Derecho y Justicia - Gonzalo Ibañez Santa María

Gonzalo Ibáñez Santa María

DERECHO Y JUSTICIA LO SUYO DE CADA UNO Vigencia del Derecho Natural

PRÓLOGO

En 1969, fui nombrado Ayudante de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos del Derecho y Filosofía del Derecho en la Facultad de Ciencias Políticas, Sociales y Jurídicas de la Universidad Católica de Chile, con base en la ciudad de Santiago, de donde, por lo demás, había egresado sólo dos años antes. Así, inicié una vida académica en esa universidad que después continué en la Universidad Gabriela Mistral y en la Universidad Adolfo Ibáñez, sin perjuicio de incursiones menores en otras casas de estudio. Entretanto, seguí un programa de postgrado en la Universidad Complutense de Madrid, y otro, en la Universidad de París II, donde obtuve mi Doctorado en Derecho con mención en Filosofía del Derecho. He participado en innumerables seminarios, jornadas, encuentros, debates sobre los temas de estas especialidades y otras afines. Entremedio, también, fui durante nueve años rector de una universidad y, durante ocho, diputado al Congreso Nacional. De todo lo estudiado, vivido y experimentado durante este período quiero dejar huella en este libro. Habitualmente fui profesor de alumnos que estudiaban la carrera de Derecho, pero no pocas veces lo fui de otros que seguían carreras diferentes y en el contacto con estos y aquellos, como suele suceder en la vida de un profesor, fui yo mismo madurando lo que tenía la osadía de enseñar y, por supuesto, me fui esforzando para hacerlo cada vez más entendible. Siempre me ha parecido inevitable que, en el ámbito de la enseñanza del Derecho, la memoria juegue un papel de mucha importancia, lo cual obliga a un esfuerzo aun mayor para que la memorización 11

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sea efectivamente de algo que se ha entendido y no un mero eco de lo que se ha oído.1 En el caso de los alumnos que no eran de una carrera de Derecho, se agregaba a lo anterior una cierta sorpresa frente a la exigencia de aprobar cursos sin relación aparente con su línea fundamental de estudios, lo cual también exigía redoblar esfuerzos no sólo para explicar bien el contenido de la materia, sino para mostrar cómo esta complementaba lo que el alumno había venido a estudiar a la universidad. Son algunas de las experiencias que están detrás de estas páginas. En ellas me esfuerzo por mostrar la disciplina del Derecho como lo que efectivamente es: un ámbito de conocimientos muy importantes para la vida social y para cualquier actividad que se quiera desplegar en ella y para nada misteriosa u obtusa. Al contrario, como una disciplina amigable cuyos contenidos, además de servir para una determinada actividad profesional, constituyen un elemento importante en el bagaje cultural de una persona medianamente formada e intelectualmente inquieta. El Derecho es algo que tiene que ver con normas y con leyes, como se ha repetido hasta la saciedad, lo cual es evidentemente cierto; pero antes tiene que ver con los conflictos más severos al interior de la vida social y con la manera de prevenirlos, en lo posible, y de resolverlos cuando su acaecimiento se torna inevitable. Y ensayando siempre, con la solución, de que todos comprendan que esta última no es fruto de un ejercicio de fuerza bruta, sino de la razón y que, si bien puede no dejar a todos contentos, al menos sí puede dejarlos con alguna base para comprender su contenido, de modo de responder a las exigencias de aquello que todos nombran, pero no siempre comprenden: la justicia. Y, de ese modo, asegurar la paz social y las condiciones que le permitan a cada uno alcanzar una máxima dimensión como persona humana. La memoria, por lo demás, es en cualquier ámbito de estudios un instrumento fundamental. Uno de los lugares comunes que aflora en cualquier conversación o debate sobre educación es, precisamente, el del menosprecio hacia el papel que desempeña nuestra memoria, como si fijar los conocimientos a través de ella fuera despreciable, propio sólo de quienes son incapaces de entender una materia. Lo cierto es que, si alguien habiendo comprendido una determinada cuestión, no procede de inmediato a fijarla a través del trabajo de la memoria, puede tener por seguro que le bastará sólo girar sobre sus talones para olvidarla. 1

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PRIMERA PARTE: UN NOMBRE, PRÓLOGO UN FUNDAMENTO, UNA HISTORIA

De hecho, buena parte de mi vida, como fue común en mi generación, se desenvolvió bajo la sombra amenazadora de una ideología cuya premisa básica era la de que la lucha sin cuartel, la lucha de clases, era lo único real entre los grupos humanos. Me refiero al marxismo. Como todos sabemos, esta ideología no se quedó en los laboratorios de ideas, sino que se proyectó sobre partes inmensas de la humanidad durante casi todo el siglo XX, dejando un reguero de odio, de muerte de millones de personas, de ruina de países y, aun, de continentes enteros. Todavía no termina de escribirse la historia de la heroica resistencia de muchos, cuyo sacrificio fructificó en la liberación de esos lugares, sin perjuicio de que aun perduran algunos enclaves reacios a todo cambio. Y falta todavía por escribir a fondo la historia fidedigna de los sucesos ocurridos en Chile, que en un momento provocaron el triunfo político del comunismo y que, en otro, provocaron su caída. La ideología marxista y la concreción práctica que ella tuvo en regímenes políticos, en partidos, movimientos y grupos de guerrilla y terrorismo, constituyen, sin duda, las antípodas de las ideas que en estas páginas quiero ahora exponer, pero, tanto en uno como en otro caso, esas ideas no se limitan sólo a lo estrictamente jurídico. Si el Derecho y la Justicia no tienen cabida en un régimen marxista no es por un motivo jurídico, sino como consecuencia de negar, previamente, verdades fundamentales acerca de la persona humana y de su proyección social. Por eso, mi preocupación por reconocer, de entrada, que el Derecho no es una disciplina del conocimiento que llene sus contenidos con independencia y autonomía de las demás. No hay, pues, espacio para lo que Hans Kelsen denominó una Teoría Pura del Derecho; una teoría del derecho aséptica, impermeable a cualquier influencia externa. Acuciados por esta realidad, corresponde apreciar cuán estrecha es la relación con esas otras disciplinas, aunque parezcan de campos muy alejados. En especial, quiero subrayar el carácter subordinado que tiene el Derecho respecto a disciplinas como la Moral y la Filosofía, en el sentido que no puede entenderse la ordenación que aquel imprime a la vida social si no se le pone en relación con los fines últimos de la vida humana y con el sentido general de la creación y del uso de nuestra libertad; lo cual supone, además, tomar contacto con las 13

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otras ciencias que explican las distintas porciones de la realidad de la cual formamos parte. En definitiva, tratar de inventar un Derecho que no tenga a Dios en su horizonte, tal como lo buscaba el religiosísimo Grotius, es trabajo perdido y es la mejor manera de desembocar en la tiranía del más fuerte. Mostrarlo forma parte de la tarea que acometo con esta obra.

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PRIMERA PARTE

UN NOMBRE UN FUNDAMENTO UNA HISTORIA

CAPÍTULO I

EL DERECHO: REALIDAD, NOMBRE Y CONCEPTO

Las discusiones acerca de la definición que ha de darse al término derecho o, lo que es lo mismo, acerca de cuál es el concepto de Derecho, parecen sin fin. Tanto que, en un esfuerzo encomiable, Juan Vallet de Goytisolo, ilustre jurista español, se decidió a agrupar las definiciones que diferentes autores a lo largo de los siglos y a lo ancho del mundo han dado como expresión de lo que es o debería ser el Derecho. De ese esfuerzo brotó todo un libro de casi doscientas páginas2 y, de verdad, la gran conclusión es que no hay acuerdo a pesar del tiempo transcurrido y del aporte de cada autor. Por eso, no es de extrañar que Agustín Squella, uno de los principales autores chilenos que han dedicado ingentes esfuerzos y mucho tiempo a este punto, citando al jurista español Antonio Hernández Gil, nos dice que “preguntas como ¿cuál es la naturaleza o esencia del Derecho? o, simplemente, ¿qué es el Derecho? permanecen abiertas y sin respuestas convincentes, a veces ni siquiera para quienes las contestan, tras muchos siglos de meditación”. 3 El mismo Squella confiesa que le “resulta difícil comprender cómo el Derecho pueda no tener todavía una conceptualización que todos puedan compartir…”.4 Lo cual, sin embargo, no debe ser obstáculo para seguir adelante: “Cualquiera que sea el éxito que pueda atribuirse a los filósofos del Derecho en su intento de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta por el ser del Derecho –seguramente escaso, atendidas las graves dis“Las definiciones de la palabra derecho y los múltiples conceptos del mismo”, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1998. 3 Introducción al Derecho, Ed. Jurídica de Chile, ed. de 2007, p. 74. 4 Íd., pp. 113 y 114. 2

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crepancias sobre el particular–, me parece que no queda más que continuar formulando y reformulando dicha pregunta cuantas veces sea necesario…”.5 De hecho, este autor aventura, a pesar de sus temores y prevenciones, una cierta respuesta. Así, para él, el Derecho sería un “determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y bilateralidad; además de ser preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas”.6 A esta definición volveremos más adelante. Con todo, podemos señalar desde luego que la perspectiva en la cual se sitúa el profesor Squella para formular la pregunta acerca del ser del Derecho, no puede dejar de despertar algún grado de escepticismo acerca de la posibilidad de alcanzar una efectiva respuesta. Decimos esto porque a poco que se examine el contenido de la pregunta uno podrá advertir cómo ella apunta no a explicar una determinada realidad, a la cual por convención denominamos “derecho”, sino más bien a exigir de vuelta, como respuesta, una definición de lo que tiene que ser el Derecho como si éste fuera una idea a priori al más puro estilo de las ideas platónicas; esto es, como si la idea preexistiera a la realidad. En otras palabras, se discute acerca de cuál sea el concepto de Derecho, entendiendo a este no como la expresión de una determinada realidad preexistente, sino como constituyendo, él mismo, una realidad. Sólo así se explican los comentarios de Squella. Pero bien sabemos que no es así. Los nombres son sólo signos sensibles que, de suyo, no son más que eso: trazos visibles o sonidos audibles, por ejemplo, que nos sirven para designar realidades extramentales que sí disponen de consistencia propia. Así, la palabra “casa” de suyo no tienen otra realidad que la de ser un conjunto de trazos o de sonidos. Por eso, carece de todo sentido ponerse a debatir acerca de cuál sea el significado de ese nombre, como si dispusiera de una realidad más allá de esta que hemos señalado. Por supuesto, hay discusiones muy legítimas acerca de cómo denominamos en un determinado idioma una determinada realidad. Por ejemplo, cuál es el nombre con el que designamos el lugar físico destinado a habitación 5 6

Introducción al Derecho, Ed. Jurídica de Chile, ed. de 2007, pp. 113 y 114. Íd.

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de las personas: en español decimos “casa”, en inglés “house” y en francés “maison”. Podemos discutir acerca de cuál realidad extramental, o cuáles, son designadas con la palabra “casa” y, en este sentido, podemos preguntarnos cuál es la definición de la realidad que denominamos “casa”; pero carece de todo sentido preguntarse acerca de la definición del término “casa” como si de suyo éste fuera una realidad. Y no podemos nunca olvidar que la asignación de palabras a cosas es absolutamente convencional, cambiante y muy dinámica. Un término puede hoy significar una determinada cosa y mañana puede significar otra u otras. Y algo que es denominado ahora de una manera, mañana puede serlo de otra. Por eso, es muy importante, para entendernos, diferenciar las cosas de las palabras con que las designamos. Especialmente en el caso que nos ocupa. Si consideramos al término “derecho” como expresión de una “idea” dotada de una realidad per se, la tarea fundamental pasa a ser la de buscar y encontrar cuál es la definición que exprese el ser de esa “idea”; en este caso, de la idea de derecho. Sin embargo, no es difícil comprender por qué los autores que se dedican a esta tarea no llegan a acuerdo, pues la presunta realidad de esta idea, por mucho que la busquen, definitivamente no existe; la discusión para acordar un concepto que la refleje es… interminable: cada uno construye su propia versión. Por eso, con el debido respeto a los que participan en esta discusión, es difícil no concluir que ella aparece como inconducente y hasta estéril. Para poner las cosas en su lugar tenemos que invertir el orden del debate. No corresponde preguntarse por la definición de una idea, sino, antes que todo, hemos de exponer cuál es la realidad que ahora nos interesa y a la cual vamos a denominar “derecho”, porque algún nombre ha de recibir. Y, por eso mismo, tampoco vamos a hacer cuestión del nombre, porque éste, como todo nombre, es meramente instrumental. Si a alguien no le gusta que denominemos derecho a la realidad sobre la cual recaerán nuestros esfuerzos intelectuales, no hay drama: buscaremos otro nombre.

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1. LA REALIDAD O LA “COSA” QUE ESTUDIAREMOS Y A LA CUAL DENOMINAREMOS DERECHO Trasladémonos al despacho de un juez al momento de dictar sentencia. A él le corresponde dar solución a un conflicto que ha enfrentado a personas sometidas a su jurisdicción. Conflictos entre personas puede haber muchos y, de hecho, los hay. Pero este al cual nos referimos tiene un motivo preciso: la disputa acerca del dominio de una determinada cosa, a saber, acerca de qué es lo mío y qué es lo tuyo. Es habitual que en estos conflictos cada parte trate de obtener del juez la mayor porción o la totalidad de aquello que se disputa; por ejemplo, una casa dejada por una persona al momento de fallecer. Pero no siempre es así. Hay casos en que, al revés, se litiga para tratar de adjudicar la cosa en disputa a otro; por ejemplo, cuando la cosa es una pena, cinco años y un día por un crimen cometido, o una carga, o una determinada proporción en los impuestos. Siguiendo una terminología proveniente de la antigua Roma, estos conflictos acerca de qué es lo mío, qué es lo tuyo se denominan conflictos “jurídicos”. ¿Por qué este nombre? Porque a la parte que corresponde a cada litigante –lo suyo de cada uno– los romanos la denominaban “ius”, y de ahí que al tercero llamado a resolver la disputa lo denominaban iudex, esto es, “el que dice el ius” y lo dice en un instrumento que se denomina iudicium, esto es, ius dictum, o ius dicho. El juez no inventaba la solución del conflicto; no era a él a quien correspondía establecer qué parte de la cosa disputada correspondía a cada litigante. Su tarea era descubrir esa parte y, en el iudicium, mostrarla y decirla. Por eso, la facultad en virtud de la cual decía lo suyo de cada uno de los litigantes se denominaba iurisdictio, esto es, dicción del ius. Varias son las palabras que se emparentan directamente con este original ius. Además de las ya mencionadas, conviene subrayar iurisconsultum, o especialista en dar luces al juez acerca de cómo resolver un conflicto jurídico, y iustitia, esto es, la virtud de la voluntad que nos inclina en forma constante a dar a cada uno su ius o lo suyo: ius suum cuique tribuendi.7 Santo Tomás de Aquino, Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, Domicio Ulpiano (170-228 d. C). La definición está recogida en el Digesto 1, 1, 1 y, por supuesto, se emparenta con aquella que sirve de pórtico a esta obra, preacepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. 7

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en concordancia con lo anterior, define al ius como ipsa iusta res, “la misma cosa justa”8 y concluye diciendo que el ius así entendido es el objeto de la justicia: Et propter hoc specialiter iustitiae prae aliis virtutibus determinatur secundum se obiectum, quod vocatur iustum. Et hoc quidem est ius. Unde manifestum est quod ius est obiectum iustitiae.9 Esta expresión ius es la que hemos traducido precisamente por “derecho” y, así, el texto de Santo Tomás queda, en español, como sigue: “…el objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho. Luego es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia”. Dejemos en todo caso en claro que, precisamente porque al iudex no le correspondía ser el origen del ius de algún litigante, sino sólo decirlo,10 ese ius era del litigante antes de que se produjera el conflicto y lo era aun cuando nunca un conflicto lo pusiera en cuestión. Por eso, en última instancia –sin perjuicio de que al punto volvamos más adelante– el ius expresaba la proporción en las cosas y objetos susceptibles de repartición que le correspondía a cada miembro del cuerpo social. Por supuesto, casi desde el origen significó también realidades conexas, entre las cuales quiero destacar al conjunto de fuentes de las cuales dimanaba la razón inmediata de por qué algo era de uno o de otro. Me refiero al conjunto de leyes –que durante mucho tiempo fueron muy pocas–, pero junto a éstas, también al conjunto de costumbres, a las opiniones de los juristas y a los precedentes de los tribunales. Por qué razón, al pasar todo este vocabulario del latín a las lenguas romances y otras del mundo occidental, la palabra básica, esto es, ius se tradujo por “derecho” (droit, diritto, recht, right, etc.) no es tarea de ahora averiguarlo.11 Notemos, con todo, que este último término, entre nosotros, significa muchas cosas, aun muy diversas entre ellas. El significado más propio es el de lo recto, esto es, la distancia más corta entre dos puntos. Para Suma Teológica, II-II q.57 a.1 ad.1. Íd. II-II q.57 a.1. 10 Per sententiam non debet servitur constitui sed quae declarari: No debe establecerse un (nuevo) derecho por la sentencia, sino el que se ha declarado (Ulpiano, en Digesto 8, 5, 84). 11 Ver, a este respecto, Jaime Williams Benavente, Lecciones de Introducción al Derecho; Fundación Ciencias Humanas, Santiago, 2008, p. 50. 8

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este significado los romanos disponían de otras palabras, como rectus o directus. Pero, en nuestra cultura postmedieval (cuando se pierde el latín como lengua corriente) se nos ocurrió traducir con ese término una palabra latina como ius, que probablemente los romanos asociaron muy poco con el significado físico de rectus o directus. Es muy probable que nuestros antepasados tardo-medievales hayan traducido así para calificar al acto justo como un acto dotado de rectitud. Es una interpretación plausible siempre que advirtamos que la obra es recta en la medida que con ella doy al otro lo que le debo.12 Tal vez, y esto es también muy probable, calificaron como recta a la ley que discierne bien qué es de cada uno, siendo torcida aquella que no lo hace o lo hace en forma defectuosa. En definitiva, y para terminar con este punto, la realidad de la cual queremos ocuparnos ahora la expresamos en latín con la palabra que, para estos efectos, usaban los romanos, y en español o castellano, con la palabra que nuestro lenguaje acordó usar para traducir a aquélla. Esto es, ius y derecho, respectivamente. Reconozcamos, eso sí, que, cuando se produce la traducción al finalizar la Edad Media, el término ius, en el latín de esa época, ya había comenzado a significar algo más y algo distinto que la realidad a la cual, en su origen, daba nombre. Lo cual no tiene nada de extraño, en atención al dinamismo que evidencian los términos, sobre todo si llevan en uso más de dos mil años. En el cambio, por eso mismo, los habitantes de la antigua Roma, cuyo uso del término ius es el que nos interesa, nada tuvieron que ver. De todas maneras, más allá de las reflexiones que estos datos pueden producir en nosotros, lo que importa, como decía más arriba, es acotar la realidad cuyo conocimiento queremos 12 Es interesante al respecto citar, como compendio de lo que nos ocupa, el siguiente texto de Santo Tomás tomado de la Suma Teológica, II-II q.58 a.11: …sicut dictum est, materia iustitiae est operatio exterior secundum quod ipsa, vel res qua per eam utimur, proportionatur alteri personae, ad quam per iustitiam ordinamur. Hoc autem dicitur esse suum uniuscuiusque personae quod ei secundum proportionis aequalitatem debetur. Et ideo propruius actus iustitiae nihil est aliud quam reddere unicuique quod suum es (…según lo ya expuesto, la materia de la justicia es la operación exterior, en cuanto que esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra persona, a la que somos ordenados por la justicia. Ahora bien, llámase suyo de cada persona lo que se le debe según igualdad de proporción y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo).

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emprender en este momento. Ella, precisamente, es lo que es de cada uno o lo suyo de cada uno. ¿Qué cosas son de uno y no de otro; cuál es de este otro y no del primero? ¿Por qué unas cosas son de uno y no de otro? ¿Cómo sabemos qué es de uno y qué es de otro? He ahí algunas de las preguntas que nos plantea esta realidad y con las cuales se inicia nuestro estudio sobre este tema. Ellas serán seguidas por muchas otras, a algunas de las cuales, las más básicas, trataremos también de dar respuesta en esta oportunidad. Las reflexiones sobre estos temas, las preguntas que ellos nos suscitan y las respuestas que intentemos darles, en definitiva, constituyen el meollo de lo que, precisamente, denominamos ciencia del derecho. 2. EL CONFLICTO JURÍDICO La realidad que nos ocupa –qué es lo mío, qué es lo tuyo– es tal, como hemos dicho recién, antes de que se produzca algún conflicto sobre su dominio; pero se hace patente en este, cuando se requiere la acción de un tercero para que diga a los litigantes y a todas las personas qué parte del objeto disputado es de cada uno de ellos. En esta perspectiva, el conflicto jurídico, el procedimiento para darle solución, el juez llamado a resolverlo y su dictamen son realidades que no pueden dejar de atraer nuestra atención. Lo primero que se nos ocurre pensar es que si hay alguna disputa acerca del dominio de un determinado objeto, quienes disputan se arreglen entre ellos, aunque sea a la fuerza. ¿Por qué recurrir a un tercero para que diga lo que es de cada uno? ¿Por qué un tercero se inmiscuye en un litigio donde él no es parte? ¿Por qué las partes y todos los demás han de aceptar el veredicto de este tercero? ¿Sobre qué base este tercero pronuncia su veredicto? Estas son algunas de las preguntas que suscita el hecho del conflicto y de su procedimiento para su solución. ¿Cómo responderlas? En primer lugar, verificando dos realidades elementales. Para que haya conflictos es menester la presencia de dos o más personas y, en seguida, es menester la existencia de objetos disputables. Por ejemplo, aunque en Valparaíso somos muchos, a nadie se le ocurre disputar acerca del uso del aire, porque hay de sobra. 23

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Pero en Santiago, donde hay más personas y el aire es escaso, las disputas surgen de inmediato. Robinson Crusoe, en su soledad, nunca tuvo problemas jurídicos, porque no tenía con quien disputar. Él era el dueño de todo, hayan sido los bienes de la isla abundantes o escasos. Con todo, no basta con estos dos elementos. Ellos explican el conflicto, pero no la solución de este en la forma a que hemos aludido. Podrá argüirse que, de recurrir a la fuerza para encontrar una solución, al final todos pueden perder: hoy, algunos; mañana, otros. Y que los que ganan un día, pueden perder al siguiente. Es cierto; pero el temor a perder en una guerra de todos contra todos no es argumento suficiente para explicar por qué nos ponemos bajo la jurisdicción de este tercero con la expresa disposición de acatar su dictamen; el dictamen del juez no es un mero consejo, sino que es una expresión autoritativa acerca de quién debe ser considerado dueño de un determinado objeto que ha entrado en disputa. Como todos sabemos, fue Thomas Hobbes (1588-1679) uno de los primeros en formular la idea de que la sociedad y los tribunales nacen como una respuesta al temor que nos provoca la posibilidad de ser víctimas de una agresión. Pero su Leviatán (1651) no fue más que un mito, como se encargó de mostrarlo Karl Marx. Si lo único que hay en cada uno es un interés propio, distinto y antagónico al de los demás, no queda otro camino que el enfrentamiento y la lucha, aun armada. Esa, según Marx, fue la historia de la humanidad hasta llegar a la época, el siglo XIX, en que los grupos antagónicos se redujeron sólo a dos, burguesía y proletariado, prestos a enfrentarse en la batalla que iba a poner fin a la historia. De haber estado Hobbes en lo cierto en cuanto a las premisas, Marx ciertamente lo hubiera estado en cuanto a las consecuencias. Pero Hobbes no estaba en lo cierto. Es verdad que la fuerza coactiva no puede dejar de acompañar y respaldar los dictámenes judiciales, pero ella no explica de manera suficiente la decisión de subordinarse a un procedimiento judicial y al dictamen de un juez. Contra lo que creía Hobbes y toda la corriente del contractualismo político, cuya máxima figura fue después Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), las personas naturalmente formamos parte de una sociedad cuyo bien, y por lo tanto nuestro bien, exige que sometamos nuestras diferencias a la decisión de un juez. Por lo demás, como lo veremos en seguida, lo que es de uno y lo que es 24

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de otro se constituyen al interior de una vida social ya organizada. La hipótesis de John Locke (1632-1704) según la cual las personas constituimos las propiedades en un estado de naturaleza presocial y que formamos sociedad con el fin de protegerlas tampoco tiene asidero. Al contrario, esa hipótesis confirma las conclusiones de Marx, esto es, que en la sociedad hay propietarios, a cuyo servicio todo está, y proletarios que carecen de todo y que son explotados en beneficio de los primeros, por lo que no cabe sino la guerra total entre unos y otros. Como decíamos en el Prólogo, el debate no ha sido, ni es ahora, sólo académico. El hecho más terrible que sucedió en los últimos cien años fue precisamente el éxito que conocieron las ideas de Marx y que se tradujo en que más de la mitad de la humanidad sufriera presión bajo la tiranía de los regímenes que se organizaron sobre la base de ellas, esto es, de la confrontación entre clases y del dominio sin piedad y sin justicia de unas por otras. Las ideas no se quedaron en el mundo con que para ellas soñaba Platón, sino que se encarnaron en experiencias que no queremos que se repitan. De aquí, la estricta necesidad de levantar bien el edificio del Derecho y de la Justicia, para lo cual, como en todo edificio, es menester comenzar por los cimientos; por aquello que no se ve, pero que si falta, provoca que lo que se construye arriba no sea más sólido que un castillo de naipes, presto a derrumbarse al menor contratiempo. Los viejos romanos que, sin duda, han sido los más excelentes cultores de la ciencia jurídica, tenían muy clara la necesidad de obrar así. Lo expresaron en algunas definiciones básicas que, leídas de manera aislada, parecen casi exóticas, pero si se las lee en el contexto a que hemos hecho referencia, expresan muy bien esta dependencia del Derecho respecto de otras ciencias superiores. Las definiciones están consignadas en el capítulo introductorio del Digesto –la parte principal del Corpus Iuris Civilis, obra en la cual el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era recogió lo mejor de la sabiduría jurídica acumulada a lo largo de los mil años de la historia romana– y pertenecen a uno de los más eximios jurisconsultos, Domicio Ulpiano (170-228 d. C.) Ellas son las siguientes: 25

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– Ut eleganter Celsius definit, ius est ars boni et aequi (El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo, como elegantemente lo definió Celso); – Iurisprudentia est notitia divinarum atque humanarum rerum; iusti atque iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas; ciencia de lo justo y de lo injusto); – Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo). Es fácil advertir cómo, en estas definiciones, lo que es propiamente jurídico –el arte de lo justo, la ciencia de lo justo y de lo injusto y dar a cada uno lo suyo– va como conclusión respectivamente del arte de lo bueno, del conocimiento de las cosas divinas y humanas y de los preceptos fundamentales, como son el vivir honestamente y no dañar a otro. ¿Qué es pues lo bueno, de lo cual lo justo es una parte? ¿Cuáles son las cosas divinas y humanas que debemos saber para entender la ciencia de lo justo y de lo injusto? ¿Cuál es el vivir honesto que nos manda no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo? La adecuada respuesta a estas preguntas nos permite, por lo demás, abordar la definición que de justicia da Ulpiano y que también se consigna en el mismo Título del Digesto: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). La justicia es, pues, una virtud del alma, una virtud moral, para alcanzar la cual hemos de esforzarnos en la práctica de actos justos. Lo cual significa, en primer lugar, que hemos de saber qué es lo suyo –o el derecho– de cada uno. Pero, precisamente, ¿por qué hemos de esforzarnos en este punto en alcanzar la virtud, esto es, en ser personas justas? Aristóteles, como lo veremos enseguida, nos enseña la respuesta: la justicia viene a constituir la columna vertebral del orden político, por lo que, de entrada, no cabe hacer una ciencia jurídica separada de la ciencia de la política. Y la vida política no puede entenderse separada de una visión global de la vida humana y del sentido que demos al uso de nuestra libertad; sin tomar una posición respecto, pues, de la relación entre política, moral y derecho.

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CAPÍTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO: ÉTICA, POLÍTICA Y DERECHO

Una de las frases más usadas y abusadas es aquella que sostiene que en el campo moral “cada uno tiene su verdad” y se construye sus propias reglas de comportamiento. Lo cual, por cierto, no resiste el menor análisis cuando, a la vez, apreciamos cómo estamos sujetos a una serie casi infinita de normas en cuya formulación no hemos tenido la menor participación y a cuyo cumplimiento se nos lleva muchas veces bajo la amenaza de dura fuerza. Pensemos, por ejemplo, en las reglas tributarias o en las de tránsito: nada sacamos con alegar que “nuestra moral” nos impera algo distinto a lo que ellas prescriben. En el hecho, se reserva esa autonomía moral de modo casi exclusivo al ámbito del uso de nuestra sexualidad y en el de las relaciones conyugales y de familia. Y es por eso, por supuesto, que en esos ámbitos reina de manera casi sin contrapeso la peor de las anarquías. Para obviar este problema de la autonomía moral de cada uno y para sacudirse de toda preocupación en este ámbito, una escuela importante de pensamiento –la del positivismo jurídico– afirma que en la elaboración de la norma jurídica por el legislador humano es racionalmente imposible la referencia a un orden “natural” entre las personas que forman parte de una sociedad política –sea porque ese orden no existe, sea porque es incognoscible– hasta el punto de concluir que la “verdad” de esa norma va a depender sólo del hecho de que en su formación y promulgación se hayan respetado las formalidades establecidas para considerarla plenamente válida. Esto es, que su validez sería puramente formal, no pudiendo discutirse nada acerca de su contenido. A lo más, esta doctrina exige, para la “eficacia” de la norma, que ella se ajuste o 27

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sea fruto de la ideología dominante en la sociedad de que se trate, sin que, por cierto, esa ideología pueda ser sometida a ningún análisis crítico ni contrastada con ninguna realidad en cuya virtud sea calificable como “verdadera” o “errónea”. Hans Kelsen, pensador austriaco de la primera mitad del siglo XX, lo expresa en palabras muy claras, según lo cita su discípulo chileno Agustín Squella: “Para el conocimiento racional –cree Kelsen– sólo existen intereses y conflictos de intereses. Racionalmente no es posible demostrar que una determinada solución o respuesta a la pregunta por la justicia puede legítimamente reclamar para sí un mayor valor de verdad y excluir a las restantes como erróneas. Si existiera una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea de la justicia es la verdadera, el derecho positivo –concluye Kelsen– sería totalmente superfluo y su existencia incomprensible”.13 En su obra, Squella ensaya ciertos paliativos a estas afirmaciones tan contundentes de su maestro; pero, en última instancia, no se separa, en lo sustancial, de ellas.14 Es, decir, que si bien la norma jurídica debe expresar los ideales que son propios de la norma moral, esta última es siempre considerada, como veíamos más arriba, sólo como una expresión de la ideología dominante, la cual puede ser indiferentemente esta o aquella. En última instancia, que los principios rectores de la vida humana tanto individual o social escapan de toda indagación racional. La conclusión no se deja esperar: ellos serían, de suyo, arbitrarios y ese rasgo lo trasmitirían inevitablemente a sus conclusiones tanto en el plano moral como en el plano jurídico. Es así, entonces, que la libertad que ejerce el legislador humano al dictar la norma jurídica carecería, en esta perspectiva, de todo punto de referencia exterior a la voluntad de ese mismo legislador, por lo que no podría, en definitiva, ser objeto de ningún juicio moral diferente del que esa misma voluntad se da. De hecho, tan inútil aparece en este contexto intentar un juicio moral que, en definitiva, quienes sostienen estas ideas, separan de manera tajante el ámbito moral del ámbito jurídico hasta el punto de que, para ellos, tanto un tipo de norma como otro desenvolverían sus existencias en compartimentos 13 Agustín Squella, Introducción al Derecho, p. 145, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007. 14 Íd, pp. 148 y sgtes.

