Homenaje al profesor Gimbrenat Ordeig (en prensa), quien acertadamente apunta que no se trata de “una iniciativa aislada ni, desde luego, ingenua” que se impone a buen paso en Europa y otros países bajo la influencia de los Estados Unidos. Véase ampliamente de la misma autora, (“Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, Serta, In memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2004, pp. 1295 y 1296). 81 Cfr. Díez Ripollés, J. L., “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, Libro Homenaje al profesor doctor Rodríguez Mourullo, Madrid, Thomson, Civitas, 2005, pp. 268 y 269.

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instancias de poder —independientemente de su orientación política—,82 con el apoyo inestimable de determinados medios de comunicación que les sirven a modo de “esclavos”,83 presentan a la criminalidad como principal factor desencadenante de todos los males y miedos que insistentemente dicen sentirse en la vida social cotidiana. De este modo, el miedo al delito adquiere un valor importante para los políticos que, en palabras de Warr, “están dispuestos a explotarlo como un instrumento político”84 en sus campañas electorales, para conseguir un mayor número de votos, en lugar de paliar la situación de inseguridad que los propios políticos con la ayuda de los medios de comunicación “dirigen a delincuentes y sectores marginales (por ejemplo, toxicómanos, delincuentes juveniles o inmigrantes)”.85 Cuando, en realidad, son otras causas, muy diversas a la criminalidad, las responsables de ese temor ciudadano como antes se apuntaba. Así lo ponía ya de manifiesto Díez Ripollés, cuando afirmaba que la difusión de ese sentimiento de inseguridad 82 En ese sentido, habla, con razón, de una “rara unanimidad”, Silva Sánchez, J. M., La expansión del derecho penal, 2a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 23. Asimismo, Maqueda Abreu, Ma. L., “Políticas de seguridad…”, op. cit., nota 80, p. 1291, apunta ese apoyo global por parte de fuerzas conservadoras y menos conservadoras a la actual campaña por la ley y el orden. 83 Idem. Así los califica Maqueda Abreu, aludiendo a la expresión utilizada por Beck (La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 2002) para destacar que “prevalece la percepción de la criminalidad como amenaza y se constituye en expresión simbólica de esos sentimientos de temor gracias a la labor interesada de unos medios de comunicación empeñados en servir de apoyo a una política estatal igualmente interesada en administrar la «seguridad interna»”. 84 Cfr. Warr, M., “El miedo al delito en los Estados Unidos: líneas para la investigación y la formulación de políticas”, en Barberet y Barquín (eds.), Justicia penal en el siglo XXI. Una selección de Criminal Justice 2000, trad. de M. Arroyo, Granada, Comares, 2006, p. 213, quien destaca que la campaña electoral de Richard Nixon, con su énfasis en la ley y el orden, fue la primera en capitalizar el delito y el miedo al delito para obtener un beneficio político. 85 Cfr. Vázquez González, C., “La influencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, pp. 488 y 489.

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“no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos”, sino que aparece potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva una notable transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa reducción de la solidaridad colectiva.86

Pero da igual o no interesa que esa creciente amenaza atribuida a la delincuencia tenga o no respaldo empírico, porque “no son sus agresiones objetivas las que computan, sino su representación en la imaginación social”;87 lo que origina unas “demandas de intervenciones socioestatales que permiten controlar tales riesgos y aplacar tales temores”. Y en la prevención de esas conductas peligrosas la contundencia y capacidad socializadora del derecho criminal se consideran más eficaces... que otras medidas de política económica o social, o que intervenciones llevadas a cabo en el seno de otros sectores jurídicos como el derecho civil o el derecho administrativo, lo que conlleva que el principio de subsidiariedad penal qued[e] seriamente cuestionado.88

Algo lógico, por otra parte, si tenemos en cuenta que los instrumentos jurídico-penales constituyen el medio más rentable —“legislar es barato y tiene un fuerte impacto electoral”— y eficaz a corto plazo para combatir ese sentimiento de inseguridad intere86 Cfr.

Díez Ripollés, J. L., “De la sociedad…”, op. cit., nota 81, p. 269. Maqueda Abreu, Ma. L., “Políticas de seguridad…”, op. cit., nota 80, p. 1290. A ello se refería Baratta cuando aludía al conocido teorema de Thomas: “si se produce una determinada imagen de la realidad, esa imagen tiene efectos reales” (Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, Siglo XXI, 1986, pp. 109 y ss). 88 Cfr. Díez Ripollés, J. L., “De la sociedad…”, op. cit., nota 81, p. 270. 87 Cfr.

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sadamente inducido en las mentes de los ciudadanos frente al fenómeno criminal y asegurar la confianza en el funcionamiento del sistema.89 El castigo pasa a cumplir así una función de satisfacción de determinadas necesidades psicológicas de sanción previamente inducidas en la colectividad,90 dotándole de una eficacia más aparente que real e impropia de su naturaleza de ultima ratio.91 Un eficientismo penal que da noticia ya de la notable influencia de esas políticas de control en las decisiones jurídico-penales. Resulta comprensible, entonces, que la defensa de la seguridad, el orden y la estabilidad se presente hoy como una necesidad ineludible para esa “política criminal oficial”, que viene a mostrar la “capitulación incondicional ante la práctica política imperante en cada momento en la actividad del legislador o en la jurisprudencia”.92 En otras palabras, el derecho penal pasa a convertirse en el interesado instrumento político con el que se pre89 Es en esos términos, afirma Muñoz Lorente, que ese recurso continuo al derecho penal simbólico resulta altamente beneficioso para el Estado, en tanto que “obtiene un alto beneficio o prestigio político… a bajo coste económico, aunque ello suponga un alto coste social, tanto en términos de libertad para los ciudadanos como en términos de exoneración del Estado para acometer otros programas sociales… más caros y más costosos” (“Obligaciones constitucionales de incriminación y derecho penal simbólico”, Revista de Derecho y Proceso penal, Aranzadi, núm. 6, 2001, p. 123. 90 Al respecto, véase Silva Sánchez, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 307 y 308, para quien “desde la perspectiva de una teoría legitimadora de la intervención penal, el estudio de las connotaciones psico-sociales del castigo debería tener como finalidad, más que un sometimiento a tales tendencias profundas, una crítica a las mismas, cuya consecuencia habría de ser la racionalización plena de la intervención punitiva”. 91 En el mismo sentido, González Cussac, J. L., “La contrarreforma penal de 2003: nueva y vieja política criminal”, Revista Xuridica Galega, 2003, p. 22. También, Carbonell Mateu, J. C., “Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la canalización de la legalidad”, Homenaje al profesor Marino Barbero, Cuenca, 2001, t. I, pp. 129 y ss. 92 En ese sentido, cfr. Silva Sánchez, J. M., “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época, núm. 9, 2002, p. 96 y, Schünemann, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, trad. de Cancio Meliá, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 14, respectivamente.

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tende suplir las propias deficiencias del sistema.93 Así lo evidencian las sucesivas reformas legislativas criminalizadoras con las que, en la última década, se ha endurecido de modo notable la justicia de adultos y la de menores.94 El derecho penal se convierte así en la prima ratio con el que se quiere afrontar los más diversos problemas sociales, entre los que se incluye al delincuente que pasa a constituir una “fuente de riesgo”95 y, por lo tanto, en el “enemigo”96 de esa ansiada paz social. Y entre esos nuevos etiquetados como “enemigos” se sitúan hoy también los menores, los jóvenes e incluso los niños delincuentes. En efecto, la tendencia indiscutible de la justicia de menores de otorgar un tratamiento no penal y, por lo tanto, más “benigno” para la delincuencia infantil empieza a cuestionarse a raíz de ciertos sucesos aislados perpetrados por niños que tienen una gran repercusión mediática. Concretamente, el de Liverpool en 1993, en el que dos chicos de diez años golpearon hasta la muerte a un niño de dos años (caso Bulger); el de Noruega en 1994, donde un niño de cinco y dos de seis años mataron a patadas y pedradas a una niña de cinco años; el de Arkansas en 1998, en el que dos niños de once y trece años, vestidos con uniforme de camuflaje y utilizando armas automáticas, perpetraron una sangrienta emboscada contra un colegio de enseñanza media, cau93 Una vez más, véase Maqueda Abreu, Ma. L., “Políticas de seguridad…”, op. cit., nota 80, p. 1290. 94 Es una realidad en nuestro país, el endurecimiento del régimen de menores, sobre todo, a partir de las reformas legislativas a los delitos de terrorismo (LO 7/2000) y, más recientemente, con la efectuada en el 2006 (LO 8/2006). 95 En ese sentido, Silva Sánchez, J. M., “Valores sociales y derecho penal”, Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y Derechos Humanos, Universidad de Navarra, vol. 46, 2002, p. 160, para quien el hecho de que la seguridad sea uno de los bienes más apreciados en la representación social, conduce a estimar que al derecho penal le corresponde no sólo responder en la medida de la culpabilidad del sujeto, sino también hacer frente a éste como fuente de inseguridad. 96 Así, Jakobs, G., La ciencia del derecho ante las exigencias del presente, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 29 y ss.

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sando cuatro muertos y una docena de heridos; o el más reciente de Michigan en 2000, donde un niño de seis años disparó con una pistola semiautomática a una compañera de su misma edad delante de sus compañeros de clase.97 La alarma social generada en torno a estos hechos especialmente perversos ha provocado que en países precursores en justicia de menores se produzca un cambio en la valoración social de los actos delictivos de los niños. Hasta el punto de pasar de considerarse que tales hechos “no conmueven a los ojos de los adultos la conciencia jurídica colectiva, y como la imposición de sanciones criminales contra los niños es preventiva y especialmente contraindicada, el legislador ha excluido con razón la responsabilidad”,98 a catalogarlos como una amenaza relevante que exige una respuesta jurídica más dura y severa.99 Es el caso de Inglaterra y Gales, donde las palabras pronunciadas en su día por la señora Thatcher, sobre la estrategia a seguir contra la delincuencia juvenil: “Hace falta menos debilidad y menos contemplaciones con los jóvenes..., más castigo, más dureza y más protección de la sociedad”,100 parecen haber calado tanto que se ha 97 Cfr. Diario El Mundo de 7 de diciembre de 1993, diario ABC de 25 de marzo de 1998 y diario El País de 2 de marzo de 2000. Al respecto, llama la atención sobre la existencia de comportamientos antisociales y violentos desde la infancia, Tremblay, R. E., “El desarrollo de la violencia juvenil: del nacimiento a la primera edad adulta”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, pp. 477 y ss. 98 Cfr. Roxin, C., Derecho penal…, cit., nota 66, p. 848. 99 En ese sentido, Vázquez González, C., “La influencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, p. 489, apunta que a partir de esos graves sucesos, ampliamente comentados por los medios de comunicación, se ha producido una “demonización” de la juventud en la sociedad, que unida al auge de ideologías y políticas neo-conservadoras, han hecho replantearse el modelo vigente de justicia juvenil. 100 A ellas alude Maqueda Abreu para señalar el modelo de referencia de esas políticas de seguridad. Esa célebre máxima se planteaba en el nuevo modelo que reemplazó al de bienestar, el modelo de justicia (“Políticas de seguridad…”, op. cit., nota 80, p. 1295).

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procedido a disminuir el límite mínimo de edad para exigir responsabilidad penal. Así se deduce del Crimen and Disorder Act de 1998, que en su sección 34 declara tajantemente que “la refutable presunción legal de que un niño de 10 años o más es incapaz de cometer un delito queda abolida desde este momento”.101 A partir de ese momento, la legislación inglesa establece que únicamente los menores de diez años no tienen responsabilidad penal y, a partir de esa edad, cualquier niño tiene capacidad para delinquir y se presume que es plenamente responsable de sus actos. Lo que inevitablemente determinará su sometimiento a los tribunales de menores, en los que se establece un tratamiento especial atendiendo a su edad, hasta los dieciocho años. Esa necesidad de defensa social frente a esos actos delictivos no ha tenido repercusión por ahora en nuestra regulación de menores, donde se sigue manteniendo, como antes se apuntaba, el límite de los catorce años para exigir responsabilidad penal al menor.102 En igual sentido, ha evolucionado la percepción social de la criminalidad de menores y jóvenes. La interesada imagen que se proyecta sobre determinadas infracciones callejeras o conductas consideradas antisociales protagonizadas, en gran medida, por adolescentes, como el fenómeno del botellón (consumo en luga101 C&DA 1998 (c. 37), section 34. En efecto, en este país existía la presunción de que los niños entre diez y trece años eran incapaces de cometer un delito (doli incapax), aunque la misma podía revocarse mediante la prueba del llamado mischievous discretion (conocimiento malicioso), si resultaba razonable que hubiera cometido el actus reus con mens rea (concurrencia de elementos externos objetivos e internos subjetivos del acto-delito) y tenía conocimiento de que lo que estaba haciendo era seriamente peligroso (seriously wrong) e injusto. Cfr. Vázquez González, C., “La influencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en occidente”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, p. 492. 102 El artículo 1.1 LORRPM declara que “esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad penal de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”.

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res públicos de bebidas alcohólicas),103 faltas de urbanidad, violencia familiar (principalmente contra los progenitores),104 u otras más contestatarias como las llevadas a cabo por jóvenes nacionalistas radicales (quema de símbolos como la bandera española o la fotografía de los reyes),105 okupas, anti-globalización, que provocan inseguridad e incomodidad, los convierten en “portadores simbólicos de esa amenaza sentida para la paz individual”.106 En ese sentido, resulta significativo el creciente temor que, en los últimos tiempos, ha provocado fenómenos como el de las bandas juveniles que, con base en sus rasgos distintivos (apariencia, hábitos, etnia, etcétera), son asociadas automáticamente al “fantasma” de las bandas latinas;107 o la alarma generada hacia el 103 Una conducta que ya fue objeto de persecución en materia de drogas a través de la Ley de Seguridad Ciudadana 1/1992, sancionando como falta grave su consumo en lugares públicos (artículo 23). Parece que las iniciativas de nuestros ayuntamientos respecto al consumo público de alcohol va por los mismos derroteros. Una buena muestra de ello son las numerosas reglamentaciones urbanas que están apareciendo en ciudades como Barcelona, Madrid, Granada, Almería, entre otras, que prohíben estas y otras conductas como la prostitución callejera. 104 A estas últimas se refiere un artículo sobre las consultas realizadas a la Unidad Familiar (diario El País de 3 de abril de 2006, p. 43), en el que se afirma que “mucho más alarmante es el comportamiento que el 23% de estos chavales (de 12 a 18 años) adopta en su casa: la tiranía que ejercen con sus padres deriva en ocasiones en violencia, que se traduce en agresiones, empujones o amenazas con las personas con las que conviven”. 105 Esta última se produjo en dos ocasiones en Gerona este año. Una con ocasión de una visita oficial de los reyes a esta localidad catalana que motivó la detención y posterior puesta en libertad con cargos de uno de sus autores por un delito de injurias a la Corona. La otra en protesta por la actuación judicial derivada de la anterior que ha provocado la citación de nueve jóvenes independentistas catalanes. Cfr. Diario El País de 13 de octubre de 2007, p. 28. 106 Cfr. Maqueda Abreu, Ma. L., “Políticas de seguridad…”, op. cit., nota 80, p. 1290. 107 Es el título de un artículo publicado en el periódico El País el 3 de junio de 2006, firmado por Feixa, Cerbino y Palmas, quienes acertadamente señalan que “no hay datos que permitan afirmar que la situación es tan alarmante como se plantea, más allá de ciertos pánicos mediáticos y algún caso grave pero aislado”. La criminalización de las pandillas “sólo puede comportar el regreso a la clandestinidad y el alimento de rencores sociales que, como sucedió en Fran-

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problema del acoso escolar a raíz de la muerte de Jokin, motivada por los abusos proporcionados por sus compañeros de clase.108 O finalmente, la percepción social de los actos de vandalismo urbano protagonizados por jóvenes como una posible antesala de una posterior actividad terrorista.109 La respuesta institucional frente a ellos ha sido una mayor represión, disciplina y control para alcanzar esa ansiada protección que demanda la opinión pública. El Estado de derecho se transforma así en un Estado policial, en cuanto que impone y abusa de su fuerza institucional para “combatir la indisciplina y el desorden que representan los jóvenes marginados o simplemente inadaptados, en tanto que grupos de riesgo”. Los jóvenes inmigrantes sin papeles son un claro ejemplo de la arbitrariedad de esa intervención policial, como bien apunta Maqueda Abreu.110 Efectivamente, nuestro legislador —siguiendo la línea marcada por otras legislaciones próximas de tolerancia cero frente a la descia, pueden acabar explotando en el futuro”. Véase ampliamente, Fernández Hernández, A. “Las bandas latinas en España: una problemática emergente”, Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, Universitat Jaume I, núm. 9, 2006. 108 Al respecto, véase un interesante estudio en Cuerda Arnau, M. L., “Acoso escolar y derecho penal de menores”, Estudios sobre la responsabilidad…, cit., nota 107, p. 179, para quien las recomendaciones estrictamente jurídicas frente al acoso escolar iban referidas a la necesidad de incrementar los recursos y de profundizar en el proceso de protección procesal del menor-víctima, pero ninguna sugería la conveniencia de endurecer la respuesta penal. 109 En su día, el diario El País del 5 junio de 2001, afirmaba que “los comandos Y de violencia callejera, creados a principios de los 90… se han convertido en el vivero natural de las actuales comandos de ETA… y han alcanzado puestos de responsabilidad en la nueva dirección de ETA…, han integrado este tipo de «lucha» como un «elemento más» dentro de la actividad terrorista de ETA”. 110 Cfr. Maqueda Abreu, Ma. L., “La intensificación del control…”, op. cit., nota 80. Así lo declaran diez ONG que trabajan con menores, que denuncian las numerosas irregularidades que se cometen con los menores inmigrantes no acompañados, a los que no se les está dando permisos de residencia como exige la ley cuando llevan nueve meses tutelados en España y las repatriaciones no respetan las garantías previstas en la legislación estatal e internacional (El País, 14 de abril de 2006, p. 19).

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viación juvenil—,111 establece, a través de la reforma del 2006 a la LORRPM, una agravación de penas así como la imposición de condiciones más rígidas y severas de cumplimiento. Me refiero a la ampliación relevante de supuestos en que se puede imponer medidas de internamiento y prolongación de las mismas,112 previsión de su cumplimiento en centros penitenciarios cuando el menor alcance la edad de dieciocho años si su conducta no responde a los objetivos propuestos o, de forma automática, a los veintiuno salvo que, excepcionalmente, existan circunstancias que aconsejen lo contrario,113 y se incrementan las circunstancias para decretar una medida cautelar así como la duración de la de internamiento.114 111 Concretamente,

las imperantes en Inglaterra y Estados Unidos. Las consecuencias de esa represiva política penal inglesa de la juventud son sanciones más duras para delitos de escasa gravedad y penas privativas de libertad de mayor duración, la imposición de penas de multa para una serie de conductas como proferir insultos, pintar graffiti o tirar papeles a la vía pública, o la autorización a la policía para dispersar a grupos de dos o más jóvenes en la calle. Además, el incumplimiento de algunas de estas medidas posibilita que se pueda conllevar una medida de internamiento (Anti-social Behaviour Act de 2003). En el caso de Estados Unidos, todos sus estados han posibilitado la transferencia de determinados jóvenes delincuentes al sistema de justicia penal de adultos, donde son juzgados y sentenciados como adultos, se ha incrementado la aplicación de pena capital por delitos cometidos antes de alcanzar la mayoría de edad o la prisión perpetua sin posibilidad de libertad condicional, incluso para jóvenes delincuentes menores de dieciséis años. Al respecto, véase Vázquez González, C., “La influencia de la alarma social en el nuevo rumbo de la justicia penal juvenil en Occidente”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, pp. 490-498. 112 El artículo 9.2 amplia el internamiento en régimen cerrado a delitos castigados con pena grave, independientemente de su naturaleza privativa de libertad o no, a los delitos menos graves con violencia, intimidación o grave riesgo para la vida o integridad de las personas o, al resto de estos delitos, si se ejecutan en grupo o por miembros de una organización o bien que actúen a su servicio. Además, el artículo 10.1 establece que para esos hechos, la duración de todas las medidas y, en particular del internamiento en régimen cerrado, puede alcanzar hasta los tres años para los menores de catorce a quince años y hasta seis para los de dieciséis a diecisiete años. 113 Con anterioridad, esa edad se situaba a los veintitrés años, además de restringirse ahora a los internamientos en régimen cerrado (artículos 3o. y 14.2). 114 Se incluyen los casos de riesgo de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima e incrementándose la medida cautelar de internamiento de tres meses

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Un endurecimiento que se hace aún más llamativo cuando se trata del núcleo más grave de esa criminalidad (reincidentes o que han cometido delitos graves o terroristas). Buena muestra de ello es que en relación al terrorismo, la ley establece la imposición de, además de las medidas que correspondan, una medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración de la medida de internamiento impuesta en régimen cerrado.115 Si tenemos en cuenta que tal medida puede ser de hasta tres años para los menores de dieciséis y de hasta seis para los menores de dieciocho, la inhabilitación absoluta puede oscilar entre siete y dieciocho años en el primer caso, y entre diez y veintiuno en el segundo. Tiene razón Fernández Hernández, cuando afirma que “esta medida está en las antípodas de las medidas educativas, además de quedar muy lejos de ser proporcional”. Máxime si se tiene en cuenta la pena prevista para esos actos terroristas cometidos por menores (que no pasan de ser incendios y estragos propios de los kale borroka) para los mayores de edad consistente en la aplicación de la pena prevista para el concreto delito cometido en su mitad superior. El resultado es que “los delincuentes entre 16 y 18 años, que teóricamente han de recibir un trato especial, se encuentran más gravemente sancionados que los mayores de edad”.116 Es evidente que se ha producido un cambio drástico en la representación social acerca de los delitos cometidos por menores y jóvenes, cuando se pierde de vista el fin preventivo-especial de sus medidas, el proceso incompleto de integración social en el que se encuentran o la responsabilidad social sobre sus actos delictivos, para centrarse en intereses como el daño social, la atención a sus víctimas o la pacificación de la alarma social. Ese superior interés del menor al que decían dirigirse estas medidas, prorrogables por otros tres a seis meses más una prórroga de tres meses (artículos 3o. y 28.1). 115 Artículo 10.3 LORRPM. 116 Cfr. Fernández Hernández, A. “Las bandas latinas…”, op. cit., nota 107, pp. 301 y 302.

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debe medirse ahora “con el interés de la sociedad que reclama tanto el castigo del menor por el delito cometido como la justificación de una jurisdicción especializada en menores…”.117 En otras palabras, se pasa de la necesidad de adecuar la respuesta penal a la fase evolutiva del menor y joven delincuente, a la necesidad de satisfacer la idea del castigo justo para mantener la confianza de la opinión pública en la justicia de menores. Teniendo en cuenta, como bien señala Silva Sánchez, que bajo el término “justo”, no se entiende el valor absoluto de la justicia, propio de un sistema penal clásico estricto y proporcional, sino “la estimación social concreta acerca de cuál es la sanción justa en un determinado caso”. De este modo, “la «justicia» pasa a ser el eufemismo de la necesidad psicológico-social de pena, o de venganza”.118 Pareciera así que en los seis años transcurridos desde la entrada en vigor de la LORRPM hasta su última modificación, el fenómeno de la delincuencia juvenil hubiera adquirido una dimensión y repercusión social tan alarmante, que justificara el abandono de los motivos que en su día fundamentaron su aprobación. Lo expresa claramente la Exposición de Motivos de la Ley cuando se refiere a la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores... [que] al pretender ser… una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechaz[a] expresamente otras finalidades esenciales del derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares.119 117 Cfr.

Bernuz Beneitez, “Justicia de menores…”, op. cit., nota 79, p. 12:6. Silva Sánchez, Aproximación…, cit., nota 90, p. 205. 119 Así fundamentaba la Exposición de Motivos la naturaleza de disposición sancionadora de la LORRPM. 118 Cfr.

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Nada más lejos de la realidad. Así se desprende de los datos publicados por el Ministerio del Interior120 y la Fiscalía General del Estado. Según estos últimos, durante los cinco primeros años de vigencia de la Ley (2001 al 2005) ha habido un descenso, incluso relevante, de los delitos que se atribuyen a los jóvenes entre catorce y dieciocho años. Las cifras que muestran las estadísticas son expresivas de esa disminución de la delincuencia juvenil: de 67, 824 han pasado a 66, 973, acusando un mayor descenso los atentados a la seguridad del tráfico (68.74%), a la salud pública (24.67%) o a la libertad sexual (24.12%).121 El propio Gobierno en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2006, pese a alegar entre las razones de esta reforma “un aumento considerable de los delitos cometidos por menores”, con base en datos que no desvela, reconoce que no ha habido un crecimiento significativo de los delitos de carácter violento, terminando por apuntar como causa principal de la preocupación social y la falta de confianza en la regulación anterior en “la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales”. Una afirmación que tampoco se corresponde con los datos que ofrece la memoria de la Fiscalía, según los cuales han descendido durante esos años los delitos contra el patrimonio (hurtos de apropiación y de uso y robos) en un 14.50% y sólo las faltas de esa naturaleza han experimentado un aumento de 6, 248 en 2001 a 8, 441 en 2005.122 Todo ello evidencia el carácter marcadamente simbólico de esta reforma dirigida a combatir la indisciplina y el desorden que 120 Los

datos que publica no reflejan incremento alguno de la criminalidad de menores. En igual sentido, García Pérez, “La introducción...”, op. cit., nota 76, pp. 405 y ss. Ampliamente, AA.VV., Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, González Cussac y Cuerda Arnau (coords.), Universitat Jaume I, núm. 9, 2006. 121 Cfr. Memorias Anuales de la Fiscalía General del Estado (2002-2006), facilitadas y amablemente traducidas en porcentajes y gráficos por Jesús Gázquez, ex fiscal de menores de Almería. 122 Datos suministrados por Jesús Gázquez.

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representan los jóvenes marginados o inadaptados como grupo de riesgo. Es innegable, pues, el paralelismo existente entre la evolución del derecho penal juvenil y el de adultos que, ante su incapacidad para cumplir directamente con la finalidad de protección de bienes jurídicos (función instrumental),123 se dirige no sólo a legitimar el sistema establecido, sino también a cumplir fines “educativos” mostrando a la sociedad lo que es importante proteger. Y está claro que entre esos valores no se encuentra el interés del menor o joven delincuente, sino conseguir la protección de esa demandada seguridad en todos los ámbitos y cualquiera que sean los sujetos que puedan suponer un riesgo para su mantenimiento. IV. La situación de los jóvenes adultos tras la reforma introducida por lo 8/2006 a la Ley Penal del Menor La mayor parte de los estudios criminológicos pone de manifiesto que la existencia de un rápido desarrollo biológico y psicosocial durante la adolescencia explica por qué, en comparación con los adultos, es mayor la proporción de adolescentes y jóvenes adultos que recurren a un comportamiento antisocial, aunque la mayoría cometen pequeñas infracciones y sólo unos pocos son responsables de actos violentos.124 De ahí que se califique de crítica a esa etapa (entre dieciocho y veintiún años), pues aunque se supere la mayoría de edad civil, los jóvenes adultos presentan en gran medida las características de los adolescentes —y, por tanto, 123 Cfr.

Silva Sánchez, Aproximación…, cit., nota 90, p. 305. Véase también, del mismo, “Eficiencia y derecho penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fasc. I, enero-abril de 1996, p. 119. 124 De esta opinión, cfr. Tremblay, R. E., “El desarrollo de la violencia juvenil: del nacimiento a la primera edad adulta”, Derecho penal y criminología…, cit., nota 16, p. 476, quien destaca además que “es un hecho criminológico bien conocido que el riesgo de cometer un delito físicamente violento es más elevado desde la mitad de la adolescencia hasta la adultez temprana”.

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la existencia de una posible imputabilidad disminuida—, lo que justifica que se les dé un tratamiento parecido al de los menores.125 Una idea que, si bien tiene su origen a principios del siglo pasado en Inglaterra, donde se reconoce la necesidad de instaurar un tratamiento especial para estas personas que se encuentran en una situación de tránsito entre la edad juvenil y la adulta, posteriormente sólo se establece un tratamiento especial hasta los dieciocho años.126 Conforme a ello, la práctica totalidad de los sistemas de nuestro entorno jurídico va a ofrecer una respuesta penal diferenciada a este tipo de criminalidad, aunque con soluciones muy dispares. Se pueden destacar tres sistemas de tratamiento penal de los jóvenes adultos: unos los equiparan a los adultos, siendo juzgados por tribunales ordinarios y sometidos a las mismas sanciones, pero apreciándose atenuaciones por razón de la edad.127 Otros los asimilan a los menores en general o en determinadas circunstancias, procediendo a aplicar un derecho penal más suave en sus consecuencias orientadas a la prevención especial y a través de una jurisdicción especializada.128 Y, finalmente, están los que 125 En ese sentido, cfr. García Pérez, O., “La evolución del sistema de justicia penal juvenil…”, op. cit., nota 60, pp. 691 y 692. También, Sánchez García de Paz, Minoría de edad penal, cit., nota 53, pp. 168 y 170 y ss. 126 El primer reconocimiento legal de la misma aparece en la Prevention on crimes Acts de 1908. 127 Así sucede en Suiza que en su artículo 100 bis establece la posibilidad de que el juez, en lugar de la imposición de una pena, dictamine medidas especiales o el ingreso del joven adulto (entre dieciocho y veinticinco años) en un establecimiento de educación o de trabajo. Además, la pena impuesta a jóvenes entre dieciocho y veinte años es atenuable si el autor no tenía plena comprensión del injusto del hecho (artículo 64 último párrafo). 128 Es el caso de la JGG austriaca de 1988 que introduce a los jóvenes de dieciocho a diecinueve años en el derecho penal juvenil. Además, para los jóvenes entre los diecinueve y veinte o veintiún años se establecen atenuaciones de la pena (&34.1º y 36 del StGB) e incluso la posibilidad de que la ejecución de la pena esté a cargo de la jurisdicción juvenil (&55.3º a 6º). También en Alemania, las consecuencias jurídicas del derecho penal juvenil se aplican a los jóvenes adultos (entre dieciocho y veintiún años) en dos ocasiones, cuando el autor,

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diseñan un tratamiento específico, distinto del menor y del adulto.129 El resto no presta atención a estos delincuentes como el sistema francés, italiano, inglés y norteamericano.130 En nuestro derecho se prevé por primera vez un régimen transitorio para los jóvenes adultos en el artículo 69 del Código Penal, que más adelante queda confirmado en el artículo 4.2 LORRPM. Aunque, desde el principio, esta regulación mostró claramente su tendencia a favor de exigencias de prevención general sobre el propio interés del joven adulto delincuente. Su aplicación quedaba así muy limitada al cumplimiento de unos criterios objetivos que se añadían al que debería ser el único dato a tener en cuenta, el grado de madurez del joven.131 Con ello, se afirma que no sólo se contradicen los fines que la propia ley trata de conseguir con su extensión a los jóvenes adultos criminales, sino que además vulnera el principio de igualdad y el juez ordinario predeterminado por la ley: el primero en la medida en que dos individuos comprendidos en dichas edades y que cometiesen los mismos hechos en distintos territorios, podrían resultar sometidos a distinto según su desarrollo moral y mental al tiempo del hecho resulte todavía equiparable al de un joven (&1.2º JGG), o cuando se trate de una infracción juvenil (&105 JGG). 129 En esa línea se encuentra el sistema portugués, que dispone de un derecho penal especial para jóvenes con edad comprendida entre los dieciséis y los veintiún años (Decreto-Ley núm. 401/82). 130 Cfr. ampliamente, Sánchez García de Paz, Minoría de edad penal, cit., nota 53, pp. 117-119. También, �������������������������������������������������������� Dünkel, M. F., “Les legislations en vigueur relatives aux jeunes adultes délinquants”, Jeunes adultes délinquants et politique criminille, Conseil de l’Europe, Recherche criminologique, vol. XXX, 1994, pp. 83 y ss. 131 En efecto, este precepto establece que cuando el juez de instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico, así lo declare mediante auto, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: comisión de una falta o bien de un delito menos grave sin violencia ni intimidación en las personas, no haber sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos tras cumplir los dieciocho años y, por último, es preciso que las circunstancias personales y el grado de madurez del joven hagan aconsejable el recurso a la ley.

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régimen procesal y a diferentes consecuencias sancionadoras; y el segundo porque cuando un sujeto de entre 18 y 21 años de edad cometa un hecho delictivo, no se podrá establecer cuál es el órgano predeterminado por la ley ni en cuanto a la instrucción ni en cuanto al enjuiciamiento de los hechos, pudiéndose plantear un conflicto entre la jurisdicción de menores y la de adultos.132

Una situación que se va paulatinamente agravando con cada una de las reformas de las que es objeto la LORRPM. Al principio, esas modificaciones los excluían del ámbito de la ley para determinados delitos muy graves.133 Después, antes de su entrada en vigor, se suspendió temporalmente su aplicación por un plazo de dos años.134 Posteriormente, antes de que finalizase ese plazo de suspensión (13 de enero de 2003), se vuelve a aplazar su puesta en práctica hasta el día 1o. de enero de 2007.135 Para finalmente quedar excluidos, de forma definitiva y generalizada, de su régimen por la Reforma de 2006, en nombre de la idea de responsabilidad individual y, sobre todo, en aras de esa política de seguridad que la informa.136 132 Cfr.

Polo Rodríguez, J. J. y Huelamo Buendía, A. J., La nueva ley del menor, Madrid, Colex, 2000, pp. 19 y 20. 133 Se refiere a los previstos en la nueva Disposición Adicional cuarta, introducida por LO 7/2000: los delitos de homicidio, asesinato, agresión sexual, delitos de terrorismo de los artículos 571 a 580 del Código Penal y aquellos otros sancionados en el Código Penal con pena de prisión igual o superior a quince años. 134 Así se establece por la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, sobre medidas urgentes para la agilización de la administración de justicia, que modifica la LO 6/1985 del Poder Judicial. 135 Mediante la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2002, de 10 de diciembre. 136 Así puede deducirse de la Exposición de Motivos de la LO 8/2006, cuando alude a la necesidad del Gobierno de impulsar “las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad…”, o que “el interés superior del menor… es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido..”, para preservar “otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional”.

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Todas estas modificaciones a la LORRPM reflejan claramente que lo que está en juego en estos casos no es tanto la protección del joven adulto criminal, cuanto la protección de los bienes jurídicos lesionados de la comunidad que es la que marca en estos casos la opción en favor del Código Penal. En definitiva, nuestro legislador se ha decantado por las tendencias de seguridad imperantes dirigidas a un derecho penal juvenil más represivo y selectivo. Rechazando acogerse, con ello, a las tendencias más progresistas que reclaman un aumento del límite máximo de vigencia del derecho penal juvenil, en aras de una integración progresiva de los jóvenes adultos como una categoría diferenciada dentro del sistema juvenil. El sistema español se distancia así de las directrices internacionales tales como la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (2003) 20, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil que, tras fijarse como objetivo la resocialización y reinserción de los menores delincuentes, propone tratar a los jóvenes de hasta veintiún años como menores y aplicarles medidas similares a las previstas para éstos, exigiendo como único requisito que presenten un grado de madurez y responsabilidad parecido al de un menor. Lo aconsejable, por tanto, hubiese sido el mantenimiento en la ley del precepto que preveía su extensión a los jóvenes adultos,137 posibilitando su aplicación —que nunca tuvo— con base únicamente en el grado de madurez del joven adulto delincuente, sin la limitación de unos requisitos más dirigidos a satisfacer exigencias de prevención general que a los intereses preventivos especiales de sus destinatarios. Por lo que su supresión por la Reforma de 2006 supone un serio revés a los objetivos que se pretendían alcanzar con la creación de un derecho penal juvenil: singularizar la respuesta penal a la fase evolutiva del infractor. Así se ponía de manifiesto en el voto particular al Informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de esta reforma, en el que se criticaba la iniciativa gubernamental por 137 El

artículo 4o. LORRPM.

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considerar que “supone un paso atrás en la no judicialización de pequeñas infracciones (delitos menos graves y faltas) que pudieran encontrar cauce de respuesta en el ámbito de la mediación y la solución extrajudicial en la línea de los modelos penales más avanzados de nuestro entorno”. No cabe duda, pues, que los jóvenes adultos son los grandes perdedores de la nueva evolución que está experimentado la legislación y la práctica de la justicia de menores en nuestro país. Un derecho penal juvenil que ya no esconde sus verdaderas intenciones, acordes con el actual panorama securitario y penalizador, cuando excluye de su régimen a los jóvenes adultos y confunde e identifica sus funciones con las propias del derecho penal de adultos en su aplicación a los que aún quedan sometidos a su régimen. Cabe preguntarse, entonces, qué sentido tiene mantener una justicia de menores que cada vez más se aleja de las necesidades reales que demanda esta clase de criminalidad.

EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES EN MÉXICO Andrés Calero Aguilar Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo jurídico de la justicia para menores infractores. III. Reforma al artículo 18 constitucional.

I. Introducción La discusión sobre la responsabilidad delictiva de los menores de edad ha versado principalmente sobre el concepto de imputabilidad o inimputabilidad; el problema se ha centrado en determinar si deben ser sujetos de reproche cuando ejecutan una conducta típica y antijurídica y, en consecuencia, cómo deben ser sancionados. La libertad, es decir, el ejercicio del libre albedrío, es lo que fundamenta la responsabilidad de los actos del hombre, porque elige libremente, y es precisamente de esta libertad que surge la imputabilidad. Al respecto, Zaffaroni sostiene que “la elección requiere de voluntad pero, fundamentalmente, de libertad. Ningún jurista puede afirmar juiciosamente que a un individuo se le puede reprochar una conducta si no ha tenido la posibilidad de escoger entre ésta y otra”. Para este autor, la inimputabilidad es la “inexigibilidad de la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad proveniente de la incapacidad psíquica”.1 1 Soto Acosta, Federico Carlos, Los menores de edad frente al derecho penal, México, Cuadernos de la Judicatura, Tribunal Superior de Justicia de Zacatecas, 2002, p. 71.

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Luego entonces, se cuestiona si los menores de edad tienen esa capacidad plena de querer y entender y, por lo tanto, si se les puede exigir que comprendan la antijuricidad de sus conductas. Para determinar las causas de inimputabilidad, la legislación penal utiliza tres métodos: el biológico, el psicológico y el mixto. El primero, es decir el biológico, considera que existe inimputabilidad cuando el sujeto activo no tiene la madurez mental para conocer y comprender la naturaleza de sus actos; el segundo o psicológico establece que para poder comprender la ilicitud de una conducta, se requiere de un mínimo de salud mental; en tanto que para el método mixto, debe existir armonía entre el desarrollo biológico, psicológico y la integración social para que una persona tenga la capacidad de comprender la ilicitud de una conducta delictiva. En ese tenor, Sergio García Ramírez2 considera que las causas de inimputabilidad son la falta de desarrollo intelectual y las anomalías psíquicas. Dentro de las causas biológicas incluye, entre otras, la sordomudez, la ceguera y la minoría de edad que ahora nos ocupa. Ahora bien, entender el desarrollo intelectual de los menores de edad para, con base en ello, determinar con precisión hasta qué grado son responsables de sus actos, es un problema complicado. El desarrollo psíquico del menor está íntimamente ligado al perfeccionamiento de sus funciones cerebrales; este proceso se lleva a cabo de acuerdo con sus particularidades biológicas y tiene lugar en el proceso de educación y enseñanza de los adultos, quienes organizan su vida crean las condiciones necesarias para su desarrollo y transmiten su experiencia. En este desarrollo, el niño atraviesa por una serie de etapas cualitativamente distintas. Es importante mencionar que no obstante que el desarrollo psicológico de todos los niños obedece a leyes biológicas, cada uno de ellos adquiere particularidades psicológicas dependiendo de las condiciones concretas en las que vive y de la forma como es educado. Ramírez, Sergio, La inimputabilidad en el derecho penal mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1968, p. 23. 2 García

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Se sabe que el niño comienza a asimilar la experiencia de las otras personas aun antes de aprender a hablar, que imita la manera de actuar del adulto, que procura hacer lo mismo que las personas que le rodean, al tiempo que va adquiriendo conocimientos y habilidades; es por ello que tales circunstancias deben tomarse en cuenta para determinar el tratamiento legal que se le debe dar cuando infringe las leyes penales. A partir de lo anterior, es posible contar con mayores elementos para comprender los motivos que llevan a los menores a cometer conductas delictivas, y que, en algunos casos, antes que victimarios, han sido víctimas. Resulta interesante mencionar que esta realidad se reflejó en el resultado de una investigación de campo realizada en el año 2003 por personal de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, durante la cual, de las entrevistas realizadas a un 10% de la población total interna en los centros de menores de la República mexicana, se advirtió que en el 71% de los casos sus padres eran dependientes de sustancias tóxicas; que el 36% tenían familiares presos; que el 25% formaba parte de pandillas y que el 18 % había sido víctima de violencia intrafamiliar.3 II. Desarrollo jurídico de la justicia para menores infractores

 La justicia de menores en conflicto con la ley penal es un tema que durante décadas ha sido causa de discusión entre los especialistas en la materia. En la práctica se ha transitado de un sistema en el que básicamente no existía diferencia entre el tratamiento jurídico que se daba a los menores y a los adultos, en el que los órganos jurisdiccionales aplicaban a los primeros una pena atenuada o disminuida en función de su corta edad, a la aplicación de un sistema en el que predomina el ánimo de asistencia a la infancia y el Estado 3 www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm.

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se subroga en las obligaciones de los padres, denominado tutelar, en contraposición del sistema garantista, cuya preocupación principal consiste en que el menor tenga una serie de derechos durante el procedimiento, al actual denominado de “protección integral”. En 1899, con la creación del primer Tribunal Juvenil en Chicago, Illinois, se inicia propiamente la discusión para sustraer a los menores de la justicia penal.4 Es entonces cuando este sistema de justicia comienza a separarse del derecho penal para adultos, adoptando una concepción tutelar y proteccionista. En México fue hasta 1923 cuando surge en San Luis Potosí un órgano de este género, y tres años después empieza a funcionar en el Distrito Federal el Tribunal para Menores, como un reconocimiento de que los tribunales y las prisiones para adultos no eran convenientes para el tratamiento de los menores en conflicto con las leyes penales. En 1965, se da la primera regulación a nivel constitucional de esta materia al incluirse un cuarto párrafo al artículo 18 constitucional, surgiendo el concepto de menor infractor y estableciendo el imperativo para la federación y los gobiernos de los estados, de crear instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. En este contexto, el concepto de instituciones es utilizado en sentido amplio, como lo señala Sergio García Ramírez, por lo que éstas deben entenderse como: “instituciones jurídicas, verdaderos sistemas, complejos normativos con un propósito unificador; así, instituciones no es, para este fin, sólo el modesto sinónimo de organismos y mucho menos de instalaciones, pabellones o reclusorios”.5 Posteriormente, en 1973, en el marco del primer Congreso Nacional sobre el régimen jurídico del menor, se elaboró una ini4 Giménez-Salinas, Esther, Evolución del tratamiento penal de la infancia delincuente y su panorama en la Europa actual, San Salvador, Hombres del Maíz, 1992. 5 García Ramírez, Sergio, Manual de prisiones, México, Porrúa, 1998, p. 671.

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ciativa que dio origen a la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores en el Distrito Federal y Territorios Federales, la cual constituyó, hasta ese momento, la máxima expresión en la historia de la justicia para menores en México, en la que se establece la creación de organismos especializados para el tratamiento. De acuerdo con la exposición de motivos, dicho cuerpo normativo pretende ser el inicio de una nueva etapa en la acción estatal y social frente a la conducta irregular de los menores, optando por una política tutelar y preventiva, no punitiva. 6 Este concepto tutelar del derecho de menores se basó en la llamada “Doctrina de la situación irregular”, según la cual el menor de edad es considerado sujeto pasivo de la intervención jurídica, es decir, no es sujeto de pleno derecho buscando la reinserción social del menor infractor mediante la aplicación de medidas tutelares. En ese tenor, el concepto de pena se sustituye por el de corrección, y el jus puniendi del Estado es desplazado por el jus corrigendi.  Sin embargo, esta concepción tutelar presentó una serie de inconvenientes que han sido causa de graves violaciones a los derechos humanos, entre éstas, cabe destacar la falta de reconocimiento de las garantías procesales que existen en un procedimiento, bajo el argumento de que el objetivo no es el de sancionar al menor sino de protegerlo, corregirlo y reinsertarlo a su núcleo familiar y a la sociedad, pero que en la práctica implicaba sujetarlos a un procedimiento de carácter administrativo, en el que, sin embargo, estaban en juego sus derechos, particularmente el de la libertad, limitando el derecho a la defensa sin la posibilidad de inconformarse en contra de las resoluciones que se emitan; incluso, durante décadas no tuvieron la posibilidad de solicitar el amparo y protección de la justicia federal mediante un juicio de garantías, esto último con el respaldo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, en el llamado “caso 6 Islas de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, Constitución y justicia para adolescentes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 75-82.

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Castañeda”, la cual había considerado que cuando los encargados de la patria potestad o de la tutela no son idóneos para ejercerla, la intervención del Estado no implica una función de autoridad, sino paterna, por lo que con esta sustitución también perdía su condición de autoridad.  Otro de los inconvenientes en la aplicación de este sistema consiste en que las legislaciones en la materia no hacían distinción alguna entre menores que infringen las leyes penales, los reglamentos administrativos y aquellos que se encuentran en lo que se ha denominado “estado de riesgo”; en consecuencia, establecían el mismo tratamiento jurídico a quienes habían cometido una conducta delictiva, se encuentran en situación de calle o “abandono”, e incluso a niños considerados “incorregibles”, los cuales, como en el estado de Oaxaca, podían ser entregados por sus padres o tutores en las instituciones de menores, para que allí fuesen educados hasta por un lapso de treinta días; pudiendo ser todos albergados y sometidos a tratamiento en un mismo inmueble, con las lógicas consecuencias que generara la contaminación de conductas antisociales.  Los problemas derivados de la aplicación de un sistema como al que hemos hecho referencia, han hecho necesario un replanteamiento de la política en materia de justicia de menores. El origen se encuentra en 1959, cuando la Asamblea General de la ONU proclamó la Declaración de los derechos del niño, la cual contiene una serie de principios que han servido de base para desarrollar lo que conocemos como la doctrina de la “protección integral”, con la cual se supera la concepción del menor sujeto de tutela pública al considerar a los niños y adolescentes como personas con capacidad jurídica.  En dicha declaración, se reconoce que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal. Su principio 2 establece que al promulgarse leyes con este fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño, principio regulador de la normativa de los derechos en la materia, el cual

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se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.7   Con relación al tema específico de los menores en conflicto con la ley penal, en 1985 la Asamblea General de la ONU proclamó las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores “Reglas de Beijing”, documento que contiene orientaciones de carácter general con objeto de promover el bienestar del menor y en el que, específicamente, se recomienda a los Estados miembros la adopción de medidas concretas a fin de reducir la necesidad de intervenir y, en su caso, de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que enfrente problemas con la ley.  Resulta necesario destacar algunos preceptos de dicho documento declarativo, en los que recomienda el respeto de las garantías procesales, tales como la presunción de inocencia, ser notificado de las acusaciones, el asesoramiento, la presencia de los padres o tutores y la apelación, entre otros (regla 7.1). La posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores que delinquen sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente (regla 11); que cuando se encuentren privados de la libertad de manera preventiva, gocen de todos los derechos previstos en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas (regla 13.3); que en las resoluciones se respete el principio de proporcionalidad, restricción mínima de la libertad y privación de ella sólo en casos graves (regla 17), por lo que sugiere la aplicación de medidas alternativas al internamiento (regla 18.1).8 Lamentablemente, en México, como en muchos otros países, los principios emanados de estos pronunciamientos no habían sido observados puntualmente, no obstante que son reconocidos 7 “Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 62. 8 Los derechos del niño. Un compendio de instrumentos internacionales, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1995, pp. 217-246.

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como fundamento de principios que, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, constituyen una fuente de derecho para los Estados miembros.   Es hasta el 20 de noviembre de 1989 cuando la Organización de las Naciones Unidas adopta un instrumento de observación obligatoria en la materia, se trata de la Convención sobre los derechos del niño, la cual fue ratificada por México en el mes de septiembre de 1990 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.9  Dicho instrumento, de carácter obligatorio para nuestro país, adopta el modelo de “protección integral” y sienta las bases para la creación de un sistema de justicia para menores en el que éstos son considerados como personas con capacidad jurídica; estableciendo criterios para garantizar que sean tratados con respeto en sus derechos humanos cuando son sometidos a un procedimiento y cuenten con todas las garantías y principios aplicables en la justicia penal, tomando en cuenta que pertenecen a un grupo que debido a su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidados especiales, por lo que el Estado está obligado a evitar cualquier exceso que no responda al interés superior de los menores. Posteriormente, siguiendo con la línea trazada por los instrumentos internacionales ya mencionados, el 14 de diciembre de 1990, la Organización de las Naciones Unidas adoptó otros dos documentos de gran trascendencia en el tema que nos ocupa.  En primer lugar se encuentran las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, conocidas como “Directrices de Riad”, en las cuales se reconoce que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad y pone especial énfasis en la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista en esta materia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas que eviten criminalizar y penalizar al menor por una 9 Ibidem,

p. 122.

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conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás (principios 1 y 5).10  En segundo término, tenemos las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, que tienen por objeto establecer normas mínimas para la protección de los menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención, además de fomentar su integración en la sociedad (regla 3).  Es importante destacar que en estas reglas, las naciones miembros de la ONU reconocen expresamente el carácter aflictivo que representa para un menor la intervención de las autoridades en su esfera jurídica, particularmente en su libertad y, en tal sentido, señalan que por privación de la libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública (regla 11.b). 11 De ahí la necesidad de garantizar el respeto de los derechos procesales de los menores para poder tomar una determinación que implique la aplicación de una medida de esta clase. En México, después de la adopción de la Convención sobre los derechos del niño, y en un intento por atender los preceptos que de ella emanan, pero que definitivamente no fue suficiente, se realizaron una serie de modificaciones a algunas legislaciones en materia de justicia de menores en conflicto con las leyes penales, y en el caso específico del Distrito Federal y en materia federal, el 24 de diciembre de 1991 fue publicada la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, cuya entrada en vigor trajo como consecuencia lógica la abrogación de 10 Ibidem, 11 Ibidem,

pp. 266-277. pp. 277-295.

