Derecho

Introducción a las Ciencias Jurídicas

EL DERECHO

INTRODUCCION El estudio del Derecho es aquella ciencia que se encarga de dar una visión orgánica, ordenada y sistematizada de los diversos conceptos y acepciones que tiene el Derecho.

Ya que el derecho puede ser analizado desde múltiples dimensiones, todo depende de la perspectiva que estemos analizando. El derecho constituye un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. Con ello podemos observar que el derecho no está constituido por el tipo de actividades o dimensiones de la vida humana regulada por él, sino por la determinada forma en que se produce la regulación de aquellas.

El derecho es resultado de los distintos contextos históricos, de las ideologías, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos. Por eso varía en sus contenidos en función de las circunstancias históricas y refleja los caracteres de esas circunstancias.

Aunado a esto el derecho establece modelos de comportamiento lo hace pues, se considera que dichas conductas son necesarias para el mantenimiento de un modelo o el logro de unos determinados fines. De ello se deduce que el derecho es expresión de un sistema de un sistema de valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de esos modelos de comportamiento, de ahí que ningún modelo jurídico sea neutro desde el punto de vista axiológico.

En el presente trabajo se ha investigado el tema de "El derecho", tomando en cuenta desde su aspecto normativo así como jurídico para poder analizarlo desde su origen, concepción y definición, para luego conocerlo en sus diferentes clases y disciplinas en las que se desarrolla. La finalidad a lograr, es el conocimiento amplio del derecho como base para estudios más profundos que lo demanden.

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MARCO TEÓRICO

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirada en postulados de justicia y certeza jurídica, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dado. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.

Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien la realización de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse sólo en el plano normativo, también ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situación, para que refleje la situación existente o que desee crearse, manifestándose así la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicación de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídico formal, sino también para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, si toda disposición normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto válida a partir de la fecha de su publicación si ella no establece lo contrario, el acto de la publicación es vital en su nacimiento y acción posterior.

La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad, tal y como se previó. Interesan no sólo la observación de 2

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los principios, sino también de ciertas reglas relativas a su elaboración racional, a la creación de instituciones para asegurar su cumplimiento, así como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, así como de la observancia de principios básicos que rigen en cada ordenamiento jurídico.

Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del análisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creación y de la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen en un ordenamiento jurídico determinado. Han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del régimen socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho.

ORIGEN

El nacimiento del Derecho también es de naturaleza controvertida, escindiéndose los autores en dos posturas: 

El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona inflige a otra.



El Derecho nace para regular la indemnización debida por el incumplimiento de una palabra dada.

Históricamente, el nacimiento de la norma jurídica se produce como imposición de quien ejerce el poder. Esta postura se suaviza en períodos históricos posteriores hasta llegar a sistemas como el occidental vigente en el que las leyes surgen mediatamente del pueblo a través de la elección que éste hace de los miembros del Poder legislativo.

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Podemos decir que la historia del derecho es una disciplina cuyo objeto consiste en el conocimiento de los sistemas jurídicos. Al referirse a los derechos de épocas pretéritas, el historiador solo podrá, si quiere hacer historia considerar a estos en su unicidad e individualidad características, es decir, como productos culturales que han existido una vez y no habrán de repetirse nunca. ETIMOLOGIA DEL DERECHO

La palabra derecho proviene del vocablo latino "directum" que significa en su primer origen, "lo que es bien dirigido" o "lo que no se aparta del buen camino". Otros dicen que la palabra ―Derecho‖ deriva de ―dirigere‖, que significaría ‗enderezar‘, ‗ordenar‘, ‗guiar‘.

Esta palabra surge por la influencia estoico-cristiana tras la época del secularizado derecho de la época romana y es el germen y raíz gramatical de la palabra "derecho" en los sistemas actuales. Lo interesante es que en Roma no estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho y la Justicia. Directus tiene la base indoeuropea, la cual se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en oposición al más débil e izquierdo.

El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad. CONCEPTO DEL DERECHO

El Derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad—las personas—y de estos con el Estado.

Según su etimología (directum), se podría decir que dicho concepto alude al sistema de instituciones, principios y normas que regulan la conducta de humana dentro de una sociedad, con el objetivo de alcanzar el bien común, la seguridad y la justicia. El 4

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derecho se caracteriza entonces por estar compuesto por una serie de normas jurídicas, que regulan las relaciones, entre dos o más personas, que posean obligaciones y derechos de forma recíproca.

El Derecho se refiere fundamentalmente al hombre y a su conducta. El Derecho no es una ciencia explicativa, que estudie la conducta del hombre, sino una disciplina normativa que prescribe formas de conducta al hombre. No estudia las acciones de los hombres; sino que señala lo que los hombres deben hacer; no resume lo que es sino que prescribe lo que debe ser.