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estancos siguiendo direcciones infinitamente paralelas sin jamás llegar a cruzarse. Es, de manera muy clara, la tesis fundamental de Hans Kelsen, para el cual es tan estéril el esfuerzo de empeñarse en encontrar un contenido moral objetivo al cual deba ceñirse la norma jurídica que, en definitiva, la única ciencia que al respecto cabe es la que tiene por objeto sus estructuras formales. Es lo que él denomina Teoría Pura del Derecho; esto es, pura de toda contaminación extraña a estas estructuras y, por ende, aplicable a cualquier ordenamiento jurídico, sea cual fuere tanto el origen como el contenido ideológico de cada uno de estos. Con esta conclusión se cerraría, por cierto, nuestro tema y no nos quedaría otra alternativa que la de poner en este instante término a nuestra reflexión. Pero, no para volvernos tranquilamente a nuestra casa y seguir también tranquilamente nuestra vida cotidiana. Porque, de ser cierta la hipótesis de este positivismo jurídico, las consecuencias efectivas que de ella se seguirían distarían mucho de una situación de tranquilidad. Al contrario, no nos quedaría sino prepararnos para la guerra de unos contra otros, porque, vedado todo recurso al análisis racional de las distintas visiones ideológicas, el único argumento válido para imponer una de estas en vez de las otras sería el de la fuerza que cada una pueda exhibir. La Teoría Pura del Derecho no vendría a ser, a fin de cuentas, otra cosa que la Teoría Pura de la Fuerza Bruta y de la Arbitrariedad. Es cierto que, muchas veces en la historia, los hechos se han acercado peligrosamente a esta conclusión hasta el punto de parecer que la humanidad no pudiera salir nunca de ella, salvo por su completo exterminio. Ha habido momentos en que el clamor del profeta Pax, pax! et non erat pax ¡Paz, paz y no era la paz! (Jeremías 6, 14) ha vuelto a resonar con extrema dureza. Pero, también es un hecho que hemos podido sortear terribles escollos y sobrevivir y vivir en paz entre nosotros. La paz es un ideal difícil de alcanzar; pero no es un mito, como no lo es el de la justicia en las relaciones sociales. Precisamente fue otro profeta el que acuñó el principio que ilumina las reflexiones que siguen: Opus iustitiae: pax; esto es, la paz es la obra de la justicia (Isaías 32, 17). Para llegar a esta conclusión hemos de transitar, por cierto, por un camino muy distinto al que, en su momento, siguieron Hans Kelsen y su positivismo jurídico. 29

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L A REALIDAD DEL ORDEN MORAL Así como respecto del término “derecho” hay mucha confusión semántica, también la hay respecto del término “moral” o “ética”. Por eso, más que enredarnos ahora en otra discusión acerca de su significado, preferimos referirnos a la realidad de la que nos vamos a ocupar y a la cual denominaremos moral o ética; pero con la total disposición a cambiar esos nombres si el uso que haremos de ellos despierta rechazo o, aun, controversia. El punto de partida es el de la verificación de la libertad de la persona humana. Somos dueños de nuestra conducta hasta el punto de que esta es la que queramos que sea y no la que nos viene impuesta por un determinado estímulo exterior al modo como uno puede programar la conducta de un animal o la actividad de una cosa. Por ejemplo, si quiero que un metal se dilate, simplemente le aplico calor. Es cierto que muchas veces nuestro ser tiende a responder a los estímulos al modo como responde un animal y que muchas veces responde de hecho como una cosa. Si tenemos la mala fortuna de accidentarnos en un desierto, lo más probable es que, al margen total de nuestra libertad, muramos de sed o de agotamiento. Pero ello no obsta a que, aun en la más extrema de las hipótesis, conservemos un margen de libertad, es decir, de gobierno de nuestra propia conducta, aunque más no sea, como en este caso, para decidir nuestra actitud ante el riesgo de muerte inminente. Pero eso nos dice poco si, a la par de saber que podemos gobernar nuestra conducta, no disponemos del conocimiento acerca de cómo hemos de gobernarla. Si una persona se enfrenta a una disyuntiva en su vida para salir de la cual no le queda sino practicar una elección libre, ese ejercicio puede convertirse para él en una maldición si no dispone de los conocimientos adecuados para elegir entre las alternativas que se le ofrecen. Más le valdría, entonces, ser un animal cualquiera, cuya respuesta dependerá enteramente de la forma en que su instinto procese los datos que recogen sus órganos sensoriales. No hay en él espacio para ninguna reflexión y menos para una decisión en la que, optando por una alternativa, tenga consciente y libremente que desechar otras. La persona, en cambio, está “condenada” a ser libre y, por supuesto, el ejercicio que haga de la libertad, esto es, la direc30

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ción que le imprima a su conducta, no es para nada indiferente. Ese ejercicio puede convertirse en ocasión de mayor plenitud humana; pero, también, en ocasión de una virtual destrucción de nuestro ser. Como cuando, por ejemplo, se nos ocurre beber una copa de arsénico para digerir una opípara comida. Hay sustancias que nos ayudan a hacer esa digestión; pero hay otras, como el arsénico, que nos destruyen. Por lo tanto, para hacer una elección adecuada hemos de conocer, previamente, cuáles de ellas nos son favorables y cuáles, destructivas. Lo que, a su vez, nos está diciendo que nuestro ser es perfeccionable tanto como destruible y que el principio rector de nuestra vida es el de apuntar a la plenitud de nuestro ser, dejando de lado lo que lo puede destruir o menoscabar. Haz el bien y evita el mal ha sido la fórmula concreta con que nuestra cultura ha acuñado este principio. El término “moral” traduce la expresión latina mos, moris, esto es, costumbre; y el término “ética”, la expresión griega ethos, que significa comportamiento, por lo que ambos convienen en significar, en nuestro idioma, la regla a la que debe ceñirse nuestra conducta de modo de practicar el principio mencionado y, así, alcanzar nuestra plenitud. ¿Cuál es esa regla? Por cierto, no cualquiera, ni aquella que invente, a priori de toda experiencia, la mente de algún iluminado; ni la que a alguno pueda ocurrírsele por su cuenta y riesgo para administrar su propia libertad. La respuesta, en todo caso, no es ni difícil ni compleja. En tanto nuestro ser es algo dado, su plenitud no puede ser sino la actualización máxima de sus potencialidades naturales. En otras palabras, el bien de la persona humana es congruente con su propio ser. Por lo tanto, la regla de su perfección puede y debe ser encontrada en el estudio de ese ser; esto es, de su propia naturaleza; ese es el trabajo de la ciencia, en general y el de sus distintas ramas o ciencias particulares. Son estas, en definitiva, las que nos enseñan cómo hemos de usar la libertad para nuestro bien y es a esas enseñanzas a las que debemos subordinar nuestros propios gustos. No hay en esto misterio: por ejemplo, para un médico que se dispone a intervenir quirúrgicamente a un paciente, la regla moral que debe presidir el ejercicio de su libertad no es otra que la regla médica, es decir, la que su ciencia –la ciencia médica– le enseñe como la óptima para cumplir su cometido. 31

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En este sentido, lo primero que nuestra inteligencia capta de manera inmediata, con toda evidencia, es el hecho de que aislados nada podemos y que, al contrario, la tarea de llevar nuestro ser a su plenitud es tarea que debe abordarse entre varios; entre tantos cuantos sean necesarios para realizar de manera óptima todas las actividades para las cuales nuestra naturaleza es capaz. Espontáneamente advertimos que estamos hechos para la vida en común o, lo que es lo mismo, advertimos primeramente que la vida social constituye el único camino para vivir mejor. La política es así la primera ciencia, ciencia principalísima,15 a la cual debemos acudir para ordenar nuestra conducta hacia el bien humano. ORIGEN Y FIN DE LA SOCIEDAD POLÍTICA Los individuos de la especie humana estamos dotados de una serie de capacidades cuya correcta actualización constituye el fundamento de nuestro desarrollo como personas. Así, para alimentarnos, necesitamos activar y aplicar nuestras potencialidades como agricultores; para cobijarnos, las potencialidades de ingeniería, arquitectura y construcción; para cuidar la salud, las de medicina y biología; para recrearnos, las de artista, músico, pintor, escultor; para conocer, nuestras potencialidades de investigación y docencia. Y así sucesivamente. Todas las personas poseemos todas esas capacidades y todos necesitamos para nuestro propio bien actualizar al máximo cada una de ellas. Pero, si bien es cierto que podemos ser cualquiera de esas facetas de nuestra personalidad, es cierto asimismo que no las podemos ser todas a la vez. Sin embargo –he aquí la paradoja– necesitamos serlas todas. Si un individuo humano pudiera ser en acto todo lo que es en potencia no necesitaría de sus semejantes. En esa circunstancia, la hipótesis de un estado natural de aislamiento cobraría verosimilitud. Pero, al revés, las personas nos necesitamos mutuamente, porque la tarea de llevar nuestra naturaleza a su plenitud no puede ser 15 “Por eso concluye (Aristóteles) que el fin de la política es el bien humano, o sea, el óptimo en las cosas humanas… Luego, a la política, por ser principalísima, máximamente pertenece considerar el fin último de la vida humana” (Santo Tomás de Aquino, Comentario de la Ética a Nicómaco, Lib. I, Lec. II, Nº 29. Ediciones CIAFIC, Buenos Aires 1983; traducción y nota preliminar de Ana María Mallea).

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acometida por cada persona, sino por una multitud. Por nuestro peculiar modo de ser, esa tarea debe ser abordada entre varios y así, entre todos, producimos los bienes que son necesarios para nuestra plenitud. Esta, entonces, se nos presenta como un bien que se procura en común y que se participa en común. Es lo que, con toda propiedad, denominamos bien común. Son muchas las sociedades que podemos fundar para acometer aspectos parciales de la actualización de nuestras potencialidades, pero ellas no nos bastan. Necesitamos asociarnos hasta formar la sociedad que por el número y variedad de sus miembros sea capaz de producir todo el bien humano posible y de la cual las anteriores constituyen sus partes. Una vez que alcancemos esta sociedad máxima –que los griegos de la época clásica denominaron polis y los romanos, civitas– ya no tiene sentido seguir asociándose, a no ser que nuevas circunstancias imperen seguir creciendo o, eventualmente, aconsejen dividir una anterior. La historia es rica en ejemplos de uno u otro caso.16 Aislados, a duras penas podemos sobrevivir; para vivir de manera humana es menester la sociedad política. Es lo que enseñaba Aristóteles (384-322 a. C) en uno de sus textos más clásicos: “La comunidad compuesta de varios pueblos o aldeas es la ciudad. Esta ha conseguido al fin el límite de una autosuficiencia virtualmente completa, y así, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena… La ciudad, en efecto, es el fin de las otras comunidades… Según esto, pues, es evidente que la ciudad es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un 16 El caso más patético de sociedades políticas que no fueron capaces de unirse lo proporcionan precisamente las polis griegas, cuya rivalidad las debilitó, primero, frente a Macedonia y, luego, frente a Roma. Y de no haber existido ni la una ni la otra, esas polis se hubieran consumido en interminables guerras civiles. Como sociedad que no se dividió a tiempo, el ejemplo más dramático lo proporciona el Imperio Romano. Al final, se hizo inmanejable en una mano. Tentativas de seccionarlo las hubo desde la segunda mitad del siglo III, cuando Diocleciano asumió el poder. De hecho, sólo se dividió a la muerte de Teodosio (395). Muy tarde: en 476, el Imperio de Occidente fue reducido a migajas cuando Odoacro, rey de los hérulos, depuso a su último emperador. Las naciones que brotaron de la anarquía que se produjo entonces, esto es, las naciones europeas, creo que dan el mejor ejemplo de cómo proceder a paulatinas uniones, a pesar de enormes guerras y rivalidades, hasta el punto en que las vemos hoy: la Unión Europea.

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animal político…”.17 El hombre es, pues, un ser naturalmente político; hecho para vivir en comunidad con sus semejantes. En este sentido, el hombre alcanza su máxima dimensión cuando es capaz de integrarse con sus semejantes en la tarea común que implica llevar la naturaleza humana a su máxima expresión. Esto es, cuando la persona es civilizada; cuando, utilizando la expresión latina, es capaz de ser un cives (ciudadano), de participar como miembro de una civitas. La polis o civitas se nos presenta así como una sociedad estrictamente necesaria para llevar nuestro ser a su plenitud; como una sociedad perfecta, porque por definición debe ser capaz de producir todo el bien humano, haciendo inoficioso seguir en el proceso de asociación; y como una sociedad independiente, que no necesita apoyarse en otra para subsistir.18 En este sentido, el papel que juega la ciencia de la política es el de una ciencia arquitectónica; a ella le corresponde llamar en su auxilio a las demás ciencias para alcanzar el bien humano integral y, por tal motivo, es la ciencia que ordena a la consecución de ese bien todos los conocimientos que nos dan las otras: “…al legislar acerca de qué se debe hacer y qué se debe evitar, el fin que persigue la Política puede involucrar los fines de las otras ciencias, hasta el extremo de que su fin sea el bien supremo del hombre”.19 Como veíamos recién el bien humano exige alimentación, vestuario, cultura, habitación, salud, seguridad, posibilidades de desplazamiento, etc. Para procurar estos distintos tipos de bienes, como fácilmente puede advertirse, el aporte de las otras ciencias es fundamental. Pero, por sobre todos, la Aristóteles, La Política, Lib. 1, cap. 1. “…la sociedad política es la unidad ordenada de todas las sociedades particulares en que transcurre la vida normal del hombre, en cuanto convergen hacia el bien común más alto. Es la sociedad de las sociedades humanas. No está integrada directamente por individuos, pues éstos pertenecen a ella en cuanto son miembros de otras sociedades, de las cuales el núcleo básico es la familia. Es un todo orgánico constituido por las sociedades inferiores en mutua complementación. La unidad política comprende, de este modo, una gran diversidad de modos de vida, de actividades, profesiones, costumbres, etc.; es política precisamente por abarcar, sin anular ni suplantar, toda esa abigarrada diversidad. Es por lo mismo un orden, unidad de una multitud diversa que responde a un principio común” (Juan A. Widow, El Hombre, Animal Político, p. 90, edición Academia Superior de Ciencias Pedagógicas de Santiago, Chile, 1984). 19 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Lib. I, cap. II. 17 18

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fundamental es la que se ocupa del derecho y de la justicia: “La justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades, porque la administración de la justicia, la determinación de lo justo, es el principio del orden en toda sociedad política”.20 En el entorno que proporciona esta sociedad la ciencia del derecho no sólo encuentra el medio propicio para existir –ubi societas, ibi ius (ahí donde está la sociedad, está el derecho) decían los viejos romanos–, sino que es llamada a jugar este papel fundamental, cual es el de la adecuada distribución, esto es, el de que a cada uno se dé lo suyo, su derecho en sentido estricto. Desde luego, en las tareas y en las cargas, pero, también, en los beneficios como asimismo en las penas y en los honores. No hay nadie que pueda hacerse cargo de todas las tareas ni soportar todas las cargas; ni nadie que necesite todos los bienes excluyendo a los demás. Ni nadie que merezca todos los honores o todas las penas. Todos estos son objetos que deben repartirse entre los miembros de la comunidad. Pero no de cualquier manera, sino de la manera que enseña la ciencia jurídica. Pero, antes de introducirnos en ella, corresponde advertir cuál es la razón última de nuestra ordenación al bien común político y, por ende, al orden de justicia que lo sostiene. No basta con advertir que ese orden nos es conveniente; es menester explicar por qué, en última instancia, hemos de orientarnos según lo que él nos enseñe. L AS COSAS DIVINAS Y HUMANAS Es el momento, pues, de que nos ocupemos de aquellas cosas que últimamente dan base al derecho. En primer lugar, cabe advertir el carácter de fin de que goza el bien común político. Nuestra tarea es la de llevar nuestro ser a su máxima perfección, razón por la cual hemos de abstenernos de conductas que lo dañen; por ejemplo, la gula o la embriaguez, en lo que respecta a uno mismo. Pero no sólo de ellas, sino asimismo de las que puedan dañar al cuerpo social del cual somos miembros, como matar, mentir o robar. En la medida en que nuestra perfección la alcanzamos como partes del cuerpo social, la perfección de este –a partir de la nuestra individual– constituye nuestra última 20

Aristóteles, La Política, Lib. 1, cap. 1.

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y fundamental tarea. Por lo mismo, si bien es cierto que matar, mentir o robar nos pueden proporcionar una cierta ventaja pasajera, en cuanto contribuyen a destruir el orden social, provocan en la pasada nuestra propia destrucción Es lo que Aristóteles afirma de entrada: “Porque si el bien del individuo se identifica con el bien de la ciudad, parece mucho más importante y más conforme a los fines verdaderos llevar entre manos y salvar el bien de la ciudad. El bien es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo; pero se reviste de un carácter más bello y más divino cuando interesa a un pueblo y a una ciudad entera”.21 Y lo corrobora Santo Tomás de Aquino: “La parte ama el bien del todo por serle conveniente; no de suerte que refiera el bien del todo a ella; antes bien de tal modo que ella misma se refiera al bien del todo”.22 Para entender textos como los transcritos hemos de despojarnos de los prejuicios contra la política que en Occidente hemos desarrollado a partir de la obra de Nicolás Maquiavelo, El Príncipe –publicada en 1532, una vez fallecido su autor–, quien la hace aparecer como la más pervertida de las ocupaciones humanas. Para los autores que ahora citamos, la Política, al contrario, es ciencia principalísima y nobilísima, pues a ella le corresponde ocuparse del más alto fin de las personas, como es el de su definitiva perfección.23 Por eso, la relación del bien de la parte con el bien del todo no es la de subordinación sino la de integración y en la cual la regla es la de la justicia. Es decir, el todo social estará bien cuando en su interior cada parte ocupe la proporción debida, así como el cuerpo humano estará sano cuando cada órgano en su Ética a Nicómaco, Lib. I, cap. II. Suma Teológica, II-II q.26 a.3 ad.2, De la Caridad. 23 Los contenidos del bien común no quedan, pues, entregados al arbitrio de nadie sino que son reflejos de las exigencias de nuestra propia naturaleza. Por eso, es tan importante insistir, por ejemplo, en la necesidad de respetar la vida de las personas, propia y ajena; en el respeto de la integridad física y del honor de ellas, tanto como en lo que ya hemos dicho: alimentación y educación, por ejemplo; como asimismo en las condiciones para que cada una pueda desplegar, mediante el trabajo, su iniciativa y su creatividad. En general, estos contenidos son los que dan sentido a las denominadas “garantías constitucionales” que, por lo mismo, ocupan un lugar de honor en las Constituciones Políticas modernas y que dan sentido, como veremos más adelante, al castigo de las conductas que apuntan a provocarles daños o que, de hecho, se los provocan. 21

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interior ocupe su proporción. La pregunta, por cierto, salta de inmediato: ¿Quién determina las proporciones? ¿Cómo se conocen ellas? Responder a estas preguntas es precisamente la tarea de la ciencia jurídica de la cual nos ocuparemos más adelante. Pero esta ordenación de la parte al bien del todo puede en algún momento demandar a aquella su disponibilidad para tareas de riesgo, como cuando la comunidad se enfrenta a un peligro de guerra. ¿Por qué, como individuos, hemos de estar preparados aun para esta posibilidad que implica un claro riesgo para nuestra vida y nuestros bienes? En esta circunstancia topamos ya con el sentido último de nuestra existencia temporal. En la respuesta, nuevamente, la concepción de la cultura griega clásica preanuncia la que será la respuesta de la cultura cristiana. Nosotros, las personas humanas somos creaturas, hechas por Dios para participar en su obra mayor, en el Universo, en el cual Él refleja su belleza, su sabiduría y su amor. Platón recoge esta idea en un texto de su última obra, Las Leyes: “Aquel que cuida de todo el mundo ha dispuesto las cosas como es necesario para la conservación y perfección del conjunto, de suerte que cada parte no hace o no sufre más que lo que justamente le corresponde y hasta donde alcanza su potencia. Sobre estas partes singulares han sido puestos seres que rigen hasta el menor de sus impulsos y actos, y así promueven la perfección del todo hasta en sus últimas partículas. Tú mismo, mortal, por pequeño que seas, entras por algo en el orden general y a él tú te reportas sin cesar. Todo lo que nace, nace justamente para que aquel ser eterno, en que se basa la vida del todo, sea dichoso, ya que ese todo no existe para ti, sino que tú existes para él. Todo médico, todo artesano hábil dirige todas sus operaciones hacia un todo y tiende a la mayor perfección del todo; él hace a la parte en función del todo y no el todo en función de la parte; y si tu murmuras, ello es debido a no saber como tu bien propio se ordena a la vez a ti mismo y al todo…”.24 Pero, será Santo Tomás quien mejor exprese esta idea: “La multiplicidad y la distinción de las cosas ha sido concebida e ins24 Libro X, en Oeuvres de Platon, traduites par Victor Cousin, Tome Huitième, p. 263. Pichon, Librairie-Éditeur, París, 1832 (del francés, tr. del a.).

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tituida por la inteligencia divina, a fin de que la bondad divina estuviese representada con diversidad por las cosas creadas, y éstas, en su diversidad, participasen de ella en diferentes grados; de tal suerte que de esta diversidad ordinaria de los seres resultase en la naturaleza una belleza que fuese como una manifestación de la sabiduría divina”.25 La conclusión es clara: la finalidad a la cual somos llamados y que da sentido a todo el uso de nuestra libertad es la de ser colaboradores conscientes en la obra de Dios. Es cierto, colaborar con la obra de Dios es tarea de toda creatura, pero el hacerlo conscientemente es un privilegio reservado a las creaturas racionales, entre ellas, las personas humanas. A todos los seres que formamos parte del Universo se nos pide hacer un uso óptimo de nuestras potencialidades, que es, por lo tanto, aquel que permita a unas engarzarse con las demás de modo de producir en la Creación el máximo esplendor posible, de modo que en ella veamos reflejada con nitidez la imagen de nuestro Creador. Pero mientras respecto de las creaturas irracionales o simplemente inertes el cumplimiento de esta tarea es determinado y necesario –siempre hacen lo mejor que pueden hacer–, en el caso humano esa colaboración es libre: podemos ponerla como podemos no ponerla. Ponerla significa responder a lo que efectivamente somos y buscar, como hemos dicho, nuestra perfección como una proporción en la del todo, sirviendo así a Dios nuestro Creador; no ponerla, significa buscar una imaginaria perfección al margen de la del todo. Rechazamos así nuestra ordenación a Dios, con lo cual inferimos ciertamente un daño a su obra, pero asimismo terminamos por destruirnos a nosotros mismos. Esta es la condición humana: no está en nuestras manos decidir cuál ha de ser nuestra perfección, sino sólo decidir si hemos de seguir el camino que nos conduce a ella o si queremos apartarnos de él. Fue la disyuntiva a la que, en un momento, se enfrentaron los ángeles. Unos, con Luzbel a la cabeza, se engrieron en su propia belleza y perfección y, por eso, su grito de batalla fue Non Serviam: ¡No serviré! Los otros, agrupados por San Miguel, siguieron fieles a Dios y entraron, hasta hoy y hasta el fin de los tiempos, en combate con los anteriores. Su lema fue y sigue siendo Quia Sicut Deus: ¡Quién como Dios! Para nosotros, seres humanos, la 25

Compendio de Teología, cap. 102.

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alternativa está abierta desde que tenemos uso de razón hasta el momento de nuestra muerte. Después, las consecuencias. Este es el marco de referencia para entender bien el derecho y la búsqueda que de éste hace la ciencia jurídica. La justicia es una cuestión de distribución de cosas entre personas y, por lo tanto, es una cuestión de proporciones al interior del todo que éstas forman. Según concibamos este todo y la participación de cada uno en él, así será la distribución que hagamos. La mala noticia es la de que nosotros no inventamos cuál sea la distribución adecuada, por lo que podemos fallar lamentablemente en ella; la buena noticia, sin embargo, es la de que sí podemos conocer cuál es esa buena distribución y actuar en consecuencia. Y, mejor noticia, de que haciendo bien las cosas ganamos la paz para la vida en sociedad y el progreso para sus miembros, y, por añadidura, ganamos también el cielo para nosotros, lo que no es menor.

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CAPÍTULO III

HITOS EN LA HISTORIA DE LA FORMACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

No se necesita ser un gran historiador para darse cuenta de que, aun en la más abyecta de las sociedades, incluidas las que pretendieron formarse de acuerdo al proyecto marxista, ha tenido siempre que aspirarse a un cierto orden de justicia en virtud del cual las cosas se distribuyan sea en razón de las necesidades, de las capacidades, de los méritos o de los deméritos de cada uno de los miembros. De lo contrario, es literalmente imposible que esa sociedad sobreviva ni siquiera un instante. Por muy fuerte que pretenda ser un tirano, su poder requerirá siempre del apoyo de otros y si con éstos no se comporta en forma justa, es inevitable que se levanten contra él. Por definición, una sociedad supone una finalidad común entre sus miembros –una finalidad que sea querida y no solamente impuesta– y un criterio de distribución que debe dejar medianamente satisfechos a esos miembros. No es casualidad, por otra parte, que la sociedad que mejor logró organizar ese orden de justicia y que mejor lo hizo realidad haya sido la que más ha perdurado hasta ahora en la historia. Me refiero a la vieja Roma: mil años de historia están ahí para atestiguarlo; años que se duplican si consideramos lo que pervivió el Imperio de Oriente al de Occidente. Y, en este caso, sólo el feroz asalto de las fuerzas otomanas unidas a la indiferencia con que los nuevos reinos occidentales asistían a tal espectáculo pudo poner término a la obra política más formidable que ha conocido la historia y entre cuyos constructores ocuparon un lugar relevante el grupo de juristas que elaboró paso a paso su estructura jurídica; lo que hoy conocemos con legítimo orgullo como el Derecho Romano. 41

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1. GRECIA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO En todas las sociedades hay documentos o tradiciones que atestiguan esta preocupación por una adecuada distribución. Pero la reflexión propiamente tal sobre el tema del derecho y de la justicia comenzó en la Grecia clásica. Como es bien sabido, los griegos de esos años estaban especialmente dotados para el conocimiento y la reflexión. Ellos fueron los que dieron origen a la ciencia como conocimiento sistemático de las diferentes cosas que nos rodean y, especialmente, a las ciencias que se ocupan de la persona humana; no es de extrañar, por eso, que todas lleven nombres griegos: antropología, psicología, biología, ética… Y, también, lo lleva aquella que se ocupa de la dimensión social de la persona: la política, de la cual algo hemos dicho ya. Asimismo, no se limitaron a conocimientos parciales de la realidad ni se contentaron con la suma de ellos, sino que aspiraron a conocer esa realidad como un todo. Como bien se sabe, el griego nombre Filosofía en su origen significó una actitud: el amor a la sabiduría, pero poco tardó en significar la misma sabiduría en su globalidad, en especial cuando incluía la más alta de las ciencias, esto es, la metafísica (siempre un nombre griego), cuya misión es la de conocer la realidad como un todo, apuntando a explicar el mismo ser de las cosas y el orden que existe entre ellas. El derecho y la justicia no podían estar ausentes de estas preocupaciones. Cabe, por lo demás, consignar que era tanta la importancia que los griegos daban a esta dimensión de la vida humana, que la pusieron bajo de la tutela de una diosa: Diké, cuya misión era la de vigilar los actos de los hombres velando por el mantenimiento de la justicia y castigando severamente la injusticia, llegando incluso a penetrar con su espada en los corazones de los injustos, aunque su cometido no se limitaba sólo a castigar la injusticia sino también a recompensar la virtud. Sus hermanas eran Eunomía, diosa de la seguridad, y Eirene, diosa de la paz: paz y seguridad iban, entonces, en esta concepción griega, estrechamente unidas a la justicia. Platón (497-347 a. C.) fue, si duda, uno de los primeros autores que se ocuparon del tema en uno de sus principales diálogos, La República, dedicado, como su nombre lo indica, a la constitución de la mejor comunidad política. En este diálogo, Trasímaco, uno de los contertulios del momento, expresa su opinión escéptica y 42

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desencantada: “Sócrates, estás tan lejos de saber la naturaleza de lo justo y de lo injusto, que ignoras que la justicia es un bien para todos, menos para el justo; que la justicia es útil al más fuerte, al que gobierna, y dañosa al más débil y al gobernado; que la injusticia, al contrario, ejerce su arte y dominio sobre los sencillos y justos, que por su sencillez ceden en todo ante el interés del más fuerte y, sirviéndole, sólo se ocupan en atender los intereses de este y abandonan los propios… Porque los que censuran la injusticia no lo hacen por miedo a cometerla, sino a sufrirla…”26 (Lib. II). Es, sin duda, una opinión formada a la vista del desastre que significó para Atenas el predominio que alcanzaron en la formación cultural de los años precedentes los sofistas, como Georgias y Protágoras. Para ellos, ninguna proposición era verdadera o falsa en sí; en el fondo, su veracidad dependía de la utilidad que alguien podía extraerles para alcanzar un determinado fin, sin importar mucho la suerte de la ciudad. Fue esa doctrina, por ejemplo, la que impulsó a los atenienses a embarcarse, a fines del siglo V, en la fatídica Guerra del Peloponeso, en la cual Atenas colapsó como la potencia rectora del mundo griego. Fue esa doctrina la que tenía a Atenas sumida en interminables querellas internas, disensiones y bandos irreconciliables, Vanos fueron, en su momento, los esfuerzos de Sócrates por convencer a los atenienses de que no prestaran oídos a las ideas que ella propagaba; al final, terminó condenado a muerte. Cuando Platón escribió su obra, el mal estaba hecho –de ahí la opinión de Trasímaco– y a él sólo le quedó exponer su propia opinión, aunque siempre por boca de Sócrates, acerca de cuál era la idea de justicia que correspondía vivir: “Por consiguiente, hemos de tener presente que cada uno de nosotros será justo mientras haga lo que le es propio y cada una de las partes de sí mismo haga también lo que le es propio… Y en realidad la justicia es algo semejante a lo que prescribíamos, pero no en lo que se refiere a la acción exterior del hombre, sino a la interior, a la acción sobre sí mismo y las cosas que en él hay, no permitiendo que nada de su interior haga otra cosa que lo que le concierne y prohibiendo que unas cosas se entrometan en lo que es propio de las demás; o sea que dispuestos rectamente La República, Libro I, párrafo VII, Editorial Iberia, Barcelona, 1966, pp. 24 y sgtes. 26

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los asuntos domésticos en su interior, todo se rige y ordena… como los tres tonos extremos de la armonía; y después de haber ligado unos con otros los elementos y conseguida la propia unidad, entonces es cuando, bien templado y acordado, el hombre comienza a obrar… Y en todas estas circunstancias da el nombre de acción justa y bella a la que cree que mantiene en él este buen orden, y el nombre de prudencia a la ciencia que preside a las acciones de esta naturaleza; y, por el contrario, acción injusta a la que destruye en él este orden, e ignorancia a la opinión que la preside”.27 Se trata, en este caso, de una concepción general de lo que es ser justo, muy semejante a la concepción bíblica, que denomina justo al hombre que reúne en sí todas las virtudes, no sólo la de dar a otro lo que se le debe. Es lo que más adelante, Aristóteles denominará la justicia general o legal. Este autor precisamente vuelve sobre este tema en su obra Ética a Nicómaco, de la cual el capítulo V está enteramente dedicado a nuestro tema. El punto de partida es un bellísimo texto donde el Estagirita28 resume la tesis de su maestro Platón: “Vemos que todos están de acuerdo en denominar justicia a la disposición que nos induce a cumplir actos justos, que nos los hace cumplir efectivamente y que nos los hace desear… Es evidente que todos los actos conformes a las leyes son de alguna manera justos… Las leyes se pronuncian sobre todas las cosas y tienen por finalidad sea el interés común, o de los jefes… Así, denominamos con una sola expresión: el justo es aquel que es susceptible de crear o de proteger, en su totalidad o en alguna parte, la felicidad de la comunidad política… La justicia así entendida es una virtud completa, no en sí misma, pero en relación a otro. A menudo, asimismo, la justicia parece la más importante de las virtudes y más admirable aun que la estrella de la tarde y que la de la mañana… La justicia contiene todas las otras virtudes”.29 Es decir, el hombre justo es el hombre que practica integralmente la virtud, que, por lo tanto, ordena todos sus actos al bien de la comunidad de que es parte y, por eso, esta justicia Libro IV, párrafo IV, ed. cit., pp. 149 y sgtes. Aristóteles recibe este nombre por ser natural de Estagira, una localidad ubicada a medio camino entre Atenas y Macedonia. 29 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Lib. V, cap. I. 27

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“es más bella que el astro de la mañana y que el de la tarde… es la más bella de las virtudes”. En el ocaso de la civilización griega, Aristóteles resume así el ideal de la formación griega, el ideal de la paideia: formar buenos ciudadanos, capaces de integrarse con sus semejantes en la tarea común que implica hacer ciudad o, lo que es lo mismo, llevar la naturaleza humana a su plenitud. Pero Aristóteles no se detuvo en este punto; es menester subrayar además lo que él denomina justicia particular, que es la que ahora nos ocupa; esto es, aquella cuyo fin es discernir qué es de uno y qué es de otro, por una parte, y dárselo, por otra: “En lo que se refiere a la justicia parcial y al derecho que le es propio, ella tiene un primer aspecto, distributivo, que consiste en la repartición de los honores o de las riquezas o de todas las otras ventajas que pueden recaer en los miembros de la ciudad. A este respecto es posible que haya desigualdad y también igualdad de ciudadano a ciudadano. El otro aspecto es aquel relativo a la justicia de los contratos”.30 Este es nuestro tema, y fue entonces que Aristóteles avanzó la idea de que para los efectos de una distribución que ayude a procurar el bien común no todas las personas eran iguales, por lo que lo justo, el derecho de cada uno, era una proporción: “En lo que se refiere a los repartos, todo el mundo está de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mérito de cada uno… Así lo justo es, de alguna manera, una proporción”.31 Esta es precisamente la definición de lo que andamos buscando, lo suyo de cada uno, esto es, una proporción en las cosas que requieren ser repartidas para alcanzar el bien común: bienes, cargas, cargos, penas, honores… Lo justo no es lo mismo para todos porque, respecto de cada cosa que corresponde repartir, las personas no somos iguales: no da lo mismo ser niño o adulto a la hora de repartir cargas y responsabilidades; no da lo mismo ser fuerte físicamente o débil a la hora de repartir pesos; no da lo mismo ser varón o mujer a la hora de criar un recién nacido, ni menos a la hora de concebirlo y de llevarlo en su seno por nueve meses; no da lo mismo ser capacitado o ser discapacitado a la hora de distribuir, por ejemplo, los asientos en un medio colectivo de locomoción, etc. Por eso, lo justo es una proporción y la justicia será, entonces, 30 31

Aristóteles, Ética a Nicómaco, Lib. V, cap. II Aristóteles, Ética a Nicómaco, Lib. V, cap. III.