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la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, que estuvo vigente desde 1974.12  Esta Ley, que aún se encuentra vigente, en su artículo 2o. señala que su aplicación deberá garantizar el irrestricto respeto de los derechos consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales, sin embargo, la realidad es que sus alcances estuvieron muy por debajo de las exigencias de tales ordenamientos jurídicos, particularmente de lo establecido en la Convención sobre los derechos del niño, ya que aún contempla una serie de disposiciones que permiten, por ejemplo, que un menor que cometió un homicidio calificado sea internado por el mismo tiempo que aquel que cometió un delito de robo, debido a que la duración del internamiento depende de la respuesta al tratamiento, que es contrario al principio de “proporcionalidad” entre la infracción y la medida aplicada, previsto en el artículo 40.4 de dicha Convención.   Asimismo, autoriza la intervención de autoridades no especializadas en materia de menores infractores como lo son la Policía Judicial y el Ministerio Público, así como la existencia de consejeros y defensores que no garantizan total independencia.  No obstante lo anterior, hay que reconocer que dicha Ley presentó avances, como el de haber delimitado la intervención respecto a personas mayores de 11 años y menores de 18, sólo en casos de conductas tipificadas como delitos en las leyes penales; el derecho a tener un defensor y de apelar ante una Sala Superior las resoluciones iniciales y definitivas emitidas por los consejeros y la oportunidad de obtener libertad provisional. Por otra parte, el 29 de mayo de 2000, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, misma que si bien no retoma de manera puntual los postulados emanados de los documentos internacionales a los que hemos hecho referencia, sí de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6, pp. 107-117. 12 Islas

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recoge importantes principios rectores en materia de protección a los derechos fundamentales de los menores.13  En materia de los adolescentes en conflicto con la ley penal, señala que la privación de la libertad debe llevarse a cabo de conformidad con la ley y respetando las garantías de audiencia, de defensa y las procesales que reconoce la Constitución; debe ser aplicada sólo cuando se ha comprobado que se infringió gravemente la ley penal y como último recurso durante el periodo más breve posible, atendiendo al principio del interés superior de la adolescencia; de igual forma, promueve la elaboración de códigos o leyes en los que se establezcan procedimientos y la creación de instituciones y autoridades especializadas, entre las que incluye a ministerios públicos y jueces en la materia. Sin embargo, después de casi ocho años de la publicación, las autoridades competentes se abstuvieron de emitir las leyes, reglamentos y demás normatividad para instrumentar lo que en ella se establece. Antes de entrar al tema de la reforma constitucional, quisiera hacer un comentario acerca de los conceptos que dicha Ley utiliza para referirse a quienes forman parte de su ámbito de aplicación personal —a diferencia de la Convención sobre los derechos del niño, que no hace distinción alguna—, aquélla define a los menores de la siguiente forma: “son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos”. Esto para tratar de aclarar las confusiones que existen en la materia, al utilizarse indistintamente los conceptos de niño, niña, menor infractor y adolescente. Es importante mencionar que en julio de 2003, como antecedente a la reforma constitucional al artículo dieciocho, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentó a la opinión pública un “Informe especial sobre la situación de los derechos 13 González Plascencia, Luis, La política criminal en materia de niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal en México, México, PGR, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Comisión Europea en México, 2006, pp. 127-133.

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humanos de los internos en los centros de menores de la República mexicana”, en el que se encuentran plasmadas las violaciones a los derechos humanos de que son objeto los miembros de este grupo vulnerable, algunas de las cuales son generadas precisamente por la aplicación de un sistema no garantista. En este documento se expuso un catálogo de principios sustentados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, así como los emitidos por la Organización de las Naciones Unidas, para que se considere como menor infractor a la persona mayor de 12 años y menor de 18; que en todo procedimiento judicial o administrativo que se siga en contra de los menores, se observen y respeten las garantías contenidas en la Constitución; que el tratamiento en internamiento debe considerarse siempre como última opción; que exista una adecuada clasificación y separación de los menores sujetos a tratamiento en internación; que exista personal especializado en los centros de menores y se reglamenten las actividades cotidianas de los menores en internamiento, debiéndose tomar en consideración siempre el interés superior del menor.14  III. Reforma al artículo 18 constitucional

Teniendo como antecedente este Informe del Ombudsman mexicano y después de quince años de haberse adoptado la Convención sobre los derechos del niño, los legisladores del Congreso de la Unión realizaron una trascendental reforma al artículo 18 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre del 2005, que, para muchos, ha sido considerada como una de las pocas reformas estructurales aprobadas en los últimos años, ya que afecta a los tres poderes de la Unión, así como a los integrantes del Pacto Federal e intenta ser un nuevo modelo para cambiar el sistema penal de nuestro país. 14 Véase

www.cndh.org.mx/lacndh/informes/informes.htm.

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Las nuevas disposiciones del párrafo cuarto del artículo 1815 ordenan de manera explícita a la Federación, a los Estados y al Distrito Federal, el establecimiento de un sistema integral de justicia que garantice el respeto irrestricto de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución para todo individuo, y limita su aplicación a los adolescentes a quienes se les atribuya la comisión de conductas tipificadas como delitos, cuyas edades fluctúen entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad, dejando en claro que las personas menores de 12 años sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. Lo cual, al igual que Miguel Carbonell, considero un acierto, ya que “con esta disposición se termina con la facultad que anteriormente ejercían algunas entidades federativas para conceder mayoría de edad a efecto de su enjuiciamiento penal a personas que no habían cumplido 18 años; sobra decir que al hacerlo violaban diversos tratados internacionales”.16 La reforma contiene el reconocimiento expreso de diversos derechos fundamentales para los niños y adolescentes, de los que por cierto nunca estuvieron excluidos, no sólo los que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece para ellos igual que para los adultos, sino de aquellos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos en los instrumentos internacionales, particularmente en la Convención de los derechos del niño, que de conformidad con el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133, es Ley Suprema de toda la Unión, pero que en la práctica, por cuestiones doctrinarias y de interpretación que ya hemos señalado anteriormente, no habían sido observados. Además, el adicionado párrafo quinto del artículo 18 constitucional contempla la obligación en cada orden de gobierno de crear instituciones, tribunales y autoridades especializados en la 15 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2007, p. 36. 16 Islas de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6, p. 31.

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procuración e impartición de justicia para adolescentes. En este sentido, todas las entidades federativas y la Federación habrían tenido que seleccionar y capacitar a los policías, agentes del Ministerio Público, jueces y defensores que se encargaran de la atención de estos casos; los cuales, además de su capacidad profesional, deben conocer los derechos fundamentales de este grupo. Asimismo, éstas deben otorgar la infraestructura y recursos necesarios para operar.  La reforma establece que en la operación del sistema, es decir, para la aplicación de sanciones, se impondrán medidas de orientación, protección y tratamiento, atendiendo a la protección integral y al interés superior del adolescente, y en ese tenor, señala que el internamiento, es decir, la privación de la libertad, será utilizada sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda. Sin embargo y en concordancia con lo establecido por Olga Islas, considero que se debió señalar un límite máximo temporal de la medida, para evitar inconsistencias y así tener un sistema integral y no como ahora que las penas máximas van de los 5 a los 20 años, dependiendo en el estado de la República en que se cometa el delito.17 Con la inclusión del principio de proporcionalidad que establece el adicionado párrafo sexto del artículo 18 constitucional, la aplicación de las medidas no dependerá del resultado de los estudios que se practican a los adolescentes, sino de la conducta realizada, y en función de ésta deberá imponerse una medida determinada, cuya duración tendrá que ser congruente con la gravedad del hecho tipificado como delito. Así, al incluirse el principio de culpabilidad por el acto, y no admitirse consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica o peligrosidad, se dejará a un lado la aplicación de lo que conocemos como “derecho penal de autor”. De tal forma, el procedimiento para adolescentes tendrá como objetivo establecer la existencia jurídica de una conducta tipificada como delito por las leyes, determinar quién es su autor o partícipe, el grado de 17 Ibidem,

p. 68.

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responsabilidad y, en su caso, señalar la aplicación de las medidas que correspondan. Por otra parte, al considerar el principio de subsidiariedad, incluyendo la regulación de las formas alternativas de justicia para la solución de conflictos, además de evitar que en ciertos casos los adolescentes infractores sean sujetados a las molestias que representa un procedimiento, se ahorrarán recursos tanto materiales como humanos y permitirá atender las exigencias legítimas de la víctima, que también requiere de una atención pronta y expedita para restaurar su situación y que en la mayoría de los casos no obtiene los resultados esperados convirtiéndose en objeto de una nueva victimización.  La nueva disposición relativa a la independencia entre las autoridades que se encarguen de la procuración y la administración de justicia, así como de quienes se encarguen de la defensa de estas personas, permite un equilibrio que garantiza la imparcialidad en los procedimientos, y se evitará que una misma autoridad administrativa sea la encargada de investigar, detener, juzgar y privar de la libertad a un menor de edad, con el pretexto de que se le está protegiendo y proporcionando un tratamiento para corregir su comportamiento y ser reincorporado a la sociedad, como se realizaba anteriormente, bajo el sistema tutelar. Es importante destacar la inclusión en el adicionado párrafo sexto, del concepto de “debido proceso legal”, novedad en el texto constitucional, señalando que en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará esta garantía de reciente inclusión en el orden constitucional mexicano.  La reforma constitucional ordena que el internamiento se utilizará únicamente cuando se trate de adolescentes infractores mayores de 14 años cuando hayan cometido una conducta tipificada como grave, sólo como medida extrema y por el tiempo más breve, lo que seguramente será motivo de grandes discusiones cuando los jueces, al no estar obligados a dictar una medida de estas características tengan que determinar el tratamiento en externación de un adolescente que cometa un delito de esta natura-

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leza; lo cual ciertamente representará un riesgo para la sociedad si la institución encargada de brindar la atención personalizada que requiere cada una de estas personas, no cuenta con recursos humanos y materiales suficientes y adecuados para realizar tan complicada tarea.  Un punto de gran relevancia en la aplicación de las medidas es que, bajo ninguna circunstancia, el interés superior del adolescente puede estar en conflicto con la protección de los derechos de la víctima; creo que el congreso federal debió de prever esta situación al momento de aprobar la reforma, sin olvidar, claro, que ahora serán aplicables para el caso de los adolescentes las garantías procesales establecidas en el artículo 20 constitucional y, en consecuencia, las víctimas también gozarán de los derechos contenidos en su apartado B.18 Antes de concluir, vale la pena detenernos en una serie de problemas que conlleva la aplicación de esta reforma. Por lo que corresponde al aspecto legislativo en cada una de las entidades federativas, dichas labores pudieron haber sido menos complicadas de haberse aprobado una reforma al artículo 73 constitucional, que facultará al Congreso de la Unión para la expedición de una ley reglamentaria que desarrollaría las bases, lineamientos y principios introducidos a la Constitución, a las que la Federación, los estados y el Distrito Federal estarían obligados a sujetarse en la implementación del nuevo sistema de justicia para adolescentes; sin embargo, y era de esperarse, al momento de discutirse esta propuesta los legisladores consideraron que se podría invadir el ámbito de competencia de las legislaturas locales, en detrimento de la autonomía de los estados, pero dificultando la atención de un problema que aqueja a todos por igual: el tratamiento de los adolescentes que delinquen. No obstante lo anterior, a la fecha, el Congreso Federal y el del estado de Guerrero aún no finalizan la aprobación de la Ley respectiva y las adecuaciones a otras disposiciones, lo que ha 18 Constitución

pp. 40 y 41.

Política de los Estados Unidos Mexicanos, cit., nota 15,

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conllevado a innumerables dificultades, ya que queda un amplio margen de impunidad de todas aquellas conductas delictivas cometidas por adolescentes, que no pueden ser perseguidas en virtud de que se carece de la ley especial que regule tanto las conductas como los procedimientos en el ámbito federal como en el caso del estado de Guerrero. Por otra parte, no queda claro si los sistemas de desarrollo integral de la familia serán las instituciones de asistencia social que atenderán los casos de niños menores de doce años que han cometido conductas delictivas; por lo que, en todo caso, urge que los gobiernos estatales y federal realicen las acciones necesarias para que estas personas cuenten con albergues especiales para su atención y con personal capacitado para ello. El nuevo sistema de justicia para adolescentes en México debe estar operando desde el 12 de septiembre de 2006. No debemos olvidar que la reforma constitucional entró en vigor el día 12 de marzo de 2006, y que para esa fecha los gobiernos de los catorce estados, cuya edad penal era menor a 18 años, ya deben de haber excarcelado a los menores de esa edad de los centros de reclusión para adultos y también excarcelado de los centros de menores a las personas que no han cumplido 14 años, o que no hayan cometido conductas tipificadas como graves, para ser tratados en libertad o, en su caso, albergados en instituciones de asistencia social. No se trata únicamente de sacar a unos de los centros de reclusión para adultos y a otros de los establecimientos para menores, habrá que dar seguimiento a cada uno de los casos para no permitir que queden en estado de abandono. Las tareas a desarrollarse luego de la reforma no han sido fáciles, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha dado seguimiento a la aplicación de la reforma en cada una de las entidades federativas que ya cuentan con una ley vigente en la materia, en ese sentido, aún se observan irregularidades en los estados de Chiapas, Michoacán, Nayarit, Puebla, Quintana Roo, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala y Veracruz, principalmente respecto del traslado de internos que se encontraban en prisiones

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de adultos a los centros de adolescentes y/o la adecuación de la pena con base en la hipótesis del nuevo sistema de justicia para adolescentes.19 En síntesis, esta reforma tiene como finalidad reducir la violencia inherente al sistema penal en nuestro país, apartándose del sistema tutelar y reconociendo que los adolescentes son sujetos de derechos y no objetos de tutela, planteando el establecimiento de un sistema sancionatorio especial, cuyo objetivo ya no se centra en la visión paternalista de protección asistencial, que ha permitido la actuación arbitraria de las autoridades, pero sin caer en la tentación de repetir en los adolescentes el sistema penal de los adultos. Para finalizar, creo que está claro que la aplicación de la reforma constitucional lejos de retirar de las calles a los adolescentes que delinquen, busca proteger sus derechos fundamentales y, en la medida de lo posible, tratarlos en libertad. No se pretende llenar los establecimientos, sino todo lo contrario. En este sentido, tal como afirma González Plascencia: “el problema se reduce a la necesidad de entender que los vulnerables no son los adolescentes sino sus derechos y que, por esa razón, lo que hay que proteger no es a los adolescentes, sino precisamente sus derechos”.20 Por lo cual, es necesario formular una política integral que ataque las causas sociales, económicas y culturales que generan el fenómeno delictivo, como son la pobreza, la ignorancia, la impunidad y, especialmente, la cultura de la corrupción que existe en todos los eslabones de la cadena de seguridad pública del país, que son las principales causas de la inseguridad y del alto índice delictivo que afectan a México. A pesar de los beneficios de la reforma antes comentados, no podemos pensar que los sistemas de justicia penal para adultos y adolescentes cumplen con una tarea que corresponde a otro tipo de instituciones, como las de carácter educativo, laboral o de asistencia social. 19 Informe

de Actividades 2007, en www.cndh.org.mx. Plascencia, Luis, op. cit., nota 13, p. 143.

20 González

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Sin olvidar claro que el problema del sistema integral de justicia para adolescentes no radica en su fundamentación, sino en su implementación, en lograr su verdadera efectividad y garantizar el respeto de los derechos humanos de este grupo vulnerable. En este sentido, las autoridades deben tener presente que un requisito para articular con éxito la reforma constitucional es la capacitación especializada destinada a policías, agentes del Ministerio Público, jueces y personal técnico encargado de la reinserción social de los adolescentes; así como de defensores públicos, personal de seguridad y custodia, y directivos de los centros de internamiento, para que en el desempeño de sus facultades y funciones observen todas las garantías en materia de justicia para adolescentes, ya que si la pretensión de la reforma fue terminar con una serie de violaciones de los derechos humanos, no sería conveniente que por una mala ejecución de la misma, dichas violaciones persistan.

VIDA PRIVADA Y PROTECCIÓN DE DATOS: un acercamiento a la regulación internacional europea y española Lucrecio Rebollo Delgado* Sumario: I. Introducción. II. Origen y fundamento del derecho a la vida privada. III. Regulación en otros ordenamientos jurídicos. IV. La regulación en España del derecho a la vida privada. V. Origen y necesidad de la regulación relativa a la protección de datos de carácter personal. VI. Regulación internacional y europea relativa a la protección de datos. VII. El derecho a la protección de datos en España.

I. Introducción Hemos de manifestar que el reconocimiento de los derechos es un proceso largo y no exento de vaivenes, y el derecho a la vida privada y la protección de datos no es una excepción. Su configuración no surge de forma instantánea, salvo en aquellos ordenamientos que realizan la importación de los derechos. Su inclusión en textos normativos se produce por sedimentación en la conciencia social de determinadas necesidades, y su influencia en el legislador y en la jurisprudencia, para su ejercicio efectivo y garantías correspondientes. En definitiva, los derechos no son graciosas concesiones, sino conquistas de libertad, cada una de ellas precedida de un lar*

Profesor de derecho constitucional de la UNED. 263

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LUCRECIO REBOLLO DELGADO

go proceso de consolidación social y política. Pero en los derechos que estudiamos, junto a la prolongación en el tiempo de su surgimiento y configuración, circunstancia común al resto de derechos fundamentales, se dan otras situaciones que también dificultan su reconocimiento y garantía. Nos ocupamos en las páginas siguientes de dos derechos modernos, en el sentido de que la necesidad social de su reconocimiento y su regulación jurídica son recientes. Además están directamente relacionados, siendo uno prolongación o consecuencia necesaria del otro. De esta forma, surgirá primero el derecho a la vida privada, como necesidad social y del individuo. Como consecuencia del desarrollo tecnológico, y especialmente del uso de la informática, aparece una manifestación del derecho a la vida privada que se concreta en el derecho que toda persona tiene al reconocimiento y control del uso y transmisión de sus datos personales. Por esta razón, esencialmente cronológica y lógica, analizamos en primer lugar el derecho a la vida privada y, con posterioridad, la protección de datos. Antes de introducirnos en el análisis, siempre enjundioso, de los derechos que nos ocupan, es conveniente referenciar, con objeto de no confundir al lector, que utilizamos el concepto genérico del derecho a la vida privada, siendo conscientes de que no en todos los casos, y singularmente en algunos ordenamientos jurídicos, tiene un significado equiparable. Así, el ordenamiento español no reconoce este derecho propiamente, y sí el derecho a la intimidad. En aras de un mejor entendimiento, preferimos utilizar un concepto global, comprensivo de todos los derechos que protegen un ámbito de intimidad, independientemente de cual sea la denominación precisa en cada país. Algo parecido a lo expuesto ocurre con el derecho a la protección de datos, que se regula bajo muy diversas denominaciones (derecho a la autodeterminación informativa, derecho informático, etcétera). No entraremos en el estudio de cuál de las denominaciones es más correcta jurídicamente, o cual tiene un significado más genérico. Usamos la expresión “protección de datos de

VIDA PRIVADA Y PROTECCIÓN DE DATOS

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carácter personal” en la idea de que es la más expresiva, a la vez que comprensiva, de todas las regulaciones desde una perspectiva internacional. II. Origen y fundamento del derecho a la vida privada

1. El surgimiento del derecho a la vida privada La primera parcela jurídica de reconocimiento del derecho a la intimidad es, curiosamente, la jurisdiccional, como consecuencia de una fuerte configuración teórica. No existen discrepancias doctrinales en radicar el surgimiento del concepto jurídico de intimidad en el famoso artículo de los jóvenes abogados Warren y Brandeis.1 Pese a ello, con algunos años de antelación al artículo citado, existió una configuración del derecho a la intimidad por parte del juez Cooley, quien en 1873, en su obra The elements of torts, llegó a la conclusión de que privacy para él constituía el right to bet alone. En él se insertan dos pretensiones o dos ámbitos de la privacy: la soledad y la tranquilidad. Warren y Brandeis en la elaboración de su artículo tienen conocimiento de esta obra, y se identifican plenamente con las conclusiones a las que llega Cooley, si bien desarrollan el concepto de forma más extensa y con una mayor fundamentación jurídica. Tiene su origen el artículo, según nos relata Prosser,2 en que la señora Warren y su marido, abogado, que hacía algún tiempo que no ejercía por dedicarse a los negocios, acostumbraban a dar en su casa de Boston numerosas fiestas sociales. La prensa local, y de forma específica, el periódico Saturday Evening Gazette, es1 Warren, S. D. y Brandesis, L.D., “The right to the privacy”, Harvard Law Review, vol. IV, núm. 5, 1890, pp. 193-219. Traducción al castellano de Benigno Pendás y Pilar Baselga, publicada bajo el título Derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, 1995. 2 Prosser, W. L., “Privacy”, California Law Review, núm. 48, 1960, pp. 383-423.

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pecializado en asuntos de alta sociedad, realizaban una divulgación constante de las mismas. En estas crónicas, se ofrecían detalles sumamente personales, desagradables y, de forma genérica, con la intención de infundir en el lector una imagen de derroche y en cierta medida de relajación de la moral de una determinada clase social. Quizás lo que colmó la paciencia de Warren fueron las informaciones que algunos medios de comunicación realizaron de la fiesta celebrada en honor de la boda de su hija. Por ello, y cansado de esta situación, Warren acude al que había sido compañero de estudios en Harvard, Louis D. Brandeis, el cual sí ejercía la abogacía, y que pasando el tiempo llegó a ser miembro del Tribunal Supremo de Estados Unidos. Entre Warren y Brandeis publicaron el artículo titulado “The right to privacy”, el 15 de diciembre de 1890. El objeto de los autores no es simplemente realizar una aportación doctrinal, sino que su verdadera pretensión estriba en poner de manifiesto la necesidad del reconocimiento de un nuevo derecho, el derecho a la privacy. Y sus objetivos se vieron llevados a efecto cuando, nada más transcurridos tres años desde su publicación, un Tribunal utilizaba por vez primera el concepto de privacy como argumento dilucidador del sentido de una sentencia. Esto fue en Nueva York, en el caso Marks & Joffra. El fondo del juicio lo constituye que el demandante (un estudiante de derecho), había visto publicado su retrato en un periódico, y en un apartado dedicado a un concurso de popularidad al que se oponía. La sentencia estimó la pretensión del demandante basándose para ello en el respeto debido a la propia imagen, a la falta de consentimiento del interesado y, en definitiva, a que todo ciudadano tiene el derecho “a ser dejado en paz”. La sentencia3 argumenta, además, que ningún periódico o institución prescindiendo de su importancia, tiene el derecho a usar el nombre o la fotografía de nadie para tal propósito, sin su consentimiento. Sigue manifestando que cualquier individuo tiene derecho a protección tanto en lo que se refiere a 3 Un

texto más extenso y literal puede verse en la obra de Herrero-Tejedor, F., Honor, intimidad y propia imagen, 2a. ed., Madrid, Colex, 1994, p. 39.

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su persona como a su propiedad, y actualmente el derecho a la vida ha llegado a significar el derecho a disfrutar de la vida, sin la publicidad o molestia de una encuesta organizada sin autorización. Los derechos íntimos deben ser respetados al igual que los deseos y sensibilidades de la gente. De esta forma, se era consciente ya, en el mundo jurídico norteamericano, de que se estaba en puertas de la necesidad del reconocimiento normativo de un nuevo derecho: el derecho a la intimidad. Pero pese a ello, tanto la jurisprudencia como el legislador estaban a la espera de una ratificación o de una confirmación de la general intencionalidad de reconocimiento. Tenían la plena convicción de la necesidad, pero tenían la cautela o desconfianza propia del jurista a todo lo nuevo, aunque evidente. Pese a la difusión que había obtenido el artículo de Warren y Brandeis, y pese a la repercusión de la citada sentencia, la especialidad del ordenamiento jurídico norteamericano requería una sentencia que implicara a más de un Estado. Ésta llegará con la resolución de un Tribunal Federal, en el caso Carliss & Walke Company, resuelto en Massachusetts en 1894. En él se solventa la demanda de la viuda (señora Carliss) de un conocido inventor, al respecto de una fotografía y una biografía del mismo, publicada en la prensa sin que mediara el consentimiento de los interesados. Pero curiosamente, la señora Carliss no tuvo éxito en su demanda, dado que el Tribunal argumentó que “un político, un autor, un artista o inventor, que busca y desea el reconocimiento público, se puede decir que ha entregado este derecho al público”. La construcción jurídica de Warren y Brandeis aún habrá de pasar por una desaprobación mayor, y con más repercusión social. Ésta se dará en el caso Robinson & Rochester Folding Box Company, que dirimió la Corte de Apelación de Nueva York en 1902. Se sustentaba la demanda en la pretensión de la señorita Roberson de reclamar una indemnización, ya que la citada compañía (fabricante de harina), había utilizado una foto de la demandante con un llamativo anuncio en el que se podía leer “la flor de la familia”. La sentencia argumentó en contra de las tesis

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y de los principios de Warren y Brandeis, señalando que la demandante no tenía título de protección contra tal conducta, que el daño era puramente moral y que de ser reconocido su derecho se originaría una enorme cantidad de litigios que los tribunales serían incapaces de resolver. La sentencia ocasionó un significativo clamor popular contra ella, e incluso originó una actuación sin precedentes en el mundo jurídico norteamericano, lo cual provocó que viera la luz un artículo realizado por los jueces, justificando el sentido de la sentencia.4 Pero el sentimiento de repulsa hacia la actuación de la compañía harinera, y hacia la resolución del Tribunal, provocó, como recoge Herrero-Tejedor:5 “que en la siguiente legislatura, el Estado de Nueva York incluyera dos artículos —50 y 51— en la Ley de Derechos Civiles, estableciendo que el uso del nombre, figura o retrato de cualquier persona sin su autorización escrita con fines publicitarios, constituyen un ilícito que da derecho a indemnización”. Como puede comprobarse, el surgimiento y reconocimiento del derecho se produce paso a paso, y delimitando de forma muy concreta los contenidos del mismo. Obsérvese que la normativa citada establece de forma concreta la posibilidad de indemnización, pero únicamente si el uso es publicitario. Con posterioridad, en 1905, se vuelve a plantear la misma cuestión que estudiamos en la Corte Suprema de Georgia, en el caso Pavesick & New England Life Insurance Company. El demandante pretende indemnización —por el uso indebido del nombre y fotografía— del demandado, una compañía de seguros. Ahora sí, el tribunal acepta las tesis de Warren y Brandeis y reconoce el derecho a la intimidad dentro de la vida privada. Declara la sentencia, que lo que hay que aclarar es si un individuo tiene un derecho a la intimidad que él pueda mantener y que los tribunales puedan defender. Pretende asimismo clarificar la sentencia que el derecho a la intimidad debe estar plenamente delimitado 4 La

resolución fue tomada con 4 votos a favor y 3 en contra. El artículo lo. realizó el juez O`Brien, uno de los magistrados que votó en contra. 5 Herrero-Tejedor, F., op. cit., nota 3, p. 40.

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del derecho a la propiedad, y basado en la ruptura de confianza o fidelidad. Se sigue argumentando que el derecho a la intimidad tiene sus raíces en los instintos de la naturaleza, se puede decir que nace de esas leyes llamadas a veces inmutables, porque son naturales, que se dan en todo tiempo y lugar y que ninguna autoridad puede cambiar o abolir. Finaliza con una frase casi lapidaria para el derecho norteamericano: “La libertad personal abarca el derecho a la vida pública tanto como el derecho correlativo a la intimidad”.6 Queda con ello consolidada la creación jurisprudencial del derecho a la intimidad. En los libros norteamericanos de derecho consta la sentencia de la Corte Suprema de Georgia en 1905, en el caso Pavesick & New England Life Insurance Company, como el reconocimiento del derecho a la intimidad. Más tarde, y siendo ya Brandeis magistrado del Tribunal Supremo de Estados Unidos, se dio entrada a la intimidad (privacy) en la jurisprudencia, al considerarlo como una exigencia de la Enmienda IV de la Constitución Federal. Ello se realizó a través de un voto particular en la sentencia del caso Olmstead & United States. Choca al jurista europeo —y quizás no tanto hoy, instalados ya en el siglo XXI, pero sí al de principios de siglo—, el reconocimiento de un nuevo derecho, sin ningún antecedente normativo, sin que sea causa de un grave conflicto social de grave perjuicio para el Estado o la sociedad, o sin que medie un poderoso interés económico. La apoyatura que tiene el nuevo derecho se encuentra únicamente en principios generales, en pretensiones personales lógicas, en la constatación por parte de un particular de una necesidad social. Llegados a este punto, puede preguntarse el lector que en todo caso esas fundamentaciones han de ser muy importantes, máxime viniendo de la argumentación de unos particulares y no teniendo unas implicaciones políticas concretas. Ello nos pone en la necesidad de acercarnos al contenido del artículo de Warren y Brandeis. Parten los autores de que el individuo debe tener una completa protección de su persona y propietexto más extenso de la sentencia puede verse en Urabayen, M., Vida privada e información, un conflicto permanente, Pamplona, Eunsa, 1977, p. 108. 6 Un

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dades. A ello hay que añadir la necesidad, de tiempo en tiempo, de definir la exacta naturaleza y alcance de esa protección. Los cambios políticos, sociales y económicos conllevan el reconocimiento de nuevos derechos, y el common law crece para satisfacer las nuevas demandas. De esta forma, los derechos tienden a expandirse, a ensancharse, y ahora, el derecho a la vida significa el derecho a disfrutar de la vida. Para ello, parten del capital derecho a la propiedad, pero interpretan no sólo como susceptible de propiedad lo tangible, sino también lo intangible, lo inmaterial. Sin embargo, no quieren los autores hacer radicar plenamente el nuevo derecho en la propiedad, o en una nueva configuración de ella ampliada. Entienden que los recientes inventos y métodos llaman la atención sobre el próximo paso que debe darse en la protección de las personas. Por ello, la privacy debe desgajarse del derecho a la propiedad, y de la estricta protección del honor. Entienden que el common law protege los derechos a la propiedad intelectual y artística, los cuales son una aplicación del derecho a la privacy. De esta forma, el principio que protege escritos y todas las producciones personales, no contra el robo o apropiación física, sino contra su publicación en cualquier forma, no es en realidad un derecho de propiedad privada, sino el de una personalidad inviolable. Por último, entienden los autores, que debemos concluir que los derechos así protegidos, cualquiera que sea su naturaleza exacta, no surgen de un contrato o de una relación de confianza, sino que son derechos contra todo el mundo. Y, como ya hemos señalado, el principio aplicado para proteger tales derechos no es en realidad el derecho de propiedad privada, a menos que este término sea usado en un sentido amplio o inusual. El principio que protege escritos personales y cualquier otra producción de la inteligencia o de las emociones, es el derecho a la privacy, y la ley no tiene que formular un nuevo principio cuando extiende esa protección a la apariencia personal, a las expresiones, actos, y a las relaciones personales, domésticas y otras cualesquiera.7 7 Ibidem,

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Pese a todo, los autores no reconocen un carácter absoluto al derecho a la privacy, ya que este derecho no prohíbe la publicación de cualquier materia de interés público o personal, de esta forma hay personas que pueden razonablemente reclamar como un derecho la protección de la notoriedad que conlleva convertirse en víctimas de la empresa periodística. Hay otros que, en diversos grados, han renunciado al derecho a vivir sus vidas apartados de la observación pública. Materias que hombres de la primera clase pueden pretender con justicia que les concierne sólo a ellos, pueden en los de la segunda ser objeto de legítimo interés de sus conciudadanos.8

2. El fundamento del derecho a la vida privada La Declaración Universal de los Derechos del Hombre comienza con la siguiente afirmación: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se sigue con ello el contenido de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que establece que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. También la Declaración de Independencia de los Estados Americanos de 1776 expresa que “...sostenemos como incontestables y evidentes por sí mismas las siguientes verdades: que todos los hombres han sido creados iguales; que han sido dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos derechos están, en primer lugar, la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. Como puede apreciarse, la dignidad de la persona ha constituido y constituye, el pilar básico sobre el que se fundamenta todo ordenamiento social. El reconocimiento de derechos comienza por la declaración y el convencimiento de que la persona es el objeto y fin último de cualquier regulación normativa. 8 Idem.

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Los ordenamientos jurídicos modernos coinciden en el establecimiento de un status especial de la persona, que la sitúa en un nivel superior en virtud de la racionalidad. Ello se concatena a la propia condición de la persona tanto en su ámbito social como individual, para adquirir una dimensión jurídico-política. Como manifiesta Alegre Martínez:9 ...de acuerdo con su condición de ser racional, la persona merece y necesita vivir en un entorno que permita y favorezca el desenvolvimiento, desarrollo y perfección de su naturaleza humana tanto a nivel individual como social. Ésta es la razón por la que la dignidad se encuentra unida, de modo indisociable, a las ideas de libertad e igualdad.

De esta forma, la dignidad requiere de la actuación del resto de seres humanos y del poder político para que sea efectiva. Pese a lo que pudiera parecer, esta afirmación no implica que la dignidad exista sólo tras el reconocimiento por la organización social en la que el individuo existe, sino al contrario. La dignidad es una parte esencial de los atributos de la persona, independientemente de que el derecho la reconozca o no. La dignidad de la persona no se decide en una asamblea de congresistas de un partido político, o porque lo reconozca un parlamento, por muy democráticas que sean ambas formas de decidir. Los textos normativos tanto nacionales como internacionales reconocen la dignidad, pero no justifican su fundamento, la razón de ser de su origen. De esta forma, y previo a cualquier reconocimiento jurídico, la persona es el fin último de cualquier organización social. Por ello, la aproximación jurídica a la dignidad se manifiesta como una perspectiva más de las posibles, y en ningún caso la única o verdadera.10 La dignidad de la persona existe más allá de lo que el derecho reconoce, y existe no sólo en la medida en que el derecho la recono9 Alegre Martínez, M. A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional, León, Universidad de León, 1996, p. 19. 10 Otras dos perspectivas de la dignidad muy significativas son la filosófica y la religiosa.

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ce, pese a que su ejercicio efectivo necesita de éste. Entendido lo anterior, no podemos obviar que el reconocimiento jurídico de la dignidad de la persona ha supuesto un salto cuantitativo y cualitativo en la efectividad y respeto de la dignidad humana. El derecho no crea la dignidad de la persona, pero sí asegura su eficacia, garantiza su respeto y posibilita su desarrollo. En lo que a la Constitución española de 1978 respecta, puede afirmarse la existencia de una conexión de finalidad entre los artículos 1.1, 9.3 y 10.1. Los tres manifiestan una pretensión última de la Constitución y de la forma genérica del ordenamiento. Pese a la distinta terminología, artículo 1.1 (valores superiores), artículo 9.3 (principios)11 y artículo 10.1 (fundamentos del orden político y de la paz social), todos ellos tienen en común ser el pilar básico sobre el que se asientan las pretensiones constitucionales. Podría decirse que tanto el artículo 1.1 como el artículo 9.3 tienen una finalidad: el contenido primero del artículo 10, es decir, la dignidad humana. Igual acontece con el propio contenido del último artículo citado, ya que de los cinco postulados, los tres primeros (dignidad de la persona, derechos inviolables que le son inherentes y libre desarrollo de la personalidad) son el fundamento positivo de la libertad individual. Los otros dos (respeto a la ley y respeto a los derechos de los demás) tienen un contenido negativo, son límites a los derechos de los demás. De esta forma, la dignidad de la persona se muestra como contenido esencial de nuestra Constitución. Quizás por ello, el constituyente quiso incluirlo en el primer artículo del Título I, pretendiendo con ello dar a entender que la dignidad de la persona es el objetivo, el fin último, la pretensión constante de nuestro ordenamiento jurídico. Pero, además, no debemos pasar inadvertida la idea de que este elemento se configura como nexo de unión del ordenamiento de todos los derechos reconocidos tanto en el Título I como fuera de él. De esta manera, la dignidad de la persona humana es instituida en la Constitución de 1978, en palabras de Fernández Segado, como “el valor jurídico fundamental del constitucionalismo de 11 Que

son propiamente principios generales del derecho.

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la segunda posguerra”, o como “valor jurídico supremo”.12 En definitiva, el artículo 10.1 justifica la idea de que para nada sirve un ordenamiento jurídico estructurado, coherente, representativo y acorde con todos los principios jurídicos, si no es para ser puesto al servicio de la persona. El ordenamiento jurídico no es nada sin un objetivo humano. En palabras de Lucas Verdú: “sin el reconocimiento y garantía de la dignidad humana los derechos humanos se desdignifican, se desnaturalizan, desencializan y decaen en una visión positiva incapaz de interpretar correctamente este principio básico”.13 Llegados a este punto del estudio de la dignidad de la persona, cabe concluir que el reconocimiento constitucional de la misma cumple en la actualidad tres funciones esenciales:14 1. Legitima el orden jurídico positivo establecido en la Constitución vigente. Su legitimidad deviene del respeto a la dignidad humana, sus derechos inviolables y su libre desarrollo. 2. Fundamenta el contenido de los derechos y libertades que reconoce la Constitución. Sirve de nexo entre moral y teleología, a la vez que se constituye en un límite al resto de derechos y libertades. 3. Sirve de fundamento interpretativo (función hermenéutica) de todo el ordenamiento jurídico tanto en el orden interno como en el internacional. Con base en todo lo afirmado, y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, llegamos a la conclusión de que “la dignidad es un valor espiritual-moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al 12 Fernández Segado, F., “Filosofía política de la Constitución española”, Revista de Ciencias Sociales, núm. 4, 1991, p. 50. 13 Lucas Verdú, P., “Prólogo a la obra de Ruiz Miguel”, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995. 14 Seguimos en este resumen, las aportaciones de Ruiz-Giménez Cortés, Joaquín, Derechos fundamentales de la persona, en Alzaga, Oscar (dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, Madrid, Edersa, 1984, t. II.

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respeto por parte de los demás”.15 En definitiva, son dos las manifestaciones que tiene la dignidad, una positiva y otra negativa. Siendo esta última la garantía de que la persona no es objeto de ofensas y humillaciones, es aquélla la plena eficacia del desarrollo de la personalidad de cada ser humano. III. Regulación en otros ordenamientos jurídicos

Al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento del derecho a la vida privada, hecha excepción de Estados Unidos, es muy reciente y su constitucionalización también. Existen antecedentes o manifestaciones, que podemos hacer radicar en dos ámbitos concretos: la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. Su configuración y evolución en el reconocimiento es prácticamente igual en todos los ordenamientos. Pese a ello, nos interesa poner de manifiesto la intencionalidad de los constituyentes en el reconocimiento del derecho, así como, tratar de comprender el alcance que quieren darle. Nos resulta sumamente curioso a los constitucionalistas —que dedicamos gran parte de nuestro esfuerzo científico al conocimiento de nuestra Constitución y que en muchas ocasiones nos enfrascamos en la crítica de la misma— ver cómo en el derecho comparado existen constituciones de nuestro entorno cultural y sociopolítico de las que tenemos un concepto de suma perfección democrática y de reconocimiento de derechos, que poseen una parca regulación del derecho a la vida privada y un contenido, la mayor de las veces, lacónico. Incluso, como veremos más adelante, en el ámbito de la intimidad son muchas las constituciones vigentes que podríamos identificar con nuestras constituciones del siglo XIX, dado que desconocen el derecho como tal, acogiendo únicamente las manifestaciones clásicas de éste. Por ello, tienen que acudir a complejas configuraciones, basadas en principios 15 STC

53/1985, fundamento jurídico 8.

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generales o concepciones abstractas del derecho, o a la jurisprudencia para paliar la innegable necesidad de reconocimiento del derecho a la vida privada. 1. El reconocimiento en algunos países Frente a la disparidad de formas, criterios y contenidos, en el reconocimiento constitucional es difícil aplicar un criterio aglutinador. A ello hay que añadir la dificultad de que no todos los ordenamientos de nuestro entorno recogen el derecho a la intimidad con rango constitucional. El criterio seguido en estas páginas atiende al mayor o menor grado de reconocimiento tanto del derecho como de sus manifestaciones. De esta forma, pueden establecerse tres niveles. El más alto estaría constituido por aquellos ordenamientos en que la intimidad tiene un reconocimiento pleno y explícito a nivel constitucional; un segundo nivel lo integran aquellas constituciones que acogen únicamente manifestaciones del derecho, y realizan referencias genéricas o globales respecto a la protección de la vida privada como un ámbito personal; por último, en el nivel más bajo de reconocimiento incluimos a aquellas normas supremas, que no recogen ni el derecho, ni sus diversas manifestaciones. a) Dentro del primer grupo, cabe encuadrar la Constitución que, a nuestro entender, con más rotundidad acoge el derecho. Ésta no es otra que la norma suprema de Bélgica, la cual, en su artículo 22 establece que “todos tienen derecho al respeto de su vida privada y familiar”. Con anterioridad, ya el artículo 15 reconoce la inviolabilidad del domicilio. En el mismo nivel de reconocimiento se encuentran los Países Bajos, cuyo artículo 10.1 establece el “respeto a la intimidad personal y familiar”, y casi de forma continua, el artículo 12 acoge la inviolabilidad del domicilio, y el artículo 13 la inviolabilidad de la correspondencia. También la Constitución de Portugal dedica un artículo, el 26.1, a la “reserva de la intimidad de la vida privada y familiar”, y re-

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coge la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en un mismo artículo, el 34. La Constitución griega, por su parte, agrupa en el artículo 9o. el reconocimiento de la vida privada y familiar y la inviolabilidad del domicilio y, con posterioridad, el artículo 19 acoge la inviolabilidad de la correspondencia. Por último, y a pesar de no estar en vigor, cabe incluir dentro de este nivel máximo de reconocimiento la Constitución de la extinta URSS de 1977, cuyo artículo 56 no deja de ser un modelo de reconocimiento del derecho a la intimidad, ya que establecía que “la ley ampara la intimidad de los ciudadanos”, y el mismo artículo recoge el secreto de las comunicaciones; por su parte, el artículo 55 lo hacía de la inviolabilidad del domicilio. Habría que manifestar que nuestra vigente Constitución merece incluirse dentro de este primer grupo, de un máximo reconocimiento del derecho a la intimidad, y cuya fundamentación la constituye la idea de que las manifestaciones de aquél y su garantía no se correlacionan con un derecho a la propiedad entendido en su sentido más extenso, sino que tienen su raíz en la dignidad de la persona, en su libre desarrollo, y en el ejercicio efectivo de un ámbito de libertad referido al individuo. Fuera de Europa realizan un reconocimiento explícito del derecho a la intimidad, de forma notoria, las constituciones de Argelia (artículo 49), de Brasil (artículo 5.X, XI y XII), de Chile (artículo 19.4) y de Turquía (artículos 20 a 22). Por último, es curioso significar cómo todas las constituciones de este grupo realizan un reconocimiento o protección de la vida privada, frente a un nuevo método de violar o lesionar la intimidad, como es la informática y, de forma concreta, en lo referido a la protección de datos de carácter personal. b) Integran el segundo nivel de reconocimiento, aquellas constituciones que no realizan una mención expresa de la intimidad como derecho, y que acuden a fórmulas más genéricas, pero que al contrario, acogen manifestaciones de la intimidad. Así vemos como la Ley Fundamental de Bonn establece en su artículo 2o. la garantía del “libre desarrollo de la personalidad”, y la inviolabi-

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lidad de la persona.16 Por su parte, los artículos 10.1 y 13 acogen el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio respectivamente. La Constitución italiana reconoce de forma correlativa la inviolabilidad del domicilio (artículo 14) y el secreto de las comunicaciones (artículo 15). Por el contrario, del artículo 32 in fine no podemos extraer un reconocimiento claro de la intimidad, dado que el texto es sumamente genérico (“la ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana”). Lo mismo puede manifestarse de la Constitución de Luxemburgo, que si bien reconoce la inviolabilidad del domicilio (artículo 15) y el secreto de la correspondencia (artículo 28), la fórmula que utiliza el artículo 11.3 es excesivamente genérica (“el Estado garantiza los derechos naturales de la persona humana y de la familia”). Simples reconocimientos de manifestaciones, y de forma concreta de la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, encontramos en las constituciones de Suecia (artículo 6o.), Confederación Helvética (artículo 36.4), Dinamarca (artículo 72) y Finlandia (artículos 11 y 12). Creemos que puede incluirse también en este grupo otras constituciones como la de Estados Unidos, cuya Enmienda IV acoge únicamente manifestaciones del derecho, y en un sentido muy genérico la intimidad. Es un reconocimiento propio para la época en que surge, si bien su contenido e interpretación ha variado, y sobre todo, ha sido completado con la Enmienda XIV. También podemos utilizar como ejemplos de reconocimiento fuera de nuestro entorno cultural y político, la Constitución de Japón, Islandia o Filipinas. En todas ellas, parece existir un substrato en el reconocimiento y protección de la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones del derecho de propiedad que incluye la intimidad. Puede deducirse que se encuentran constitucionalmente en esa 16 Esta omisión constitucional ha sido paliada de forma significativa por la Sentencia del Tribunal Federal del 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo y de Población, con la formulación de la denominada teoría de la “autodeterminación informativa”.

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primera fase de la evolución del derecho a la intimidad, en el que existe una conexión y fundamentación con el derecho real. No se ha producido en ellas la configuración aislada o independiente de la intimidad que se da en otros derechos, incluso, es frecuente constatar una identificación de intimidad con aspectos del honor, o de la propia imagen. Falta un deslinde, una independencia del derecho y, sobre todo, falta una configuración doctrinal, jurisprudencial y legislativa de su contenido. c) Por último, traemos al nivel más bajo de reconocimiento constitucional, aquellos ordenamientos que no recogen el derecho a la intimidad de forma concreta, y que además tampoco establecen con rango constitucional la garantía de manifestaciones clásicas del derecho. Hay que advertir que el desconocimiento constitucional no implica la inexistencia del derecho, dado que éste puede —y de hecho así ocurre por ejemplo en Francia, en el Reino Unido o en Estados Unidos— tener un reconocimiento con rango legal o jurisprudencial. Además de los dos citados en primer lugar, cabe incluir en este tercer grupo la Constitución de Austria y de Irlanda. Otra explicación que puede darse al bajo nivel de reconocimiento del derecho a la intimidad en estos ordenamientos, lo constituye la circunstancia de que la mayoría de ellos comparten su propio ordenamiento con el internacional. En este último, como veremos a continuación, el reconocimiento es temprano y directo, además de que las garantías tienen vigencia y, de ello, la ausencia de un reconocimiento con rango constitucional. 2. El derecho a la vida privada en los textos internacionales Del análisis de los textos internacionales que a continuación se realiza, pretendemos obtener no sólo la ratificación de la existencia del reconocimiento del derecho a la vida privada, lo cual es significativo, sino que perseguimos también averiguar qué se pretende con su regulación y sobre todo qué alcance tiene en

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ellos el derecho a la intimidad. Todo ello habrá que realizarlo teniendo en cuenta el contenido del artículo 10.2 de nuestra Constitución de 1978.17 Seguimos un orden cronológico en el reconocimiento internacional del derecho a la vida privada y no haremos distinción por el ámbito geográfico de vigencia de cada uno de los textos. La primera declaración significativa en la tarea que nos ocupa es la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,18 en cuyo artículo 5o. se establece que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”. También recoge esta declaración las dos manifestaciones clásicas de la intimidad: “Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad del domicilio” (artículo 9o.), y: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia” (artículo 10). Hay que advertir la importancia de este texto, con base en dos aspectos muy significativos, la fecha (1948) y el ámbito geográfico. La fecha nos pone de manifiesto que es la primera declaración internacional de derechos que acoge de forma expresa el respeto a la vida privada, y lo hace como consecuencia de una concepción de la persona, a la cual le corresponde una serie de derechos que no nacen del hecho de ser nacional de un determinado país, o como extensión del derecho de propiedad, sino que tienen como fundamento a la persona humana, su dignidad y libertad. Por su parte, la ubicación geográfica nos hace entender que las declaraciones de derechos o el reconocimiento más avanzado de 17 El artículo 10.2 establece que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. 18 Aprobada como recomendación por la IX Conferencia Interamericana, reunida en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948.

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los mismos no se circunscribe únicamente a los países del entorno europeo. En muchas ocasiones participamos de la idea de que es en nuestro ámbito geográfico donde se reconocen y respetan de forma exclusiva los derechos fundamentales. Con muy pocos meses de diferencia, verá la luz la declaración quizás más importante en el ámbito internacional al respecto de los derechos. Se trata de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948.19 Su tono es considerablemente más imperativo que la Declaración Americana de Derechos y Deberes (ésta utiliza el giro “Toda persona tiene derecho a...”), por el contrario aquélla utiliza la sintaxis comenzando por “nadie será objeto de injerencias...”. Pese a ello, no puede deducirse de la utilización lingüística ni una mayor pretensión de reconocimiento ni tampoco más garantía. La Declaración de 1948 establece en su artículo 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales ataques o injerencias”. A diferencia de la Declaración Americana, la Declaración Universal aglutina en un mismo artículo la protección de la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. Por el contrario, coinciden en recoger ambas en el mismo artículo la honra y la reputación. Ello tiene diversas interpretaciones. Una de ellas atiende a la idea de que se agrupan en el mismo artículo aquellos derechos que tienen una raíz común, en este caso la protección de la dignidad de la persona. Son distintas manifestaciones de una misma pretensión. Otros autores quieren ver en ello dos ámbitos de protección separados por lo público y lo privado. De esta forma, el derecho a la intimidad protegería el ámbito privado y, por su parte, el derecho a la buena fama ampararía frente a las acciones dirigidas a extender y hacer públicos faltas 19 Adoptada

y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.

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o defectos verdaderos, pero no públicos o imputar falsamente delitos.20 La conjunción de ambas explicaciones nos da una interpretación a nuestro entender acertada. El objetivo que se persigue con la protección de la vida privada es el mismo que cuando se protege la honra y la fama, la dignidad de la persona. Ahora bien, cada uno de estos derechos opera en un ámbito distinto; la intimidad lo hace hacia dentro del individuo; la honra y la fama hacia el exterior. Y ello se da, porque la intimidad no adquiere una intencionalidad expansiva hasta la introducción de las nuevas tecnologías, y en concreto de la informática, y sobre todo, hasta que no se la considera como un ámbito de libertad. En el Convenio Europeo de Derechos Humanos21 existe una referencia tangencial a la vida privada en el artículo 6o., referida a la prohibición del acceso a la sala de juicio, de la prensa o el público, cuando “los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan...”. Por el contrario, en el artículo 8o. la referencia es central. Establece que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia...”. Dos comentarios devienen necesarios respecto del citado artículo del Convenio. El primero es que ha desaparecido la unión de la vida privada y la honra y fama en un mismo artículo. Es más, el Convenio no recoge de forma explícita estos últimos derechos. Con ello se aparta de las declaraciones anteriormente estudiadas. El segundo aspecto significativo es que el artículo 8o. recoge las excepciones a la vigencia del derecho, que se concretan en las siguientes: que la injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del 20 Sustentan esta última opinión Hervada y Zumaquero, en su obra Textos internacionales de derechos fundamentales, Pamplona, Universidad de Navarra, 1978, p. 145. 21 Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.

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orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.

Como puede comprobarse, muchas son las excepciones, y con ser ello grave aún lo es más la indefinición jurídica de muchos de los conceptos utilizados como límite. Como veremos en el capítulo dedicado a la vida privada en el ordenamiento jurídico europeo, las excepciones se constituyen en dificultad, dado que son el centro de la interpretación, aplicación y garantía del derecho. Su vigencia o no, es lo que decanta en la mayoría de las ocasiones el reconocimiento o la violación del derecho. Pese a todo, hemos de manifestar que, a diferencia de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio de 1950 establece unos elementos de garantía (procedimentales e institucionales), lo que supone un significativo avance en el ejercicio efectivo del derecho y de forma genérica en la protección de la vida privada.22 El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 196623 vuelve al contenido de la Declaración Americana de Derechos y Deberes y a la Declaración Universal de 1948. Así podemos ver cómo el artículo 12 de ésta última y el 17 del Pacto24 son casi literalmente iguales. Pese a lo manifestado, Fariñas Matoni25 advierte una diferencia significativa, el Pacto añade al contenido de 22 Un estudio más extenso lo dedicaremos a la protección de la intimidad en Europa en el apartado VI de esta obra. 23 Ratificado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en su Resolución 2200 A (XXI), que entró en vigor el 23 de marzo de 1976. 24 El contenido del artículo 17 del Pacto es: 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o esos ataques. 25 Fariñas Matoni, Luis Ma., El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1982, p. 259.

