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TERCERA TERCER A PARTE PARTE

DERECHO Y MORA MORAL L

1. LOS DISTINTOS ÁM ÁMBITOS BITOS DE LA MOR MOR AL  Y SUS RELACIO REL ACIONES NES Y DIFER DIF ERENCI ENCIAS AS CON EL DERECHO DER ECHO Moral personal y derecho. Moral de los sistemas religiosos y derecho. Moral social y derecho. Moral personal y derecho.

Conviene recordar los distintos ámbitos o esferas de la moral que fueron ya identificados y precisar luego el tipo de relaciones que cada uno de tales ámbitos tiene con el derecho. Ello porque el resultado de la comparación del derecho con la moral, destinado a una identificación tanto de las proximidades como de las diferencias entre uno y otra, va a depender de cuál sea el determinado ámbito de la moral que se compare con el derecho. La diferencia más marcada del derecho con la moral se da en el caso de la moral personal o autónoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las mayores

proximidades se dan entre moral social y derecho.

En efecto, si la moral personal es interior , el derecho es exterior ; si la moral personal es autónoma , el derecho es heterónomo ; si la moral personal es unilateral, el derecho es bilateral ; en fin, si la moral personal es incoercible , el derecho es siempre coercible.

Sin embargo, un antagonismo tan manifiesto se atenúa si se

repara en que el derecho es sólo preferentemente exterior, exterior, y que

en él sólo domina una dimensión de heteronomía, tal como fue explicado antes en este mismo capítulo. Por su parte, la moral 150

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

personal no es puramente interior ni es tampoco absolutamente autónoma. Por lo que respecta a la interioridad  de  de la moral personal y a la exterioridad  del  del derecho, tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer

 y la motivación, ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”. Por lo mismo, si la moral personal es un orden antes de la conciencia  que  que del comportamiento , ello no quiere decir que para dicho ámbito de la moral resulten suficien-

tes las buenas intenciones. “El camino al cielo está empedrado de buenas intenciones”, dice el refrán, de modo que la moral

autónoma exige también que la interioridad buena de los sujetos se exprese en comportamientos exteriorizados de ese mismo carácter. Es más, podría decirse que lo que acontece no es que la moral personal sea antes un orden de la motivación que del comportamiento, sino que se trata de un orden que exige de los sujetos no sólo determinados comportamientos correctos, sino, además, una cierta interioridad igualmente correcta. Tratándose ahora del derecho, d erecho, su exterioridad constituye sólo

una nota o propiedad preferente, con lo cual c ual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento  que   que de la motivación , también lo es que en determinadas situaciones al derecho le interesa

penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar qué  vínculo pudo o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada.  Al respecto, Henkel expresa lo siguiente: uno y otro orden normativo –derecho y moral personal– designan “centros de gravedad dispuestos diversamente en cada uno de los dos sectores”, lo cual trae consigo que “el camino del enjuiciamiento

sea también distinto. El camino de la valoración moral lleva de dentro afuera: del núcleo de la interioridad moralmente valiosa, v aliosa,  y mediante mediante la proyección hacia afuera, nace un juicio total sobre el acontecimiento. En cambio, en el derecho el camino lleva de fuera –en el Derecho Penal parte, significativamente, del corpus delicti – adentro, siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia”. 151

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

En consecuencia, la afirmación de que el derecho puede darse

por cumplido bastando con que lo que el sujeto haga o deje de hacer externamente sea lo mismo que el derecho le exigía hacer o no hacer, tiene sólo un alcance relativo, porque en ocasiones la interioridad entra también en el campo visual del derecho. En cambio, tratándose de la moral personal, lo que puede decirse es

que ella sólo puede darse por satisfecha después de examinar la

interioridad del sujeto, lo cual constituye, en su caso, una afirma-

ción absoluta, sin perjuicio de que, situados en esta esfera de la moral, se espere también que una buena interioridad se exprese en buenas acciones. Por otra parte, el derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de pensamiento  y de conciencia concienci a de los sujetos, libertades tienen un alcance que  va más allá del ámbito puramente religioso. Esto quiere decir

que la libertad de conciencia permite formarse no sólo las ideas religiosas que parezcan más adecuadas, sino también las propias

convicciones morales y planes de vida que cada cual quiera llevar

adelante para realizar su idea del bien y de la perfección moral individual.

Por otro lado, la moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes

 jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral. Así, por ejemplo, el deber jurídico que los padres tienen de proveer lo necesario para la subsistencia y desarrollo de sus hijos, se ve favorecido en la medida que los padres suelen admitir ese mismo

deber como una obligación de carácter moral. Sin perjuicio de lo anterior, Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aunque un deber semejante no existiría por referencia a cada norma  del ordenamiento jurídico, si no por referencia al derecho como un todo . Este deber se basaría en que, a pesar de sus habituales defectos, el derecho se presenta siempre como una contribución

ordenadora de la sociedad, esto es, como un orden que provee,

aunque sea relativamente, de ciertos bienes como la paz y la seguridad y, en tal sentido, el derecho representaría para los

individuos un auténtico valor moral. 152

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

No puede descartarse que, en el hecho, los individuos, al

estimar bienes como el orden, la paz y la seguridad, desarrollen lo que Henkel llama “fuertes impulsos” a favor de la observancia obser vancia de un orden que, como el derecho, apunta a la realización de esos fines. Sin embargo, nos ofrece dudas que desde semejante comprobación pueda derivarse un deber moral de obediencia

al derecho. Para un mayor análisis de este tema, sugiero revisar el capítulo correspondiente de mi libro  Derecho y moral ¿Tenemos ¿Tenemos obligación moral de obedecer el derecho?,  cuya segunda edición apareció en 1999. Por otra parte, a la heteronomía  del  del derecho se opone la autonomía 

de la moral personal. Sin embargo, la heteronomía del derecho, según mostramos en su momento, es sólo sól o una característica dominante, puesto que admite importantes salvedades, una de las cuales, de índole precisamente moral , se vincula a la objeción de

conciencia, mientras que otra, de tipo específicamente jurídico , se

relaciona con la existencia de modos de producción de normas

 jurídicas que muestran una importante dimensión de autono-

mía. Precisamente, una norma jurídica cuyo obedecimiento por parte de un sujeto puede ser evitado en razón de la objeción de su conciencia tiene heteronomía sólo en cuanto a su origen, mas

no en cuanto al imperio que ejerce sobre dicho sujeto. Por su lado, la moral personal, si bien tiene un carácter autó-  nomo , está influenciada por la educación que recibe cada sujeto normativo, así como por el medio en que se desenvuelve, todo lo cual trae consigo que en el caso de esta esfera de la l a moral el sujeto

muchas veces no forje en su conciencia conc iencia las respectivas pautas de comportamiento moral, sino que meramente las recepcione y

apruebe. Esto último quiere decir que en ocasiones las normas de la moral personal son heterónomas en cuanto a su origen y autónomas en cuanto al imperio que ejercen sobre el sujeto. En consecuencia, derecho y moral personal se diferencian

en razón de la heteronomía del primero y de la autonomía de la

segunda, aunque dicha contraposición no es absoluta, atendidas las salvedades que reconoce la heteronomía del derecho y los

alcances que es preciso hacer a la autonomía de la moral. Con la bilateralidad  del  del derecho y la unilateralidad  de  de la moral ocurre otro tanto, a saber, se trata de una pareja de características cara cterísticas