El derecho es el conjunto de leyes, resoluciones, reglamentos creadas por un Estado, que pueden tener un carácter permanente y obligatorio de acuerdo a la necesidad de cada una y que son de estricto cumplimiento por todas las personas, para garantizar la buena convivencia social entre estas.

Podemos encontrar el derecho como: •

Derecho como ordenamiento Es aquel conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones.

•

Derecho como fenómeno social Aquel ordenamiento jurídico que nace para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad.

•

Derecho como valor Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad axiológicamente respetable.

•

Derecho como argumentación Es aquel conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas.

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El Derecho tiene elementos esenciales que son: • Fenómeno humano • Ordenamiento de la razón • Presupone la libertad humana • Forma de vida social • Tiene como fin la justicia • Es diferente de la moral • Debe ser promulgada por un legislador autorizado • Está condicionado por la autoridad • Debe realizarse en la historia.

Y, entre sus características tenemos: 

Heterónomo



Externo



Bilateral



Coercible

Lo que nos da el derecho a todos sin excepciones, es la posibilidad de ser iguales ante la ley, es decir, no importa para el derecho que mi jefe tenga más plata o poder que yo a la hora de hacerle un reclamo por ese dinero que no se me pagó. Sí es así, el derecho estará de mi lado, por supuesto. Esta igualdad ante la ley significa que los derechos constitucionales u otorgados por otras leyes o normativas son valederos para todos los habitantes de una nación, en forma independiente de su tarea, posición económica o formación intelectual o académica.

El derecho está nutrido y se basa generalmente en textos escritos en el cual se plasmaron determinadas ideas o fundamentos esenciales para hacer uso del derecho, estas son: la constitución, la ley, la jurisprudencia, la costumbre, el acto jurídico, los tratados, la doctrina, entre otros. La sistematización de estas normas en distintas jerarquías permite su mejor ordenamiento y evita tanto las contradicciones como las superposiciones. Así, una ley emitida por el Parlamento y promulgada por el poder ejecutivo no puede vulnerar lo establecido en una normativa de nivel superior, como la Constitución. Es por ello que se requiere de organismos para la vigilancia del cumplimiento de la ley; en cada nación, este organismo recibe distintas denominaciones y se enmarca dentro del Poder Judicial. 6

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El concepto de derecho tiene dos significados, uno como facultad que tiene un individuo de hacer o dejar de hacer algo, llamado derecho subjetivo, compuesto por aquellas ventajas, beneficios, privilegios, facultades y libertades que le corresponden y que goza cada uno de los individuos; y el objetivo, que tiene que ver con todas las normas que regulan el accionar de las personas en la sociedad, aquí encontramos el derecho público (orientado a organizar la relación entre los Estados, a los individuos, a las organizaciones públicas) y el derecho privado (orienta a las relaciones entre los individuos entre sí para satisfacer necesidades personales).

Dentro de esos tipos de normas, existen los usos y costumbres, las normas éticas, las religiosas y las jurídicas, estas últimas establecidas por el Estado, por los órganos con facultades para hacerlo, y que prevén sanción ante el incumplimiento. El conjunto de estas normas jurídicas conforman el Derecho como ciencia, o derecho objetivo, que aparece como una fuerza externa a la persona a quien ese derecho va dirigido, y a quien se le aplica en forma coactiva, aún en contra de su voluntad.

La ciencia del derecho, otorga en sus normas entre otras cosas, las facultades o derechos antes referidos a las personas. Así por ejemplo, tenemos el derecho de trabajar o de estudiar, o de expresarnos libremente, porque la Constitución y las normas que se dictan en su consecuencia, así lo establecen, ya que como regla general, todo lo que no está expresamente prohibido legalmente, está permitido. Cuando un estudiante afirma estudio derecho, se está refiriendo a este último significado, o sea estudia las normas jurídicas vigentes en su sociedad, o en otras, si estudia derecho comparado.

DEFINICION DEL DERECHO

Una de las cuestiones en las que los estudiosos del Derecho nunca se han puesto de acuerdo es en su definición. Desde tiempos inmemoriales se han propuesto diversas definiciones, sin que exista ningún consenso hasta la fecha. Sin embargo todas las definiciones, tienen como columna vertebral al hombre y sus relaciones con los otros.

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Algunas definiciones de la palabra derecho son: 

Conjunto de normas jurídicas, creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad.



Sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común.



Conjunto de normas bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia ínter subjetiva.



Conjunto de normas jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.