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la virtud que nos mueva a dar a cada uno la proporción que le corresponde. Precisamente, porque lo suyo de cada uno es una proporción, en los intercambios lo justo, en cambio, es lo equivalente: “Pero lo justo en los contratos consiste en una cierta igualdad; lo injusto, en una cierta desigualdad. Sin embargo no es cuestión de una proporción geométrica, sino aritmética”.32 Se trata, en este caso, de que quienes intervienen en el intercambio salgan de él conservando, al interior del cuerpo social, la misma proporción que tenían antes; es decir, que si alguien se enriquece lo haga como fruto de su esfuerzo y no dañando la posición del otro al interior del todo social. De ahí la conclusión: “Esta reciprocidad entre las relaciones hace subsistir a la ciudad… La injusticia es el defecto opuesto. Es un exceso y un defecto contrarios a la proporción razonable en lo que concierne a lo ventajoso o lo dañoso”.33 Aristóteles, con todo, estaba consciente de que, muchas veces, las diferentes circunstancias ponen a prueba la generalidad propia de las reglas de distribución. Por eso, recomienda recurrir a lo que él denomina la epiqueya, que habitualmente se traduce como equidad, como medio de encontrar, en casos concretos, la solución más justa: “Lo que es equitativo, siendo de suyo justo, no es conforme a la ley; es como un mejoramiento de lo que es justo según la ley… Lo que es equitativo es justo, superior aun en general a lo justo; no a lo justo en sí mismo, mas a lo justo que en razón de su generalidad conlleva un error. La naturaleza propia de la equidad consiste en corregir la ley, en la medida en que esta se demuestre insuficiente, en razón de su carácter general”.34 La importancia de lo que está en juego, la comunidad del bien que es reforzado o dañado según se actúe de manera justa o de manera injusta, lleva a nuestro filósofo a su definitiva conclusión: “Desde todo punto de vista, cometer la injusticia es más grave que sufrirla”.35 Con esta sentencia finalizamos el examen de las ideas de quien, sin duda, marcó el punto más alto en lo que se refiere a la reAristóteles, Ética a Nicómaco, Lib. V, cap. IV. Íd., cap. V. 34 Íd., cap. X. 35 Íd., cap. XI.

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flexión filosófica en la Antigüedad clásica y, quién sabe, si no en la historia de toda la humanidad. 2. ROMA Y EL SURGIMIENTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO Además de estos conocimientos acerca de los fundamentos del Derecho, los griegos avanzaron mucho en el camino del conocimiento de las formas concretas para dar una solución justa a los conflictos. Pero la tarea de hacer germinar los principios generales en una ciencia madura correspondió, en la historia, a Roma y a sus juristas. Y esto lo hicieron tanto en el campo del Derecho Público como en el del Derecho Privado. En el primero, reservado a la organización de la res publica y al ejercicio de las diferentes magistraturas, los romanos fueron ciertamente notables. El cursus honorum, en el cual estaban establecidas tanto las magistraturas a las que un romano podía aspirar como los requisitos para ocupar cada una de ellas, así lo atestigua; como asimismo lo hace, entre otras, la organización municipal de la cual la nuestra es heredera. Pero fue en el campo del Derecho Privado, esto es, de aquel destinado a proveer los criterios necesarios para una justa repartición de las cosas entre los particulares, para su adecuado intercambio y para la resolución de los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos, donde los romanos más descollaron y donde su influjo llega de lleno hasta nuestros días. En este campo centraremos nuestra investigación. Los orígenes de Roma permanecen muy obscuros y su conocimiento es aún muy vago. Pero lo que la investigación histórica ha podido hacer sólo a medias lo han completado la imaginación y el mito. No es, con todo, el caso de que lo repitamos; pero sí que rescatemos una fecha cierta que nos sirve para nuestros propósitos: es la del año 753 antes de Cristo, que los romanos tomaban como el inicio de su historia y que les servía como base para contar el tiempo. Más allá de lo que significó el período de dominación etrusca y la época en que Roma constituía una monarquía, nos interesa destacar que siendo aun una pequeña aldea, los romanos encargaban la solución de sus conflictos internos al grupo 47

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sacerdotal de los pontífices, lo cual no era de extrañar, porque ellos además de tener a su cargo los cultos divinos se ocupaban, como en muchas otras sociedades primitivas, de la cultura, del acrecentamiento de los conocimientos y de su posterior trasmisión. En este contexto, parece acertado el camino que seguían los habitantes de esa ciudad para evitar que los conflictos pasaran a mayores. Ese grupo de pontífices estaba constituido por gente proveniente de las más antiguas familias, los patricios, y, como suele suceder en estos casos, sus miembros eran reacios a dejar espacio para los que provenían de las nuevas familias que poco a poco emigraban a la ciudad y que con su llegada formaron el grupo social denominado la “plebe”. Se produjo así una división que, a muy poco andar, produjo severas tensiones al interior de la ciudad.36 De hecho, los pontífices comenzaron a resolver los casos puestos en su conocimiento con un criterio muy favorable al patriciado, lo que alertó e indignó a los plebeyos. Estos unieron sus fuerzas y lograron que los criterios de solución de los conflictos no quedaran entregados al arbitrio sacerdotal, sino que se escrituraran en un documento solemne: fue la Ley de las Doce Tablas, redactada por una comisión de diez varones (decemviros) que viajaron especialmente a Grecia para interiorizarse de lo que allí se hacía en esta materia. Estamos hablando del año 451 a. C., fecha en la cual podemos datar el comienzo propiamente tal de la historia del Derecho Romano. Durante toda la época previa a esta ley, el criterio para resolver los conflictos y discernir qué era lo de cada litigante venía dado de manera fundamental por las viejas costumbres, mores maiorum. Estas siempre fueron importantes; pero fue la vaguedad que las caracterizaba la causa más próxima de que los plebeyos se sintieran pasados a llevar por la jurisdicción religiosa. En definitiva, el conjunto de esas costumbres, recogidas y fijadas en las Doce Tablas más la jurisprudencia y la doctrina que se fundamentaban en aquellas, 36 Según Vicente Arangio-Ruiz, catedrático de la Universidad Real de Nápoles, “eran plebeyos, además de cuantos emigrantes se establecieron, por alguna razón, en el territorio romano después de la fundación de la Ciudad, los habitantes de las primitivas aldeas del Palatino y del Esquilino; en cambio, fueron patricios los etruscos que conquistaron el Septimontium y fundaron Roma”. De todo lo cual resultaría, según el mismo autor, “una diferencia de nacionalidad entre las dos clases” (Historia del Derecho Romano, 4ª edición, Reus S.A., Madrid, 1980).

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dio lugar a lo que se denominó el ius civile,37 que hasta el final constituyó la columna vertebral del Derecho Romano privado y cuyo medio más importante de expresarse siguió siendo el consuetudinario, esto es, las costumbres que se practicaban, en la certeza de estar con ellas produciendo efectos jurídicos. Como se sabe, la lucha entre el patriciado y la plebe no se detuvo ahí y continuó por mucho tiempo más a pesar de que en el año 367 a. C. las leyes Liciniae-Sextiae permitieron un cierto acceso de los plebeyos a las magistraturas y sacerdocios. Pero el primer Pontifex Maximus plebeyo vino sólo más de un siglo después. Poco antes de esta ley, en el año 366, y ampliando la especialización de la tarea jurisdiccional, se creó una magistratura llamada a ejercer una gran influencia en el desarrollo y consolidación del nuevo orden jurídico: la del pretor, a la cual pudieron acceder los plebeyos a partir del año 337. Primitivamente, el nombre se reservaba para quien iba al frente de los ejércitos, nombre que después fue reemplazado por el de cónsul; 38 quedando el de pretor para designar la persona a quien correspondía la máxima potestad en la administración de justicia al interior de la ciudad. Desde luego, presidía los tribunales, decidía qué causas de entre aquellas que se le presentaban iban a ser conocidas por los tribunales, las distribuía entre estos y, además, daba los criterios que iban a servir para resolver cada litigio. Este magistrado disponía entonces, de manera eminente, la potestad de iurisdictio. Quien ejercía la magistratura duraba, eso sí, sólo un año en el cargo, y al iniciar sus funciones publicaba un edicto donde daba a conocer esos grandes criterios. El denominado Edicto del Pretor pasó a ser de esta manera una muy importante fuente del Derecho, paralela al ius civile, constituyendo el ius praetorium o ius honorarium. A partir del año 242 a. C. la tarea se dividió en dos: un pretor para las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos, que se denominaba el praetor urbanus, y otro destinado a resolver las cuestiones en las que estuviera involucrado algún extranjero, el praetor peregrinus, y de cuyo trabajo emanó lo que se denomino como el ius gentium.39 El Alejandro Guzmán, Derecho Privado Romano, t. I, pp. 27 y 28, Ed. Jurídica de Chile, 1996. 38 El nombre se conservó, en el plano militar, para designar a la guardia ocupada de la protección del jefe: la guardia pretoriana. 39 El trabajo del praetor peregrinus consistía en armonizar los criterios propios de Roma con aquellos que eran los propios de cada grupo de extranjeros. El sentido 37

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crecimiento del mundo regido por Roma hizo que fuera necesario nombrar propretores, paralelos a los procónsules, encargados de la tarea jurisdiccional en las distintas provincias del Imperio. El Edicto del Pretor no impedía, sin embargo, que otras instancias gubernativas romanas pudieran, a su vez, crear normas destinadas asimismo a dar criterios que permitieran discernir lo suyo de cada uno. Por ejemplo, los edictos de otros magistrados, como los ediles, que tenían específicamente encargada la jurisdicción en los mercados; a través de ella se crearon figuras jurídicas importantes, como la de los vicios ocultos. Asimismo, existían también algunas normas de carácter general, como los plebiscitos, los senadoconsultos y, después, las constituciones imperiales, aunque en su conjunto el papel que jugaron en este ámbito fue menor y escaso, salvo en el Bajo Imperio y en la época postclásica, en los que las instituciones imperiales, bajo el nombre renacido de leges, se erigieron en la única fuente de Derecho.40 de justicia de los mismos romanos tanto como la percepción que tenían de cuan importante para el desarrollo de la ciudad era tratar de manera prudente a los extranjeros, sobre todo a los que acudían a comerciar con ellos, los motivó a no imponerles de manera brutal sus propias leyes como las únicas leyes. De aquí brotó este derecho como medio de solución entre disposiciones jurídicas diferentes y que, sin embargo, apuntaban a solucionar problemas similares. Por eso, se ha visto en este derecho el origen del Derecho internacional privado y obrando de esa manera también influyó, incluso en el mismo ius civile romano. Con posterioridad pasó a designar lo que de común hay en todos los ordenamientos jurídicos de la mayoría de las naciones: “mas el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos, se llama Derecho de gentes” (Justiniano, Institutiones, Lib. I, Tít. II Nº 1). Con todo, hemos de advertir que esta definición admite matices; en el caso de la esclavitud, el mismo Justiniano afirma que es una institución que va contra lo que dispone la naturaleza, que ha hecho a las personas libres, y que sólo por obra del Derecho de gentes ella tiene vigencia. Volveremos sobre este punto al analizar más adelante las Institutiones de Justiniano. 40 El meollo de la organización romana se logró, por supuesto, en la época republicana. Como enseña el profesor Arangio-Ruiz en su historia del Derecho Romano ya citada, “La Constitución republicana… alcanzó su esplendoroso apogeo en los siglos III y II a. C. Buena prueba de su solidez la proporciona la resistencia y tenacidad de la disciplina ciudadana en aquellas durísimas guerras exteriores, de las cuales será suficiente recordar la segunda y tercera samnitas y la segunda púnica; prueba de su ductilidad, la facilidad con que se supo siempre adaptar a sus deberes, totalmente imprevisibles, que fueron impuestos a la Ciudad por la progresiva conquista de Italia y de las primeras provincias. La solución dada por los romanos a los problemas fundamentales de la convivencia humana; la feliz ponderación entre la función legislativa de los comicios populares y el gobierno de las magistraturas y el Senado, la creación de

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En definitiva, como decíamos más arriba, todas estas fuentes interactuaron con la costumbre jurídica: recibían de esta su estructura fundamental; pero, a la vez, contribuían a ponerla al día y adaptarla a las cambiantes circunstancias en que se desplegaba la vida ciudadana según transcurría el tiempo y se iban haciendo más complejas las relaciones interpersonales. Como señala el profesor F. de Zulueta, “el desenvolvimiento del Derecho Privado no se realizó, en su parte principal, por medio de leyes, sino por la progresiva interpretación y la formulación gradual de la costumbre. La ley no escrita no era una masa confusa de costumbres cambiantes, sino la continua tradición de una clase letrada, una tradición que a primera vista parece rígida, pero que de hecho estaba siempre asimilando nuevas cosas y expandiéndose, y fue adquiriendo al mismo tiempo un carácter más científico y sistemático”.41 Por eso, más que la diversidad de fuentes de la legislación romana, vale la pena detenerse en lo que constituye el núcleo común a todas ellas y que fue lo que le dio su consistencia, su continuidad y su brillo: la labor de los jurisconsultos o juristas. De partida, los pontífices fueron estudiosos de esta materia y construyeron las bases de lo que vendría después. Cuando la complejidad de la vida ciudadana impuso la división entre las tareas sacerdotales y las jurisdiccionales,42 un importante grupo una clase dominante y rectora, en la cual las tradiciones familiares se confundían con la historia de la Ciudad y que, sin embargo, supo admitir en su seno aquellos hombres nuevos capaces de prestar a la patria la contribución de su fresca originalidad, todo ello despertaba ya entonces la admiración de los extranjeros y sigue figurando, aun hoy, entre las más admirables obras de la civilización humana” (p. 101). 41 La Ciencia del Derecho, en El Legado de Roma, Universidad de Oxford, obra colectiva editada por Cyril Bailey, Ed. Pegaso, Madrid, 1944, pp. 247-248. 42 “El último y decisivo paso hacia la secularización y vulgarización del Derecho fue dado cuando Tiberio Coruncanio, primer plebeyo que desempeñó el cargo de pontífice máximo, privó a la actividad jurídica del colegio de su primitivo carácter de ciencia secreta… Después de estas innovaciones, la autoridad de los pontífices no se basaba ya sobre el monopolio del conocimiento y de la aplicación del Derecho, sino sobre la efectiva capacidad y suficiencia de los miembros del Colegio. Este último hubo de sufrir la competencia de aquellos individuos de la nobilitas que, sintiéndose atraídos por los estudios jurídicos, quisieron ganar fama y popularidad aconsejando a los particulares apoyados exclusivamente en su prestigio personal. Y fue, sobre todo, a esta doctrina jurídica, no sacerdotal sino laica, a lo que los romanos denominaron iurisprudentia” (Arangio-Ruiz, ob. cit., pp. 150-151).

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de personas comenzó profesionalmente a dedicarse al estudio de estas cuestiones, constituyendo así un verdadero colegio de juristas cuya importancia no dejaría de acrecentarse a todo lo largo de la historia romana.43 Tanto las partes involucradas en un litigio como los jueces llamados a resolverlos solicitaban sus pareceres para interpretar las costumbres y fijar los criterios de solución. Ellos procedían a emitir sus opiniones mediante los responsa, cuya fuerza vinculante no era otra que la que provenía de sus argumentaciones; esto es, de la auctoritas o del prestigio que a quienes las emitían les confería el saber del cual eran depositarios. Con todo, de a poco, fueron dando origen a un cuerpo doctrinal que llegó a jugar un papel de primera importancia en la solución de los conflictos.44 Indirectamente, estos juristas también influyeron en cuanto asesores directos de los pretores y de las demás autoridades dotadas de poder legislativo. Especialmente en el caso de los pretores, que duraban sólo un año en el cargo, ese aporte fue fundamental. En teoría, la facultad de que estaban dotados, esto es, de fijar anualmente las reglas procedimentales y las acciones que se conferirían a los litigantes, podía resultar en la más deplorable de las anarquías. Pero los diferentes edictos eran fundamentalmente los mismos; los nuevos pretores introducían en el edicto del año anterior las menores modificaciones posibles; sólo las que la más rigurosa de las experiencias aconsejaba. Y ello era así, porque detrás de los cambiantes pretores estaba el mismo asesor, cuyo cambio por cierto sucedía con mucha más lentitud que el de sus patrones. Algo similar ocurrió con el Senado e incluso, en 43 “Nada puede desvirtuar el hecho de que el derecho republicano fue la creación de una clase de juristas profesionales” (F. de Zulueta, ob. cit., p. 248). 44 “El responsum jurisprudencial no es la expresión de un saber puro desprovisto de implicancia real, con el objeto de satisfacer una curiosidad científica, sino, al contrario, se trata de un consejo para actuar operativamente ante los problemas derivados de una situación concreta: la incitación al jurisprudente se hace a través del planteamiento de un caso o supuesto de hecho cuyas secuencias preocupan al consultor. El análisis del caso, por lo tanto, con toda la riqueza de pormenores y detalles que supone, era la base en torno a la cual discurre el responsum, de allí que la pregunta dirigida a los jurisconsultos romanos, Quid iuris? –¿cuál es el derecho?– sólo tiene verdadero sentido formulada a propósito de un caso concreto” (Ítalo Merello Arecco, “La relación jurisprudente-pretor en la génesis del Derecho Romano”, en Semanas de Estudios Romanos, 1973, Ed. P. Universidad Católica de Valparaíso, 1977).

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su momento, con los emperadores, cuyas leyes pasaban todas por el estudio de los juristas. Además, estos interpretaban las leyes y las sentencias fijando así criterios que a los jueces se les hacía muy difícil evitar.45 El período donde más destacaron estos juristas coincidió, por supuesto, con el del apogeo de Roma, esto es, entre el reinado de Augusto y finales del siglo II, al morir Marco Aurelio el año 180 después de Cristo. Fue en esta época, alrededor del año 134, que, reinando el emperador Adriano, uno de los juristas más destacados, Salvio Juliano, recibió el encargo de unificar los diferentes edictos de los pretores y de hacerlos inmodificables, salvo, por supuesto, por iniciativa de los emperadores. Fue la primera de las grandes fijaciones del Derecho Romano y, por eso, constituyó uno de los primeros antecedentes históricos de la obra de Justiniano. Corresponde destacar cómo durante este período florecieron a lo largo y ancho del Imperio numerosas escuelas destinadas a estudiar todo este cuerpo jurídico, lo que habla de una cierta uniformidad, cohesión y correspondencia entre las distintas fuentes del Derecho. Fue notable a este respecto la Escuela de Bérito, actual Beirut, como asimismo el aporte de Gayo –probablemente profesor en esa Escuela o en otra de Oriente–, quien produjo un Manual de Estudios, Institutiones, destinado a tener una profunda influencia en la formación de los juristas y abogados de las generaciones posteriores. Fue escrito también en la época de Adriano y con seguridad se benefició del trabajo de Salvio Juliano. A su importancia intrínseca se une el hecho de que, de toda la copiosa literatura jurídica de la época, es el único documento íntegro que ha llegado hasta nosotros. La obra de Justiniano, posterior en cuatrocientos años, es la otra excepción; en ella se encuentran fragmentos de muchos otros textos perdidos que, por lo menos, permiten en algo reconstituir la historia y conocer la obra de otros autores. Dentro del número de los jurisconsultos importantes que vinieron después, siempre en el siglo II, cabe destacar a Sexto Pomponio, a Q. Cervidio Scevola y al discípulo de este, Emilio Papiniano. Este último llegó a ser el máximo consultor de Caracalla Véase a este respecto el magnífico capítulo introductorio sobre la síntesis histórica del Derecho Romano de la obra ya citada del profesor Alejandro Guzmán Brito. 45

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(211-217), a comienzos del siglo III, y ocupó el cargo de Prefecto del Pretorio, que se había convertido en una especie de Ministerio de Justicia. Sin embargo, Caracalla se enemistó con su hermano Geta, a quien hizo asesinar, tras lo cual encargó a Papiniano que hiciera el panegírico de su acción. Como este naturalmente se negó, también terminó asesinado. Caracalla, por supuesto, no tuvo distinto fin: poco después, murió violentamente con ocasión de una revuelta militar. Bajo los emperadores siguientes fueron muy importantes Domicio Ulpiano y Emilio Paulo, habiendo el primero ocupado el mismo cargo de Prefecto del Pretorio durante el reinado de Alejandro Severo. Para terminar este apartado, una última reflexión. Hemos puesto muy de relieve el trabajo de los juristas en la formación del acervo jurídico romano y, por ende, de Occidente y de la humanidad. Pero tengamos presente que ese grupo de personas no constituyó una casta exótica dentro del cuerpo social del cual formaban parte. El formidable trabajo que sus miembros realizaron, la continuidad del mismo, el equilibrio que siempre se manifestó entre la perdurabilidad de las instituciones, por una parte, y su prudente adaptación a circunstancias cambiantes, por otra, fue una obra de personas concretas que, en ella, reflejaron un ethos de toda la población; fue la expresión sublime de una cultura auténticamente vivida por el grueso de la población romana, sin cuyo apoyo el trabajo de los juristas no hubiera pasado de ser flor de un día.46 Es imposible entender el éxito portentoso de la empresa romana si no se advierte cómo, en la conquista de tan extensos dominios, junto a las armas militares, entraban en juego las armas de la cultura y de la civilización, comenzando El profesor Hugh Last llega a decir incluso que “de todos los vehículos que han conducido al legado de Roma a los tiempos subsiguientes, el más importante, con gran diferencia sobre los otros, es el Derecho Romano, pero por este nombre no debemos entender solamente las áridas normas de los juristas. Los juristas no fueron los creadores de lo más valioso de su sistema legal. El Derecho Romano, por lo menos en cuanto incorpora un legado cultural, es más bien una expresión del carácter romano –un depósito del sentido común romano, obrando, a lo largo de los siglos, sobre los problemas que se fueron suscitando– que la creación de unos hombres de genio aislados… Y si en el Derecho Romano no importan tanto los nombre famosos como el espíritu que se oculta detrás del conjunto de principios, lo mismo puede decirse, con igual verdad, de la historia de Roma en general” (“La Familia y la Vida Social” en El Legado de Roma, p. 277, ed. cit.). 46

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precisamente por el Derecho. Y cómo, al final, eran estas las que predominaban hasta el punto de terminar por convencer incluso a los más recalcitrantes de los beneficios eminentes de la organización romana. Roma se hacía temer, pero, a la vez, se hacía entender y fue esta realidad la que cuajó el año 212, cuando se concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio: en adelante, ya no hubo más que romanos. En Roma se acuñó el aforismo si vis pacem, para bellum, esto es, si quieres la paz, prepara la guerra.47 Es verdad, y esta preparación y este estado de permanente alerta constituyeron, sin duda, uno de los pilares de la pax romana. Pero junto a ese pilar siempre existió este otro: opus iustitiae, pax; es decir, la obra de la justicia es la paz. Este aforismo, a pesar de que se expresa en latín, no fue romano, sino que brotó de la pluma del profeta Isaías (Is. 32, 17), como ya señalamos. Es evidente, con todo, que su mejor aplicación la realizó Roma: porque en el vasto imperio quienes en él habitaban sintieron que, dentro de la precariedad de las cosas humanas, el ordo romanus era un orden de justicia, la paz pudo prevalecer como nunca antes en el mundo. Así, se hizo carne el oráculo que Virgilio en su Eneida puso en boca de Anquises, el padre de Eneas, cuando este, después del largo viaje iniciado al momento de huir de la derrotada Troya, bajó al Hades guiado por la pitonisa de Cumas, en un acto previo al asentamiento de sus huestes en los territorios donde, andando el tiempo, se fundaría Roma: Exudent alii spirantia mollius aera, Credo equidem vivos ducem de marmore vultus, Orabunt causas melius, caelique meatus, Describent radio, et surgentia sidera dicent: Tu regere imperio populos, Romane memento, Hae tibi erunt artes, pacisque imponere morem, Parcere subjetis et debelare superbos (Que otros esculpan un bronce que se ablande y respire, saquen del mármol rostros vivos, vuelen a más altura en su elocuencia, midan con el puntero los cielos y contemplen el orto de los astros. Pero tú recuerda, romano, éstas serán tus artes: rige las naciones con tu imperio, impón al mundo tu paz y tus costumbres, perdona al vencido y abate a los soberbios).48

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Vegecius, De re militari, 3, escrito hacia el 390 d. C. Publio Virgilio Marón, 70-19 a. C., La Eneida, Lib. VI.

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3. LA SÍNTESIS DE JUSTINIANO: EL CORPUS IURIS CIVILIS Es indudable que tanto la fijación del Edicto del Pretor durante el reinado de Adriano como, en igual época, la elaboración por parte de Gayo de sus Institutiones demostraron cuán avanzado era el estado de madurez de la producción jurídica romana; pero demostraron asimismo cuán necesario era contar con instrumentos unitarios adecuados para asegurar la vigencia concreta de la justicia en las relaciones interpersonales al interior del Imperio. La universalización de la ciudadanía romana el año 212 no hizo sino más apremiante la urgencia de contar con estos instrumentos donde se condensaran las diferentes fuentes del Derecho que tenían vigencia hasta entonces.49 El movimiento hacia la sistematización y organización que, en definitiva, iba a culminar con la obra justinianea fue, sin embargo, lento y cuidadoso; en especial en el sector oriental del Imperio, donde el asentamiento humano civilizado era antiquísimo y donde la influencia helénica y de otras culturas precedentes seguía siendo muy importante. De hecho, ese movimiento demoró más de tres siglos en llegar a su cima. Como hitos importantes en este caminar a partir del siglo III d. C. conviene recordar algunas obras privadas destinadas a recopilar y ordenar las disposiciones jurídicas más relevantes: el Codex Gregorianus, llamado así por el nombre de su autor, Gregorio, fue elaborado en el Oriente durante los años 291 y 292, esto es, durante el reinado de Diocleciano. En los años siguientes (293-294), este esfuerzo fue complementado por Hermogeniano, quien recopiló los rescriptos de ese emperador. Sin perjuicio de otros trabajos de particulares, la primera obra oficial de compilación y ordenamiento la constituyó el Código mandado elaborar el año 429 por Teodosio II, emperador de Oriente, y puesto en vigor el año 438. El emperador Valentiniano “La total independencia y la recíproca impenetrabilidad de los derechos locales y del Derecho romano cesaron con la constitución de Antonino Caracalla, del año 212 d. C., en la que se concedió la civitas a todos los habitantes del Imperio. A partir de ese instantes, pues, los nuevos ciudadanos deberían haberse regido por las leyes de la patria común y el Derecho romano, originaria y estructuralmente ciudadano, debió haberse convertido en universal. Sin embargo, y como es fácil comprender, tamaña transformación no podía producirse de golpe y por obra exclusiva de la voluntad del monarca” (Arangio-Ruiz, ob. cit., pp. 407-408). 49

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III de Occidente lo introdujo asimismo en su sector del Imperio. En esta obra queda patente el fin no sólo académico, sino práctico que orientó a sus redactores, en el sentido de dotar a todo el Imperio de la legislación más homogénea que las circunstancias permitieran. De ahí, incluso, que se retocaran los textos originales para evitar contradicciones entre ellos, recurso que, como veremos enseguida, utilizó el mismo Justiniano en su obra. En todo caso, el Código de Teodosio II, que rigió por más de un siglo, quedó incompleto y, por otra parte, daba mucha más importancia al Derecho Público, es decir, a las disposiciones que tienen por misión organizar el gobierno y la administración pública, que al Derecho Privado, cuyo norte son las relaciones entre personas y grupos de tales al interior de la comunidad. La situación se complicó mucho al producirse el cataclismo que significó la caída del Imperio Romano de Occidente el año 476.50 En los reinos que lo sucedieron fueron varias las codificaciones que, por supuesto, no duraron más que lo que duraron esos mismos reinos; es decir, bastante poco. La más famosa fue la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alarici Regis, promulgada por Alarico II, rey de los visigodos, grupo instalado en el occidente de Francia y en la Península Ibérica. Fue aprobada en el año 506 y originalmente estaba destinada sólo a los súbditos romanos; pero, a poco andar, rigió tanto para estos como para los mismos súbditos germanos. Algo parecido, pero en menor envergadura, sucedió con la Lex Romana Burgundionum, destinada a regir en el reino de los Burgundios, que más tarde daría paso al Ducado de Borgoña. En todo caso, es digno de destacar que 50 Recordemos que el emperador Teodosio el Grande había tenido éxito al dividir el Imperio en sus partes Occidental y Oriental, las que, a su muerte en el año 395 quedaron a cargo de sus hijos Honorio y Arcadio, respectivamente. En Occidente, ya se hacía sentir el peso de las infiltraciones de grupos humanos provenientes del noreste del Imperio, la Germania. Uno de estos grupos, capitaneado por Alarico, incluso llegó hasta las puertas de Roma, la sitió, la tomó y procedió sistemáticamente a saquearla. Este saqueo de Roma sucedió el año 410 y produjo una enorme conmoción en todo el Imperio. Roma nunca más volvió a ser la de antes. El año 476, un nuevo jefe bárbaro, Odoacro, se presentó en la ciudad, procedió a destronar al último emperador, Rómulo Augusto, y envió las insignias imperiales a Constantinopla, significando así que no pretendía destruir el Imperio sino restaurar su unidad. Pero, los hechos fueron más fuertes. El sector occidental rápidamente se dividió en reinos independientes.