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

contrapuestas que sirven también para diferenciar uno y otro

orden normativo, aunque la contraposición tampoco es absoluta, puesto que si bien el derecho es bilateral, en la medida que impone deberes para con los demás y no para consigo mismo, y la moral personal unilateral, en la medida que impone deberes para con uno mismo, no puede omitirse que la moral personal no es sólo vida de introspección, sino, en alguna medida, vida de

relación con los otros. Tratándose de la moral personal, es efectivo que los sujetos

distintos del sujeto obligado no están en posición de exigir a este

último el cumplimiento de los deberes morales autoimpuestos con vistas a realizar el tipo de vida buena que se hubiere propuesto realizar, pero también es cierto que todo sujeto moralmente obligado está siempre en diálogo con sus semejantes y

en alguna medida dispuesto a revisar su moral personal como resultado de ese diálogo. Si quisiéramos poner una idea como esa valiéndonos de la imagen de las brújulas  y  y los radares , podría decirse que en asuntos de moral personal cada individuo es un hombre brújula y, a la vez, en alguna proporción, también un hombre radar: un hombre brújula, porque frente a un asunto moral cualquiera determina cuál es su posición y la dirección que de acuerdo a ella debe tomar en una situación dada; y un hombre radar, radar, porque está también preocupado preo cupado de determinar determin ar la posición de los demás, en especial si éstos van a ser afectados de algún modo por el curso de su comportamiento moral, y de tener en cuenta esa posición a la hora ho ra de decidir el rumbo moral

que adoptará finalmente.

Por último, en cuanto a la coercibilidad  del  del primero e incoercibi-  lidad  de  de la segunda, derecho y moral personal resultan claramente

diferenciados, puesto que la moral personal es incoercible y el derecho no puede ser sino coercible.

Tal como se ve, la comparación entre e ntre moral personal pers onal y derecho

arroja tanto diferencias como canales de unión entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales “canales de unión”, según los llama Henkel, y a los cuales preferiríamos llamar “canales de comunicación”, no deben hacernos olvidar que también pueden pu eden darse “antinomias” e incluso “situaciones de conflicto” entre ambos. Tales antinomias y conflictos van a producirse p roducirse cuando el derecho,

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DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

por un lado, y la conciencia concien cia del sujeto, por la otra, demanden de éste comportamientos que sean opuestos o incompatibles. Cada vez que acontezca alguna de esas antinomias o conflictos,

 y a menos de que esté autorizada la objeción de conciencia, el sujeto normativo correspondiente estará en un auténtico proble-

ma. Nadie podrá liberarlo del drama, aunque tampoco privarlo de la dignidad, de tener que resolver por sí mismo a cuál de los deberes en conflicto se someterá al final. Moral de los sistemas religiosos y derecho derecho.. Lo primero que habría

que decir a este respecto es que el derecho toma una distancia

deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada inin dividuo pueda formarse las ideas que desee en el ámbito religioso,

pero, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los distintos credos religiosos. De esta última exigencia deriva el hecho de que en el mundo moderno el Estado no adopte religión oficial alguna y que no exista posibilidad legítima de emplear el poder estatal para imponer la observancia de deberes religiosos ni para ejecutar sanciones sobre los sujetos que puedan haberlos

infringido.

Fijándonos ahora en las otras características de uno y otro orden normativo, la exterioridad  del  del derecho contrasta con la in-   de las normas de la moral religiosa, aunque comparten terioridad  de

la característica de heteronomía. Con todo, la heteronomía de las normas de la moral religiosa, lo mismo que en el caso de la moral autónoma, se da sólo en el origen de las normas, mas no en el imperio  de  de éstas. Las normas de un sistema moral religioso cualquiera son efectivamente heterónomas en cuanto provienen

no de la conciencia de cada sujeto obligado, sino del fundador del respectivo credo o de sus representantes, aunque suponen también la libre adhesión al credo de que se trate de parte de los correspondientes sujetos normativos. Moral social y derecho.

Por último, si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y evidente aproximación, a saber, que ambos son órdenes sociales, esto es, que

conciernen a la vida de relación de cada sujeto con los demás y 155

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la búsqueda de su perfección per fección moral individual. Por lo mismo, tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto miembro

de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás miembros de ésta. Mientras que en las esferas de la moral personal y de la moral

religiosa, como dice Henkel, “las normas de comportamiento comportamient o apun-

tan a la realización del bien por el bien mismo, sin injerencia de intereses y consideraciones de oportunidad de otra o tra naturaleza, en la moral social se abren paso intereses y necesidades colectivas que

tienden al aseguramiento de una convivencia tolerable y conciliadora en la sociedad. No se trata tanto de movilizar en el individuo las fuerzas por lo moralmente bueno como de combatir en él las tendencias a lo moralmente malo en el tráfico social: de combatir la mala fe, la insinceridad, la desconsideración, lo sexualmente escandaloso, etc.”. Por lo mismo, en tales fines “la moral social tiene una orientación en gran medida igual a la del derecho”. De este modo, derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores , puesto que en ambos órdenes normativos “el centro de gravedad del enjuiciamiento no reside en las moti vaciones, sino en el comportamiento externo”.  A la vez, ambos órdenes normativos son predominantemente   de las normas heterónomos , tanto en el origen como en el imperio  de respectivas, puesto que los sujetos normativos deben acatar pautas

de comportamiento en cuya producción no han intervenido en

forma directa, las cuales suelen obedecer sin consideración al

 juicio de aprobación que esas normas puedan o no merecerles.

Derecho y moral social son también bilaterales , puesto que

ambos imponen deberes que los sujetos reconocen para con los demás, no para consigo mismos. Por otra parte, si el derecho es coercible  y la moral social in-  coercible , no puede omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos, aunque, precisamente por su carácter incoercible, la moral social no

dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las

correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. 156

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

 Además, cada vez que el derecho se remite remite a la moral, ya sea empleando fórmulas explícitas de referencia a ésta con ese mismo

nombre o valiéndose de expresiones como “buenas costumbres” u otras equivalentes, debe entenderse que las referencias se hacen a la moral social y no a la moral personal ni a la de carácter religioso. Como vuelve a decirnos Henkel, la opinión general es que ciertas cláusulas habituales en el derecho, tales como

“buenas costumbres” y “buena fe”, no contienen una referencia a una “ética subjetiva” ni a las “acrisoladas ideas morales” de una ética superior de tipo religioso, sino a la moral “que predomina actualmente en la sociedad”. Por lo tanto, los operadores jurídicos

que utilizan esas cláusulas, o que tienen que darle un contenido  y alcance alcance preciso en un un caso dado, como acontece tratándose de

legisladores y de jueces, deben tener presentes los dictámenes que surgen de esa moral media que es la moral social, cuyos criterios de enjuiciamiento enjuiciamien to son los que pueden “esperarse coincidentemente

de todos los miembros prudentes de la comunidad jurídica que sienten moral y responsablemente”.