Podríamos decir como una definición general de derecho: Conjunto de normas e instituciones que regulan la conducta del hombre en la sociedad, en caso de incumplimiento existe alguna sanción que para efectos legales interviene el Estado y regulan el poder y autoridad del mismo, cuyo fin es la justicia y el cual es impero atributivo (concede Derechos y obligaciones).

Las normas jurídicas que conforman la ciencia del Derecho presentan unas características que las diferencian de las demás normas u órdenes normativos, tales como las normas morales, las religiosas, los convencionalismos sociales; en ese sentido tales características fundamentales son las que se describen a continuación: 

Bilateralidad: Por cuanto imponen derechos correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones.



Heteronomía: Se refiere a la sujeción a un querer ajeno.



Coercibilidad: Consiste en la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado.



Exterioridad: Regula o le interesa el acto o conducta externa de los individuos. Lo que se lleva a cabo; no importa si hay o no intención.

Se afirma que el Derecho es una ciencia, ya que cumple con el requisito de seguir un método sistematizado que tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, además de ser racional, exacto y verificable, pero, dejando en claro que entra en el ámbito de las 8

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ciencias sociales. Este concepto va dirigido al hombre en lo individual y en su conjunto, porque, a diferencia de las ciencias naturales o exactas, no se centra en el estudio de números o fenómenos naturales, estudia ni más ni menos a la compleja interrelación humana.

Existen investigaciones que arrojan la imperiosa necesidad de regular

la

conducta del hombre, porque de no ser así, dentro de la sociedad existiría una anarquía total, dentro de la cual no se respetarían por lo menos, los Derechos fundamentales del hombre, y siendo extremistas, no se podría concebir a la sociedad como tal, debido a la pugna del hombre contra el hombre. De ahí tal vez la importancia de considerar al Derecho como ciencia, puesto que de no existir como tal, sería imposible la convivencia social.

El derecho además de ser una ciencia tiene como finalidad regular la conducta del hombre. Debido a que el hombre por naturaleza busca la convivencia social y dentro de ella, los individuos tienen conflictos para que prevalezca la paz social, mediante la aplicación del Derecho se buscará preservarla, por medio de normas jurídicas, buscando que estas normas jurídicas sean ideales al momento histórico en que serán aplicadas.

En este proceso de aplicación de la norma jurídica se debe atender a la justicia y a la equidad puesto que de no ser así el Derecho sería fragmentado, y se vería rebasado por la impunidad y la arbitrariedad tanto de los gobernados como de los gobernantes.

La justicia idealmente como lo refiere Platón debe ser aplicada por una persona justa, que entre sus virtud se encuentre la prudencia, para estar en condiciones de poder aplicarla, debido a que la justicia tiene como fin ―tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales‖, ya que como señala Dorantes Tamayo: ―Es claro que pretender una repartición absolutamente igual, sería no solamente necio y estulto, sino también injusto, pues, como lo hizo notar Aristóteles, no hay peor injusticia que la de tratar a todos en forma igual, siendo éstos desiguales.‖

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La problemática de la Definición del Derecho

Para empezar, la definición nominal del Derecho, toma su origen de la voz latina directus, que significa recto, directo, participio del verbo dirigere: dirigir. Esta definición nominal, únicamente nos sirve para tener una concepción general de lo que para los romanos significó el derecho en su época, pero debido a la amplitud de la ciencia del derecho, esta definición es rebasada e inadecuada para su correcta aplicación en nuestros días.

La definición real del derecho es muy difícil de precisar, debido a que no existe una que logre abarcar todo lo que encierra el derecho en la actualidad. En este sentido, tenemos que el Derecho es ―la ciencia que regula la conducta del hombre, utilizando como instrumento la norma jurídica basada en la equidad y la justicia, de manera coercible, para evitar la conducta antijurídica, y preservar el bien común dentro de la sociedad‖. ―...la palabra ―derecho‖ es usada dentro de contextos diferentes y sólo por referencia a ellos adquiere un determinado sentido. Pero quedando en este nivel parece evidente que no es posible aspirar a un concepto del derecho, pues por de pronto no hay cosa que sea el derecho sino sólo distintos contextos o universos de discurso donde esa palabra adquiere cierta significación.‖

Hay luego una necesidad que aparece como primaria, convenir la dirección y sentido que hemos de usar para estudiar al derecho vital, viviente, vigente, no cómo un sistema normativo, fundamentado en la ley solamente, ni como ideal ético de justicia en exclusividad, ni como sólo la facultad subjetiva de los hombres para hacer o no hacer algo, sino como la relación o articulación entre todos ellos. Es decir con una concepción integral y armónica que pueda servirnos para resolver el gran problema de la complejidad del derecho y de su comprensión.