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la Declaración el adjetivo de ilegales. Continúa manifestando el autor, que “el concepto arbitrario es más amplio de contenido que el concepto ilegal, pero este segundo al ser más específico, es mejor definidor de las características que las injerencias deben revestir para ser reputadas como inadmisibles”. El Pacto de San José de Costa Rica de 1970 dedica su artículo 11 a la protección de la honra y de la dignidad, y reitera los contenidos de las declaraciones y pactos vistos, a excepción del Convenio de Roma. En 1981, verá la luz el Convenio sobre la protección de las personas en lo relativo al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.26 En él, como establece su Preámbulo, se pretende ampliar la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, y “concretamente el derecho al respeto a la vida privada, teniendo en cuenta la intensificación de la circulación a través de las fronteras de los datos de carácter personal que son objeto de tratamientos informatizados”. A pesar de no ser un convenio destinado al reconocimiento genérico de derechos y libertades, pudiera parecer que las referencias a la protección de la intimidad serán tangenciales, pero a la vista del artículo 1o. quizás no pueda mantenerse esta argumentación. El citado artículo establece que: El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio de cada Parte, a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal...

La Declaración del Parlamento Europeo sobre Derechos y Libertades Fundamentales27 hace referencia a la vida privada en su artículo 6.1, donde se declara que: “toda persona tiene derecho al respeto y a la protección de su identidad”. El apartado segundo 26 Adoptado 27 Aprobada

por el Parlamento Europeo el 28 de enero de 1981. por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989.

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establece que: “se garantiza el respeto de la esfera privada y de la vida familiar, del honor, del domicilio y las comunicaciones privadas”. También la Convención sobre los derechos del niño28 reitera en un ámbito personal concreto, como es el del menor, la protección de la intimidad. La única diferencia del artículo 1629 de esta Convención es el destinatario, que se singulariza, dado que en las declaraciones analizadas el sujeto es genérico (toda persona) y en ésta, lo es el niño. Hasta tal punto esto es así, que el modelo es literal al del artículo 12 de la Declaración Universal, o al artículo 17 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, sustituyendo “toda persona” por el sustantivo “el niño”. La Convención de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Comunidad de Estados Independientes30, en su artículo 9o., establece que: “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las comunicaciones”. Como puede verse, sigue el modelo de reconocimiento del Convenio Europeo, y lo ratifica, acogiendo en el mismo orden, las excepciones que establece el artículo 8o. a la vigencia del derecho a la intimidad. Por último, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004, incluye en su Parte II la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, y establece en su artículo II-67 el respeto a la vida privada, y de forma concreta dispone que: “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. 28 Adoptada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. 29 El texto del artículo es el siguiente: 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. 30 Hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995.

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IV. La regulación en España del derecho a la vida privada31

El artículo 18 de la Constitución española de 1978 (en adelante CE) regula de forma amplia un conjunto de derechos que tienen como tronco común la dignidad de la persona humana, estableciendo de forma expresa: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Con ello nuestra Constitución acude a la fórmula de reconocimiento que había usado la portuguesa de 1976, en cuyo artículo 26.1 se establece que: “A todos se les reconoce el derecho a la identidad personal, a la capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la imagen y a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar”. En lo referido a los apartados 2 y 3 del artículo 18, se acude para su redacción a la tradición constitucional española, para volver a la intencionalidad de la Constitución lusa, en su artículo 35, en la redacción del apartado cuarto del artículo 18 de nuestra norma suprema. Pese a que se sigue la intencionalidad de la Constitución de Portugal, no se hace con literalidad, de tal forma que observamos entre ambos textos una diferencia significativa. El texto luso es31 Un estudio in extenso del derecho a la intimidad se realiza en Rebollo Delgado, L., El derecho fundamental a la intimidad, 2a., ed., Madrid, Dykinson, 2005.

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tablece que “a todos se les reconoce”, por su parte, la CE es más taxativa en el empleo del lenguaje y utiliza la fórmula “se garantiza”. Y este término es inusual en nuestro texto constitucional, y lo es tanto que sólo se utiliza en dos artículos, en dos ocasiones en el artículo 18 (apartados 1 y 2) y en el artículo 16.1 (referido a la libertad ideológica, religiosa y de culto). Nótese que en el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales y en general en el Título I, la fórmula más usada es la de “se reconoce...” o la de “toda persona tiene derecho a ...”. Con ello parece darse a entender una esencialidad en la efectividad del derecho a la vida privada y en el respeto a la libertad ideológica y religiosa. Y pese a que no puede establecerse una jerarquía entre los derechos fundamentales, sí cabe decir que dada la fundamentación teleológica de la Constitución en la persona, los derechos de la personalidad son los que implícitamente y de forma más directamente están relacionados con ella, ya que suponen la concreción y explicitación del valor de la dignidad humana. Quizás por ello se usa el término más rotundo de “... se garantiza...” en lugar de las otras fórmulas. Así, nuestro constituyente se aparta de las tesis positivistas en la concepción de los derechos fundamentales. Éstas los configuran como un sistema cerrado de normas jurídicas y estos derechos sólo existen cuando la Constitución los recoge. Por el contrario, la opción de la CE es por una tesis iusnaturalista, que supone considerar los derechos fundamentales como respuesta a los intereses y exigencias sociales en un momento histórico determinado y que son en todo caso imprescindibles para un integral desarrollo de la persona humana. 1. El desarrollo legislativo Los contenidos del artículo 18 de la CE que analizamos, al igual que cualquier otro derecho fundamental, no requieren del desarrollo legislativo para su aplicabilidad ni para su eficacia. Pese a ello, el artículo 53, también de la CE, incorpora el re-

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quisito de que el desarrollo legislativo de derechos y libertades fundamentales habrá de realizarse mediante ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. Por último, el artículo 81 del mismo texto especifica qué tipo de ley será aquella relativa al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que no es otra que la de carácter orgánico. De esta forma, bajo la cobertura constitucional surgen dos leyes que tienen como núcleo central de su protección la vida privada. La Ley Orgánica 1/82 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y la Ley Orgánica 15/1999, reguladora del tratamiento automatizado de datos de carácter personal. La primera de las citadas atiende a la garantía civil de los derechos en claro desarrollo del artículo 18.1 de la CE. La segunda cumple el mandato contenido en el artículo 18.4 de la CE, el cual establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. 2. Conceptos acumulativos y definición del derecho a la intimidad Es conveniente analizar las diversas fases por las que ha pasado el derecho a la intimidad, así como la coincidencia de éstas con varias concepciones, que resumimos a continuación: a) Concepto objetivo: Atiende éste en esencia a la etimología del concep­to, y coincide con la segunda acepción de intimidad dada por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es decir “zona espiritual reservada o íntima de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. El concepto objetivo de derecho a la intimidad tiene su desarrollo en la denominada —por la doctrina alemana— teoría de las esferas o de los círculos concéntricos, en virtud de la cual el núcleo, lo más interior, lo constituye lo íntimo, en una parte más externa encontramos lo familiar, en otra lo secreto o confidencial, siendo la última esfera lo público. Como ya hemos manifestado, estas

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esferas no son uniformes, sino que cada individuo las configura aten­diendo a sus pretensiones y de forma completamente libre. También usa este concepto de intimidad el Tribunal Constitucional, cuando manifiesta que es necesaria “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de vida humana”. b) Concepto subjetivo: Se identifica éste en esencia con el denominado “derecho a la autodeterminación informativa”. Su argumentación moderna la encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 1983 re­lativa a la Ley del Censo y de Población. En ella se establece que del artículo 2o. de la Ley Fundamental de Bonn surge “la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y den­tro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”. En definitiva este concepto de vida privada se identifica con un ámbito de plena disponibilidad por parte del individuo, siendo éste el único que deter­mina lo que debe o no quedar reservado al conocimiento genérico. El Tribunal Constitucional ha utilizado este concepto en numerosas oca­siones. Cuando manifiesta que el derecho a la vida privada es la facultad de ex­clusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros.4 Existe para el Tribunal un ámbito propio de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los de­más, salvo que el interesado lo consienta. Conviene reseñar que los dos conceptos estudiados tienen plena incardinación con la evolución tanto de la idea como del derecho a la intimidad. El concepto objetivo se identifica con la protección de un ámbito concreto del individuo, de su dignidad como persona y en esencia con la concepción de la vida privada como un derecho de defensa. El concepto subjetivo atiende al ele­mento de libertad como trasfondo de la intimidad. Es una extensión de la idea y del derecho de intimidad que alcanza no

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sólo la defensa de un ámbito, sino la posibilidad del individuo de intervenir en lo que es externo a él, pero que le afecta. Cada persona tiene derecho a controlar lo que de ella se conoce, los datos a ella relativos, y el ordenamiento jurídico debe establecer los meca­nismos necesarios para que este derecho sea efectivo. c) Encontramos un tercer concepto de derecho a la vida privada en la deno­minada teoría del mosaico. Ésta es una configuración doctrinal reciente y que surge como explicación a la necesidad de protección de la intimidad del individuo frente a las amenazas que de forma genérica los nuevos ingenios tecnológicos y, en concreto la informática, suponen. Ha sido formulada por Madrid Conesa, quien entiende que la teoría de las esferas no es válida, dado que hoy los conceptos de lo público y lo privado son relativos, pues existen datos que a priori son irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la inti­midad, pero que unidos unos con otros, pueden servir para configurar una idea prácticamente completa de cualquier individuo, al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman un mosaico, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden forma conjuntos plenos de significado.32

La concepción del derecho a la vida privada que une la definición objetiva y subjetiva nos parece hoy la más acorde tanto con la idea de derecho a la inti­midad como con las necesidades de nuestro ordenamiento jurídico. Se debe ello en esencia a la evolución del derecho a la vida privada, el cual ha ido ensan­ chando sus límites y su configuración, partiendo del núcleo de ser un derecho de defensa y de exclusión o no intromisión, hasta convertirse en un derecho que posibilita el control de aquello que al individuo afecta y debe ser contro­lado y modulado por él. El derecho a la vida privada hace referencia primera­mente a un espacio restringido de libre disposición por parte del individuo, Conesa, F., Derecho a la intimidad, informática y Estado de derecho, Valencia, Universidad de Valencia, 1984, p. 45. 32 Madrid

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pero su pleno desarrollo se da en relación a los demás tanto para hacerlo va­ler como para compartirlo. Pero el concepto de derecho a la vida privada no puede en ningún caso ser cerrado, puesto que en él interviene un fuerte componente subjetivo, y así va­ría de una persona a otra, de un grupo a otro, de una sociedad a otra. Son ele­mentos determinantes en su configuración la edad, la cultura, la educación, la comunidad en la que nos integramos. De entre ellos, el elemento de mayor in­fluencia en la determinación del contenido esencial del derecho a la intimi­dad es la conformación social que de él realiza una sociedad en un momento determinado. Vemos en definitiva cómo en el derecho a la intimidad existe un fundamento inexorable, la dignidad humana y el libre desarrollo y configu­ración de su personalidad. Se unen a ello las pretensiones personales centrales para la configuración de cada individuo (lo privado), elementos sociales que determinan o condicionan esta autonomía (lo público), y la plena disposición de un ámbito concreto por parte del sujeto titular del derecho (voluntariedad). Las circunstancias apuntadas se ubican en un contexto temporal y social que in­fluye de forma determinante en la configuración del derecho a la intimidad (de­limitación jurídica). Por último hemos de prolongar la protección de un ámbito privado a otro público, donde el individuo pueda conocer y controlar lo que a él le afecta en su intimidad, pero que se encuentra fuera de su reducto particular de intimidad (autodeterminación, libertad o configuración activa). Con lo manifestado, cabe entender el derecho a la vida privada como la pro­tección de la autorrealización del individuo. Es el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados ámbitos de su vida, así como a controlar el conocimiento que terceros tienen de él. La intimidad es el elemento de desconexión social. El concepto de derecho a la vida privada como estricto derecho de defensa tiene incardinación directa en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad. La potestad de control de lo que afecta al individuo en su ámbito de intimidad tiene una correlación también directa con la libertad.

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V. Origen y necesidad de la regulación relativa a la protección de datos de carácter personal

Es una circunstancia constatada que las normas surgen como consecuencia de una necesidad social, lo que hace del derecho una fórmula de solucionar conflictos, ya sean éstos individuales o colectivos. La necesidad de una regulación jurídica al respecto de la protección de datos no surge hasta que su uso puede ser lesivo de derechos. Por ello estimo conveniente hacer un análisis paralelo de la evolución de las posibilidades técnicas de la informática y del desarrollo normativo. 1. Antecedentes históricos y jurídicos En 1935 el presidente norteamericano Roosevelt aprueba la Social Security Act que, con una finalidad social, pretendía la actualización de datos relativos a trabajadores, como la asistencia médica, pensiones y otros beneficios. Ello supuso el primer gran reto del tratamiento de datos, debido al ingente número que se recogía y que había de multiplicarse por millones de trabajadores. Sin embargo, los medios técnicos de la época eran escasos, lo que supuso un cumplimiento parcial de los objetivos, a la vez que evidenció la necesidad de herramientas técnicas para tan ingentes trabajos. Pero como es lógico deducir, las necesidades sociales en el ámbito civil, o las pretensiones de las empresas, no eran suficientes para dar el empuje necesario. A lo más que se había llegado era al descubrimiento del profesor alemán Konrad Suze en 1941, del denominado Z3, que apuntaba las posibilidades, a la vez que explicitaba las necesidades de mejoras. El verdadero impulso técnico viene de la pretensión constante y de una no menor aportación económica, de mejorar y perfeccionar las técnicas de guerra. En 1943, un conjunto de expertos al servicio del ejército británico construyó el denominado Colossus, que tenía como finalidad descifrar en pocos segundos los mensa-

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jes secretos de los nazis durante la II Guerra Mundial. También con motivo de la carrera armamentística, en 1945 se fabrica en Estados Unidos el ENIAC33 en el laboratorio de Los Álamos, donde se estaba desarrollando la bomba atómica. En el mismo año, el profesor John von Neumann formula lo que se considera como el primer programa de ordenador que podía realizar una simple operación contable, y en el mismo año realiza un informe donde establece las bases teóricas de los ordenadores. En junio de 1950 se introducen las primeras aplicaciones civiles de la informática, la multinacional norteamericana Remington Rand entrega el primer ordenador de uso comercial, comienza la producción en serie. En 1952, en un programa especial de la cadena de televisión norteamericana CBS, se utiliza un ordenador para hacer predicciones electorales sobre la candidatura presidencial de Eisenhouer y Stevenson. También se produce de forma inmediata el uso de la informática en el ámbito empresarial en Estados Unidos. Así, en 1954 la multinacional General Electric compra un ordenador UNIVAC34 para procesar datos de contabilidad. También en 1960 se siguen utilizando los ordenadores para hacer predicciones electorales, que igualmente resultan acertadas (en este caso la victoria de Kennedy sobre R. Nixon). Hasta 1958, y también con finalidad militar, se introduce el proceso de datos en tiempo real. IBM fabrica el SAGE,35 para el sistema de defensa aérea de Estados Unidos. Como puede apreciarse, de forma paulatina se produce una mayor y mejor aplicación de los ordenadores de la época, que podían gestionar una gran cantidad de datos, entre ellos habría que distinguir los técnicos (contabilidad, gestión, etcétera) y por otro lado estarían los relativos a las personas. Respecto a éstos, su tratamiento informático multiplicaba exponencialmente el uso de esa información y, como consecuencia, la posible lesión de derechos individuales. 33 ENIAC

(Electronic Numerical Integrator And Calculator). (Universal Automátic Calculador). 35 SAGE (Semi Automatic Ground Environmet). 34 UNIVAC

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Probablemente el primer autor consciente de este potencial peligro será Arthur R. Miller,36 quien ya en 1969 es consciente de los problemas jurídicos relacionados con la intimidad que puede generar la informática. También en 1972, A. Westin publicará una monografía con la misma preocupación, después de realizar un estudio de las bases de datos más importantes en Estados Unidos concluye su obra alertando sobre posibles usos lesivos.37 Este interés por el uso lesivo de la informática se irá incrementando en la medida en que se produce el avance tecnológico, y especialmente cuando se empieza a generalizar el uso del ordenador, no sólo por empresas o instituciones, sino también por particulares. De esta forma se inicia la regulación jurídica como la más plausible constatación del peligro respecto de derechos fundamentales que aquélla lleva implícita. Al contrario de lo que hubiera parecido lógico, es decir, que la primera norma sobre protección de datos surgiera en Estados Unidos, debido a que este país es pionero en el desarrollo de los ordenadores, su generalización y la multiplicidad de aplicaciones prácticas será en Europa —y de forma más concreta en el Länder alemán de Hesse—, donde se publicará la primera norma que limite el uso de la informática, se trata de la Datenschutz de 7 de octubre de 1970, y le seguirá la Data Lag de Suecia en 1973. No puede afirmarse que estas dos primigenias normas surgen de la nada, sino que por el contrario son plasmación jurídica de las pretensiones apuntadas con anterioridad por órganos de la Unión Europea. En 1967, el Consejo de Europa constituyó una comisión consultiva para el estudio de las tecnologías de la información y su potencial lesividad de derechos de las personas. El trabajo de esta comisión se plasmó en la Resolución 509 de 1968 de la Asamblea del Consejo de Europa, que tiene como finali36 Miller, A. R., “Personal Privacy in the Computer Age: the Challenge of a New Technology and Information Oriented Society”, Michigan Law Review, núm. 67, 1969, pp. 1.089-1.246. 37 Westin, A, F., Data Banks in a Free Society, New York, Quadrangle, 1972.

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dad poner de manifiesto la posible confrontación entre derechos humanos y los nuevos logros científicos y técnicos. En 1973, el Comité de Ministros del Consejo de Europa publica la Resolución38 en la que se recomienda a los Estados miembros tomar determinadas precauciones para evitar el uso indebido o abuso de los datos de carácter personal incluidos en bancos de datos en el sector privado. Un año más tarde emitirá otra Resolución39 de igual contenido y pretensión, pero en este caso referida a los bancos de datos del sector público. En 1974 entrará en vigor en Estados Unidos la Privacy Act, que sería el texto más completo y mejor estructurado jurídicamente hasta esa fecha, y que es el auténtico precursor de las posteriores normas sobre protección de datos de carácter personal. Pese a lo manifestado, tecnológicamente aún estaba por llegar lo mejor. En 1965, L. Roberts y T. Merril conectan por primera vez dos ordenadores a través de una línea de teléfono y constatan la facilidad con que pueden transmitirse datos de uno a otro, nace así ARPANET, que ya en 1970, además de los usos militares, ofrecía correo electrónico y transferencia de ficheros dentro de Estados Unidos y en 1973 se conseguían las primeras conexiones internacionales. Lo que se pone en comunicación en un principio son ordenadores individuales, pero con posterioridad lo que se conecta son redes o conjuntos de ordenadores. Como manifiesta De Andrés Blasco, esta nueva situación sacó a relucir ciertos problemas de diseño primario de la red: “ARPANET era una red diseñada para interconectar ordenadores y no para interconectar redes de ordenadores”.40 38 Resolución núm. 73 de 26 de septiembre de 1973, relativa a la protección de la vida privada de las personas físicas respecto a los bancos de datos electrónicos en el sector privado. 39 Resolución núm. 74 de 20 de septiembre de 1974, relativa a la protección de la vida privada de las personas físicas respecto a los bancos de datos electrónicos en el sector público. 40 Andres Blasco, J., de, “¿Qué es Internet?”, en García Mexía, P. (dir.), Principios de derecho de Internet, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 39.

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La red ARPANET fue incorporando mejoras técnicas, unificando las posibilidades de conectar ordenadores de distintos fabricantes y descubriendo sus enormes posibilidades, basadas en que a través de un hilo telefónico podían conectarse y transmitirse datos entre una multiplicidad de ordenadores. El funcionamiento de ARPANET, al igual que el de Internet se basa en una serie de protocolos, entendiendo por tales un conjunto de reglas que permiten estandarizar un procedimiento repetitivo. El 1o. de enero de 1983 se sustituye el protocolo NCP por el de TCP/IP, se separa la parte militar, denominada Milnet y surge Internet, que coexiste con ARPANET hasta 1990; así, un año después apareció la Wold Wide Web como hoy la conocemos. La generalización de su uso alejaba la informática del ámbito técnico y la colocaba en la centralidad de la vida del ciudadano, ya no es únicamente una herramienta de trabajo, sino también un medio global de intercambio de información de datos y un potentísimo medio de comunicación. Pero pese a ser la Red un ejemplo de colaboración y solidaridad, así como una magnífica herramienta para la sociedad, pronto se confirmó la misma necesidad que hemos analizado en los primeros usos de la informática, las potencialidades técnicas puestas en la mano del hombre corren el riesgo de lesionar derechos fundamentales, lo que requiere la intervención del Estado para que a través de la legislación establezca medios de evitar la vulneración de derechos. El problema añadido ahora, con la generalización o globalización del uso de la Red, es que el Estado no tiene posibilidad efectiva de controlar determinadas actividades, su actuación se ve limitada por el ámbito de vigencia de las propias normas estatales. Como puede comprobarse, todo avance tecnológico que implique un uso social finaliza requiriendo la intervención jurídica, pero en este caso ya no únicamente del Estado, debido a que la existencia de un espacio virtual transfronterizo requiere para la informática y del uso de la Red una regulación universal que, como veremos más adelante, plantea no pocas dificultades.

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2. Generaciones en la protección de datos Puede parecer lógico hacer coincidir las denominadas cuatro generaciones en la evolución de los ordenadores, en las comúnmente llamadas también generaciones en las leyes de protección de datos. Conviene no obstante analizar estas evoluciones para constatar su no coincidencia, si bien hay en ellas una lógica dependencia, dado que hasta que no se constata la posibilidad técnica, y ésta se generaliza, no surge la necesidad jurídica. a) La primera generación de ordenadores se desarrolla entre 1951 y 1958, éstos emplean válvulas de vacío para procesar la información y sus capacidades son muy limitadas, así como su perfección técnica y programación, que es costosa y sometida a errores humanos, debido a que su eje de funcionamiento son las tarjetas perforadas. El modelo no es comercializable y sus potencialidades aún no tienen una gran aplicación práctica. b) La segunda generación comprende de 1959 a 1964. Esta segunda generación va unida al uso del transistor que posibilita ordenadores más rápidos, mucho más pequeños y con nuevos inconvenientes técnicos, a la vez que se desarrolla la programación. Estos ordenadores comienzan a tener aplicaciones prácticas generalizadas, como la reserva de billetes en líneas aéreas, control del tráfico aéreo y las grandes empresas empiezan a utilizarlos para el ejercicio de actividades tales como la contabilidad, la gestión de nóminas o de inventarios. c) La tercera generación de ordenadores se desarrolla entre 1964 y 1971 y es producto directo de la aparición del chip de silicio. Ello multiplicó exponencialmente las posibilidades del ordenador, a la vez que se vuelve a producir una reducción muy considerable de su tamaño. Los fabricantes de ordenadores incrementan las posibilidades de uso, a la vez que se produce su estandarización. d) La cuarta generación va de 1971 hasta la actualidad y este periodo viene marcado por dos significativas mejoras tecnológicas: la sustitución de las memorias con núcleos magnéticos por la

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de los chips de silicio, y la colocación de muchos más componentes en el chip producto de la microminiaturización de los circuitos electrónicos. La reducción del tamaño produce la aparición del ordenador personal y su integración como elemento central de las telecomunicaciones. La primera generación de normas relativas a la protección de datos establece unos medios de protección acordes con las necesidades existentes. El uso de las bases de datos se realiza esencialmente por la administración pública. El conocimiento de los datos es difícilmente generalizable o instrumentalizable, por ello la protección se centra sobre el espacio físico en que se ubica la información (ordenador y base de datos) y se lleva a cabo mediante la autorización previa para su acceso y uso. No hay conciencia en esta primera generación de un uso indebido de los datos por parte de los ciudadanos, entre otras razones por la imposibilidad técnica. En esta primera generación de normas habría que incluir la Datenschutz de 7 de octubre de 1970, la Data Lag sueca de 11 de mayo de 1973 y la Landesdatenschutzgesetz de 24 de enero de 1974 del Länd de Renania-Palatinado. En ninguna de estas normas se hace referencia a los ficheros de carácter privado, únicamente son potencialmente lesivos los públicos, debido al elevado coste de adquisición de los ordenadores de la época. Otro elemento común en estas primeras normas es la creación de instituciones encargadas del control del tratamiento de datos y que rinden cuentas directamente al Parlamento, a la vez que tienen la obligación de elevar periódicamente informes sobre el funcionamiento de los equipos informáticos y su relación con la vigencia de los derechos fundamentales. La segunda generación de normas relativas a la protección de datos ahonda en la pretensión de conservar la calidad de los datos y tiene presente que el uso indebido de los mismos por personas de fuera del ámbito de instituciones estatales puede lesionar los derechos fundamentales. Exponente de esta segunda generación es la Privacy Act de 1974 en Estados Unidos. Con ella se establece que el tratamiento de la información personal debe

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estar justificado, a la vez que ser necesario para el desempeño de las funciones propias del organismo que hace uso de ellos. Se establecen en esta generación de normas los principios básicos en el tratamiento de datos, como son el consentimiento del titular, el derecho de acceso y control, así como la obligación de mantener la calidad de los datos y, en todo caso, informar en el momento de la recogida de éstos, la finalidad de los mismos. Una segunda fase dentro de esta generación es las leyes que inciden en la protección de determinados datos personales, los ahora denominados “datos sensibles” (raza, religión, sexo, ideología, etcétera). El máximo exponente normativo de este periodo es sin duda la Ley francesa de 6 de enero de 1978, que a lo largo de 45 artículos desarrolla lo que en un futuro muy próximo sería contenido en las normas dedicadas a la protección de datos de carácter personal. El avance que supone la norma francesa radica en extrapolar el problema de la relación informática-derechos fundamentales, de lo personal o individual a lo colectivo. También a este periodo corresponde la Datenschutz, de 27 de enero de 1977 de la entonces República Federal de Alemania. Como puede comprobarse, a finales de los años setenta, e incluso a principios de los ochenta, es plausible la constatación del potencial lesivo que lleva implícito el uso de la informática, a la vez que se es consciente en estas fechas de lo vertiginoso del avance tecnológico. La norma alemana refuerza la protección de los datos personales frente al Estado, debido a la sensibilidad del pueblo alemán a las técnicas de control social de éste. Otro aspecto a destacar de esta norma es que amplía su vigencia a los ficheros particulares, en la idea de que tan susceptibles de lesionar derechos son éstos, como los públicos. La tercera generación de normas relativas a la protección de datos tiene a nuestro juicio dos desencadenantes concretos. El primero es la sentencia del Tribunal Federal Alemán del 15 de septiembre de 1983, en virtud de la cual se declaran inconstitucionales algunos preceptos de la Ley del Censo de 1982. Esta norma requería a los ciudadanos la contestación obligatoria de

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unos cuestionarios que contenían aproximadamente 160 preguntas. El no cumplimiento conllevaba la imposición de fuertes sanciones económicas. Además, la finalidad de los datos no era meramente estadística, sino que podía ser utilizada por cualquier administración, siempre y cuando fuera útil a sus funciones. El Tribunal Federal alemán declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley del Censo y configuró un nuevo concepto al que denominó derecho a la autodeterminación informativa, como derecho que tiene el individuo “de decir básicamente por sí solo la difusión y utilización de sus datos personales”. El segundo elemento fundamental para requerir un avance en la legislación relativa a la protección de datos ya lo conocemos, la aparición el 1o. de enero de 1983 de Internet, con todo lo que ello lleva implícito. El planteamiento del problema en estas fechas es sencillo, la evolución técnica, y de forma concreta de las telecomunicaciones, hace posible la vulneración de derechos fundamentales con gran facilidad. Las soluciones dadas hasta el momento ya no son útiles, se requiere un tipo de normas que parta de las posibilidades técnicas actuales, y que sea consciente de la internacionalización del problema. De esta forma los países que ya contaban con normas específicas sobre protección de datos se vieron obligados a su modificación, como es el caso de la Privacy Act, o la norma alemana, de igual manera que surgen otras en países que hasta ahora no tenían una protección específica. En 1991 se publica en Portugal la Lei de Proteccao de Dados Pessoais a Informatica; en 1992 se publica en España la Ley Orgánica de Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Un último elemento dentro de esta evolución, y de forma concreta en el ámbito europeo, cabe reseñar. Se trata de la constatación de la necesidad de una legislación a nivel supranacional que unifique la disparidad legislativa y establezca medios de actualización jurídica con respecto a las posibilidades técnicas ya existentes. Surge así la Directiva 95/46/CE, que en su considerando 14 establece la “importancia

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que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas...”. Dos años más tarde, de nuevo se hizo necesaria otra norma, ésta con carácter más genérico, relativa a las telecomunicaciones por parte de la Unión Europea. Se trata de la Directiva 97/66/ CE, que obliga a los Estados miembros a la creación de normas para garantizar la confidencialidad de las comunicaciones a través de redes públicas. El objetivo primordial es el establecimiento en toda la Unión “de un nivel equivalente de protección de las libertades y de los derechos fundamentales y, en particular, el derecho a la intimidad, en lo que hace referencia al tratamiento de datos personales en el sector de las comunicaciones”. La Directiva establece de esta forma las obligaciones y derechos tanto de abonados como de proveedores en el ámbito de las telecomunicaciones. Se hace especial incidencia en las obligaciones de proveedores, que tienen en todo caso que preservar la seguridad de sus servicios, garantizar la confidencialidad de sus comunicaciones, así como se limitan de forma tasada los datos que el proveedor puede almacenar al respecto del usuario. Consecuencia de estas dos directivas citadas, el ordenamiento jurídico español hubo de modificar la Ley de 1992 por la vigente Ley Orgánica 15/1999, con ello nuestro ordenamiento jurídico adquiere un nivel de protección frente al tratamiento de datos de carácter personal, del máximo nivel de garantía. VI. Regulación internacional y europea relativa a la protección de datos

1. La necesidad de un reconocimiento genérico en el derecho internacional Con carácter internacional, y en lo relativo a la protección de datos, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Hu-

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manos establece en 199041 unos principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales, que se vincula con la Carta de Naciones Unidas y los derechos allí reconocidos. Aunque el alcance de esta declaración de principios es “aplicable a los ficheros de las organizaciones internacionales gubernamentales”, tiene implícita una pretensión de generalidad. La Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos42 establece con nitidez en 1997, la obligación de proteger los datos genéticos que puedan vincularse con una persona individualmente identificada o identificable. De forma concreta, su artículo 7o. establece que “se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad”. En el mismo año, se aprueba por el Consejo de Europa el Convenio de Bioética,43 y que como establece su artículo 1o., tiene como objeto y finalidad la de proteger “al ser humano en su dignidad e integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”, obligándose los Estados miembros a la adopción en su derecho interno de “las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente convenio”. De destacar es el reconocimiento en el ámbito de la actuación médica, el establecimiento del principio del consentimiento informado, y especial referencia cabe hacer al respecto de la vida privada, que viene regulado en el artículo 10.1, estableciendo que: “Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a la salud”. Es significativo también el contenido 41 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 45/95, de 14 de diciembre de 1990. 42 Proclamada por la Conferencia General el 11 de noviembre de 1997 y adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1998. 43 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, aprobado en Oviedo el 4 de abril de 1997.

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del artículo 12, donde se introducen importantes restricciones en las pruebas genéticas predictivas, dado que establece de forma concreta que “sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado”. En definitiva, y como recoge Romeo Casabona: Lo que se quiere proteger primariamente por medio de este precepto es la intimidad de las personas respecto a sus datos genéticos vinculados con la salud. Al mismo tiempo, impedir la realización de pruebas genéticas como requisito previo a cualquier actividad o participación en la vida social, como un contrato de trabajo o de seguro u otras relaciones sociales ajenas a los intereses de la salud del individuo implicado, pues aquéllas están excluidas de las anteriores, con el fin de prevenir todo foco de discriminación en estos y en otros ámbitos semejantes.44

Por último, es de referencia necesaria la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos45 que, como su artículo 1o. establece, tiene como objeto: Velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan…

Especial relevancia tiene en el ámbito que nos ocupa su artículo 14, dedicado a la “privacidad y confidencialidad”. En su apartado a) se establece que: “Los Estados deberían esforzarse por proteger la privacidad de las personas y la confidencialidad 44 Romeo Casabona, C. Ma., “El tratamiento y la protección de los datos genéticos”, en Mayor Zaragoza, F. y Alonso Bedate, C. (coords.), Gen-Ética, Barcelona, Ariel, 2003, cap. 10, p. 248. 45 Proclamada por la Conferencia General el 16 de octubre de 2003.

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de los datos genéticos humanos asociados con una persona, una familia o, en su caso, un grupo identificable, de conformidad con el derecho interno compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”. En su apartado c) establece la Declaración, la denominada disociación, en virtud de la cual: por lo general, los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas obtenidos con fines de investigación científica no deberían estar asociados con una persona identificable. Aun cuando estén disociados de la identidad de una persona, deberán adoptarse las precauciones necesarias para garantizar la seguridad de esos datos o esas muestras biológicas.

Muy recientemente, la UNESCO proclama la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos,46 y en su artículo 9o. se establece que: Se deberá respetar la privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la información que les atañe. En la mayor medida posible, esa información no deberá utilizarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para los que se obtuvo el consentimiento, de conformidad con el derecho internacional, en particular el relativo a los derechos humanos.

Como fácilmente puede apreciarse de lo relacionado hasta aquí, la regulación internacional relativa a la protección de datos es muy específica. Al contrario de como veremos a continuación en el ámbito supranacional europeo, se constata la ausencia de una norma que establezca delimitaciones y obligaciones jurídicas comunes en el ámbito de la protección de datos de carácter personal. La existencia de una norma de este tipo y con este ámbito vendría a solventar dos problemas actuales. Uno sería el establecimiento de unos principios básicos de actuación coercitiva, que fueran substrato común de todos los países, especialmente de aquellos que adolecen de una regulación concreta. Una se46 Adoptada

2005.

por la Conferencia General de la UNESCO el 5 de agosto de

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gunda virtud de esta necesaria regulación sería evitar la práctica tan común de ir eludiendo determinados países, dependiendo de la mayor o menor penalización de determinados delitos. De ser uniformes las delimitaciones de lo jurídico y antijurídico en el derecho internacional, no se producirían estas circunstancias. 2. La protección de datos en Europa Desde mediados de los años sesenta se constata en Europa la importancia del uso de las telecomunicaciones, así como la necesidad de una legislación que unifique pretensiones y especialmente que ofrezca un conjunto de medios de protección de los derechos y libertades fundamentales. Afortunadamente, a este ámbito de actuación de la Unión europea se le pueden formular pocos reproches, y conviene destacar que, si bien es frecuente que la legislación genérica de la Unión Europea suele ser de mínimos, en la protección de datos puede afirmarse con rotundidad que ha supuesto que los Estados miembros hayan ido elevando progresivamente su nivel de protección, produciendo un efecto homogeneizador de los medios de protección y de los mecanismos para la eficacia de los derechos. Ingente sería la tarea de traer a estudio todas las normas relativas en algo a la protección de datos, o de forma más genérica, referente a las telecomunicaciones. Por ello procedemos al análisis de las troncales, en la idea de ofrecer un panorama tanto de la evolución como de la regulación vigente, en lo más significativo dentro de la protección de datos. A. El Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa47 La inquietud de las organizaciones supranacionales por el respeto a los derechos de la personalidad, así como por las disfunciones sociales que los nuevos medios tecnológicos pueden pro47 Ratificado

por España el 27 de enero de 1984 (BOE núm. 274 de 15 de noviembre de 1985).

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ducir, tuvo su plasmación en el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa. Este texto establece una serie de principios básicos para la protección de datos, señala criterios que regulan su flujo y crean un Comité Consultivo, a quien se encomienda la formulación de propuestas para mejorar la aplicación del Convenio. Su contenido puede resumirse con base en los principios que establece, los cuales se entienden como imperativos para aquellos Estados que lo ratifican. Tienen la genérica pretensión, como indica la Introducción del propio Convenio, de “reforzar la protección de datos, es decir, la protección jurídica de los individuos con relación al tratamiento automatizado de datos de carácter personal que les conciernen”. Vista la pretensión final del Convenio, analizamos los principios en los cuales se resume su contenido.48 1. Principio finalista: la finalidad justificativa de la creación del banco de datos debe estar definida y habrá de darse antes de ponerse en funcionamiento, con objeto de que sea constatable en todo momento: a) Si los datos recogidos y registrados tienen relación con el objetivo por el que fue creado el fichero (pertinencia de los datos). b) Si la información se utiliza para un fin distinto del propio banco de datos (principio de utilización no abusiva). c) Si el tiempo durante el que se conservan los datos no excede del que normalmente se necesita para conseguir la finalidad para la cual fueron registrados (principio del derecho de olvido). 2. Principio de lealtad: La recopilación de información ha de realizarse por medios lícitos. 3. Principio de exactitud: Todo responsable de un banco de datos tiene la obligación de comprobar la exactitud de los datos registrados, a la vez que es responsable de su actualización. 4. Principio de publicidad: Ha de existir un registro público de los ficheros automatizados. 48 Seguimos en este resumen de principios la exposición de Joinet, Louis, Informatique et droits de l’homme. Recueil des Cours, Estrasburgo, Institute Internacional des Droits de l’Homme, 2-27 de julio de 1984, pp. 6 y ss.

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5. Principio de acceso individual: Cualquier persona tiene derecho a conocer si los datos que le conciernen son objeto de tratamiento informatizado y, si así fuera, a obtener copia de ellos. También cabe la posibilidad de rectificación si los datos fueran erróneos o inexactos. 6. Principio de seguridad: Las bases de datos han de estar protegidas en todos sus ámbitos. A estos principios recogidos en el Capítulo II del Convenio hay que añadir el contenido en el artículo 6o. que especifica que: Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las condiciones religiosas u otras convicciones así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantías apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales.

Además de todo lo manifestado, el texto expresa el compromiso de las partes contratantes de establecer un régimen de recursos y sanciones que hagan efectivos estos principios. Con el contenido del Convenio que analizamos, quedaba ya en 1981 establecido el marco genérico de protección de la persona frente a las posibles intromisiones en su intimidad, o la lesión de derechos de la personalidad de forma más genérica, por parte de la informática. Pese a todo, la evolución en este aspecto tan significativo de las relaciones sociales necesita de más desarrollos normativos, tanto en el ámbito internacional como europeo, y en el de cada uno de los Estados. B. Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 198549 El citado Acuerdo tiene como centro de su contenido disposiciones de los órganos de la Unión Europea relativos a la su49 BOE

núm. 181, de 30 de junio de 1991.

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presión gradual de los controles en las fronteras comunes. No obstante, los artículos 7o. y 9o. del citado texto pretenden la coordinación entre Estados, al efecto de controlar y facilitar “los datos que puedan ser de interés para las otras partes en la lucha contra la criminalidad” (artículo 9o.). En definitiva, el Acuerdo de 1985 es un elemento de coordinación interestatal, que afecta al tratamiento y protección de datos, aunque no tenga un carácter concreto como lo tiene el Convenio de 1981 o la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto al tratamiento de datos personales. El Acuerdo de Schengen no deja de ser un paso más en el contenido del artículo 12 del Convenio de 1981, en virtud del cual se regula el flujo transfronterizo de datos de carácter personal. Con posterioridad, en 1995, la Directiva 95/46/CE establecerá en su artículo 25 idéntico contenido al respecto de la cesión internacional de datos a terceros países no integrantes de la Unión Europea. C. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Con fecha 24 de octubre de 1995, se aprueba la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de personas físicas en lo referido al tratamiento de datos personales y a su libre circulación. La Directiva establece la necesidad de cumplir en un plazo de tres años (artículo 32) la acomodación de las normativas nacionales al contenido de la misma. Parece claro que la norma viene a ampliar y concretar el ámbito que al respecto de la protección de datos ya había delimitado el Convenio de 1981. La disparidad legislativa de los Estados miembros, así como el desfase o la generalidad del Convenio hacían necesaria una normativa más concreta y detallada, un sustrato común en cuanto a la protección de datos y la preservación de los derechos fundamentales con un ámbito europeo.

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En 1995, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea pretenden que los Estados miembros garanticen “la protección de la libertades y los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, el derecho a la intimidad, en lo relacionado con el tratamiento de datos personales”.50 Nótese que la Directiva establece como eje central de su contenido el derecho a la intimidad, sin que ello excluya la entrada en juego de otros derechos fundamentales. La Directiva dedica su artículo 2o. a las definiciones de términos clave en la protección de datos, no pudiendo deducirse variación alguna en cuanto a los contenidos esenciales ni a la interpretación de los términos con respecto al Convenio 108. En lo referente al ámbito de aplicación, el artículo 3o. de la Directiva establece con carácter general, que sus disposiciones se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. De esta forma, la Directiva regula los datos personales tanto automatizados como manuales, y existe la previsión (Disposición final segunda) de que el Gobierno, previo informe del director de la Agencia de Protección de Datos pueda extender la protección de la Ley Orgánica a los ficheros que contengan datos almacenados de forma convencional y que no hayan sido sometidos aún a tratamiento automatizado. La Directiva, en su artículo 32.2, establece un plazo de 12 años, de esta forma el legislador, o el ejecutivo en España, tenía de plazo hasta 2007, para someter a la LORTAD los denominados ficheros manuales, esta circunstancia se cumple con la entrada en vigor de la LOPD en 1999. La Directiva, además de excluir el tratamiento efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas, se refiere a las disposiciones establecidas en los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea, y en cualquier caso, cuando el tratamiento tenga por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado y las actividades del 50 Artículo

1o. Directiva 95/46/CE.

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Estado en materia penal. Parece lógico deducir que los contenidos del artículo 3.2, apartado primero de la Directiva, originarán considerables problemas de interpretación y aplicación. También lo es que la solución habrá de venir por la vía de la interpretación jurisprudencial tanto nacional como de la Unión Europea. Dos aspectos nos quedan por analizar en la Directiva para dejar visto su ámbito de aplicación. El primero hace referencia al Considerando 24, en virtud del cual se entienden bajo la aplicación de la Directiva todos los datos que tradicionalmente se han considerado datos personales. Aquí habría que entender que se trata de una remisión al Convenio de 1981. Un segundo aspecto relacionado con el ámbito de protección lo encontramos en una apertura de las lindes del derecho a la vida privada. De esta forma, el Considerando 14 de la Directiva establece que “habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afecten a dichos datos”. En relación con los principios de la Directiva, hemos de distinguir, porque así lo hacen los artículos 6o. y 7o., entre principios relativos a la calidad de los datos y los relativos a la legitimación del tratamiento de los mismos. Al respecto de los primeros, observamos que el artículo 6o. de la Directiva recoge en esencia y casi con literalidad el contenido del artículo 5o. del Convenio de 1981. Establece la Directiva cinco principios esenciales con respecto a la calidad de los datos. 1) Los datos han de ser tratados de manera leal y lícita. 2) Los fines a que obedece la recogida de datos habrán de ser determinados, explícitos y legítimos. Estas limitaciones afectan también su tratamiento posterior. Se exceptúa del tratamiento posterior, los datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantías oportunas.

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3) Los datos han de ser adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente. 4) También habrán de ser los datos exactos y, cuando sea necesario, actualizados. Los datos inexactos o incompletos serán suprimidos o rectificados. 5) Por último, se establece como principio, el que los datos han de ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un periodo no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten posteriormente. VII. El derecho a la protección de datos en España 1. La Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal El objeto de la Ley Orgánica 15/1999 (en adelante LOPD), tal y como se establece en su artículo 1o., es la garantía y protección, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, de las libertades públicas y derechos fundamentales de las personas físicas, especialmente su honor, intimidad personal y familiar. Parece claro que el artículo citado hace referencia más a la pretensión última del legislador que al propio objeto de la ley, que no es otro que la protección de datos. Se aleja con ello la norma de la precisión de la derogada Ley Orgánica 5/1992 (LORTAD), cuyo artículo 1o. establecía como objeto el de “limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos”. Es cierto que la nueva ley no parte de una perspectiva negativa respecto a las nuevas tecnologías como instrumento lesivo de los derechos del individuo. La informática, mecanismo esencial

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del progreso social, no debe ser limitada, sino que ha de cohonestarse con la necesaria garantía y protección de los derechos fundamentales. El artículo 2.1 de la LOPD establece que “será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior por los sectores público y privado”. No cabe duda alguna que el artículo citado ha introducido ostensibles modificaciones respecto a su antecesora, examinemos sumariamente éstas: —— Los datos pueden encontrarse registrados en cualquier soporte físico. La LORTAD ceñía su ámbito de aplicación “a los datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados”. —— Tal soporte debe posibilitar su tratamiento independientemente de que éste se efectúe de manera automatizada o no. Desaparece de esta forma, la exigencia de la automatización en el tratamiento de los datos. Es en suma la susceptibilidad de su tratamiento lo que determina la incardinación de una información de carácter personal en el ámbito de cobertura normativa. De esta forma, los datos podrán ser objeto de tratamiento siempre que “se encuentren organizados en atención a alguna plantilla o esquema fijo que permita su inclusión en un fichero mediante sistemas, ya sean automatizados o manuales”. 2. Derechos de los titulares de los datos El Título III de la LOPD regula los derechos de los titulares de los datos, cuyo contenido resumimos: 1. Derecho a no soportar valoraciones automáticas. El artículo 13 de la LOPD consagra al derecho, a la manera del artículo 15 de la Directiva 95/46 CE, a que las decisiones con efectos jurídi-

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cos sobre las personas o que les afecten de manera significativa, no sean tomadas sobre la base únicamente del perfil obtenido tras su tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad. El apartado 2 del artículo 13, tras reconocer el derecho, establece que “el afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad”. Se deduce que la omisión de la norma respecto a plazos, órganos y procedimiento, deberá ser suplida mediante el oportuno desarrollo reglamentario. 2. Derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos. Consagrado en el artículo 14 de la LOPD, este derecho implica la consulta pública y gratuita para cualquier interesado del Registro en el cual se inscriben las características esenciales del tratamiento (identidad del responsable, lugar de ejecución, finalidad, cesiones, etcétera). 3. Derecho de acceso. “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos” (artículo 15). El desarrollo del contenido de este artículo, ya previsto en la LORTAD, se llevó a cabo mediante el Real Decreto 1332/1994 y en las Instrucciones 1/1998 de la Agencia de Protección de Datos, de 19 de enero, en las que se prescriben las reglas para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en ficheros automatizados. Resumimos el contenido de ambos textos normativos: —— Se trata de un derecho personalísimo, tan sólo el interesado o su representante legal pueden ejercerlo. —— Se materializará mediante solicitud o petición dirigida al responsable del fichero, formulada por cualquier medio que garantice la identificación del afectado y el fichero o

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ficheros a consultar. La Instrucción 1/1998 especifica que el interesado deberá emplear cualquier medio que permita certificar la emisión y recepción de la instancia. —— El responsable del tratamiento deberá resolver la solicitud en el transcurso de un mes. La denegación del derecho de acceso tan solo podrá suscitarse en el caso de que no haya transcurrido el plazo de doce meses, desde la última vez que se solicitó y no se acredite la concurrencia de un interés legítimo que exima de este requisito temporal. El responsable podrá solicitar asimismo una aclaración del interesado en el supuesto de que su petición no resulte suficientemente precisa. Una vez autorizado el ejercicio del derecho, el acceso deberá hacerse efectivo en los diez días siguientes a que el responsable asienta. —— El derecho de acceso se materializará, a elección del interesado, a través de los siguientes sistemas de consulta de fichero: a) Visualización en pantalla. b) Escrito, copia o fotocopia remitida por correo o telecopia. c) Cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la configuración e implantación material del fichero, ofrecido por el responsable del mismo. —— Determinados tratamientos de titularidad pública (en los que exista un interés en mantener secreto su contenido o por razones de interés y orden público) permanecerán ajenos a este genérico derecho de acceso. 4. Derecho de rectificación y cancelación. El derecho de rectificación implica que el interesado puede exigir que se modifiquen las informaciones personales erróneas o incompletas. El derecho de cancelación posibilita la exclusión de determinados datos del proceso de tratamiento, por ser erróneos o por mera voluntad del interesado de sustraer a éste concretas informaciones.

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La cancelación puede referirse a aspectos parciales o a la totalidad de los datos, lo que supone en suma que al interesado le asiste el derecho a romper unilateralmente la relación jurídica establecida con el responsable del tratamiento, siempre y cuando “exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos” (artículo 6.3). En aquellos supuestos en los que el tratamiento dimane de una autorización legal o de una relación contractual principal que haya de resolverse antes de proceder a la cancelación, podrá oponerse el responsable al ejercicio de este derecho. En cuanto al procedimiento para su ejercicio y atención, también vienen desarrollados en el Real Decreto 1332/1994 y en la Instrucción 1/1998. Ejercitado el derecho, el responsable tiene un plazo de 10 días para materializar la pretensión del interesado. 5. Derecho de oposición. Dos preceptos de la Ley acogen este derecho no recogido en la LORTAD. El artículo 6.4 establece que “en los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal”. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado. El artículo 30.4, referido a los tratamientos de datos con fines de prospección comercial y publicitaria directa, prescribe que “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. Por lo expuesto, si bien el legislador no ha definido específicamente el derecho de oposición, podemos entenderlo como la posibilidad del interesado de impedir el tratamiento de sus datos de carácter personal cuando no sea necesario su consentimiento, si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que una ley no disponga lo contrario.