 Al exponer a continuación las ideas que Kelsen y Hart tienen acerca de la relación entre derecho y moral, comprobaremos

que ambos autores, al tratar de dicha relación, tienen a la vista la moral social y no los otros dos ámbitos o esferas de la moral. Por lo mismo, la presentación de las ideas que sobre el particular tienen esos dos autores, permitirá profundizar algo más en las proximidades y diferencias que existen entre moral social y derecho. 2. ALGO MÁS SOB SOBRE RE LA MO MOR R AL SOCIA SOCIAL L

Moral social o positiva. Obligatoriedad moral y obligatoriedad  jurídica. Diferencias entre entre moral y derecho. derecho. Moral social o positiva. Filósofos, filósofos del derecho y juristas se han preguntado desde tiempos muy lejanos por las relacio-

nes entre derecho y moral, hasta el punto de que, como indica Ernesto Garzón Valdés, no se conoce “ningún teórico o filósofo del derecho, cualquiera que sea su posición teórica, que no haya 157

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

dedicado alguna parte de su obra al análisis de la relación entre derecho y moral”. De la relación, hemos dicho, pero también de su diferencia, porque derecho y moral son dos órdenes normatino rmati vos distintos. Un filósofo del derecho del siglo XIX, Rudolf Von Von Ihering, calificó este tema muy gráficamente, como “el Cabo de Hornos de la filosofía del derecho”, para aludir de ese modo a un asunto en el que es preciso desplazarse con el mayor de los cuidados, atendida su complejidad, y atendido, asimismo, que la moral, según hemos visto aquí, no es un orden normativo único ni indiferenciado, de manera que su relación con el derecho, así como sus diferencias, no serán iguales si el ámbito o sector de la moral que se compara en aquel es uno u otro de los tres que tuvimos ocasión de presentar antes en este libro. Con todo, el derecho guarda mayor proximidad con uno de aquellos sectores –la moral social–, de manera que resulta más pertinente preguntarse por la relación y a la par por la diferencia

entre ese determinado ámbito de la moral y el derecho.

Cuando hablamos de moral social , o moral positiva  como  como también

se la llama, puesto que es aquella que de hecho rige o impera en un medio social determinado, o en todos ellos si se consideran

algunas pautas suyas tan indiscutibles como “No se debe engañar a los demás”, “Se debe cumplir con la palabra empeñada”, “No se debe atentar contra la vida ni la integridad física de las personas”,

estamos hablando de un orden normativo distinto del derecho. Distinto, aunque no del todo separado, puesto que, según veremos,

hay relación entre derecho y moral. Por lo mismo, a la hora de

establecer diferencias entre ambos órdenes normativos se trata de  y no de separarlos , donde distinguir  significa  significa percibir y distinguirlos  y

dar cuenta de la diferencia que hay entre dos cosas (en este caso el derecho y la moral), mientras que separar  consiste  consiste en la acción deliberada de poner distancia entre dos cosas. Obligatoriedad moral y obligatoriedad jurídica . Al constituir

ambos órdenes normativos, moral social y derecho comparten ser guías u orientación para el comportamiento humano. Ambos, moral y derecho, tienen, entre otras, la función de orientar comportamientos, de conseguir que las personas se conduzcan como establecen las normas y otros estándares de uno y otro or158

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

den normativo. A la vez, ambos, moral y derecho, por constituir órdenes normativos que los sujetos reconocen y obedecen como tales, obligan a éstos, pero una cosa es hallarse obligado moralmente  a algo y otra encontrarse obligado jurídicamente  a  a algo. Por tanto,

reconocerse obligado jurídicamente a algo no significa estarlo moralmente, mientras que reconocerse moralmente obligado a algo tampoco significa que se lo esté jurídicamente. Así, podemos

estar jurídicamente obligados a no internar al país un determi-

nado objeto personal que traemos en nuestro equipaje luego

de un viaje y, a la vez, no reconocer ninguna obligación moral en ese mismo sentido; recíprocamente, podemos reconocernos obligados desde un punto de vista moral a visitar regularmente  y a dar apoyo a un amigo que padece una enfermedad terminal  y sentir incluso la presión igualmente moral de nuestro entorno para observar dicha conducta y saber que no tenemos el deber  jurídico de hacerlo. Por lo mismo, estar jurídicamente obligado a hacer o a dejar de hacer algo no significa estarlo también moralmente. Una obligación jurídica no importa necesariamente

una similar obligación moral. Una obligación jurídica proviene siempre de alguna norma u otro estándar del derecho, esto es, del ordenamiento jurídico que nos rige. Por otro lado, estar

moralmente obligado a hacer o a dejar de hacer algo no significa estarlo también jurídicamente. Una obligación moral no es necesariamente una obligación jurídica. Una obligación moral

proviene siempre de alguna norma o pauta de la moral, esto es, de la moral positiva que nos rige. En síntesis, obligatoriedad moral no entraña obligatoriedad jurídica, ni ésta es tampoco lo mismo que

aquella, de manera que reconocer que el derecho obliga, o que

tiene obligatoriedad, es un juicio que tiene que ver con el propio derecho. Obligatoriedad no es sin más obligatoriedad moral. Y así como aparte de la obligatoriedad moral  hay una obligatoriedad  jurídica , existe también una tercera obligatoriedad, que podemos llamar social , la cual proviene de la existencia de un tercer orden

normativo, distinto tanto de la moral como del derecho, como es el caso de las así llamadas normas de trato social. En suma,

podemos encontrarnos obligados desde la perspectiva de distintos

órdenes normativos –la moral, el derecho, las normas de trato social– y estarlo desde la perspectiva del derecho o de las normas

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de trato social no significa ni menos equivale a estarlo también desde un punto de vista moral. Diferencias entre moral y derecho. Continuando con las diferen-

cias entre moral social y derecho, las cuales pueden ser identificadas comparando comparando qué sucede con uno y otro orden normativo en relación con las cuatro parejas de características contrapuestas contrapu estas

que analizamos en su momento, el origen o fuente de las normas y principios princip ios que las constituyen co nstituyen no es similar simil ar.. Tampoco Tampoco son iguales las funciones y los fines que uno y otro orden normativo cumplen y procuran alcanzar en la vida en común de las personas.

Se distinguen también la moral y el derecho por los diferentes criterios que se aplican para decidir acerca de la validez, o sea, de la existencia y consiguiente pretensión de obligatoriedad obligatoriedad de las normas y principios de aquélla y de éste, puesto que mientras la validez de las normas morales depende del contenido de estas, vale decir, del valor que se atribuye a dicho contenido, la  validez de las normas jurídicas, como tendremos oportunidad de

mostrar en el capítulo de este libro dedicado al ordenamiento  jurídico, depende ante todo de su origen o  pedigree , esto es, de que sean producidas por quienes tienen competencia para ello  y dentro del procedimiento proc edimiento fijado también tam bién por po r otra norma del de l ordenamiento jurídico de que se trate. Es cierto que para poder

certificar como válida una norma jurídica es preciso examinar también su contenido, puesto que las normas que dentro de un

ordenamiento jurídico regulan la producción de otras normas del mismo ordenamiento establecen no sólo quién tiene competencia

para producirlas y cuál es el procedimiento que debe observar para ello, sino también ciertos límites en cuanto al contenido de que se puede dotar a las normas que producen las distintas

autoridades normativas. Pero si tales límites son vulnerados y no

se reclama de ello ante la instancia que corresponde, haciendo uso de las acciones y recursos de cada caso, la validez de la norma que es portadora de un vicio en cuanto a su contenido se afirma como tal y, y, en consecuencia, obliga o continúa con tinúa obligando

a los correspondientes sujetos normativos, lo cual prueba que la  validez de las la s normas jurídicas jurídi cas depende antes ant es de su origen que de su contenido, al revés de lo que acontece tratándose de las 160