Tenemos clara conciencia de la existencia de ciertas fases diferenciales de la concepción del derecho: la subjetiva (que explicará al derecho como una facultad); la normativista (que considera al derecho como un sistema de normas); la eticista (que considera al derecho como un ideal ético de justicia); la académica (que toma al derecho como un objeto de estudio, una disciplina o rama de estudio); etc,

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Una clasificación más ordenada de la multiplicidad de sentidos en que es tomado el término derecho, es la siguiente:

1.- derecho como facultad. Derecho subjetivo (facultad o poder). Se llama derecho subjetivo a ese poder reconocido socialmente. ―cuando hablo de derecho me refiero generalmente a un poder que, en caso necesario,

es

susceptible

de

imponerse

coactivamente...con

una

coacción

...socialmente aceptable... Coacción que la comunidad en que vivimos ampara e incluso organiza.‖ 2.- derecho como ciencia, disciplina: (rama de estudio) 3.- derecho como ideal ético o moral de justicia, 4.- derecho como norma o sistema de normas: (derecho objetivo), que la torres define así: ―...conjunto de normas respaldadas por una coacción social organizada‖. El problema predominante de la concepción del derecho es de orden relacionante: ―el problema, sin embargo, es si existe una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse la condición de jurídica.‖ El concepto del derecho se muestra por lo pronto inaprensible, confuso, extraño, diverso y aún paradójico.

Podemos decir que el problema de la conceptualización básicamente se resume en tres puntos importantes que son:

1. La presencia del derecho en la vida social

La omnipresencia del derecho en nuestra sociedad puede llevar a pensar en la naturalidad de la organización jurídica de las relaciones humanas. Sin embargo, el tránsito desde el dato a la conclusión bien puede estar mediado por consideraciones ideológicas, cuya ―visibilización‖ es uno de los objetivos de este curso. 2. Polisemia del término ―derecho‖ La palabra ―derecho‖ –incluso en su acepción puramente jurídica- tiene diversos significados y se refiere, por lo tanto, a diversas realidades; esto genera ambigüedad en su uso. La ambigüedad trata de resolverse a menudo mediante la determinación del sentido más propio del término en cuestión; no obstante, considerar más propio un sentido que otro de la palabra ―derecho‖ depende de la idea que cada uno alberga 11

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sobre en qué consiste el fenómeno jurídico. Por ello, para resolver la ambigüedad en el uso de este término sin cargarlo con los caracteres de alguna de las ideologías jurídicas en pugna es suficiente atender al contexto, pues éste nos aclara el sentido en el que se usa el término sin necesidad de afirmar un significado primordial y excluyente.

3. Dimensiones básicas del derecho

Las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cambiado los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico. Sin embargo, la reflexión continuada a lo largo del tiempo sobre esta materia ha permitido reconocer unas dimensiones básicas en el derecho a las cuales, en principio, es posible reconducir todo lo que digamos sobre él. Tales dimensiones hacen referencia al carácter normativo, fáctico y valorativo del derecho.

Al señalar la dimensión normativa del derecho afirmamos que se compone de normas, expresiones de deber ser; todas las normas, también las no jurídicas, son expresiones de deber ser. Por otra parte, decir que una norma pertenece a un sistema normativo significa decir que la norma es válida dentro de ese sistema, para lo cual ha de cumplir los criterios que ese sistema establezca.

El derecho es, además, un hecho presente en la sociedad y por ello muestra siempre una dimensión fáctica. El grado de aceptación y cumplimiento de las normas en la sociedad -esto es, si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma, si la aplican los jueces y los demás operadores jurídicos- se denomina eficacia del derecho.

El derecho, por último, expresa siempre un punto de vista sobre la justicia, que refuerza con sus mandatos, en ese sentido se dice que el derecho contiene también una dimensión valorativa. La justicia de una norma se refiere a la adecuación del contenido de la misma a otras normas o a un sistema de valores.

Para definir hay que distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de derecho. Dicho concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las realidades jurídicas de las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el derecho –y por lo tanto de conceder la condición de jurídicas a unas 12

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realidades u otras- aquí sólo se abordarán, muy simplificadamente, las dos más importantes, el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, así como algunos de los intentos de superar esa dicotomía.