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b) Que existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. 6. Derecho a indemnización. Los interesados que sufran daños —como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley— por el responsable o encargado del tratamiento, tienen derecho a ser indemnizados (artículo 19). En suma, este precepto acoge la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ya que en aquellos supuestos en los que exista una previa relación jurídica entre el interesado y el responsable o encargado, la obligación de indemnizar dimanará del propio contrato, en cuanto se hayan incumplido las obligaciones en él estipuladas. 3. Movimiento internacional de datos La preocupación respecto a las transferencias internacionales fue pronto denominador común en los diversos textos legislativos europeos en materia de protección de datos. La Directiva 95/46/ CE, que acoge la cuestión como uno de sus caballos de batalla fundamentales, consagra el principio general, reiterado posteriormente en la LOPD, de la prohibición de realizar transferencias temporales o definitivas de datos con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable al de la Unión Europea. En tanto que los datos constituyen bienes integrados en el sistema de libertad de circulación de la Unión, el concepto de transferencia internacional se refiere en exclusiva a los supuestos en los que el país de destino sea un tercer Estado no miembro de la Unión. El artículo 1.2 de la Directiva prescribe que “los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de datos personales entre los Estados miembros por motivos relacionados con la protección garantizada en virtud del apartado 1o.”. La LOPD, paralelamente a lo dispuesto en el artículo 25 de la Directiva, consagra el principio general de la “permisividad de la transferencia”, en aquellos supuestos en los que el país de

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destino proporcione un nivel de protección equiparable al de la LOPD, salvo que “además de haberse observado lo dispuesto en ésta, se obtenga autorización previa del Director de la Agencia de Protección de Datos, que sólo podrá otorgarla si se obtienen garantías adecuadas” (artículo 33.1). También se establecen los elementos a valorar por la Agencia a la hora de estimar si concurren las garantías adecuadas: En particular se tomará en consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y duración del tratamiento o de los tratamientos previstos, el país de origen y el país de destino final, las normas de derecho generales o sectoriales vigentes en el país tercero de que se trate, el contenido de los informes de la Comisión de la Unión Europea, así como las normas profesionales y las medidas de seguridad en vigor en dichos países (artículo 33.2).

Pese a todo, la regulación de la LOPD resulta cuestionable, dado que deja en manos del responsable del tratamiento la decisión final de qué Estados pueden ser receptores de los datos de carácter personal transferidos. No se atribuye a la Agencia o a otra autoridad administrativa la competencia para determinar qué países no alcanzan los referidos niveles mínimos, y por ende a prohibir las exportaciones de datos. La exigencia de la obtención de autorización de la Agencia de Protección de Datos se exime cuando (artículo 34): —— La transferencia internacional resulte de la aplicación de tratados o convenios en los que sea parte España. —— Se haga a efectos de prestar o solicitar auxilio judicial internacional. —— En casos en los que sea necesaria para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de la asistencia sanitaria o tratamiento médico o la gestión de servicios sanitarios. —— Se refiera a transferencias dinerarias conforme a su legislación específica.

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—— El afectado dé su consentimiento inequívoco a la transferencia prevista. —— Cuando sea necesaria para la celebración o ejecución de un contrato celebrado o por celebrar, en interés del afectado, por el responsable del fichero y un tercero. —— Cuando la transferencia sea necesaria para la ejecución de un trato entre el afectado y el responsable del fichero o para la adopción de medidas precontractuales adoptadas a petición del afectado. —— Sea necesaria o legalmente exigida para la salvaguarda de un interés público. Tendrá esta consideración la transferencia solicitada por una administración fiscal o aduanera para el cumplimiento de sus competencias. —— Sea precisa para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial. —— Cuando se efectúe, a petición de la persona con interés legítimo, desde un registro público y aquélla sea acorde con la finalidad del mismo. —— Cuando la transferencia tenga como destino un Estado miembro de la Unión Europea, o un Estado respecto del cual la Comisión de las Comunidades Europeas, en el ejercicio de sus competencias, haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado.

LA TUTELA DE LA VIDA PRIVADA Y DE LOS DATOS PERSONALES EN MÉXICO Alejandro Ortega San Vicente Sumario: I. Introducción. II. La Ley sobre Delitos de Imprenta. III. El daño moral. IV. Los datos personales.

I. Introducción El 20 de julio de 2007, el Diario Oficial de la Federación publicó el Decreto del Poder Reformador que adicionó un segundo párrafo al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La reforma amplió el catálogo de los derechos humanos que consagra la carta política, incorporándole el derecho de los gobernados a la protección de sus datos personales y de su vida privada; esta última figuraba como límite expreso a las libertades de expresión y de prensa, y al derecho a la información que, a través de fallos jurisdiccionales y de modificaciones legislativas, devino en una sola de las vertientes de ese derecho: el de acceso a la información pública, esto es, a la que posean los entes del Estado. Finalidad primordial de la propia reforma es la de establecer un común denominador en materia de transparencia y acceso a la información, y a observar por los tres niveles de gobierno, excepto por aquellos municipios con menos de setenta mil habitantes. El órgano reformador ordenó que a más tardar en el año posterior a la fecha en que entró en vigor la reforma que nos ocupa (al día 319

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siguiente de su publicación), la Federación, los estados y el Distrito Federal deberían expedir las leyes de la materia o modificar las vigentes, a fin de armonizarlas con el nuevo texto de la carta política. Coincidiendo con lo establecido por la Suprema Corte de Justicia —el derecho a la información está limitado por los derechos de los demás—, el poder constituyente reiteró el derecho a la vida privada y a la protección de los datos personales, así como a la tutela correspondiente. Los autores de la iniciativa que se sometió a la decisión del Pleno de la Cámara de origen —la de Diputados— puntualizaron que la protección y respeto de un derecho no se logra únicamente mediante su consagración constitucional. Por la formalidad del procedimiento de reformas constitucionales, la actualización y desarrollo del derecho por regla general corresponde al legislador secundario; él es quien debe estar atento a los cambios sociales, políticos y económicos, a fin de procurar que las normas jurídicas compaginen con la realidad. El respeto, la protección, el perfeccionamiento, el progreso, el poner al día las garantías individuales, sociales, políticas y culturales de los mexicanos, no atañe únicamente al poder reformador; la intervención de éste conlleva el cumplimiento de un proceso que, por lo común, resulta en extremo dilatado para dar pronta respuesta a esas aspiraciones. De tal manera, sólo el legislador secundario podrá crear las instituciones jurídicas necesarias para regular y encauzar el buen desempeño del derecho a la información, tanto en lo que toca al mejor ejercicio de la libertad de expresión en su más amplio sentido, como al respeto que merece la vida privada del ser humano y de su familia. El reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales del hombre se rige por el llamado “principio de progresividad”, es decir, por la obligación que tiene el Estado de mejorar el alcance mínimo de las prerrogativas constitucionales y, correlativamente, por la prohibición de sancionar normas jurídicas regresivas que empeoren la situación que guardan los propios derechos.

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Las pautas anteriores han normado las decisiones tanto del Poder Legislativo como de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el ensanchamiento del horizonte de los derechos humanos sin la participación del constituyente permanente; así como las resoluciones jurisdiccionales que han invalidado los actos legislativos, de naturaleza formal o material, dictados en contra del principio de mejoramiento progresivo de los derechos humanos que lleva consigo la no regresividad. De ahí la importancia que tenía y tiene la acción legislativa federal y local para salvaguardar la vida privada y los datos personales; de proseguir el incumplimiento del Poder Legislativo, mujeres y hombres no disfrutarán plenamente de las nuevas garantías, toda vez que la reforma constitucional de referencia determinó que el respeto a la vida privada y a los datos personales se atendería en los términos y con las excepciones que determinen las leyes. Inicialmente, tres gobernadores hicieron pública la necesidad de la adición objeto del cambio; después la suscribieron dos más, y todos ellos pidieron a las legislaturas locales hicieran suya la solicitud de alterar nuevamente ese precepto constitucional para precisar sus alcances no sólo en lo que toca a las autoridades, sino también respecto a los particulares. Se unieron a la discusión diversas organizaciones y personalidades, se convocaron foros y se recibieron aportaciones. Un mejor documento llegó a la Cámara de Diputados y los coordinadores parlamentarios presentaron la iniciativa que en muy breve plazo cumplió todos los requisitos inherentes a las modificaciones constitucionales. El cambio constitucional que nos ocupa fue aprobado por todas las fracciones parlamentarias representadas en el Congreso de la Unión, así como por todas las legislaturas de los Estados (únicamente un diputado local de Quintana Roo sufragó en contra), cumpliéndose los requisitos fijados por el artículo 135 de la ley fundamental para la vigencia de las reformas a la norma suprema. Reviste especial importancia lo expresado en las iniciativas, en sus antecedentes y en los respectivos dictámenes, así como lo

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manifestado por quienes se interesaron en la salvaguarda de la vida privada y de los datos personales. Resumamos: a) El 10 de noviembre de 2006, los gobernadores de Aguascalientes, Chihuahua, Veracruz y Zacatecas y el jefe de Gobierno del Distrito Federal presentaron iniciativa para adicionar el artículo 6o. constitucional. Como parte de los diez principios que informaron este proyecto conocido como “Iniciativa Chihuahua”, figuraba la protección de la vida privada y un procedimiento expedito para el acceso y rectificación de datos personales. El texto del proyecto decía: “La información que se refiera a la vida privada y los datos personales se considerará como confidencial y será de acceso restringido en los términos que fije la ley”. b) Seis días después, los coordinadores de los grupos parlamentarios de los partidos políticos representados en la Cámara de Diputados sometieron al Pleno una iniciativa de reforma al artículo 6o. constitucional que consideró todas las iniciativas hasta ese momento presentadas. c) En los antecedentes relacionados en el dictamen de la Cámara de origen, aparecen los siete principios que constituyen el eje que informó la iniciativa, entre ellos el que: toda información es pública y por excepción será reservada; no existen derechos ilimitados; éstos hayan su acotamiento en la protección de intereses superiores, que se refieren a la protección de la intimidad de las personas, por lo que la información que se refiera a la vida privada y los datos personales, deberá considerarse como confidencial y será de acceso restringido en los términos que fijen las leyes.

d) En dichos antecedentes se hace mención a la Declaración del Foro “La Transparencia a la Constitución”, suscrita por veintisiete connotados académicos, analistas, periodistas y estudiosos del derecho a la información, el 31 de enero de 2007. Los responsables de esta Declaración resaltaron que cualquier restricción a un acceso igualitario a la información debe estar

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plenamente justificada en el interés público probado o en el respeto a la vida privada [así como también que] todos los mexicanos debemos tener el mismo derecho y las mismas garantías para saber qué se está haciendo con el poder y el dinero que les hemos entregado a nuestros gobiernos. Del mismo modo todos tenemos el mismo derecho a proteger nuestra vida privada; si el espacio público es de todos y debe ser tan accesible y abierto como nuestra voluntad, la vida privada es nuestra y de nadie más. Un derecho a saber igual para todos; el mismo derecho de salvaguardar la privacidad.

e) En el dictamen de 6 de marzo de 2007, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de la Función Pública, de la Cámara de Diputados, insistieron en que la vida privada y los datos personales son limitantes al derecho de acceso a la información: como todo derecho fundamental su ejercicio no es absoluto y admite algunas excepciones... por ejemplo (entre otros) la vida, salud o seguridad de las personas. La fracción segunda establece una segunda limitación al derecho de acceso a la información la protección de la vida privada y de los datos personales. Esta información no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondría en grave riesgo otro derecho fundamental que es el de la intimidad y la vida privada.

f) El 24 de abril de 2007, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Estudios Legislativos, Segunda, de la Cámara de Senadores, presentaron a consideración del Pleno el dictamen que contiene el proyecto de decreto que adiciona un segundo párrafo al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En ese documento: se establece una limitación universal, sin temporalidad e infranqueable al derecho de acceso a la información pública: la que se refiere a la protección de la vida privada y de los datos personales. Esta información no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondría en grave riesgo otro derecho fundamental: el dere-

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cho a la privacidad. Los datos que conciernen a la vida privada de los individuos y que obran en poder del Estado deben reservarse en tanto no exista un interés público acreditado plenamente que justifique su difusión. Esta separación entre lo público y lo privado se logra a través de la obligación que tiene el Estado para proteger y asegurar los datos personales, tanto respecto a los entes públicos, como de particulares, tema que la referida reforma introduce por primera vez en nuestra carta magna.

g) El dictamen de la Cámara revisora precisa 17 objetivos esenciales, en el 8o. indica: Propiciar la expedición de una legislación en materia de protección de datos personales que precise los límites entre la información pública y la información que se refiere a las personas físicas, identificadas o identificables, relativa a sus características físicas, morales, emocionales, a su vida afectiva y familiar, creencias o convicciones, estado de salud, preferencias sexuales u otras análogas que atañan a su intimidad.

En el apartado 4o. manifiesta: La fundamentación de las excepciones a la publicidad es responsabilidad de los sujetos obligados… El único principio permanente y sin plazo oponible al principio de la publicidad es el respeto a la vida privada, conquista civilizatoria y marco que da orden a una convivencia democrática... Se está privilegiando la máxima publicidad que solamente por la restricción a los datos personales y a la vida privada de las personas puede negarse.

Recibida como fue la opinión del Senado, de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de la Función Pública de la Cámara de origen, sometieron a la consideración de la Asamblea el proyecto de Decreto que adicionó un segundo párrafo con VII fracciones al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El texto aprobado es el que ahora nos rige. El régimen de tránsito consta de tres artículos. Por la impor-

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tancia que tiene para la salvaguarda de las prerrogativas de que se trata, a continuación se copia su texto: Transitorios Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Segundo. La Federación, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberán expedir las leyes en materia de acceso a la información pública y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias, a más tardar un año después de la entrada en vigor de este Decreto. Tercero. La Federación, los estados y el Distrito federal deberán contar con sistemas electrónicos para que cualquier persona pueda hacer uso remoto de los mecanismos de acceso a la información y de los procedimientos de revisión a los que se refiere este decreto, a más tardar en dos años a partir de la entrada en vigor del mismo. Las leyes locales establecerán lo necesario para que los municipios con población superior a setenta mil habitantes y las demarcaciones territoriales del Distrito Federal cuenten en el mismo plazo con los sistemas electrónicos respectivos.

Salvo lo ya relatado, en el texto definitivo de la reforma de referencia nada se dijo acerca del respeto a la vida privada y a la intimidad de la persona como obligaciones de otros individuos, en particular de quienes gozan de poder mediático y de quienes, ante la falta de instituciones y procedimientos que hagan efectiva la protección constitucional, utilizan el derecho a la información para vulnerar impunemente otros derechos fundamentales. La tutela de la vida privada y de los datos personales debe constituir un efectivo dique ante las invasiones e intrusiones de agentes extraños al individuo, como pueden ser los medios informáticos, y debe incluir el derecho a la propia imagen y el de autodeterminación informativa, fundamental en la protección de los datos personales. Tampoco se previó un procedimiento pronto y eficaz para corregir los datos personales que aparezcan en sistemas de informa-

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ción públicos, y en los privados sujetos a una ley, como pueden ser los de información crediticia. Los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen diversos derechos fundamentales para garantizar que la manifestación de las ideas no sea objeto de inquisición judicial o administrativa, a menos que quienes las expresen ataquen la moral, los derechos de terceros, provoquen algún delito o perturben el orden público; los propios preceptos consagran la libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia, prohíben a las autoridades la censura y el hecho de coartar la libertad de imprenta —salvaguardan el derecho a la información—, sin embargo, estos derechos no son ilimitados ni absolutos, ni tan siquiera predominantes; la libertad de expresión, de prensa y el derecho a la información tienen como límites el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. La doctrina y la jurisprudencia consideran que los derechos fundamentales de libre expresión de las ideas, de comunicación y de acceso a la información son indispensables para el funcionamiento de la democracia;1 pero deben ejercitarse con acato a las mencionadas limitaciones, también imprescindibles para la sana convivencia social. Los citados preceptos a la letra dicen:2 Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus 1 Acción de inconstitucionalidad 45/2006; ponente José Ramón Cossío Díaz; Jurisprudencia P./J.24/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 1522. 2 El texto del artículo 6o. incluye la adición del segundo párrafo (DOF 20/VII/2007).

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respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes. Artículo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores, “papeleros”, opera-

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rios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquéllos.

Quedó establecido que el segundo transitorio de la reforma constitucional en cita fijó un plazo máximo de un año contado a partir del siguiente día a la entrada en vigor de la referida reforma para que la Federación y las diversas entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia, expidieran las leyes en materia de acceso a la información pública y transparencia. Es obvio que la actividad del legislador secundario deberá abarcar lo relativo a la tutela de la vida privada y de los datos personales. El plazo de referencia venció el 19 de julio de 2008 en curso, sin que se disponga de noticia cierta sobre las entidades que hayan cumplido cabalmente la determinación del constituyente reformador. La información escrita disponible al 31 de agosto de 2008 indica que solamente 12 estados y el Distrito Federal han realizado reformas a sus leyes; de ser veraz, 19 entidades han desobedecido el mandato del poder reformador. Más apegado a la verdad puede resultar el Acuerdo de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión que aparece en la Gaceta Parlamentaria del Senado de la República, por medio del cual se exhortó a las legislaturas locales que no hubieran actualizado sus leyes en materia de transparencia y acceso a la información a que lo hagan, toda vez que ha fenecido el término constitucional para ello. El referido Acuerdo asegura que, al 22 de julio de 2008, sólo 4 estados han emitido normatividad en materia de transparencia y acceso a la información, a saber: Chiapas, Distrito Federal, San Luis Potosí y Tamaulipas, y que seis entidades más han realizado reformas parciales: Baja California Sur, Nayarit, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco y Querétaro. En consecuencia, las 22 entidades restantes han desatendido la disposición constitucional de referencia provocando actos de opacidad. Llama la atención que el citado Acuerdo haya omitido referirse al principal obligado: el Congreso de la Unión. Los organismos constitucionales autó-

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nomos, bien sean nacionales o locales, deberán esperar la promulgación de las leyes y reformas del caso para dictar las reglas propias de conformidad con los principios, términos y modalidades que aquéllas determinen. A pesar de la evidente omisión, en diciembre de 2007 el Poder Judicial Federal modificó su Reglamento para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información. Por su parte, con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de referencia, entró en vigor la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal, 19/V/006), que nada dispone respecto a los datos personales. Obviamente deberá ser motivo de cambios para atender en toda su amplitud la multireferida adición. Acerca de lo hasta ahora cumplido, se destaca que las enmiendas locales ocurridas, salvo el caso del Distrito Federal, se encaminan, primordialmente, a dar mayor transparencia a la información relativa a la actividad gubernamental. Empero, han soslayado la protección de la vida privada y de los datos personales a que obliga el texto vigente del artículo 6o. de la norma suprema. Ante el silencio del legislador secundario, el derecho al resguardo de la vida privada y de los datos personales que tienen los gobernados, sólo contará con la caduca Ley de Imprenta, con las insuficientes y complicadas normas del derecho común relativas al daño moral, y con las incipientes y escasas normas de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en lo que a datos personales corresponde. II. La Ley sobre Delitos de Imprenta Esta ley, conocida comúnmente como Ley de Imprenta, resguarda el honor y la reputación frente a cualquier manifestación o expresión maliciosa. Esta salvaguarda no contradice las fronteras establecidas por el artículo 7o. de la carta política; como se

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desprende del texto del citado artículo 7o., las libertades de expresión y de imprenta y el derecho a la información encuentran sus límites en el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación la vida privada consiste en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados por persona o entidad alguna, en todo aquello que deseen compartir únicamente con quienes ellos elijan; así, este derecho deriva de la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás.3

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981, en su numeral 13 dispone que el ejercicio de la libre expresión no debe estar sujeto a censura previa y únicamente podrá ser objeto de responsabilidades ulteriores; éstas deberán estar expresamente determinadas en la ley y deberán ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. De los preceptos antes citados se deriva la calidad de derecho fundamental que tiene la comunicación de pensamientos y opiniones. Y también la obligación que tienen quienes hagan uso de esa libertad de responder de su abuso, en particular cuando contravengan el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública; sin embargo, el artículo 1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal indica que quienes ejerzan sus derechos y opinión crítica, expresión e información con las limitaciones a que se refiere el citado numeral 7 de la ley fundamental no estarán obligados a la reparación del daño moral; de lo contrario, quienes en ejercicio de la libertad de imprenta, prensa o del derecho a la información, publiquen expresiones que atenten contra la inte3 Tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 272.

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gridad moral de una persona, sí tendrán ese deber toda vez que están obligados a verificar que sus publicaciones no contengan expresiones maliciosas que expongan a las personas al odio, desprecio o ridículo, causándole demérito en su reputación o en sus intereses, conductas que constituyen un ataque a la vida privada en los términos del artículo 1o. de la Ley de Imprenta; mas el artículo 5o. del ordenamiento en cita aclara que no se considera maliciosa una expresión aunque sus términos sean ofensivos por su propia significación, cuando se tengan motivos fundados para considerar verdaderos los hechos imputados y se hayan publicado con fines honestos. La Ley de Imprenta no da explícitamente un concepto de vida privada, por lo cual normalmente se acude a la exclusión para sostener que la vida privada es aquella que no constituye vida pública. Los tribunales federales al interpretar el concepto precisaron que es vida pública la que observan los funcionarios en el desempeño de un cargo público, que es lo que interesa a la sociedad y se opone a las actividades del individuo como particular, es decir, a sus actividades en el hogar y en la familia. De tal manera, no se podrán conceptuar como ataques a la vida privada las censuras o críticas que se hagan a los servidores públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, mas no como particulares. La Primera Sala del Alto Tribunal determinó que los ataques que la Ley de Imprenta reprime en las fracciones I y en la IV del artículo 1o., contienen una limitación a las garantías consagradas por los artículos 6o. y 7o. constitucionales; pero esta limitación se refiere a la vida privada, no a la que observan los funcionarios en el desempeño de su cargo; esto es lo que interesa a la sociedad, por lo que la crítica que se les haga será legal si no se ataca la moral o el orden público. En su decisión, la Primera Sala resalta que el artículo 6o. de la Ley de Imprenta autoriza reprobar la conducta de los funcionarios y servidores públicos: “pues no debe olvidarse que la opinión pública es el medio de controlar a los depositarios del poder y que la libertad de prensa es necesaria para la vida política y social”. Por lo tanto, si los hechos que se

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mencionan en las publicaciones no corresponden a actividades particulares, sino al ejercicio del cargo en una dependencia o entidad del Estado, no existirá delito.4 El derecho comparado ha llevado a nuestro más alto tribunal a considerar que el derecho a la vida privada deriva de la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás; así como a sostener que la vida privada se traduce en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados por persona o entidad alguna, en todo aquello que desean compartir únicamente con quienes ellos eligen.5 Al resolver la controversia que dio origen a esta tesis, la ponente Olga Sánchez Cordero de García Villegas expuso que “la vida se constituye por el ámbito privado que cada persona se reserva para sí”, de él están excluidos los demás, en tanto que “la intimidad se integra con los extremos más personales de la vida privada y del entorno familiar, cuyo conocimiento se reserva para los integrantes de la unidad familiar”; para la ministra Sánchez Cordero el concepto de vida privada comprende la intimidad como el núcleo esencial en la configuración de la persona que debe ser protegido con mayor celo que lo genéricamente reservado; como dice el maestro Víctor Manuel Martínez BulléGoyri: “la intimidad es el núcleo duro de la vida privada”. Siendo derechos distintos, la una forma parte de la otra. Cabe destacar que el concepto de la vida privada no puede reducirse a una idea simplista; en su determinación tendrán que confluir tres criterios: el hogar y la familia, la publicidad misma del acto y la oposición a una función pública o a lo que pueda tener relación con ésta. Es opinión generalizada que la vida privada se constituye primordialmente por la familia y el hogar; enseguida por las actividades del individuo como particular, en 4 Primera Sala, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, vol. VII, 2a. parte, p. 10. 5 Primera Sala, tesis aislada 1a. CXLVIII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, ts. XXV y XXVI, julio de 2007, p. 272, aprobada por mayoría de tres votos.

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contraposición a la vida pública que comprende los actos de los funcionarios o empleados públicos o de personas relacionadas con esas calidades, o bien con el carácter público de actividades que interesan a la colectividad, como pueden ser las artísticas. En consecuencia, pertenecerán a la vida privada los actos para cuya ejecución no resulta necesario el desempeño de una actividad pública, sin perjuicio de atender a las condiciones de publicidad en que la actividad se consuma; evidentemente, un acto ejecutado en plena calle, en una reunión pública o en un espectáculo público no podrá equipararse al que se ejecuta privadamente en el domicilio de la persona. De lo anterior podemos concluir que la vida privada de las personalidades públicas se ve reducida en la medida en que más público sea su actuar, sin que ello quiera decir que dichas personalidades carezcan de vida privada, de intimidad o del derecho a la protección de datos personales. La jurisprudencia ha juzgado que la Ley de Imprenta de 9 de abril de 1917, expedida por el primer jefe del ejército constitucionalista, don Venustiano Carranza, antes de que se promulgara la Constitución política que nos rige, está vigente en tanto que el Congreso de la Unión no reglamente los artículos 6o. y 7o. constitucionales. Ha considerado que la Ley en cita es reglamentaria de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución y que, como no se ha derogado ni reformado, ni se ha expedido otra, es indudable su vigor, a menos que contenga alguna disposición opuesta a la ley suprema, la cual carecería de todo valor. Por lo tanto, la preconstitucional Ley de Imprenta tiene fuerza legal y debe aplicarse en tanto no pugne con la carta política vigente o se derogue. Es de hacer notar que el artículo 36 de la Ley de Imprenta establece que “esta ley será obligatoria en el Distrito Federal y territorios en lo que concierne a los delitos del orden común previstos en ella, y en toda la República por lo que toca a los delitos de la competencia de los tribunales federales”. Por consiguiente, cuando los hechos denunciados no estén comprendidos en ninguno de los incisos del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en el que se encuentran enumerados, de

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manera limitativa, los delitos de carácter federal, el conocimiento del proceso corresponderá a la autoridad judicial del fuero común, esto es, cuando un particular presente querella por delitos ejecutados por medio de la prensa que le pudieran haber causado perjuicios en su honra, en su dignidad, en su reputación o en el ejercicio de su profesión, los actos serán del orden común. De igual manera, se pone de relieve que el artículo 35 de la misma ley establece un requisito actualmente en desuso: la excitativa del ofendido al Ministerio Público para que éste a su vez presente la querella; sin cumplir tal requisito, no podrá seguir adelante el proceso. La excitativa no será necesaria cuando la ofensa se infiera a la nación, a alguna entidad federativa, al presidente de la República, al Congreso de la Unión o a alguna de sus Cámaras, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al Ejército, Armada o Guardia Nacional o a las instituciones dependientes de aquél o éstas. Asimismo, se resalta la derogación de los artículos del Código Penal Federal relativos a los delitos de injurias, difamación y calumnia (artículos 350 al 359, según publicación de 13 de abril de 2007 en el Diario Oficial de la Federación), y la del Título del Código Penal del Distrito Federal relativo a delitos contra el honor, al promulgarse la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección al Derecho, a la Vida Privada, el Honor y la propia Imagen en el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal, del 19 de mayo de 2006); sin embargo, la multicitada Ley sobre Delitos de Imprenta conserva el delito de injurias. En lo que corresponde a los ataques a la vida privada establece los siguientes castigos: Artículo 31. Los ataques a la vida privada se castigarán: I. Con arresto de ocho días a seis meses y multa de cinco a cincuenta pesos, cuando el ataque o injuria no esté comprendido en la fracción siguiente. II. Con la pena de seis meses de arresto a dos años de prisión y multa de cien a mil pesos, cuando el ataque o injuria sea de los que causen afrenta ante la opinión pública o consista en una im-

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putación o en apreciaciones que puedan perjudicar considerablemente la honra, la fama, o el crédito del injuriado, o comprometer de una manera grave la vida, la libertad o los derechos o intereses de éste, o exponerlo al odio o al desprecio público.

La reiteración de lo expresado lo encontramos en el siguiente criterio: Libertad de imprenta. Alcances. Conforme a la evolución de los artículos 6o. y 7o. constitucionales se puede advertir la intención del legislador en que exista una norma que reconozca el derecho del hombre a externar sus ideas, con limitaciones específicas, tendentes a equilibrar el derecho del individuo frente a terceros y la sociedad, lo que se le conoce como la libertad de expresión (oral) así como de la publicación de ideas (imprenta), las cuales en su ejercicio no deben menoscabar la moral, los derechos de terceros, la vida privada que implica el honor, la dignidad y el derecho a la intimidad de una persona, en su familia y decoro; tampoco pueden, en ejercicio de ese derecho, provocar algún delito o perturbar el orden público, por lo que si bien la sociedad tiene derecho a estar informada y esto se logra a través de los medios masivos de comunicación, la información difundida deberá ser veraz, objetiva, verdadera, justa, de calidad, íntegra, además de honesta y conveniente; es decir, que refleje la realidad y respete los principios morales del hombre, sus legítimos derechos y dignidad, tanto en la obtención de la noticia como en su divulgación. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Localización:Clave I.3o.C.606 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, marzo de 2007, p. 1711.

III. El daño moral Los artículos 16 y 17 de la Ley de Imprenta determinan a los responsables en la comisión de delitos por medio de la imprenta, litografía, grabado o cualquier otro medio de publicidad; no

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obstante, estas disposiciones no son aplicables para determinar la responsabilidad por daño moral, pues ésta no es de carácter penal, sino civil o administrativa y se encuentra regulada por los códigos civiles federal y locales, así como por la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. El artículo 1916 del Código Civil Federal considera como daño moral la alteración profunda que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración o aspectos físicos, o bien, en la consideración que de ella tienen los demás, misma que se produce por un hecho ilícito. Por el contrario, la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial, reglamentaria del artículo 113 de la Constitución federal, establece la responsabilidad objetiva y directa para resarcir el daño causado por la actividad administrativa irregular del Estado en los bienes y derechos de particulares que no tengan la obligación jurídica de soportarlos; las indemnizaciones consiguientes deben corresponder a la reparación integral del daño, con inclusión, en su caso, del daño personal y moral. En el caso de daño moral, el monto de la indemnización se calculará de acuerdo a los criterios establecidos en el Código Civil Federal; los dictámenes periciales que pudieran ser ofrecidos por el reclamante deberán ser tomados en cuenta. Tenemos pues dos sistemas jurídicos de responsabilidad diametralmente opuestos: el subjetivo y subsidiario de los particulares, y el objetivo y directo del Estado por actos irregulares de sus servidores. Para que se produzca el daño moral con responsabilidad subjetiva, se requiere que exista la afectación de cualesquiera de los bienes de la persona que tutela el mencionado artículo 1916; que la afectación sea consecuencia de un hecho ilícito, y que exista una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos. Se repite: la responsabilidad en este caso es subjetiva, indirecta y subsidiaria; en cambio, como ya se dijo, en el caso de los servidores públicos la responsabilidad ha dejado de ser subjetiva para convertirse en objetiva y directa, sin perjuicio de que el Estado repita en contra de los servidores causantes del daño.

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Abundemos. El daño debe ser producido por un hecho u omisión ilícitos, con independencia de que se haya o no causado daño material, en el entendido de que la responsabilidad contractual o extracontractual produce la obligación de reparar el daño moral. El artículo 1916 del Código Civil Federal y el correspondiente del Distrito Federal establecen la concurrencia de tres elementos para la procedencia de la reclamación del pago o indemnización por daño moral, ellos son los siguientes: a) la existencia de un hecho u omisión ilícita de una persona, b) que produzca una afectación en cualquiera de los bienes de la persona que tutela el citado artículo 1916, y c) que se dé una relación de causa-efecto entre el daño moral y el hecho u omisión ilícitos.6 El Décimo Primer Tribunal Colegiado que se cita al pie, determinó que la ausencia de cualquiera de los elementos antes señalados impide que se genere la obligación resarcitoria, en el entendido de que al obligado que incurra en responsabilidad objetiva (artículo 1913 del Código Civil Federal), podrá reclamársele el daño moral simultáneamente a la responsabilidad civil objetiva; acreditando esta última, la víctima tendrá derecho a la indemnización por daño moral sin que sea necesario acreditar la ilicitud del hecho u omisión, ni la relación de causa-efecto. La parte final del mencionado artículo 1916 (párrafo quinto después de la reforma de 2006) lleva a concluir que el daño moral producido por la afectación ilegítima de los atributos de la personalidad como la vida privada, la libertad y la integridad física o psíquica, se presume en el caso de lesiones. La modificación a los artículos 1916 y 1916 bis del Código Civil Federal y la derogación de los capítulos II, III y IV del Código Penal Federal (artículos 350 a 360, relativos a los delitos contra el honor [injurias, difamación y calumnias]), se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de 2007. Tres 6 Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Tesis I.11º.CJ/11, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, marzo de 2008, p. 1556.

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proyectos fueron resumidos en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (Gaceta Parlamentaria, número 1989-V, martes 18 de abril de 2006), la que los calificó de contrapeso para que las opiniones vertidas por las personas y medios de comunicación se apeguen estrictamente a lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, y a las normas de la legislación ordinaria sobre las materias. Dicho dictamen fue aprobado sin voto en contra, al igual que el correspondiente de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos Primera, del Senado de la República. La reforma de que se trata se inserta en el propósito de robustecer el ejercicio de la libertad de expresión, de la libertad de prensa y el ejercicio del derecho a la información, a fin de proteger el trabajo de los periodistas y de los medios de comunicación en general, pero con pleno respeto a la vida privada. El texto completo de los citados artículos 1916 y 1916 bis del Código Civil Federal se reproduce a continuación, subrayando las adiciones objeto de la referida reforma: Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida.

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El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original. Estarán sujetos a la reparación del daño moral de acuerdo a lo establecido por este ordenamiento y, por lo tanto, las conductas descritas se considerarán como hechos ilícitos: I. El que comunique a una o más personas la imputación que se hace a otra persona física o moral, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda causarle deshonra, descrédito, perjuicio, o exponerlo al desprecio de alguien; II. El que impute a otro un hecho determinado y calificado como delito por la ley, si este hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa; III. El que presente denuncias o querellas calumniosas, entendiéndose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada, sabiendo que ésta es inocente o que aquél no se ha cometido, y IV. Al que ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen propia de una persona. La reparación del daño moral con relación al párrafo e incisos anteriores deberá contener la obligación de la rectificación o respuesta de la información difundida en el mismo medio donde fue publicada y con el mismo espacio y la misma circulación o audiencia a que fue dirigida la información original, esto sin menoscabo de lo establecido en el párrafo quinto del presente artículo. La reproducción fiel de información no da lugar al daño moral, aun en los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda dañar el honor de alguna persona, pues no

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constituye una responsabilidad para el que difunde dicha información, siempre y cuando se cite la fuente de donde se obtuvo. Artículo 1916 Bis. No estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e información, en los términos y con las limitaciones de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de la República. En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiere causado tal conducta. En ningún caso se considerarán ofensas al honor las opiniones desfavorables de la crítica literaria, artística, histórica, científica o profesional. Tampoco se considerarán ofensivas las opiniones desfavorables realizadas en cumplimiento de un deber o ejerciendo un derecho cuando el modo de proceder o la falta de reserva no tenga un propósito ofensivo.

El mencionado Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito7 puso de relieve que el dinero no desempeña el mismo papel en la indemnización por daño moral que en el resarcimiento por daños materiales; por lo tanto, puede aceptarse que la finalidad de la indemnización por daño moral que llegara a determinarse es simplemente una equivalencia, pues no se trata de poner precio al dolor o a los sentimientos humanos, sino de suministrar una compensación a quien ha sido lesionado en su personalidad. Dentro de las diversas tesis establecidas por los Tribunales Colegiados de Circuito cobra relevancia especial la del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,8 referente a la afectación de los límites constitucionales por los medios de información, situación en extremo frecuente ante la cual los particulares guardan silencio a pesar de la evidente trasgre7 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, ts. XXIV y XXV, septiembre de 2007, p. 2515. 8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, enero de 2007, p. 2266.

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sión al derecho a la vida privada de que toda persona disfruta. La resolución nos dice: Los medios de comunicación que publican una información que transgrede los límites constitucionales carecen de una obligación directa frente al ofendido o víctima, toda vez que el responsable es el autor del texto difundido; por ende, dichos medios no tienen un derecho sustantivo directo por el cual deban ser previamente llamados a juicio y ser oídos y vencidos, por que solamente fueron el medio de difusión, salvo que se les atribuya y considere como autores intelectuales o materiales de la información difundida.

Aquí tenemos la razón por la que los medios impresos de difusión publican el nombre de los autores del artículo de que se trate. Prosigue la ejecutoria: Los medios de información cumplen con su deber de garantizar el equilibrio de los intereses que se ven comprometidos con el fenómeno informativo, sin una responsabilidad directa, sino indirecta que les atañe como instrumento necesario para hacer efectiva la condena (a la reparación del daño moral) y no como de la responsabilidad, por lo que únicamente deben hacer la publicación de la sentencia en la misma forma y difusión con la que hicieron la publicación de la información que causó el daño.

Así, no será presupuesto procesal el derecho de audiencia constitucional al medio de información, ni tampoco se podrá exigir tal derecho previamente a la ejecución forzosa, en virtud de que la actividad de dichos medios es una obligación social, ética y jurídica que cumplir, ya que la comunidad tiene derecho a ser informada con prontitud, eficacia y veracidad. Los medios actúan únicamente como entes privados cuya actividad lícita es de naturaleza social y pública, por lo que la obligación consecuente se concretará a publicar, en su caso, la rectificación de la información en la forma en que lo haya decretado el Tribunal. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el sistema de normas jurídicas que regulan y tutelan

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el acceso a la información pública, con inclusión de la relativa a la vida privada y a los datos personales deber ser homogénea, pues no es admisible la coexistencia de diversos criterios en un Estado federal, que llevaría a tener tantos sistemas como municipios existen (más de 3,000), lo que acarrearía inseguridad en el ejercicio de esa garantía individual y fracturaría la confianza pública en el Gobierno. En consecuencia, las legislaturas deberán garantizar que los gobernados accedan a la información pública con base en disposiciones generales y no particulares.9 La decisión anterior es del Pleno y recayó al resolver la controversia constitucional 61/2005, promovida por el municipio de Torreón; en ella se soslayó decidir acerca de la tutela de la vida privada y de la protección de los datos personales para establecer el mínimo de derechos que conforman esas garantías; sin un minimum será imposible el cabal desarrollo de estos derechos con base en las circunstancias sociales, costumbres, tradiciones, etcétera, que priven localmente. El respeto a la vida privada no es igual en Chiapas, en Puebla, en la zona metropolitana o en Nuevo León, por señalar algunos ejemplos. El sistema de normas jurídicas que regulen y tutelen el respeto a la vida privada y la protección de datos personales deberá delimitarse en las leyes que al respecto emita el Poder Legislativo; en ellas se deberán instituir lineamientos esenciales a los que las autoridades sujetarán el ejercicio de sus competencias constitucionales; sólo mediante ellas los gobernados conocerán con certeza la frontera que confina el ejercicio de sus derechos. IV. Los datos personales El derecho a la autodeterminación informativa representa el principal medio para la protección de los datos personales. Es un principio de aparición reciente en el panorama de los derechos humanos. Se origina en Alemania como parte del derecho a P./J.56/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, junio de 2008, p. 742. 9 Tesis

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la vida privada y a la intimidad. Se le estima como una exigencia de la sociedad moderna en la que los avances tecnológicos de la información pueden causar tanto o más daño que la violencia física, razón por la cual se ha reconocido la autonomía del consentimiento de la persona como prerrogativa para autorizar, bloquear, oponerse o rectificar información acerca del individuo mismo o de su familia. En el sistema anglosajón lo encontramos dentro de los principios que tutelan los derechos de la personalidad en contra de factores externos que pueden destruir la vida privada. Los derechos de la personalidad incluyen la posibilidad de disponer libremente de la información relativa a la vida privada y a los datos personales, con la consiguiente libertad de elegir y decidir sin influencias externas. Desafortunadamente esta garantía fundamental no está reconocida de manera explícita en nuestro sistema jurídico; por el contrario, el europeo y el anglosajón han ampliado progresivamente su ámbito de aplicación y de referencia. Los países miembros de la comunidad europea la consideran como un subprincipio de la libertad que tiene el individuo para disponer de sus posesiones, propiedades y derechos, entre éstos, el de la personalidad y el de la intimidad, ambos implícitos en la protección de los datos personales. La tutela de los datos personales, de la vida privada y de la intimidad para resguardarlos de la ingerencia de autoridades y de otros gobernados, es un nivel que el sistema jurídico mexicano está muy lejos de alcanzar. La intimidad y los datos personales son nociones que aparecen por primera vez en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de 2002, y hasta el momento carecen de una definición legislativa o jurisprudencial clara y objetiva. El propio ordenamiento confunde la intimidad con los datos personales a los que pretende definir de manera ejemplificativa en la fracción II del numeral 3: Datos personales: La información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial o que esté referida a las características físicas,

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morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, preferencias sexuales...

A los modelos que enuncia, la Ley agrega la posibilidad de abarcar otros por semejanza o afinidad: “u otras análogas que afecten su intimidad”, dice la citada fracción II en su parte final. Es indudable la intención del legislador de considerar la intimidad conforme al catálogo expresado para entender los datos personales y como delimitación de éstos. Desde luego, los “datos personales” no son lo mismo que la “intimidad” ni un concepto engloba al otro; el primero es un catálogo, un registro no exhaustivo de atributos a ser tomados en cuenta para determinar el ámbito de la segunda; la intimidad es el ámbito de la persona que el Estado debe proteger contra cualquier ingerencia extraña, a menos que exista una causa de interés público para su difusión. En la vida jurídica, la intimidad y la vida privada carecen de una definición, doctrinaria o jurisprudencial, generalmente aceptada; en nuestro sistema de derecho seguimos partiendo de la Ley de Imprenta, que inició su vigencia antes de que la norma suprema de 1917 entrara en vigor. Ambos términos son cambiantes en el lugar y en el tiempo, pero no son sinónimos; aunque se acepta que la intimidad está incluida dentro de la vida privada, ésta es una aportación reciente del derecho europeo, donde los tratadistas y tribunales especializados los han incluido, junto con los datos personales, en la salvaguarda a que están obligados los organismos de gobierno y los medios de comunicación. Al respecto, Ernesto Garzón Valdez nos dice: Es fundamental esclarecer que aunque íntimamente vinculados no deben confundirse la vida privada y los datos personales. La primera se refiere al ámbito de privacidad de las personas respecto de la intervención tanto del Estado como de otros particulares. Los datos personales, en cambio, son una expresión de la privacidad... corresponderá [a la ley] determinar los términos de la protección

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y las excepciones a este derecho... Cierta información privada o datos personales que adquieran un valor público podrán ser divulgados a través de mecanismos que al efecto determine la ley. Éste es el caso, por ejemplo, de los registros públicos de la propiedad, de los salarios de los funcionarios públicos o bien la regulación del ejercicio del consentimiento del titular de la información, para que ésta pueda ser divulgada... Existen circunstancias en que, por ministerio de ley, los datos personales podrán ser divulgados sin el consentimiento del titular... La ley deberá prever la posibilidad de que algunos datos personales, puedan ser divulgados cuando un órgano jurisdiccional o administrativo determine que existen razones particulares que justifiquen su divulgación, previa garantía de audiencia del implicado... Las autoridades deberán realizar una cuidadosa ponderación que justifique el hecho de que una información que pertenece al ámbito privado, puede ser divulgada por así convenir al interés público.10

En la comunidad internacional, la protección de los datos personales, de la vida privada y de la intimidad, de la ingerencia de autoridades y de otros gobernados, goza de un nivel que el sistema jurídico mexicano está muy lejos de alcanzar; como ejemplo podemos citar: la ley fundamental de Finlandia garantiza la intimidad, el honor personal y la inviolabilidad del domicilio, y ampara los datos personales (artículo 8o.). La norma suprema de Portugal establece que todo ciudadano tiene derecho a saber de los registros informáticos que existan sobre su propia persona y acerca de la finalidad de las inscripciones (artículo 35), consagra la libertad de expresión y el derecho de informar, informarse y ser informados, pero somete las infracciones que se cometan en su ejercicio a los principios del derecho penal; asegura a toda persona el derecho de réplica y de rectificación, y el derecho a la indemnización por daños y perjuicios (artículo 37). El instrumento de gobierno de Suecia garantiza que todo ciudadano tiene derecho a la libertad de expresión y de información (artículo íntimo, lo privado y lo público”, Cuaderno de Transparencia, núm. 6, México, IFAI, 2005. 10 “Lo

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1o.); la libertad de prensa y de expresión por radiodifusión, televisión o cualquier otro medio se rigen por la ley de libertad de prensa y por la ley fundamental de libertad de expresión, ordenamientos que fijan cortapisas al ejercicio abusivo de esas libertades; en su artículo 13 dispone que tales libertades se pueden limitar en atención, entre otras razones, a la reputación de las personas y a la intimidad de la vida privada. El artículo 18 de la Constitución española salvaguarda el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio; autoriza a la ley a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar, y el pleno ejercicio de los derechos individuales. De igual manera que protege el derecho de expresión y la libertad de información, acepta que éstos están limitados por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia (artículo 20). En Estados Unidos se reconoce la prerrogativa de todo individuo a ser dejado solo, en paz (the right to be let alone), derecho a la privacidad que permite a la persona aislarse de la comunidad y permanecer en el anonimato, sin intromisión alguna en la soledad que se reserva para sí mismo. La vigente Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental da a los datos personales la calidad de confidenciales y establece el principio de que el acceso a ellos requiere del consentimiento del titular. De su texto se desprende que el acceso a la información gubernamental relativa a los datos personales sólo es un derecho de las personas físicas, mas no de las morales. En efecto, el ordenamiento de la materia protege la información concerniente a las personas físicas identificadas o identificables que poseen los sujetos obligados, de donde se concluye que dicha protección únicamente constituye un derecho para las personas físicas de conformidad con lo dispuesto por la fracción II del artículo 3o. de la Ley antes reproducida. Es de advertir que la Ley en cita fue emitida con anterioridad a la reforma constitucional de referencia; por consiguiente tendrá que ser revisada y modificada para armonizarla con el segundo párra-

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fo del artículo 6o. de nuestra Constitución política, sin perjuicio de la aprobación de otros ordenamientos especiales. La ley fundamental ordena proteger los datos personales y la vida privada de cualquier intromisión o ingerencia extraña sin distingo alguno, como lo mandan los tratados internacionales que disponen este motivo como frontera del derecho a la información. La consideración anterior se tendrá que tener muy presente, dado que la adición de un segundo párrafo al susodicho precepto constitucional, particularmente lo añadido en la fracción II, corrobora el deber que tiene el Estado de proteger los datos personales y la vida privada de los gobernados de cualquier ingerencia o intromisión, sea de autoridades o de cualquier otro sujeto, independientemente de que los poderes Legislativo y Judicial determinen la dimensión de este derecho y los alcances de la intimidad, ámbito irreductible de la persona humana. En el debate que precedió a la aprobación de la multicitada reforma, al intervenir para fundamentar el respectivo dictamen, el diputado César Octavio Camacho Quiroz expresó: La adición que se propone amplia las garantías individuales de los mexicanos, pues establece con claridad el derecho de acceso a la información pública y la obligación del Estado de proteger la vida privada, así como los datos personales... Evita que ... el derecho de acceso a la información pública pudiera poner en riesgo la vida privada de las personas o atentar contra la confidencialidad de los datos personales… Esta plausible adición constitucional preludia un debate hasta ahora postergado, precisamente, del delicado tema de los datos personales, que sintetizan la dignidad de cada uno...

Hasta el momento son más de cinco proyectos de ley para la protección de datos personales que se encuentran pendientes de dictamen y discusión. Dado el escaso interés de los legisladores para cumplir con el mandato constitucional en el plazo indicado, seguiremos aguardando.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Raúl Sanz Burgos* Sumario: I. Observaciones preliminares. II. Las teorías de los derechos fundamentales. III. Interpretación de la Constitución. IV. Conclusión.

I. Observaciones preliminares Antes de abordar las cuestiones de la hermenéutica de los derechos fundamentales, es preciso partir de alguna idea sobre qué significa, en general, interpretar. Sin mayores precisiones, consiste en la búsqueda de un sentido comprensible para algo que aparece como problemático. En la interpretación jurídica, el objeto de indagación lo constituyen las normas jurídicas y su relación con ciertos hechos, cuya relevancia en cada caso concreto también hay que determinar a la luz de las normas. Estas referencias elementales subrayan que la interpretación ha de conectar mandatos generales y abstractos, y realidad. Sin una interpretación que haga posible el paso de lo general a lo particular no hay derecho. Su existencia requiere ciertamente que haya normas, pero también interpretación; por ello puede decirse que “una norma es lo que es su interpretación”. Hay que advertir además que la interpretación es siempre interpretación de lenguajes. Para ello no basta cierta capacidad psi*

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cológica, quien se halla ante la necesidad de interpretar ha de estar bien familiarizado tanto con la lógica del lenguaje en cuestión como con los significados de los términos empleados en él. Así pues, la actividad interpretativa debe articularse en torno a unos conocimientos que, en el ámbito de la hermenéutica jurídica, permiten a quien interpreta hallar los datos considerados relevantes para dar significado jurídico a un hecho. La familiaridad del intérprete con una estructura de ideas desde la que es posible la interpretación se denomina “precomprensión”. En el ámbito de lo jurídico, esa estructura está compuesta por una serie de elementos “dogmáticos”, como son la teoría del ordenamiento, la del sistema de fuentes, las prescripciones sobre los métodos de interpretación, la separación de funciones entre los diversos poderes, por citar algunos de los elementos que proporcionan el contexto de la interpretación jurídica. Por lo demás, el objetivo de toda interpretación es hallar la solución correcta o adecuada al problema que provoca la necesidad de interpretar. Uno de los mayores obstáculos para alcanzar ese resultado en el ámbito del derecho se halla en la vaguedad de su lenguaje. Dicha característica se ha visto agravada en tiempos recientes por la inclusión de nuevos principios y valores en las normas de más alto rango: las constituciones. Ciertamente, la presencia en ellas de principios ha sido patente desde los primeros momentos del constitucionalismo moderno, como muestra el estrecho vínculo entre Constitución y protección de los derechos fundamentales durante la Revolución francesa.1 No obstante, los derechos protegidos durante los primeros pasos del Estado constitucional remitían a un modo homogéneo (compartido por los protagonistas del sistema) de entender las relaciones entre el individuo, la sociedad y el poder político. La situación actual es bien diferente, pues la inexistencia de dicho acuerdo se plasma en las constituciones, que contienen por ello principios divergentes sobre cómo entender esas relaciones constitutivas del sistema social. 1 El

artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece la necesidad de esa conexión.

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De todos modos, la importancia de los principios depende en gran medida del tipo de Constitución en el que se incluyen. Desde un punto de vista estrictamente clasificatorio, que no prejuzga la posibilidad de encontrar ejemplos en la realidad, las constituciones son de dos tipos: puramente procedimentales y puramente materiales.2 El primero se caracteriza por incluir únicamente prescripciones sobre los órganos a los que se confía la producción de normas y los procedimientos necesarios para llevar a cabo esa tarea; la consecuencia es que las normas pueden tener cualquier contenido siempre que para su promulgación se hayan respetado los procedimientos previstos para ello en la norma superior. Este modelo constitucional no concede a los derechos fundamentales sustancialidad previa alguna a su configuración legal por parte del legislador; es decir, carecen de capacidad para limitar su actividad. El otro modelo constitucional, el puramente material, tiene, en la elaboración por Kelsen de los que él mismo denomina “ordenamientos estáticos”, su mejor ejemplo. Como es bien conocido, éstos se caracterizan por derivar el contenido de cada norma de otra norma más amplia. Cada norma se limita a hacer explícito lo que ya está contenido en la norma superior. Ésta concede validez a las demás; para Kelsen, los ejemplos de sistemas normativos así constituidos son la moral y el derecho natural.3 En la actualidad, las constituciones incluyen tanto principios materiales como de procedimiento recíprocamente vinculados entre sí. Entre los primeros se cuentan las referencias constitucionales a conceptos tradicionales de la filosofía práctica: dignidad, libertad, igualdad. No obstante, tales nociones sólo en pequeña medida determinan el sentido de los ordenamientos jurídicos concretos: el significado de cada uno de esos conceptos está sometido a discusión, pues las diferentes opciones políticas asignan a cada uno de ellos contenidos divergentes. Además, no 2 Véase Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993, pp. 503 y ss. 3 Véase Kelsen, H., Teoría pura del derecho, 10a. ed., México, Porrúa, 1998, p. 203.