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

normas morales. Es por eso que un autor como Kelsen puede decir que la moral es un orden normativo estático  (la  (la validez de sus normas depende del contenido de éstas, de manera que

unas pueden derivarse de otras como lo particular se deriva de lo general). Así, por ejemplo, las normas: “No se debe mentir”, “No se debe engañar”, “Se debe mantener la palabra empeña-

da”, “No se debe dar falso testimonio”, pueden ser derivadas

de la norma que ordena decir la verdad. Entonces, el derecho es un orden normativo dinámico, puesto que la validez de sus normas no depende de que éstas tengan uno u otro contenido ni este contenido puede ser inferido de una norma jurídica más general, sino que depende de que la norma haya sido producida conforme lo establece otra norma superior del respectivo ordenamiento jurídico. Tampoco debe ser olvidado olv idado que una diferencia muy visible e importante entre derecho y moral, como entre derecho y cualquier otro orden normativo, se configura a partir del carácter coercible del primero. El derecho es coercible, en el sentido

que explicamos antes, mientras que la moral no lo es. La moral, lo mismo que el derecho, impone deberes y reacciona con sanciones en caso de incumplimiento, pero las sanciones, con ser muy distintas en el caso de uno y otra, son además incoercibles tratándose de la moral. Esto quiere decir que por mucho que en el ámbito moral se produzca una presión social fuerte en favor de su cumplimiento, y una reacción igualmente importante del grupo social en términos de reprobación, rechazo y aun aislamiento del sujeto infractor –más fuerte, desde luego, que en

el caso de infracción de normas de trato social–, las sanciones morales no pueden ser impuestas legítimamente en uso de la

fuerza socialmente organizada ni cuenta tampoco la moral para ello con un aparato de fuerza institucionalizado como sí ocurre tratándose del derecho. Por lo demás si las diferencias entre el derecho (preferentemente heterónomo, predominantemente exterior, bilateral

 y coercible) co ercible) y la moral social (heterónoma, (heterón oma, exterior, exterior, bilateral e incoercible) son evidentes, más lo son, incluso, inclu so, las que el derecho

tiene con la llamada moral personal o de la perfección (autónoma, interior, interior, unilateral e incoercible). 161

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

3. REL RELACI ACIÓN ÓN HISTÓRICA, SOCIOL SOCIOLÓGICA, ÓGICA, EMPÍRICA, EMPÍRIC A, PSICOLÓGICA PSICOLÓGICA Y CONCEPTUAL ENTRE MORAL Y DERECHO Relación histórica, sociológica, empírica y psicológica. La relación conceptual entre moral y derecho.

 Volvien olviendo do Relación histórica, sociológica, empírica y psicológica.  V

a la moral social para reparar ahora en sus relaciones con el de-

recho, habría que señalar que la relación o punto en común más

 visible de ella con el derecho es que ambos constituyen órdenes normativas, con todas las implicancias que ello tiene (función

de orientar comportamiento para conseguir ciertos fines que se consideran deseables y bajo la amenaza de sanciones), sin per juicio de de que, como es obvio, los fines y el tipo de sanciones sanciones sean distintos en uno y otro de estos órdenes normativos, así como la posibilidad de imponerlas en uso de la fuerza. Es posible advertir también una relación histórica entre

derecho y moral, porque en sociedades pretéritas, e incluso en algunas actuales que no tienen el carácter de sociedades abiertas, derecho y moral formaron un núcleo normativo único, o cuando

menos insuficientemente diferenciado, confundiéndose incluso con normas de carácter religioso. Hay y puede haber también una relación sociológica , o, más ampliamente, cultural, puesto que colectivos importantes de

personas pueden creer que lo que está mandado por la moral lo está también por el derecho, o viceversa. Existe desde luego una relación empírica entre derecho y moral, puesto que todo derecho vigente en un lugar y tiempo dados refleja en alguna medida importante las ideas morales que prevalecen en la respectiva sociedad o entre quienes como autoridades normativas tienen competencia para intervenir en los procesos de producción, aplicación e interpretación del derecho. Esto quiere

decir que lo que tales autoridades producen como derecho les parece también correcto o a lo menos no reprobable desde un punto de vista moral, y quiere decir, decir, asimismo, que determinadas

conductas que exige el derecho lo son también por la moral que impera en la sociedad de que se trate. 162

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

 Y existe asimismo una relación  psicológica  entre   entre uno y otro

orden normativo, puesto que, al venir determinados comportamientos exigidos a la vez por la moral y por el derecho, no pocas

personas pueden afirmar que si cumplen determinados mandatos

 jurídicos es, ante todo, porque ven en éstos exigencias morales importantes y no por temor a verse expuestas a sufrir la aplicación

de las sanciones jurídicas del caso.

La relación conceptual entre moral y derecho. Con todo, la cuestión más relevante y que divide hasta hoy las opiniones de los autores,

es si, más allá de las relaciones antes descritas entre derecho y moral, que nadie pone razonablemente en duda, existiría una

 vinculación  vinculació n conceptual , esto es, “una conexión necesaria y no meramente fáctica”, como escribe Eugenio Bulygin. Se trata –continúa

Bulygin– de “un problema muy viejo, relacionado directamente con la controversia entre las doctrinas del derecho natural y el positivismo jurídico”, puesto que para las primeras existe tal conexión necesaria, mientras que la segunda, el e l positivismo jurídico,

rechaza con mayor o menor énfasis dicha conexión.

Según hemos explicado antes, se llama moral positiva al

conjunto de tradiciones, creencias y pautas de comportamiento moral que de hecho existen y prevalecen en una comunidad determinada. Que existen y que prevalecen, decimos, porque junto

a las tradiciones, creencias y pautas de comportamiento moral que acepta y sigue la mayoría de los sujetos de una comunidad

existen, o pueden existir, existir, en especial en sociedades democráticas y abiertas, creencias y pautas morales que aceptan y observan obser van mino-

rías dentro de la misma comunidad. Esto quiere decir que desde el punto de vista de la moral positiva ninguna sociedad abierta es enteramente homogénea, sino que, junto al Código de moral social prevaleciente, prevalecient e, existen otros códigos morales, en pugna con

aquél, que procuran abrirse paso y conseguir apoyo creciente de parte de miembros de la comunidad. Así, por ejemplo, durante muchos años en Chile una mayoría social se rigió por la norma de moral positiva que ponía reparos a las prácticas anticonceptivas y

también al divorcio. Pero junto a esa opinión de mayoría existió un parecer minoritario en contra de dicha opinión mayoritaria, el cual, andando el tiempo, acabó por transformarse en parecer 163

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de la mayoría. Y por poner otro ejemplo, forma parte de la moral

social dominante en la sociedad chilena actual la prohibición de la eutanasia y la del matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque grupos minoritarios minoritario s suscriben un parecer favorable a am-

bas prácticas. Probablemente una mayoría estaría dispuesta a no considerar inmoral la práctica del aborto cuando la concepción es resultado de la violación de la mujer embarazada y a estimarla en cambio contraria a la moral cuando se la lleva a cabo en un momento avanzado del embarazo y sin otra causa que la libre

determinación de la mujer. Con la salvedad antes indicada, a saber, que hay tanto una moral positiva de mayoría y una de minorías, las cuales pueden experimentar cambios que pueden llegar hasta transformar aquella

en éstas, o éstas en aquélla, moral positiva es aquella aceptada y compartida por un grupo social dado. De manera paralela, existe una moral crítica , conformada por principios morales que, sin estar acogidos por la moral positiva de una comunidad, sirven para el examen crítico de ésta. Precisa-

mente, las llamadas morales positivas de minorías pueden obrar como moral crítica respecto de la moral positiva que prevalece en la comunidad.