Aquí sólo se señalan los rasgos más generales de dos doctrinas que pueden ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del derecho romano clásico, calificada por m. Villey como ilustración perfecta del iusnaturalismo aristotélico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está dado en la realidad social. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa de la cual, no obstante, se puede extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y más habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que facilita la comprensión del derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias por su carácter racional o por su condición de mandatos dirigidos al ser humano, significa que éste disfruta asimismo de una serie de facultades que hacen posible su cumplimiento. De este modo, el derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar, doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato producto de la voluntad de dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar que puede ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico, positivismo significa conocimiento del derecho sin juicios de valor. En segundo lugar cabe entender también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el derecho de otros órdenes normativos.

Por último, es posible también entender el positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada de obedecer las leyes. Las dificultades para establecer un concepto unitario de derecho cuentan con muy diferentes causas: en primer lugar, de las que provienen del inevitable carácter lingüístico del contexto en el que se da la reflexión sobre el derecho, esto es, de la 13

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ambigüedad del lenguaje –aunque también es habitual mencionar su vaguedad y ambigüedad. En segundo lugar, de las dificultades que resultan del análisis de las tres facetas básicas del fenómeno jurídico -norma, hecho social, valor- y de la diferente importancia que se concede a cada una de ellas a la hora de definir lo jurídico.

EL DERECHO VIGENTE VALIDO

Dícese de las leyes, decretos, ordenanzas y resoluciones que están en vigor y observancia en un tiempo y país determinado (considerándose obligatorios), es el derecho positivo que está vigente. Se opone al derecho que alguna vez vigente, posteriormente fue derogado o abrogado.

El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula, deriva siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones.

El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. La validez de todas estas normas (generales o individuales) depende siempre de un conjunto de requisitos extrínsecos, Establecidos por otras del mismo sistema.

Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos.

Tal equiparación parece indebida, ya que no todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siempre son acatadas.

Esta separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni 14

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aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Pues ésta supone, por definición, la existencia del poder político. Derecho vigente es el políticamente reconocido, es decir, el que el Estado crea o aplica por medio de sus órganos.

Problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suele darse esta denominación a un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo. De acuerdo con los defensores del positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra doctrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se hace consistir en el distinto fundamento de su validez.

EL DERECHO SUSTANTIVO

El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestión, reconociendo derechos y obligaciones de los sujetos vinculados por el ordenamiento jurídico. Es aquel que se encuentra en la norma que da vida a una determinada figura jurídica, acto jurídico

o

figura

típica,

impone

los

comportamientos que deben seguir los individuos en la sociedad.

Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta directamente el contenido de los deberes y facultades como: el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho mercantil etc. Se tiene que este dispositivo es simplemente sustantivo.

Ejemplos de derecho sustantivo: • Normas que declaran la mayoría de edad. • Derechos del acreedor. • Obligaciones de deudor.

La norma según la cual aquel que cause un daño a otro, debe repararlo, es una típica norma de Derecho sustantivo o material, porque impone una obligación jurídica de reparación o indemnización a favor de la víctima, por parte de aquel que realizo contra ella el hecho ilícito. 15

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EL DERECHO ADJETIVO

Podemos destacar que se señala las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo, ambos crean un cuerpo de leyes que se complementan, pues sin uno el otro no tendría vida. Este establece el procedimiento para ejecutar o hacer valer tales derechos y que la doctrina universalmente ha consagrado como el Derecho procedimental como es el caso de Derecho procesal civil, penal o laboral. Está conformado por las normas que regulan el proceso, que es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho sustantivo.

Por ejemplo: •

Derecho a seguro social.

•

Derecho a la salud.

•

Derecho a la educación.

•

Derecho al voto.

•

Derecho a la autoría.

•

Acceso a la justicia.

•

Libertad sindical.

Para explicar esto se usará este ejemplo:

Pedro insulta a Rodrigo en una entrevista que concede en un periódico, donde lo tilda como una persona de malas costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo le reclama a pedro el pago de una indemnización por ese hecho ofensivo y que se retracte públicamente, pero pedro no lo hace. Surge en ese momento la posibilidad para Rodrigo de demandar a Pedro para obtener las indemnizaciones correspondientes; las normas adjetivas regulan en este caso, los requisitos y formas que debe cumplir Rodrigo para demandarlo, el juez competente para conocer de la demanda, las condiciones de admisibilidad de la acción, el emplazamiento y citación del demandado, las defensas que puede oponer, como se realizara la actividad probatoria, los requisitos de la sentencia y los recursos que pueden interponerse contra ella, entre otras múltiples materias.