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la influencia de estas obras perduró, a pesar de los avatares de la historia, sobre todo en el sur de Francia, y que, convertidas en fuente de muchas de las costumbres que allí imperaron, fue causa de que, cuando la obra justinianea fue recuperada cinco siglos después, ella haya encontrado, en esta parte del mundo, terreno fértil donde asentarse. Por otra parte, junto a otras de su género, que fueron aún más efímeras, todas tuvieron, sin embargo, el enorme mérito de rescatar para la posteridad obras y fragmentos de textos jurídicos cuyos originales nunca ha sido posible encontrar. Se les ha reconstruido a partir precisamente de estos trabajos legislativos. Llegamos, pues, al reinado de Justiniano. Este emperador nació en 483 y murió en 565. Reinó a partir del año 526, esto es, durante casi cuarenta años. Muchas fueron sus obras y, por ellas, la posteridad le ha reservado un lugar de honor. En primer lugar, las militares. Justiniano se propuso reconstituir la unidad del Imperio desgajado no ya en dos porciones, sino en muchas en virtud de la anarquía que se había abatido sobre la parte occidental después del año 476. Secundado por los brillantes generales Belisario, primero, y Narsés, después, pudo en sucesivas pero agotadoras campañas reconquistar el norte de África e Italia, en ese mismo orden; asimismo, reconquistó de los visigodos algunas porciones del sur de España. Pero, a la vez, hubo de combatir con dispar suerte contra el Imperio Persa de los Sasánidas y con las huestes eslavas que comenzaban a hacer su irrupción en la historia. En seguida, fue famoso Justiniano por las obras que ordenó construir en casi todas las ciudades del Imperio, entre las cuales destacó, nítida, la Iglesia de Santa Sofía en Constantinopla. No fue feliz, en cambio, la decisión de cerrar el año 529 la antigua Academia fundada en Atenas por Platón ochocientos años antes. Justiniano estaba convencido de que las enseñanzas de esta Academia podían significar un peligro para la solidez de las ideas cristianas. Es cierto que, a la sazón, la Academia estaba dominada por doctrinas escépticas, relativistas, cínicas, incluso; pero todo era mejorable. No podemos olvidar que poco antes, durante el siglo IV, habían concurrido a estudiar a la Academia personalidades tan relevantes y poco sospechosas como los grandes Padres de 58

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Capadocia: San Gregorio Niseno, San Gregorio Nacianceno y San Basilio. El cierre de la Academia afectó profundamente la necesaria formación filosófica que debe preceder a una teología bien estudiada y, por eso, la filosofía sufrió en Occidente, a partir de entonces, un verdadero colapso del que no se recuperará sino varios siglos después –siglos XII y XIII–, cuando a sus escuelas llegue de nuevo la enseñanza de Aristóteles de la mano de sus comentadores musulmanes, como Al-Farabi, Avicena y Averroes o de un comentador judío como Maimónides. La principal tarea, con todo, le estaba reservada a Justiniano en el campo jurídico. A pesar de las compilaciones precedentes, continuaban los problemas de la diversidad de fuentes; del carácter contradictorio de muchas de ellas; de la abundancia tal de material que era imposible conocerlo del todo. Se imponía una tarea ordenadora profunda y total. Fue lo que procedió a hacer Justiniano a partir del año 528, cuando convocó a una Comisión, uno de cuyos miembros fue Triboniano, para recopilar y ordenar todas las constituciones imperiales –las leges–, incluyendo lo obrado por los Códigos precedentes: gregoriano, hermogeniano y teodosiano. Esta tarea estuvo lista el año 529, pero fue necesario ponerla al día en 534: su promulgación definitiva dio lugar a lo que se conoce propiamente como el Codex Iustinianus. Entretanto, Justiniano llegó a la conclusión que similar tarea debía acometerse con las opiniones de los juristas –los iura–, que ya formaban una maraña tal que era imposible extraer de ellas criterios claros, simples y homogéneos sobre los cuales basar las diferentes sentencias.51 Esta tarea se la encargó a una nueva Comisión, esta vez presidida por el mismo Triboniano. El trabajo fue enorme, pues debieron consultar cerca de dos mil textos, y al final de tres años pudieron presentar una obra compuesta por cerca de nueve mil fragmentos. La desgracia fue que, para adaptarse a la finalidad práctica que constituía el norte de este trabajo, el Emperador autorizó a la Comisión para 51 Ello, a pesar de que el 7 de noviembre de 426, el Emperador Valentiniano III había promulgado la denominada Ley de Citas, en virtud de la cual podía invocarse en Tribunales la doctrina de sólo cinco juristas: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Cuando las opiniones eran contradictorias, primaba la de la mayoría de ellos y en caso de mayor contradicción, debía primar la opinión de Papiniano. Si no había opinión de estos juristas, entonces el juez era libre para elegir la de otro, según él estimara más conveniente.

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interpolar párrafos y para corregir otros de modo que entre ellos hubiera siempre la debida armonía y concordancia. Sea lo que fuere, lo que de ahí resultó fue la obra jurídica de más envergadura producida en la historia de la humanidad; en ella quedó condensado, y lanzado a la posteridad, lo principal de la producción doctrinaria elaborada durante los mil años anteriores. Sobre la base de ese trabajo se han construido después, cuál más cuál menos, todos los ordenamientos jurídicos de los países verdaderamente civilizados. Su nombre fue Digesto o Pandectas.52 No contento con lo ya hecho, Justiniano ordenó la redacción de un manual que condensara esta tremenda obra y que sirviera para ser también invocado en juicio; pero, en lo fundamental, para que sirviera de texto de estudio de quienes se iniciaban en el conocimiento de la ciencia jurídica, y reemplazara así los ya muy antiguos apuntes de Gayo. De este modo nacieron las Institutiones de Justiniano. Junto con lo anterior, y corriendo el tiempo, Justiniano hizo ordenar la propia legislación que él había producido y que, en varios casos, ya modificaba la que, por mandato de él, se había recién recopilado y ordenado. Fue el origen de las Novelas, con las que concluyó este largo y esforzadísimo capítulo. Al conjunto de la obra se la denomina Corpus Iuris Civilis, nombre que recibió más de mil años después, en 1583, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici, que recoge toda la estructura jurídica propia de la Iglesia Católica y que, como no podía ser menos, también se fundamentó en el Derecho Romano. 4. LAS INSTITUTIONES. DISPOSICIONES DESTACADAS Precisamente por constituir una obra escrita para los jóvenes que se iniciaban en el estudio del Derecho, las Institutiones están conce52 “En total, el Digesto contiene cerca de 9.000 fragmentos. De ellos, casi seis mil pertenecen a obras diversas de los cinco juristas de la “ley de citas”, con la preeminencia de Ulpiano; 3.500 fragmentos fueron extraídos de estos 7 juristas: Escévola, Pomponio, Juliano, Marciano, Africano, Javoleno y Marcelo. El resto se reparte entre otros 27 autores” (Alejandro Guzmán, ob. cit., pp. 52 y 53). En este sentido, el Digesto es muy distinto a un Código moderno de Derecho Civil. Es más bien un depósito enorme de doctrina, entre cuyas partes puede haber a veces hasta seiscientos o más años de diferencia y cuyo contenido presenta contradicciones y antinomias, a veces, no menores.

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bidas de manera muy pedagógica, rasgo del cual sacaremos ahora ventaja para dar una somera mirada a algunas de sus principales disposiciones, de modo que a través de ellas podamos aproximarnos al conocimiento del Corpus Iuris Civilis. Para estos efectos, utilizaremos la edición bilingüe, español-latín, impresa en Argentina en 1964 por Editorial Bibliográfica Argentina S. R. L. Comienza la obra con una declaración de principios que recoge ese doble fundamento de la pax romana que mencionábamos más arriba, esto es, la fuerza de las armas y la fuerza del Derecho: “La majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes, para que sea igualmente posible gobernar durante la guerra y durante la paz; para que el príncipe, rechazando en los combates las agresiones de sus enemigos y, ante la justicia, los ataques de los hombres inicuos, pueda mostrarse tan religioso en la observancia del derecho como grande en los triunfos” (Proemio). A continuación, en el Título I del Libro Primero, comienza señalando las definiciones de Justicia, de Derecho y de Jurisprudencia a que hicimos mención más arriba (vid. p. 26). Y, en el Título II, entre otros temas, se ocupa de las diferencias entre derecho civil, derecho de gentes y derecho natural. El primero es el propio de los romanos, en tanto el segundo, como vimos, nació de la necesidad de armonizar ordenamientos jurídicos de distintas naciones a propósito del comercio que practicaban entre sí miembros de cada una de ellas (vid. p. 49 y nota 39). En esta misma nota señalábamos la contradicción que implicaba afirmar que el derecho de gentes “es el que una razón natural establece entre todos los hombres y se observa en casi todos los pueblos” (Tít. II Nº 2), con lo que dispone más adelante: “La servidumbre (esclavitud) es una institución del derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro” (Tít. III Nº 2). Por eso, mi personal opinión es la de que, para saber cuándo nos encontramos frente a una institución o norma propia del derecho de gentes, sin perjuicio de la importancia que tiene para este el respeto al orden natural, hemos de hacer primar el hecho de ser compartido por muchas naciones, como, en su momento, la esclavitud. Respecto del derecho natural, también hay equivocidad. En el preámbulo del Título II del Libro Primero, señala Justiniano: “El derecho natural es aquel que la naturaleza enseña a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino 61

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común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y de la mujer, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conociesen”. Este texto, en el cual Justiniano rinde tributo a la autoridad de Ulpiano, su autor, reduce el derecho natural a la sola animalidad humana y, dentro de esta, a las relaciones entre varón y mujer, como si se tratara de un macho y de una hembra de cualquier otra especie animal; mamífera, al menos. Sin embargo, en el número 11 del mismo Título enseña que “Las leyes naturales, observadas casi en todas las naciones, y establecidas por la Providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables…”. Ciertamente, está refiriéndose a una concepción distinta tanto del Derecho como de la ley natural que recuerda con nitidez la sentencia de otro romano famoso, Cicerón: “Hay sin duda una ley verdadera, la recta razón congruente con la naturaleza, difundida entre todos, constante, sempiterna; que mandando llama al deber, prohibiendo aparta del delito; la cual, empero, no ordena ni prohíbe en vano a los buenos, ni mandando o prohibiendo mueve a los malos. No es posible sea dejada sin efecto por otra ley, y no es lícito derogarla en todo ni en ninguna de sus partes: ni podemos en verdad ser desligados de esta ley por el Senado ni por el pueblo; y no hay que buscar expositor o intérprete distinto de ella, ni será una ley en Roma, otra en Atenas; una ahora, otra después: sino que regirá una sola ley a todas las naciones y en todo tiempo, sempiterna e inmutable; y habrá un solo Dios como maestro común y jefe de todos, autor, juzgador y promulgador de esta ley, a la cual quien no obedezca huirá de sí mismo, y renegará de la naturaleza humana, y por ello sufrirá las mayores penas, incluso si evitare las otras penas que son tenidas por tales”.53 Bellísima expresión de lo que 53 La República, III, 17. Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.) no aparece citado entre los juristas romanos simplemente porque no lo era. Lo suyo era el ejercicio de la abogacía, esto es, el litigio y el arte de convencer a los jueces de que su cliente tiene la razón. Después, la política y, siempre, la filosofía. Por eso, es considerado un orator, arte en el que ciertamente descolló de manera eminente. Le correspondió vivir en la época más dramática de la historia romana, esto es, la del paso de la República al Imperio. Aunque nunca estuvo de manera decidida contra Julio César, parece que sus simpatías iban hacia el grupo que se la jugó todo para mantener la República, hasta el punto de asesinar a César. Al final, no fue Octavio, sino Marco

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es el principio del orden natural humano, sin perjuicio de que su aplicación a circunstancias distintas admita y exija eventualmente diferencias, aunque, por cierto, nunca contradicciones. Después de este preámbulo, comienza el trabajo jurídico propiamente tal. Es interesante advertir, desde luego, el plan de la obra. Para estos efectos, el Título II del Libro I termina con esta disposición: “12. Todo nuestro Derecho se refiere, ya a las personas, ya a las cosas, ya a las acciones. Tratemos primero de las personas, porque poco se conoce el Derecho si no se conocen las personas por cuya causa se halla constituido”. Breve resumen para un largo tratado que ocupa el resto del Libro Primero y, en el cual, para comenzar, se ocupa de clasificar a las personas en siervos o libres y, a estos en ingenuos o libertos, emancipados o no emancipados, sujetos o no a tutela o curatela, etc. Aunque Justiniano reconoce, como ya lo hemos visto, que la servidumbre de la que él se ocupa –la esclavitud– no es de Derecho natural, no la elimina, pero sí se encarga de proteger al esclavo castigando al que lo trate de manera injusta: “…en el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros súbditos tratar con crueldad y sin causa conocida por las leyes, a sus esclavos” (Lib. I, Tít. VIII, Nº 2). Y, remitiéndose a una constitución de Antonino que gobernó del año 138 al año 161, dispuso que la pena por el trato injusto pudiera llegar hasta la muerte del señor. Por supuesto que un tema como la manumisión, esto es, de las distintas formas por las cuales se podía otorgar la libertad a un esclavo, ocupa extensos párrafos. En el Título IX del mismo Libro I se ocupa de la patria potestad. Bajo ella, dice, “se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias. 1. Las nupcias o matrimonio consisten en la unión del hombre y de la mujer, contenida en una vida indivisible de todos los días”. Es de subrayar que aun en esta época tan avanzada la vieja concepción romana de una patria potestad que Antonio el que le pasó la cuenta y el que exigió su muerte, antes que se desatara el último capítulo de esa tormentosa historia, aquel que enfrentó a estos dos caudillos otrora fieles a César y cuyo final fue la consagración de Octavio, desde ese momento Augusto, como el único vencedor.

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cubre a todos los descendientes por vía de varón se encontraba incólume: “3. Así, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. También el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y así los demás. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre”. Por otra parte, “contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberes con las mujeres núbiles” (Título X). Pero, entre otros impedimentos, “No nos es lícito casarnos con cualquier mujer, pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias. Están éstas prohibidas entre las personas que entre sí se hallan colocadas en las categorías de ascendiente y descendiente… aun en el caso que la cualidad de ascendiente o descendiente se deba a la adopción, no pueden tampoco unirse en matrimonio…”. Asimismo, se ocupa de las formas de dar término a la patria potestad: “Aquellos que se hallan bajo el poder de un ascendiente, a la muerte de este se hacen sui juris. Sin embargo, es preciso distinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se hacen absolutamente sui juris; pero muerto el abuelo, no sucede así siempre con respecto a sus nietos y nietas, que no se hacen sui juris sino en el caso en que no deban volver del poder del abuelo al del padre. Además, los hijos salen de la patria potestad por la emancipación. Este acto se hacía antes, o según las antiguas formalidades de la ley, que se celebraban por medio de ventas ficticias y de manumisiones intermedias o por rescripto del príncipe. Pero, en nuestra sabiduría, reformando este punto en una constitución, lo hemos mejorado; de suerte que desechando la antigua ficción, los ascendientes no tendrán más que presentarse directamente ante los jueces o magistrados competentes, y allí podrán sacar de su potestad a sus hijos, sus hijas, sus nietos, nietas u otros. Y, entonces, en conformidad con el edicto del pretor, se da al ascendiente, sobre los bienes del hijo que ha emancipado, los mismos derechos que se atribuyen al patrono sobre los bienes del manumitido, y además, si este hijo es impúbero, el ascendiente se halla revestido de la tutela por la emancipación” (Título XII). 64

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El Libro I termina dedicando largos párrafos a las adopciones, a las tutelas y a las curadurías. En el Libro II se ocupa Justiniano de los Bienes. Así como para asignar las cosas es preciso clasificar a las personas, así también es menester hacerlo con los bienes: “…ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son públicas, otras de universidad o corporación cualquiera, otras de nadie, y la mayor parte de particulares… 1. Y según derecho natural son cosas comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas… 2. Todos los ríos y puertos son públicos; por tanto, el derecho de pescar en ellos es común a todos. 3. La costa del mar se extiende hasta donde alcanza el flujo del mar en el invierno. 4. El uso público de las costas es de derecho de gentes, como el del mismo río. 6. Son de una corporación y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas que son comunes en las ciudades. 7. Son cosas nullius las cosas sagradas, religiosas y santas; porque lo que es de derecho divino no entra en los bienes de nadie”.54 En seguida, trata Justiniano de algunos modos de adquirir el dominio, en especial de la ocupación y de la accesión: 54 Más adelante, dando un salto, en el Título II, las Institutiones clasifican las cosas en corpóreas e incorpóreas: “Ciertas cosas, además, son corpóreas o incorpóreas: 1.– Son corpóreas las que por su naturaleza afectan nuestros sentidos, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas. 2.– Son incorpóreas las que no afectan nuestros sentidos; cuales son las que consisten en un derecho, como la herencia, el usufructo, el uso y las obligaciones, de cualquier modo que se hayan adquirido. Nada importa que la herencia contenga cosas corpóreas; pues también son corpóreos los frutos que el usufructuario percibe del fundo; y del mismo modo lo que se nos debe en virtud de una obligación es las más de las veces un objeto corpóreo, como un fundo, un esclavo o dinero; y sin embargo el derecho de herencia y el derecho mismo de usufructo y de obligación son incorpóreos. 3.– En el número de estas cosas están los derechos de los predios urbanos y rústicos, que también se llaman servidumbre”.

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“Título I 11. Las cosas llegan a ser propiedad de los particulares de muchas maneras… 12. Las fieras, las aves, los peces y todos los demás animales que pueblan el mar, el cielo y la tierra, en el instante mismo en que por algunos son aprehendidos, este les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que no es de nadie, la razón natural lo concede al primer ocupante… 14. Las abejas por su naturaleza son silvestres, y así las que se colocan en un árbol tuyo, mientras tú no las hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construido su nido en tu árbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueño de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero si antes que se haya tocado a nada descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras no lo pierdes de vista y no sea difícil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante… 19. Lo que nazca de los animales sujetos a tu dominio, te pertenece asimismo por el derecho natural. 20. Adquieres, además, según el derecho de gentes, lo que el río añade a tu campo por aluvión. Aluvión es un incremento insensible… 35. Si alguno ha recibido de buena fe, de aquel que por error creía propietario, un fundo de tierra por venta, donación o cualquier otra causa, la razón natural ha aconsejado decidir que haga suyos los frutos que perciba, en recompensa de su cultivo y cuidado. Y si después el dueño se presenta y vindica el fundo, no podrá demandar los frutos consumidos por el poseedor. En cuanto a aquel otro que a sabiendas posee el fundo de otro, no se le concede el mismo derecho, y con el fundo se le obliga a restituir todos los frutos, y aun los consumidos”. Más adelante, se ocupa de la tradición: “40. Según el derecho natural adquirimos las cosas por tradición. En efecto, que la voluntad del propietario que quiere transferir su cosa a otros reciba su ejecución, nada es más 66

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conforme a la equidad natural. Así, la tradición puede aplicarse a toda cosa corpórea; y hecho por el propietario, produce enajenación. Por este medio se enajenan los fundos estipendiarios o tributarios, que así se llaman los fundos situados en las provincias. Pero entre ellos y los de Italia no existe, según nuestra constitución, ninguna diferencia. La tradición que se hace por dote o por cualquiera otra causa, sin duda alguna transfiere la propiedad. 41. Pero las cosas vendidas y entregadas no las adquiere el comprador sino cuando ha pagado el precio al vendedor, o satisfecho a este último de cualquier manera, como, por ejemplo, dándole un expromisor o una prenda… 42. Mas nada importa que la tradición se haya hecho por el mismo dueño o por otro según su voluntad. 43. Por esta razón, si aquel a quien el dueño ha confiado la libre administración de todos sus bienes, vende y entrega una de las cosas comprendidas en su administración, transfiere la propiedad de ella”. De la usucapión o prescripción adquisitiva: “Título VI Según el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donación o de cualquiera otra justa causa, había recibido alguno de buena fe alguna cosa de manos de una persona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía adquirir dicha cosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y de dos, pero sólo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en la incertidumbre… Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer más sabio que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni encerrar este beneficio en una sola localidad, hemos promulgado sobre este particular una constitución que manda que las cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres años, y las inmuebles por la posesión de largo tiempo; es decir, de diez años entre presentes y veinte entre ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesión, fundada en una causa justa, tenga aplicación no sólo en Italia, sino en todos los países de nuestro imperio”. 67

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De la sucesión por causa de muerte: “Título IX Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios, o extraños… 2. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos de hijo, y los demás descendientes de ellos, suponiéndose que estuviesen bajo la potestad del que había muerto. Pero, para que el nieto y la nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es preciso, además, que su padre en vida del abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia, ya por la muerte, ya por cualquiera otra causa de las que libran de la patria potestad; entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre. Estos herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, considerados, aun en vida del padre, como en cierto modo propietarios; de donde se deduce que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesión de los hijos. Se les llama necesarios, porque de cualquier otra manera, quieran o no, sea ab intestato, sea por testamento, se hacen herederos; pero, el pretor les permite abstenerse de la herencia si así lo quieren, a fin de que la posesión de los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que bajo el suyo. 3. Todos los que no están sometidos a la potestad del testador se llaman herederos extraños. Así, nuestros propios hijos, que no están bajo nuestra potestad, cuando son instituidos por nosotros, son herederos extraños. Sucede lo mismo y por la misma razón, con los hijos instituidos por su madre, porque las mujeres no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo instituido heredero por su señor, pero manumitido por este después de la formación del testamento”. El Libro III está dedicado a la sucesión ab intestato, por una parte, y a las obligaciones que nacen de los contratos y cuasicontratos, por otra. De las disposiciones consagradas a estas últimas extraemos algunos ejemplos:

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“Título XIII 1. Todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases, y son o civiles o pretorianas… 2. Una división subsecuente las distingue en cuatro especies, porque nacen o de un contrato o de un cuasicontrato, o de un delito o de un cuasidelito…”. “Título XXIII Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el precio, aunque este precio no haya sido pagado todavía y no hayan dado aún arras… 1. Es preciso que haya un precio convenido, porque no puede haber venta sin precio. Además, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente debatida saber si en este caso hay o no venta. Hemos decidido por nuestra constitución que siempre que la venta fuese concebida en estos términos: AL PRECIO QUE TAL PERSONA ESTIME, el contrato existirá bajo esta condición: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimación, el precio deberá ser pagado, la cosa entregada y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la acción de compra, y el vendedor, la acción de venta. Si al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la venta será nula, por faltar la constitución de precio. Y aprobado por nos este derecho para las ventas, es conforme a razón extenderlo a los arrendamientos… 3. Desde que se halla perfecto el contrato de venta, esto es, cuando hay acuerdo en el precio, sea por escrito o no, los riesgos de la cosa vendida pasan al comprador… hallándose obligado, aun cuando no ha recibido la cosa, a pagar el precio de ella. En efecto, el vendedor, respecto de todo lo que sucede sin dolo ni culpa de su parte, se halla en completa seguridad. Pero, al contrario, si desde la venta ha crecido el fundo por aluvión, el provecho es para el comprador; porque las ventajas debe disfrutarlas el que corre los riesgos. Si el esclavo vendido se ha fugado o ha sido robado sin dolo ni culpa de parte del vendedor, debe distinguirse: si este último ha tomado sobre sí el riesgo de custodiarle hasta 69

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que se verifique la tradición, será responsable de la fuga o robo; si no, nada tiene que responder: decisión aplicable a todos los animales y a todas las cosas…”. “Título XXIX Toda obligación se disuelve por el pago de la cosa debida o de otra cosa. Y cualquiera que sea quien pague, ya el mismo deudor, ya otro por él, poco importa; la liberación, en efecto, tiene lugar cuando el pago se hace por un tercero, ya a sabiendas del deudor, ya ignorándolo éste, o aun contra su voluntad. Del mismo modo, pagando el deudor, todos aquellos que han intervenido por él, quedan libres…”. En el Libro IV y final se habla de las obligaciones que nacen de los delitos y de los cuasidelitos, como asimismo de las acciones para perseguir las diferentes responsabilidades que brotan del incumplimiento de las obligaciones como de las excepciones para defenderse. Por ejemplo: “Título V 1. Igualmente el que ocupa, ya como propietario, ya gratuitamente, una habitación desde donde se ha arrojado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, se reputa obligado como por delito; pues no puede precisamente decirse obligado por delito, porque las más de las veces se halla obligado por culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo…”. “Título VI 1. La división principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya ante árbitros, por cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases, a saber: reales o personales. En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, está obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales, cuya conclusión es que es preciso que el adversario nos dé lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningún modo está obligado, pero contra el cual suscitamos 70

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una controversia relativamente a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales…”. “Título XIII Después de las acciones deben examinarse las excepciones, las cuales se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige la acción. Sucede, en efecto, muchas veces que la acción del demandante, aunque fundada en derecho, es injusta respecto a la persona atacada. 1.- Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo en error, has prometido sobre la estipulación de Ticio lo que no debías prometer, es evidente que, según el derecho civil, estás obligado, y la acción por la que se sostiene que debes dar, es válida; pero tu condena sería injusta: y por tanto, para rechazar la acción, se te da la excepción de miedo, de dolo o una excepción concebida in factum…”. Estas son algunas muestras de la riqueza doctrinal encerrada en una obra concebida, a su vez, como un compendio de la enorme masa de disposiciones que conforman el Digesto o Pandectas. Como señala el mismo Justiniano en el último numeral de las Institutiones: “…estas cosas que hemos dicho de los juicios públicos no tienen otro objeto que el llamaros la atención, y como señalar con el dedo esta materia e indicarla. Por lo demás, más extensamente, en los libros del Digesto o Pandectas es donde, con la ayuda de Dios, podéis adquirir un conocimiento más profundo de ella”. Él se dirige a los estudiosos del Derecho; en especial, a los jóvenes que se preparaban para iniciar el cursus honorum destinado a llevarlos a los más altos cargos en la administración del imperio: “Trabajad, pues, con ardor en aprender estas leyes, y mostraos de tal modo instruidos, que pueda animaros la esperanza de que podáis, al fin de vuestras tareas, gobernar nuestro imperio en las partes que se os confíen (Proemio, 7)”. La desgracia fue que, al morir Justiniano el año 565, el Imperio que con tanto esfuerzo había reconstruido entró nuevamente en crisis. Las partes del antiguo imperio occidental que él había conquistado se perdieron con mucha rapidez, comenzando por Italia. Con todo, el golpe más fuerte vino a partir del año 638 con 71

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la expansión del naciente Islam, lo que significó la pérdida del norte de África, como asimismo de todo Egipto, Siria y Palestina. Esta nueva fuerza se apoderó, además, de España, como asimismo del Imperio Persa, que, hasta entonces, no sólo había resistido a las legiones romanas, incluso desde antes de Julio César, cuando era el Imperio de los Partos, sino que varias veces las había desafiado. Las últimas ocasiones sucedieron precisamente en la época de Justiniano; ahora, sin embargo, se doblegaba ante el Islam. En lo que a la obra jurídica de Justiniano respecta, ella, por cierto, continuó rigiendo en el ámbito del Imperio Oriental que, con altos y bajos, logró perdurar aún más de novecientos años; pero en el mundo occidental su aplicación, por lo que hemos dicho, fue efímera. Y eso en la parte donde Justiniano alcanzó a gobernar. En la mayor parte de España, en las Islas Británicas, en las Galias, simplemente su obra fue del todo desconocida. ¿Qué sucedió, entonces? 5. EL MUNDO OCCIDENTAL DESPUÉS DE JUSTINIANO DEL SIGLO VI AL SIGLO XI En España continuó rigiendo el Breviario de Alarico hasta el año 654, cuando fue reemplazado por el Liber Indiciorum o Libro de los jueces, también de influencia romana y que continuó vigente por lo menos en los lugares a los cuales no llegó la invasión del Islam. Italia, por su parte, fue conquistada por la tribu germánica de los lombardos o longobardos muy poco después de la muerte de Justiniano, quedando en poder de los bizantinos porciones muy menores de la península. En las Galias, los francos dirigidos por Clodoveo habían logrado durante el último tercio del siglo V asentarse y dominar a las demás tribus germánicas. Las legiones romanas salieron de las Islas Británicas alrededor del año 400 con el fin de proteger al resto del imperio de las invasiones germánicas; ello constituyó, por supuesto, un golpe mortal para la subsistencia del ordo romanus. Después de esa fecha, las Islas se dividieron rápidamente en varios reinos independientes unos de otros. Pero en el mundo que más tarde se conocerá como Europa no sólo sucedió el eclipse de la presencia romana, sino la total desarticulación de la vida ciudadana. Lo que sucedió el año 476 fue un verdadero 72

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cataclismo que, en definitiva, significó un violento retroceso en la vida hasta entonces muy civilizada que llevaban los habitantes de esa parte del Imperio. De hecho, se acabó aquello que daba sustento a la existencia del Derecho: la vida en la polis y la vida entre las distintas poleis. Este cataclismo trajo consigo una brutal decadencia en el campo cultural tanto como en el campo del comercio, de la artesanía y de la agricultura. Las ciudades se despoblaron y las relaciones sociales se redujeron al mínimo. Ubi societas, ibi ius, como vimos más arriba. Al revés, sin sociedad, no hay Derecho. En la generalidad del territorio europeo cundieron, en reemplazo de las viejas sociedades, los feudos, unidades infrapolíticas donde era imposible llevar una vida ciudadana plena. Por otra parte, la principal actividad durante varios de los siglos siguientes fue la de guerrear sin detenerse, para sólo sobrevivir. El peligro vino por las invasiones islámicas, pero también por las invasiones nórdicas, vikingos y normandos, y por las que se dejaban caer desde el este asiático. Hubo momentos en que la situación amenazaba ruina total. La Iglesia misma estaba desgarrada por disensiones, herejías y cismas. El arrianismo con su doctrina acerca de que Cristo era un hijo predilecto de Dios, pero no Dios, había penetrado de manera muy profunda. A pesar de que oficialmente las ideas arrianas fueron condenadas en sucesivos Concilios Ecuménicos durante el siglo IV, de hecho perduraron mucho tiempo más; en especial, en los reinos germánicos recién formados. Sólo la conversión de Clodoveo, rey de los francos en 496; de Recaredo, rey de los visigodos asentados en España en 587, y la de los lombardos en 671 restituyó la primacía católica. En este contexto, una obra como el Corpus Iuris Civilis carecía de toda posibilidad de ser aplicada y, de hecho, nunca se recurrió a ella. Lo que sí perduró fue la admiración por la obra romana y la nostalgia por las formas imperiales, aun en las cortes de los monarcas germánicos, lo cual de a poco fue labrando un surco para recuperar por lo menos algunas de esas formas. De hecho, el año 800, el Papa coronó en Roma a Carlomagno, sucesor de Clodoveo, como Emperador de los Romanos, dando así el primer paso para la formación de lo que, poco después, se denominará el Sacro Imperio Romano-Germánico. En ese momento, se trataba básicamente de territorios de la actual Francia, parte de Alemania y de Italia. En este último país, Carlomagno había concluido la obra de sus antecesores, poniendo término al reino de los lom73