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sólo cada principio está sometido a interpretación, también ha de ser puesto en relación con el resto de principios para que en ningún momento resulte lesionado alguno de ellos. En cuanto a los derechos fundamentales hay que subrayar que el carácter conciso de las fórmulas constitucionales que contienen tales derechos, su indeterminación material y su aplicabilidad directa obligan a intensas operaciones interpretativas, que no pueden eliminarse como si consistieran en meras concesiones a la ideología y la politización del sistema jurídico. El intérprete tiene que seleccionar entre las opciones posibles y justificar el resultado, sin embargo, el ejercicio de esta tarea no puede descansar en los métodos tradicionales de la interpretación de las normas jurídicas: la especificación del significado de sus términos y de su contexto sistemático.4 Ello se debe a la ya mencionada inclusión de principios cuyo contenido resulta de consideraciones ajenas a las puras declaraciones constitucionales, es decir, se debe a la falta de consenso sobre el sentido del orden jurídico. De todos modos, esto no supone abandonar el imperativo de racionalidad: la argumentación en favor de un modo u otro de entender los principios constitucionales materiales se da en la encrucijada entre la exigencia tradicional de alcanzar la solución correcta, adecuada al caso, y la necesaria inclusión de consideraciones que dificultan sobremanera el logro de ese objetivo. La tensión que resulta de todo ello ha provocado la aparición de una serie de doctrinas que buscan sortear la amenaza de arbitrariedad que pende sobre la interpretación de las declaraciones constitucionales en materia de derechos fundamentales. Sin embargo, la apariencia de arbitrariedad puede verse reforzada también porque interpretar los derechos fundamentales a la luz de una u otra de esas doctrinas tiene consecuencias esenciales relativas al contenido y alcance de los derechos; también porque el resultado de su utilización desordenada es la dispersión 4 Una exposición de los métodos tradicionales de interpretación jurídica puede encontrarse, por ejemplo, en VV. AA., Teoría del derecho, Madrid, UNED, 2003, pp. 297 y ss.

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de interpretaciones incompatibles entre sí y, en consecuencia, el desprestigio del sistema jurídico, que parece sometido a las exigencias de los poderosos que concurren en cada uno de los litigios sustanciados como conflictos entre derechos fundamentales. Ante tales circunstancias, el control “metodológico” de la interpretación aparece como la salvaguardia de la legitimidad del sistema jurídico, basada en la confianza en que éste cumple su función de juridificar los problemas, de solucionarlos conforme a derecho y no conforme a los intereses de quienes pueden movilizar mayores recursos. Sin embargo, dicha juridificación tiene como prepuesto el consenso de los operadores jurídicos sobre los fines del derecho, es decir, sobre su papel en la sociedad. Las diferentes teorías sobre el sentido de los derechos fundamentales sitúan en el centro de la teoría jurídica esta problemática política: interpretar los conflictos a la luz de una u otra doctrina supone una opción política. De ahí la importancia de conocer las consecuencias sobre el contenido y límites de los derechos de la aplicación de las distintas teorías de los derechos fundamentales. Con posterioridad habrá que examinar si las constituciones recogen elementos para decantar racionalmente la decisión en favor de alguna de ellas. II. Las teorías de los derechos fundamentales La teoría liberal de los derechos fundamentales considera que la función primordial de éstos consiste en garantizar la libertad natural e ilimitada del hombre, previa al Estado: En el Estado burgués de derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y sólo dentro de un procedimiento regulado. Estos derechos fundamentales no son, pues, según su sustancia, bienes jurídicos, sino esferas de libertad, de las que resultan derechos, y precisa-

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mente derechos de defensa…, existen según esta concepción antes que el Estado; no reciben su contenido de ninguna ley, ni con arreglo a las leyes o dentro de los límites de las leyes; describen el ámbito, incontrolable en principio, de la libertad individual; el Estado sirve para su protección, y encuentra en ella la justificación de su existencia.5

Esta definición subraya el carácter incondicionado de la libertad individual, cuya determinación sólo depende de su titular y no está sometida a finalidad social alguna. En cambio, el Estado sí está obligado a garantizar las condiciones para el ejercicio de la libertad (garantías de no intervención estatal en la esfera de la libertad individual salvo lo dispuesto en las leyes). Los sujetos de estos derechos son los individuos: los derechos fundamentales regulan sus relaciones con el Estado en cuanto poder público, sin interferir en las relaciones entre los individuos ni en las relaciones entre éstos y las diferentes instituciones del poder social. Siguiendo a Carl Schmitt puede decirse que los derechos sociales, a diferencia de los derechos de libertad, no pueden ser ilimitados ni previos al Estado, pues son derechos a prestaciones positivas por parte de éste.6 En consecuencia, a la luz de la definición anterior, no pueden calificarse como derechos fundamentales. Sólo podrían ser derechos si la decisión sobre la que se sostiene la Constitución hubiera sido favorable a un orden político socialista.7 C., Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, p.169. p. 174. 7 Véase ibidem, pp. 53 y ss. Esta conclusión se debe a que el concepto schmittiano de Constitución no limita el contenido propio de ésta a las reglas que regulan la creación de normas, tal y como postula Kelsen; por el contrario, concede valor pleno a las referencias materiales incluidas en las constituciones, pero sólo en tanto que son coherentes con la decisión fundamental del legislador en favor de un modelo social y estatal. Por ello considera que los únicos verdaderos derechos fundamentales declarados y protegidos por la Constitución de Weimar son los derechos de libertad, pues la decisión fundamental de la Constitución se decanta en favor del Estado burgués de derecho. Así, no son derechos fundamentales los derechos sociales, cuya garantía efectiva requeriría 5 Schmitt, 6 Ibidem,

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De todos modos, la justificación tradicional del liberalismo ha discurrido por caminos distintos de los del decisionismo político. Desde Locke la tarea básica del Estado ha consistido en garantizar la legalidad y las instituciones inmanentes de la sociedad civil, cuya mayor amenaza para alcanzar esa meta siempre fue, precisamente, la intervención estatal. De ahí que llegara a ser acuciante la necesidad de algún mecanismo que limitase la capacidad del Estado para intervenir en la esfera de la libertad natural del individuo. Los derechos fundamentales como garantía de los derechos de libertad son ese mecanismo.8 Por tanto, el papel asignado a los derechos fundamentales en el orden social liberal consistía en acotar zonas de intervención bien diferenciadas, reservadas unas a los individuos y al Estado otras. Eran límites para la actividad de éste, que a la vez era su garante. Los defensores de la teoría liberal de los derechos subrayan que estas tareas eran factibles y no introducían dificultades en la interpretación del orden jurídico. En cambio, consideran inevitablemente fallido el intento de extender la categoría de los derechos fundamentales hasta incluir en ella los derechos sociales, a la manera de la constitución de Weimar. Las objeciones más habituales consisten en señalar, por una parte, que no consiguen garantizar efectivamente el acceso a los bienes que son objeto de esos derechos y, por otra, que “hacen perder seguridad” a la totalidad del sistema.9 Afirman además que abandonar la teoría liberal de los derechos supone someter la esfera de la libertad natural del individuo a decisiones externas a él y de difícil control racional.10 Naturalmente, los partidarios de la doctrina liberal de los derechos fundamentales no niegan la importancia de las transforla transformación de la forma del poder en el sentido indicado arriba. La teoría kelseniana de la Constitución puede leerse en “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)”, en Ruiz Manero, J. (ed.), Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 109-155. 8 Véase Forsthoff, E., El estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 249. 9 Ibidem, p. 258. 10 Ibidem, pp. 260 y ss.

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maciones a las que se ha visto sometido el Estado, que ya no puede limitarse a actuar como garante del orden público en las relaciones privadas, sino que ha de prestar innumerables servicios (lo que se conoce como el paso del Estado liberal al Estado social). Más bien, insisten en la inadecuación de la dogmática de los derechos fundamentales para articular jurídicamente el nuevo Estado, por lo cual demandan el abandono de todo intento en esa dirección. Resumiendo, para la teoría liberal del Estado, la función de los derechos fundamentales consiste en proteger la libertad del individuo frente a aquél, así como en asegurar el reparto de funciones entre la organización estatal y la sociedad. Ese reparto establecido por la teoría social burguesa, se sostiene en una concepción de la libertad y del individuo: la libertad individual es previa al Estado, de ahí que su actividad se vea limitada por la libertad individual y su tarea sólo pueda consistir en garantizar esa libertad. Así pues, los derechos fundamentales no sólo protegen la esfera de acción del individuo, también garantizan la separación de funciones entre éste y la sociedad por un lado y el Estado por otro, precisamente imponiendo límites a la acción estatal. Determinar el contenido de la libertad se sitúa fuera de la competencia reguladora del poder político, que tiene que limitarse a crear las condiciones que aseguren la libertad y hagan compatibles la libertad de unos y otros.11 Esta doctrina tiene numerosas consecuencias a la hora de interpretar los derechos fundamentales. En primer lugar, la esfera de la libertad natural no se garantiza para promover fin alguno. Tampoco son relevantes los motivos que mueven a los individuos a utilizar o no las libertades protegidas mediante derechos fundamentales: lo único importante es que la acción se dé dentro de los límites establecidos para que todos los individuos pue11 La formulación clásica de esto es la definición kantiana de derecho: “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”, Metafísica de las costumbres, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 39.

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dan ejercer sus derechos. Esto no significa negar la existencia de una faceta pública de los derechos fundamentales (constituidos para garantizar la esfera privada que, desde los presupuestos de la física social del liberalismo, es el ámbito natural de la acción humana), pero se prescinde de este dato para determinar el contenido y los límites de los derechos. Es así porque la teoría liberal confía en la capacidad del acuerdo libre de voluntades para que aparezca la mejor sociedad posible; el derecho ha de limitarse a garantizar las condiciones para que tales acuerdos de voluntades puedan darse. Con ello se asegura la legalidad inmanente de la sociedad civil, mencionada más arriba; la garantía de sus instituciones ha hallado su fórmula en la doctrina del respeto al contenido esencial de los derechos como límite a la acción del legislador.12 Éste no puede prescindir de dicho contenido cuando regula los derechos fundamentales que protegen las manifestaciones concretas de la libertad. De ahí que sus únicos cometidos consistan, por una parte, en establecer las medidas que hagan posible el ejercicio de los derechos por parte de los individuos en los términos de sus “contenidos esenciales” (que el legislador simplemente “positiva”) y, por otra, determinar con precisión los casos en los que el Estado puede penetrar en la esfera de la acción individual, interrumpiendo así la acción libre de los agentes de la sociedad civil. Como consecuencia de la separación de funciones entre ésta y el Estado, el poder político no está obligado a llevar a cabo actividad alguna para promover el ejercicio de los derechos o para crear las condiciones materiales que hagan posible ese ejercicio, el reconocimiento formal universal de los derechos a todos los ciudadanos se considera acción suficiente. Por ello la teoría liberal de los derechos declara irrelevantes los presupuestos sociales para realizar la libertad garantizada mediante los derechos fundamentales. 12 Véase Cruz Villalón, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de Estudios y Políticos y Constitucionales, 1999, p. 49.

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La teoría liberal de los derechos fundamentales y el orden social al que tales derechos dan forma jurídica han mostrado graves insuficiencias que han intentado paliarse con nuevos derechos acordes con el Estado social. En último término, ello se debe a que la confianza en que bastaba la igualdad formal para alcanzar la prosperidad y la justicia se ha perdido: sin la creación de las condiciones que faciliten un mínimo de igualdad material, tales derechos liberales son derechos sólo para una minoría. En los albores de la implantación del orden social liberal se consideró suficiente para sentar las bases de la prosperidad de todos los miembros de la sociedad, por un lado, la eliminación de las trabas al ingenio y el esfuerzo individuales que suponían los vínculos del sistema estamental y, por otro, la garantía de la nueva libertad mediante derechos civiles y políticos.13 No obstante, en poco tiempo se hizo patente (al menos para algunos) que tales medios no eran adecuados para evitar la miseria de amplias capas de la población; es decir, mostraron su ineptitud para compensar la desigualdad de recursos de los que disponían los individuos para obtener el mejor partido posible de las oportunidades ofrecidas por la nueva sociedad. Pese a la evidencia de este dato, ha habido una enconada disputa en torno a la cuestión de la idoneidad de la igualdad formal para alcanzar la meta del sistema: la libertad igual de todos los individuos para llevar a cabo las decisiones que resultan del ejercicio de su autonomía. Disputa sobre si ha de considerarse adecuadamente implantada y protegida ésta mediante el reconocimiento universal —dentro de ciertos límites— de la autonomía contractual y la igualdad ante la ley, o si son necesarias medidas redistributivas, asistenciales o incluso de discriminación positiva orientadas a facilitar condiciones materiales de igualdad. Para los defensores de la vigencia de las ideas liberales, tales medidas sig13 Sobre la funcionalidad de los derechos políticos a la protección de los intereses de la esfera privada como algo característico del liberalismo inglés ha escrito Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historias de las constituciones, Madrid, Trotta, 1996, pp. 26 y ss.

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nifican poner a la sociedad en un “camino de servidumbre”, por decirlo con el título de una conocida obra de Hayek. El objetivo de la teoría de los derechos fundamentales del Estado social es superar la brecha entre la formal libertad igual y la libertad real. Para ello los derechos no pueden ser ya meras limitaciones a la acción estatal, sino que avalan la exigencia de prestaciones. De ahí deriva que el Estado adquiera la posición de garante de la implantación de las condiciones que hagan posible la libertad material igual (es decir, proporcione los medios sociales necesarios para ello). La nueva categoría de los derechos sociales obliga a replantear incluso los caracteres indiscutidos de los derechos fundamentales, como la incondicionalidad o la universalidad. El motivo se halla en que la pretensión de establecer prestaciones sociales requiere enormes recursos económicos; la exigibilidad de los derechos depende por ello de los medios económicos disponibles, lo cual establece límites a la efectividad de cualquier prestación garantizada mediante derechos fundamentales (que dejan así de ser incondicionales y universales). Además, la lógica del Estado social llevada al extremo retira del ámbito de la política la decisión sobre la distribución de los recursos económicos para convertirla en un conflicto entre derechos fundamentales; es decir, dicha decisión se convertiría en objeto de interpretación iusfundamental. Esto significaría tanto una juridificación de la contienda política como una politización del derecho, circunstancias que socavan la diferencia funcional que debe existir entre lo jurídico y lo político para que el primero pueda considerarse legítimo. Así pues, la interpretación de los derechos conforme al Estado social conduce a aquéllos a una espiral de difícil control. No hay criterio sobre la medida en que deben ser garantizados los derechos para alcanzar la meta de la libertad material igual, sobre todo cuando la prestación está sometida a la disponibilidad económica. Este problema no puede resolverse por los tribunales, por ello las declaraciones de derechos sociales se convierten en mandatos dirigidos al legislador, pero ya no bajo la forma de derechos fun-

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damentales, sino como tareas constitucionales. En consecuencia, el resultado del ensayo de extender la protección de los derechos fundamentales parece saldarse con la pérdida de precisión al incluir bajo esa denominación realidades heterogéneas; también pierden fuerza obligatoria, pues los meros mandatos constitucionales pueden cumplirse de muy diferentes maneras. La respuesta liberal para superar estos problemas, como ya se ha señalado más arriba, consiste en restringir la consideración de derechos fundamentales a los tradicionales derechos de libertad; se busca con ello evitar que la politización de un sector de normas ahora recogido bajo aquella rúbrica desacredite la totalidad de los derechos fundamentales, los tradicionales derechos-límites a la actividad estatal. Tanto más cuando, según la doctrina liberal más autorizada, la comprensión de los “derechos fundamentales como limitación del Estado, como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales, no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social, no ofrecía la ansiada posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales”.14 La base del argumento lo constituye la naturaleza exclusivamente defensiva y negativa de estos derechos;15 en cambio, el Estado social precisa entenderlos como mandatos positivos dirigidos al legislador. La vía seguida para llegar a esta meta ha sido, según Forsthoff, entender “los derechos fundamentales como principios positivos, lo que tuvo lugar concibiendo los primeros como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la Constitución”.16 Para este autor, el resultado es que la argumentación que resulta de extraer normas de valores no puede eludir el cargo de arbitrariedad.17 E., op. cit., nota 8, p. 252. la opinión contraria en Grimm, D., “¿Retorno a la comprensión liberal de los derechos fundamentales?”, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006, pp. 155 y ss. 16 Forsthoff, E., op. cit., nota 8, p. 252. 17 Ibidem, pp. 254 y ss. Las líneas básicas de su crítica al Estado social han sido resumidas por el profesor Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de 14 Forsthoff, 15 Véase

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La consecuencia lógica de la teoría del orden de los valores como fundamento del ordenamiento jurídico es que dicho orden preside de hecho la totalidad de éste; es decir, no sólo el orden jurídico-público, sino también el derecho privado y con ello el orden social. Como ya se ha indicado, la filosofía del liberalismo asigna al derecho la función de asegurar el buen funcionamiento del orden natural. Sin embargo, al hacer descansar la legitimidad del orden social en su efectiva realización de un sistema de valores, todas las relaciones sociales se encuentran repentinamente sometidas al examen de su contribución a ese fin. Este planteamiento contradice de manera radical la doctrina de la libertad natural, previa a toda intervención estatal, sobre la que se sostiene la justificación liberal del derecho y el Estado; somete a ésta a la función de realizar los valores, con su consiguiente menoscabo. derecho y Constitución, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, pp. 297 y ss., del modo siguiente: Ernst Forsthoff ha mantenido “estricta fidelidad a la versión liberal del Estado de derecho y la idea positivista de los derechos fundamentales. A tenor de su planteamiento, los derechos fundamentales deben ser interpretados como a) garantías de la autonomía individual, es decir, como derechos de defensa frente a las ingerencias de los poderes públicos en la esfera privada (lo que entraña la negación de la incidencia de los derechos fundamentales o de su eficacia en las relaciones entre particulares); b) impugnación de las cláusulas transformadoras del orden económico-social del Estado social de derecho y su relegación a meros postulados programáticos; c) categorías jurídico-formales (no como valores éticos, filosóficos o políticos) que deben ser interpretadas y aplicadas según las reglas del método jurídico tradicional, ya que sólo a través del mantenimiento del método interpretativo basado en la estricta subsunción de los hechos en las normas se evitará que la hermenéutica de los derechos fundamentales se disuelva en una casuística con la consiguiente pérdida de la seguridad jurídica, peligro inevitable cuando se proyectan criterios filosóficos o axiológicos a dicho proceso interpretativo; categorías independientes, por lo que cada derecho fundamental debe ser interpretado como un precepto autónomo que posee su propia lógica y cuyo sentido se desprende de su significación textual, sin que sea lícito recurrir a una interpretación sistemática de los derechos fundamentales, salvo en los supuestos excepcionales en los que el significado de la norma que los consagre no sea completo, de lo que se deriva también la negación de cualquier jerarquía entre las normas constitucionales que formulan el sistema de los derechos fundamentales y, por tanto, la inexistencia de normas constitucionales que puedan servir de parámetro orientador para la hermenéutica de las restantes”.

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La consideración de los valores como fundamento y justificación del ordenamiento jurídico tiene un precedente en la teoría de la integración de R. Smend. Su punto de partida es que el sentido del Estado y de la Constitución es contribuir a la integración de la comunidad política nacional. Ésta se da a través de la vivencia común de instituciones y valores; los derechos fundamentales —en tanto que “representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitución”—18 son un elemento esencial de la necesariamente constante renovación de la unidad entre Estado y sociedad. Así pues, los derechos fundamentales expresan los valores comunitarios que el proceso constitucional actualiza. Según esta teoría, el contenido de los derechos emana de una decisión axiológica adoptada por la comunidad. Esto tiene importantes consecuencias para determinar el contenido de la libertad protegido por los derechos fundamentales. La libertad carece de existencia y contenidos previos a las decisiones axiológicas de la Constitución que, además, está al servicio de la realización de la tarea de integración, igual que el resto del sistema jurídico. En consecuencia, la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo bajo tales presupuestos somete la libertad a un fin ajeno a ella, es decir, se abandona el valor fundante de las pretensiones subjetivas propio de la teoría liberal de los derechos fundamentales. Por otra parte, situar los derechos fundamentales en la esfera de los valores significa confiar la determinación de su contenido a las ciencias del espíritu, no a método jurídico alguno. Sin embargo, dicha determinación parece prisionera o bien de la perspectiva privilegiada de algún intérprete o bien de la realidad cotidiana; en este caso la teoría adopta un matiz sociologista. Este matiz se refuerza a la luz del método necesario para determinar el sentido de los derechos fundamentales: hay que ponerlos en relación con “la totalidad del orden vital actual y con los valores constitucionales R., Constitución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 232. 18 Smend,

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vigentes”,19 lo que supone elevar las valoraciones presentes en la sociedad a la categoría de criterio para establecer el contenido y los límites de los derechos. Ciertamente, es fuente de inseguridades la ausencia de criterios jurídicos para precisar cuáles son los valores comunitarios realmente vividos merecedores de protección jurídico-fundamental, así como sus límites. En resumen, el ejercicio de la libertad está sometido a la realización de los valores expresados en los derechos fundamentales, cuyo contenido depende de las distintas valoraciones imperantes en cada momento: ellas determinan la manera en que ha de entenderse cada derecho fundamental. Así pues, dichas valoraciones aportan (o deben aportar) los parámetros que justifican las diferencias jurídicas entre usos valiosos de la libertad para la realización de los valores, de aquellos otros que no lo son. Esto significa entrar a distinguir dentro de la esfera de la libertad natural (que para el liberalismo era una) modos valiosos de ejercer la libertad, dignos por ello de protección, de aquellos otros carentes de valor y, por tanto, de protección. La libertad pasa a estar sometida a las (contingentes) valoraciones de la comunidad estatal y a la recepción de éstas por quienes están habilitados para plasmarlas en la configuración legal de los derechos fundamentales. La mejor baza de la interpretación axiológica de los derechos fundamentales se halla en que el recurso a un orden de valores parece ofrecer una solución al problema de las colisiones entre derechos: la jerarquía de los valores efectivamente vivida establece cuales deben primar o ceder. Sin embargo, para algunos autores la inexistencia de un orden de valores absoluto (siquiera un orden constitucionalmente reconocible) supone una objeción decisiva a la confianza depositada en la teoría sociológica de los valores como recurso capaz de pacificar la interpretación constitucional. Ello se debe a la imposibilidad de llegar a acuerdo racional alguno sobre el sistema de valores efectivamente vigente y a la consiguiente dificultad para justificar de manera incontrovertible cualquier decisión, ya sea judicial o legislativa, relacionada 19 Ibidem,

p. 234.

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con la configuración jurídica de aquél. En consecuencia, quizá el motivo del rechazo haya que buscarlo, en último término, en el peligro de un decisionismo revestido de la retórica de los valores y de la ponderación de bienes. No obstante, tras la Segunda Guerra Mundial, la doctrina y la jurisprudencia alemanas recuperan la idea de los derechos fundamentales como sistema de valores, pero ya no en sentido sociológico, sino iusnaturalista. Desde este planteamiento,20 el ordenamiento jurídico es legítimo si descansa en un orden de valores en cuyo vértice se halla la dignidad humana. Dicho orden, a diferencia de su consideración sociológica, es objetivo e inmutable, indiferente a su realización efectiva —o no— por comunidad política alguna. La perspectiva iusnaturalista destaca también que los valores constituyen un sistema que puede ser utilizado para configurar el sistema de los derechos; en tal caso, que los primeros constituyan un sistema significa que los problemas sobre el contenido y los límites de los derechos pueden solucionarse de forma coherente. Como es propio del iusnaturalismo moderno, los bienes protegidos por los derechos son previos al orden positivo y la tarea de éste consiste simplemente en reconocerlos y protegerlos frente a las agresiones. Esto significa, en primer lugar, que el derecho positivo se limita a reconocer una realidad previa a su acción que ésta debe respetar. En segundo lugar, significa que sólo impone al Estado el deber de evitar las injerencias, no de crear las condiciones que hagan posible una vida digna. Sin embargo, la consideración de la dignidad como un valor en virtud del cual hay que interpretar la totalidad del ordenamiento tiene consecuencias que trascienden este inicial carácter defensivo de la doctrina. G. Dürig reconoce que la dignidad puede ser lesionada no sólo por la actividad estatal, también en la esfera regulada por 20 Para exponer la doctrina de los derechos fundamentales como valores, sigo la exposición que J. A. Estévez Araujo realiza de la obra de Dürig, G., La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, pp. 96 y ss.

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el derecho privado se puede correr la misma suerte. Este riesgo, unido a la consideración de la Constitución como la cúspide no sólo del ordenamiento jurídico-publico, sino de todo el ordenamiento, justifica que también las relaciones civiles hayan de estar presididas por aquella idea. De este modo, los derechos fundamentales dejan de estar limitados a las relaciones entre el individuo y el Estado para considerarse que su campo de acción también abarca las relaciones entre individuos o entre individuos y grupos privados. Esto supone, por una parte, poner en peligro el bien delimitado perfil defensivo de los derechos entendidos como mandatos de omisión dirigidos al Estado; por otra, justificar los derechos que exigen de éste algo más que su propia autolimitación (como ocurre en el caso de los derechos sociales) y, en consecuencia, la necesidad de buscar una composición entre las exigencias de ambos grupos de derechos. De este modo se da un paso más allá de los presupuestos liberales de los derechos fundamentales. P. Häberle hace suyas estas consecuencias, pero dentro de un planteamiento en el que lo más característico es la recuperación de la doctrina de Smend: los valores consagrados por la Constitución son los de una determinada comunidad en un preciso momento histórico. No puede decirse por ello que formen un sistema; más bien la relación entre los valores carece de jerarquía definitiva. En consecuencia, el contenido de los derechos fundamentales ha de ser precisado en cada momento mediante la ponderación de bienes. Dicha ponderación se realiza atendiendo a la función social de los derechos, sin que esto signifique el sometimiento de la libertad individual a la realización de la libertad colectiva: “el individuo no puede ser degradado a órgano de las regulaciones y las relaciones vitales supraindividuales. La institucionalización de los derechos fundamentales no va paralela a una difuminación de la libertad individual; al contrario, pretende y opera su fortalecimiento”.21 La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 74 y ss. 21 Häberle, P.,

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Esto es posible en tanto que el Estado social no rechaza necesariamente la meta del sistema socio-político liberal, la libertad igual de todos, más bien persigue poner las condiciones que hagan efectivamente posible su ejercicio mediante la extensión de las condiciones para la participación democrática: Los derechos fundamentales no sólo garantizan la libertad frente al Estado, sino también la libertad en el Estado. La democracia de la libertad necesita al ciudadano político… El derecho de sufragio y de voto presupone derechos fundamentales como la libertad de conciencia, de opinión, de reunión y de asociación, puesto que, en otro caso, el legitimado para votar y elegir no podría decidir en libertad cómo debe hacer uso de su derecho político… A través del ejercicio individual de los derechos fundamentales surge un proceso de libertad que constituye un elemento vital de la democracia. La democracia en libertad garantiza los derechos fundamentales en su provecho. A través del ejercicio de los derechos fundamentales se proporcionan al conjunto del Estado fuerzas creativas indispensables.22

Así pues, considera insuficiente el planteamiento tradicional que comprende los derechos fundamentales exclusivamente como límites a la intervención estatal; su función no es proteger la esfera de libertad individual frente a las injerencias del Estado. Por el contrario, estima necesario situarlos en la encrucijada de la libertad individual y la permanencia de las instituciones: Los derechos fundamentales... tienen un doble contenido jurídico-constitucional. Por un lado, presentan una dimensión jurídico-individual; garantizan a sus titulares un derecho público subjetivo… Por otro lado, están caracterizados también por una dimensión institucional de ámbitos vitales regulados y conformados con arreglo a criterios de libertad, que debido a su significado jurídico institucional, no se dejan encerrar en el esquema libertad individual-límites de la libertad individual, no se dejan reducir a 22 Ibidem,

pp. 20 y ss.

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la relación unidimensional individuo-Estado ni tampoco se dejan fundamentar únicamente en el individuo.23

Quizá con ello trata de evitar la disolvente dinámica de la libertad individual, pero también la completa funcionalización de ésta en favor de la estabilidad de las instituciones. Sea como sea, no considera relevante la doctrina de la libertad como dato preestatal; en aras de una consideración realista del derecho observa que aquélla siempre es libertad jurídica (institucional), es decir, que sólo puede darse allí donde haya una regulación que la establezca: “la libertad no es un concepto contrapuesto, sino correlativo a lo institucional”.24 Por consiguiente, la ley ya no se considera únicamente como amenaza o límite de la libertad, sino como presupuesto imprescindible para que ésta pueda aparecer. Es necesaria una comprensión de los derechos que combine ambos extremos: Porque los derechos fundamentales no son sólo libertad(es), son también derecho(s). Pero la esencia del derecho consiste en una interacción de principios objetivos y subjetivos que se compenetran materialmente los unos con los otros. El derecho objetivo y subjetivo constituyen los dos polos que están en la esfera del concepto de derecho, las dos dimensiones del derecho, pura y simplemente. La esencia de la libertad es unilateralmente considerada si se la fundamenta sólo en componentes subjetivos y se desconoce el aspecto objetivo, material de la libertad, un aspecto que se deduce especialmente de que el derecho y la libertad van esencialmente unidos y, por tanto, un aspecto objetivo-institucional del derecho también conduce a un aspecto objetivo-institucional de la libertad, o lo refleja.25

Por ello, la capacidad reguladora del contenido y límites de los derechos concedida a la ley es mayor que en la teoría liberal. 23 Ibidem,

p. 73. p. 74. 25 Ibidem, p. 76. 24 Ibidem,

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Este punto de partida tiene importantes consecuencias a la hora de interpretar los derechos y su jerarquía dentro del orden constitucional. La libertad ya no es, pues, la libertad liberal que consideraba carentes de interés tanto los motivos del ejercicio de la libertad como sus consecuencias para la sociedad. Ahora la libertad se valora y protege en función de la defensa y promoción de distintos intereses o fines. Por ello, la esfera privada de acción, considerada equivalente a la libertad natural por la teoría social del liberalismo, puede ahora ser regulada. Ello equivale a restringir la protección iusfundamental de aquellas conductas que, si bien cabían en la concepción liberal del derecho, no promocionaban algún fin determinado. De este modo cabe establecer distintas consecuencias jurídicas para las distintas facetas de la acción humana dependiendo de si se las considera o no orientadas a promocionar la meta que justifica la protección mediante un derecho fundamental. Bien es verdad que esta teoría trata de equilibrar los aspectos objetivos y subjetivos de los derechos, de no sacrificar unos a otros; sin embargo, con una leve modificación del énfasis en la importancia de los derechos de libertad para el funcionamiento de la democracia cambia radicalmente. Dicho énfasis supone reducir los derechos fundamentales al rango de instrumentos del proceso político. Por ello, se jerarquizan según su importancia para la democracia: el contenido y los límites de los derechos se establecen desde la valoración de su contribución al desarrollo del proceso democrático. En la medida en que éste se convierte en el valor fundamental de la comunidad política nos encontramos una vez más ante el esquema de la teoría axiológica: los derechos se ponen al servicio de la realización de un valor fundamental, en este caso la democracia. Los derechos pasan ahora a tener como principal cometido garantizar la posibilidad de formación de la voluntad política. La cuestión es si esto supone el sacrificio de los derechos del hombre en favor de los derechos de la ciudadanía.

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Los derechos tradicionalmente denominados “del hombre” pierden su fundamento en una realidad pre-estatal y también su preeminencia al quedar subordinados a los derechos que facilitan la formación de la voluntad política democrática. Es esta función (pública y política) la que determina el contenido y los límites de los derechos. El aspecto esencial de los derechos fundamentales deja de consistir en trazar límites entre la actividad estatal y social (o del individuo) para pasar a establecer las normas que garantizan de manera iusfundamental la participación del individuo en el proceso político. El bien que se quiere proteger es el proceso democrático. El uso de la libertad que contribuye a la creación de la voluntad política es más valioso que el uso privado y, en caso de conflicto de derechos, éste ha de ceder en favor del primero, que realiza de manera más plena el sentido para el cual existen los derechos fundamentales. Naturalmente, esto significa conceder un gran radio de acción a quien ha de establecer los límites entre lo público y lo privado, pues al fijar tales diferencias, implícitamente establece el sistema de preferencias, la jerarquía en el ejercicio de los derechos. Esta breve exposición de las líneas generales de algunas de las maneras más extendidas de interpretar la sustancia y los límites de los derechos fundamentales, muestra la necesidad de situarlos en el contexto que permita hallar motivos para decidirse a favor de alguna de ellas. Que las declaraciones sobre derechos fundamentales sean parte de las constituciones invita a considerar éstas como dicho contexto, mucho más si se tiene presente que recogen la decisión del titular de la soberanía sobre el orden social y político de la comunidad; es decir, que una de sus funciones esenciales consiste precisamente en ordenar y dirigir el sistema social.26 26 Para contextualizar en el sentido indicado arriba me he servido especialmente del trabajo de Böckenförde, E.-W., “Los métodos de interpretación constitucional. Inventario y crítica”, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos, 1993, pp. 13 y ss.

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III. Interpretación de la Constitución El método hermenéutico liberal-positivista parte de la premisa de que la Constitución puede ser interpretada mediante los mismos métodos empleados para interpretar las leyes. Esta identificación resulta explicable si se tiene a la vista los objetivos perseguidos: garantizar la racionalidad de la interpretación y cerrar el paso a las posiciones doctrinales que comprenden la Constitución como un conglomerado de principios y valores que posibilita una amplia gama de interpretaciones discordantes entre sí. Sin embargo, cabe preguntarse si equiparar Constitución y ley es una premisa adecuada para alcanzar ese resultado. La forma y la materia de la Constitución sitúan a aquélla en un plano completamente distinto del que ocupan el resto de las normas. La ley se caracteriza (al menos en principio) tanto por regular de manera precisa un ámbito de la realidad como por una estructura normativa en la que se enlaza una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho; además, la situación de la ley en el ordenamiento jurídico contribuye a determinar su alcance y su contenido. En cambio, la Constitución, si bien contiene algunas prescripciones detalladas sobre la organización estatal, incluye también otras normas, formuladas de manera breve y solemne, que pueden ser interpretadas de muy diferentes maneras. Más aún, es fácil rastrear en el articulado constitucional preceptos deudores de las diferentes opciones políticas que participaron en su redacción. Las contradicciones entre ellos no pueden resolverse mediante las técnicas utilizadas para superar antinomias, es decir, su engarce se convierte en una tarea para la que son totalmente inadecuadas las herramientas de la hermenéutica jurídica tradicional: Si ha de fijarse la voluntad de la ley y no existe en realidad otra voluntad que la de no tener provisionalmente voluntad alguna en este asunto, sino aplazarla, todas las habilidades literales, todas las investigaciones del momento histórico, incluso todas las declaraciones privadas de los diputados participantes, sólo condu-

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cirán al resultado de que se acentúen y se ponga en juego una palabra del texto legal contra la otra, una frase contra la otra, sin que, en tanto se actúe con honradez intelectual, sea posible una demostración convincente .27

A la cruda franqueza de estas palabras hay que añadir que la estructura misma de las normas constitucionales remite también en otros aspectos a la esfera política, pues sus mandatos imponen al legislador fines que pueden alcanzarse de muy distintas maneras; la elección de una u otra de esas maneras es objeto de confrontación política. Por último, el lugar de la Constitución en el sistema, su cúspide, impide que pueda ser determinada por el resto del conjunto de normas, todas ellas de rango inferior. Esta serie de circunstancias dificulta de manera decisiva la interpretación de la Constitución con los medios utilizados para interpretar las leyes ordinarias. Esta tarea precisa, como dato decisivo de la precomprensión del intérprete, el acuerdo de los operadores jurídicos sobre el sentido global del ordenamiento, que posibilitaba interpretar cada institución concreta bajo su luz. En el caso de la Constitución falta en la actualidad ese presupuesto, lo cual dificulta llevar a cabo su interpretación al margen de controversias. Para superar este problema se precisa algo que pueda funcionar como marco de la interpretación constitucional. La propuesta de C. Schmitt indica claramente la fuente de los problemas de la interpretación constitucional y propone como remedio vincular la interpretación a la voluntad más o menos expresa del poder constituyente; tomando como ejemplo la Constitución de Weimar, destaca que si ésta no contuviera más que compromisos dilatorios, sería ilusorio su valor y habría que convenir que las decisiones políticas fundamentales recayeran fuera de los procedimientos y métodos constitucionalmente previstos. Pero la sustancia de la Constitución de Weimar estriba —tanto política como jurídicamente— en que adopta de clara e indistinta manera las decisiones políticas funda27 Schmitt,

C., op. cit., nota 5, p. 56.

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mentales sobre la forma política y los principios del Estado burgués de derecho. Sin esta decisión política, sus determinaciones orgánicas serían sólo las normas de un funcionar sin sustancia y las prescripciones de sus distintas leyes tendrían sólo el significado de un éxito táctico logrado por una coalición de partidos en un momento favorable para proteger los intereses particulares de los partidos contra las cambiantes mayorías parlamentarias.28

Aquí aparecen claramente los problemas específicos de la interpretación constitucional: ¿cómo hallar la clave del sistema que dé a éste su sentido? Los métodos hermenéuticos tradicionales naufragan al tratar de alcanzar esta meta; sin embargo, como se mostrará en adelante, las vías seguidas por el constitucionalismo actual parecen conducir necesariamente a la interpretación constitucional, al menos desde la perspectiva de la hermenéutica jurídica tradicional, al dominio de la arbitrariedad. Una primera línea interpretativa consiste en declarar irrelevante la referencia al sistema constitucional para llevar a cabo su interpretación: es la vía seguida por los partidarios del método tópico. La aplicación de este método parte de la insuficiencia del método hermenéutico tradicional para interpretar los preceptos constitucionales. El modelo constitucional del presente, con sus amplios catálogos de valores no plenamente coherentes entre sí, no es susceptible de una interpretación sistemática que permita conjeturar con seguridad la solución de los litigios planteados ante las jurisdicciones constitucionales. Para resolver los conflictos es preciso ponderar la importancia de los distintos principios y valores constitucionales a la luz del caso sobre el que es preciso resolver. El resultado de la ponderación no prejuzga que, en distintas circunstancias, el peso concedido a unos y otros deba coincidir de manera necesaria con el precedente. Entre los motivos que avalan la adecuación de esta vía para la interpretación constitucional destaca, sobre todo, la estructura 28 Ibidem,

p. 57.

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abierta de la Constitución, es decir, la indeterminación de sus declaraciones fundamentales. Por ello, la interpretación se presenta como argumentación en el que el punto de partida es el problema planteado. No puede ser de otro modo dado que las características de la Constitución apuntadas más arriba impiden, por una parte, que las reglas hermenéuticas clásicas puedan conducir a una solución vinculante del problema y, por otra, que el proceso de argumentación pueda estar orientado por contenidos normativos bien definidos. De hecho, es cometido de la interpretación determinar esos contenidos y facilitar así el perfeccionamiento del derecho. Sin embargo, como consecuencia de ello, los jueces se sitúan en el lugar del legislador, una grave anomalía dentro del relato de legitimación del Estado liberal-democrático, según el cual el órgano encargado de crear leyes es el parlamento en tanto cámara de representantes de la voluntad popular. De todos modos, no es ésta la única objeción a la que es susceptible este método. También se ha señalado que su uso supone eliminar de las declaraciones constitucionales su carácter normativo para convertirlas en principios, cuya importancia para cada caso concreto ha de considerar el intérprete.29 No obstante, esta objeción produce cierta perplejidad, pues para las orientaciones ancladas en la comprensión liberal de la Constitución no ha sido necesario esperar a la conversión de la hermenéutica jurídica en teoría de la argumentación para negar el carácter normativo de algunos preceptos constitucionales.30 Por ello habría que afirmar, en contra de la objeción, que el método tópico dota de importancia jurídico-política (por su referencia a principios que han de ser ponderados en cada caso) a ciertas cláusulas constitucionales que el concepto de Constitución propio del Estado liberal de derecho reduce a meramente programáticas. Quizá la verdadera objeción a la validez de esta vía se halle en que abre de manera ilimitada la argumentación para solucionar cada caso e incrementa así la dificultad para justificar el carácter 29 Véase 30 Véase

Böckenförde, E.-W., op. cit., nota 26, p. 23. la nota 17.

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jurídicamente idóneo de unas soluciones frente a otras. Dicha ampliación puede llegar a producir un fuerte menoscabo en la consistencia del ordenamiento precisamente a través de las diferentes interpretaciones. El mandato de trato igual, tradicionalmente dirigido al ordenamiento jurídico para cumplir su función de asegurar el cumplimiento de las expectativas de quienes operan a su amparo, puede quebrar ante el intento de cumplirlo mediante el tratamiento materialmente igual. Por tanto, toda situación es susceptible de ser sometida tanto a reglas (que garantizan el trato formalmente igual) como a valores (que relativizan los mandatos de aquéllas en favor de la justicia material). Es en esta disyuntiva donde se decide el sentido global del ordenamiento jurídico. Dejando esta última cuestión de lado, es preciso reconocer que la búsqueda de coherencia de las decisiones judiciales se ve amenazada por esta teoría. Esto ocurre desde el momento en que ésta ha de partir de un dato que es en sí mismo ya una interpretación del sentido del sistema constitucional: un sistema horizontal de valores, sin jerarquía entre ellos. En consecuencia, cada decisión concreta se confía al mejor argumento, cuya evaluación como tal depende, en el mejor de los casos, del consenso. Con ello se da por sentado que la decisión no puede descansar en la Constitución misma, pues esto significaría la suficiencia de la norma constitucional para resolver el problema, que es precisamente lo que la peculiaridad de la forma constitucional impide. Por ello, el punto de partida ha de ser la argumentación basada en la Constitución, pero lo que sostiene la elección de un argumento u otro sólo puede ser, como ya se ha señalado, el consenso de los participantes. En resumen, la nota más importante de la confianza en este planteamiento para solucionar los problemas de la interpretación constitucional es la prioridad del problema frente a la norma y el sistema. La condición para operar de esta manera consiste en atenuar el carácter normativo de las prescripciones constitucionales hasta convertirlas en principios. Por último, la importancia de

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los principios para cada caso concreto no es algo que pueda establecerse con carácter previo y definitivo; más bien, la asignación de importancia se hace a la luz de cada caso concreto, que a su vez depende del consenso de los intérpretes. El resultado es que la tarea constitucional de unificación del ordenamiento jurídico pasa al terreno suprajurídico de los diferentes puntos de vista, con la consiguiente reducción del papel de la Constitución al de proporcionar el apoyo normativo de los distintos puntos de vista sustanciados en las diversas interpretaciones. La interpretación sociológica de la Constitución parte también de la insuficiencia del positivismo jurídico para interpretar ésta. El positivismo, como ya se ha señalado, no puede proporcionar al derecho público un marco interpretativo vinculante para el intérprete. Por ello, para hacer posible la interpretación racional y vinculante se precisa un horizonte teórico que dé sentido a la Constitución misma; ese horizonte lo proporciona una concepción global de los papeles desempeñados por el Estado y la Constitución en el conjunto de la sociedad. Según este planteamiento, es preciso indagar el sentido de las normas constitucionales al margen de las normas mismas, pues aquél se halla en su auxilio al proceso de integración: “Por su propia naturaleza la Constitución no tiende… a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la totalidad del proceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no sólo permite, sino que incluso exige del intérprete constitucional una apreciación extensiva y flexible, que difiere en gran medida de cualquier otra forma de interpretación jurídica”.31 Desde esta perspectiva, el único criterio interpretativo válido para preferir unas interpretaciones frente a otras se halla en su capacidad para alcanzar las mayores cotas de integración, entendida ésta como estabilización y renovación de la totalidad vital del Estado.32 La función de los intérpretes consiste en contribuir con esa meta dando forma jurídica a los valores para conferirles así mayor efectividad. 31 Smend,

32 Ibidem,

R., op. cit., nota 18, p. 133. pp. 62 y ss.

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La interpretación constitucional “sociológica” convierte, pues, los enunciados descriptivos de la sociedad y de la interacción entre ésta y la Constitución en prescripciones para interpretar la segunda y dotar así de significado sus enunciados. Por ello, el método para llevar a cabo esta tarea carece de perfiles controlables racionalmente, pues su objeto —los valores y, sobre todo, el valor integración— sólo es accesible intuitivamente, y además es mudable.33 En consecuencia, la Constitución ya no puede ser un instrumento de construcción de la sociedad, sino tan sólo la forma jurídica de los sucesivos cambios de valores, un elemento dúctil en el que puedan tener cabida todas las opciones jurídico-políticas. Los problemas que plantea esta manera de interpretar la Constitución son notables. En primer lugar, sus resultados son difícilmente predecibles; además de que el punto de partida para determinar el contenido de las normas constitucionales sea un punto de vista sobre la totalidad de la sociedad, que encuentra en la Constitución un instrumento para reproducir dicha totalidad, puede acarrear el efecto contrario al esperado: la deslegitimación del sistema entre quienes no forman parte de aquéllos cuyos valores protege la constitución. El punto de partida de la interpretación “concretizadora” es, una vez más, el denominado carácter abierto de las constituciones contemporáneas, resultado a su vez de que éstas incluyan planteamientos que proceden de distintas orientaciones políticas, que no han logrado imponer de forma total su visión sobre el Estado y la sociedad en el proceso constituyente. Aparecen así en la Constitución proyectos políticos distintos respecto de los cuales no es posible establecer jerarquización alguna, dotados todos ellos con idéntica fuerza normativa para configurar la sociedad desde aquélla. No obstante, se intenta conservar la racionalidad para la interpretación constitucional tratando de vincular la interpretación 33 Sin embargo, “el sistema que conforman los derechos fundamentales, en tanto que son un todo fundamentado y condicionado históricamente, debe ser objeto de un estudio puramente histórico”, Smend, R., op. cit., nota 18, p. 233.

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a la Constitución y mantener así para ésta su carácter de norma. El problema es cómo lograr este objetivo cuando la interpretación ha dejado de estar dirigida por un contenido normativo subsistente que pueda hallarse mediante las técnicas tradicionales de interpretación jurídica. A este problema se enfrenta K. Hesse, quien atenúa las pretensiones de que la interpretación constitucional pueda someterse al rigor de los métodos tradicionales de interpretación jurídica porque faltan algunos de sus presupuestos imprescindibles: El objetivo de la interpretación sólo relativamente puede consistir en el descubrimiento de una voluntad, objetiva o subjetiva, preexistente en la Constitución… Pues en los supuestos en los que la Constitución no contiene un criterio inequívoco, lo que equivale a decir en todos los supuestos de interpretación constitucional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente han tomado una decisión, habiéndose limitado a proporcionar una serie más o menos numerosa , pero incompleta, de puntos de apoyo de aquélla. Allí donde no se ha querido nada de modo inequívoco resulta imposible descubrir una voluntad auténtica, sino todo lo más una voluntad supuesta o ficticia… Identificar como objetivo de la interpretación constitucional el descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución o del constituyente equivale a pretender dar cumplimiento a algo que no preexiste realmente y, por tanto, a equivocarse desde el mismo punto de partida respecto de la problemática de la interpretación constitucional.34

A la vista de la imposibilidad de interpretar la Constitución como si fuera una ley ordinaria, se trata de elaborar un concepto de interpretación que tenga en cuenta las peculiaridades de aquélla. Con este fin se concibe la interpretación constitucional como “concretización”. La necesidad de “concretar” la Constitución nace de la imposibilidad de reconocer en ella una decisión fundamental o una jerarquía de valores. K., “La interpretación constitucional”, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 37. 34 Hesse,

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La característica imprecisión de los preceptos constitucionales provoca que sólo a través de la interpretación se desarrolle plenamente su contenido. El único medio para controlar la validez material de dichas interpretaciones es que “la actividad interpretativa quede vinculada a la norma”.35 Sin embargo, el autor reconoce el carácter problemático de dicho control una vez que la interpretación del contenido de las normas no puede consistir en desvelar un significado oculto e inmutable ni puede llevarse a cabo desde los presupuestos positivistas en las que el juez es sólo la boca de la ley: El intérprete no puede captar el contenido de la norma desde un punto cuasi arquimédico situado fuera de la existencia histórica, sino únicamente desde la concreta situación histórica en la que se encuentra, cuya plasmación ha conformado sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios. El intérprete comprende el contenido de la norma a partir de una pre-comprensión que es la que va a permitirle contemplar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un proyecto necesitado aún de comprobación, corrección y revisión a través de la progresiva aproximación a la cosa por parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentido queda claramente fijada.36

No obstante, pese al carácter creativo de la interpretación así como a la importancia de la situación histórica y de los hábitos intelectuales del intérprete, Hesse trata de someter a ciertos controles la creatividad de la interpretación constitucional. Para ello, la tarea ha de llevarse a cabo “con respecto a un problema concreto” y en relación con éste ha de determinarse la norma a aplicar y su sentido correcto para ese caso: “no existe interpretación constitucional desvinculada de los problemas concretos”.37 Así, los polos de la interpretación de la norma constitucional cuyo 35 Ibidem,

pp. 40 y ss. p. 41. 37 Ibidem, p. 42. 36 Ibidem,

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sentido se quiere “concretar” son, por una parte, el problema que se quiere resolver y, por otra, la pre-comprensión del intérprete, tanto del problema como de las normas. Por ello “no puede haber un método de interpretación autónomo, desvinculado de estos factores y formulado positivamente, que el proceso de concretización debe venir determinado por el objeto de la interpretación —la Constitución— y por el problema en cuestión”.38 La vía para llevar a cabo esa tarea es la atención al problema, pero vinculada a las normas: habrán de encontrarse y probarse puntos de vista que… sean sometidos al juego de las opiniones a favor y en contra y fundamentar la decisión de la manera más clarificadora y convincente posible… En este sentido, no queda a la discreción del intérprete los topoi que debe traer a colación de entre la multiplicidad de puntos de vista. De un lado el intérprete sólo puede utilizar en la labor de concretización aquellos puntos de vista que se encuentran relacionados con el problema; la vinculación al problema excluye topoi extraños a la cuestión.39

De todos modos, no son estos los únicos límites que ha de respetar el intérprete de la Constitución; debe considerar también lo que Hesse denomina “programa normativo” y “ámbito normativo”. A su vez, éstos deben ser interpretados a la luz de los “elementos de concretización que le proporciona la norma constitucional misma, así como de las directrices que la Constitución contiene en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema”.40 En este punto el autor parece dar un paso que contradice las cautelas expresadas previamente. Afirma que el programa normativo se “halla contenido básicamente en el texto de la norma a concretar”; su significado “es vinculante para la solución del problema”. Para determinar el sentido de aquél son válidos los siste38 Ibidem,

p. 42. pp. 42 y ss. 40 Ibidem, p. 43. 39 Ibidem,

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mas tradicionales de interpretación, los precedentes judiciales y la dogmática del derecho constitucional, aunque reconoce que el resultado no es normativamente vinculante.41 La insuficiencia de los textos para su propia “concreción” requiere, según Hesse, del recurso a los “datos aportados por el ámbito normativo en relación con el problema en cuestión”.42 Dicho ámbito lo constituye la realidad sobre la cual las normas constitucionales han de desarrollar sus efectos; como reconoce Hesse, la realidad suele encontrarse ya sometida a regulación por normas de rango inferior, lo cual proporciona datos valiosos que han de interpretarse a la luz del programa normativo constitucional. Esta apertura a la realidad trata de abrir un camino al margen del puro normativismo.43 Ciertamente, la actividad concretizadora es necesaria a la hora de cumplir las prescripciones constitucionales menos problemáticas; por ejemplo, aquellas que establecen las líneas generales de los procedimientos para la creación de normas, así como de los órganos estatales y sus competencias. Sin embargo, donde es preciso ejercer con mayor radicalidad dicha actividad es en la configuración de los derechos fundamentales, entendidos a la luz de los distintos principios que suelen mencionar las constituciones como objetivos a alcanzar por la organización política. No obstante, los principios no llevan consigo interpretaciones obligatorias, sino únicamente puntos de vista y argumentos, pero ningún criterio para preferir unos u otros. Pese a que el proceso de concreción busca en la norma el criterio interpretativo, la expresión breve y solemne de las normas constitucionales, así como el carácter asistemático de sus declaraciones, impiden que el intérprete encuentre un texto de contenido incontrovertible. Por ello, cabe objetar a este planteamiento no hacerse cargo del círculo implícito en que la interpretación deba 41 Ibidem,

pp. 43 y ss. p. 44. 43 Cfr. Hesse, K., “Concepto y cualidad de la Constitución”, Escritos de derecho constitucional, cit., nota 34, p. 27. 42 Ibidem,

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vincularse a un resultado que es producto de ella misma: la indeterminada norma constitucional, que sólo a través de su concreción pierde este carácter, no debería convertirse en el fundamento de la interpretación puesto que sólo puede adquirir el carácter de fundamento (en tanto que norma clara) tras ser dotada de sentido mediante la interpretación y, por tanto, es ella misma un producto del proceso que debería descansar en ella.44 Es decir, no cabe pensar cómo puede llevarse a cabo de esta manera una interpretación que remita de forma incontrovertible a la norma constitucional. Esta manera de entender la interpretación constitucional (que llena de contenido a la Constitución misma) exige, en un Estado democrático, democratizar la posibilidad de participar en el proceso que da su contenido a la Constitución. Esto se realiza al precio de profundizar su vaciamiento normativo: deja de ser entendida como norma para convertirse en el resultado del proceso público que la determina a través de la interpretación de los casos concretos. Para que el proceso público pueda considerarse como tal, se precisa la ampliación de la cualidad de intérpretes de la Constitución a todos los ciudadanos, la “sociedad abierta de intérpretes de la Constitución”, según la fórmula de P. Häberle. Así, la interpretación constitucional consiste en un proceso público en el cual han de tenerse en cuenta todas las fuerzas que efectivamente actúan sobre ella. La Constitución formal ha de reflejar en cada momento la Constitución material subyacente, que es lo que de verdad vivifica a aquélla. Por otra parte, la interpretación jurídica sólo es un factor técnico de articulación de necesidades y orientaciones nacidas al margen de consideraciones jurídicas. El planteamiento quiere ser realista y democrático, de este aspecto surgen también consecuencias normativas. 44 Frente a esta objeción de circularidad, cabe subrayar que para la ontología hermenéutica dicha circularidad es la forma misma del comprender, de ahí que Heidegger escribiera en El ser y el tiempo que “lo decisivo no es salirse de este círculo, sino introducirse en él de manera correcta”, citado por Grondin, J., Introducción a la hermenéutica filosófica, Barcelona, Herder, 1999, p. 145. Queda fuera del objeto de estas páginas tratar de investigar qué puede significar entrar correctamente en el círculo hermenéutico.