El Derecho Adjetivo está integrado por un conjunto de leyes que posibilitan y hacen efectivo el ejercicio regular de las relaciones jurídicas, al poner en actividad el 16

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organismo judicial del estado. No determina lo que es justo, sino como ha de pedirse la justicia. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO SUSTANTIVO Y EL DERECHO ADJETIVO

El sustantivo es la norma consagratoria de un derecho. En cambio el Derecho adjetivo lo constituye el mecanismo procedimental que permite hacer valer ese derecho o darle efectividad a esa relación. EL FIN DEL DERECHO

El derecho, como toda obra del hombre, ha sido creado para algo, tiene un objetivo final que a la vez es su razón de ser.

El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido de la agresión de los demás. El Derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. 

La Justicia: Son numerosas las definiciones dadas por diferentes autores sobre la justicia, y es que incluso la justicia puede ser analizada desde diferentes perspectivas: como valor, como derecho, y como fin, siendo esta última la que interesa en este análisis. De todas las definiciones que puedan citarse, la definición clásica de justicia y que además enmarca muy bien su esencia es la propuesta por Ulpiano, quien la definió así:

Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica. Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el statu quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida.

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

EL DERECHO

El Bien Común: Es el Conjunto de valores, bienes y experiencias que contribuyen a la conservación y al progreso de la comunidad y al bienestar material, moral e intelectual de las personas que viven en ella.

El Derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. 

La Seguridad Jurídica: Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos, y si éstos llegaran a producirse la sociedad les garantiza protección y reparación. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo.

Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de Derecho.

En términos generales, su finalidad es regular las relaciones entre los particulares entre sí. La razón de que exista y deba ser respetado por todos es mantener la regulación adecuada de las relaciones que se dan a diario entre los habitantes de un país e incluso entre países distintos. De no existir un estado de derecho la anarquía en las relaciones sería aún peor de la que ya existe o más conflictivas de lo que ya son, de allí que cuando en un país el propio gobierno es el primero en irrespetar el estado de derecho digamos que estamos ante un gobierno autoritario, autócrata o en algunos casos una dictadura. 18

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EL DERECHO NATURAL

La teoría ética del Derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que los humanos son racionales y los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo a cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza

humana.

Si

no

lo

hiciésemos

así

nos

autodestruiríamos.

Pese a ello, eso no quiere decir que toda teoría del Derecho natural conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y, en consecuencia, el Derecho natural no sería un conjunto único de normas que no tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible".

Sin embargo, esa visión monolítica del Derecho natural es muy corriente y depende de un argumento falaz que John Finnis ha denominado el argumento de la facultad pervertida.

Según dicha visión monolítica hay acciones malas simplemente porque no son naturales, entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto cualquier interferencia al curso libre de la vida biológica humana -matar a alguien con electroencefalograma plano, abortar- sería malo se mire como se mire. Otro ejemplo parecido es sobre la conducta sexual: aunque la conducta sexual pueda dar placer no sería para el placer, sino una forma de llevar a la procreación humana que, según esta posición, sería el objetivo de la conducta sexual. Por tanto, el sexo solo podría ejercerse para la procreación. Pero esta forma de entender el Derecho natural hace depender la conducta ética del aspecto biológico cuando, en sus orígenes, la teoría del derecho natural subrayaba la racionalidad humana por encima de la biología.

Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el iusnaturalismo (a veces se escribe "jusnaturalismo") mantiene que la legitimidad de las leyes del Derecho positivo, esto es, el conjunto de leyes efectivamente vigentes en un Estado, depende del Derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por

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la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para que sea legítima. La posición contraria es el positivismo jurídico o iuspositivismo.

Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posición iusnaturalista es la siguiente: sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. El problema es que, así planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral de una ley con la legalidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el procedimiento formal adecuado), distinción conceptual en la que hace hincapié el positivismo jurídico.

Tesis •

Existen principios de moralidad inmutables y universalmente verdaderos (leyes naturales);

•

El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando su razón;

•

Solo se puede considerar "Derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.

Etimológicamente se deriva de la palabra "natura-ae" (naturaleza) y se puede definir como: “el conjunto de reglas ideales, eternas e inmutables esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza”. Este término tiene múltiples significados y puede referirse a lo esencial de un ser, al conjunto de los fenómenos físicos y elementos del mundo terrenal y a la cualidad de algo, entre otras cosas El derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el natural es el único auténtico, y que el vigente sólo podrá justificarse en la medida en que realice los dictados de aquél. Sobre los preceptos en vigor legislados o consuetudinarios- se eleva el otro orden como un modelo o paradigma.

Natural, por su parte, es lo que está vinculado a la naturaleza. Este término tiene múltiples significados y puede referirse a lo esencial de un ser, al conjunto de los

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fenómenos físicos y elementos del mundo terrenal y a la cualidad de algo, entre otras cosas.