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bardos. Pero Italia quedó, a pesar de todo y de la preeminencia del Emperador, dividida en innumerables ducados, principados, ciudades libres y pequeños reinos, entre los que destacaban los Estados Pontificios, situación que perduraría durante más de mil años, hasta la unificación de 1870. La presencia de Carlomagno en el poder fue muy importante porque dio unidad política a reinos y territorios muy diversos. Fue a partir de su obra y, más precisamente, de su coronación que se puede comenzar a hablar de una Europa real aunque incipiente. Fue importante también, porque trajo la paz y el orden a sus extensos territorios; hubo un importante renacer cultural y la vida ciudadana parecía que iba a volver con fuerza; era también la oportunidad para un renacer del Derecho. Carlomagno murió el año 814 y le sucedió Ludovico, apodado el Pío, hijo único por el prematuro fallecimiento de sus otros dos hermanos. Con él, sin embargo, se inició la decadencia de la obra de su padre. Incluso, durante su vida, sus propios hijos comenzaron a disputarse la herencia, lo depusieron durante un par de años, y se enredaron en una franca guerra civil a su muerte, acaecida en 840. En 843, por el Tratado de Verdún, pusieron fin a las disputas y se repartieron el Imperio: Francia para Carlos el Calvo, Alemania para Luis el Germánico y, para Lotario, una franja intermedia que iba desde Bélgica y Holanda hasta el sur, incluyendo la península itálica, la Lotaringia, llamada a desaparecer al poco tiempo asfixiada entre sus dos vecinos. Es importante destacar que el título imperial, aunque en un comienzo fue asignado a Lotario, en definitiva se radicó en el mundo alemán asociado con el italiano. Estas convulsiones no pasaron sin consecuencias. Ellas significaron un severo retroceso, aunque nunca tan duro como el que siguió a la caída del Imperio Occidental el año 476. Los cuatrocientos años que habían transcurrido desde entonces, definitivamente no habían pasado en vano y, por eso, poco después se pudo retomar el ritmo de la reconstrucción de manera bastante acelerada. Así fue como, en Alemania, en 936 asumió el trono Otón I, hijo de Enrique el Pajarero y de Matilde de Westfalia; con él, oficialmente, se inició el Sacro Imperio (962) y se reorganizó todo ese mundo de la Germania Oriental, en adelante denominado simplemente Germania o Alemania. Por su parte, en la Germania Occidental o Francia ascendió al trono su primo Hugo Capeto en 987, ponien74

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do fin a la dinastía de los carolingios e iniciando la de los Capetos que, bajo distintas denominaciones, perduró hasta el siglo XIX. Al comenzar el nuevo milenio, pues, la situación europea continental se había consolidado en forma notable. Inglaterra recibía la invasión normanda (1066) destinada a dar a ese país una fisonomía definitiva, y en España la reconquista católica avanzaba paso a paso: en 1085, Alfonso VI de León y Castilla reconquistó Toledo y la hizo capital de su reino. Las grandes ciudades comenzaron a aparecer de nuevo; la paz y la seguridad se profundizaban y se extendían; la cultura recobraba nuevo impulso y la fortaleza era tal que estos países, motivados por el Papa de Roma, decidieron tomar la ofensiva en la ya más que secular guerra contra las fuerzas islámicas. Fue el inicio de las Cruzadas, forzadas en última instancia por la derrota que sufrieron en 1071 los bizantinos a manos de los recién llegados turcos selyúcidas. Estos, después de batir a aquellos y de arrebatarles casi toda el Asia Menor, se dirigieron hacia Siria, Palestina y Egipto –musulmanas, pero en manos arábigas– que rápidamente cayeron bajo su dominación. La primera cruzada se inició a fines de ese siglo, pero será la segunda la que triunfe con la creación de reinos cristianos en Tierra Santa. Esta reconstrucción de Europa trajo también un auge en los estudios, por una parte, y, por otra, la necesidad de un ordenamiento jurídico mucho más refinado. Después de la caída del Imperio de Occidente, las costumbres habían retomado su papel como la principal fuente del Derecho, sobre todo cuando los nuevos pueblos germánicos hicieron sentir el peso de sus propios estilos de vida y de relación social. El escenario a que dieron lugar las formas de vida limitadas y primitivas de los primeros siglos del Medioevo cambió radicalmente en el siglo XI, en el cual afloró nítido el problema de cómo enfrentar el creciente comercio, las nuevas formas industriales, la convivencia en ciudades cada vez más grandes, más pobladas y más ricas.55 Este problema se “La economía cerrada y esencialmente señorial fue reemplazada por una economía de mercado, lo cual se basó en el desarrollo del comercio internacional y de la industria, en una intensa circulación del capital y en el desarrollo de un sistema bancario. En otras palabras, en una renovación y transformación de la actividad económica en general, acompañada por el surgimiento de numerosas ciudades. A pesar del desalentador efecto asociado al corporativismo y al mercantilismo, la libre empresa era la fuerza conductora de la nueva economía” (R.C. R.C. van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, p. 30, Cambridge University Press, 1992). 55

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volvió acuciante sobre todo en las ciudades del Norte de Italia, que, por la laboriosidad e inteligencia de sus habitantes como asimismo por su privilegiada posición geográfica, en medio del mundo mediterráneo, habían tenido un desarrollo espectacular, capitaneadas por Venecia, Florencia y Génova. No fue, pues, de extrañar que en Bolonia, ciudad situada más o menos en la confluencia de los caminos que conducían a estas otras tres, se haya afincado y haya progresado un centro de estudios jurídicos que, andando el tiempo, se constituyó en el núcleo de una de las universidades más ilustres de Europa. A estos hechos, de por sí de la máxima relevancia, se sumó otro, tanto o más importante que los anteriores. Los emperadores que sucedieron a Otón comenzaron a tomarle el gusto a la afirmación que hacía de ellos los sucesores naturales y legítimos de los emperadores propiamente romanos, aunque más no fuera en el sector occidental; y a su imperio, el sucesor natural del Imperio Romano.56 Por eso, se abrieron desde muy temprano a la idea de unificar y ordenar la abundante, contradictoria y heterogénea legislación de sus distintos territorios. Y también se abrieron a la cultura clásica en general, imitando en esto el renacimiento carolingio capitaneado en su momento por el Obispo Alcuino de York. Esa cultura había sido antaño mirada con desconfianza por muchos sectores de la Iglesia, laicos y religiosos; recordemos nada más a Justiniano cerrando la Academia platónica o a los temores manifestados por San Agustín. Quedaba claro, en todo caso, que en una ciudad como Aquisgrán, sede del Emperador medieval, ubicada en uno de los límites del antiguo Imperio Romano, el recuerdo de este se mantenía muy vivo a pesar del tiempo transcurrido y de los enormes avatares que en su transcurso habían experimentado las comunidades que habían sido las de este Imperio. 56 “La fuerza de la idea política de Roma era una fuerza ideológica, y sin embargo, no podemos dudar de que soberanos con fuerte personalidad, como lo fueron los emperadores desde los sajones hasta los Staufen, se hallaran íntimamente penetrados de la idea de Roma y creyeran hasta cierto punto en su virtualidad. Por lo demás, esta idea no carecía de fundamento real. Pero este fundamento no estaba constituido por relaciones positivas, sino por el ideal de formación de la Edad Media… el cual pudiera bien caracterizarse por la exaltación que la idea de Roma entrañaba” (P. Koschaker, Europa y el Derecho Romano, pp. 85 y 86, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955).

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La otra cara de la medalla –de esta medalla de la estabilidad, de la paz, de la seguridad y del progreso– la constituyó el inicio de reyertas, conflictos y enfrentamientos entre los distintos reinos europeos. El campo religioso tampoco estuvo exento de dificultades. Uno de estos conflictos, tal vez el más importante, fue la pugna del naciente Imperio con el Papado compitiendo por quien tenía la autoridad mayor al interior de “la Cristiandad”. Fue el origen de la tristemente famosa “querella de las investiduras”. Pero esta es una historia que nos saca de la nuestra. Concluyamos diciendo que el momento era muy propicio para un regreso triunfal del viejo Corpus Iuris Civilis. En el itinerario que seguimos, correspondería, sin más trámite, volver a Bolonia. Pero antes es importante advertir otro fenómeno que, más o menos, iba paralelo con el anterior; tal vez, con algún poco de retraso, a pesar de lo cual conviene analizarlo antes: me refiero a la recuperación de Aristóteles para la cultura occidental y, con él, de la filosofía del Derecho que sirve de sustento a una buena comprensión del Derecho Romano. L A RECUPERACIÓN DE A RISTÓTELES La decadencia que sobrevino al mundo occidental después de la caída del Imperio en 476 se notó en muchos aspectos: la destrucción de las ciudades a que ya hemos hecho mención hizo retroceder la calidad de la vida a niveles muy bajos; en algunos casos, francamente atroces. La cultura, por cierto, no escapó a esta realidad; al revés, el retroceso en este campo fue muy duro, pues en él la barbarie de los invasores fue tal vez donde más se notó. La pérdida de enormes tesoros culturales y artísticos; el cierre de escuelas y la desaparición de bibliotecas fueron hechos de casi todos los días. En todo caso, lo poco que logró rescatarse en Occidente se refugió en los conventos y monasterios, donde, por cierto, el acento se puso en la mística, en el estudio de las Sagradas Escrituras y en la lectura y meditación de los textos de los Padres de la Iglesia. Poco y nada interesaba la filosofía y, menos aun, sus ramas política o jurídica. La destrucción de las ciudades y el virtual término de toda vida política, en el sentido estricto del término, quitó de hecho el piso a cualquier reflexión sobre estos temas. 77

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En el imperio romano de Oriente, con todo lo que ahí se continuó haciendo, sucedió un hecho que ya hemos comentado: el cierre de la Academia de Platón el año 529, después de más de novecientos años de constante labor, pues había sido fundada en Atenas el año 388 a. C. Por paradoja, la figura y la obra más afectada por esta medida no fue la de Platón, como pudiera creerse a primera vista, sino la de Aristóteles. Este hecho influyó también en Occidente y se sumó a los anteriores, con la consecuencia de que las generaciones siguientes, dentro de lo poco y nada que conocieron del pensamiento griego, de Aristóteles con dificultad retuvieron sólo algunos tratados de Lógica. Una cierta reflexión filosófica comenzó a retomarse a partir del renacimiento carolingio, posterior al año 800, pero, a poco andar, quedó claro que en esta materia no se puede improvisar o andar a saltos. Quienes entonces se dedicaron a la reflexión filosófica no eran personas poco inteligentes, ni mucho menos. Pero el desconocimiento de los maestros antiguos simplemente obligó a rehacer caminos muy duros que se hubieran evitado si ese conocimiento hubiera existido. Y aunque el esfuerzo y el entusiasmo fueron grandes, los resultados fueron modestos, como quedó de manifiesto, por ejemplo, en el argumento denominado “ontológico” de San Anselmo (1033-1109) para demostrar la existencia de Dios y al cual volveremos más adelante, o las vías que, todavía dos siglos más tarde, ensayó San Buenaventura (1217-1274) con el mismo propósito, o la teoría de la abstracción de Pedro Abelardo (10791142) o, en fin, la misma disputa acerca de la naturaleza de las ideas universales presentes en nuestra mente, que tuvo de cabeza durante más de dos siglos a los pensadores de esos tiempos. No sucedió lo mismo en el mundo que brotó de la expansión musulmana comenzada el año 638 de nuestra era. Los centros urbanos que el islamismo ocupó se contaban entre los más cultos y más poblados del antiguo imperio romano; en especial en lugares como Siria y Antioquía. En Bagdad, por ejemplo, sus pensadores se encontraron con tesoros culturales intactos; entre otros, con muy buenas versiones de las obras de filósofos griegos, que se apresuraron a traducir al árabe. Fue la ocasión que tuvieron para tomar contacto con Aristóteles, y no la desperdiciaron. Lo leyeron, lo estudiaron y lo comentaron de manera muy entusiasta. También se formaron centros de estudios importantes en el otro 78

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extremo: las ciudades españolas de Córdoba y de Toledo. En ellas se gestó un importantísimo movimiento cultural que, después, fue aprovechado de manera intensa por el mundo cristiano. Es de destacar que, por lo menos hasta el siglo XIII, las autoridades musulmanas, ni religiosas ni políticas, hicieron el menor amago por impedir el cultivo de la filosofía, lo que denota que, en ningún momento, sintieron que los contenidos del Corán hubieran podido entrar en contradicción con lo que enseñaban los filósofos griegos de la antigüedad. Entre estos pensadores musulmanes se destacaron, por el lado oriental, Al-Kindi, Al-Farabi y Avicena; por el lado occidental, en la Córdoba islámica, Averroes y Maimónides, este último, judío de raza y de religión. Fueron ellos quienes mantuvieron viva la llama de la reflexión aristotélica y fue en sus obras donde el Occidente cristiano se reencontró con esa figura señera para la filosofía de todos los tiempos. Ya hemos hablado de como en 1085 sucedió la conquista de Toledo por las fuerzas cristianas, ciudad que incluía en su seno una notable actividad cultural y extraordinarias bibliotecas que atesoraban las muy numerosas traducciones al árabe que ahí o en todo el mundo islámico se habían hecho, entre otras, de las obras de la filosofía griega. El nuevo régimen cristiano incentivó este movimiento poniendo en contacto a sus pensadores y traductores con los que ahí vivían, musulmanes y judíos, e iniciando las traducciones al latín y, posteriormente, al castellano. Se creó así la famosa Escuela de Traductores de Toledo, por donde llegó a Occidente todo ese enorme acervo cultural. Fue la época en que la reconstrucción de la vida ciudadana había producido una importante corriente de estudios superiores, hasta el punto de que las pequeñas Escuelas fundadas al alero de las antiguas catedrales comenzaron a crecer hasta hacerse inmanejables. En 1215, en París, se dio el paso decisivo, separando la Escuela respectiva de su antigua dependencia canónica y organizando un cuerpo independiente de profesores y alumnos que se denominó Universidad, paso que con inusitada rapidez fue imitado en todas partes de Europa. En este movimiento de renovación y de crecimiento culturales se embarcó con mucho entusiasmo la Orden de Frailes Predicadores o Dominicos, creada muy poco antes, en 1213, por Santo Domingo de Guzmán, en 79

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paralelo a la Orden de Frailes Menores o Franciscanos, creada por San Francisco de Asís. Mientras los franciscanos se concentraron en la mística, la práctica intensiva de la pobreza y en la evangelización de los grupos más populares, los dominicos se inclinaron por el estudio y la enseñanza y, de manera muy importante, por el estudio de todo este acervo cultural clásico con el que recién se habían encontrado. Entre los frailes más destacados de esta orden estuvo Alberto de Bollstädt (1200-1280), más conocido como San Alberto Magno. Su obra fue y es significativa, pero lo más importante que él hizo fue formar a su gran discípulo, Santo Tomás de Aquino (12251274), a quien le correspondió, en último término, la tarea de llevar a su culminación esta recepción de Aristóteles en la cultura de la época. Consolidó así los fundamentos de la mejor cultura cristiana, que, por ser tal, no sólo no rechaza sino que acepta y busca la verdad ahí donde se encuentre. Y que, por ser tal, no sólo no rechaza sino que acepta y busca lo que la ciencia puede ofrecer en la certeza de que entre lo que esta enseña y lo que enseña la fe no puede haber contradicción alguna sino mutua complementación y apoyo; y que el aporte de la ciencia puede y debe ser buscado con abstracción de las creencias religiosas de quienes lo producen, esto es, de los científicos. Fue notable lo que, al respecto, sucedió en el medioevo, esto es, el diálogo que a la distancia, y con diferencias de tiempo, por supuesto, sostuvieron pensadores musulmanes de la talla de los que hemos mencionado, con otro, judío, como Maimónides, y con santos católicos como estos frailes dominicanos, acerca de lo que un griego politeísta como Aristóteles había reflexionado entre catorce y dieciséis siglos antes. Ninguno de ellos se sintió incómodo o pensó que su respectiva religión le vedaba el conocimiento de la verdad filosófica. Ese fue el camino para alcanzar la síntesis que en definitiva ha constituido y seguirá constituyendo el fundamento más potente de nuestra cultura cristiana y occidental. Algo similar estaba sucediendo en el campo del Derecho, como veremos más adelante. Santo Tomás comprendió de inmediato la importancia que tenía la obra de Aristóteles. Para él, este pensador fue simplemente “el filósofo” y lo primero que lo preocupó fue dotarse de una buena traducción latina de sus obras, elaborada directamente desde los 80

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textos griegos originales, y no pasando por el árabe como sucedía hasta ese momento. El trabajo se lo encargó a un colega de orden, fray Guillermo de Mörbeke, eximio helenista y cuyas traducciones hasta hoy constituyen punto obligado de referencia para quien quiera estudiar estas obras en sus textos originales. Ya nos hemos referido a los fundamentos que sostienen el pensamiento ético y político de Santo Tomás (pp. 36 y sgtes.). Sobre esa base, esto es, una concepción orgánica del universo y, dentro de él, de la sociedad política como una entidad perfectamente natural a las personas, Santo Tomás avanza su enseñanza sobre el Derecho: “Lo primero de la justicia, dentro de las demás virtudes, es ordenar al hombre en las cosas que están en relación con el otro. Implica, en efecto, cierta igualdad, como su propio nombre manifiesta. Vulgarmente se dice que las cosas que se igualan se ajustan. Ahora bien: la igualdad se establece en relación a otro. Pero las demás virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le convienen a él mismo. Así, pues, aquello que es recto en las acciones de las demás virtudes, hacia lo que tiende la intención de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por relación al agente. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada la relación al agente, se constituye en relación a otro sujeto; pues en nuestras acciones se llama justo a aquello que, según alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribución del salario debido por un servicio prestado. Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud de la justicia, al término de un acto de justicia, aun sin la consideración de cómo se hace por el agente. Pero en las otras virtudes no se define algo como recto a no ser considerado cómo se hace por el agente. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el Derecho. Luego es manifiesto que el Derecho es el objeto de la justicia”.57 Siguiendo, pues, a Aristóteles, Santo Tomás llama derecho a la cosa objeto de la justicia; esto es, a lo que es justo: “Así también sucede con el nombre de derecho, que se asignó primero para significar la misma cosa justa”.58 Y ¿cuál es esta y, cuál la justicia 57 58

Suma Teológica, II-II q.57 a.1. Íd., II-II q.57 a.1 ad.1.

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consiguiente?: “…la materia de la justicia es la operación exterior, en cuanto que esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra persona, a la que somos ordenados por la justicia. Ahora bien, llámase suyo –de cada persona– lo que se le debe según igualdad de proporción y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo”.59 A este santo no se le escapaba, por supuesto, que el término también se usaba para significar realidades conexas con su significación principal. En especial, para significar la ley: “Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también, de la acción justa, que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito, se denomina ley; pues la ley es, según Isidoro, una constitución escrita. Por lo cual la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho”.60 Volveremos más adelante para pormenorizar en el pensamiento jurídico de este santo, pero los textos transcritos dejan en perfecta evidencia cómo en esta materia, como en otras aún más fundamentales, él se esfuerza por continuar por la senda abierta por Aristóteles y, obrando así, ofrece la mejor base conceptual al Derecho Romano, cuya recuperación daba también sus primeros pasos. L A RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO Como decíamos más atrás, en Italia hubo algunas partes donde subsistió el gobierno bizantino durante largo tiempo (pensemos en Ravena), y donde, por lo tanto, el Corpus Iuris Civilis fue conocido y utilizado en la precaria vida social de esos siglos y de los inmediatamente venideros. En el norte, en Pavía, que había sido sede del gobierno lombardo, se creó en el siglo XI una Escuela destinada al estudio del Derecho vigente en la época lombarda, en el cual había componentes romanos que no eran menores. Pero lo principal sucedía en Bolonia. Ahí existía una 59 60

Íd., II-II q.58 a.11. Íd., q.57 a.1, ad.2.

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Escuela desde el siglo X, modesta en sus orígenes, que durante el siglo XI se abrió a los estudios jurídicos, probablemente porque la consolidación de la vida social y de los intercambios comerciales los hicieron perentorios. Fue en ella que destacó un Magister Artium –profesor del Trivium: gramática, retórica y dialéctica (o lógica)– denominado Irnerium o Irnerio (10551130), a quien correspondió el honor de haber sacado a luz de manera oficial y directa la obra de Justiniano, en especial el Digesto, y de haber hecho de ella el objeto preciso y central de sus estudios y reflexiones y, por esa vía, que el estudio del Derecho fuera una disciplina académica independiente. Su trabajo y el de quienes lo secundaron se expresaron en las “glosas” o apuntes escritos al margen de los textos principales o entre líneas de ellos. El impacto de este descubrimiento y de las glosas fue grande e inmediato. El Corpus Iuris Civilis fue apreciado no sólo como una contribución académica a la cultura de la humanidad, sino como un instrumento desde el cual se podían extraer ideas y soluciones destinadas a satisfacer una carencia que se hacía cada vez más evidente: los sistemas jurídicos en vigencia eran claramente sobrepasados por el incremento de las relaciones sociales, en todo orden de cosas. Por eso, el Derecho que se desprendió de la obra justinianea comenzó a ser recibido no sólo en los centros de estudio, sino en los foros profesionales y en los tribunales. Es por eso importante destacar que para los juristas al servicio del Emperador no pasó desapercibida la enorme importancia de esta revolución jurídica y de cuán favorable ella era para la idea de que el Sacro Imperio, que pretendía ser un sucesor directo del Imperio Romano, contara como Derecho vigente con aquel que lo había sido de este último. Por eso, desde el comienzo, estos juristas estrecharon relaciones con los glosadores y no fue de extrañar que esta relación haya impulsado al Derecho Romano en la consideración de los profesionales del mundo jurídico: al ir a estudiarlo a Bolonia o a otros centros académicos que siguieron el ejemplo de esa ciudad, lo hicieron porque, en el fondo, lo veían como el Derecho del Imperio. Por esta vía, este Derecho se convirtió –lentamente al principio y de manera cada vez más rápida después– en un ius commune al cual podía recurrirse cuando el ius proprium de cada ciudad o región 83

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no proporcionaba una solución adecuada a un determinado problema o conflicto.61 El último de los grandes glosadores fue Accursius, profesor también en Bolonia, quien falleció en 1263. Su monumental glosa, llamada la Magna Glossa, en la que condensó el trabajo de los glosadores previos, fue elaborada durante un arduo trabajo de siete años y se convirtió de inmediato en el texto cuasioficial que contenía la exposición más aceptada de este derecho común. Por este mismo motivo, su publicación cerró para siempre el trabajo de los glosadores. Posteriormente, el método cambió a los comentarios propiamente tales que ya no eran anotaciones al margen de una determinada disposición, sino análisis de ellas y, aun, de la totalidad del Corpus Iuris Civilis, y de contraste con las disposiciones del derecho consuetudinario vigente a la época. De quienes practicaron este método, el más renombrado fue Bartolo de Sassoferrato (1314-1357). Estos comentaristas continuaron, sin embargo, en la misma línea de los glosadores, esto es, tratando de incorporar la obra justinianea a la vida jurídica concreta de entonces. Así se conformó la “manera itálica” (mos italicus) de entender esa obra. Lo cual, en su exceso, no sucedió sin antes encontrar severa resistencia de los pueblos donde se le pretendió aplicar. A doblegar racionalmente esa resistencia se orientó el esfuerzo de los comentaristas.62 De hecho, los contenidos del Derecho Romano “La recepción del Derecho común fuera de la península itálica fue general, pero no uniforme ni sincrónica. Aunque los fenómenos ya mencionados (apoyo de los reyes al Derecho Romano, afluencia de estudiantes a las Universidades del norte de Italia, enseñanza en ellas y en otras Universidades europeas del ius commune, incorporación de los juristas a la práctica profesional de sus países y difusión de libros de Derecho importados por ellos desde los focos iniciales del nuevo saber hasta las cortes y Universidades no italianas) fueron generales, las circunstancias de cada reino particularizaron el proceso de recepción del Derecho romano-canónico, que en cada lugar tuvo sus formas y su cronología peculiares” (Francisco Tomás y Valiente en Manual de Historia del Derecho Español, pp. 200-201, Ed. Tecnos S.A.; Madrid, edición de 1992). 62 “La obra de los comentaristas constituye un Derecho de juristas en el más exacto sentido de la palabra… Estos no compusieron sus obras con la preocupación de despertar en sus sucesores, al estudiar Derecho Romano, una mera complacencia estética. Su aportación responde a una finalidad distinta, y en mi concepto de orden superior a la expuesta. Los comentaristas convirtieron los tesoros de la sabiduría jurídica romana, la técnica del Derecho de Roma, en elementos aplicables a su época, en parte viva del Derecho de sus tiempos, preparando de este modo la 61

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fueron tanto en Italia como en el Imperio alemán paulatinamente ganando las costumbres jurídicas. Estas “adoptaban” las nuevas instituciones y así las hacían parte de la normativa aplicable. En el año 1495 fue creada en el Imperio una instancia superior de justicia denominada Cámara Soberana del Imperio, con sede en Frankfurt, cuyos miembros habían de conformarse con las normas de este en la dictación de sus fallos, y entre ellas ya jugaban un papel relevante tanto las que provenían directamente de la compilación justinianea como las que derivaban de esta por la vía del Derecho Canónico. Sucedía que, paralelo a todo este proceso propio del mundo de la legislación civil, se sumaba el proceso de ordenamiento legislativo operado por la Iglesia Católica. De hecho, entre 1140 y 1142, un monje italiano, camaldulense, llamado Graciano redactó una obra de la mayor importancia: Concordia discordantium canonum, que pasó a la historia con el nombre de Decreto de Graciano. En él, este monje ensayó poner en correspondencia la masa enorme de disposiciones legislativas emanadas de las autoridades eclesiásticas y que, de hecho, a primera lectura presentaban graves y profundas contradicciones. Fue la primera obra destinada a ordenar la maraña legislativa al interior de la Iglesia y fue seguida, después, por las Decretales del Papa Gregorio IX (1234), compiladas por San Raimundo de Peñafort, constituyendo entre ambas el núcleo de lo que vendría pronto a ser conocido como el Corpus Iuris Canonici. Esta sistematización unificación de Italia en el ámbito jurídico privado; en otro aspecto, hicieron del Derecho Romano substrato de una ciencia del Derecho que llegó a ser propiamente europea. Esta finalidad no podía ciertamente ser alcanzada con la literal aceptación de las normas del Corpus Iuris, sino con una selección y adaptación de estas normas” (F. Koschaker, ob. cit., p. 150). Es también la opinión de Pedro Bravo Gala: “Valiéndose de la dialéctica escolástica, el bartolismo había hecho posible, desde el siglo XIV, la adaptación del Corpus Iuris a las necesidades sociales y políticas de la Baja Edad Media, conservando, por supuesto, el respeto a la autoridad de los textos. En realidad, este método de interpretación libre –el mos docendi italicus–, enfrentado desde su origen a la interpretación literal de la glosa, significó una distorsión de los textos romanos; pero tal distorsión, realizada con fines pragmáticos, supuso, a la larga, la creación de los nuevos conceptos jurídicos que la realidad demandaba” (Estudio Preliminar a Los Seis Libros de la República de Jean Bodin, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1985, pp. XXII y XXIII).