Por lo mismo, al momento de preguntarnos si existe conexión necesaria o contingente entre moral y derecho, es preciso aclarar si nos estamos refiriendo a la moral positiva o a la moral crítica , aunque, en cualquier caso, tanto aquélla como ésta pueden obrar

como pautas a partir de las cuales enjuiciar el derecho vigente en una comunidad cualquiera. Esto quiere decir que tanto en el seno de la moral positiva como en el de la moral crítica puede

formarse una teoría de la justicia, una teoría del derecho justo, es decir,, puntos de vista no acerca decir a cerca de lo que el derecho dere cho es , sino sobre lo que el derecho debería ser , de manera que si un determinado

ordenamiento jurídico, o una cualquiera de sus instituciones, o

alguna de sus normas considerada aisladamente, a isladamente, se corresponden con el punto de vista moral con que se los juzgue, se concluirá que ese ordenamiento, esa institución jurídica o esa norma aislada son  justas,, estos es, que son como deber  justas deberían ían ser de acuerdo al punto de

 vista adoptado, mientras que si falta tal correspondencia habría h abría que concluir que no son justas, que no son como deberían ser. 164

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

La cuestión aquí disputada, sin embargo, es la de si un derecho injusto es o no derecho. Para los que creen en una conexión necesaria entre derecho  y moral –sea ésta positiva o crítica–, un ordenamiento, una institución jurídica o una o más normas jurídicas que no satisfagan el criterio de moralidad escogido, no sólo son injustos, sino sin o que no son derecho, no rigen realmente como tal, y no hay tampoco obligación jurídica de ajustar el comportamiento a ellas. En cambio, para quienes consideran que no hay conexión

necesaria entre derecho y moral, un ordenamiento, una institución jurídica o una o más normas aisladas que no satisfacen el criterio de moralidad, son derecho, aunque se lo pueda calificar de injusto, y obligan jurídicamente a los sujetos normativos. Para

un punto de vista como éste, una cosa es la existencia del derecho y otra el mérito moral de éste, una cosa es el derecho y otra la justicia, de manera que todo lo más que podría afirmarse de un ordenamiento, de una institución o de unas normas jurídicas aisladas que no satisfacen criterios de moralidad, es que son incorrectos, inconvenientes, injustos, mas no que no son derecho. Podría en tal caso llamarse al cambio del ordenamiento, institución o normas que se encuentren en esa situación, pero sin

negarles el carácter de derecho. Todavía más, y tal como señala Herbert Hart, frente a un derecho incorrecto desde un punto p unto de

 vista moral podría decirse algo así como “Esto es derecho, pero resulta demasiado inicuo para obedecerlo”, en cuyo caso, y sin perjuicio de promover su cambio o derogación en el sentido que

marque el criterio de moralidad empleado, podrían operar, de

hecho, las modalidades de desobediencia al derecho moralmente fundadas que tuvimos ocasión de ver a propósito de las salvedades

a la heteronomía del derecho. De conformidad al segundo de tales puntos de vista –aquel que no ve conexión necesaria entre derecho y moral, aquel que para definir el derecho y establecer qué rige como tal en un lugar y tiempo dados no considera pertinente la introducción de ningún criterio moral externo al derecho–, éste puede existir y  valer desde un punto de vista jurídico, incluso en el evento de que no sea justo, tal como los cisnes negros existen como cisnes con independencia de que carezcan de valor estético y tal como 165

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

es un hecho que Bruto mató a César, por innoble y desleal que haya resultado la acción que ejecutó en la persona de su amigo. Estos dos ejemplos pertenecen, respectivamente, a Alf Ross y a Norberto Bobbio, quienes se preguntan qué pensaríamos de un zoólogo que negara la condición de cisnes a los que tienen un feo color negro o de un historiador que al escribir la historia de Roma ocultara o negara el homicidio de César a manos de Bruto, porque la acción protagonizada por éste fue fu e claramente contraria a la moral. Pensaríamos –responden esos autores– que se trataría

de un mal zoólogo y de un mal historiador, historiador, de manera que ¿por qué los estudiosos del derecho, si quieren ser buenos y no malos estudiosos y conocedores de éste, no podrían identificar como derecho un ordenamiento, una institución jurídica o una o más normas aisladas que resultaran injustas desde la perspectiva de un determinado criterio de justicia asentado en la moral positiva o en

la moral crítica? Si los juristas aspiran hacer ciencia cien cia del derecho, esto es, a describir la realidad del derecho, lo mismo que hace un zoólogo o un historiador respecto de seres vivos no humanos  y de acontecimientos del pasado, ¿por qué negar que algo rigió como derecho (por ejemplo, en la Alemania de Hitler, Hitler, en la Rusia

de Stalin o en el Chile de Pinochet) o que rige en la actualidad (por ejemplo en China o en la Cuba de los hermanos Castro) sólo porque se trató o se trata de regímenes no democráticos que

pusieron o mantienen en vigor muchas instituciones o normas  jurídicas injustas o reprobables desde un punto de vista moral? Para el primero de los pareceres aquí presentados –aquel que considera que hay conexión conceptual necesaria entre derecho

 y moral–, un ordenamiento jurídico, una institución jurídica o una o más normas aisladas no pueden ser identificadas como tales, ni menos concedérseles validez desde un punto de vista

 jurídico, si no satisfacen criterios de moralidad, esto es, de justicia, de manera que si las frases “Este derecho es injusto” o “Esta institución jurídica juríd ica es injusta” o “Esta o estas normas jurídicas son

injustas” resultan perfectamente coherentes para los partidarios del parecer contrario, por lamentable que les pueda resultar la

situación que cada una de esas frases revela, para ellos resultarían

una abierta contradicción. Para este punto de vista, el derecho tiene que satisfacer ciertos criterios de justicia o moralidad para 166

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

ser derecho, mientras que para el punto de vista contrario algo puede ser identificado como derecho aun cuando no se ajuste a tales criterios. Un punto de vista si no intermedio entre ambas posiciones, puesto que se halla más cerca de aquel que sostiene una conexión

necesaria entre derecho y moral, es el del filósofo alemán con-

temporáneo del derecho, Robert Alexy, quien considera que una de las propiedades necesarias o esenciales del derecho,  pretensión n de cor corrección rección..  Todo además de la coercibilidad, es la  pretensió derecho –postula Alexy– tiene que elevar cuando menos una

pretensión de corrección, de manera que si no lo hace no es ya un ordenamiento jurídico. De este modo, lo que q ue el jurista alemán

demanda del derecho no es corrección moral en toda la línea, sino pretens  pretensión ión de corrección , en la misma dirección de otro filósofo

alemán del derecho, anterior a Alexy –Gustav Radbruch– quien sostuvo que en caso de conflicto entre la moral y un derecho de contenido injusto prevalece éste sobre aquélla, “a menos que el conflicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable

de tal manera que la ley, en tanto ‘derecho defectuoso’, tenga que ceder ante la justicia”. Esto quiere decir que ni Radbruch ni  Alexy exigen ningún tipo de correspondencia perfecta per fecta entre el derecho y la moral. De esta manera –escribe el segundo de tales autores– “las normas que han sido expedidas apropiadamente

 y que son socialmente eficaces bien pueden ser derecho válido, incluso si se demuestra que son severamente injustas”. Y agrega: “Es sólo cuando se traspasa el umbral de la justicia intolerable cuando las normas, que han sido expedidas de manera apropiada y que son socialmente eficaces, pierden su validez”, lo cual

quiere decir, en una sola frase, que “la injusticia extrema no es derecho”. Ahora bien, y en cuanto al determinado umbral que un derecho no puede traspasar sin perder su carácter de tal, está representado por la declaración y efectiva protección de los derechos fundamentales de la persona humana, de los cuales nos ocuparemos en el capítulo siguiente de este libro. Lo anterior quiere decir que para un autor como Alexy de la pretensión de corrección, en el sentido previamente explicado, deriva sólo una conexión calificadora  y  y no clasificatoria  entre  entre derecho y moral. Lo cual explica diciendo que “se defiende una 167