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Desde este punto de vista, la interpretación constitucional centrada en el control metodológico de la actividad del juez constitucional mediante la sujeción a procedimientos formalizadores, que había de garantizar el carácter técnico de su tarea y así la sujeción a la Constitución, restringe el análisis de la interpretación constitucional a la llevada a cabo por los órganos estatales habilitados formalmente para ello. Häberle considera que este planteamiento es poco respetuoso con la realidad constitucional, cuyo análisis precisa examinar quién la configura.45 Están llamados a interpretar la Constitución no sólo los órganos designados para ello por la norma suprema, sino también los ciudadanos y los grupos de toda índole. Por ello puede afirmarse que la teoría de Häberle de la interpretación constitucional es a la vez una teoría de la dinámica política de la sociedad. De ahí que considere insuficiente un concepto de interpretación limitado al análisis de los métodos que permiten considerar correcta o incorrecta la explicación del sentido de una norma. Frente a este planteamiento, deudor de las posturas normativistas, Häberle pone de manifiesto las circunstancias que constituyen el fundamento efectivo de la interpretación constitucional: ... quien vive la norma, también la interpreta. Toda interpretación de la Constitución (por cualquiera) es, cuando menos, un pedazo de interpretación constitucional anticipada... los ciudadanos y los grupos, los órganos del Estado y la opinión pública, son fuerzas productivas de la interpretación, es decir, intérpretes de la Constitución en sentido amplio. Estos intérpretes actúan al menos como intérpretes previos; la responsabilidad permanece en la jurisdicción constitucional como intérprete de última instancia. Si se quiere, se trata de la democratización de la interpretación constitucional, en la medida en que la teoría de la interpretación tenga que obtener respaldo en la teoría democrática y viceversa. No hay interpretación de la Constitución sin los ciudadanos activos y los poderes públicos citados.46 45 Véase

Häberle, P., El Estado constitucional, México, UNAM, 2003, p. 149. pp. 150 y ss.

46 Ibidem,

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Esta referencia muestra que la interpretación constitucional ni es ni puede ser una actividad limitada a los órganos estatales, sino que están llamadas a participar en ella todas las fuerzas de la comunidad política. Sin embargo, pese a la generalidad de esa llamada, los principales animadores de este proceso no son otros que los grandes medios de comunicación, con sus estrechas relaciones tanto con poderosos intereses económicos como con los partidos políticos. Häberle no teme esta circunstancia, pues reconoce en el proceso político un caso de interpretación constitucional: los procesos políticos no se dan al margen de la Constitución, por ello puede decirse que ésta, a través de la gran cadena de las interpretaciones, no sólo refleja la particular estructura de la sociedad, sino que dirige su configuración.47 No obstante, esta tesis es extremadamente discutible pues el papel director en este proceso deberían desempeñarlo las indicaciones materiales recogidas en las constituciones, que constituyen precisamente el punto conflictivo de su interpretación. Quizá por ello reconoce Häberle que bajo tales circunstancias la Constitución no puede desempeñar su función de motor de la unidad política; sin embargo, rechaza que ésta sea una objeción para una doctrina que sólo persigue analizar de forma realista el proceso efectivo de la interpretación constitucional.48 De dicho análisis resulta que la participación en ella de sujetos no habilitados por las normas constitucionales es una mera constatación de la evidencia; los jueces mismos, pese a las cautelas adoptadas en el Estado de derecho en favor de su independencia, desarrollan su actividad dentro de la esfera de la opinión pública y es ésta la que proporciona la materia de sus decisiones. Esa materia es legítima porque se da en el espacio público constitucionalizado: Una Constitución que no sólo estructura al Estado en sentido estricto, sino también al espacio público, y que constituye a la sociedad civil, incluyendo de manera inmediata el ámbito de lo pri47 Ibidem, 48 Ibidem,

p. 157. p. 155.

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vado, no puede hacer esto de manera sólo pasiva, esto es, tratar a las fuerzas sociales y a las privadas solamente como objetos, sino que también debe incorporarlos activamente en tanto sujetos.49

La base normativa sobre la que se sostiene este planteamiento es, obviamente, que la democracia no puede limitarse a las jornadas electorales en las que se elige a los representantes de la voluntad popular. Pero este correcto punto de partida se desnaturaliza cuando el imperativo democrático da por supuesta la articulación democrática de la sociedad y se afirma que “el pueblo no se encuentra menos presente ni es menos legitimador en las interpretaciones del proceso constitucional” elaboradas desde las diferentes posiciones que le permite su condición de ciudadano “como partido político, opinión científica o grupo de interés”.50 Con ello, se sitúa la validez normativa de la doctrina en el inestable terreno de una valoración, cuando menos dudosa de la realidad, pues definir los procesos sociales como democráticos es una pretensión que primero debe probarse. Sin embargo, Häberle se conforma con afirmar que su planteamiento no abandona la doctrina de la voluntad popular como fundamento del poder político, sino su concepto rousseauniano.51 Entre las consecuencias de este enfoque para la interpretación jurídica de la Constitución cabe destacar que la nómina de intérpretes se amplía; además, antes de que los intérpretes jurídicos desarrollen su labor ya han intervenido las fuerzas que pueblan el espacio público: “la interpretación jurídica de la Constitución transmite (solamente) el espacio público y la realidad pluralista, las necesidades y posibilidades de la comunidad que se encuentran ante, en y detrás de los textos constitucionales. Las doctrinas de la interpretación sobreestiman siempre la importancia del texto”.52 Por ello, las elaboraciones doctrinales de los expertos en 49 Ibidem,

pp 156 y ss. p. 158. 51 Ibidem, p. 159. 52 Ibidem, p. 160. 50 Ibidem,

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derecho constitucional prueban verdaderamente su validez en la medida que son utilizadas por dichas fuerzas. La tesis más discutible es que “el Tribunal Constitucional debe interpretar más tarde en correspondencia con ese espacio actual”.53 Pese a la pretensión de realismo y a la argumentación desde parámetros propios de la teoría democrática de la legitimidad, esta línea interpretativa tiene graves consecuencias tanto para la legitimidad como para la eficacia del sistema: las constituciones sometidas a cambios permanentes y radicales —cuando se percibe detrás de ellos los intereses de los poderosos— pierden su carácter de juridificación de los conflictos y, con ello, la consideración de matriz de un ámbito racional de decisión al margen de la pura lucha de las fuerzas políticas; la pérdida de legitimidad tiene en esta transformación un motivo de peso. De todos modos sería una ingenuidad considerar que este peligro puede evitarse declarando que no hay más interpretación constitucional que la que se lleva a cabo en el ámbito de los técnicos habilitados constitucionalmente para ello. La necesidad de la consideración amplia de la nómina de los intérpretes resulta de un análisis realista de la vida del derecho. Sin embargo, no puede dejar de advertirse que su sentido democrático peligra por la fuerte presencia de los intereses económicos que operan en la base de los medios de comunicación. Este proceso ocurre a la vista de los ciudadanos y, como ya se ha indicado, no carece de consecuencias deslegitimadoras del orden constitucional: el proceso argumentativo se convierte en actividad política en manos de las fuerzas dotadas de medios suficientes para imponer su interpretación de la Constitución. Por otra parte, la exigencia de representatividad democrática ha desembocado en que los tribunales constitucionales se constituyan de acuerdo con las mayorías parlamentarias; como consecuencia de dicha composición pasan a ser considerados por la opinión pública como meros órganos políticos, encargados de justificar con argumentos jurídicos decisiones adoptadas conforme a las correspondientes mayorías. 53 Idem.

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Son evidentes las derivaciones disolventes inscritas en estos métodos, así como las escasas pistas que proporcionan para elegir una u otra forma de entender los derechos fundamentales (el objetivo que justificaba esta exposición). Sin embargo, pueden ser útiles a la hora de interpretar los derechos cuando existe entre los ciudadanos y los operadores jurídicos un consenso generalizado sobre los valores cuya realización justifica la pervivencia del ordenamiento jurídico-político. En este caso, el componente retórico de la argumentación no encuentra obstáculos para conducir el acuerdo, pues está presupuesto. Así, para que cualquiera de estos criterios de interpretación constitucional pueda ser eficaz, se precisa que los valores que presiden la sociedad sean compartidos; allí donde se dan fuertes conflictos en torno a los valores, todos estos empeños carecen de base sólida. La consecuencia en este caso es que la interpretación de la Constitución y de los derechos fundamentales deja de considerarse jurídica para convertirse en un instrumento más del enfrentamiento político. IV. Conclusión La interpretación jurídica presenta hoy una serie de problemas, entre los que cabe destacar, en primer lugar, el carácter valorativo de la selección de la norma aplicable a un caso concreto y la calificación jurídica de los hechos; también la oscuridad del lenguaje legal motiva que los métodos clásicos no siempre alcancen el resultado de una interpretación incontrovertible. Por último, la constitucionalidad de los ordenamientos jurídicos amplía el abanico de interpretaciones plausibles en conflicto. La consecuencia ha sido el ocaso de la confianza en la racionalidad del ordenamiento, así como en la certeza del derecho. Racionalidad y certeza, hoy en declive, habían de posibilitar la función pacificadora de los conflictos por medio del derecho, función que debía cumplirse a través de la aplicación previsible y neutral de las normas. La clave oculta que hacía esto posible era la homogeneidad ideológica de los órganos que habían de aplicar las nor-

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mas; el acuerdo en torno al papel del derecho en la sociedad, a sus valores. Esta circunstancia posibilitaba cumplir las expectativas esenciales de la ideología jurídica del Estado liberal: el derecho proporciona una única respuesta jurídicamente correcta y para alcanzarla bastaba la subsunción de los casos particulares en la generalidad del enunciado jurídico. Hoy, cuando el Estado liberal de derecho ya ha desaparecido, su ideología jurídica se enfrenta al nuevo Estado social y democrático de derecho, intentando reducirlo a sus presupuestos y categorías sobre lo que es o no jurídico. Aquí se muestra con claridad cómo la pugna por el concepto de derecho tiene tanto raíces como virtualidades políticas. En último término, es en la esfera política donde hay que buscar los argumentos para aceptar o no ciertas funciones para el derecho, para decidir en la polémica sobre si cabe entender como enunciados jurídicos aquellos que no pueden entenderse como “programas condicionales” (es decir, formulaciones reductibles a la estructura “si se da un supuesto de hecho, entonces debe darse una determinada consecuencia jurídica”), así como para acordar los límites y el alcance de la interpretación jurídica. El constitucionalismo sitúa junto a la ley las exigencias de justicia enunciadas en los principios y valores recogidos en los textos constitucionales. Ante la necesidad de conjugar prescripciones de naturaleza tan distinta, la teoría mecanicista de la interpretación pierde su admisibilidad. Ahora, los intérpretes tienen que justificar sus decisiones mediante argumentos que no pueden calificarse de estrictamente técnico-jurídicos; esto supone desplazar el peso de la argumentación hacia la razonabilidad. Sin embargo, el análisis de las diferentes teorías sobre la interpretación de la Constitución y de los derechos fundamentales muestra que la calificación como razonable de una interpretación depende de la visión global del sistema desde la que se lleva a cabo, que el acuerdo para considerar razonable una interpretación depende del consenso previo que las teorías de la interpretación no pueden generar por sí mismas.

ASPECTOS BIOÉTICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Víctor M. Martínez Bullé Goyri* Sumario: I. Introducción. II. La aparición de la bioética. III. Derechos humanos y bioética.

I. Introducción El desarrollo científico a lo largo del siglo XX experimentó una transformación cualitativa especialmente importante, caracterizada por la posibilidad de aplicación del conocimiento científico de manera mucho más rápida mediante la tecnología, que no es finalmente más que conocimiento aplicado, de ahí incluso que se haya acuñado el término de desarrollo tecnocientífico.1 En los siglos anteriores el desarrollo de la ciencia era más lento, y más aún lo era la posibilidad de aplicación práctica de ese conocimiento con utilidad para la vida cotidiana de las personas. Hoy vivimos una situación radicalmente distinta, el desarrollo del conocimiento científico está permanentemente vinculado *

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

1 En relación con el surgimiento de la tecnociencia puede verse el artículo de

Medina, Manuel, “Tecnociencia”, en http://www.ub.es/prometheus21/articulos/ archivos/Tecnociencia.pdf, consultado el 2 de septiembre de 2009; así como el de Martínez, Rosa, “¿Teoría o tecnociencia?”, en http://saavedrafajardo.um.es/ WEB/archivos/AEEFP/Comunicaciones/032.pdf, consultado el 2 de septiembre de 2009 o el libro de Linares, Jorge Enrique, Ética y mundo tecnológico, México, UNAM, Fondo de Cultura Económica, 2008. 391

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al desarrollo tecnológico. Ciencia y tecnología van de la mano. Las universidades ya no son sólo el espacio idóneo para la generación del conocimiento y su transmisión, sino que se han constituido en los motores del desarrollo industrial y económico de los países; asimismo, los programas académicos se orientan cada vez más al desarrollo tecnológico y a la innovación, con lo que se ha incrementado la inversión tanto pública como privada en la investigación, ya sea pura o aplicada, y cada vez es mayor el número de científicos y proyectos orientados a la aplicación del conocimiento.2 Este cambio cuantitativo y cualitativo en la producción y aplicación del conocimiento no tiene paralelos en la historia por su impacto en la sociedad; pues el desarrollo tecnológico ha repercurtido de forma directa en la vida cultural y la convivencia en nuestras sociedades contemporáneas, y ha contribuido de forma importante a su profunda transformación, desde la intimidad de la vida familiar hasta las estructuras y actividades de gobierno, pasando, por supuesto, por la producción de bienes y servicios. Pensemos tan sólo en el impacto que ha tenido tanto en la vida privada y familiar como en la pública el desarrollo de los medios de comunicación masiva, especialmente los electrónicos como la televisión y la radio. Es un hecho la transformación cualitativa o el deterioro que en menos de medio siglo ha sufrido la convivencia familiar con la intromisión en la intimidad del hogar de la televisión, afectando la construcción de valores y referentes familiares, e incluso lastimando la integración de la institución familiar; y 2 Los

países desarrollados cada vez más diseñan sus políticas y estrategias de desarrollo e inversión pública bajo la fórmula I+D+I (Investigación+Desarrollo+Innovación tecnológica), asumiendo la responsabilidad de impulsar y financiar la investigación necesaria científica y tecnológica para el desarrollo nacional. Asimismo, un ejemplo práctico de la velocidad de la transformación del conocimiento en tecnología y de la aplicación de ésta en la producción de bienes para la sociedad, lo tenemos en la producción de la vacuna contra la influenza A/H1NI, pues apenas unos cuantos meses después de la aparición de los primeros brotes ya se están produciendo industrialmente millones de vacunas, algo impensable hace unos cuantos años.

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qué decir del impacto en la vida pública, en especial respecto al ejercicio de la política, que gira hoy en gran medida en torno de la actividad de los medios electrónicos, al grado que la acción de gobierno y la lucha política se ha desnaturalizado convirtiéndose en un ejercicio de marketing y medición de la popularidad, degradando y empobreciendo el debate social de ideas y conceptos.3 Y, por referirnos también a los aspectos positivos, es indiscutible como los medios de comunicación han contribuido a la integración de las sociedades y de la humanidad en su conjunto. Hoy difícilmente se puede vivir aislado, incluso en lugares remotos e inhóspitos, pues casi a todos sitios pueden llegar los medios de comunicación, gracias precisamente a las cada día más poderosas tecnologías aplicadas a ellos. No podemos dejar de hablar del impacto de la aparición de la computadora en todos los aspectos de la vida, como los laborales y, por supuesto, en la comunicación y la revalorización de la información, especialmente a raíz de la aparición de la red global de Internet. Basta señalar las estimaciones respecto a que la cantidad de información acumulada en Internet en los últimos diez años es mayor a la producida a nivel mundial en los anteriores cinco siglos. Información que está a libre disposición de todos. Además de las increíbles facilidades de comunicación que permite el correo electrónico y otras tecnologías similares sin ningún costo para el usuario final. Hoy, gracias al desarrollo de los medios de comunicación, el mundo es realmente una “aldea global”, las distancias entre las personas y los países se han vuelto relativas e incluso han desaparecido, con los consiguientes efectos en el desarrollo y transformación cultural de las sociedades. El conocimiento ha vivido un proceso de democratización e universalización inimaginable hasta hace unos cuantos años. Hoy, sentada enfrente de la computadora, cualquier persona puede acceder, sin costo alguno, a todo un universo de información, al Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, México, Taurus, 2001, pp. 65 y ss. 3 Véase

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que hace escasamente veinte años le hubiera sido imposible tener acceso, ni siquiera contando con grandes recursos económicos. Es un hecho que, respecto al acceso al conocimiento y la información, el mundo es hoy mucho más democrático, y por supuesto más libre, de acuerdo con la vieja aspiración de la Ilustración. Hoy el problema no es la posibilidad de acceso a la información, sino la necesidad de seleccionar la más adecuada o precisa. La ciencia ha transformado el mundo, las sociedades e incluso a las personas en unos cuantos años.4 Hemos presenciado la transformación de nuestro mundo en sólo un siglo, el XX, que pasó del transporte con tracción animal a los viajes interplanetarios, del horror y la crueldad de los campos de la Primera Guerra Mundial a la llamada “Guerra Fría”, en que la humanidad vivía pendiente y temerosa del estallido de una conflagración atómica que habría de significar el fin de la humanidad; amenaza hoy en gran medida obsoleta, aunque menos de una decena de países que integran el llamado ”Club nuclear” se empeñen en mantenerla vigente, hasta la internacionalización y universalización de los derechos humanos, que no obstante sus características como producto cultural occidental, hoy tiene un reconocimiento y aceptación generalizados a nivel mundial.5 II. La aparición de la bioética A partir de la segunda mitad del siglo pasado, la biología y las ciencias de la salud se sumaron al vertiginoso tren de alta 4 Pensemos por ejemplo en el grave problema que constituye hoy la obesidad, en especial la infantil y juvenil, debida no sólo a la cantidad y tipo de alimentación a que se tiene acceso en el mundo desarrollado, sino al sedentarismo provocado por la aplicación de desarrollos tecnológicos destinados a facilitarnos la vida cotidiana. 5 Baste señalar el reconocimiento de que disfruta la Declaración Universal sobre Derechos Humanos como parte del ius cogens internacional, así como la aceptación universal de algunos de los tratados internacionales, como la Convención de Derechos del Niño que ha sido ratificada por 193 países, casi la totalidad de los miembros de Naciones Unidas.

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velocidad de la producción científica y tecnológica, lo que vino a redimensionar la relación de los individuos con la vida en general y con la vida humana en particular, especialmente a partir del descubrimiento en 1953 por Watson y Crick de la estructura de la doble hélice de la molécula del ADN,6 que abrió las puertas a un replanteamiento del conocimiento biológico y sobre la vida humana misma, así como a la promesa de grandes desarrollos en el área médica y de la atención de la salud. El desarrollo de las ciencias y de la tecnología, en especial en el campo de las ciencias médicas y biológicas que ha propiciado un cada vez mayor impacto de la actividad humana en el medio ambiente y su degradación, fue el detonante de las preocupaciones del bioquímico, profesor e investigador de oncología de la Escuela de Medicina de la Universidad de Wisconsin, Van Rensselaer Potter, que en 1970, apartándose de su campo de investigación, publicó un artículo titulado “Bioética, la ciencia de la supervivencia”,7 y al año siguiente su famoso libro Bioética, puente hacia el futuro,8 con lo que dio origen a una nueva disciplina que hoy tiene un amplísimo impacto y desarrollo en todo el mundo. En el mismo año de la publicación del libro de Potter, 1971, se creó el The Joshep and Rose Kennedy Center of Human Reproduction and Bioethics en la Universidad de Georgetown en Washington, que aunque años después cambió su nombre a Kennedy Institute of Ethics no abandonó los temas de la bioética como materia central de su actividad académica. También en el conocido Hastings Center de Nueva York se comenzaron a realizar investi6 En

este contexto no puede dejar de mencionarse la narrativa del proceso, en la pluma precisamente de uno de ellos, que llevó a los dos ganadores del Premio Nobel a lograr su descubrimiento. Véase Watson, James D., La doble hélice. Relato personal del descubrimiento de la estructura del ADN, trad. de María Luisa Rodríguez Tapia, Madrid, Alianza Editorial, 2000. 7 Potter, Van Raensselaer, “Bioethics, The Science of Survival”, Perspectives in Biology and Medicine, num. 14, 1970, pp. 127-153. 8 Potter, Van Raensselaer, Bioethics. Bridge to the Future, New Jersey, Englewood Cliffs, 1971.

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gaciones y a publicar trabajos sobre la nueva disciplina, que poco a poco se abrió paso en el mundo académico, pasando de ser un simple neologismo propuesto por un científico a convertirse en una disciplina que hoy es cultivada por cientos de miles a lo largo de todo el mundo,9 y a la que siempre estará asociado el nombre Van Rensselaer Potter, considerado con justicia como el padre de la bioética. Un elemento que sin duda ha sido factor para el crecimiento y consolidación de la bioética es el increíble desarrollo que la genética molecular ha tenido en los últimos años, así como su aplicación a campos del conocimiento y de la actividad humana tan diversos como la producción agropecuaria, la reproducción humana, la industria farmacéutica, la ecología, la atención de la salud, etcétera, que nos plantean cotidianamente grandes dilemas éticos y morales, especialmente gracias al vertiginoso desarrollo que ha tenido la genética humana, con el éxito del Proyecto del Genoma Humano en la secuenciación completa del genoma humano y el inicio de la aplicación de ese conocimiento en el desarrollo de la medicina genómica, que enfrenta la posibilidad de intervenir en la vida de las personas y en el futuro de la especie humana de una manera cualitativamente diferente, con un nuevo poder hasta ahora ni siquiera imaginado.10 Estas nuevas posibilidades de que dispone el hombre para actuar en la vida en general y en la vida humana en particular, son motivo de reflexión y preocupación en la sociedad. Como todo 9 Para la consolidación del concepto mismo de bioética fue de gran importancia el siguiente artículo: Callahan, Daniel, “Bioethics as a Discipline”, Hastings Center Report, núm. 1, 1973. Véase Viesca Treviño, Carlos, “Bioética. Concepto y métodos”, en González Valenzuela, Juliana (coord.), Perspectivas de bioética, México, UNAM, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, 2008, pp. 53 y 54. 10 Así se habla hoy del desarrollo en un futuro muy cercano, pues muchos científicos en todo el mundo se están ocupando de una medicina individualizada, basada precisamente en el conocimiento del genotipo de cada persona, lo que tendrá efectos importantísimos no sólo para la salud de las personas, sino en los costos de la atención sanitaria y en el desarrollo de una industria farmacéutica orientada a un modelo de funcionamiento y de negocios diferente.

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instrumento, el conocimiento, que en la práctica se ha constituido en un poder, puede usarse correcta o incorrectamente, puede servir o lastimar a los seres humanos, esa es la preocupación central en nuestras sociedades: si ese conocimiento está siendo y va a ser bien o mal usado.11 El tema cobra gravedad y peso cuando nos referimos a una capacidad enorme para influir en el desarrollo de la vida misma y en su futuro, incluso en la concepción que tenemos de lo que somos y queremos ser en tanto seres humanos, sobre nuestros valores y nuestras relaciones sociales y personales, incluidas las más íntimas. Es lógico que frente a una realidad como ésta, que además cambia constantemente por los permanentes avances de la ciencia y la tecnología, exista en las sociedades una profunda preocupación por el uso de ese conocimiento. Preocupación que además va acompañada de un cierto estupor ante las maravillas que la ciencia puede hacer hoy día, y más todavía las que nos promete para el futuro casi inmediato, la mayoría de las cuales no somos siquiera capaces de entenderlas, ni comprender cómo funcionan o funcionarán. La realidad de los logros de la ciencia y la tecnología están ya superando con mucho lo que hemos sido capaces de imaginar en nuestras visiones más futuristas. Ese estupor es causa de que la preocupación en ocasiones se convierta en miedo, en temor ante lo incomprensible y a quedar en manos de los científicos, a que sean ellos los que arbitrariamente definan lo que va a ser de nuestra vida, de nuestra salud y, en general, de nuestro futuro, el de nuestros seres más cercanos y de la sociedad y el mundo en su conjunto. Los mismos científicos, ante la incertidumbre y el desconocimiento sobre el impacto que 11 El ejemplo más común de un conocimiento con potencialidad de desarrollos tecnológicos altamente beneficiosos para la humanidad, pero que ha sido usado en contra de los seres, causando grandes perjuicios no sólo a las personas en contra de las que se ha dirigido, sino a la humanidad en general, es la energía nuclear. Pensemos nada más en la enorme cantidad de recursos que se han dilapidado en el desarrollo del uso de esa energía como arma, en los medios para la defensa contra ese uso, y que podían haberse destinado a fines no sólo más nobles y éticos en beneficio de la humanidad.

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tendrá la aplicación de ciertos conocimientos, se han autoimpuesto moratorias para avanzar la investigación en algún campo hasta tener una mayor claridad e información sobre las consecuencias. En otras ocasiones esa preocupación se transforma en interés y esperanza, en una confianza a veces desmedida y sin fundamento en las capacidades de la ciencia para solucionar los problemas tanto personales como los de la humanidad en su conjunto.12 Así encontramos líderes de opinión que empujan a la sociedad a confiar plenamente en la ciencia, bajo la máxima de que todo desarrollo científico será por sí mismo bueno y no debe ser frenado. Y en el extremo contrario encontramos a quienes todo lo que sucede les parece peligroso, todo atenta contra los valores más importantes de la humanidad y por tanto debe ser detenido y temido. Caer en cualquiera de esos extremos nos parece muy peligroso, no se debe ni se puede parar o frenar el desarrollo de la ciencia, que finalmente debe ser el motor del desarrollo de las sociedades, a causa de temores infundados o de ideologías dogmáticas que no hacen más que explotar la ignorancia, especialmente en las sociedades menos desarrolladas. Al mismo tiempo, estamos convencidos también de que no todo lo que técnicamente se puede hacer deba de hacerse, ni de que deban ser sólo los científicos, en ejercicio de su libertad de investigación, los que decidan qué rumbo deban dar a sus investigaciones, cuando éstas inciden de forma directa en el futuro de las personas y de la sociedad, en especial cuando las investigaciones están financiadas con fondos públicos, esto sin necesidad de poner en duda la actuación responsable de la comunidad científica. 12 Un ejemplo es la creencia generalizada en ciertos sectores sociales de que el hambre en el mundo se terminará con la introducción de organismos genéticamente modificados en la producción agrícola y ganadera, cuando en realidad se trata de un problema que involucra muchos otros aspectos como los políticos, sociales, económicos y por supuesto técnicos y agropecuarios, que si no son atendidos ante la esperanza desmedida en los nuevos organismos, harán inútil su introducción. En el lado contrario está la posición catastrofista de quienes consideran la introducción de esas nuevas especies como un atentado al equilibrio ecológico que habrá de provocar un cataclismo en el medio ambiente de alcances universales.

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La actividad científica, como toda actividad humana que incida en la vida social, debe estar orientada fundamentalmente al bienestar de la sociedad misma y de sus integrantes, y si bien no se debe frenar el desarrollo científico, sí se le debe dirigir y encausar para que realmente sea útil, sirva a la sociedad, especialmente cuando hay el riesgo de atentar contra la dignidad de la persona y sus derechos. Hacia esa finalidad es donde se dirige la bioética desde sus orígenes, a lo que Potter se refirió al entender que la bioética serviría para aportar conocimiento o sabiduría sobre cómo usar el conocimiento para beneficio de la humanidad.13 Por otra parte, tenemos la sensación de que nuestras sociedades posmodernas en muchas ocasiones pecan de superficiales, carentes de una reflexión seria y responsable sobre las realidades que cotidianamente estamos viviendo, donde la ética y la moral son vistas como cosas pasadas de moda, y todo se vuelve relativo y dependiente de la subjetividad individual, una sociedad hedonista orientada a la satisfacción de los intereses individuales, con lo que en muchas ocasiones nos quedamos sin argumentos lo suficientemente sólidos y convincentes para impedir que se realicen actos que atentan contra la dignidad de las personas y el propio futuro de la humanidad.14 Es ante esta realidad que la bioética se ha convertido en reflexión obligada para los seres humanos en casi todos los ámbitos de la actividad humana, dando entidad y definición a la ya no tan nueva disciplina. Sin embargo, el desarrollo de la bioética se 13 Cfr., Potter, Van Rensselaer, Global Bioethics Building on the Leopold Legacy, Michigan University Press, 1988, p. 37. 14 Un ejemplo es la ligereza con que incluso jefes de Estado de países importantes hablan del cambio climático, en muchas ocasiones con un marcado escepticismo que no tiene otro fin sino el de justificar la no adopción de medidas que siendo necesarias para evitar el agravamiento del problema, no van de acuerdo con sus intereses económicos o políticos, no obstante que es una realidad la presencia del sobrecalientamiento global, como un problema que afecta a toda la comunidad internacional en su conjunto y que requiere también de medidas globales para su atención.

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ha apartado de la visión medioambiental y holística con que la concibió Potter, y se ha centrado más en los últimos tiempos en el campo de la atención de la salud humana y el desarrollo de las ciencias médicas.15 En cierto modo, y en una visión reduccionista de la bioética, ha venido a sustituir a la ética médica, dejándose de lado otros campos y temáticas como la producción de alimentos, la ingeniería genética, la industria farmacéutica, la ecología y tantos otros que en la realidad cotidiana operan más con base en las reglas del mercado y los intereses políticos, antes que basados en principios éticos.16 Si bien puede afirmarse que los médicos se han adueñado de la bioética en los últimos tiempos, es de reconocerse que en gran medida se debe a ellos el impulso y consolidación de la disciplina. Lo que tiene una explicación bastante clara en el impresionante desarrollo de la ciencia y la tecnología en ese campo, que no sólo plantea nuevos y permanentes dilemas éticos, sino que nos enfrenta a problemas y realidades cualitativamente diferentes a las que existían antes.17 15 Un dato interesante es que Potter, en su famoso libro que da origen a la bioética (véase supra nota 8) no hace ninguna referencia a temas de carácter médico, ni utiliza dilemas en atención de la salud como ejemplos, no obstante su ocupación como investigador en cáncer; aunque años después en su libro Global Bioethics (supra nota 13) advierte sobre esa medicalización de la bioética (pp. xiii-xiv). 16 Un ejemplo de esto es la manera en que priman los intereses económicos y los derechos de propiedad industrial del ambito farmacéutico productor de medicamentos sobre las necesidades de países pobres arrasados por enfermedades en muchos casos de fácil atención si tuvieran acceso a medicamentos que por su costo les resultan inaccesibles. 17 Sucede así, por mencionar sólo un tema con el increíble desarrollo que ha tenido la medicina en apenas unos cuantos años, con el desarrollo de técnicas y equipos que modifican cualitativamente la capacidad de intervención externa en la concepción. Baste señalar que hace treinta y un años, el 25 de julio de 1978 se vivió como un acontecimiento científico el nacimiento de Luoise Brown, el primer bebé concebido fuera del útero materno, mediante la técnica de la fecundación in vitro, por lo que se denominó a los niños concebidos de esta manera como “bebés de probeta”. La reproducción mediante la fecundación in

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En la actualidad la bioética se ha desarrollado en dos direcciones fundamentales, por un lado, como ya señalamos, en la medicina en general, formando lo que podríamos llamar una bioética práctica, que se orienta a encontrar la solución a problemas concretos que se presentan cotidianamente en la atención de la salud y en la investigación médica, y tiende a seguir la metodología de la bioética de principios18 y se desarrolla fundamentalmente en los comités de bioética de hospitales, o en las comisiones nacionales de bioética, que marcan pautas de actuación en la atención de los pacientes y resuelven casos concretos en los que se presenta algún conflicto de tipo ético, al igual que en otros aspectos como la investigación en animales y en seres humanos, dilemas en torno del principio y fin de la vida, etcétera.19 vitro es hoy día una práctica ordinaria en la mayoría de los países del mundo que ha permitido superar los problemas de infertilidad a cientos de miles de parejas a lo largo de todo el mundo, y que hoy va acompañada de otras técnicas y aplicación de conocimientos que permiten, además de un mayor éxito en los intentos de fecundación, hacer la selección y diagnóstico de los embriones que se implantan, con la finalidad ya sea de elegir el sexo del bebé, eliminar la presencia de enfermedad de origen genético, o incluso determinar las características genéticas del bebé que habrá de nacer para que sus células sean cien por ciento compatibles con las de un hermano aquejado de una enfermedad y sea curado gracias a esas células. 18 La bioética de principios se desarrolla fundamentalmente en los Estados Unidos, primero a raíz del documento de Principios y Guías Éticos para la Protección de los Sujetos Humanos de Investigación, conocido como Informe Belmont, elaborado por la Comisión Nacional para la Protección de Sujetos Humanos de Investigación Biomédica y de Comportamiento, creada en 1974 por el Departamento de Salud, Educación y Bienestar de los Estados Unidos, a raíz del escándalo social por la investigación engañosa sobre la sífilis con campesinos negros a los que se negó el acceso a cualquier tipo de terapia desarrollada por Tuskegee de 1932 a 1972 (el texto del Informe puede verse en http://www. hhs.gov/ohrp/humansujects/guidance/belmont.htm), y posteriormente con la publicación del libro de Tom Beauchamp y James Childress que se ha convertido en la biblia para los comités de bioética (Beauchamp, Tom y Childress, James, Principles of Biomedical Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1979). 19 Un ejemplo de este tipo de organismos es la Comisión Nacional de Bioética, creada en México como un organismo desconcentrado de la Secretaría de Salud y que, de acuerdo con el decreto que le da origen, publicado en el Diario

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La otra vertiente de la bioética con un importante desarrollo en la actualidad es la que corresponde a la reflexión filosófica, lo que podríamos denominar una bioética teórica, y está dedicada a una reflexión más profunda sobre los grandes temas y dilemas materia de la bioética, desde la perspectiva de las distintas corrientes del pensamiento ético y filosófico, y a la que se han dedicado en los últimos años algunos de los más importantes filósofos con reconocimiento internacional. Sus reflexiones y resultados son evidentemente utilizados posteriormente en la bioética práctica. Esta orientación que ha tenido la bioética en los últimos tiempos la ha distanciado de campos del conocimiento tan importantes como el derecho, la psicología, la sociología, la economía e incluso de las ciencias biológicas y físicas, resultado de un empobrecimiento de la concepción originaria de Potter, quien pensó en una bioética multi y transdiciplinaria y holística. III. Derechos humanos y bioética El Derecho20 se ubica entre las ciencias o disciplinas morales, en tanto pretende orientar la conducta humana de acuerdo con valores, primando por supuesto la realización de la justicia en las relaciones sociales. Aunque el Derecho no se confunde con la moral, pues tiene una identidad propia,21 puede afirmarse de forma general que el derecho en su conjunto sirve a la ética, en tanto que mediante el derecho se institucionalizan en la sociedad los valores identificados como los más importantes para la conviOficial de la Federación el 7 de septiembre de 2005, orienta su actuación a la atención de las cuestiones éticas en la investigación médica y la atención de la salud, no habiendo otros organismos de carácter oficial que atiendan otros campos de interés de la bioética. 20 Utilizamos la voz Derecho, con mayúsculas, cuando nos referimos a la disciplina, y con minúscula cuando nos referimos al sistema jurídico o a las normas. 21 Véase Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, México, Fontamara, 1993, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política 26, pp. 13 y ss.

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vencia, de ahí que se afirme que el derecho es la ética con dientes o el lado mordiente de la moral.22 El Derecho recoge de la sociedad los valores que ésta ha asumido como propios y los transforma en bienes y valores jurídicos que desarrolla y con los que dota de contenido a las normas jurídicas. Por eso el Derecho no es ni puede ser arbitrario, todo el sistema jurídico está dotado (o debiera estarlo) de un contenido ético que le da sentido y fuerza a la obligatoriedad de las normas jurídicas, al grado de que es en razón de esos valores que podemos hablar de la existencia de una obligación moral de obedecer el derecho. Un bien jurídico es un bien o valor que en una sociedad determinada es considerado con la entidad o importancia suficiente para ser protegido mediante el derecho que, como sistema normativo, se diferencia de otros sistemas normativos externos esencialmente por la coercitividad, esto es, la posibilidad de ser impuesto contra la voluntad de los individuos, de exigir el cumplimiento de sus mandatos incluso mediante el uso de la fuerza; por eso no todos los bienes o valores morales son recogidos en el derecho, sino sólo aquéllos con tal entidad que justifique el que su realización y respeto en la vida social sea considerada obligatoria, y susceptible de imponerse a la autonomía y libertad individuales. En la construcción de las normas jurídicas, su contenido está sujeto en cada sociedad a las posiciones filosóficas, éticas o incluso religiosas —reconocidas y aceptadas socialmente—, que constituyan los valores vigentes, lo que puede identificarse como la moral social, así como a la concepción que se tenga del Derecho mismo; pues puede ser entendido sólo como un medio de control y dominación de quienes detentan el poder sobre el resto de la sociedad o, por el contrario, como es concebido el derecho en el Estado moderno, como un medio de realización de la justicia y promoción del bien común. Warnock, Mary, Guía ética para personas inteligentes, Madrid, México, Turner, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 89. 22 Véase

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Desde esta última perspectiva, en el Estado moderno la única forma aceptable de construcción e integración de normas jurídicas se fundamenta en la democracia en cualquiera de sus formas de expresión; por lo que los valores que éstas expresan tienen que haber sido previamente reconocidos y aceptados socialmente o, expresado en términos de los liberales del siglo XVIII, ser expresión de la voluntad general.23 Evidentemente, en la identificación de los bienes y valores que el Derecho incorpora y desarrolla como valores, bienes e incluso como principios jurídicos, éste tiene una estrecha relación (incluso de dependencia) con la ética. Como sistema normativo, el derecho es esencialmente técnica, no puede por sí mismo determinar qué es lo bueno, lo valioso e incluso lo justo (más allá de lo justo legal), sólo le corresponde su promoción, tutela, protección o incluso imposición de esos valores en la vida social. Sin una determinación e identificación previa de lo valioso y lo bueno, el derecho no puede dar contenido a sus normas, así como la ética no puede institucionalizar sus valores y darles vigencia social, cuando esto es necesario, sin la fuerza del derecho.24 Se trata de una relación de mutua dependencia. Por otra parte, el derecho ha venido desarrollando un aparato ético propio, hoy día ineludible en las sociedades modernas, conformado por un conjunto de principios de construcción propia expresados en sus normas, que conviven y se complementan con otros principios provenientes de la ética política, como son el respeto a las diferencias, la tolerancia y, por supuesto, la democracia como único medio aceptable para la formación e integración del gobierno y de la toma de decisiones en la vida social. Por esto el derecho es en sí mismo valioso, y el respeto a sus normas constituye una obligación moral para los miembros de la sociedad.25 23 Como lo prevé el artículo 6o. de la Declaración de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano aprobada por la Asamblea Francesa en 1789. 24 Cfr. González Valenzuela, Juliana, Genoma humano y dignidad humana, Barcelona, Anthropos, Rubí, UNAM, 2005, p.63. 25 El derecho, en este sentido, debe ser atendido por la bioética como referencia necesaria, al menos en algunos temas. Véase Hottois, Gilbert, “Bioética

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El resurgimiento de la necesidad de la reflexión ética a raíz de la Segunda Guerra Mundial fue acompañado por el derecho, con el desarrollo y la consagración como paradigma ético universal de los derechos humanos,26 que desde entonces se han convertido en referente del desarrollo moral de las sociedades y los Estados, alcanzando incluso el reconocimiento como ius cogens en la comunidad internacional. Los derechos humanos, como institución jurídica, surgieron como producto del pensamiento liberal, fundamentados en las teorías contractualistas y en el iusnaturalismo racionalista, con la función, dentro del Estado liberal-democrático, de revalorizar y exaltar la naturaleza humana y garantizar a los individuos el disfrute de aquellos bienes y valores esenciales a su condición de seres humanos, los que son conceptualizados precisamente como derechos humanos.27 Dicho en otras palabras, los derechos humanos se constituyen en la expresión y salvaguarda jurídica de la dignidad humana. Por esto los derechos humanos son considerados como el núcleo ético del derecho, su más acabada expresión moral; incluso para algunos autores los derechos humanos constituyen una teoría moral alternativa, pues “en la actualidad, el lenguaje de los derechos se utiliza en forma más amplia y confiada que el lenguaje sencillo del bien y del mal”28, y efectivamente es más fácil afirmar, por ejemplo, que se tiene derecho al aborto, en lugar de argumentar que es algo bueno. Como núcleo ético del derecho y expresión de la dignidad humana, los derechos humanos tienen la capacidad de salvaguardar y derechos humanos”, Bioética y derechos humanos, 2a. ed., Bogotá, Ediciones El Bosque, 2002. p. 185. 26 Véase González Valenzuela, Juliana, op.cit., nota 24, pp. 61-64. 27 Sobre el surgimiento de los derechos humanos en el contexto del Estado liberal puede verse Martínez Bullé Goyri, Víctor Manuel, “Derechos humanos y Estado liberal”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, año 1, núm. 1, 2006, pp. 49-66. 28 Ibidem, p. 81.

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la dignidad del hombre frente a las nuevas realidades, como las que provienen de los desarrollos científicos y tecnológicos susceptibles de aplicaciones negativas para los seres humanos, o que atenten contra su dignidad. Así, por ejemplo, el desarrollo del derecho a la intimidad frente a la aparición de las nuevas formas de manejo de la información personalizada con la automatización de bases de datos, gracias al desarrollo de la computación y los sistemas informatizados; lo mismo podemos decir del desarrollo industrial y la conceptualización del derecho al medio ambiente o, como en la temática que ahora nos interesa, los nuevos derechos o expresiones de ellos frente a los logros científicos y aplicaciones de la genética. Los nuevos derechos no surgen solos, de forma espontánea, es necesaria una profunda reflexión social y un intenso y delicado trabajo de interpretación y construcción normativa para lograr finalmente su positivización, su expresión en las normas jurídicas.29 Sin embargo, dentro de la complejidad que entraña construir normativamente un nuevo derecho, podemos señalar que es suficiente realizar las construcciones normativas correspondientes para que la dignidad quede debidamente resguardada y tutelada por el Derecho frente a los nuevos peligros, aunque posteriormente sea necesario realizar acciones específicas para garantizar su vigencia. Se trata de una labor difícil, que cada día se hace más compleja en cuanto que más complejas son las materias que se regulan, y que requieren ya no sólo de juristas, sino de especialistas en distintas áreas del conocimiento que sean capaces de realizar un verdadero trabajo interdisciplinario para normar de manera adecuada estos nuevos temas. 29 Un muy buen ejemplo de construcción de un nuevo derecho, o más bien de una nueva expresión de derechos y principios reconocidos, es el realizado por Yolanda Gómez Sánchez respecto del derecho a la reproducción, no contenido como tal en las normas constitucionales y legales españolas, pero construido a partir de la libertad, la dignidad y la autodeterminación. Véase Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, Universidad Complutense de Madrid, 1994, pp. 33-76.

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El desarrollo de nuevos derechos es una actividad que hoy ya es un camino conocido, se ha hecho en muchas ocasiones y se seguirá haciendo, aunque cada vez el grado de complejidad para lograrlo, al menos en algunas áreas, sea mucho mayor e involucre expertos de distintos campos del conocimiento. En cierto modo podemos tener la certeza de que los desarrollos científicos y tecnológicos que pongan en riesgo la vida y la dignidad de las personas, terminarán por ser cubiertos por el desarrollo expansivo de los derechos humanos, lo verdaderamente importante es que la sociedad sea capaz de formarse un criterio informado sobre esos nuevos temas, de manera que las normas que se creen cuenten con el respaldo de la base democrática y representen los intereses y valores de la sociedad en su conjunto, de otra forma es muy difícil que el derecho sea útil para regir esas materias, que tenga eficacia sociológica. Se trata de temas de tal importancia e impacto sobre las propias condiciones de la vida humana y sobre la vida social, que no puede dejarse su determinación a unos cuantos. Más aún, podemos afirmar que todos los temas y dilemas que son materia de la bioética, o ya están contemplados en las normas jurídicas o son susceptibles de ser regulados. Al ser los derechos humanos, como lo hemos dicho arriba, el núcleo ético del derecho y su regla moral, en un sentido práctico, además de la expresión jurídica de la dignidad humana, son de manera natural el punto de contacto entre el derecho y la bioética, pues los derechos humanos habrán de reflejar y recoger los consensos que se alcancen en la reflexión ética sobre estas nuevas situaciones. Más aún, los derechos humanos mismos deben ser considerados como una parte de la bioética, en cuanto son expresión de los principios éticos desarrollados dentro del propio derecho como sistema ético normativo. Así el derecho es parte de la bioética misma en tanto disciplina inter y multidisciplinaria, única forma capaz de abordar la riqueza y multidimensionalidad de las realidades que estudia. Ese ineludible vínculo entre lo ético y lo jurídico ha sido claramente entendido por los esfuerzos institucionales, especialmente

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en el campo internacional, que se han realizado para concretar la reflexión bioética sobre los problemas más relevantes que la ciencia ha planteado; pues en todos los casos, sin excepción, se ha terminado el aterrizaje de la reflexión bioética con la construcción de nuevos derechos y principios, consignados en sendos documentos de carácter jurídico que tienen como fin precisamente institucionalizar los principios y criterios alcanzados. Así lo podemos ver en el caso de las declaraciones universales sobre Genética Humana y Derechos Humanos y sobre Bioética y Derechos Humanos, elaboradas por la Comisión de Bioética de la UNESCO y finalmente adoptada por su Asamblea General, así como el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa, y la multitud de resoluciones y recomendaciones sobre temas específicos formuladas por el Comité de Ministros del propio Consejo y el Parlamento Europeo, que surgieron inicialmente a instancia de la reflexión bioética y terminaron por concretarse en documentos jurídicos y en nuevos derechos humanos, o al menos en nuevas expresiones de los ya existentes.30 Es evidente, ante lo aquí comentado, que en el campo del Derecho, y específicamente en el de los derechos humanos, tenemos enfrente un enorme trabajo por realizar, construir las normas y derechos capaces de garantizar, en un marco de ejercicio de la libertad de investigación, que las nuevas realidades y el incesante desarrollo científico discurran por el riel de la justicia, de la promoción, el respeto y la defensa de la dignidad y la vida humanas, logrando una mejor calidad de vida para todos de forma equitativa y justa, y, por supuesto, que ese nuevo poder sobre la vida no sea usado en contra de ella, en contra de los seres humanos.31 Como podemos ver, el reto que se nos plantea no es fácil, por el contrario, es sumamente complejo, pues la tentación de dar res30 La mayoría de las resoluciones y recomendaciones a las que hacemos referencia, así como otros documentos, pueden verse en http://unav.es/cdb/internacionales.htm#internacionales. 31 Véase Bergel, Salvador Darío, “La libertad de investigación de los científicos en el campo de la genética humana”, Bioética y genética, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000, pp. 29-50.