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de la legislación eclesiástica fue, sin duda, tributaria de la cultura que trajo el descubrimiento de la obra de Justiniano y, a la vez, constituyó a la Iglesia y a sus autoridades en un extraordinario instrumento para difundir y apoyar el uso de la misma en los reinos europeos de entonces. Uno de los primeros frutos de este esfuerzo, al que se ha sumado ya la Iglesia, estuvo constituido por la obra del rey Alfonso X el Sabio de Castilla y de León denominada Las Siete Partidas. Como veíamos más atrás, los visigodos, empujados por los francos en el siglo VI, terminaron organizando su reino exclusivamente en la península ibérica. En ella rigió desde el comienzo el Breviario de Alarico, expresión en su momento del Derecho Romano que había quedado a la deriva después de la caída del Imperio en Occidente. El año 654 ese texto fue reemplazado por el Liber Iudiciorum, también de raíz romana, y cuya vigencia se mantuvo no sólo en las partes de la península que se libraron de la invasión y ocupación musulmana, sino, en alguna medida al menos, en los mismos lugares en que sucedió esta ocupación. En 1241, Fernando III de Castilla ordenó su traducción al español bajo el título de Fuero Juzgo, el cual, al poco tiempo, fue continuado por el Fuero Real, promulgado por su hijo y sucesor Alfonso X, denominado el Sabio. Ambos Fueros se concibieron como legislaciones municipales por medio de las cuales se intentó dotar de cierta uniformidad a las normativas que regían entonces en las distintas ciudades del reino. Pero la obra más importante de Alfonso X, y tal vez la obra jurídica más trascendente producida en España, fue la formada por Las Siete Partidas, en la cual ese monarca recogió tempranamente el trabajo de los glosadores y de los canonistas. Esta obra, iniciada en 1256 y terminada en 1263, constituyó así el principal vehículo mediante el cual la versión remozada del Derecho Romano producida en Bolonia se introdujo en España, aunque su vigencia plena debió esperar más de un siglo, porque fue sólo en 1348, con el Ordenamiento de Alcalá, que se reconoció a las Partidas la condición de derecho supletorio a los distintos derechos particulares de regiones, comarcas y ciudades. Desde ese año hasta bien entrado el siglo XIX permaneció vigente y, hasta hoy, constituye uno de los fundamentos de la moderna ciencia jurídica. 86

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Así fue como, por una o por otra vía, los contenidos del Corpus Iuris Civilis pasaron a ser predominantes en la cultura jurídica al momento en que Europa comenzaba a transitar por la Edad Moderna y se entró en la etapa final de este largo proceso denominado de la Recepción del Derecho Romano en las legislaciones europeas. Su culminación se produjo al finalizar el siglo XVIII, cuando el aumento y complejidad del tráfico jurídico impuso, al interior de cada reino, la tarea de unificar definitivamente las distintas fuentes del Derecho: leyes, costumbres, doctrina, jurisprudencia, etc., que aun mantenían contradicciones, superposiciones y lagunas. Por otra parte, en muchos de esos reinos, las normas jurídicas eran distintas, dependiendo de qué parte del reino se tratara, lo cual, en fin, pugnaba con el ideal en boga en ese momento, esto es, el del Despotismo Ilustrado, para el cual, heredero del viejo racionalismo, a la realidad le correspondía doblegarse a concepciones ideológicas “claras y distintas”, aun en el mundo jurídico. Gracias a Dios, para lo que nos interesa, esas ideas claras y distintas fueron identificadas con lo más sustantivo de la herencia justinianea; para algunos, incluso, esa herencia constituía una auténtica ratio scripta, esto es, la misma razón, pero escrita. Así comenzaron a gestarse en Europa continental los Códigos Civiles. De ellos, los principios y las normas fundamentales del Derecho Romano constituyeron, sin duda, la columna vertebral; pero, por lo mismo, este último Derecho, como tal, perdió así toda vigencia oficial, pasando a ser, desde entonces, sólo una venerable materia de estudios en las diferentes academias jurídicas. Es opinión muy extendida la de afirmar que el movimiento codificador fue casi enteramente, en el plano jurídico, una expresión de la Escuela denominada del Iusnaturalismo racionalista. Alejandro Guzmán, en su ya citada obra La Fijación del Derecho, sin perjuicio de afirmar que “La filosofía que preside el movimiento codificador de la época moderna es el iusnaturalismo racionalista” (p. 55), avanza consideraciones que moderan notablemente esa premisa. Pudo, en parte, ser efectiva la influencia de esa Escuela en lo que respecta a la forma que asume la legislación, esto es, la de códigos; pero poco en lo que se refiere a los contenidos. Como señala Guzmán: “desvanecidos los ideales del mundo medieval, 87

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el derecho de la práctica en la época moderna había continuado su imperturbable camino como si todavía contara con los presupuestos éticos, sociales y científicos de la época anterior” (p. 59). Es muy importante subrayar esta continuidad porque ella, a contrario sensu, demuestra que esos ideales, si bien habían perdido algo de su vigencia, no se habían desvanecido todavía (de hecho, perduran hasta hoy). Pero sucede algo más grave: como veremos más adelante, en la Tercera Parte de este trabajo, de los principios del iusnaturalismo racionalista, la razón no puede concluir simplemente nada, pues ha sido desconectada de la realidad para ser concentrada en ella misma. Lo que precisamente caracteriza al racionalismo es la afirmación de que la verdad de las ideas no depende de la adecuación de estas a las cosas sobre las que versan, pues es, al contrario, la verdad de las cosas la que depende de la adecuación de estas a las ideas claras y distintas de que dispongo en mi mente. Basta analizar, por ejemplo, las ideas de Descartes para darse cuenta de que es así; pero, como dijimos, eso lo dejamos para más adelante. Lo que salva a este peculiar tipo de iusnaturalismo –muy distinto al de Aristóteles y de Santo Tomás– es precisamente la herencia romana. También Alejandro Guzmán lo señala: “Pero habría resultado imposible si los constructores de tales sistemas (racionalistas) no hubieran contado con un material jurídico al cual aplicar sus teorías racionales. De hecho, ellos no crearon ex-nihilo sus sistemas de derecho privado, pues lo que hicieron fue coger el Derecho Romano y reformularlo y readaptarlo de acuerdo con sus postulados filosóficos” (pp. 66 y 67). La adaptación también fue relativa, porque aun la misma fijación del Derecho, como código o en otra de las formas posibles, era ya exigida no tanto por un prurito ideológico sino por la complejidad del tráfico jurídico y por la superposición de normas consuetudinarias que eran, incluso, contradictorias entre ellas. Y cuando lograron introducir algo de estas nuevas ideas filosóficas, ciertamente depreciaron la herencia romana y abrieron cauce, como veremos también más adelante, a los excesos del individualismo. Pero, en general, esta herencia se mantuvo sólida en lo que tenía de fundamental. Lo que demuestra que los juristas de la época, en especial quienes participaron en la redacción de los códigos, podían tal vez comulgar vagamente con los presupuestos ideológicos de la nueva 88

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escuela, pero en cuanto al derecho propiamente tal, quedó claro que en lo posible no abandonaron el camino que les señalaba el sentido común, la experiencia y la tradición de sus mayores; utilizando incluso otras fuentes distintas a las romanas. Vuelvo a Guzmán: “En esto, como debía por lo demás resultar natural, los codificadores se mostraron más prudentes que muchos de los teóricos, pues sabían ellos que un código ante todo está destinado a la práctica y, en consecuencia, que no debe despreciar las regulaciones de eficacia probada o firmemente asentadas en una tradición aceptable” (p. 80). Es lo que veremos, más adelante, al tratar del Code Napoléon. Pero, vamos por parte. EL CASO FRANCÉS LA COUTUME, EL MOS GALLICUS Y EL CÓDIGO NAPOLEÓN Francia pasa por ser el país donde, tal vez, el Derecho Romano haya producido el mayor impacto, a la vista de lo que fue el producto final de ese proceso, esto es, el Code Civil de 1804. Esta conclusión tiene mucho de verdad, pero que las cosas hayan sucedido de modo de producir ese resultado no fue obra del azar, sino, al contrario, la expresión de un largo y muy complejo proceso. Cronológicamente el Código aparece como una obra de la Revolución Francesa, pues no más constituida la Asamblea Nacional, esta dispuso el 5 de julio de 1790 la redacción de un Código que asumiera el papel que cumplían las leyes civiles, pero, como la situación política que entonces se vivía no permitía una reflexión serena al respecto, la iniciativa fue sucesivamente olvidada y repuesta varias veces antes de que Napoleón, ya instalado como Primer Cónsul y, más o menos, tranquilizada la nación, dio orden de retomar el trabajo el 13 de agosto de 1800. Surgieron, sin embargo, nuevos obstáculos con el resultado de retardar la obra, que no pudo concluirse y promulgarse como ley sino el 21 de marzo de 1804. En justicia, con todo, debe decirse que la preparación del Código comenzó incluso antes de 1789: era una idea que venía abriéndose camino desde hacía más de un siglo. Jurídicamente hablando, la Francia que emergió de la Edad Media era un país muy dividido. Desde luego, fue un país que desde el punto de vista territorial se hizo por etapas. Cuando 89

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sucedió en Bolonia el descubrimiento de la obra justinianea, el país estaba constituido básicamente por París y sus alrededores, en lo que se denominaba l’Île de France; y aún se denomina así. De raíz fuertemente germánica y muy celosa de su independencia con relación al recién formado Sacro Imperio, esa Francia se mostró muy reacia a recibir el Derecho Romano y mantuvo un estrecho apego a sus costumbres ancestrales. Lo hizo sobre la base de afirmar que “el rey de Francia era emperador en su reino” y llegó incluso hasta el extremo de prohibir, a comienzos del siglo XIII, que se enseñara el Derecho Romano en las Universidades recientemente creadas; en especial, en la de París. Por todo eso, a esa parte del país se la llamaría después le pays de droit coutumier. Pero esta actitud de rechazo comenzó a cambiar cuando, en 1271, como resultado de la crisis causada por el movimiento de los cátaros,63 todo la región situada al suroeste de esa Francia, es decir, el Languedoc, se incorporó al reino. Este territorio había formado parte del antiguo reino visigodo –incluso había sido su centro con Toulouse como capital– y cuando éste, empujado por las huestes de Clodoveo se replegó a la península ibérica (530 aprox.), pasó a formar parte del reino franco. Posteriormente, Carlomagno formó con él una unidad político-militar que, a poco andar, alcanzó su independencia; precisamente, cuando el imperio carolingio comenzó a desmembrarse. Con todo, es de destacar que siempre mantuvo, aunque bajo la forma de costumbres, el derecho contenido en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alarici Regis (Breviario de Alarico); y, porque esas costumbres estaban respaldadas por el texto de esta obra, se conoGrupo religioso cuyas ideas habían llegado desde los Balcanes a puertos mediterráneos como Marsella durante el siglo XII. En síntesis, esas ideas constituían nuevas versiones de las muy viejas tesis gnósticas o maniqueas de la existencia de dos principios: el Bien y el Mal y de que las personas sólo a través de esfuerzos de ascesis y de conocimiento profundo de las cosas podían pasar del dominio del primero al del segundo. Este proceso se denominaba “catarsis”, de donde el nombre de “cátaros”, esto es, “puros” o perfectos, dado a quienes cumplían adecuadamente con el ritual establecido para estos efectos; y que por ende quedaban más allá de las fronteras del bien y del mal. Estos grupos, en los cuales militaron poderosos nobles de la región del Languedoc, amenazaron con desestabilizar el orden político y religioso de entonces. En definitiva, el rey de Francia invadió la región, extirpó estas ideas y terminó anexando el territorio a sus dominios. 63

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ció a esta parte del país como le pays de droit écrit. Esta situación provocó que, a la hora en que reaparecieron, los viejos textos justinianeos fueran mejor aceptados en toda ese región que en lo que en su momento era Francia. Algo similar sucedió en los valles del Ródano y del Saona, cuyas costumbres se fundaban en la antigua Lex Romana Burgundionum, y que pasaron a formar parte de Francia en 1477. A la división entre el país del derecho escrito y el país del derecho consuetudinario, hemos de agregar aquellas que aportaba la peculiar institución del feudalismo. Esta distinguía entre grupos de personas: los señores o nobleza, por una parte, y los vasallos, por la otra, cada uno con sus propios estatutos. Por ejemplo, en la forma de comparecer en juicio o en el pago de impuestos; esto último se transformó en causa de profundos conflictos sociales, entre otros, de los que estuvieron en el origen de la revolución de 1789. Dentro de los vasallos también había diferencias: labradores y siervos. A todos ellos debía agregarse, como un grupo distinto, el de los clérigos. Más tarde, con la consolidación de las ciudades, comenzó a crecer el número de sus habitantes, esto es, el de los burgueses que gozaban asimismo de estatutos particulares. Distinguía asimismo el feudalismo los estatutos de los diferentes bienes y de los derechos que se constituían o podían constituirse sobre ellos; por ejemplo, los bienes que el señor cedía a un vasallo para su explotación con la obligación consiguiente para este último no sólo de pagarle una parte de los ingresos que ese bien generaba, sino de quedar a disposición para una serie de servicios que el señor podía exigirle; entre otros, el de ir a la guerra. O los bienes sujetos a censo, en virtud del cual el censuario debía pagar una suma anual fija con garantía en el bien determinado para estos efectos. Como decíamos más arriba, al rey de Francia no le era fácil aceptar la vigencia del Derecho Romano en su territorio, pues este había sido considerado por los emperadores como el derecho naturalmente propio del Imperio. Por eso, si comenzaron a aceptar su vigencia, inevitable sobre todo en el sur, fue alegando que ello se debía no a que era el Derecho del Imperio, sino el de las costumbres del lugar. Con todo, al final de la Edad Media aún era posible reconocer en Francia varios cientos de estatutos consuetudinarios, divididos en mitades más o menos iguales entre 91

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el sector norte del país y el sector sur.64 No era una situación que pudiera perdurar, pues derechamente comprometía la unidad del reino y la expedición que requería la vida económica y social del país.65 En 1450, Gutenberg inventó la imprenta, permitiendo así la publicación masiva de libros y de escritos. Fue, sin duda, tomando pie en este invento que en 1454 el rey de Francia de la época, Carlos VII, dispuso por la ordenanza de Mentils-les-Tours que las distintas costumbres del norte fueran reducidas a escritura. Lo cual, habiendo sido fácil de decir, era muy difícil de realizar, porque previamente había que ponerse de acuerdo en cuál era el contenido de cada costumbre. Es menester tener presente que, en caso de conflicto, lo primero que correspondía era “probar” la costumbre; esto es, determinar cuál era ella, para así poder ser aplicada. Para estos efectos, se utilizaba el sistema de las “turbas”, que consistía en reunir un grupo de diez personas cuya misión era testificar acerca de este punto. Si no había acuerdo entre ellas, correspondía, pues, llamar a otra “turba”. Por eso, la escrituración a la que nos referimos fue muy lenta; en todo caso, ya en 1499 el rey Carlos VIII había dispuesto que los estatutos consuetudinarios fueran sometidos a revisión y mejoramiento. En definitiva, sólo en 1530 se dio término a este proceso. La costumbre de la comuna de París, escriturada en 1511 y revisada en 1580, fue declarada como supletoria de los demás estatutos de las regiones del norte. El Derecho Romano, con todo, golpeaba a las puertas aun de estas regiones tan reacias en su momento a abrírselas. Es que era ya muy difícil desconocer el gigantesco acervo contenido en el Corpus Iuris Civilis. La situación exigía una solución, pero no fue fácil encontrarla. Ella vino de la mano de los denominados “humanistas”, los cuales, en el siglo XVI “…estaban profundaJean Imbert, Histoire de Droit Privé, Presses Universitaires de France, huitième édition, 1966, p. 22. 65 Había muchos temas donde la diversidad era patente. Por ejemplo, los referentes a matrimonios, al orden económico conyugal, a la filiación, a la sucesión, a las tutelas y curatelas, a los requerimientos para declarar la muerte presunta; pero también había diversidad, por ejemplo, en los sistemas procesales tanto civiles como criminales. Asimismo, en el uso y distribución de las aguas, tanto como de los espacios comunales, por ejemplo, para el pastoreo de los animales. 64

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mente convencidos de la grandeza e importancia del Derecho Romano; pero para ellos no era lo decisivo la autoridad que este Derecho tenía como legislación del emperador Justiniano, sino sus características y rasgos esenciales, en parangón con el Derecho nacional”.66 Como señala Alejandro Guzmán, “se trataba, en suma, de aceptarlo no como propiamente vigente, sino como buena doctrina. Esto es lo que suele señalarse mediante el recurso a la idea de una vigencia del Derecho Romano non ratione imperii, sed imperio rationis” .67 El humanismo fue un movimiento que se incubó y nació en Italia durante el siglo XV, asociado al Renacimiento, y que, durante el siglo XVI, tuvo un enorme desarrollo. Su norte consistía en poner de relieve todo el depósito cultural de la Antigüedad mostrándolo como un modelo que debía ser imitado. En el campo jurídico, con todo, no alcanzó todo el prestigio que sí adquirió en los otros campos culturales, probablemente porque en Italia consideraban al Derecho Romano como el derecho propio, como algo actual y vigente que no había para qué resucitar. En cambio, en Francia esta actitud encuentra eco, pero dejando muy en claro las diferencias con los representantes del mos italicus. En cuanto los humanistas veían en el Derecho Romano un monumento cultural más que un conjunto de normas, les molestaba que los comentaristas y, antes que ellos, los glosadores no hubieran tenido ninguna actitud crítica frente al legado de Justiniano. Por ejemplo, que no hubieran concentrado sus esfuerzos en determinar qué era original de cada autor citado en el Digesto y qué, interpolación; les parecía que la aceptación plana de los textos jurídicos era casi una manifestación de barbarie. Por eso, esta forma de estudiar la herencia romana, para marcar la diferencia con la anterior, comenzó a ser denominada mos gallicus. Jacques Cujas (1522-1590) fue el principal representante de esta tendencia. La serie de obras que este autor escribió comentando los contenidos del Corpus Iuris Civilis fueron determinantes para que estos comenzaran seriamente a influir en las regiones P. Koschaker, ob. cit., p. 169. “No en razón del imperio, sino por el imperio de la razón”, Alejandro Guzmán, La Fijación del Derecho, pp. 73 y 74, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1977. Véase, asimismo, de R. C. van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, p. 59, Cambridge University Press, 1992. 66 67

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del norte de Francia. Especialmente, en materia de obligaciones, sus fuentes y sus efectos; esto es, en materia de contratos, de responsabilidad sea contractual o extracontractual, etc. De hecho, la influencia de esta Escuela sobrepasó las fronteras de Francia y sobre todo se proyectó en la Holanda de la época, dando lugar a la denominada jurisprudencia elegante. Hacia fines del siglo XVI, a estas fuentes tradicionales del Derecho Privado francés comenzaron a agregarse algunas disposiciones reales. Estas nunca fueron muchas, pero que ya eran suficientes lo demuestra la obligación impuesta a las Facultades de Derecho en 1679 de enseñar el Derecho contenido no sólo en las costumbres sino también en esas disposiciones. Todo comenzaba, pues, a orientar hacia la unificación del Derecho; tal vez, no total, pero sí mayoritaria. La doctrina y la jurisprudencia se sumaron pronto a la obra. En la doctrina destacaron con nitidez, sobre todo, dos juristas. El primero fue Jean Domat (1625-1696), cuya obra Las leyes civiles en su orden natural (1694) ha sido considerada una de las principales fuentes del Derecho del ancien régime que se utilizaron, en su momento, para elaborar el Code Napoléon; para él, las disposiciones del Derecho Romano constituían el modelo del derecho natural y de la justicia inmutable. El otro fue Robert Joseph Pothier (9 de enero de 1699, 2 de marzo de 1772), distinguido jurista que se esforzó por superar las antinomias que aún subsistían entre las normas del pays de droit écrit en relación con las del pays de droit coutumier y cuya obra Traité des Obligations constituyó un hito en el estudio de este importante capítulo del Derecho Privado tanto como en el proceso que iba a desembocar en la redacción del Code Civil.68 Son importantes estos antecedentes que muestran cómo las diferentes fuentes de las normas jurídicas, en especial las diferentes costumbres, habían entrado, hacía tiempo ya, en un proceso de unificación del cual la codificación no fue sino la última etapa. De ahí que los traumas que implicaba un paso como este que se iba a dar fueron ciertamente menores cuando efectivamente se dio. “Inteligente vulgarizador, Pothier estaba llamado a ser, por intermedio de sus obras, el maestro de la generación de los juristas a quienes correspondería redactar el Código Civil. Sus tratados han sido llamados, a justo título, el comentario anticipado del Código Civil…” (Jean Imbert, ob. cit., p. 68) (tr. del a.) 68

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En este sentido, la participación y la influencia de un jurista como Jean-Etienne-Marie Portalis en la redacción definitiva del Código fueron decisivas. Nacido en 1746, hijo de un profesor de Derecho, fue formado en la cultura jurídica clásica y de esa cultura nunca se desembarazó ni pretendió desembarazarse. Fue con ella, por lo demás, con la que participó en la etapa final de la redacción del Código y con la cual hizo de nexo con la obra de autores como Pothier y Domat, permitiendo así que esta pudiera dejar indeleble huella en el nuevo Código, aunque la tarea no fue fácil.69 De entrada, Portalis se encargó de advertir la envergadura del problema que enfrentaban, esto es, la “…prodigiosa diversidad de costumbres que se encuentra en el mismo imperio. Se hubiera dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era común, mas los estados, particulares y distintos; el territorio era uno, mas las naciones, diversas… ¿Cómo dar las mismas leyes a hombres que, aunque sometidos al mismo gobierno, no vivían bajo el mismo clima y tenían hábitos tan diferentes?”.70 Pero Portalis avanzó también el principio de solución. La cultura de que hablamos no era una cultura dogmática ni menos ideológica. Por eso, en ella había espacio para las normas del Derecho Romano y para las costumbres ancestrales, tanto como para las ordenanzas reales y las leyes sancionadas en el período revolucionario inmediatamente anterior. A todas ellas había que llamarlas para que proveyeran los criterios y las soluciones con las cuales se construiría la nueva obra. Es notable la finura con la que Portalis analizó cada uno de estos elementos, dejando siempre en claro que lo importante era 69 Como enseña el profesor Manuel de Rivacoba: “Pero, por debajo del curso externo de la codificación, conviene fijarse en la corriente de los acontecimientos políticos y sociales que mueven aquel y le dan sentido; y así, se comprenderá cómo el racionalismo implacable y el extremo esquematismo de los proyectos que se conciben en los momentos más agudos y elevados de la Revolución, va, según los ímpetus de esta decaen, atemperándose, imbuyéndose de los elementos tradicionales y, asimismo, ganado en extensión y, con todo ello, quizá también en viabilidad, hasta resultar una obra, no fulgurante ni de riguroso contenido doctrinal, pero sí sólida y perdurable”. En el Prólogo al Discours Préliminaire du Projet de Code Civil Français, escrito por Jean-Etienne-Marie Portalis, Ed. EDEVAL, Valparaíso, 1978, pp. 17 y 18. La traducción del texto francés del Discurso es del mismo profesor Rivacoba. En adelante esta obra la citaremos como Discours… 70 Discours…, p. 28.

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que las normas seleccionadas hubieran demostrado su utilidad para garantizar la justicia y la paz entre los ciudadanos. En este sentido, su método dotado de profunda sensatez quedó en las antípodas del que preconizaba la citada Escuela del Iusnaturalismo Racionalista que, para todo, pedía la aplicación implacable de las deducciones apriorísticas en virtud de las cuales la realidad debía adaptarse a ideas preconcebidas, claras y distintas. Portalis, muy al contrario, procedió como los antiguos juristas romanos, observando la realidad y sopesando la experiencia para así extraer de ellas las mejores ideas. Por ejemplo, su juicio sobre las costumbres: “En el conjunto de nuestras costumbres, las hay, sin duda, que llevan la impronta de nuestra inicial barbarie, pero las hay, también, que hacen honor a la sabiduría de nuestros padres, que han plasmado el carácter nacional y que son dignas de mejores tiempos. No hemos renunciado sino a aquellas cuyo espíritu ha desaparecido ante otro espíritu, cuya letra no es más que fuente cotidiana de controversias interminables y que repugnan tanto a la razón cuanto a nuestros actuales modos de vida”.71 Su opinión sobre el Derecho Romano, en la misma perspectiva, es clara, precisa y concisa: “El derecho escrito, que está compuesto de leyes romanas, ha civilizado a Europa. El descubrimiento que nuestros antepasados hicieron de la recopilación de Justiniano fue para ellos una suerte de revelación. Fue entonces cuando nuestros tribunales tomaron un aspecto más regular, y cuando el terrible poder de juzgar quedó sometido a principios”.72 “El Derecho Romano civilizó a Europa”. Formidable realidad cuyo reconocimiento explica la preponderancia de sus contenidos en el Code Civil. Esta se debió a la intrínseca calidad de esos contenidos, porque en definitiva poco y nada importaba la fuente de las disposiciones del nuevo Código, ni si eran nuevas o antiguas, sino su idoneidad para cumplir con el cometido que se pedía de ellas: “No debe cederse a prevenciones ciegas. Todo lo que es antiguo fue nuevo. Lo esencial es imprimir a las instituciones nuevas el 71 72

Discours…, pp. 52 y 53. Íd., p. 52.

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carácter de permanencia y estabilidad que pueda garantizarles el derecho de llegar a ser antiguas. Siempre que nos ha sido posible conciliar sus disposiciones o modificar las unas por las otras sin romper la unidad del sistema ni herir el espíritu general, hemos hecho, si se nos permite expresarnos así, una transacción entre el derecho escrito y el consuetudinario. Es útil conservar todo lo que no es necesario destruir…”.73 Como enseña Jean Imbert en su Histoire du Droit Privé, que ya hemos citado, los redactores del Código con la transacción que Portalis mencionaba, “apuntaban mucho más a una conciliación de las tradiciones romanas y consuetudinarias que a la confección de un derecho nuevo”.74 Lo cual era tanto más meritorio cuanto que con ello tuvieron que borrar o dejar caer muchas de las conquistas de la revolución que sólo hacía muy pocos años había de manera tan radical sacudido a Francia.75 EL COMMON LAW En este panorama de la recepción del Derecho Romano por los diferentes sistemas jurídicos nacionales en Europa, queda la impresión de que el mundo anglosajón permaneció fuera, precisamente porque se mantuvo al margen del movimiento codificador que sacudió a la Europa continental a fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX. La verdad es que Inglaterra también recibió la influencia de los glosadores y de los comenDiscours…, pp. 53 y 54. Ed. cit., p. 92 (tr. del a.). 75 Hubo, con todo, temas en los cuales las novedades se impusieron. El ejemplo más claro, por lo menos en lo que a Portalis se refiere, lo constituyó la incorporación del divorcio vincular a las normas del Código Civil. En su Discours…, Portalis se deshizo en explicaciones de por qué, en este punto, mantuvieron lo dispuesto por la legalidad revolucionaria, cuando, por otra parte, de sus mismas palabras poca duda queda de que él estimaba el matrimonio para toda la vida. Desde luego, lo consideraba una institución de derecho natural: “…la atención mutua, los deberes y las obligaciones recíprocas que nacen de la unión, una vez constituida, y que se consolidan entre seres racionales y sensibles; todo esto pertenece al Derecho natural” (Discours…, ed. cit., p. 57); y destinado a la perpetuidad del vínculo: “Tal es el matrimonio, considerado en sí mismo y en sus efectos naturales, independientemente de toda ley positiva, nos ofrece la idea fundamental de un contrato propiamente dicho, y de un contrato perpetuo por su destinación” (Discours…, p. 59). 73

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taristas y, por esa vía, incorporó muchos elementos del Corpus Iuris Civilis a su propio acervo de normas destinadas a regular el tráfico jurídico. Y ello sucedió muy tempranamente, cuando llegó a las Islas Británicas un monje denominado Vaccario, quien organizó una Escuela para enseñar el Derecho según el método de Irnerio. Escribió en 1149 su famoso Liber pauperum, esto es, un resumen escrito para el uso de estudiantes pobres sobre la base del Código Justiniano, del Digesto y de las numerosas glosas que estos ya habían recibido. Es cierto que se encontró con la resistencia real y de la misma nobleza que llegaron incluso a prohibir que continuara su enseñanza y, de hecho, cerraron su Escuela. Pero su texto perduró como manual de enseñanza durante mucho tiempo más. En 1234, Enrique III renovó la prohibición de la enseñanza del Derecho Romano en Londres, pero no parece que haya extendido la prohibición a Oxford o a otros centros de estudio. Así fue como, también, el Derecho Romano hizo su camino en Inglaterra y mantuvo su presencia e influencia, coexistiendo con normas de los antiguos reinos anglosajones y con normas que aportaban costumbres más recientes. Por lo demás, en Escocia esa presencia y esa influencia fueron aun mayores y más notorias. Hasta ahí, nada de muy distinto había sucedido respecto de los reinos del continente y tanto en la Isla como en estos la tarea de los juristas siguió siendo fundamental, como asimismo la de los jueces. De hecho, la jurisprudencia, o doctrina que manaba de los fallos judiciales, se fue constituyendo en una fuente de la máxima importancia a un lado y al otro del Canal de la Mancha. La diferencia estribó en que en Inglaterra, y después en la generalidad del mundo de habla inglesa, el movimiento no pasó a la etapa de codificación y, por eso, el precedente judicial continuó siendo, hasta nuestros días, una fuente de máxima importancia. En los otros países, en cambio, a la zaga de los Códigos Civiles, aparecieron otros Códigos y la ley se constituyó en la fuente formal del Derecho más importante, cuando no la única. Pero, debe señalarse que, de todas maneras, el derecho anglosajón entró en algún tipo de fijación; precisamente la que le han conferido esos precedentes, apreciados por el sistema judicial como vinculantes en la configuración de qué sea lo suyo de cada uno. En fin, más 98

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allá de esta tradición, no puede dejar de advertirse también cómo en los últimos años ese mundo inglés se ha visto invadido por un número creciente de leyes, esto es, de “regulaciones” dictadas al más puro estilo continental.76

“Ambos sistemas jurídicos tienen una base común firme en el Derecho Romano, a pesar de que éste históricamente ha sido identificado más con el Derecho continental que con el Derecho anglosajón. La lectura atenta de las obras de Henry Bracton y de William Blackstone evidencian, sin embargo, la fuerte impronta iusromanista en el common law, que se inicia cuando el maestro Vacario, glosador civilista, se trasladó, a mediados del XII, a Inglaterra, donde explicó el ius Romanorum con su famoso Liber Pauperum. Es cierto que el Derecho Romano ha dejado una mayor impronta conceptual en el Derecho civil europeo que en el Derecho anglosajón; sin embargo, aunque parezca paradójico, el Derecho anglosajón, en sus fuentes de producción jurídica, está más próximo al Derecho Romano que el europeo, muy particularmente desde que éste, a partir de la Revolución Francesa, optó preferentemente por la ley como fuente casi exclusiva de creación normativa. Como el Derecho Romano, el anglosajón se ha desarrollado en torno a la figura del juez; el actual europeo (continental, n. del a.), en cambio, evoluciona de la mano y al ritmo impuesto por el legislador. Es aquel un derecho más de auctoritas que de potestas; el Derecho legislado, en cambio, es sólo de potestas. Ambos sistemas, con todo, están mucho más cercanos –y se aproximarán a pasos agigantados– de lo que habitualmente se piensa” (Rafael Domingo, Director de la Cátedra Garrigues de Derecho Global, Universidad de Navarra, en ABC, Madrid, 20 de octubre de 2003). 76

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SEGUNDA PARTE

ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

PREÁMBULO

La ciencia jurídica, como se ha dicho anteriormente, tiene por misión conocer cuál es el mejor reparto que es posible hacer entre las personas que forman una sociedad política de aquellas cosas que requieren repartición: bienes, cargos o tareas, cargas, penas u honores. La dificultad estriba en que, como todas las personas al interior del cuerpo social son individualmente distintas, la proporción que a cada una le corresponde en los objetos que han de repartirse es asimismo distinta de la que les corresponde a las demás. Esta es la dificultad pero también la belleza de este trabajo, del ars boni et aequi de que hablaba Celso, citado por Ulpiano: saber encontrar la proporción adecuada, la debita proportio, de manera de construir un cuerpo social dotado de la mejor armonía. Siguiendo con la tradición romana, para avanzar en su solución corresponde abrir un capítulo destinado a estudiar las personas y otro destinado a estudiar las cosas. En seguida, un tercero, destinado a estudiar la ley, esto es, el instrumento de gobierno cuyo fin es relacionar personas con cosas en la proporción que hemos denominado “debida”. En la ley se expresa, pues, el conocimiento de la relación que hay entre estos dos elementos: personas y cosas. Precisamente, la ciencia jurídica culmina su trabajo en el proceso de formación de la ley. Como se verá en el capítulo respectivo, la ley ha de ser la expresión de un juicio de la prudencia, lo cual obliga a conocer previamente la realidad humana, tanto en lo que tiene de común a lo largo del tiempo y a lo ancho del espacio como en lo que tiene de diverso en las distintas comunidades dependiendo de las circunstancias de cada una. Pero, por lo mismo que la ley ha 103

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de ser la expresión de este conocimiento, ella puede quedar mal formada en la medida en que el conocimiento de la respectiva realidad puede ser defectuoso. Decimos esto ahora, sin perjuicio de insistir más adelante, porque si bien es cierto que a la ciencia jurídica le corresponde ocuparse del Derecho u ordenamiento jurídico vigente en un determinado territorio, de modo de procurar que en su aplicación exista congruencia entre sus diversas partes, también le corresponde –y esta es su principal misión– dotar a la ley de un contenido que constituya una mejor expresión de esa prudencia. Una vez que la ley establece los criterios para discernir qué es de uno y qué es de otro, las cosas deben entregarse a sus titulares. Es el momento de la justicia, dar a cada uno lo suyo; pero también de la propiedad, pues esta es la especial relación que se crea entre el titular de un derecho y la cosa en que se expresa ese derecho. Ella lleva, pues, de la mano a estudiar su efecto principal, cual es el de la gestión y disposición de esas cosas, con especial énfasis en el contrato, y el de la responsabilidad por el uso o no uso de lo que es de cada uno. Al final corresponde ocuparse del conflicto jurídico, de aquel que precisamente versa acerca de qué es lo mío y qué es lo tuyo, y del debido proceso para encontrarle una prudente solución. Estas son las etapas que se han de recorrer para culminar el estudio de esta ciencia. En este ámbito, y eso queremos dejarlo claro de entrada, ni descubriremos nada especialmente nuevo ni tratamos de hacerlo. Al contrario; en la mayoría de los temas hemos buscado apoyo en las opiniones de quienes son autoridades relevantes en el tratamiento de ellos. En especial, don Andrés Bello, cuyo Código Civil –nuestro Código Civil– constituye, sin duda, un tratado magistral de esta ciencia, a la vez que un magnífico compendio de ella.77 Nuestro aporte, si es que hay alguno, tal vez vaya en la línea de un orden de las materias relativamente distinto al que con cierta frecuencia se usa para estos efectos, buscando siempre la exposición lo más clara posible de los fundamentos del Las citas de este Código se hacen expresando el número del artículo, eventualmente de su párrafo, todo seguido de las siglas C.C. 77

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orden jurídico que nos descubre esa ciencia. Al revés, las consecuencias, implicancias y proyecciones de estos fundamentos, en general, quedan fuera del ámbito de esta obra. Exponerlas exigiría no sólo un tiempo larguísimo, sino, además, la redacción de una verdadera enciclopedia. Por lo tanto, para quien quiera profundizar no le quedará otro camino que el de dirigirse a la muy abundante literatura especializada en esos diversos temas. Con todo, en algunos, no nos hemos privado de la posibilidad de emitir nuestra opinión, en especial cuando son conflictivos –vida y muerte de las personas, matrimonio y familia, riqueza y pobreza, impuestos–, simplemente porque estimamos que son temas a los cuales la ciencia jurídica no sólo no es ajena, sino que sobre ellos enseña muchísimo. Esperamos, dentro del carácter muy sintético de la obra, exponer con claridad y sin medias tintas lo que, por las razones que en cada caso exponemos, nos parece ser la respuesta de esa ciencia.