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

conexión clasificatoria cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplan con un criterio moral particular no se consideran como normas jurídicas o sistemas jurídicos. Una conexión calificadora exige mucho menos. Se defiende

una conexión de este tipo cuando se sostiene que las normas o sistemas de normas que no cumplan con indeterminado criterio

moral pueden, sin embargo, considerarse como normas jurídicas o sistemas jurídicos defectuosos o sistemas jurídicos jurídicamente defectuosos”. Pero cuando el derecho pasa por encima de los derechos humanos, cuando carece de la básica pretensión de corrección que consiste en respetar tales derechos, no se trataría

 ya sólo de un derecho defectuoso, sino de un no-derecho. La posición de Alexy no es la de las doctrinas del derecho natural, primero, porque él no afirma la existencia de algo que

pueda llamarse de ese modo –derecho natural–, y, segundo,

porque de la pretensión de corrección deriva sólo la conexión calificadora y no clasificatoria que hemos explicado aquí. Pero, a la vez, la posición de este autor no es la del positivismo jurídico –y es él mismo quien la autocalifica como “no-positivismo”–, puesto que aduce no sólo que “la moral no está necesariamente nec esariamente excluida del derecho, sino que está necesariamente incluida”. ¿Incluida cómo? En la forma de esa pretensión de corrección que debe levantar todo derecho, la cual constituye una propiedad

esencial de éste. El positivismo jurídico, que, según mostramos antes en este

libro, es una doctrina o teoría monista acerca ac erca del derecho, puesto que afirma que sólo existe el derecho positivo , el derecho puesto o

creado por actos de voluntad humana a través de las fuentes del derecho –de las cuales vamos a ocuparnos en el Capítulo IV de este libro–, negando en consecuencia la existencia de un derecho natural , es también una doctrina que sostiene un punto de vista acerca de la relación entre derecho y moral, concretamente, la doctrina que niega la existencia de una conexión conceptual

necesaria entre derecho y moral, y que concluye que a efectos de establecer un concepto de derecho, y de determinar qué

rige como derecho en un lugar y tiempo dados, no es necesario emplear criterios de orden moral. Un postulado del positivismo  jurídico que en ningún caso excluye la posibilid posibilidad, ad, siempre abier-

168

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

ta, de crítica moral al derecho que pueda encontrarse vigente y hasta la exigencia de desobedecimiento a éste llegado el caso, sin

desconocer que se trata de un derecho válido, en las situaciones excepcionales y a menudo extremas que conducen al desobedecimiento del derecho por razones morales. Una cosa es reconocer  que algo rige como derecho y otra aprobar moralmente aquello que rige como derecho, de manera que puede identificarse un derecho como válido y, y, a la vez, reprobarlo desde un punto de vista

moral, promover su cambio o derogación, o propiciar incluso su

desobedecimiento. Precisamente, distinguir la moral del derecho

permite mantener a la primera como un orden diferenciado, no confundido con el segundo, y, como tal, en situación de ser empleado para el examen y enjuiciamiento críticos del derecho. Pero el positivismo jurídico se ha bifurcado en un positivismo  y en un positivismo incluyente , en un positivismo jurídico excluyente  y duro  y  y uno blando , como también suele llamárseles. En la primera de tales versiones, el positivismo jurídico sostiene que la moral está

excluida del concepto de derecho, esto es, que dicho concepto puede darse con entera prescindencia de criterios morales, en cambio, en su segunda versión, el positivismo jurídico sostiene que si bien no hay relación necesaria entre derecho y moral, sí puede haberla, contingentemente, contingente mente, lo cual acontece en la medida

en que el propio derecho incorpora a veces conceptos o criterios de orden moral que es preciso tener en cuenta a la hora de identificarlo como tal. Pues bien, el no-positivismo de Alexy se opone tanto a una como a otra de esas dos versiones del positi vismo: a la del positivismo excluyente o duro, que afirma que ni la moral positiva ni la moral crítica o ideal juegan un papel en la definición e identificación del derecho, y a la del positivismo incluyente o blando, que afirma que la moral positiva y la moral crítica pueden jugar, aunque no necesariamente jueguen, un

papel en la definición e identificación del derecho.

En cuanto al positivism positivismo o jurídico incluyente, su avance puede

deberse a la creciente incorporación al derecho, a los actuales derechos positivos dotados de realidad y vigencia en los distintos países del orbe, de categorías, valores o nociones de carácter

moral, en especial en el nivel de las normas jurídicas de mayor  jerarquía –las que se encuentran en las constituciones políticas 169

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de los Estados–, como acontece, por ejemplo, con las frecuentes apelaciones que los textos constitucionales hacen a la dignidad de la persona humana, a la libertad, a la justicia, al bien común y otros

conceptos semejantes, produciéndose de este modo una suerte de moralización del derecho que introduce en éste enunciados o expresiones de carácter incuestionablemente moral. Si en las últimas décadas se ha desarrollado un proceso de constituciona-  lización del derecho , que en una de sus expresiones más visibles se traduce en llevar más derecho a la Constitución del Estado, con el efecto de una consiguiente mayor densidad o inflación inflaci ón normativa de ésta, la moralización del derecho , por su parte, es un proceso que ha acompañado a aquel, introduciendo a nivel constitucional, en grado también creciente, nociones y principios principi os de carácter moral

que, por lo mismo, no pueden ser pasados por alto al momento de identificar y describir qué rige como derecho en los lugares en que imperan constituciones de ese tipo.

En cualquier caso, cabe distinguir entre moralizar el derecho  legalizar la moral, siguiendo en esto la distinción de Francisco

 y Laporta, puesto que una cosa es que el derecho se moralice en cuanto incorporación al ordenamiento jurídico de conceptos o principios de carácter moral, y otra que el derecho se utilice para

imponer una determinada idea del bien que pueda existir en la sociedad, o entre quienes tienen competencia para producir el derecho. Lo primero es una cuestión de hecho, empírica, puesto que el derecho, según explicamos en su momento, refleja siempre creencias o convicciones de orden moral, mientras mientra s que lo segun-

do constituye un asunto de ética normativa que concierne a los límites que debe tener la intromisión del Estado y del derecho en la conducta humana. Esta segunda cuestión, por lo mismo, debe ser atendida con mucha cautela, puesto que el derecho, al no poder ponernos todos de acuerdo en una idea del bien moral, debe respetar esa diversidad y limitarse a establecer lo que es justo , en el sentido de ajustado a derecho, y no lo que es bueno, en el

sentido de lo que se ajusta a la moral de las personas. El derecho no es un instrumento o técnica social cuya finalidad consista en hacernos mejores o más buenos, sino una producción humana destinada a cumplir las funciones y a realizar los fines que serán 170

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

analizados en el capítulo pertinente de este libro. Con todo, vale la pena recordar a propósito de esta materia el postulado de

que la moralidad de una acción no es razón suficiente para que ella deba ser impuesta por el derecho, esto es, por la fuerza, un postulado que el filósofo inglés del siglo XIX, John Stuart Mill, presentó diciendo que el único motivo válido por el que el poder puede ser ejercido sobre los miembros de una comunidad es

para evitar que éstos causen daño a los demás y no a sí mismos. Laporta desmenuza ese postulado de Mill y escribe por su parte lo siguiente: “Cuando una acción u omisión no dañe  a  a otros, las normas jurídicas no pueden prohibirla o legítimamente imponerla a nadie contra  su  su voluntad, y ello aunque su realización o no

realización: a) sea, en la opinión de otros, incluso en la opinión de la mayoría, moralmente adecuada, o b) sea mejor para, o vaya

a hacer más feliz, a quien la lleve a cabo”.