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puestas o soluciones superficiales, sentimentalistas, ideológicas o autoritarias se presenta a cada paso, por eso la necesidad de que las nuevas normas vayan de la mano de la reflexión bioética sólida. Por suerte esto ha sido entendido así desde hace ya algunos años en la mayoría de los países, en los que se han establecido formal e institucionalmente instancias para la reflexión bioética, desde las nacionales hasta las internas en centros hospitalarios y en los espacios académicos. Tal vez nos falte avanzar más en la forma de institucionalizar en normas jurídicas los principios y criterios ya construidos en esos espacios. No obstante, ni la bioética se agota en el derecho, ni éste en aquélla. El derecho tiene sus propios fines, métodos y temas que desarrollar; sin embargo, en muchos temas habrá de ir de la mano con la bioética y, desde nuestro punto de vista, ésta, como ciencia interdisciplinaria que es, no puede dejar de tomar en consideración e incorporar el bagaje ético-jurídico que las normas expresan, especialmente las relativas a los derechos humanos. Por otra parte, otra importante labor por realizar en el campo del derecho es la identificación de la normatividad que se está viendo desbordada o superada por las nuevas situaciones y realidades que generan los desarrollos científicos y tecnológicos, y no nos referimos aquí sólo al campo del derecho sanitario o de la salud, sino a todas las otras áreas del derecho que no han recogido las nuevas realidades en las materias que regulan. Un caso relevante es el del derecho de familia, y en específico la filiación, pues el impacto que los desarrollos científicos y tecnológicos han tenido en la transformación de los medios y métodos para la reproducción humana, generan profundas inquietudes que necesariamente requieren ser resueltas para dejar claras las relaciones de familia en supuestos como los que ahora se presentan, en los que ni la paternidad ni la maternidad son claramente determinadas o evidentes, por ejemplo en los casos de gestación in vitro, con gametos donados, e incluso con la gestación en el vientre de una mujer distinta.

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Y la misma problemática podemos referirla en el derecho de sucesiones, en el derecho penal, en el derecho de patentes, etcétera. Baste con señalar que ni siquiera es claro y homogéneo el tratamiento que las normas jurídicas dan en distintos ámbitos a las células germinales humanas e, incluso, al mismo embrión, cuya naturaleza y estatuto jurídico permanecen aún en la mayoría de los países en la indefinición jurídica o con tratamientos diferentes dependiendo de la rama del Derecho que se refiera a ellas.32 El vínculo entre la bioética y los derechos humanos es permanente y estrecho, pues todos los temas y dilemas que aborda hacen referencia a derechos humanos claramente reconocidos hoy día, e incluso recogidos en multitud de documentos tanto de carácter nacional, comenzando con los mismos textos constitucionales de todos los países, como internacionales, algunos incluso expresamente referidos y producidos a raíz del debate bioético. Todos los casos que aborda la bioética tocan de una u otra forma algún derecho fundamental, y en ese contexto es importante la integración de los derechos humanos en la reflexión bioética, de manera que le sirvan de marco y guía, pues como hemos señalado arriba los derechos humanos están orientados precisamente a la protección de la dignidad humana, constituyen un paradigma ético para los Estados y las sociedades contemporáneas, como un logro ético de la historia de la humanidad y gozan de aceptación y reconocimiento generalizados. Difícilmente podríamos encontrar un ejercicio de reflexión bioética ajeno a la teoría de los derechos humanos, y menos aún el desarrollo de principios de carácter bioético que resulten contrarios a algún derecho fundamental de reconocimiento universal. En este contexto, los derechos humanos son capaces también de constituirse en puente o espacio de diálogo entre distintas concepciones culturales, corrientes del pensamiento filosófico o po32 Un ejemplo puede verse en Martínez Bullé Goyri, Víctor M., “El estatuto jurídico del embrión humano”, en González Valenzuela, Juliana (coord.), Dilemas de bioética, México, UNAM, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 163-167.

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siciones políticas; ya que aunque se discuta acertadamente su origen en la cultura occidental y por tanto su universalidad, en los hechos su generalizada aceptación y reconocimiento en todas las culturas, nos refiere que si no tienen un carácter universal si tienden a la universalización, gracias —además de la solidez de los valores que contienen— a la historicidad, que permite su implementación de acuerdo con las circunstancias concretas, incluso culturales, así como la expansión de su cobertura sin menoscabar su objeto fundamental, que como hemos dicho es la salvaguarda y garantía de la dignidad humana. Finalmente, resulta claro que los derechos humanos deben incorporarse al bagaje de la reflexión bioética contemporánea por sus contenidos éticos, pero también son útiles a la bioética a la hora de buscar la institucionalización de sus conclusiones y principios, como lo han demostrado los documentos tanto de carácter universal como regional, especialmente europeos, que han utilizado los derechos humanos como el medio idóneo para dar vigencia a los postulados producto de la reflexión bioética.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO. ANTECEDENTES Y REALIDAD ACTUAL Ana Rosa Martín Minguijón Sumario: I. Antecedentes de la defensa de los ciudadanos en los pueblos de la Antigüedad. II. Tribunus plebis. III. Funciones del Tribuno de la plebe. IV. Defensor civitatis. V. Otros ejemplos históricos. VI. Defensor del Pueblo Europeo. VII. Defensores del Pueblo en países de la Unión Europea. VIII. Defensor del Pueblo en Latinoamérica.

I. Antecedentes de la defensa de los ciudadanos en los pueblos de la Antigüedad Las fuentes, principalmente literarias, ponen de manifiesto la diferente organización social y política de las dos grandes comunidades o estamentos existentes en Roma, patricios y plebeyos —populus plebesque— y la primacía de los primeros sobre los segundos.1 A los plebeyos, en el terreno político, se les negaba el desempeño de magistraturas y cargos sacerdotales. En la primitiva Roma, política y religión estaban estrechamente unidas. Los primeros reyes han sido considerados por los historiadores como sumos sacerdotes, únicos capaces de interpretar la voluntad de 1 Dion. III, 67, 1; Liv. Ab urbe condita I, 35; Cic., De Republica II, 35; Cic., In Verrem, II, 45.

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los dioses mediante los auspicios, facultad que les confería el poder sobre la comunidad. Con la monarquía etrusca comienza la burocratización y la creación de ciertos cargos de carácter político y religioso vetados a los plebeyos.2 En el orden social, esta superioridad de la clase patricia se manifestaba en la prohibición de matrimonio entre hombres y mujeres procedentes de ambas clases, que respondía al deseo de mantener la pureza de la estirpe patricia.3 En el ámbito económico, la lucha se centró principalmente en el reparto del ager publicus, y, en momentos concretos, también el reparto del grano.4 En el orden jurídico, fue objeto de una importante reivindicación la vinculación de leyes y plebiscitos a patricios y plebeyos y la supresión de la prisión por deudas. Así, las pretensiones de los plebeyos tienen un triple alcance: en el ámbito político, donde solicitan una magistratura suprema y ciertas garantías contra el poder de los cónsules; en el ámbito social y jurídico, con el reconocimiento de determinados derechos o, lo que es lo mismo, la supresión de exclusión de los mismos y en el ámbito económico, la participación en la distribución del ager publicus.5 2 Ortolán, M., Historia de la legislación romana desde su origen hasta las legislaciones modernas, Madrid, Librería de Leocadio López, 1845, pp. 7, 53 y ss., describe a los plebeyos como una casta inferior y dominada que no podía participar ni de los ritos ni de los derechos de los patricios; además de estar excluida del ejercicio de funciones públicas. 3 Viñas, A., La función del tribunado de la plebe: ¿reforma política o revolución social?, Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, 1983, pp. 50 y ss., comenta que la prohibición del conubium confirma la tesis de que la plebe era una comunidad autónoma respecto de la patricia. Para Sanctis, G., el motivo de esta prohibición era preservar la aristocracia, ya que los nacidos de estas uniones mixtas eran plebeyos y no tenían ningún derecho ostentado por patricios de forma exclusiva (Storia dei romani, Firenze, La nuova Italia, 1967, vol. I, p. 231, citado por Viñas). 4 Liv. Ab urbe condita IV, 4, 5 ; Cic., De Republica II, 37; Dion. X, 60. 5 En el reparto del ager publicus, el enfrentamiento se produjo en torno a dos grandes grupos: los grandes propietarios y los pequeños propietarios a quie-

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La lucha entre patricios y plebeyos, en los primeros años de la República, adquiere una cierta magnitud; el continuo reclutamiento de plebeyos y el incumplimiento de las promesas de la abolición de la prisión por deudas contribuyeron a la rebelión de la plebe, encabezados por Sicinio, que se constituyó en líder de este estamento. Con las reivindicaciones plebeyas, se irán consiguiendo paulatinamente pequeños logros sociales y políticos mediante la aprobación de distintas leyes, hasta que son equiparados en derechos con la clase patricia en un proceso de integración. De la primera etapa, siglo V a. C., merece destacarse la aprobación de distintas leyes y plebiscitos que permitieron dar satisfacción a algunas de las reivindicaciones: la lex Icilia contra verba atque interfactionem (492 a. C.), que garantiza el derecho de reunión de la plebe y establece, conforme al testimonio de Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso, que contra aquél que interrumpa a un tribuno —magistrado plebeyo— cuando esté hablando en público, se le impondrá una pena consistente en una multa;6 la lex Icilia de Aventino publicando ( 456 a. C.) por la que se reconocía que el Aventino estaba destinado a las construcciones plebeyas;7 la lex Publilia volerensis de plebeis magistratibus (471 a. C.) transfiere la elección de los tribunos por las curias a las tribus; la lex de tribunis plebis decem creandis (457 a. C.) eleva el número de los tribunos de cinco a diez; la lex Aetrenia Tarpeia (454 a. C.) extiende a todos los magistrados la facultad para imponer multas; las leges Valeriae Horatiae (449 a. C) y la lex Valeria Horatia de tribunitia potestate que reconoce la inviolabilidad de los tribunos nes se unieron artesanos y agricultores. Este segundo grupo estaba integrado por ciudadanos que tenían una situación, frente a los patricios, de subordinación y sometimiento, incluso personal, por las deudas contraídas a causa de la precaria situación económica. Los latifundistas se encontraron con la resistencia y oposición de la plebe armada de la clase clypeata que representaba un porcentaje elevado dentro del ejercito centuriado. Véase Vázquez Hoys, A. M., Historia de Roma, Madrid, UNED, 2001, vol. I, p. 368. 6 Dion. 7, 17, 5. 7 Este plebiscito fue ratificado por los comicios centuriados.

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con el consiguiente reconocimiento de magistrados y la sanción de la sacertas a quien hubiera atentado contra ellos y la lex Valeria Horatia de plebiscitis, sobre equiparación de los plebiscitos a las leyes comiciales, es decir, dota a aquellos de fuerza de ley; la lex Canuleia de conubio patrum et plebis (445 a. C.) abolió la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos, y dispuso que los hijos que naciesen de estas uniones, a las que consideró justas nupcias, siguieran la condición del padre. Mención aparte debe hacerse a la ley de las XII Tablas que responde a las reivindicaciones plebeyas, si bien no se alcanzan con ellas los dos principales objetivos: la eliminación de la ejecución personal de los deudores insolventes y la abolición de la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.8 No obstante, benefició a los plebeyos en cuanto que estableció la tasa de intereses y, en definitiva, porque las leyes pasaron a estar escritas, lo que permitía el conocimiento de las mismas a patricios y plebeyos. La definitiva aceptación de las reivindicaciones plebeyas se consigue en el siglo IV a. C. con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae. Es de destacar la lex Licinia Sextia de consule plebeio et de praetore ex patribus creando (367 a. C.), la cual aprobó que uno de los dos cónsules fuera plebeyo9 y estableció definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución republicana (a esta ley se le debe la creación del pretor urbano y de los ediles curules).10 Otras leyes de gran interés para los 8 El derecho romano arcaico encuentra su expresión legislativa en la Ley de las XII Tablas. Titio Livio la calificaba como “fons omnis publici privatique iuris”. 9 Tito Livio narra que para compensar la pérdida de un consulado para la clase patricia se creó el pretor, una nueva magistratura con funciones jurisdiccionales, a la que únicamente podía aspirar la clase patricia. Liv. Ab urbe condita, 6, 42, 11. 10 Algunas leyes licinias como la Lex Licinia Sextia de aere alieno (367 a. C.) establecieron que los intereses pagados se imputasen a la disminución del capital y autorizaron a los deudores para satisfacer el resto en tres anualidades; en la Lex Licinia Sextia de modo agrum (367 a. C.) se establecen límites en la

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plebeyos son la lex Publilia Philonis (339 a. C.) por la que se admite que la clase plebeya acceda a la censura y, al igual que posteriormente la lex Hortensia (286 a. C.) reconoce, se establece la equiparación de los plebiscitos y las leyes rogadas, obligando por igual a patricios y plebeyos;11 las leyes Ovinia, (339-312 a. C.)12 permiten que se admita a los plebeyos en el Senado, y Olgunia de sacerdotiis (310 a. C.), que aprueba la admisión de los plebeyos a cargos sacerdotales. A partir de la aprobación de las leges Liciniae Sextiae, los plebeyos fueron desempeñando, poco a poco, distintas magistraturas.13 Livio informa que entre los años 356 y 337 a. C. hubo un dictador, un magister equitum, un censor y un pretor, e incluso, en el año 254 a. C. un plebeyo fue elegido Pontifex Maximus.14 No obstante, estas conquistas no gozaron de aceptación pacífica por parte del patriciado. Por el contrario, hubo muchos momentos de crisis originados por la oposición en la magistratura tribunicia especialmente.15 posesión del ager publicus (máximo 500 arpentos); la Lex Licinia Sextia de decemviris sacris faciundis (367 a. C.) eleva a diez los duoviri sacrisfaciundis, encargándoseles la custodia de los libros sibilinos. 11 No obstante, hasta finales del siglo II a. C., todos los plebiscitos debían someterse a la auctoritas patrum, lo que suponía un condicionante importante. 12 Festus, F., 246 (Bruns, C. G., Fontes iuris Romani Antiqui, Tübingen, JCB Mohr, 1909, p. 26 ): “Praeteriti senatores quondam in opprobrio non erant, quod, ut reges sibi legebant sublegebantque, quos in consilio publico haberent, ita post exactos eos consules quoque et tribuni militum consulari potestate coniunctissimos sibi quo[s] que patriciorum et deinde plebeiorum legebant, donec Ovinia tribunicia intervenit, qua sanctum est, ut censores ex omni ordine optimum quemque curiati[m] in senatu[m] legerent; quo factum est, ut qui praeteriti essent et loco moti, haberentur ignominiosi…”. 13 En la Lex Atinia de tribunis plebis in senatum legendis (102 a. C.), se otorga a los tribunos el ius sententiae dicendae y el ejercicio de derechos senatoriales. 14 La Lex Ogulnia de auguribus et pontificibus (300 a. C.) permite la entrada de plebeyos en el colegio de los pontífices y eleva el número de éstos. Esta ley, en realidad, era un plebiscito. 15 Liv. Ab urbe condita, 2, 61, 2-9 y Dion. 9, 54, 1-6, narran el intento de juicio capital contra Apio Claudio por la violación de las leges sacratae. Asi-

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II. Tribunus Plebis En la lucha por el reconocimiento de derechos y la equiparación con la clase patricia surge el tribunus plebis como primera magistratura plebeya. En el año 494 a. C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de la inviolabilidad, estableciéndose la declaración de homo sacer16 a quien atentara contra la integridad de este magistrado, que tenía como consecuencia la imposición de la sacratio capitis et bonorum.17 Sobre el origen del tribunado, las fuentes —principalmente literarias—, lo sitúan en la secesión de la plebe, en aquel año, al Aventino o al Monte Sacro.18 Ante el testimonio de estas fuentes se apuntan diversas interpretaciones. Así, mientras para algunos autores el tribunado se crea tras el foedus entre patricios y plebeyos, otros sostienen que estos últimos ya tenían una organización similar y paralela a la romana y que reunidos los concilia plebis mismo, informan del proceso de Cesone Quinzio por atentar contra la inviolabilidad de los tribunos, si bien hay discrepancias sobre el desarrollo del proceso en el testimonio que aportan: Liv. Ab urbe condita 3, 13, 9 y Dion. 10, 8, 3-4. Igualmente hubo procesos contra patricios por violar las prerrogativas de los tribunos. Véase Pesaresi, R., Studi sul processo penale in età repubblican. Dai tribunali Rivoluzionari alla difesa della legalità democratica, Napoli, Istituto di Diritto Romano e dei Diritti, 2005, pp. 47 y ss. 16 Liv. Ab urbe condita, 2, 32, 1-3. 17 Fest. 424: “… si quis eum qui eo plebiscito sacer sit occiderit, parricida ne sit”. Es decir, no se consideraba parricidio el homicidio de un homo sacer. 18 Liv. Ab urbe condita II, 33, 1-3  ; Cic., De Republica II, 50, 58; Cic., Brutus XIV, 54; Dion.VI, 88, 89. La tradición da cuenta de tres secesiones, la primera cuando la plebe se retira al Aventino en el 494 por el descontento que había generado el hecho de que se mantuviera, tras las promesas de reforma, el sometimiento personal por deudas; la segunda secesión liderada por Icilio y Virginio fue por el abuso de poder de los triunviros; y la tercera, en el año 289, por la desigualdad de derechos que se reconocen a patricios y plebeyos. Con la primera se consiguió el reconocimiento de la magistratura plebeya, con las dos últimas, la aprobación de las leyes Valeria Horatia y Hortensia, respectivamente. Para Sanctis, G., op. cit., nota 2, vol. II, p. 4, el relato más antiguo se refiere al Aventino y el Monte Sacro, relacionado con la secesión con objeto de explicar su nombre vinculado a las leyes sacras.

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con sus tribunos en el Aventino se logró el reconocimiento de éstos por parte de la clase patricia. Otro sector de la doctrina, con fundamento en el testimonio de Varrón, mantienen que los tribuni plebis procederían de los tribuni militum;19 conforme al testimonio de Pomponio, podría considerarse como jefe político de la tribu de carácter territorial durante la monarquía.20 A través de la magistratura y de los concilia plebis, los plebeyos se resisten y luchan contra los abusos del patriciado e intentan lograr las reivindicaciones de integración e igualdad de derechos. Estas asambleas son convocadas por los tribunos para la designación de los sucesores a propuesta de estos mismos magistrados sine imperium y para la votación de los plebiscitos, que únicamente obligaba a plebeyos hasta su equiparación con las leyes. La tradición, como hemos señalado anteriormente, habla de varias leyes en relación con la equiparación de leyes y plebiscitos en distintos momentos: la lex Valeria Horatia (449 a. C), la lex Publilia Philonis (339 a. C.) y la lex Hortensia (287 a. C.). III. Funciones del Tribuno de la plebe El Tribuno es considerado, por tanto, en esta primera etapa, como una magistratura revolucionaria en la formación constitucional de la civitas patricio-plebeya. Como magistrado que representa los intereses de los plebeyos, tiene como misión la defensa de la plebe ante los abusos de los magistrados patricios y la eliminación de las diferencias existentes entre patricios y plebeyos, mediante el reconocimiento de la igualdad de derechos. Para ello, es precisa la equiparación jurídica de ambas clases o estamentos. De lingua latina, vol. VI, p. 61. 1, 2, 2, 3 (Pomponius libro singulari enchiridii): “Exactis deinde regibus lege tribunicia omnes leges hae exoleverunt iterumque coepit populus Romanus incerto magis iure et consuetudine ali «qua uti» quam per latam legem, idque prope viginti annis passus est”. 19 Varr., 20 D.

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Asume la defensa de los más débiles contra los poderosos y pretende la renovación republicana en contra de los intereses de la oligarquía, en aras de la soberanía popular. Los instrumentos que va a utilizar son las facultades que le han sido reconocidas y que se derivan de la tribunicia potestas: ius auxilii, la intercessio, la coercitio, ius agendi cum plebe y la appellatio:21 a) Ius auxilii, o derecho de auxilio, fue la primera facultad de los tribunos y de ella derivan las siguientes. El responder a las demandas de auxilio no sólo era un derecho de la plebe, sino también un deber del Tribuno. b) Intercessio, o derecho de vetar las actuaciones de los otros magistrados. Se concreta en la oposición del Tribuno a que se materialice un acto que se considera injusto y que puede proceder de un decreto, de una decisión del Senado, de una convocatoria de los comicios, etcétera.22 c) Coercitio. Al Tribuno, en virtud de su carácter sacrosanctus, se le reconoce la summa coercendi potestas, que supone la facultad que les permite imponer multas e infringir penas, incluso a otros magistrados.23 d) Ius agendi cum plebe es el derecho a convocar la asamblea de la plebe, es decir los concilia plebis y proponer los ple21 El Tribuno contaba con la asistencia de los viatores, especie de alguaciles, así como de los ediles plebeyos. 22 Sancho-Rocher, L. sostiene que el origen de intercessio sólo se puede explicar en el marco conflictivo del siglo V y responde a las tensiones entre patriciado y plebe. Esta autora señala que las manifestaciones del veto tribunicio en la época de la República, se daba principalmente en “el impedimento de la leva y en la obstaculización de los consulares, ambos actos de competencia estrictamente consular”. Otra de las prácticas era el veto colegial. En su opinión estas manifestaciones que, en un principio tenían su fundamento en el vetus ius iurandum, se fueron convirtiendo en legales (“Prosopografía de los tribunos de la plebe durante la República Arcaica 494-287 a. C.”, Caesaraugusta, núm. 63, 1986, pp. 100 y ss.). 23 Ibidem, pp. 96 y ss. Sancho Rocher considera que gracias a esta prerrogativa concedida por el pueblo mediante una lex curiata “pudo éste reservarse la posibilidad de imponer su juicio sobre el arbitrio magistral”.

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biscitos.24 Asimismo, convocar a la plebe en las juntas llamadas contienes,25 para informarles de los plebiscitos. e) Appellatio. La apelación del Tribuno tiene lugar en los supuestos de indefensión y mediante esta intervención se conseguía la paralización del proceso, posibilitando el acuerdo o transacción entre las partes. Todas estas facultades,26 cuya importancia fue aumentando con el devenir de los siglos, hacen que Augusto asuma la tribunicia potestas, y si bien no por esto adquiría la categoría de tribuno de la plebe (no había realizado la transitio ad plebem), sí le atribuía todas estas facultades. No obstante, la magistratura plebeya se vio afectada por determinadas circunstancias económicas, sociales y políticas que desencadenaron la crisis de la constitución republicana y que tendrá como consecuencia una nueva forma de gobierno: el Imperio. En esta etapa de crisis es de destacar la reforma agraria de los hermanos Gracos, que afectaba a los propietarios latifundistas a favor de los campesinos,27 y la aprobación de las leges Sempronias,28 que producen una serie de revueltas que llevan al Senado a dictar 24 Gai.

1, 3: “Lex est quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est quod plebs iubet consitiuit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives significanturconnumeratis etiam patriciis ceteri cives significantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent; ser postea lex Hortensia lata est, qua cautum est ut plebiscita universum populum tenerent, itaque eo modo legibus exaequata sunt”. 25 Véase Gell. 19, 7 y 13, 10; Cic. De legibus 3, 10. 26 Las facultades pueden ejercerlas dentro del pomerium, es decir, del perímetro de la ciudad, lo que obligaba a los tribunos a estar siempre presentes en Roma. 27 Las causas que motivaron la reforma fueron: la débil situación económica, las rivalidades políticas en el seno de la aristocracia y los enfrentamientos sociales en la ciudad y en el campo, así como las dificultades de reclutamiento militar. 28 Lex Sempronia agraria (133 a. C.), que establecía una serie de límites sobre la posesión del ager publicus y la lex Sempronia de tribunatu M. Octavio abrogando (133 a. C.) que depuso al tribuno M. Octavio por la oposición a las reformas de los Gracos.

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un senadocosultum ultimum,29 por el que se suspenden las garantías de los ciudadanos. La decadencia del tribunado se acentuó con las reformas constitucionales de Sila que conceden mayor poder al Senado en detrimento de los tribunos hasta terminar con la inviolabidad de éstos.30 De las facultades que tenían atribuidas, únicamente les reconoció el ius auxilium y la appellatio o intercessio en el proceso privado. Estas reformas silianas atentaron no sólo contra el tribunado, sino contra el propio sistema constitucional, limitando las facultades de las asambleas populares.31 A la muerte del dictador, en el año 73 a. C., aumentan las reinvindicaciones populares solicitando la restitutio tribunicia. Se aprobó la lex Pompeia Licinia de tribunicia potestate (70 a. C.), por lo cual fueron abolidas las anteriores leyes Cornelias que limitaban los poderes a los tribunos. IV. Defensor civitatis Consciente el poder imperial de los abusos, de la arbitrariedad y de la tiranía de las magistraturas locales y de los potentiores, crearon los curatores rei publicae y los rectores o curatores civitatum, antecedentes del defensor civitatis. Los curatores rei publicae, introducidos por Trajano, eran encargados de velar por los trabajos públicos y por la administración financiera,32 y los 29 En situaciones de emergencia, el Senado emitía los senatusconsulta ultimum y iustitium. 30 Sila dispuso que en los supuestos de ofensas a los tribunos deberían someterse a una quaestio maiestatis. 31 Lex Cornelia de tribunicia potestate (82 a. C.). Estableció que sólo los senadores pudieran ser elegidos tribunos y que los extribunos fueran excluidos de los cargos curules; la lex Cornelia Pompeia de comitis centuriatis (88 a. C.) abolía los comicios por tribus y quitaba, por tanto, al pueblo las competencias legislativas. 32 Eran comisarios especiales del Estado que vigilaban la administración financiera de numerosas comunidades de las provincias y de Italia. Véase Kunkel, W., Historia del derecho romano, trad. de Juan Miquel, Barcelona, Ariel, 1994, p. 143.

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curatores civitatum, aunque aparecieron en el siglo III33 sólo con mera función recaudatoria, se terminaron convirtiendo bajo Diocleciano en delegados imperiales, nombrados entre los decuriones, cuya función principal recae en el control de la administración municipal.34 La creación de la figura del defensor civitatis se atribuye a Valentiniano y a Valens en el siglo III d. C., en un momento político de crisis.35 C. Th.1, 29, 1: Impp. Valentinianus et Valens aa. ad probum praefectum praetorio. admodum utiliter edimus, ut plebs omnis Illyrici officiis patronorum contra potentium defendatur iniurias. super singulas quasque praedictae dioeceseos civitates aliquos idoneis moribus quorumque vita anteacta laudatur tua sinceritas ad hoc 33 Caracalla introduce en las provincias los correctores civitatium encargados de la vigilancia de un grupo de municipios. Tanto éstos como los curatores rei publicae se convirtieron en órganos permanentes de control y de administración municipal. Véase Guarino, A., Storia del diritto romano, Napoli, Jovene, 1981, p. 365. 34 En el año 284 sube al poder Diocleciano en un momento de crisis debido al asedio de las fronteras orientales. Obtuvo varios éxitos militares y políticos que le sirvieron para reafirmar el poder imperial. Divide el imperio en dos partes: Oriente y Occidente. ­En Oriente establece la capitalidad en Nicomedia y en Occidente en Milán. Nombra como se­gundo emperador (Augustus) a Maximiano, a quien coloca en Milán. Posteriormente, nombra a dos Caesares, lugartenientes que habían de ser sus sucesores al desapa­recer los emperadores, estableciendo la tetrarquía que se mantuvo mientras vivió Diocleciano. A su muerte surge la guerra civil, que dura hasta Constantino. Este emperador restauró el poder y el Imperio fue, de nuevo, regido por una sola persona que ostentaba el poder absoluto. 35 Arangio-Ruiz, V., Historia del derecho romano, trad. de Pelsmaker, Madrid, Reus, 1980, p. 381. El autor señala que la competencia en materia jurisdiccional de los duumviri y de los quattuorviri de las colonias y municipios itálicos fue disminuyendo progresivamente en favor de los representantes del gobierno central. De tal forma que potenció la vigilancia de la actividad de los organismos ciudadanos, la cual fue llevada a cabo por curatores civitatis o reipublica. Estos representantes estatales eran nombrados por el príncipe y se les encomendó principalmente la administración financiera. Posteriormente, se creó el defensor civitatis o plebis, cuya misión fundamental consistía en la protección de las clases más humildes contra las vejaciones de los poderosos y contra las abusivas exacciones de los funcionarios.

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eligere curet officium, qui aut provinciis praefuerunt aut forensium stipendiorum egere militiam aut inter agentes in rebus palatinosque meruerunt. decurionibus ista non credat; his etiam, qui officio tui culminis vel ordinariis quibuscumque rectoribus aliquando paruerint, non committat hoc munus; referatur vero ad scientiam nostram, qui in quo oppido fuerint ordinati. dat. v k. mai. divo Ioviano et Varroniano conss (364 [immo 368 posteave] apr. 27).

Así, el defensor era un magistrado popular cuya función principal era proteger a las personas contra los abusos de la autoridad y de los poderosos. Estos abusos se producían principalmente en el ámbito recaudatorio por parte de los funcionarios imperiales. El defensor, ante estas situaciones, elevaba las denuncias al gobernador de la provincia y posteriormente al prefecto del pretorio. Con el tiempo asume también la facultad para conocer de determinados delitos como los hurtos y robos. No obstante, al asumir otras competencias como la recaudación de impuestos y otras de carácter administrativo y judicial, y el hecho de ser desempeñado por personas que eran designadas dentro de la clase dominante y a quienes se les reconocía una cierta potestas, no se logra la finalidad para la que es creada y esta figura poco a poco va sucumbiendo al desprestigio popular.36 Justiniano, ante esta situación de descrédito de la figura del defensor, le dio una nueva regulación que afectaba principalmente a la elección del mismo, a las facultades que se extendían al ámbito civil y en la exigencia de que prestasen juramento sobre el desempeño fiel de su cargo.37 36 AA.VV.,

“Lineamenti di storia del diritto romano”, en Talamanca, M. (dir.), Milán, Giuffré, 1989, pp. 572 y ss. Se señala que conforme fue investido de mayores poderes fue convirtiéndose en el magistrado de mayor autoridad en la ciudad. Poco a poco fue asumiendo la defensa de los potentiores, contra quienes debía defender a los más débiles. 37 Otras fuentes que proporcionan testimonio sobre esta figura y que nos remontarían a una etapa anterior, proceden de las obras Ad familiares (13, 56, 1) de Cicerón y Epistulae de Plinio Cic. (10, 110).

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V. Otros ejemplos históricos Al igual que en Roma existe el defensor civitatis, en otras civilizaciones también se crea una figura que defiende al ciudadano frente a los abusos de la clase política dominante que integraba el gobierno y frente a la administración funcionarial. Así, en Grecia las fuentes testimonian de la existencia de los Euthynoi y del Consejo de los Éforos, que asumieron la función del control de los funcionarios tanto del gobierno como municipales. En Atenas, los primeros eran jueces encargados de verificar las cuentas de los magistrados cuando dejaban el cargo. En esparta, el Consejo de los Éforos, integrado por cinco ciudadanos elegidos por la Asamblea, asume la defensa de los privilegios de la nobleza frente al poder real y al de los ilotas. Además “controlaba las actividades municipales, con poderes disciplinarios sobre el rey y los funcionarios, desempeñando también funciones jurisdiccionales”. Esta misma misión en China, durante las dinastía Han, le concede al emperador un funcionario que recibe el nombre de Yan, quien recibe las denuncias de las injusticias administrativas y las traslada al poder imperial. En el Imperio Persa esta figura que recibió el nombre de O Olho de Rei (Ojo del Rey) asumió similares competencias. En Europa, los antecedentes más inmediatos los encontramos en el siglo XV, en el Consejo de los Diez en Venecia, para controlar los excesos burocráticos y, en el siglo XVI, en el Gran Senescal en Suecia cuya misión era controlar la administración de justicia. En Ámérica Latina el precedente es el Trucuyricuy, cuyo apelativo significa el que todo lo ve, y que vigilaba la administración del Concejo Imperial. Tras la llegada de los españoles se crea, a propuesta de Fray Bartolomé de las Casas, el Protector de los Indios. Otra figura que tenía como misión denunciar las injusticias de los virreyes fue el Veedor del Rey. El Defensor del Pueblo responde al principio de separación de poderes que preconizó Montesquieu y actúa como garante de los

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derechos de los ciudadanos frente a las administraciones. En este contexto fue creado el primer Ombudsman en la Constitución sueca de 1809, que tenía como antecedente más inmediato el Comisario Supremo del Rey, creado por Carlos XII, mediante la Orden de Chancillería de octubre de 1713 y a quien posteriormente se le denominó Canciller de Justicia. Esta figura era nombrada hasta 1772 por el rey y tenía como misión la supervisión del funcionamiento de la administración. Luego de esta fecha pasó a ser designado por los estamentos representativos, hasta que con Gustavo III fue de nuevo nombrado por el monarca y asumió las funciones propias de un ministro de Justicia. El Defensor del Pueblo en su configuración actual surge, como hemos dicho, en Suecia, con la misión —conforme al artículo 96 de la Constitución sueca— de vigilar la forma en que jueces y otros funcionarios cumplen las leyes. En opinión de Fairen se pretendía garantizar los derechos de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de la administración a través de un representante del pueblo elegido por el Parlamento.38 A Suecia le siguió Finlandia que introdujo esta figura en 1920 y posteriormente, tras la Segunda Guerra Mundial, como respuesta a un movimiento en defensa de los derechos humanos, se fue extendiendo por algunos países europeos, como Noruega (1952), Dinamarca (1954), República Federal Alemana (1959), Gran Bretaña (1967), Austria (1971), Francia (1973), Italia (1974), Portugal (1975) y España (1978). Paralelamente, en la década de los años 60 se creó esta figura en Nueva Zelanda (1962), Estados Unidos (1966). Esta figura no responde a un modelo único en los distintos países. En nuestro país, si bien éstos son los antecedentes constitucionales, se apuntan como antecedentes históricos el Sindic de Greuges (Síndico de Agravios) en Valencia y Cataluña, el Justicia Mayor de Aragón, el Sahid Al-Mazalim de la España musulmana y el procurador de lo Común y el personero en las Islas Canarias. Guillen, Víctor, El Defensor del Pueblo —Ombudsman—, 2 vols., Madrid, Centro de Estudios Profesionales, 1986. 38 Fairén

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El Sahib Al-Mazalim era un magistrado, llamado también “señor de las injusticias”, que recibía las denuncias y reclamaciones de los súbditos contra los casos de abusos que pudieran cometer las autoridades o funcionarios del califa y mediaba ante éste. El Justicia Mayor de Aragón se crea a finales del siglo XII como mediador y moderador de los conflictos entre el rey y la nobleza del Reino de Aragón. Asumió, entre otras funciones, el recordar al gobernante que debía cumplir las leyes.39 Es el antecedente del Justicia Mayor de Aragón, defensor regional de esta Comunidad Autónoma desde la aprobación del Estatuto Aragonés en 1982. El Sindic de Greuges en Cataluña tiene a su vez como antecedentes a las Assemblees de Pau i Treva y los Provisors de Greuges. El Sindic actuaba en caso de que un poblador de Cataluña hubiese sido lesionado en un derecho por la actuación del rey o por la de alguno de sus oficiales. Es el antecedente del Sindic de Greuges constitucional desde la aprobación del Estatuto Catalán en 1979. El Personero en las Islas Canarias40 que representaba al pueblo ante el Consejo, es el antecedente —junto con los Procuradores del Común del actual Diputado del Común— del Defensor regional del pueblo canario. Del mismo modo en las Islas de Tenerife y La Palma existían los síndicos personeros generales.41 39 En

el momento de tomar juramento, el monarca pronunciaba las siguientes palabras: “Te hacemos rey si cumples nuestros fueros y los haces cumplir, si no, no”. 40 En 1494 los reyes de Castilla otorgaron el Fuero Real de Gran Canario describiendo las funciones del Personero: “de procurar las cosas de provecho del Consejo, e contradecir las que fueren en su daño, e requerir que se guarden las buenas ordenanzas e procurar todo lo que cumple los Propios del Consejo de manera que por su negligencia no se pierda el Derecho de Consejo…”. 41 La institución del Diputado del Común tiene su antecedente directo en los Procuradores del Común y Personeros de los siglos XVI, XVII Y XVIII, que eran representantes directos de los vecinos en los Cabildos iniciales del sistema de autonomía municipal. La LO 10/1982 de 10 de agosto, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Canarias, establece, en el artículo 13, que “el Parlamento podrá nombrar un Diputado del Común para la defensa de

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Nuestra norma fundamental en el artículo 54 establece que: Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las Cortes Generales.

La Constitución se limita a definir esta figura someramente como un alto comisionado del Parlamento, designado y que debe presentar sus informes, que tiene como función la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la CE, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración. Es decir, nuestro Defensor del Pueblo tiene rango constitucional y está configurado como un órgano auxiliar de las Cortes Generales, todo ello sin perjuicio de su autonomía funcional. La LO 3/1981 de 6 de abril, en su artículo primero, reproduce el contenido de este precepto constitucional y añade que ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley.42 Regula su elección estableciendo que será elegido por tres quintos de cada Cámara,43 para un periodo de cinco años.44 Asilos derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos. Tiene también como función la supervisión de las actividades de la comunidad autónoma, de acuerdo con lo establecido en la LO del Defensor del Pueblo. Una ley del parlamento de canarias establecerá su organización y funcionamiento”. 42 “El Defensor del Pueblo es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley”. 43 Artículo 2.5: En caso de no alcanzarse las mencionadas mayorías, se procederá en nueva sesión de la Comisión, y en el plazo máximo de un mes, a formular sucesivas propuestas. En tales casos, una vez conseguida la mayoría de los tres quintos en el Congreso, la designación quedará realizada al alcanzarse la mayoría absoluta del Senado. 44 Véase Pérez-Ugena Coromina, Ma., Defensor del Pueblo y Cortes Generales, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986; AA. VV., “Diez años de Ley Orgánica de Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas”, Madrid, 1992;

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mismo señala la creación de una Comisión en cada Cámara de relaciones con el Defensor del Pueblo. Esta ley fue modificada por la LO 2/1992 y sustituye estas Comisiones por una mixta Congreso-Senado. En el capítulo III de esta Ley Orgánica se establece que: “El Defensor del Pueblo no estará sujeto a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su criterio”. Asimismo, regula las prerrogativas del Defensor del Pueblo de inviolabilidad e inmunidad así como las incompatibilidades del cargo, como garantía de la independencia del mismo.45 Al Defensor del Pueblo puede dirigirse toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, sin que puedan constituir impedimento para ello circunstancias determinadas como la nacionalidad, residencia, sexo, minoría de edad, incapacidad legal del sujeto, internamiento en un centro penitenciario o, en general, como dice textualmente el artículo 10 de la LO: “cualquier relación especial de sujeción o dependencia de una administración o poder público”.46 No obstante, el Defensor del Pueblo también puede iniciar y proseguir de oficio las investigaciones pertinentes para el esclarecimiento de los actos y resoluciones de las administraciones públicas y sus agentes, en relación con los ciudadanos. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 103.1 de la CE. A este fin, el Defensor del Pueblo o la persona que él designe puede personarse en las dependencias de la administración y recabar toda la información que le sea precisa, para lo cual puede acceder a los informes y expedientes oportunos, únicamente se le podrá denegar información que tenga carácter de secreta, si así lo acuerda el Consejo de Ministros. Si considerase que la Roviro Viñas, A., Comentarios a la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, Pamplona, Aranzadi, 2002. 45 Véanse los artículos 6.2, 6.3 y 7o. de la LO. 46 Corchete Martín, Ma. J., El Defensor del Pueblo y la protección de los derechos, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2001.

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denegación afecta decisivamente a la investigación lo pondrá en conocimiento de las Comisiones del Congreso y del Senado.47 En el desarrollo de estas investigaciones “los poderes públicos están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones” (artículo 19.1). Sin embargo, si las reclamaciones se encuentran en relación con el funcionamiento de la administración de justicia, el Defensor del Pueblo deberá dirigirlas al Ministerio Fiscal, quien deberá realizar las investigaciones necesarias y adoptar las medidas oportunas con arreglo a la ley, o bien dará traslado al Consejo General del Poder Judicial, según el tipo de reclamación de que se trate. No obstante, podrá reflejarlo en el preceptivo informe General que anualmente presenta a las Cortes Generales, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica 3/1981 de 6 de abril. Además de este informe general, realiza informes monográficos sobre temas de interés general y de especial sensibilidad que puedan resultar relevantes por el análisis que en ellos se hace de algunos problemas de la sociedad española. El Defensor de Pueblo está legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley Orgánica del Tribunal Constitucional. No obstante, tras exponer las competencias del Defensor del Pueblo debemos resaltar que sus informes no son vinculantes para la administración ni sus resoluciones tienen carácter coercitivo, no anulan ni revocan los actos o resoluciones de la administración. En este sentido, la doctrina se manifiesta unánime en señalar que la fuerza del Defensor del Pueblo reside precisamente en su auctoritas, por lo que recibe el nombre de Magistratura de Persuasión. Nuestro Defensor cuenta con 8 oficinas especializadas. Así la de Función y Empleo Público, la de Defensa e Interior; Justicia 47 Véase

Gil Robles, A., El Defensor del Pueblo, Madrid, Civitas, 1979.

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y Violencia Doméstica, Administración Económica, Ordenación Territorial, Sanidad y Política Social; Inmigración y Asuntos Exteriores, y Educación y Cultura. En relación con los comisionados autonómicos, la ley orgánica 3/1981 contempla la posibilidad de existencia de órganos similares en las comunidades autónomas. Son muchas las comunidades autónomas que han introducido esta figura y que se recoge en los propios estatutos, algunos reciben el mismo nombre al que se le añade un identificador de la propia comunidad: Defensor del Pueblo andaluz, Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha; mientras otros han mantenido el nombre de su antecedente histórico: Justicia de Aragón (Aragón), Sindic de Greuges (Cataluña e Illes Balears), Sindico de Agravios (Comunidad Valenciana), Valedor do Pobo (Galicia), Diputado del Común (Canarias), Ararteko (Pais Vasco) y Procurador del Común (Castilla y León).48 La relación entre el Defensor del Pueblo y las figuras similares de las comunidades autónomas está regulada por la ley 36/1985 de 6 de noviembre.49 VI. Defensor del Pueblo Europeo En Europa, la figura del Defensor del Pueblo Europeo —Euro Ombudsman— fue creada por el Tratado de Maastricht, en 1992 Bueso, L., Los defensores del pueblo (Ombudsmen) de las comunidades autónomas, Madrid, Senado, Departamento de Publicaciones, 1999. 49 Contra el inciso de esta ley “...así como de las administraciones de los entes locales, cuando actúen en ejercicio de competencias delegadas por aquélla”, contenido en el artículo 2o., párrafo 1, el Parlamento de Cataluña presentó recurso de inconstitucionalidad (153/1986). El Tribunal Constitucional en Sentencia 157/1988, desestimó el recurso por considerar que en nada “choca con los establecido en el artículo 35 del Estatuto catalán en el que se establece que el Parlamento podrá nombrar un Sindic de Greuges para la defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos, a cuyos efectos podrá supervisar las actividades de la administración de la generalidad”. 48 Díez

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si bien no se produjo la elección del Primer Defensor del Pueblo hasta 1995. Es elegido por el Parlamento europeo50 y tiene como misión investigar las reclamaciones motivadas por la mala administración de las instituciones y los órganos de la Comunidad Europea51 con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es decir, cuando una entidad pública comunitaria52 no actúa de acuerdo con una norma o principio vinculante para ella. Al igual que a nuestro Defensor del Pueblo, se le reconoce plena independencia y autonomía en el desempeño de sus funciones, y como garantía de esta independencia el Estatuto también regula las incompatibilidades y los privilegios e inmunidades así como las incompatibilidades del cargo. Se emplea la expresión de “mala administración” ante la que se puede reclamar a esta institución, ya que la Carta de Derechos Fundamentales proclama la buena administración. El Parlamento Europeo aprobó en 2001 el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa que es, sin duda, una importante y útil herramienta. En él se explica a los ciudadanos lo que tienen derecho a esperar de la administración europea. Además sirve de guía a 50 Conforme al artículo 6o. del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo: “El Defensor del Pueblo será nombrado por el Parlamento Europeo después de cada elección de éste y hasta el final de su legislatura. Su mandato será renovable. (2) Como Defensor del Pueblo deberá ser elegida una personalidad que tenga la ciudadanía de la Unión, se encuentre en pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos, ofrezca plenas garantías de independencia y reúna las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más altas funciones jurisdiccionales o posea experiencia y competencia notorias para el ejercicio de las funciones de Defensor del Pueblo”. 51 No obstante, ante una mala administración es posible acudir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a los Tribunales de Justicia nacionales, al Defensor del Pueblo nacional o apelar directamente al Parlamento Europeo. 52 De entre las instituciones y órganos comunitarios, destacamos: la Comisión Europea, el Consejo de la Unión Europea, el Parlamento Europeo, el Tribunal de Cuentas, el Comité de las Regiones, El Comité Económico y social, El Banco Central Europeo, etcétera.

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los funcionarios y fomenta una mejor calidad en las prácticas administrativas. Conforme al artículo 43 de la Carta de los Derechos Europeos, puede acudir al Defensor del Pueblo Europeo “todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro...”, en el plazo de dos años. No obstante, el Defensor del Pueblo europeo puede iniciar una investigación de oficio principalmente en dos casos, por ejemplo, para investigar un posible caso de mala administración cuando la reclamación no ha sido presentada por alguien con derecho a recurrir a esta institución, es decir, cuando el reclamante no es un ciudadano ni tampoco residente de la Unión o persona jurídica que tenga una oficina registrada en un Estado miembro. También puede iniciar investigaciones de oficio en aquellos casos que considere que son susceptibles de representar un problema de carácter general en las instituciones. La existencia y la actuación del Defensor del Pueblo europeo tiene por objeto garantizar: —— El respeto al Estado de derecho. —— Una administración abierta y responsable, en la que los ciudadanos y residentes de la Unión tengan acceso a la información de documentos53 y a los procedimientos de selección de personal. —— Que la Comisión Europea, “guardiana de los Tratados”, cumpla con su obligación de velar por el cumplimiento del derecho comunitario por parte de los Estados miembros. —— Un mejor servicio prestado por las instituciones, en el que esté garantizado el cumplimiento de las obligaciones contractuales y un mejor funcionamiento de la administración. 53 El Parlamento, el Consejo y la Comisión deben mantener un registro público de documentos frecuentemente actualizado, al que se pueda acceder en formato electrónico.

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—— La protección de los derechos del personal de las instituciones comunitarias. Ante la reclamación del ciudadano comunitario o de un residente, el Defensor del Pueblo decide en el plazo de un mes sobre la admisibilidad o no de la queja. Una vez admitida lo comunica a la institución para que ésta pueda adoptar las medidas necesarias para resolver dicha reclamación. De no ser así, el Defensor del Pueblo intenta una solución amistosa entre aquélla y el reclamante. Si esto no se lograse, está facultado para redactar un proyecto de reclamación en el que se insta a la institución a que proceda a la rectificación de la mala administración. A pesar de todo esto, la institución puede no aceptar la recomendación propuesta por la defensoría, en cuyo caso se presentará un informe especial al Parlamento Europeo en el que se recoja un comentario crítico de la institución. Según los datos que proporciona el Informe General del año pasado (2005), las principales reclamaciones se derivaron por: falta de transparencia, incluida la denegación de información (188 asuntos); agravio comparativo o el abuso de poder (132 asuntos); discriminación (103 asuntos); errores de procedimiento (78 asuntos); demora injustificada (73 asuntos); negligencia (44 asuntos); omisión de la garantía de cumplimiento de las obligaciones, es decir, falta de desempeño por parte de la Comisión de su función de “guardiana de los Tratados” frente a los Estados miembros (37 asuntos) y errores jurídicos (29 asuntos). Otra función que cumple el Defensor del Pueblo es mantener las relaciones necesarias con los defensores del pueblo nacionales, regionales y locales de toda Europa para garantizar que se hagan realidad los derechos de los ciudadanos y residentes en virtud del derecho de la UE, incluidos los derechos fundamentales. Estas relaciones las establece a través de la Red Europea de Defensores del Pueblo, que se ha convertido en un medio fundamental de colaboración.

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VII. Defensores del Pueblo en países de la Unión Europea En la Unión Europa tienen defensores nacionales u organismos similares: Bélgica, Alemania, España, Austria, Reino Unido, la República Checa, Dinamarca, Estonia, Grecia, Francia, Irlanda, Chipre, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Holanda, Polonia, Portugal, Eslovenia, la República Eslovaca, Finlandia y Suecia. De estos países, los seis primeros cuentan también con defensores regionales u otros organismos similares. Como señalábamos anteriormente, no existe un modelo único de Ombudsman, y el modelo original sueco se ha adaptado a los distintos sistemas propios de cada país. Como rasgos generales, cabe señalar que los distintos defensores europeos: a) Tienen como misión garantizar los derechos de los ciudadanos frente a la administración. b) Es una institución que goza de autonomía e independencia funcional, elemento esencial de la misma que garantiza la defensa de los derechos de los ciudadanos. c) Es un órgano vinculado al Poder Legislativo, excepto en Francia y Gran Bretaña que dependen del Poder Ejecutivo. En este punto, es pertinente comentar que, si bien la doctrina mayoritaria considera que su independencia funcional no tiene porque verse afectada por su vinculación a un poder u otro, un sector doctrinal sí mantiene que la designación por parte del Ejecutivo puede plantear dudas sobre su imparcialidad. d) El acceso al defensor por parte de los ciudadanos es directo, a excepción de estos países en los que debe realizarse a través de un miembro parlamentario. e) Los servicios que presta al ciudadano en el cumplimiento de sus funciones son gratuitos. f) Para cumplir con sus funciones puede recabar cuanta información precise y emitir un informe preceptivo que será público.

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g) Emitirán informes anuales sobre su actuación que remitirán al Parlamento. h) La publicidad de sus actuaciones supone un medio de defensa y de presión importante, que hace que las recomendaciones sean, con frecuencia, tenidas en cuenta. i) Actúan a instancia de parte y, algunos también, de oficio. Como rasgos distintivos, cabe señalar que en Suecia el Ombudsman supervisa la actividad de jueces y tribunales y junto con Dinamarca su actividad fiscalizadora se extiende a la Iglesia luterana. En este último país, si bien el Parlamento no puede darle instrucciones, sí puede remitirle directrices de carácter general y no es un órgano unipersonal en la actualidad. En Gran Bretaña la elección del Comisionado Parlamentario corresponde a la reina, a propuesta del gobierno; el acceso a él no es directo; la queja se eleva a este órgano a través de un miembro del Parlamento (un diputado);54 no puede conocer de un asunto si quien está legitimado para presentar la queja ha ejercido su defensa ante cualquier tribunal; no puede actuar de oficio, únicamente puede solicitar declaración e información a quien pueda exigírsele en virtud de un procedimiento judicial. Todas estas peculiaridades que se alejan del modelo tradicional han llevado a un sector de la doctrina a cuestionarse si el Comisionado Parlamentario británico es un auténtico Ombudsman.55 De algunas de estas peculiaridades participa el Médiateur francés. Así es elegido por el Ejecutivo, la elección se realiza mediante decreto por el Consejo de Ministros. Tampoco pueden acudir los ciudadanos a él directamente y al igual que el Comisionado británico no puede actuar de oficio. Otra particularidad supone que no puede conocer cuando la reclamación o queja derive de la relación entre administración y un funcionario, a no ser que éste haya cesado como tal. Para acceder a la in54 Según

Héctor Fix Zamudio, esto responde a la tradición inglesa de que la tutela de los derechos humanos se planteaba ante el Parlamento. 55 Cfr. Ley del Comisionado Parlamentario de 1967.