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CAPÍTULO I

LAS PERSONAS

UNA PALABRA, SU SIGNIFICADO Y SU HISTORIA Si hay algo que complica todo el proceso de distribución de objetos al interior del cuerpo social es el hecho de advertir que las personas somos todas diferentes. No hay una que sea igual a la otra. Verificar esta realidad conduce a enfrentar directamente uno de los postulados favoritos del discurso habitual en el campo político: “las personas somos iguales”. Pero, ciertamente, a la hora de asignar a una persona el cargo de conductor de una locomotora no se puede sino distinguir entre aquellas que tienen sólo tres años de edad y aquellas que ya son adultas; entre quienes tienen una salud compatible con el cargo y quienes padecen de enfermedades inhabilitantes. Es cierto que todas las personas somos iguales en el sentido de que participamos de una naturaleza común a todas y de que todas somos partes del cuerpo social desde el momento de la concepción hasta el momento de la muerte. Y que, por lo tanto, el bien que buscamos debe ser efectivamente común para todas. Pero, dicho esto, en lo que a las distribuciones se refiere, no es posible dejar de lado las diferencias entre una y otra persona. Por eso, precisamente, el lenguaje jurídico usa el término “persona”. En su origen, este término tradujo al latín la expresión griega prosopon, que designaba la máscara que los actores usaban arriba del escenario, en especial si estaba ubicado al aire libre. Dicha máscara contenía un adminículo a través del cual la voz se aumentaba; es decir, era un auténtico megáfono y como el actor siempre la sostenía con la mano poniéndosela al frente de la cara, era en ella donde se dibujaba la caracterización que a él 107

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le correspondía representar en la obra. Como cada papel que se representaba en la obra era distinto de los demás, todas las máscaras eran siempre distintas entre sí. A este término griego, los romanos lo tradujeron tomando como su principal significado aquel de aumentar la voz, en lo cual no dejaban de tener razón, porque en virtud de ese cometido se habían inventado las máscaras. Por eso las denominaron personas, que deriva de per sonare, esto es, sonar más fuerte o sonar a través; pero no se quedaron ahí, sino que, yendo más allá de este significado primitivo, denominaron personas también a los mismos actores: actor y persona pasaron a ser sinónimos. De ahí la expresión dramatis personae para designar a quienes intervenían como actores en la representación teatral de un drama. En este punto conviene advertir que el término se usaba siempre en plural, porque de verdad son muy escasas las obras de teatro donde el actor es uno. Y como los actores jugaban papeles todos distintos, persona también se usó en plural para significar la diversidad de roles; pluralidad y diversidad fueron los dos conceptos que se encerraron en el término persona. No puede extrañar, por ende, que de este ámbito teatral, el término haya pasado muy pronto al ámbito jurídico, pues sucede que un proceso judicial, sobre todo si es penal, también es un drama. En el proceso judicial, los actores, como en la obra de teatro, juegan papeles diferentes: hay algunos que son jueces, otros, litigantes; estos, abogados, actuarios; esos, peritos, testigos, etc. Pero, más allá del proceso judicial, en la vida jurídica cotidiana cada uno juega papeles distintos y que pueden ir cambiando: de vendedor de una propiedad se puede pasar a arrendatario de otra; o a cumplir un contrato de obra, y así sucesivamente. Volviendo a la época romana, con el correr del tiempo, y sobre todo de la mano del estoicismo, persona pasó a significar a todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición como recuerda nuestro Código Civil. Sin embargo, al cambio sobrevivió una palabra derivada, personaje, que recuerda el viejo significado: nadie diría que en una obra de teatro los personajes son todos iguales, unos con otros.78 78 La historia, sin embargo, no se detuvo ahí. El año 313, el emperador Constantino sacó a la Iglesia de las catacumbas y le dio respaldo legal, decretando la libertad de cultos. Pero Constantino no sabía en qué problemas iba a verse envuelto, porque

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Con todo, en este momento importa advertir cómo, para distribuir las cosas de manera adecuada, es preciso tener en cuenta –al modo romano– las diferencias entre personas, por ejemplo, en el caso ya visto de un niño en relación con el cargo de conductor de una locomotora. Nuestro Código Civil asume esta realidad y así, en el artículo 55, distingue al menos entre chilenos y extranjeros; pero no sólo ese Código, sino toda la legislación, contiene muchas más distinciones. Por ejemplo, ser menor o ser adulto a la hora de celebrar un contrato; ser varón o ser mujer para los efectos de apoyo a la maternidad; ser más o menos fuerte a la hora de repartir cargas físicas. Tampoco da lo mismo, en la comisión de un delito, quiénes son inocentes o culpables y, entre estos, quiénes son autores, cómplices o encubridores. En la sucesión que queda cuando alguien fallece no da lo mismo ser pariente del causante o no serlo; y si se es pariente, no da lo mismo ser cónyuge, hijo, hermano, abuelo, tío, etc. Ciertamente, no se trata de hacer discriminaciones arbitrarias, sino prudentes. Entre varón y mujer, hay momentos en que la distinción puede hacerse valer; en otras ocasiones, es indiferente. Todo va a depender del otro elemento que interviene en las distribuciones: las cosas. De ellas se hablará más adelante. ATRIBUTOS COMUNES DE LAS PERSONAS Porque las personas, sin perjuicio de estas y otras diferencias, gozan de todas maneras de atributos que son comunes. Nos reno más las catacumbas quedaron atrás, los cristianos no hicieron otra cosa que enzarzarse en discusiones cada vez más intrincadas y cada vez más violentas acerca de los más relevantes temas teológicos. Hubo dos que, de entrada, concentraron todas las atenciones: la naturaleza de este personaje que es Cristo. ¿Era Cristo Dios o era un hombre, tal vez, más completo que los demás? Y, en seguida, ¿cómo es esto de que en Dios parece haber un Padre, un Hijo y un Espíritu Santo? ¿En qué queda el monoteísmo? La Iglesia no podía aceptar que Cristo fuera sólo hombre, pues así comprometía lo sustantivo de la Redención, esto es, la reconciliación del género humano con el Padre; tampoco podía aceptar que fuese un Dios disfrazado de hombre, pues su ejemplo hubiera carecido de todo sentido. La solución fue la de reconocer que Cristo era una sola “persona”, la divina, pero dotado de dos naturalezas: humana y divina, por lo que podía y debía afirmarse que Cristo era y es Dios y hombre verdaderos. En lo que a la Trinidad respecta, la afirmación fue también concisa: en la perfecta unidad de Dios, que es siempre uno, subsisten, sin embargo tres “personas”: Padre, Hijo y Espíritu Santo. Fue así como este término, del más humilde de los orígenes, escaló hasta significar las más altas realidades.

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ferimos al nombre, al domicilio, a la nacionalidad, al estado civil, al patrimonio y a la capacidad. De estos, los cuatro primeros son adjetivos, esto es, caracterizan a las personas, pero no las definen como tales; los dos últimos, en cambio, sí las definen. El nombre es el conjunto de palabras o signos –incluso, para estos efectos, sirve el número de Rol Único Tributario (RUT), que identifica a una persona frente a las demás. Habitualmente está formado por la denominación de las dos familias de las cuales cada uno proviene, más una denominación propia, o de “pila”, recordando así que esta se suele recibir al momento del bautizo; pero no es de extrañar, por otra parte, que personas se denominen según sea su lugar de origen. El domicilio es el lugar donde una persona habitualmente reside y donde tiene el ánimo de residir. También puede estar determinado por el lugar de trabajo. Es importante, porque es desde ahí que una persona interactúa con las demás. No es conveniente, para el buen orden social, la existencia de personas en estado de vagancia; es tarea del Estado la de reintegrarlos y la de asegurarles un domicilio estable. El estado civil, por su parte, es la posición que una persona ocupa al interior de la sociedad política, en función de sus relaciones de familia; en especial, en función de su condición conyugal. Así, hablamos de personas casadas, solteras, viudas, separadas judicialmente o divorciadas (art. 305 C.C.), categoría esta última que habiendo ingresado en el último momento a la legislación chilena, no deja de suscitar algunas dudas que más adelante se verán, al estudiar el contrato de matrimonio. Nótese, con todo, cuán indudable es que los diferentes estados civiles implican diferencias importantes entre las personas: la ayuda a personas viudas, por ejemplo, en especial si son mujeres; la condición de casado para la educación de los hijos, etc. La nacionalidad, para los efectos que ahora interesan, designa al vínculo jurídico que une a una persona con una sociedad política o Estado y que le confiere la condición de miembro de este. En un mundo como el actual, enteramente ocupado por diferentes Estados, no es posible suponer a alguien carente de toda nacionalidad, salvo por factores muy excepcionales. La Segunda Guerra Mundial, por ejemplo, produjo muchas situaciones de esta índole, cuando millones de personas se vieron obligadas a emigrar o cuando países enteros desaparecieron o fueron frac110

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cionados. En cambio, lo que es más habitual y sin causar traumas es el hecho de que una persona pueda disponer de más de una nacionalidad, dependiendo de las reglas que cada país se dé para determinar quiénes son sus miembros y quiénes son extranjeros. Así, puede darse que una persona disponga de una nacionalidad por haber nacido en un determinado país, y que disponga de otra por la nacionalidad de sus padres. O que disponga naturalmente de una y que otro país le otorgue como premio la de él, sin exigir renuncia previa a la anterior. Lo que no parece aceptable es que pueda disponerse la pérdida de la nacionalidad como castigo a un determinado delito. Por lo menos, cuando una persona dispone naturalmente de esa nacionalidad, porque ese es un rasgo que no se puede quitar: un chileno sigue siéndolo cualesquiera sean los crímenes que pueda haber cometido, como un varón sigue siéndolo a pesar de ser un delincuente. Si la nacionalidad, en cambio, ha sido adquirida en virtud de una petición, el Estado que la concede puede, por cierto, establecer circunstancias en virtud de las cuales ella se pierda. Estos atributos, como ya se dijo, caracterizan a las personas, pero no las definen como tales. Esta tarea queda reservada a los otros dos atributos: capacidad y patrimonio. El primero define esencialmente a toda persona, esto es, el dominio de que dispone sobre sí misma; la facultad de imprimir a sus acciones la dirección que cada una estime conveniente sin doblegarse necesariamente a presiones externas a la propia voluntad; gobierno, en suma, de la propia vida. Es evidente, la persona no puede ejercer siempre y durante toda la vida este atributo. Hay momentos en que él está larvado o en desarrollo, como sucede durante la infancia y la niñez; o queda en potencia, como cuando alguien es víctima de un aturdimiento o cae postrado conservando en ejercicio sólo las funciones vegetativas; pero no por ello deja de ser persona y, por lo tanto, de merecer todo el respeto inherente a su dignidad. Por eso, desde siempre se ha reconocido, por una parte, la capacidad de goce, de la que dispone toda persona por el solo hecho de serlo, y en virtud de la cual brota para los demás el deber de respeto de su vida, de su integridad física, de su patrimonio, de su honor y de su dignidad; y, por otra, la capacidad de ejercicio que a la anterior agrega la posibilidad concreta de ejercer en plenitud las propias facultades, entre otras, la de contraer obligaciones 111

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y adquirir derechos. Cuando sólo se dispone de capacidad de goce, la persona ha de actuar representada por otra, según lo que disponga la ley o el juez de acuerdo con esta. El patrimonio es, en cambio, aquello sobre lo que se ejerce la capacidad; aquello sobre lo cual tengo gobierno. Es impensable una capacidad sin patrimonio, porque, entonces, aquella quedaría vacía de todo contenido. Es cierto que por patrimonio se entiende de manera corriente aquel conjunto de bienes estimables en dinero que son propiedad de una determinada persona, como asimismo sus obligaciones; pero la verdad es que el patrimonio comprende más que eso, pues incluye capacidad intelectual, fortaleza física, habilidades manuales, artísticas, etc. Todos elementos cuyo destino es ser objeto de gobierno por parte de quien los posee y cuyo uso por su titular es, por lo demás, la base sobre la cual puede sustentarse, después, un patrimonio de bienes materiales. Por eso, podemos imaginar incluso a alguien totalmente desposeído de bienes de fortuna, pero nunca desposeído de estos atributos personalísimos que, a todo evento, forman un patrimonio. Desde este punto de vista, el patrimonio fundamental de una persona lo constituyen esos bienes que hemos mencionado como esencialísimos y de los cuales la capacidad de goce exige debido respeto por parte de las otras personas: la vida, la integridad física, la dignidad, el honor. Es cierto que, a veces, el bien común nos pone en la necesidad de arriesgar la vida o la integridad física; por ejemplo, en caso de guerra. Pero el honor y la dignidad son bienes absolutos a los cuales ni siquiera el titular de ellos puede afectar. Nadie puede ofender a otra persona; pero tampoco puede alguien rebajarse y perder o lesionar por acto u omisión propios el honor o la dignidad que sólo son suyos. En este sentido, la vieja sentencia española mantiene toda su vigencia: Al rey, la hacienda y la vida se han de dar; pero el honor es patrimonio del alma y el alma es de Dios.79

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Pedro Calderón de la Barca, El Alcalde de Zalamea, 1642.

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PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS. NOTAS SOBRE EL ABORTO La importancia capital que para el Derecho revisten las personas exige, por supuesto, estar muy conscientes acerca del momento en que estas comienzan su existencia. Es un hecho irrefutable el que hubo un tiempo en que no éramos y que, por lo tanto, hubo un momento en que comenzamos a existir, así como habrá uno en que dejemos de existir. ¿Cuándo comienza la existencia humana? Don Andrés Bello en el art. 74 C.C. consigna lo siguiente: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.80 Aunque no muy numerosos, no han faltado quienes afirman que, con esta definición, el ilustre venezolano se inscribe entre los que creen que la persona comienza realmente sólo al nacer. Sin embargo, a reglón seguido, el art. 75 C.C. establece: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. Ciertamente, quien “está por nacer” es la misma persona que efectivamente nace poco después. El hecho de estar dentro o fuera del vientre materno no es, para estos efectos, más que una mera circunstancia de lugar. No se trata de un “proyecto de persona”, como asimismo 80 Este requisito de separación completa de la madre seguida al menos por un momento siquiera de sobrevivencia, como condición para que una persona se entienda nacida, ha sido motivo de muchas discusiones. En todo caso, parece no ser necesario el corte del cordón umbilical, pues este junto con la placenta no son parte de la madre y porque de ser necesario el corte, podría no realizarse a tiempo para, si la criatura muere, se le aplique la regla final de este artículo. Sobre el “momento siquiera” de sobrevivencia se discute si es sólo una cuestión cronológica o si la criatura ha de haber demostrado algún signo de vitalidad o de viabilidad, al menos.

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han sostenido algunos. Es, por cierto, un proyecto respecto de lo que vendrá después en su existencia, como un joven ya nacido es un proyecto respecto del adulto que puede ser, pero en ambos casos se trata de personas en todo el sentido de la palabra, esto es, individuos de la especie humana, como señala el art. 55 del mismo Código. Por eso mismo es por lo que la preocupación de don Andrés Bello se traslada ahora a la determinación del momento en que este ser entró realmente a la existencia y de ahí la regla que establece en el art. 76 C.C.: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. Queda, entonces, claro que para don Andrés Bello la existencia de una persona comienza con su concepción como tal, esto es, en el momento de la fecundación, cuando el espermio masculino se une con un óvulo femenino.81 Es en ese momento que la estructura esencial de la personalidad humana queda completa. Lo que de ahí se sigue, hasta el momento de la muerte, pasando por el del nacimiento, no es sino desarrollo o avatar de una existencia que ya está consolidada.82 81 La presunción que configura este artículo ha quedado, en los días que corren, totalmente destrozada. Desde luego, porque los adelantos tecnológicos han hecho posible que haya muchos más entre quienes, habiendo nacido antes de los seis meses de gestación, puedan sobrevivir. Pero, fundamentalmente, porque la ingeniería genética, que ha ocupado en las personas humanas técnicas que se usaban sólo para los animales, produce in vitro embriones que después son objeto de preservación en frío y que pueden durar mucho tiempo, más incluso que la vida de quienes proporcionaron tanto el óvulo como el espermio para el acto de reproducción. Pero, a todo evento, sigue en pie la afirmación fundamental: la persona existe como tal desde el momento mismo de la fecundación. 82 En su extraordinaria obra El Derecho a la Vida, el profesor José Joaquín Ugarte lo afirma con toda claridad: “Expuestas las tres características del desarrollo embrionario que hemos dejado anotadas, la conclusión no puede ser sino que el organismo humano, el cuerpo humano, y por lo tanto, el individuo humano, o sea, el sujeto biológico denominado hombre, comienza con la fecundación. A la misma conclusión se llega también considerando que en el cigoto está todo lo que es determinante para el desarrollo cualitativo y cuantitativo que experimenta ese embrión unicelular desde el estado de tal hasta el de individuo adulto con los órganos definitivos perfectamente constituidos…” (p. 235, Editorial Jurídica de Chile, 2006).

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Como podrá advertirse, en este punto don Andrés no hace sino rendirse a la evidencia. Si esa criatura que se gesta en el vientre materno desde el momento mismo de su concepción no es exactamente la misma que nace nueve meses después, entonces simplemente no hay nunca persona: sólo un continuo que de instante en instante va alterando su propio ser sustantivo y no sólo accidental; y eso, tanto dentro del vientre materno como fuera de él. Nadie sería el mismo ser que fue en el momento inmediatamente anterior, ni el que será en el momento inmediatamente posterior. Los adelantos tecnológicos, que permiten hoy día una sorprendente visión intrauterina, no hacen sino confirmar la certeza de siempre acerca de la identidad del sujeto que inicia su existencia en una determinada fecundación y que la prolonga a lo largo de toda una vida, hasta que acaece la muerte. Por cierto, salta la pregunta: ¿por qué el art. 74 habla de la existencia “legal” como comenzando en el momento del nacimiento? Por un motivo meramente práctico, fácilmente entendible. En este caso, el legislador se refiere, por ejemplo, a una situación de sucesión por causa de muerte. ¿Podremos considerar al que está por nacer como heredero de alguien que haya fallecido? Por supuesto que podemos considerarlo, pero la ley ha preferido esperar hasta saber si ha nacido o no y, si no nace, señala simplemente que, en ese caso, se entenderá que no ha existido jamás. Es una solución prudente: son muchas las creaturas que, de manera espontánea, se pierden en el camino de la gestación y, de entre ellas, muchas aun antes de que se sepa que han entrado en ese proceso. Considerarlos como herederos complicaría las sucesiones hasta el infinito, lo cual iría en directo desmedro de la finalidad de estas últimas. La sucesión por causa de muerte es un proceso que la ley organiza teniendo como meta principal que los bienes que quedan vacantes al momento del fallecimiento de su titular no terminen abandonados o expuestos a la avidez pública, sino que tengan un destino conocido que les asegure las condiciones para seguir produciendo en beneficio común. Nada, pues, autoriza a considerar a una criatura humana concebida, pero no nacida, como cualquier cosa, menos una persona. Resulta tedioso tener que descender hasta este tipo de 115

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detalles sólo porque hay quienes lo afirman con tal de permitir el asesinato de quien ha sido concebido y que no ha nacido aún. Es decir, que proclaman la indiferencia moral del aborto, como si este no tuviera otro fin sino eliminar una suerte de molesto quiste. De hecho, todos los días 28 de diciembre la humanidad conmemora una de las mayores atrocidades que registra la historia: la matanza de los niños menores de dos años ordenada por Herodes para asegurarse de que Jesús, el recién nacido, también muriera. Herodes no podía sufrir la presencia de quien sabía era el Mesías, pues, a su juicio, podía amenazar el poder de que él disponía. El recuerdo de este hecho horroriza a cualquiera, pero suele no advertirse cómo él se repite en muchas partes del planeta donde la matanza de los niños que están en el vientre materno no sólo está despenalizada, sino que es permitida e invocada como un derecho humano inalienable. Nadie, en su sano juicio, puede dudar de que la criatura que se gesta en el seno materno es, desde el momento mismo de su concepción, esto es, de la fecundación, una persona humana a carta cabal. Tampoco puede, entonces, caber ninguna duda de que el acto cuyo fin directo es el de quitar la vida a ese ser, es un acto de matar a una persona inocente e indefensa y que, por ende, no admite otro nombre que el de homicidio. Nada, pues, autoriza para considerar al aborto como algo distinto a lo que en realidad es: un crimen abominable cuya legalización pone en tela de juicio la pervivencia de la misma sociedad. Sobre todo, cuando alrededor del aborto legalizado florece una verdadera industria de matanza cuyos métodos no van para nada a la zaga, en cuanto a crueldad se refiere, de aquellos que emplearon en su momento los esbirros de Herodes. Y no se diga que la condenación del aborto es producto de un prejuicio religioso: el comienzo de la vida de cada uno no depende en absoluto de las creencias religiosas de cada cual, sino de la misma realidad de la vida, acerca de la cual enseña no la religión sino simplemente la biología. Junto con constituir un atentado a una vida humana, parece difícil encontrar otro acto, como el aborto, que rebaje más la dignidad de una mujer. Es cierto que en el caso de una madre cuya voluntad es la de matar a su hijo se hace muy difícil a las au116

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toridades intervenir para prestar protección a la criatura, puesta por la naturaleza al cuidado casi único de esa madre. De hecho, se ven casi impotentes; pero eso no significa que pueda reconocerse a la madre la facultad de decidir por sí y ante sí sobre la vida o muerte de su hijo. Es cierto que muchas veces una mujer, más que responsable del crimen que se comete en su seno es otra víctima de él, porque ha sido presionada más allá de sus fuerzas para que lo consienta. Sería una gran injusticia condenarla en esas circunstancias; pero eso no significa que podamos cambiar la calificación de lo que ha sucedido ni aceptar que carezca de responsables. En este sentido, es frecuente que un embarazo implique un arduo desafío para una mujer: puede haber sido forzada y, aun, violada; puede enfrentar una situación económica precaria; puede sentir la soledad de haber sido abandonada. Pero cabe afirmar de inmediato que el embarazo no es cuestión que interese a la sociedad sólo cuando la vida de la criatura corre peligro o cuando ha sido eliminada. El deber de prestar apoyo a la mujer embarazada en la medida que lo necesite es tanto o más grave y acuciante que el de perseguir el crimen que supone el aborto. Ninguna mujer puede llegar a sentirse desgraciada o desolada por haber quedado esperando un hijo, hasta el punto de visualizar como única salida la muerte de este. Si así sucediera y no recibiera a tiempo el apoyo que necesita, no le quepa a nadie duda de que, desde luego, la sangre de ese inocente sacrificado por la desesperación de la madre no caerá sobre ella, sino sobre quienes, debiendo actuar, se refugiaron en cambio en un cómodo rol de espectadores de lo que sucedía. La bendición que acompaña a toda maternidad puede convertirse en una maldición si por ceguera, por soberbia o por frivolidad se desprecia esa maternidad y se interrumpe o se permite que se interrumpa violentamente su curso. Lo cual es especialmente cierto hoy día, cuando tantos países, Chile en especial, han visto descender los nacimientos de una manera muy peligrosa. Hoy, más que nunca, se ha de cuidar a los recién nacidos y a los recién concebidos, porque en ello se va, como nunca antes, el mismo destino de nuestras patrias y, por qué no decirlo, de la misma humanidad.

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EL TÉRMINO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS. NOTAS SOBRE EL SUICIDIO Y LA EUTANASIA La existencia humana termina inevitablemente con la muerte, cuyo acaecimiento en una determinada persona se hace patente por el cese de sus actividades vitales. Este fenómeno es una consecuencia de la muerte, pero no es la muerte misma. En un ser animado –es decir, dotado de alma– como el hombre, la causa de la muerte consiste en el hecho de que la materia de la cual cada uno está formado pierde la capacidad para ser animada por el alma. El cuerpo humano es una composición de materia organizable y animable, por un lado, y alma que organiza y anima, por el otro. Por eso, la muerte no consiste, como se afirma corrientemente, en que el cuerpo se separe del alma y quede como un todo al lado. Con la muerte, el cuerpo deja de ser tal y sólo quedan de él restos inorgánicos destinados a volver al polvo original. La muerte puede suceder por muchas causas: accidentes, enfermedades, vejez; todas provocan que la materia deje de ser animable. Cuando, cualquiera sea esta causa, la muerte de una persona consta, nuestra legislación la denomina “natural” (art. 78 C.C.) y produce sus efectos jurídicos desde el momento mismo de su acaecimiento. Puede suceder, en cambio, que de una persona se haya perdido todo rastro y, desde las últimas noticias que se tuvieron de ella, haya transcurrido mucho tiempo sin que se sepa si está viva aún. En este caso, corresponde iniciar un proceso para solicitar se declare la muerte “presunta” de esa persona (arts. 80 y sgtes. C.C.), porque hay situaciones que no pueden permanecer indefinidamente en statu quo. En Chile, ese proceso debe iniciarse ante el juez del lugar donde esa persona tuvo su último domicilio conocido, una vez que se hayan hecho todas las diligencias para averiguar el paradero de esa persona y que esas diligencias hayan resultado infructuosas, y que hayan transcurrido, al menos, cinco años desde la fecha de las últimas noticias. Una vez cumplidas todas las diligencias contempladas en ese proceso, a ese mismo juez le corresponde producir la declaración de muerte presunta. La muerte es un hecho natural inevitable para todos. Pero mientras estemos vivos somos parte del cuerpo social cuyo bien, por lo tanto, supone el de cada uno de sus miembros. Como se ha 118

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dicho ya, la vida y la integridad física de las personas constituyen elementos básicos del bien común, por lo que nadie puede atentar contra las de otra persona ni contra las propias. El homicidio es un crimen frente al cual ninguna sociedad que se precie de tal puede quedar indiferente o dejar impune. Ya vimos el caso del aborto; más adelante, cuando estudiemos la responsabilidad penal, volveremos sobre el tema del homicidio en general. Pero conviene detenerse ahora sobre otras dos formas de homicidio, el suicidio y la eutanasia, pues corrientes de opinión pública cada vez más fuertes instan a considerarlas como lícitas. El suicidio, considerado en sí mismo, al margen de las circunstancias que pueden rodear a uno determinado, es siempre una conducta ilícita, por el daño que la persona se causa a sí misma, por el daño que causa a toda la comunidad y porque implica un acto de rebeldía al plan de Dios. Ciertamente, no creo que nadie se suicide por gusto, sino porque es tal el mal momento por el que pasa, que la muerte se le ofrece como una opción mejor que la de seguir viviendo. Una persona en esa situación no sólo merece atención, socorro y solidaridad, sino que constituye un deber de toda la comunidad de la que ella forma parte prestárselos sin demora ni mezquindad. La suerte de cada uno de los miembros de la comunidad es responsabilidad de todos. En definitiva, quedará entregada al juicio de Dios la calificación de la conducta de quien cometa un suicidio, pues, frente a él, toda justicia humana es inútil. Pero así como es grave no prestar la debida atención para evitar el suicidio, es gravísimo proporcionar, al contrario, colaboración para que otra persona incurra en el suicidio. Es esta una forma delictual que debe recibir un especial castigo, porque en ella se conjugan dos malas prácticas: por una parte, el apoyo a un acto ilícito tan grave como es el quitarse la vida; y, por otra, la omisión del debido socorro para evitar que se la quite. Muy emparentada con esta situación está la eutanasia, es decir, el acto de quitar la vida a una persona afectada por una enfermedad terminal con la laudable intención de evitar que siga sufriendo. Es lo que se ha denominado el “derecho a una muerte digna”. Pero disponer de la vida de personas inocentes, aunque estén sufriendo, significa erigirse en árbitro, en señor de esa vida, y eso es inaceptable. Siempre habrá casos extraordinariamente patéticos y dramáticos, pero cuando uno abre una puerta a este 119

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tipo de conductas, no hay cómo detener después la hemorragia; va a llegar el momento en el que cualquier dolor, y aun el mismo aburrimiento, van a aparecer como sufrimientos insoportables. Y quitar la vida a otro en estos casos es tan malo cuando la decisión la adopta una persona por sí y ante sí, aunque sea médico o pariente del enfermo, como cuando la adopta a petición del mismo enfermo; en este caso se vuelve a estar en presencia de un suicidio asistido. Es cierto que lo que se denomina ensañamiento terapéutico es también condenable, en cuanto es una actitud que no vacila en medios para mantener con vida a una persona, aunque esos medios sean absolutamente extraordinarios y costosos. Esos medios se pueden aplicar como puente para superar una situación de extrema emergencia, pero no se pueden emplear para mantener viva a una persona de manera artificial e indefinida. La verdad es que, en estos casos, el enfermo se convierte en un juguete en manos de quienes lo mantienen vivo, muchas veces con el fin de experimentación, y eso es inaceptable. Por lo demás, los medios de rescate y de sobrevida muchas veces son muy escasos y, por eso, deben estar disponibles para emergencias de otras personas. A todo evento, dar a un enfermo la atención que se merece puede ser muy oneroso y es entonces cuando la comunidad debe aparecer, a través del Estado, para ayudar en la emergencia. Es un apoyo especialmente necesario en el caso de personas que permanecen vivas sólo desde el punto de vista vegetativo y que, en esa situación, están sanas, por lo que lo único que corresponde son cuidados básicos de alimentación, hidratación e higiene. Como pueden pasar muchos años en este estado, si no existe el apoyo de que hablamos, la consecuencia puede llegar a ser la desesperación o el agotamiento de quienes rodean a esas personas y a cuyo cargo están. Por eso, la urgencia de organizar estos sistemas de apoyo que trasladan una carga que se hace insoportable para fuerzas individuales a los hombros de toda la comunidad. Por lo demás, no son tan escasas las veces en que esas personas enfermas recuperan la conciencia y comienzan, después, a llevar una vida normal. Es digno de notar que el discurso a favor de legalizar la eutanasia haya recrudecido en los últimos años en los países más desarrollados, que son los que tienen una tasa de natalidad muy baja, cuando no negativa. En ellos, de hecho, la pirámide gene120

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

racional se ha invertido: hoy son muy pocos los jóvenes que han de soportar el peso de cantidades muy grandes de gente anciana. La eutanasia aparece así como un instrumento destinado a poner las cosas en su lugar. No está lejos el momento en que en esos países se comience a hablar del “derecho” de los jóvenes a no tener que soportar a tanto viejo. En ese momento, los viejos apreciarán cuán equivocados estuvieron cuando, siendo ellos jóvenes, contribuyeron, activa o pasivamente, a impedir de manera masiva el nacimiento de nuevos niños por la vía del aborto o de los métodos anticonceptivos. En ese momento estuvieron felices, pues así podían disfrutar mejor de los placeres mundanos y de los bienes materiales; pero después, cuando por su edad necesiten que existan más jóvenes, por último para que el trabajo de ellos genere los recursos para pagarles las atenciones de salud, o simplemente las jubilaciones, esos jóvenes no van a estar, porque ellos –los viejos de más adelante– impidieron que llegaran a la existencia. La eutanasia aparece así como la revancha de la naturaleza. Algo que es menester tener en cuenta a la hora de reponer en la discusión el uso de los métodos anticonceptivos artificiales o, una vez más, los intentos para legalizar el aborto. L AS PERSONAS JURÍDICAS Denominamos persona jurídica a cualquier grupo de personas físicas o naturales que se conciertan, al interior de una comunidad política, para alcanzar, dentro de los fines de ésta, un objetivo parcial pero común a un determinado grupo, porque separadamente no podrían hacerlo. En un sentido amplio, por supuesto, la primera persona jurídica es precisamente la de la sociedad política. Aunque el Código Civil chileno define a una persona jurídica como una “persona ficticia” (art. 545), ella nada tiene de tal. Es una persona real, aunque no dotada de la sustantividad propia de la persona natural. Es una relación entre personas naturales derivada de la unidad de propósitos de esas personas, y esa relación no es imaginaria, sino perfectamente real. La persona jurídica constituye así una prolongación de la personalidad de sus miembros y, sobre esa base, asienta su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, como asimismo para ser representada judicial y extrajudicialmente. 121