Durante la Edad Media la patrística y la escolástica tomaron el concepto de Derecho Natural de los estoicos y los juristas romanos y lo adaptaron a las doctrinas de la Iglesia, convirtiéndolo en un Derecho divino manifestado por la revelación, que se contrapone al derecho humano. De este modo la Iglesia, guardiana de la ley eterna, tenía absoluta supremacía sobre el Estado.

Santo Tomás dio una nueva interpretación a la filosofía del Derecho Natural. Sostenía que la ley natural consistía en preceptos generales y abstractos, como hacer el bien y evitar el mal. Esa ley natural tenía que completarse con indicaciones más específicas, función que realizaba la ley divina revelada por las Sagradas Escrituras y recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. Santo Tomás exigía el acatamiento a la ley contraria al derecho natural cuando su no observancia causara daño grave a la comunidad, lo que significaba que el jus-naturalismo tomista no tenía carácter disolvente del derecho positivo que iba a adquirir en su último período la escuela jus-naturalista. La escuela jus-naturalista:

La escuela jus-naturalista estaba constituida por una serie de autores que desarrollaron en los siglos XVII y XVIII la concepción clásica del Derecho Natural y la aplicaron a los problemas propios de su época: el régimen de gobierno de los Estados nacionales que habían aparecido y la justificación de la autoridad ejercida en ellos, o sea el derecho constitucional y los principios y reglas que deben regir las relaciones entre esos Estados o derecho internacional.

Una primera característica general de esta escuela, manifiesta a partir de uno de sus fundadores, Grocio, consistió en lo que se ha llamado la secularización de Derecho Natural.

Los preceptos del Derecho Natural no valían ya como tales por su origen divino sino que su autoridad resulta de su inherente carácter razonable. La razón humana, y sólo ella, era el instrumento que permitía identificar esos preceptos. Grocio secularizó el Derecho Natural, lo separó de la teología y la religión. Dios no es presentado como fuente de los principios de Derecho Natural, sino como la causa de que éstos existan en nosotros. 21

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Por último Rousseau fundó en la misma teoría del contrato social su concepción de que la soberanía no radica en el monarca, como sustentaba Hobbes, sino en el pueblo y que tiene carácter inalienable e imprescriptible. De este modo Rousseau transformó las vagas generalidades sobre la libertad natural e igualdad original de los hombres, en exigencias políticas concretas contra el régimen absolutista. Concepción actual del Derecho Natural:

Mientras que el Derecho Positivo es el construido por los hombres, el Derecho Natural sería aquel dado hecho a los hombres, que tendría como fuente la naturaleza de las cosas y como fundamento su justicia intrínseca.

El concepto de Derecho Natural está unido a otros conceptos jurídicos tales como Derechos Humanos, naturaleza humana, valores jurídicos, justicia y bien común. Más que una tesis, constituye un sistema de pensamiento que ha sido compartido por múltiples juristas o filósofos, incluso con planteamientos diversos y hasta contradictorios.

Cuando se habla de Derecho Natural, se hace alusión al derecho propio o inherente a la naturaleza humana, que no es creado deliberadamente por un órgano gubernamental, sino que está constituido por criterios y principios rectores de la conducta humana, que los partidarios de esta corriente consideran como eternos e inmutables; además no está representado por un conjunto unitario y sistemático de normas, que exista en algún lugar concreto y cuya validez todos reconozcan. "Se formula en postulados ideales, absolutos y universales, que tienen la pretensión de ser intrínsecamente válidos, o sea que valen por sí mismos. Para los iusnaturalistas es un derecho modelo, que busca la auténtica justicia". EL DERECHO POSITIVO

Etimológicamente, de la palabra "positum" (impuesto), es el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgada de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en el Estado. Comprende el derecho escrito o legislado, el consuetudinario o no escrito, es decir, el vigente. Es el que se observa, aunque estas hayan dejado de estar vigentes o todavía no hubieren sido elevadas a tal categoría 22

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El derecho positivo es a veces un contraste con la ley natural, que generalmente se basa en principios morales. El derecho positivo podría establecer las normas para actos que las requieran, así como las que están prohibidas. Las penas se dan generalmente a los que violan el derecho positivo.

El derecho positivo tiene las siguientes características: 

Es un derecho expresado cuya existencia no se discute



Es propio o particular de cada país



Lo constituyen el conjunto de preceptos establecidos por la autoridad política de un pueblo.



Su cumplimiento y ejecución puede ser espontáneo o no.



Su relatividad, el derecho se transforma a través del tiempo.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Algunos se han preguntado por la diferencia entre derecho natural y derecho positivo. La diferencia básica está fincada en el elemento de la posibilidad de VERIFICAR (tales fenómenos) por medio de los sentidos.