 Volviend  Volvi endo o por un mom moment ento o a la cu cuest estión ión de la rel relaci ación ón

conceptual entre moral y derecho, Laporta sugiere considerar el asunto a partir de la distinción entre el derecho como un

todo, por un lado, y las normas y demás estándares que lo componen, por el otro. Tal distinción, como tuvimos oportunidad de ver a propósito de la coercibilidad, permite afirmar que ésta es propiedad o característica no de todas las normas jurídicas que forman parte de un derecho dado –de hecho hay muchas de ellas que no son susceptibles de ser aplicadas por medio de la fuerza, como las que definen ciertos conceptos jurídicos o las que otorgan competencia para producir nuevas normas–,

sino del derecho visto en su conjunto. El derecho es entonces coercible, no cada una de sus normas. Y del mismo modo, el derecho, visto como un todo, guardaría, según Laporta, más

relación con la moral que visto aisladamente en cada una de sus normas, puesto que moral y derecho (derecho como un todo) compartirían unos contenidos mínimos que apuntan a lo

mismo: la sobrevivencia tanto individual como colectiva de los sujetos y de la comunidad en que estos viven, lo cual conduce a que uno y otro orden normativo prohíban conductas tales como matar, provocar lesiones, desconocer los acuerdos o la

palabra empeñada, dañar el honor, y apropiarse de los bienes que pertenecen a los demás. 171

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

En fin, para una visión más pormenorizada del positivismo  y de las diferentes tesis que se le adjudican, se sugiere consultar el capítulo dedicado a esta doctrina en nuestro libro  Filosofía del derecho . 4. JUSTICIA, JUICIOS DE JUSTICIA  Y TEMPERAM TEMPER AMENTOS ENTOS MORAL MOR ALES ES  Justicia y juicios de justicia. Una taxono taxonomía mía de los temperament temperamentos os morales.  Justicia  Just icia y juicios juicios de justicia  justicia .

Hemos señalado aquí que la justicia es un postulado de la moral que se identifica entre los fines del derecho, y que, existiendo distintas teorías de la justicia, distintas teorías del derecho justo, distintos puntos de vista acerca de lo

que el derecho debería ser, ser, todas ellas pueden servir de base para llevar a cabo el examen crítico del derecho, promover su cambio o derogación en la dirección que marquen tales concepciones de la justicia o llegar incluso al desobedecimiento del derecho. Concepciones que muchas veces son no sólo diferentes entre sí, sino contrapuestas, de manera que el resultado del examen crítico del derecho conduce a resultados también distintos según sea la concepción de la justicia que se utilice para llevar a cabo ese examen. A las distintas concepciones de la justicia nos referimos en el capítulo

relativo a las funciones y fines del derecho, pasando a ocuparnos ahora de la distinción entre concepto  y  y concepciones  de  de la justicia.  John Rawls distingue entre el concepto de justicia  y   y las concep-  ciones  de   de ésta. El concepto se refiere a un balance apropiado

entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos  y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales. Por su parte, las concepciones de la justicia son las que interpretan el concepto, estableciendo qué principios determinan

aquel balance y esa asignación de derechos y obligaciones y esa división apropiada. Bobbio, de manera a nuestro juicio más clara, distingue entre  justicia y teorías de la justicia , donde la primera sería el conjunto

de valores, bienes e intereses para cuya protección o incremento 172

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que damos

el nombre de derecho, y donde las segundas serían aquellas que

emiten un pronunciamiento acerca de cuáles son o deberían ser, ser, exactamente, esos valores, bienes o intereses en los que la justicia

consiste y que el derecho tendría que cautelar cautelar..

Cuestión no poco importante, a propósito de las concepciones

de la justicia, es la de si podemos fundar racionalmente el mayor  valor de algu alguna na de ellas sobre sobress las resta restantes. ntes. Lo que quier quieroo señal señalar ar con esto es que todos profesamos alguna idea de la justicia que nos

permite emitir juicios de justicia, esto es, estimaciones acerca de si un derecho vigente, o alguno que se pretenda introducir, introducir, son o no  justos  jus tos.. El hom hombre bre,, ade además más de una apt aptitu itud d par paraa con conoce ocerr, cue cuenta nta tam tam-bién con una capacidad para valorar, valorar, lo cual es lo mismo que decir

que el hombre no es sólo conciencia cognoscente (que le permite conocer el derecho), sino también conciencia moral (que por su parte le permite valorar el derecho). Y es por ello que el hombre ha forjado desde antiguo ideales de justicia, aunque múltiples y muchas veces contradictorios entre sí. Desde antiguo, además, existe eso que llamamos “derecho” y autoridades normativas a cargo de su

producción. Es ese cuadro, entonces, el que permite la existencia de los llamados juicios de justicia: porque el hombre es conciencia

moral, forja ideales de justicia y emplea estos ideales para calificar al derecho de justo o injusto y para evaluar también como justa o injusta la actividad de las autoridades que se encuentren a cargo de la producción del derecho. Además, y en tanto el derecho,

 junto con proteg protegerla erla,, limita limita la libert libertad ad de las las persona personas, s, éstas éstas,, y en especial quienes se desempeñan en las profesiones jurídicas, se

hallan siempre interesadas en emitir juicios de justicia acerca del

derecho que las rige y de las autoridades que lo dictan. Sin embargo,

el problema se encuentra en que los ideales de justicia que sirven de base a nuestros juicios del mismo nombre son, como dijimos, no uno, sino múltiples, y no pocas veces se encuentran en abierta contradicción entre sí, de manera que, inevitablemente, surge la pregunta de si acaso es posible o no, en uso de la razón, demostrar que uno de aquellos ideales en pugna es el verdadero, debiendo por

tanto quedar excluidos todos los restantes. Por ejemplo, ¿es justa la institución de la propiedad privada o lo es su contraria, la de la propiedad colectiva? ¿Es justa la eutanasia y bajo qué condiciones?

173

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

¿Es justo que una mujer embarazada tenga derecho a practicarse un aborto en cualquier caso, sólo en determinadas hipótesis o

en ningún caso? Y, en lo que concierne al tipo de sociedad que queremos, si todos estuviéramos de acuerdo en que es más justa una sociedad con mayor igualdad en las condiciones materiales de vida de las personas, ¿son justas políticas públicas y decisiones de gobierno que apunten a que nadie coma torta para que todos puedan comer pan; o lo son aquellas cuya meta sea que todos coman

a lo menos pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos, merced a

sus méritos, a su capacidad, o a su suerte, puedan acceder también

a las tortas e incluso a manjares todavía más sofisticados; o lo son,

en fin, aquellas tendientes a asegurar simplemente oportunidades

equivalentes para todos, de manera que de ahí en adelante alcanzar condiciones materiales de vida aceptables, como comer pan, o superiores, como comer torta y otros alimentos más sofisticados, sea un asunto de responsabilidad individual y en caso alguno de competencia colectiva o pública? Se produce aquí, a propósito de criterios de justicia divergentes, el dilema entre ciegos y soñadores , según la acertada imagen de Hart. Mientras los segundos califican calific an de ciegos a quienes no creen en la

posibilidad de demostrar en forma racional que un determinado ideal de justicia es el mejor o el verdadero, puesto que no serían capaces de ver la luz, los primeros replican que los que sí creen en dicha posibilidad están soñando. Personalmente, no vemos

ningún problema en alistarse del lado de los ciegos, aunque con la siguiente salvedad: creer que no es posible en uso de la razón fundar el mayor valor de verdad de una determinada concepción de la justicia sobre las demás, incluida la propia, no equivale a

carecer de una concepción de la justicia, ni a una renuncia a argumentar de algún modo a favor de la que se tenga, ni a darle a ésta el mismo valor que otorgamos a las que se le oponen. En ese sentido, el relativismo –si quiere llamárselo así– no es lo mismo que indiferencia y ni siquiera que escepticismo moral. Sabiéndose falibles en sus creencias de orden moral, los ciegos son personas más cuidadosas. Avanzan despacio, a tientas, ayudándose de un bastón

con el que examinan cada palmo del terreno, y no tienen ningún inconveniente en apoyarse también en el brazo del prójimo que les ofrece diálogo o ayuda al momento de tener que aventurarse 174