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formación que requiera, necesitará la autorización del Ministro correspondiente al departamento implicado. Además de emitir informes en los que se recojan sus recomendaciones, puede iniciar un procedimiento disciplinario, a falta de la autoridad competente, y puede exigir el cumplimiento de la resoluciones judiciales.56 En Italia no existe un Defensor del Pueblo nacional o una Comisión de peticiones nacional; sin embargo, existe una extensa red de defensores regionales. El coordinador a nivel nacional es el Defensor de la región Regione Valle d'Aosta. Las primeras regiones que contaron con esta figura fueron Toscana y Liguria donde se introdujo en 1974. En la actualidad existen 19 defensores, 18 en distintas regiones y uno en la provincia autónoma de Trento. Ha habido varias propuestas para incorporar il difensore Civico nazionale, introduciendo un nuevo precepto (artículo 98 bis) en la carta constitucional italiana, entre las que cabe destacar la presentada por la Commisionne Bozzi. En este sentido, las cuestiones que se plantean por la doctrina están en relación con la desigualdad en la protección de los derechos que se pueden producir, y en el límite del ámbito territorial que se corresponde con la región. VIII. Defensor del Pueblo en Latinoamérica En relación con el Defensor del Pueblo en Latinoamérica, primero se van a comentar algunas peculiaridades y, de forma general, se realizará un análisis comparativo con la figura del Defensor del Pueblo en Europa; así como las diferencias que se advierten entre los Ombudsmen de distintos países de Latinoamérica, advirtiendo que nos hemos centrado

56 Cfr.

Ley del Mediador de la República francesa de 1973, última modificación de 1992.

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en Argentina, 57 Bolivia, 58 Colombia, 59 Costa Rica, 60 Ecuador, 61 El Salvador, 62 Guatemala,63 México,64 Nicaragua, Panamá, 65 57 En 1993 se crea la figura del Defensor del Pueblo de la Nación, cuya misión es la defensa y protección de los derechos humanos reconocidos por la legislación interna, así como el control de la administración pública. Posteriormente, esta figura recibe el rango constitucional, si bien no tiene competencia en el ámbito del Poder Judicial, Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires y el ámbito militar. 58 Conforme al preámbulo de la Ley 1818 de 1997: “El Defensor del Pueblo es una Institución establecida por la Constitución Política del Estado para velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público; asimismo, vela por la promoción, vigencia, divulgación y defensa de los derechos humanos”. 59 La Defensoría del Pueblo se encuentra adscrita al Ministerio Público, por lo cual funciona bajo la dirección del Procurador General de la Nación, y su titular es elegido por la Cámara de Representantes. Sin embargo, goza de autonomía administrativa y presupuestaria. 60 La Defensoría de los Habitantes de Costa Rica tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y velar por el buen funcionamiento de la administración, conforme a las normas constitucionales e internacionales, a la moral, la justicia y a los principios generales del derecho. 61 Del Defensor del Ecuador es de destacar que sus pronunciamientos tienen la consideración de doctrina para la defensa de los derechos humanos. 62 La Procuraduría de Derechos Humanos tiene como funciones velar por la garantía de los derechos humanos y supervisar la actuación de la administración pública. 63 Fue el primer país de Iberoamérica en incorporar a su ordenamiento jurídico esta Institución. La Constitución de 1985 prevé la existencia de una Comisión de Derechos Humanos conformada por parlamentarios, la cual debe elegir al Procurador de Derechos Humanos, que es un comisionado del Congreso de la República para la defensa de los derechos humanos. 64 El presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos es nombrado por el Presidente de la República, quien lo somete a la aprobación de la Cámara de Senadores. Las recomendaciones y resoluciones de esta Comisión pueden ser recurridas. No tiene competencia, entre otras, en asuntos de materia electoral, de conflictos de carácter laboral, ni cuestiones jurisdiccionales de fondo. 65 La Defensoría del Pueblo tiene como función primordial, la de velar por los derechos humanos constitucionales y los reconocidos en el ámbito internacional. Igualmente tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal.

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Paraguay, Perú, 66 Puerto Rico, 67 República Dominicana y Venezuela. 68 En Europa, la institución es unipersonal mientras que en Latinoamérica las comisiones, o procuradurías, tienen una estructura colegiada. Ahora bien, los organismos seccionales o regionales sí son órganos unipersonales.69 Así como en Europa esta figura se introduce en los distintos países inspirada en el modelo sueco, que tiene como misión principal la defensa de los derechos de los particulares frente a la administración, en Latinoamérica cuando se introduce esta institución tiene como objetivo principal la promoción de los derechos humanos, y es posteriormente cuando se incorpora la tutela de los derechos humanos frente a la administración, dentro de sus competencias, todo ello sin perjuicio de que en algunos de estos países esta tutela se confió prácticamente a instancias jurisdiccionales de derechos humanos. 66 La Constitución de 1993 crea la Defensoría del Pueblo con la misión de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. 67 El Procurador del Ciudadano, en sus orígenes, estaba vinculado con el Ejecutivo, pero por una reforma de 1987 quedó adscrito a la Cámara de Representantes. El titular de esta oficina recibe el nombre de Ombudsman, y su jurisdicción se extiende sobre todo a la violación de la ley en los actos administrativos de las instituciones públicas y de organismos autónomos que prestan servicios públicos, más que a la específica defensa de los derechos humanos. 68 LO de la Defensoría del Pueblo, agosto de 2004, artículo 2o.: “La Defensoría del Pueblo como órgano integrante del Poder Ciudadano, que forma parte del Poder Público Nacional, tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas dentro del territorio; y de éstos cuando estén sujetos a la jurisdicción de la República en el exterior”. 69 Por ejemplo, en México, la estructura de la Comisión Nacional de Derechos Humanos está integrada por un presidente, 5 visitadurías, una secretaría técnica, otra ejecutiva y cinco direcciones generales. Además, en cada uno de los distintos estados mexicanos existe un Comisionado.

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Por ello, una de las funciones importantes del Ombudsman en estos países es el estudio y el desarrollo de los Derechos Humanos, por ejemplo, en México una de las direcciones generales de la CNDH es el Centro Nacional de Derechos Humanos (CENADEH), cuyo objetivo es realizar estudios e investigaciones académicas en materia de los derechos humanos, fomentar el intercambio académico institucional, formar investigadores, así como dirigir e impulsar el Centro de Documentación y Biblioteca de la propia Comisión Nacional. En aquellos países la institución tiene rango constitucional, excepto en Costa Rica,70 Puerto Rico71 y República Dominicana.72 Gozan de autonomía funcional, excepto en Colombia, que tiene únicamente autonomía administrativa y parlamentaria y Puerto Rico, que no goza de ningún tipo de independencia. En cuanto a las competencias, todos los países tienen la misión de defensa de los derechos ante las actuaciones de la administración. Función mediadora tienen Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Nicaragua y Panamá. Función educativa tienen todos, excepto Argentina, Perú y Puerto Rico. Facultad de interponer recursos de amparo tienen prácticamente todos y la mayoría de ellos también de inconstitucionalidad. En este sentido, México, Puerto Rico y República Dominicana suponen una excepción. En relación a las actuaciones especiales, éstas son diferentes en los distintos países. Pero resulta evidente la preocupación por la tutela de los derechos de las personas privadas de libertad y de las minorías. Al igual que los defensores europeos, emiten informes y recomendaciones. Una diferencia esencial es que incluso en algunos países éstos pueden anular los actos administrativos. 70 Véase Ley de la Defensoría de los Habitantes núm. 7319 5/1992. Reformada por ley 7423 del 18/1994; 7741 del 19/1997; 7935 del 25/1999. 71 Véase Ley núm. 134. Ley del Procurador del Ciudadano 1/1977, modificada por la Ley 6 de 1987 y por la Ley 432 del año 2000. 72 Véase Ley núm. 19/2001.

DEFENSOR DEL PUEBLO. ANTECEDENTES Y REALIDAD ACTUAL

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A excepción de Puerto Rico y de la República Dominicana, todos tienen comisionados regionales o estatales y todos ellos, en este caso sin excepción, pertenecen a organizaciones internacionales de defensa y promoción de los derechos fundamentales.

EL PAPEL DEL OMBUDSMAN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS José Luis Soberanes Fernández Sumario: I. Introducción. II. Adopción de instrumentos internacionales en el orden jurídico nacional. III. Regulación constitucional de los derechos fundamentales. IV. Protección jurídica de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales y los órganos superiores de justicia. V. Desarrollo del Ombudsman en América Latina. VI. Hacia una consolidación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. VII. Eficacia de los Ombudsmen latinoamericanos y del Sistema Interamericano en la protección y promoción de los derechos humanos.

I. Introducción Hace 25 años, los grandes retos para la consolidación de la democracia en América Latina eran hasta cierto punto fáciles de detectar: transición de los regímenes militares a gobiernos de civiles; elecciones libres y transparentes; lucha por las libertades civiles como libertad de expresión, de pensamiento y de asociación; consolidación de un sistema de partidos políticos plural y equitativo; reformas jurídicas para alcanzar una verdadera división y equilibrio de poderes y la pacificación de los conflictos 445

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armados.1 Hoy, tras más de tres décadas de lucha y sacrificio de muchos latinoamericanos, la gran mayoría de los 532 millones2 de personas que habitan la región viven bajo regímenes más o menos democráticos.3 La transición democrática en América Latina ha tenido importantes elementos en común, tales como el desarrollo cíclico de las formas de dominación política; la crisis económica y social profunda que los países padecieron durante los años ochenta; el cambio del modelo económico basado en la sustitución de importaciones por un sistema de economía abierta y, finalmente, un índice de pobreza muy elevado acompañado de una gran desigualdad social.4 Sin embargo, el proceso de democratización en cada una de las sub-regiones del continente ha sido heterogéneo y se ha desarrollado a ritmos distintos y bajo formas propias en relación a la especificidad histórica de cada país. En Brasil, el país más extenso y poblado de América Latina, a principios de la 1 Todavía en 1988, Alain Touraine señala estos elementos como los principales obstáculos que la democracia tiene que sortear para consolidarse en América Latina. Touraine, Alain, América Latina; política y sociedad, trad. de Amuro Armiño, Madrid, Espasa-Calpe, 1989. 2 Véase Informe sobre desarrollo humano 2004: la libertad cultural en el mundo diverso de hoy, Madrid, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2004. La proyección para el año 2015 es de 622.5 millones de habitantes en América Latina y el Caribe. 3 Utilizamos la expresión “más o menos democráticos” de manera intencional, ya que entendemos que la consolidación de la democracia es un proceso gradual e inacabado en el cual los países se insertan en los distintos niveles posibles de democratización. En este sentido Giovanni Sartori escribe textualmente: “La democracia es, antes que nada y sobre todo, un ideal... Sin una tendencia idealista una democracia no nace y si nace se debilita rápidamente. Más que cualquier otro régimen político, la democracia va contra la corriente, contra las leyes inerciales que gobiernan los grupos humanos. Las monocracias, las autocracias, las dictaduras son fáciles, nos caen encima solas; las democracias son difíciles, tienen que ser promovidas y creídas.” Cfr. Sartori, Giovanni, “Democracia”, Revista de Ciencia Política, Chile, núms. 1 y 2, 1991, p. 119. 4 Cfr. Nohlen, Dieter y Thibaut, Bernhard, “La transición en América Latina: enfoques, conceptos, tesis”, Boletín Electoral Latinoamericano, Costa Rica, núm. XII, julio-diciembre de 1994, pp. 101-146.

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década de los ochentas se instaló un sistema pluripartidista que dejó atrás dos décadas de gobiernos militares e intentó instaurar un sistema democrático alimentado todavía de la tensión entre un modelo nacional populista inspirado en la tradición política de Getúlio Vargas y un modelo liberal que apuesta por la apertura económica.5 Con características similares en Argentina y Uruguay, el anhelo por las libertades públicas y por un sistema de partidos logró dejar atrás los tiempos de los militares. En el primer caso, el detonador del cambio de régimen lo constituyó la derrota ante Inglaterra en torno al conflicto por las Islas Malvinas en 1982.6 En el caso uruguayo, el plebiscito de 1980 fraguado por los propios militares desencadenó un periodo de acuerdos y pactos entre las fuerzas políticas que culminó en las elecciones de 1984 y en la expulsión definitiva de los militares del gobierno.7 Contando con una larga y acendrada tradición democrática, la transición chilena se distingue del resto en tanto constituyó el restablecimiento plebiscitario de la democracia tras casi 14 años (1973-1989) de la dictadura del general Augusto Pinochet.8 En el polo opuesto, la vida democrática del Paraguay aún se encuentra en ciernes. Los 35 años de dictadura del general Alfredo Stroessner apenas han podido ser revertidos por el nuevo marco jurídico y político de la Constitución de 1992.9 Venezuela, Colombia y Ecuador, por su parte, lograron conservar a lo largo de todo el siglo XX un 5 Trinade, Hélgio, “Partidos políticos y transición democrática: el populismo y el antipopulismo en la política de Brasil”, en Lorenzo y Reyna, José Luis (coord.), Los sistemas políticos en América Latina, México, Siglo XXI, 1992. 6 Catterberg, Edgardo Raúl, “El sistema de partidos políticos y la transición hacia la democracia en Argentina”, Los sistemas políticos en América Latina, cit., nota 5, pp. 60-69. 7 Sierra, Jerónimo de, “Sistema y partidos políticos en el Uruguay de la crisis”, Los sistemas políticos en América Latina, cit., nota 5, pp. 41-60. 8 García de Cortazar, Fernando y Lorenzo Espinosa, José María, Historia del mundo actual 1945-1995, Madrid, Alianza, 1996. 9 Cfr. Romero, José Luis, Situaciones e ideologías en Latinoamérica, México, UNAM, 1981.

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sistema de partidos relativamente funcional. Sin embargo, en la última década, el deslizamiento al populismo en el primer caso, la guerrilla y el narcotráfico en el segundo, la profunda crisis económica y los altos índices de migración en el caso ecuatoriano han propiciado una gran inestabilidad en sus regímenes democráticos.10 En la región andina, Perú y Bolivia fueron presa de continuos golpes de Estado y de gobiernos militares hasta la década de los ochenta. No obstante, su transición a la democracia no ha dejado de estar exenta de ciertos tropiezos, como el autogolpe de Estado del presidente Fujimori en 1992, sin embargo, las elecciones de los años 2000 y 2002 han ganado mucho en transparencia y legitimidad democrática. En Centroamérica, con excepción de Costa Rica, la transición democrática ha sido más dramática y sangrienta. Los movimientos armados de liberación nacional, como el Frente Farabundo Martí en El Salvador, la guerra civil entre los sandinistas y los “contras” en Nicaragua, o los gobiernos militares en Guatemala y Honduras, especialmente represores y transgresores de los derechos más elementales, todo ello acompañado de una mayor inmersión tanto de planteamientos comunistas, como de intereses norteamericanos, pero sobre todo del subdesarrollo y la desigualdad económica, han propiciado un lento desarrollo de la democracia que encontró su punto de arranque en el proceso de paz en la región reflejado en los Acuerdos de Esquipulas de 1987.11 Finalmente, en el caso de México, la transición fue conducida a través de un proceso de reforma electoral muy lento, que por lo menos en lo que se refiere a la alternancia en el poder dio sus primeros frutos con el cambio de siglo.12 Marcos, El Estado latinoamericano, México, UNAM, 1996. estos acuerdos firmados en Esquipulas, Guatemala, por los presidentes en turno de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, tuvieron una importante función mediadora las Naciones Unidas, la entonces Comunidad Económica Europea y la Santa Sede. 12 Sobre la reforma político-electoral en México, véase entre otros: Becerra, Ricardo et al., La mecánica del cambio político en México: elecciones, 10 Kaplan, 11 En

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El hecho es que pese a la particularidad histórica de cada proceso de democratización y los grandes retos que aún quedan por sortear para su consolidación, por primera vez en la historia de Latinoamérica podemos afirmar que, por lo menos en su dimensión estrictamente electoral, toda la región vive bajo regímenes democráticos. El estudio publicado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, titulado La democracia en América Latina; hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos13 aporta datos importantes que respaldan la situación arriba descrita. En primer lugar se señala que al día de hoy el derecho al voto es reconocido sin ningún tipo de restricciones en toda la región. Se logró que el 89.3% de los habitantes con derecho a voto estén registrados en el padrón electoral de cada país. Sin embargo, lo más importante, se obtuvieron índices de participación que, comparados con otras regiones del mundo, resultan satisfactorios, pues frente al 73.6% de participación en los procesos electorales que se registró durante la década de los años noventa en Europa Occidental y el 43% registrado en los Estados Unidos, en ese mismo periodo el promedio de participación electoral en América Latina fue del 62.7% de la población con derecho a voto. En cuanto a la práctica de procesos electorales limpios y transparentes, el estudio sostiene que éstos se instituyeron como regla general en toda la región, pues de los setenta procesos electorales nacionales que se celebraron entre los años de 1990 y 2002, en trece casos hubo algún tipo de conflicto electoral que encontró una solución institucional y tan sólo en dos ocasiones —en la República Dominicana en 1994 y en Perú en 2000— las anomalías fueron de tal magnitud que la comunidad internacional puso en partidos y reformas, México, Cal y Arena, 2000, y Soberanes, José Luis et al., La Reforma del Estado; estudios comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996. 13 Caputo, Dante (coord.), La democracia en América Latina; hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Perú, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2004.

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duda su carácter democrático. Valdría la pena resaltar que a pesar de que en México la controvertida elección presidencial de 2006 generó tensiones políticas muy fuertes —incluso una importante polaridad entre la población— el conflicto fue resuelto también por la vía institucional, lo cual fortaleció no sólo el sistema democrático mexicano, sino el de toda la región. El estudio también señala que las prácticas intimidatorias y clientelares para inducir y coptar el voto en una dirección determinada, así como las restricciones legales que buscaban inhabilitar una fuerza política determinada han disminuido significativamente, pues en ese mismo periodo tan sólo se identificaron diez situaciones en las que la libertad de elección fue restringida notoriamente. Otro avance importante se refiere al respeto a la voluntad expresada en el voto, situación que puede medirse por el número de autoridades que acceden a los cargos públicos mediante el voto universal, así como por la frecuencia en la que éstas logran terminar sus mandatos según lo establecido en las leyes respectivas. En estos dos puntos se encontraron sólo dos excepciones significativas, respecto del primero, la institución chilena de los senadores designados; y en relación con la segunda, la clausura del Parlamento peruano por el presidente Fujimori en 1992.14 Fuera de la esfera electoral, también se han producido importantes avances. En el ámbito constitucional se ha fortalecido el principio de la división de poderes con miras a debilitar el tradicional presidencialismo en América Latina.15 En este sentido, en la mayoría de los países, el Poder Legislativo ha reivindicado ciertas facultades que antes no ejercía y se ha intentado dotar de mayor autonomía y profesionalismo al Poder Judicial mediante la implementación de instituciones especiales que se encargan de la administración y buen funcionamiento de las instancias judiciales, así como de establecer los mecanismos de elección de jue14 Ibidem,

pp. 75-78. Valadés, Diego, “El presidencialismo latinoamericano”, Revista parlamentaria iberoamericana, Madrid, núm. 2, 1986. 15 Véase

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ces y magistrados. Otro tema en el que se ha insistido mucho es la articulación de distintos mecanismos de rendición de cuentas y de control del ejercicio del poder, como pueden ser las contralorías generales, las auditorías y los tribunales de cuentas, en lo concerniente a la hacienda pública; las instituciones creadas para garantizar el derecho de acceso a la información pública gubernamental y el Ombdusman en materia de los derechos humanos. Un tercer punto en el que se ha intentado avanzar es en el establecimiento de diversos instrumentos de democracia directa, como son el plebiscito, el referendo, la iniciativa popular y la petición de revocación de mandato. Junto a estos avances en el terreno electoral y jurídico, un tema pendiente en América Latina lo constituyen sin duda el de los derechos humanos. Y es que, hoy por hoy, existe un amplio consenso dentro del campo de la ciencia jurídica y la ciencia política en reconocer el vínculo indisoluble que existe entre democracia y derechos humanos.16 De modo tal que, derechos humanos y democracia son elementos que se exigen mutuamente en tanto que la vigencia de los primeros constituye el prerrequisito para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan participar en la creación de normas, y la consecución del segundo constituye el marco idóneo en el cual las personas pueden ejercer sus derechos y libertades.17 Desde esta perspectiva se comprende clara16 Véase, entre otros, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías; la ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999; Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, y Dahl, Robert, La democracia, Buenos Aires, Taurus, 1999. 17 En este sentido, Jürgen Habermas afirma textualmente: “Si los discursos constituyen el lugar en el que se puede formar una voluntad racional, la legitimidad del derecho se basa en última instancia en un mecanismo comunicativo: como participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad jurídica han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podría encontrar, el asentimiento de todos los posibles afectados.” Cfr. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez; sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998. p. 169.

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mente que un elemento central en la transición a la democracia de los países latinoamericanos, si es que se pretende alcanzar un plano sustancial e incluyente, y no un plano meramente formal de democracia, es sin duda el fortalecimiento y la consolidación de un sistema de protección y promoción de los derechos fundamentales. A continuación intentaré dibujar un panorama general del estado en que se encuentra la consolidación del sistema de derechos humanos en América Latina. Para ello, expondré un breve análisis de los siguientes cinco temas: la adopción de instrumentos internacionales en los órdenes jurídicos nacionales; la regulación constitucional de los derechos fundamentales; su protección jurídica por los tribunales constitucionales y órganos superiores de justicia; el desarrollo de la figura del Ombudsman en América Latina y la consolidación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. II. Adopción de instrumentos internacionales en el orden jurídico nacional

En términos generales, la adopción de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos por los Estados latinoamericanos es muy satisfactoria. Todos ellos, para el año 2002, habían ratificado los tratados internacionales ejes del sistema de derechos humanos de Naciones Unidas, a saber: el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ambos de 1966. En cuanto a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, todos los Estados han ratificado la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (de 1979). Sólo tres de ellos —Belice, Honduras y Nicaragua— no han ratificado su protocolo.18 Ade18 Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer. Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999, disponible en http://

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más todos han ratificado las convenciones 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la igualdad en las remuneraciones y la discriminación en el empleo y en el trabajo, respectivamente. Es significativo que también todos los Estados latinoamericanos han ratificado otros instrumentos fundamentales como la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (de 1965); la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (de 1984) y la Convención sobre los derechos del niño (de 1989). En relación con los derechos laborales, sólo Brasil y El Salvador no han ratificado la Convención 87 de la OIT sobre libertad de asociación y protección del derecho de organización; mientras que sólo México y El Salvador no lo han hecho respecto a la Convención 98 sobre el derecho a la organización y la negociación colectiva. En cuanto a la Convención 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (de 1989), son cinco los países latinoamericanos —Chile, El Salvador, Nicaragua, Panamá y Uruguay— que no la han ratificado.19 Finalmente, 18 Estados de América Latina y del Caribe han ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional firmado en Roma en julio de 1998. De manera complementaria a este esfuerzo, la enorme mayoría de los sistemas jurídicos latinoamericanos conceden jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 105 de la Constitución peruana de 1979; el artículo 75 de la Carta Fundamental de Argentina de 1994 y el artículo 23 de la Constitución venezolana de 1999, reconocen expresamente que los tratados internacionales se ubican en el mismo plano jerárquico que la Constitución. www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/opt_cedaw_sp.htm (última visita: 22 de mayo de 2008). 19 Un listado del estado en que se encuentran los principales instrumentos internacionales de derechos humanos en relación con la ratificación de los países, puede encontrarse en http://www.unhchr.ch/pdf/reportsp.pdf, Informe sobre desarrollo humano 2000. Derechos humanos y desarrollo, Madrid, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2000, pp. 48-56.

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Otros Estados como Paraguay, Chile y Brasil, lo hacen de forma implícita al exigir que para la denuncia de los tratados internacionales se tendrá que seguir el mismo procedimiento que el empleado para reformar la Constitución.20 Por último, en otros sistemas jurídicos, como es el caso del mexicano, es la interpretación jurisdiccional la que ha ubicado a los tratados internacionales justo debajo de la Constitución21 y por encima de las leyes ordinarias. III. Regulación constitucional de los derechos fundamentales La gran mayoría de los procesos de transición democrática en América Latina fueron impulsados por la adopción de una nueva Constitución, o bien, por una reforma constitucional integral. Este factor específico permitió la renovación y modernización de la normativa constitucional referente a los derechos fundamentales. Así pues, tanto por la terminología que emplean para referirse a los derechos fundamentales como por la manera de configurarlos y de desarrollar su contenido, hoy en día las constituciones de los países latinoamericanos, con excepción de la de México y en menor grado la de Argentina y la de Uruguay, se encuentran en plena sintonía con el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. 20 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y derechos humanos en Latinoamérica”, en López Guerra, Luis (coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Quito, Corporación, 2002, pp. 248-325, especialmente p. 271. 21 La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que tradicionalmente había establecido al interpretar el artículo 133 de la Carta Federal que los tratados internacionales ratificados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado debían de considerarse como leyes federales ordinarias, recientemente modificó ese criterio en su fallo que dictó en el juicio de amparo en revisión 147/98 promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, dictado el 11 de mayo de 1999. En él estableció que los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes internas y se encuentran en una situación inmediatamente inferior a la Constitución federal. Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, Pleno, noviembre de 1999, p. 46.

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Además de consagrar los derechos civiles y políticos clásicos como la libertad de expresión, de circulación, de asociación, de prensa y de religión, así como los derechos a votar y ser votado, el derecho de petición y los derechos y prerrogativas relativas a la ciudadanía, el marco constitucional latinoamericano ha avanzado considerablemente en el desarrollo de los derechos y garantías relacionados con la impartición de justicia y con la consecución de una igualdad material entre los ciudadanos. En este sentido, se han incorporado cláusulas que prohíben cualquier forma de discriminación e, incluso, la figura de acciones positivas que buscan mejorar la situación de grupos vulnerables como el de las mujeres, los niños, los discapacitados y los indígenas. En relación con el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en el año 2000, seis constituciones —la de Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras y Uruguay— seguían sin reconocer la composición pluriétnica y multicultural de su población. Sin embargo, el resto de los sistemas jurídicos latinoamericanos, a través de cuerpos legislativos específicos, reconocen, protegen y promueven el derecho a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas, en el cual comprenden derechos tales como decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; aplicar sus usos y costumbres para la resolución de sus controversias, siempre que éstos se adecuen al marco constitucional; elegir de acuerdo a su tradición y costumbres a sus autoridades; preservar y enriquecer sus lenguas y cultura; recibir educación bilingüe; acceder preferentemente a los recursos naturales de su hábitat y ser asistidos en los procesos judiciales por defensores y traductores que hablen su lengua.22 22 Cfr. González Guerra, Gisela (comp.), Derechos de los pueblos indígenas: legislación en América Latina, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999. En específico sobre México puede verse: Cossío Díaz, José Ramón, Los problemas del derecho indígena en México, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003 y Bailón Correas, Moisés Jaime, Derechos humanos y derechos indígenas en el orden jurídico federal mexicano, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003.

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También cabe mencionar que las constituciones latinoamericanas han hecho un especial hincapié en los derechos económicos y sociales. La gran mayoría de ellas, en especial la colombiana de 1991, la ecuatoriana de 1979, la salvadoreña de 1983, la venezolana de 1999, dedican un capítulo específico a garantizar los derechos a la educación, a la salud, al trabajo, a la vivienda y a la seguridad social, configurándolos además como obligaciones específicas e ineludibles del Estado. Una coincidencia significativa que se presenta en los textos constitucionales latinoamericanos es que en casi todos ellos se configura una especial protección a la familia al entenderla como el núcleo fundamental de la sociedad.23 Por último, cabe destacar que también se han constitucionalizado los derechos denominados de la tercera generación. Así, en casi todas las constituciones de la región se reconoce el derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, y el derecho al acceso a la cultura, a la ciencia y a la tecnología.24 IV. Protección jurídica de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales y los órganos superiores de justicia

Como lo ha señalado Héctor Fix-Zamudio, en la actualidad, la justicia constitucional latinoamericana es el resultado de la combinación entre la tradición angloamericana que sostiene un modelo de justicia constitucional difuso, incidental, especial y declarativo y la tradición continental europea que practica un modelo concentrado, principal, general y constitutivo. Lo que ha 23 En este sentido, la Constitución de Chile de 1980 reconoce en su artículo primero que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, mientras que el artículo 37 de la Constitución de Ecuador de 1979 establece textualmente que: “El Estado reconocerá y protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”. 24 Véase especialmente la Constitución de El Salvador de 1983, la de Ecuador de 1979, la de Venezuela de 1999, la de Colombia de 1991, la de Paraguay de 1992 y la de Guatemala de 1981.

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derivado en que los ordenamientos latinoamericanos propongan un sistema mixto o paralelo de justicia constitucional.25 A lo largo de las dos últimas décadas del siglo XX, en la región se han conformado órganos jurisdiccionales cuyo objeto principalísimo es la defensa del orden constitucional. En Guatemala, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia se estructuraron tribunales o cortes constitucionales específicas, mientras que en el caso de El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela, en el seno de sus órganos superiores de justicia se establecieron salas constitucionales de carácter autónomo cuya única función es la protección de la Constitución.26 Así pues, a través de la resolución de los instrumentos tutelares de los derechos fundamentales que en Latinoamérica se han consolidado plenamente, tales como el juicio de amparo, comprendido como un procedimiento sencillo y breve para la tutela de los derechos humanos;27 el habeas corpus, que procede contra las restricciones a la libertad física o la integridad de las personas detenidas por autoridades administrativas;28 el mandato de segurança colectivo, consagrado en la Constitución de Brasil de 1988 y que protege derechos de carácter colectivo por medio de un procedimiento breve y rápido;29 el habeas data, que tutela esencialmente el derecho a la intimidad y a los datos personales frente al manejo que de 25 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y derechos humanos en Latinoamérica”, en López Guerra, Luis (coord..), La justicia constitucional en la actualidad, Quito, Corporación, 2002, pp. 248-325. 26 Véase García Belaúnde y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. 27 Véase Fix-Zamudio, Héctor, “Breve introducción al juicio de amparo mexicano”, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, Porrúa, UNAM, 1999, y Soberanes Fernández, José Luis, Evolución de la Ley de Amparo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1994. 28 Véase Sagüés, Nestor Pedro, Derecho procesal constitucional. Hábeas corpus, Buenos Aires, Atresa, 1988. 29 Este instrumento puede interponerse según el artículo 5o. fracción LXX de la Constitución brasileña por los partidos políticos, por las organizaciones sindicales y por las entidades gremiales.

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manera electrónica se hace de ellos y, las acciones populares, que constituyen un instrumento para tutelar derechos e intereses difusos o de carácter colectivo.30 Se puede afirmar —junto con Fix-Zamudio— que las cortes, tribunales o salas constitucionales en América Latina se han fortalecido como verdaderas instancias de protección de los derechos fundamentales.31 V. Desarrollo del Ombudsman en América Latina También acompañando al proceso de transición democrática de los países latinoamericanos, la figura del Ombudsman empezó a hacerse presente en los regímenes constitucionales de la región en el periodo que corre de 1985 hasta la fecha. Su configuración y desarrollo han sido fuertemente influidos por la figura del Promotor de la Justicia de Portugal (1976)32 y, especialmente, por la del Defensor del Pueblo español, tal y como se concibe en el artículo 54 de la Constitución de España de 1978 y en su Ley Orgánica.33 No obstante, esta situación no ha impedido que al Ombudsman latinoamericano, además de la actividad fundamental de vigilante 30 Véase Fernández de Segado, Francisco, “La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los intereses difusos en el Estado social”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 608-627. 31 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Avances y perspectivas de la protección procesal de los derechos humanos en Latinoamérica”, Derechos humanos. Estudios comparativos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454. 32 Así lo estableció el Decreto-Ley de 21 de abril de 1975, cuyo artículo primero le otorgó la misión fundamental de “asegurar la justicia y legalidad de la administración pública a través de medios informales, investigando las quejas de los ciudadanos contra la administración y procurándoles soluciones adecuadas”. Véase Pellón, Ricardo, Documentación administrativa, Madrid, núm. 179, julio-septiembre de 1978, pp. 444-449. 33 Cfr. L.O. 3/1981, 6 de abril (B.O.E, 7 de mayo), del Defensor del Pueblo. Sobre el Defensor del Pueblo español, véase Fiarén Guillén, Víctor, El Defensor del Pueblo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982.

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de la administración pública, se le encomiende la de protección y promoción de los derechos fundamentales, así como la de ejercer otras actividades conexas exigidas por el contexto histórico y social al que pretende dar respuesta.34 Así, por ejemplo, en los países centroamericanos, el Ombudsman, bajo la figura de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, ha desempeñado un papel fundamental en el proceso de pacificación y en los trabajos de las comisiones de verdad que se han estructurado con el fin de esclarecer las violaciones a los derechos humanos de los años ochenta.35 En los países andinos se ha optado por conservar el membrete de Defensor del Pueblo, desempeñando de manera significativa la función de mediador en los frecuentes conflictos sociales y de vigilante de la correcta prestación de los servicios públicos, tarea que se ha incrementado significativamente con el reciente proceso de privatización de las antiguas empresas estatales. En esta sub-región, la primera Constitución en que aparece la figura del Ombudsman fue la colombiana de 1991; su artículo 282 establece que el Defensor del Pueblo velará por la difusión, la protección y el ejercicio de los derechos humanos bajo la dirección del Procurador General de la Nación. A esta norma fundamental le siguió la Constitución peruana de 1993, la cual otorga autonomía al Defensor del Pueblo y le asigna la tarea específica de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.36 Bolivia incluyó la figura del Defensor del Pueblo mediante la re34 Fix-Zamudio, Héctor, “Posibilidad del Ombudsman en el derecho constitucional latinoamericano”, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2001, pp. 403-420 y Madrazo Cuellar, Jorge, El Ombudsman criollo, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1996. 35 Cfr. Velásquez de Aviles, Victoria Marina, “La institución del Ombudsman en Centroamérica”, Revista de Derechos Humanos, San Salvador, núm. 2, 1995. 36 Elizondo, Gonzalo y Aguilar, Irene, La institución del Ombudsman en América Latina: requisitos mínimos para su existencia, San José de Costa Rica, IIDH, s/f.

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forma constitucional de 1994; a través de ella se aseguró la autonomía económica de la institución y se le facultó para interponer directamente los recursos de inconstitucionalidad, recurso directo de nulidad, amparo y Habeas Habeas.37 En Ecuador, la figura del Ombudsman se incorporó con la Constitución de 1998; además de las funciones tradicionales, se le asigna un especial mandato de velar por los derechos de los migrantes. Finalmente, la Constitución de Venezuela de 1999 adscribe la Defensoría del Pueblo al denominado “poder ciudadano”, asignándole una especial función en la protección de los intereses colectivos y difusos.38 En cuanto al cono sur, el desarrollo del Ombudsman ha sido muy dispar. Así, mientras en Argentina, tras una evolución constante que tuvo su inicio en 1985, la figura del Defensor del Pueblo fue elevada a rango constitucional con la reforma constitucional de 1994, adquiriendo caracteres muy similares a la figura española. En Chile y Uruguay, el Ombudsman es tan sólo un proyecto que se resiste a concretarse. Lo mismo ocurre en Belice y Brasil.39 En el caso de México, la figura del Ombudsman tuvo un desarrollo gradual hasta conseguir su plena autonomía. Su punto de partida fue un decreto presidencial de 1990 por el que se creó la Comisión Nacional de los Derechos Humanos como órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación. En 1992 se elevó a rango constitucional, al encuadrarse en el apartado B del artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos bajo la naturaleza jurídica de un organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios. Finalmente, mediante la reforma constitucional del 13 de septiembre de 1999, se erigió como una institución con plena autonomía de gestión y presupuestaria, adquiriendo la nueva denominación de Comi37 Véase 38 Véase

1999.

el capítulo II del título IV de la Constitución de Bolivia de 1967. la sección II del capítulo IV de la Constitución de Venezuela de

39 Santistevan de Noriega, Jorge, “El Defensor del Pueblo en Iberoamérica”, Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos. A diez años de los principios de París, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 27-107.

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sión Nacional de los Derechos Humanos y estableciendo como su función principal la de conocer las quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de las autoridades que violen o restrinjan los derechos humanos reconocidos en el orden jurídico mexicano.40 VI. Hacia una consolidación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Dentro del marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), conformada por 34 Estados del continente, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se erige con base en dos conjuntos de elementos: unos sustantivos y otros adjetivos. En su aspecto sustantivo, se estructura en torno a la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (de 1948) y a la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José) del 22 de noviembre de 1969, que entró en vigor el 18 de julio de 1978, así como en sus dos protocolos: el primero en materia de derechos económicos, sociales y culturales adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 (Pacto de San Salvador); el segundo, relativo a la abolición de la pena de muerte, aprobado el 8 de junio de 1990. Junto a ellos también se encuentran cuatro convenciones particulares relativas a la eliminación de la tortura, a la desaparición de personas, a la violencia en contra de las mujeres y a la discriminación por motivo de discapacidad física.41 Carpirzo, Jorge, Derechos humanos y Ombudsman, México, UNAM-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1993; Madrazo Cuellar, Jorge, Derechos humanos, El nuevo enfoque mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1993 y Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas reflexiones sobre el Ombudsman y el Poder Judicial en México”, El Ombudsman judicial. Perspectivas internacionales, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1993, pp. 187-221. 41 Convención Interamericana para prevenir la tortura, de 9 de diciembre de 1985; Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, de 9 de junio de 1994; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, también de 9 de junio de 1994 y Convención 40 Véase

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En el aspecto adjetivo e institucional, el sistema se estructura en torno a: 1) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada por resolución de la Asamblea General de la OEA en 1959, elevada a la jerarquía de institución fundamental de la OEA en 1967 y, finalmente, contemplada en la Convención americana sobre derechos humanos (de 1969) y 2), la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluida también en esa Convención, entró en funciones el 28 y 29 de junio de 1979.42 Con el fin de cumplir con su función principal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos, la Comisión Interamericana cuenta con tres tipos de atribuciones. Primera: dar seguimiento a las acciones que realizan los Estados partes para hacer eficaces los derechos contenidos en la Convención, para lo cuál podrá recibir informaciones, preparar estudios y formular recomendaciones; segunda: recibir la comunicación de un Estado parte en la que se alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones a los derechos humanos establecidos en la Convención y, tercera: recibir de cualquier persona o grupo de personas o entidades no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados miembros de la OEA, peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de los derechos contenidos en la Convención cometidos por un Estado parte. Por su lado, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la primera es de naturaleza consultiva y consiste en responder las consultas que le hagan los Estados miembros de la OEA y sus órganos principales, en torno a la interpretación de Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, de 7 de junio de 1999. 42 Sobre la evolución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, véase Fix-Zamudio, Héctor, “El Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos”, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparados, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999; Burgenthal, Thomas, Protecting Human Rights in the Americas, Kehl, Engel, 1982; Gros Espiel, Héctor, Los derechos humanos y el sistema interamericano, Zaragoza, 1974 y, García Ramírez, Sergio, “La Jurisdicción Interamericana sobre Derechos Humanos; actualidad y perspectivas”, Revista Mexicana de Política Exterior, núm. 54, junio de 1998.

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la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, así como emitir sus opiniones respecto de la compatibilidad entre las leyes internas de los Estados y los instrumentos internacionales.43 La segunda es de naturaleza estrictamente jurisdiccional, pues consiste en resolver las controversias que presenten los Estados partes o la Comisión en relación a la interpretación y aplicación de la Convención. Al día de hoy, la Convención americana sobre derechos humanos ha sido ratificada por 25 de los 34 Estados que forman parte de la OEA. Entre los que no la han ratificado destaca el caso de Estados Unidos de América, Canadá y Cuba, esta última excluida de la organización en 1962. Su protocolo adicional sobre derechos económicos, sociales y culturales ha sido ratificado por sólo 13 Estados, destacando, además de los anteriores, Haití, Chile, Bolivia y Venezuela, mientras que su protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte ha sido ratificado por ocho Estados. Por el contrario, el instrumento que mejor aceptación ha tenido por los países miembros de la OEA es la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) de 1994, pues hasta la fecha la han ratificado 31 Estados. Por otra parte, son 22 los Estados que hasta el momento han aceptado la competencia de la Corte Interamericana, 11 de ellos, entre los cuales cabe mencionar a México, Brasil y Haití, la aceptaron apenas hace una década. Así se explica que el número de asuntos de los que ha conocido la Corte haya aumentado drásticamente a mediados de los noventa, pues mientras que en el año de 1995 la Corte sólo había resuelto 19 casos, hoy día las sentencias dictadas por sus siete integrantes han aumentado de manera considerable.44 43 En la actualidad, la Corte ha emitido 20 opiniones consultivas de esta naturaleza. 44 Véase Rojas, Roberto, “Pasos firmes hacia el fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, núms. 30 y 31, edición especial, pp. 81-91.

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Simplemente, para darse una idea de la cada vez más importante labor del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en 2007, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió 1456 denuncias. Por éstas debe entenderse toda queja presentada por escrito sobre la alegada violación por un Estado miembro de la Convención americana sobre derechos humanos, la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, así como cualquier otro instrumento interamericano de protección de derechos humanos.45 Si se compara esa cifra con las de los años precedentes, se tiene que en 2006 la Comisión recibió 1325 quejas, esto es, 131 menos, mientras que en 2005, 2004 y 2003 recibió 1330, 1319 y 1050 quejas, respectivamente.46 Adicionalmente, también en 2007, la Comisión Interamericana evaluó 1331 peticiones, de las cuales sólo comunicó 126 a los distintos países respecto de los cuales se formularon.47 Asimismo, reportó un total de 1251 casos y peticiones en trámite48 y recibió 250 solicitudes de medidas cautelares; de éstas, sólo otorgó 40, tres más en comparación con el año anterior.49 La Comisión también rindió 9 informes, 4 de fondo y 5 de solución amistosa, exactamente la mitad con respecto a 2006.50 Finalmente, celebró 105 audiencias —15 menos en comparación con el año previo— sobre casos individuales, la cuales tuvieron como finalidad recibir información, pruebas y alegatos sobre la admisibilidad, fondo, cumplimiento de obligaciones o bien, contribuir a la solución amistosa del asunto.51 En relación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2007, la propia Comisión sometió a su jurisdicción 14 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, Capítulo III, Apartado B, párrafo 8, disponible en http://www.cidh. org/annualrep/2007sp/cap3ab.sp.htm (última visita: 22 de mayo de 2008). 46 Ibidem, párrafo 8(1), gráfica b. 47 Ibidem, párrafo 8(1), gráficas c y d. 48 Ibidem, párrafo 8(1), gráficas f y g. 49 Ibidem, párrafo 8(2), gráficas a y b. 50 Ibidem, párrafo 8(3), gráficas b y c. 51 Ibidem, párrafo 8(3), gráfica e. 45 Véase

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casos. Los países involucrados fueron: Argentina (2), Bolivia (1), Brasil (2), Colombia (1), Guatemala (1), México (2), Panamá (2) y Venezuela (3).52 Asimismo, le solicitó 3 medidas provisionales contra este último Estado. Para ese mismo año, la Corte tenía 16 casos en trámite, 87 en etapa de cumplimiento y 43 medidas provisionales vigentes.53 Por lo que respecta a la información relativa al año anterior, esto es, al 2006, las cifras no varían mucho, pues se sometieron a la jurisdicción contenciosa de la Corte 14 casos y ésta emitió 23 sentencias: 14 de fondo; 6 de interpretación de sentencias y 3 sobre excepciones preeliminares. Para ese mismo año, 88 casos contenciosos se encontraban en trámite; no se solicitaron opiniones consultivas y se contabilizaron 44 medidas provisionales activas.54 Las cifras mencionadas en los párrafos anteriores muestran una más activa pero prudente actividad de los dos órganos que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se podría pensar que esto obedece a la consolidación democrática que los países latinoamericanos han alcanzado en las últimas dos décadas. Con excepción de Venezuela,55 los países de la región 52 Ibidem,

párrafo 8(4), gráficas a y b. párrafo 8(4), gráficas c, d y e. 54 Véase Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2006, pp. 3-6, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/informes/20062.pdf (última visita: 22 de mayo de 2008). 55 Un caso que acaparó la atención mundial fue el de Radio Caracas Televisión (RCTV). En mayo de 2007, luego de 53 años de permanecer al aire, a ese canal privado de televisión no le fue renovado su título de concesión debido a la línea crítica que manejaba en sus espacios informativos. El presidente de Venezuela declaró: “No se va a tolerar ningún medio al servicio del golpismo”. El acto fue calificado inmediatamente como un grave atentado a la libertad de expresión. Véase “Hugo Chávez anuncia el cierre de un canal crítico con el Gobierno”, El País, Sección Internacional, 29 de diciembre de 2006, disponible en http://www.elpais.com/articulo/internacional/Hugo/Chavez/anuncia/ cierre/canal/critico/Gobierno/elpepuint/20061229elpepiint_19/Tes (última visita: mayo 22 de 2008) y “RCTV, el Caso”, BBC Mundo, Sección América Latina, 23 de mayo de 2007, disponible en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/ 53 Ibidem,

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ofrecen hoy día cierta estabilidad política, un fortalecimiento de su vida institucional y ciertos niveles de protección a los derechos humanos. En este sentido, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos podría verse no nada más como un órgano corrector de las deficiencias en esta materia, sino orientador de aquellos gobiernos en los que las siempre tentadoras inercias del pasado amenazan con destruir los importantes avances logrados en este rubro. VII. Eficacia de los Ombudsmen latinoamericanos y del Sistema Interamericano en la protección y promoción de los derechos humanos

A pesar de que el Ombudsman y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos han evolucionado paulatinamente con el paso del tiempo, aún queda un buen trecho por avanzar para su plena consolidación como medios alternativos de defensa y promoción de los derechos humanos. En el caso del Ombudsman, el principal problema que afronta se relaciona con la consolidación de su autonomía, no sólo en el plano formal —en el que se ha avanzado en casi todos los países— sino en el de los hechos, cuestión en la que intervienen tanto el tema de su presupuesto para ejercer sus actividades, como el de las relaciones fácticas que guarda con los tres poderes. Un ejemplo preocupante de esta problemática lo constituye el que a pesar de la importante labor que han realizado los parlamentos de Ecuador (1999), Perú (2001), Bolivia (2003) y Colombia (2003), éstos no designaron inmediatamente a los titulares de las respectivas Defensorías del Pueblo, dejando acéfala a la institución y, por lo tanto, casi inoperante.56 latin_america/newsid_6679000/6679645.stm (última visita: 22 de mayo de 2008). 56 Santistevan de Noriega, Jorge. “El Defensor del Pueblo en Iberoamérica”, Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos. A diez años de los principios de París, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 27-107, especialmente p. 51.

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En lo que respecta al Sistema Interamericano de Derechos Humanos es innegable la relevancia que en la última década ha obtenido la Corte Interamericana. Prueba de ello son los más de 100 casos que ha resuelto en años recientes, el desarrollo que de los derechos contenidos en la Convención Americana ha hecho a través de su jurisprudencia y de sus 18 opiniones consultivas y el reconocimiento de su jurisdicción por 22 Estados del continente americano. Sin embargo, su proceso de consolidación como órgano internacional de protección de los derechos humanos aún está en camino. Entre los pasos indispensables para su fortalecimiento podemos mencionar: el incremento de su presupuesto con el fin de solventar las actividades de sus miembros hasta alcanzar la figura de una Corte permanente; la sustitución del sistema facultativo de reconocimiento de su jurisdicción por un sistema automático por el que todos los Estados de la OEA tengan que reconocer necesariamente su jurisdicción; el fortalecimiento de los mecanismos internos de los Estados para exigir el cumplimiento de las resoluciones de la Corte, así como el establecimiento de un mecanismo de monitoreo sobre su nivel de eficacia; y, finalmente, avanzar del locus standi in judicio al jus standi de las víctimas ante la Corte, es decir, abandonar el procedimiento que exige que los individuos a los cuales les fueron vulnerados sus derechos tengan que acudir antes a la Comisión Interamericana para que ésta presente el caso ante la Corte, para adoptar el modelo establecido en el Protocolo 11 de la Convención europea de derechos humanos por el que se faculta a las víctimas y a sus familiares a acudir directamente ante la Corte Europea para reclamar la protección de sus derechos.57

57 Cfr.

Cancado Trindade, Antonio Augusto, “El nuevo reglamento de la Corte Interamericana de derechos humanos (2000) y su proyección hacia el futuro: la emancipación del ser humano como sujeto del derecho internacional”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, núms. 30 y 31, 2000, pp. 45-73.

DOCTORA

en Historia del Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y profesora titular de Historia del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España (UNED). Es coordinadora por parte de la UNED, desde 2000, del Doctorado en Derechos Humanos que se imparte mediante convenio de colaboración con la Comisión Nacional de los De-

rechos Humanos. Entre las obras de su autoría destacan: El Virreinato de Nueva Gra-

nada 1717-1780. Estudio institucional; Estado, Iglesia e Inquisición en Indias: un permanente conflicto; El auto de fe y La Monarquía de España y sus visitantes. Siglos XVI y XIX. Además fue coordinadora de la edición del Atlas Histórico de España y coautora de Textos de historia del derecho español y La historia de las

ciencias humanas: didáctica y técnicas de estudio.

víctor m.

I propósito de este texto es presentar seis grandes temas y problemas de los dere~ chos humanos en la actualidad, en to ~ dos los casos bajo la perspectiva de dos autores, uno español y otro mexicano, de manera que podamos tener un marco comparativo entre ambos países respecto de la situación actual de los derechos humanos. No deja de sorprender cómo en países con pro~ blemáticas aparentemente tan distintas y geográfi~ ca mente tan distantes, la temática de los derechos humanos discurre por caminos paralelos, tal vez co~ mo efecto de la globalización y de la indiscutible~ mente cada vez mayor universalización de los dere~ chos humanos. Sin importar las diferencias culturales y los nive~ les de desarrollo, son problema en México y España temas como la violencia contra las mujeres y la des~ igualdad en relación con los hombres, lo mismo que la situación de vulnerabilidad en que viven los mi~ grantes como víctimas de delitos y en especial ante la trata de personas como un fenómeno global. Situación similar se presenta con las reformas que en general se están dando en muchos países en relación con la delincuencia de los jóvenes, en la búsqueda de garantizar de mejor manera sus dere~ chos fundamentales, o con la necesidad cada vez mayor, ante el desarrollo de tecnologías de manejo de la información, para garantizar adecuadamente la privacidad de la información individual. Finalmente se abordan también dos temas teó~ ricos, pero de indiscutible actualidad, la interpreta~ ción de los derechos humanos y sus aspectos bioé~ ticos, y concluyen la obra dos textos sobre el organismo encargado de la defensa no jurisdiccio~ nal de los derechos humanos.