En esta medida el derecho positivo sería el derecho (conjunto de normas, prácticas, instituciones) cuya existencia se puede comprobar por medio de los sentidos a partir de la verificación de ciertos fenómenos:

A.) Ciertos actos de creación e imposición de normas (por seres humanos que se consideran autorizados para ello).

B.) Ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por personas que se sienten obligadas por tales normas) y,

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C.) Ciertos actos de aplicación y ejecución de esas normas (por seres humanos que se comportan de conformidad con tales normas y las hacen cumplir así sea por la fuerza).

El derecho positivo es un derecho que existe solamente porque los seres humanos lo han creado.

Por su parte, el derecho natural es el derecho (conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede comprobar a partir de la verificación de ciertos fenómenos, sino que su creación se atribuye a una entidad metafísica, ya sea una divinidad, un grupo de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).

El ser humano puede llegar al conocimiento del mismo ya no a partir de la identificación de ciertos fenómenos, sino a partir de dos vías: la revelación y el descubrimiento.

En el primer caso se habla de derecho natural de origen divino. y en el segundo, derecho natural de origen racional.

Estas dos formas de ver el derecho natural dieron lugar a distintas escuelas que han sido agrupadas bajo el nombre de iusnaturalismo teológico e iusnaturalismo racionalista, respectivamente.

El derecho natural preexiste al ser humano. No ha sido creado por su voluntad.

Finalmente, es importante tener en cuenta que ambos derechos, positivo y natural, pueden comunicarse en la forma escrita, ambos derechos regulan la conducta humana, y ambos derechos tienen relaciones con una moral social histórica.

DISCIPLINAS DEL DERECHO

Para iniciar debemos dejar de considerar al derecho como un fenómeno única o eminentemente normativo. Por ello nos adherimos a la noción tripartita del derecho propuesta por Miguel Reale, misma que fue difundida en México por Luis Recaséns Siches. De acuerdo con esta tesis, el derecho es un objeto complejo integrado al

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menos por tres facetas, conformando una unidad indisoluble: la normativa, la de los hechos y la valorativa.

Pero el derecho no es solo hecho social y norma, ya que las acciones que los individuos consideramos como jurídicas, así como los enunciados normativos que las regulan, implican también una dimensión valorativa; la cual está compuesta por una serie de creencias y convenciones que en un momento histórico determinado los individuos compartimos acerca de lo válido o no válido, lo adecuado o lo inadecuado, lo aceptable o lo inaceptable. Parafraseando a Manuel Atienza, podemos decir que los valores son los predicados con los cuales calificamos a ciertas cosas, conductas o situaciones; así, de una acción decimos que es justa o injusta, parcial o imparcial, legítima o ilegítima. Las normas jurídicas se construyen para tutelar o fomentar las conductas deseables y, en cambio, desmotivar la comisión de las indeseables. Por ello se dice que en toda norma subyace un valor ético. Reuniendo los tres elementos tenemos la siguiente definición: Derecho es ―el hecho u obra humana, que contiene la forma de una normatividad coercitiva, y que intencionalmente pretende la realización o puesta en práctica de las exigencias de unos valores específicos‖.

De éste modo, si consideramos al derecho como una realidad compleja compuesta por múltiples facetas, resulta claro que debe ser estudiado desde diferentes disciplinas, las que hacen uso de métodos propios para poder abordar los diversos aspectos que comporta el derecho en tanto objeto de estudio. Como más adelante se explicará, estas disciplinas han surgido en momentos históricos específicos, aunque en la actualidad todas suelen ser utilizadas según sean los intereses y los fines que persigan el investigador o el operador jurídico.

En concreto, podemos decir que el aspecto normativo del derecho es analizado principalmente por la ciencia dogmática del derecho; aunque también es el objeto principal de la técnica jurídica. La sociología jurídica se ocupa del derecho en tanto hecho social. Por su parte, la filosofía jurídica se interesa por la cuestión valorativa y por la definición de lo jurídico. A continuación iniciaremos la caracterización de cada una de estas disciplinas; describiendo de la manera más clara y breve posible, en cada caso, su objeto de estudio, el método o métodos que utilizan, y los fines que persiguen con el conocimiento que generan.

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CONCLUSIONES 

El derecho tiene como finalidad regular la conducta del hombre, se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad.



Una definición general de derecho es la de conjunto de normas e instituciones que regulan la conducta del hombre en la sociedad, en caso de incumplimiento existe alguna sanción que para efectos legales interviene el Estado y regulan el poder y autoridad del mismo, cuyo fin es la justicia y el cual es impero atributivo (concede Derechos y obligaciones).

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