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

por las peligrosas avenidas de las opciones y decisiones morales. En este sentido, los ciegos son seres simpáticos simp áticos y por cierto menos

peligrosos que los soñadores, quienes circulan por esas avenidas con gran seguridad y algo ofuscados por el hecho de que otros no vean la luz que ellos ven, o creen ver. Aunque lo peor son

ciertamente los fanáticos, esa clase de soñadores que busca a los demás no para convertirlos a sus ideas ni para reprocharles que no compartan, sino para eliminarlos. En el capítulo de este libro dedicado a las l as funciones y fines del

derecho vamos a analizar distintas concepciones de la justicia.

Una taxonomía de los temperamentos morales. morales . Según nos pare-

ce, vale la pena tener presente que existen múltiples y diferentes

temperamentos morales y que la situación por lo que respecta a la posibilidad de fundamentar racionalmente nuestras preferencias

morales, y entre éstas los juicios de justicia, es más compleja de como la describe Hart en el dilema entre ciegos y soñadores. En primer lugar están los indiferentes , es decir, aquellos que frente a un asunto moral relevante –por ejemplo, debe o no exis-

tir la pena de muerte, o debe o no despenalizarse el aborto– se encogen de hombros y dicen que les da lo mismo tanto lo uno como lo otro. Siguen luego los desinteresados, que se parecen bastante a los indiferentes, aunque afirman algo distinto: no dicen que les dé lo mismo cualquiera de las alternativas en juego, sino que el problema moral involucrado carece de mayor interés para ellos.  A conti continuaci nuación ón viene vienen n los desinformados , que son quienes

teniendo interés en el problema moral de que se trata y no dándoles en principio lo mismo la opción que pueda adoptarse al respecto, reconocen hallarse necesitados de mayor información antes de formarse y emitir un juicio al respecto. Así, por ejemplo,

desinformado sería aquel que ante la pregunta de si es moral o

no la práctica de congelar espermatozoides, óvulos o embriones,

pide que se le explique en qué consisten tales prácticas, quiénes las llevan a cabo, a requerimiento de cuáles personas, para qué finalidades, etc., como también aquel que, preguntando por la moralidad de utilizar anticonceptivos de emergencia, pide que se le informe acerca del carácter abortivo o no que éste puede 175

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

tener. Por tanto, la desinformación no es propiamente un temperamento moral, sino una condición en que un sujeto puede hallarse frente a un determinado asunto o materia en discusión. Por lo demás, y ante el avance de la ciencia y la multiplicación de sus aplicaciones prácticas, es cada vez más frecuente que precisemos información antes de emitir un pronunciamiento sobre cuestiones morales especialmente complejas. Luego vienen los neutrales , esto es, los que se interesan i nteresan por el asunto moral de que se trate y tienen incluso un juicio formado sobre el particular, particular, pero que, por alguna razón, prefieren no dar a conocer ese juicio, como sería el caso, por ejemplo, de un profesor de Derecho Penal que tiene un determinado parecer p arecer acerca

de la procedencia o no de la pena de muerte en ciertos casos,

pero que, preguntando sobre el particular en medio de una clase

por sus alumnos, prefiere callar para facilitar de ese modo una

discusión más abierta entre los propios estudiantes. estudia ntes. Definidos de

esa manera, los neutrales tampoco encarnan un temperamento moral, puesto que se trata de una postura transitoria adoptada por motivos estratégicos.

 Aparece  Apare cen n en ense segu guida ida los relativistas , que serían aquellos a quienes no da lo mismo la disyuntiva moral de que se trate, que están además interesados en ella, que consiguen incluso formarse y a la vez emitir un juicio moral acerca de lo que se encuentra en discusión, pero que consideran que todos los juicios morales que puedan pronunciarse al respecto por distintas personas, por contradictorios que sean

entre sí, tienen igual justificación y, en consecuencia, ninguno de tales juicios, ni siquiera el propio, puede resultar preferible, desde un punto de vista racional, a los restantes que se le opongan. Distinto me parece a mí el caso de los escépticos : éstos, si bien tienen las mismas características que fueron recién señaladas

para los relativistas, se diferencian de éstos en el hecho de que prefieren su propio juicio moral al de los demás que q ue pueda oponérseles y están dispuestos a ofrecer algún tipo de argumentación a favor del juicio que tienen, aunque admiten que ni ellos ni nadie

cuenta en último término con métodos propiamente racionales  y concluyentes que permitan probar prob ar con certeza el mayor valor de verdad de uno cualquiera de los distintos juicios morales que puedan encontrarse en conflicto en un caso o momento dados. 176

DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA 

 falible bles  s : personas  A continuac continuación ión pueden pueden ser identifica identificados dos los fali con convicciones fuertes en el terreno moral y que, a diferencia de los escépticos, consideran posible demostrar racionalmente la co-

rrección o mayor valor de verdad de las que profesan, pero que, a la  vez, rec reconoc onocen en su propi propiaa fali falibili bilidad, dad, est esto o es, admi admiten ten la posi posibili bilidad dad

de estar equivocados y, por lo mismo, aceptan oír los argumentos

que puedan darles personas que piensen distinto acerca del asunto

moral en discusión. O sea, se trata de personas que practican no sólo una tolerancia pas  pasiva  iva , de mera resignación ante opiniones o posiciones morales que no comparten e incluso rechazan, sino una de tipo activo , puesto que, consciente y deliberadamente, entran en diálogo con quienes piensan de modo diferente, exponen razones a favor de su posición, escuchan y pesan las razones que sus oponentes puedan también darles, y se muestran dispuestos tanto ta nto a convencer

a los demás como a dejarse convencer por éstos.

Los absolutistas , en cambio, están en principio en la misma posición que los falibles, aunque con una diferencia importante: no

admiten la posibilidad de estar equivocados en lo que concierne a sus convicciones de orden moral, y si se muestran interesados en acercarse a quienes piensan distinto no es para aprender de esas otras personas y modificar eventualmente sus propios juicios,

sino para convertirlas. Así las cosas, todo lo más que practica un absolutista es esa tolerancia pasiva que mencionamos a propósito

de los falibles.

El último tipo es el de los faná  fanáticos  ticos , que son iguales a los absolutistas, aunque con una característica espeluznante: espeluzn ante: buscan a los que

piensan distinto no para convertirlos, sino para eliminarlos.

 Vean ust  Vean ustede edess cuá cuáles les de eso esoss tem temper peram ament entos os mo moral rales es les par parece ecen n reprobables, aunque aunqu e en nuestro parecer sólo lo son los indiferentes y los fanáticos. Vean Vean también con cuál de esos temperamentos

morales ustedes se identifican, aunque la verdad es que ninguna persona responde probablemente a una sola so la de tales categorías, sino que, según la índole e importancia de los asuntos morales que se discuten, se desplace entre una y otra ot ra de las posiciones que

aquí fueron identificadas. O sea, es perfectamente posible que ante determinadas cuestiones morales nos comportemos como escépticos, mientras que frente a otras lo hagamos como falibles  y aun como absolutistas. 177