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Se acostumbra dividir a estas personas entre las que son de Derecho Público y las que son de Derecho Privado. Las primeras tienen su origen en la misma ley y se constituyen para ejercer algún tipo de funciones de gobierno: por ejemplo, los municipios. Su misión es, pues, ejercer una potestad gubernativa en un determinado ámbito de la vida ciudadana. Las de Derecho Privado, en cambio, surgen del libre acuerdo de voluntades entre particulares y tienen como objetivos aquellos que éstos se propongan. Mientras esos objetivos no estén calificados como ilícitos por la ley y cumpliéndose los demás requisitos que ella establece, la persona jurídica goza de plena vigencia. Se las clasifica según si tienen o no fin de lucro. Las primeras pueden revestir diversas formas: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, etc. Las segundas pueden ser fundaciones o corporaciones. Son fundaciones aquellas que se forman sobre la base del aporte, por una o más personas de índole natural, de una cantidad de bienes con los cuales se trata de conseguir o cumplir una determinada finalidad. Son corporaciones, en cambio, aquellas formadas por personas donde lo predominante es el trabajo que éstas aportan, sin esperar retribución por él, en beneficio de la comunidad. Tener fin de lucro o no tener produce consecuencias muy distintas, porque las primeras son responsables civilmente por sus actos y esa responsabilidad se extiende a sus socios, por lo menos hasta el monto de sus aportes. Si las sociedades incurren en pérdidas, son sus socios los que, en definitiva, han de asumirlas. Pero como a la vez pueden hacer incurrir en pérdidas a terceros que han confiado en ellas, se las somete a un estrecho y constante análisis de sus cifras. Sobre esta base y sobre la base de la responsabilidad de quienes las formaron, pueden captar fondos, por ejemplo, en las Bolsas de Comercio y pueden postular a préstamos públicos o privados. Las que carecen de fin de lucro, en cambio, como no están por hacer negocios, carecen de verdadera responsabilidad. Quienes las administran no arriesgan nada y, en el caso de una fundación, si se agota el fondo que la hizo nacer, ella simplemente se acaba. Por eso, por otra parte, no son habitualmente sujetos de crédito ni están habilitadas para captar fondos de terceros que, después, tengan que devolver. Estas personas sin fines de lucro son importantes en el cumplimiento de tareas de beneficencia pública respecto de las 122

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

cuales es muy difícil orientar la acción de personas jurídicas con fin de lucro, pues esas tareas que abordan no sólo no producen utilidades, sino que, al contrario, ellas provocan habitualmente pérdidas. Pensemos en un dispensario de alojamiento y comida para indigentes; o entidades creadas para apoyar a personas de escasos recursos frente a situaciones de alta emergencia, o bien el desarrollo de actividades culturales, de suyo no rentables y que, sin embargo, se estiman necesarias. Importa destacar, a este respecto, cómo las personas jurídicas sin fines de lucro pueden formarse, y es bueno que se formen, para cumplir con finalidades de bien social sin estar obligadas a contraer compromisos que impliquen recursos económicos. Es decir, pueden cumplir con sus tareas mientras dispongan de medios para hacerlo, de tal modo que, cuando carezcan de ellos, puedan dejar de cumplirlas sin causar perjuicios a terceros, por los cuales éstos pudieran incluso recurrir a tribunales sea para hacer cumplir los compromisos sea para obtener la correspondiente indemnización de perjuicios. Sostenemos lo anterior porque las corporaciones y fundaciones, a diferencia de las sociedades con fines de lucro, carecen de verdadera responsabilidad civil por sus actos; por eso, si iniciaren una actividad en virtud de la cual contrajeren compromisos evaluables en dinero y después no pudieran honrarlos, no habría ni bienes ni personas para responder por los daños causados. Ha sido, por ejemplo, el caso de los clubes deportivos; en especial, los del fútbol denominado profesional. Es una situación que ahora cambia, cuando estos clubes comienzan a convertirse definitivamente en sociedades lucrativas. El caso de las universidades es también paradigmático. Ellas están obligadas por la ley a carecer de fines de lucro y, sin perjuicio de eso, deben incurrir en cuantiosas inversiones tanto en edificios, bibliotecas, mobiliario, laboratorios, etc., como en la contratación de personal idóneo para el cumplimiento de sus fines, cuales son los de prestar servicios educacionales que procuran a sus destinatarios, los alumnos, un mayor valor personal. Por eso, ellas cobran matrículas y mensualidades; es decir, cobran por los servicios que prestan; pero quienes con ella contratan la prestación de estos servicios carecen de la información financiera que corresponde provean, por ejemplo, las sociedades comerciales y así se ha visto que, cuando no son 123

DERECHO Y JUSTICIA

capaces de prestar esos servicios, llegando, incluso, hasta el cierre, nadie responde por nada. El principio es, entonces, qué sociedades que asuman o quieran asumir compromisos financieros deben disponer de lo que nuestra legislación denomina “fin de lucro”. Este es una expresión muy devaluada en la consideración social por motivos que no es del caso tratar en esta oportunidad; pero no puede dejar de subrayarse cuán necesario es para una sociedad de esa índole apuntar a la obtención de beneficios. De lo contrario se pone en juego no sólo el interés de los socios capitalistas, sino el de todos los que en ella trabajan, de los proveedores y de los clientes. Nadie, en su sano juicio, puede soportar pérdidas indefinidamente, de tal modo que si la persona jurídica en cuestión no compone sus balances, puede simplemente desaparecer, para mal de todos. Por eso, tal vez deberían denominarse sociedades sujetas a responsabilidad financiera, para diferenciarlas de las que carecen de esa responsabilidad.

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CAPÍTULO II

LAS COSAS

Denomínanse cosas u objetos jurídicos todas aquellas que por su naturaleza y la naturaleza del bien común requieren ser distribuidas entre las personas que forman una sociedad política: bienes, cargas, cargos o tareas, penas y honores. Se trata, por supuesto, de que no todos pueden asumir todos los cargos, ni soportar todas las cargas, ni recibir todos lo honores, ni, menos, las penas, ni disponer de todos los bienes. Ese es un punto en el cual se concluye al advertir las limitaciones de cada uno y la multitud de personas que forman la sociedad; pero cuando se aprecia cuán diferentes y variadas son las distintas personas, según lo dicho recién, se hace evidente otra conclusión: la distribución no puede ser por partes iguales. Si así se pudiera hacer, el problema jurídico se resolvería en armar tantas partes iguales de cada objeto cuantas sean las personas entre las que procede el reparto. Pero la realidad es más compleja: las diferencias entre las personas obligan a hacer diferencias al interior de cada grupo de objetos que se reparten. Por ejemplo, los cargos. Los hay en el mundo de los particulares y los hay, asimismo, en el mundo de la Administración Pública y del gobierno del Estado. No da lo mismo ser Presidente de la República o Ministro de Estado; Intendente o Alcalde; Ministro de la Corte Suprema o de una Corte de Apelaciones, o Juez de un Juzgado Civil. Para cada uno de estos cargos se requieren personas dotadas de diferentes características, habilidades o estudios. Para los efectos de remuneración, la Escala Única de Sueldos los clasifica en más de veinte grados; estos grados también reflejan las distintas responsabilidades asignadas a cada cargo. En el mundo privado, a cada momento es posible apreciar 125

DERECHO Y JUSTICIA

cómo en los medios de prensa aparecen avisos requiriendo personas para determinados cargos: gerente, administrador de una planta industrial, administrador de un local de supermercado, supervisor de obras, etc., y cómo, a continuación del nombre del cargo, aparecen los requisitos mínimos de que deben disponer quienes aspiran a ocuparlos: edad, estudios, experiencia, salud física, etc., Con las cargas sucede algo similar. Cuando se trata de distribuir impuestos, ello se hace teniendo en cuenta, de una u otra forma, los recursos económicos de que cada uno dispone. Cuando la carga es personal, por ejemplo, el alistamiento para ir a la guerra, también las condiciones varían, dependiendo de las distintas misiones que una situación de esa índole implica. Toda persona, ya se ha dicho, merece ser honrada en su dignidad. La honra de cada uno es un bien que debe ser tutelado en cuanto factor del bien común. Pero sobre esta base común, hay muchas situaciones distintas. Ser Presidente de la República exige una honra especial que se expresa en un determinado trato, el de Excelencia. Asimismo, hay instituciones que merecen un especial trato, como una Ilustrísima Corte de Apelaciones o la Excelentísima Corte Suprema. Las personas de edad, por ese solo hecho, merecen un respeto especial de parte de los más jóvenes; como asimismo las mujeres por parte de los varones, y así sucesivamente. Una acción heroica merece un honor especial, así como un servicio excepcional. Una cobardía, un acto de pereza merecen, al contrario, un deshonor. Acerca de las penas, se hablará más largo cuando corresponda ocuparse de la responsabilidad penal, pero se puede adelantar que no da lo mismo cometer un crimen que cometer un robo; no da lo mismo la difamación que la violación o la estafa; la traición o el falso testimonio. Son todos hechos que merecen penas diferentes, según el grado de la ofensa al bien común; como diferentes han de ser las penas según los grados de participación en un hecho delictivo: autor, cómplice o encubridor. LOS BIENES Dentro de los objetos que ahora ocupan nuestra atención, hemos reservado para el final la categoría de los bienes, en cuanto ellos parecen ser paradigmáticos en este capítulo. Porque, en definitiva, 126

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

si se vive en sociedad es para procurar los bienes que no es posible encontrar o producir en una situación de aislamiento; todos los demás objetos, de una u otra forma, se orientan a la producción y reparto de los bienes. Pero los bienes no sólo se reparten para satisfacer necesidades, sino asimismo como cargas, para cumplir con ciertas tareas productivas en bien de la comunidad. Es el tema específico de la propiedad. Para cumplir adecuadamente con su tarea principal de establecer proporciones de objetos en relación a las diferentes personas, las legislaciones, así como se ocupan de caracterizar y de clasificar a las personas, se explayan asimismo en este punto de la clasificación de los bienes. Lo hacen las Institutiones de Justiniano, según lo veíamos más atrás. Lo hace nuestro Código Civil, que dedica un libro entero (arts. 565 y sgtes.) a los bienes. Ahí los clasifica en corporales o incorporales según su índole física, pues los primeros son aquellos que los sentidos pueden percibir; los incorporales, no, aunque no por ello son menos reales: el mismo honor y la cultura, por ejemplo. A los corporales, don Andrés, los clasifica en muebles o inmuebles, según sean movibles o inmóviles. Los muebles pueden ser animados –capaces de moverse por ellos mismos– o inanimados, que siempre requieren un impulso ajeno. Pero los muebles en ciertas circunstancias se convierten en inmuebles; y estos, en aquellos. Por ejemplo, los tubos de una cañería, los artefactos adosados a un inmueble, o los destinados por el dueño de una finca al uso o cultivo de esta pasan a ser inmuebles aunque, de suyo, son bienes muebles. Al revés, sobre partes de los inmuebles pueden constituirse derechos que son propios de los muebles, como las piedras de una cantera, los minerales de un yacimiento, los árboles y plantas, en cuanto pueden ser trasladados sin detrimento, etc. Todo lo cual tiene una enorme importancia, por ejemplo, a la hora de la compraventa: ¿qué incluye la venta de un bien inmueble? El art. 572 C.C. estatuye que “Las cosas de comodidad u ornato que se clavan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento”. Por lo tanto, salvo que las 127

DERECHO Y JUSTICIA

partes convengan algo distinto, el primer tipo de bienes muebles no está incluido en la compraventa de un inmueble; el segundo, en cambio, sí lo está. Y también tiene importancia al momento de la transferencia de dominio: mientras un bien mueble se transfiere las más de las veces mediante la simple entrega del mismo con el ánimo y capacidad de transferir y su recepción con ánimo y capacidad de adquirir, la de un bien inmueble debe cumplir requisitos muy precisos y muy exigentes: su compraventa debe constar en escritura pública y la transferencia se realiza mediante la inscripción de ese título en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble. Otra importante categoría de bienes es la que constituyen los denominados Bienes Nacionales, que son los que pertenecen actualmente a toda la nación.83 Cuando pueden ser ocupados y usados por el público, como las calles, las aceras, las plazas, se denominan Bienes Nacionales de Uso Público y su uso debe sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Las playas entran en esta categoría y su uso supone un acceso razonablemente fácil, lo cual no ha dejado de producir problemas con los propietarios colindantes, que, no pocas veces, han debido abrir camino en sus propiedades de modo de garantizar ese acceso. El mar adyacente, hasta doce millas, es asimismo un bien de esta naturaleza. La alta mar y el espacio aéreo, por sobre una determinada altitud, son cosas no comerciables, que, como dice el Código Civil en el artículo 585, “la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. No son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional”. También es importante destacar a los minerales, cuyo dominio el Estado se reserva para sí: “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas” (art. 591 inc. 1º C.C.). Es 83

Código Civil, Libro II, Título III.

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SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

el viejo conflicto entre la minería y la agricultura: el dominio agrícola se constituye sobre la tierra superficial y profunda, pero no sobre otras sustancias que ellas puedan contener. Para evitar que esos conflictos habitualmente pasen a mayores, el Estado se reserva el dominio de las sustancias minerales, como asimismo el del petróleo, y sujeta su explotación al régimen de concesiones. Las aguas, por su parte, son asimismo bienes nacionales de uso público (art. 595 C.C.) cuyo uso está especialmente reglamentado: “No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas” (art. 603 C.C.). En fin, los bienes pueden realmente existir aquí y ahora o puede esperarse que existan y estos también son susceptibles de transacciones jurídicas. Es lo que dice el art. 1461 C.C.: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género” (inc. 1º). Conviene subrayar en relación con los bienes que su interés para el mundo jurídico comienza cuando estos, además de ser necesarios para las personas, se vuelven escasos, como ha sido el caso del aire en una ciudad como Santiago. Mientras un bien se mantenga en abundancia, no hay problema con su uso; pero cuando se torna escaso, ese es el momento en que comienzan las distribuciones o restricciones en su uso. Es lo que también ha sucedido con los recursos marítimos. Hasta hace algunas décadas, en atención a la abundancia de estos, a nadie se le ocurría determinar y distribuir cuotas de pesca. Ahora, en cambio, es imperioso hacerlo, pues de lo contrario se arriesga la extinción de esos recursos. Pero así como la consideración jurídica de un bien comienza cuando este se hace escaso, así esa consideración permanece mientras, sin perjuicio de su escasez, el bien sea suficiente para quienes componen la comunidad. Un ejemplo nos ilustrará acerca de este punto. En una oportunidad, Jesús caminaba seguido por una multitud que los evangelistas calculaban en cinco mil varones, sin contar ni mujeres ni niños. Sin que lo advirtieran, llegó una hora de comer y Jesús sintió pena 129

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por la multitud; no quería despacharla sin proveerla de comida suficiente. Con este fin pidió a sus discípulos que encuestaran a la gente y le informaran acerca de cuáles eran los recursos con los que se contaba para los efectos de dar esa comida. Al poco rato volvieron con una noticia desalentadora: todo lo que había eran cinco panes y dos peces. Como se comprenderá, no hay inteligencia ni imaginación que pueda distribuir tan menguados recursos entre tanta gente de manera de dejar satisfechos a todos. Jesús lo hizo; pero, según narran los evangelistas, sobre la base de multiplicar milagrosamente panes y peces. Esa, por supuesto, no es una posibilidad que esté al alcance de nadie en una sociedad política. Recuérdese que esta es tal sólo cuando puede producir y proveer a su gente de los medios necesarios para satisfacer sus necesidades. De lo contrario, de política tiene sólo el nombre, pero no la realidad. El Derecho, en cuanto es la proporción de cada uno en los bienes que todos requieren, tiene posibilidad de ser sólo en el seno de una sociedad que sea efectivamente política; es decir, que sea capaz de asegurar a todos el acceso a esos bienes necesarios. De lo contrario, será un simulacro de tal y será mucha la gente que quedará marginada de los beneficios para procurar los cuales se han agrupado en sociedad. Por desgracia, no son pocas las sociedades que en el mundo contemporáneo gustan de denominarse políticas y desenvolverse como tales en el concierto de las naciones; pero cuya respuesta a las necesidades de sus habitantes es magra o que mantienen multitudes en una situación de marginación indigna por inhumana. Es lo que, sin la menor duda, hubiera sucedido en el grupo que rodeaba a Jesús si esos panes y peces se hubieran repartido sin haberse beneficiado previamente de tan milagrosa como súbita multiplicación.

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CAPÍTULO III

LA LEY Y LA RELACIÓN ENTRE PERSONAS Y COSAS

Una vez que están clasificadas cosas y personas, corresponde relacionar unas con otras. Se trata, entonces, de encontrar y enunciar criterios que permitan saber cuáles cosas son de una persona y cuáles son de otra. Este es el trabajo preciso de la ley, del latín lex. Es cierto que esa clasificación ha sido obra de la misma ley, según se ha visto más atrás, pero ella la lleva a cabo para así cumplir mejor con su tarea principal cual es esta que ahora corresponde analizar. Desde luego, adviértase que esta es una tarea que se cumple sólo al interior de la vida social ya organizada y, por eso, el punto de referencia para operar la distribución es precisamente el orden social; en otras palabras, el bien común. Y es tarea que compete de manera fundamental a aquel que tiene a su cargo la comunidad; esto es, el gobernante (que puede ser unipersonal o colegiado), pues sólo él dispone de una visión de conjunto en la cual apreciar las debidas proporciones. Es, pues, un acto de soberanía, y no cualquiera, sino el más importante. La buena distribución de cargas, cargos, bienes, penas y honores es, sin duda, la columna vertebral de una sociedad bien organizada y, por eso, afirmaba Aristóteles, como citábamos más atrás, que la justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades… y que lo justo es, de alguna manera, una proporción. Procurar, pues, la justa y adecuada proporción en el reparto de cosas entre las personas es la tarea fundamental de la ley. Esta suele ser confundida con el Derecho, pero no es el Derecho, sino una cierta razón de él, como enseña Santo Tomás de Aquino;84 es, pues, una causa de 84

Suma Teológica, II-II q.57 a.1 ad.2.

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DERECHO Y JUSTICIA

que algo pertenezca a alguien. Con todo, no hacemos cuestión del nombre. En el lenguaje cotidiano, el término derecho junto con significar la misma cosa justa, significa también aquello que la reconoce como tal o que, eventualmente, la hace justa, esto es, la ley; por eso, también lo usaremos en este sentido derivado. Adviértase, además, que el nombre ley no se emplea sólo en su sentido estricto, como lo hace, por ejemplo, nuestra Constitución Política. Por ley se entiende también a la misma Constitución, a los decretos administrativos, reglamentos, tratados internacionales y aun a la costumbre, en cuanto es asumida por el gobernante y, por lo tanto, adquiere fuerza de ley. También la misma jurisprudencia y, aun, la doctrina, en cuanto pueden servir para interpretar leyes propiamente tales. Por último, los contratos válidamente celebrados entre particulares. Como dispone el art. 1545 del Código Civil, estos constituyen una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de estos o por causas legales. Pero la pregunta frente a la ley va más allá de las formas que ella reviste, para apuntar a su contenido. El gobernante, al dictar una ley o sancionar una costumbre, ¿debe sujetarse a algún criterio previo o puede dar a estas el contenido que él quiera? Es decir, ¿es la voluntad de quien gobierna el último criterio de lo justo o injusto o debe este adecuarla a un orden ya dado y que permite, después, calificar la ley de justa o injusta? Juan Jacobo Rousseau, en su Contrato Social, pensaba lo primero cuando decía, por ejemplo, que el soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser (cap. VII). Por supuesto, tan contundente afirmación tiene su historia. Como se verá con algún detalle en la Tercera Parte de esta obra, para Rousseau toda persona era originalmente libre y, por ese solo motivo, era siempre moralmente buena. De ahí que la máxima de la acción política debía ser la de hallar una forma de asociación en la cual cada persona encontrara protección para su vida y sus bienes, pero en la cual cada una fuera tan libre como antes, esto es, en el estado presocial o “de Naturaleza”, lo cual sólo se iba a lograr en la sociedad fundada sobre El Contrato Social en virtud del cual cada persona depositaba en la voluntad general toda su propia voluntad individual. La voluntad general así formada asumía, entonces, la bondad de los individuos y la infalibilidad que los caracterizaba 132

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

en ese estado de Naturaleza. En esta hipótesis no había, pues, que estudiar para hacer buenas las leyes, porque no había ocasión de error. Quien al interior de la nueva sociedad hubiera asumido la voluntad general no necesitaba dar garantías a nadie, porque era la encarnación de la bondad: todo lo que él quisiera, porque él lo quería, era siempre bueno. De ahí la conclusión que citábamos más arriba. San Isidoro de Sevilla, varios siglos antes (siglos VI-VII), pensaba, al contrario, que el criterio de rectitud no dependía de la voluntad del que gobernaba, y así concluía: “La ley debe ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo. Necesaria, útil, clara, no sea que induzca a error por su obscuridad, y dada, no para el bien privado, sino para la utilidad común de los ciudadanos”.85 O sea, para la ley había un “deber ser”: no cualquier manifestación de la voluntad de quien gobernaba iba a ser necesariamente buena; ella debía ser la expresión de un buen juicio acerca de la realidad en función del fin que se buscaba alcanzar. Ya los romanos habían afirmado que detrás de todo acto de gobierno deben estar presentes dos elementos: auctoritas y potestas. Por una parte, el saber necesario para dotar de buen contenido a la ley y, por otra, la sanción de quien gobierna; esto es, el uso del imperium en virtud del cual la ley obliga en conciencia a su cumplimiento, como si hubiera emanado de la propia inteligencia de cada súbdito. En este punto es de toda conveniencia recordar lo que sostuvo JeanEtienne-Marie Portalis en el Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés, al cual ya nos hemos referido antes: “Las leyes no son meros actos de poder; son actos de sabiduría, de justicia y de razón. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. No debe perder de vista que las leyes se hacen para los hombres y no los hombres para las leyes; que estas deben adaptarse al carácter, a los usos, a la situación del pueblo para el cual se dan; que es preciso ser sobrio en cuanto a novedades en materia de legislación, porque, si, ante una institución nueva, es posible calcular las ventajas que la teoría nos ofrece, no lo es conocer todos los inconvenientes que sólo la práctica puede descubrir; que hay que mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso; 85

Etimologías, Libro V, cap. 11.

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DERECHO Y JUSTICIA

que, al corregir un abuso, deben tomarse también en cuenta los peligros de la propia corrección; que sería absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta en cosas que no son susceptibles sino de una bondad relativa; que, en lugar de cambiar las leyes, es casi siempre más útil brindar a los ciudadanos nuevos motivos para que las amen…”.86 Espinuda cuestión que ha dividido las aguas entre quienes se ocupan de estos temas. La Escuela denominada del positivismo jurídico, en síntesis, sostiene que no siendo posible conocer qué es lo justo en los repartos, esto es, cuál es la debida proporción en la atribución de las cosas a las personas, no queda sino estar a lo que sean los criterios dominantes en cada época expresados en un determinado ordenamiento jurídico vigente, el cual prescribe las condiciones de validez para saber cuándo estamos en presencia de una ley y cuando no. Es la tesis, como se vio más arriba, de Hans Kelsen, según la explica Agustín Squella: “…Racionalmente no es posible demostrar que una determinada solución o respuesta a la pregunta por la justicia pueda legítimamente reclamar para sí un mayor valor de verdad… si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera, el derecho positivo –concluye Kelsen– sería totalmente superfluo y su existencia incomprensible.”87 En este párrafo Kelsen (Squella) utiliza la expresión derecho positivo para referirse a la ley puesta por el legislador humano. Ob. cit., pp. 31 y 32. Son también dignos de destacar los siguientes textos: “Nosotros no nos hemos creído en el deber de simplificar las leyes hasta el punto de dejar a los ciudadanos sin reglas y sin garantías respecto a sus mayores intereses. Igualmente nos hemos guardado de la peligrosa ambición de querer regularlo y preverlo todo. ¿Quién podría pensar que aquellos a quienes un Código parece siempre demasiado voluminoso son los mismos que osan prescribir imperiosamente al legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisión del juez?… Por completo que pueda parecer un Código, no bien queda concluido, mil cuestiones en él no previstas asaltan al magistrado. Pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; los hombres, al contrario, no reposan jamás; viven en constante actividad, y ese movimiento que nunca se detiene, y cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, a cada instante produce alguna combinación nueva, algún hecho nuevo, algún resultado nuevo… La misión de la ley es fijar a grandes rasgos las máximas generales del Derecho, establecer principios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia. Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espíritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicación” (Discours, pp. 35 y 36). 87 Ob. cit., p. 145. Véase p. 16. 86

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Pero la cuestión que levanta este texto es otra: de nuevo Kelsen claramente cae en el platonismo al preguntarse por lo que sea una determinada “idea” de justicia, como si esta preexistiera a lo real, como si estuviera en ese mundo utópico de las ideas. Esa idea simplemente no existe y, por eso, no corresponde preguntar si puede haber una definición de ella que sea la “verdadera”, dejando las demás afuera. Tratar de hacerse de una idea así concebida es como perseguir un espejismo: cuando parece que uno está a punto de alcanzarlo, se evade y se aleja aún más. El problema está mal planteado de esta manera y, por eso, carece de solución; es, por cierto, inoficioso gastar fuerzas en perseguir una quimera. En toda modestia, de lo que se trata es de advertir, al observar personas y cosas, cuál es la mejor relación entre ellas para los efectos de procurar el bien de todas; esto es, el bien común. A esa mejor relación es a la que corresponde denominar “justa”. ¿Será posible encontrarla? Al menos, mostrar los fundamentos que permitan acceder a ella. EL PRIMER REPARTO Pero ¿por qué la necesidad de esta observación? La respuesta es obvia: porque las personas son todas distintas y esa es la razón que explica como algo adecuado a una puede no serlo a otra. Lo cual demuestra, a su vez, que cada persona ha sido beneficiaria de una repartición “previa” que la ha constituido en su propia y peculiar individualidad. Es en virtud de este reparto que algunos de nosotros son mujeres y otros, varones; que todos estamos dotados de fuerza física, pero ninguno de la misma; que unos tenemos unos talentos y que los de más allá, otros. En un momento determinado, que unos son más jóvenes; otros, adultos y, otros, ancianos. Y así sucesivamente… Este “reparto” inicial, que da la pauta a los otros, proviene, sin duda, de quien nos hizo ser como somos; esto es, de Dios. Muchas veces las personas solemos no estar contentas con los dones que a cada una le tocaron, y así brota la envidia por los del prójimo. Es la situación que, de no ser dominada a tiempo, de a poco conduce al resentimiento, que es una forma de odio a Dios que alguien manifiesta por no haber recibido lo que a él le hubiera gustado recibir. Es, por supuesto, un muy mal consejero. 135

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Lo mejor que todos podemos hacer es, al revés, estar contentos –y muy contentos– con lo que cada uno ha recibido y sobre esa base proyectar la propia vida. Los designios de Dios son insondables, pero de ninguna manera arbitrarios, y podemos estar seguros de que haciendo cada uno el mejor uso de los dones recibidos, Dios no fallará a nadie a la hora del juicio definitivo. Este reparto, que por lo demás abarca a todas las criaturas, Dios lo hace mirando el bien común universal, de modo que su obra perfecta –el universo– muestre de manera cada vez más evidente la gloria, la inteligencia y la bondad de quien es su Creador. El dictamen de la razón de Dios apuntando a este bien común es la Ley Eterna y constituye, por lo tanto, el fundamento de todas las demás leyes que gobiernan segmentos acotados de la Creación. Estas leyes lo son sólo en la medida en que participen de la racionalidad de esta Ley Eterna, es decir, en la medida en que también ordenen, en el ámbito que a cada una le corresponde ordenar, al bien común universal. L A LEY EN LA CIUDAD (POLIS); LEY NATURAL Y LEY POSITIVA Todas las criaturas inanimadas y las vivientes irracionales (plantas y animales) obran en sus existencias de manera determinada y hacen siempre, indefectiblemente, lo mejor que pueden hacer. Es decir, lo propio de ellas es hacer, en la medida que les es posible, un uso óptimo de sus potencialidades naturales. Está claro que ese uso puede mejorarse, pero, para ello, es menester que el hombre ponga a la obra su inteligencia. A él también se le pide que haga un uso óptimo de sus potencialidades; pero, en su caso, ese uso, en lo que tiene de óptimo, no brota necesariamente de su propia naturaleza; es algo que él ha de poner, pudiendo no ponerlo. Es cierto que tenemos tendencias naturales, la principal de las cuales es a vivir en sociedad con nuestros semejantes hasta el punto de formar sociedades políticas y en ellas alcanzar nuestro bien. Pero la organización misma de esta sociedad no es algo que se desprenda de nuestra naturaleza o modo de ser de manera inequívoca y determinada. La sociedad ha de ser organizada y, para eso, la principal tarea es la de la justa distribución. Hacerlo no es fácil, aunque de ninguna manera imposible; pero, en primer lugar, hay que querer hacerla 136

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y, muchas veces, es en este punto capital donde se produce la falla: contra esa falta de voluntad no hay recurso que valga. Es, por cierto, difícil encontrar a alguien que no quiera recibir los beneficios de la vida en común, pero otro tema es el del esfuerzo y sacrificio que implica organizarla. Es en este momento donde la fortaleza para superar los obstáculos debe hacerse presente; en especial, en lo relativo a conocer esa justa distribución y traducirla en leyes. Es dando por supuesto esa buena voluntad que las reflexiones que siguen disponen de algún sentido. Reflexiones acerca de la tarea de la ciencia del Derecho, es decir, del conocimiento necesario para dar lugar al ius, esta vez como ars boni et aequi, arte de lo bueno y de lo justo o equitativo, según la ya citada definición de Celso. Lo justo, pues, se conoce observando, en función del bien común, tanto las personas como los objetos que han de repartirse en una situación determinada y la relación que hay entre unas y otros, teniendo precisamente en cuenta las circunstancias que rodean a esta distribución concreta, porque la ciencia del Derecho no es como la ciencia matemática, cuyos resultados son iguales en todas partes. En este caso, a los conocimientos universales ha de sumarse el de las circunstancias que pueden hacer variar la solución de uno a otro caso. Por eso, hacer la ley tiene mucho de ciencia, pero también de arte por la consideración de estas circunstancias y, en ese sentido, la experiencia de quien legisla es fundamental para acertar en la solución. De lo que se trata es precisamente de dar criterios que permitan reconocer primero y dar, después, a cada parte del cuerpo social su proporción en lo que se reparte de acuerdo a lo que señalaba Aristóteles: “En lo que se refiere a la justicia parcial y al derecho que le es propio, ella tiene un primer aspecto, distributivo, que consiste en la repartición de los honores o de las riquezas o de todas las otras ventajas que pueden recaer en los miembros de la ciudad. A este respecto es posible que haya desigualdad y también igualdad de ciudadano a ciudadano… En lo que se refiere a los repartos, todo el mundo está de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mérito de cada uno… Así lo justo es, de alguna manera, una proporción”.88 Hay situaciones de fácil solución: otras, de más difícil. Ejemplo de las primeras: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. 88

Ética a Nicómaco, Libro V, caps. II y III.

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La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible…” (art. art. 222, C.C.). Es decir, la “cosa” debida por los hijos a los padres es el respeto y la obediencia. La “cosa” debida por los padres a los hijos es la educación, la alimentación y lo necesario para su mayor realización espiritual y material. El origen de esta ley ¿está en la mera voluntad del legislador o está en la misma realidad de las relaciones entre padres e hijos? Pocos serán los que se inclinen por la primera alternativa: la relación entre padres e hijos conlleva naturalmente esos débitos recíprocos cuya realidad es fácilmente observable y traducible en leyes como la mencionada. Otro ejemplo: “El que ha cometido un delito o un cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito” (art. 2314 C.C.) Nuevamente la misma pregunta. No parece difícil advertir, en la relación que se genera entre el que causa un daño y la víctima, que “lo debido” por el primero al segundo es un valor que cubra la totalidad del daño; es decir, que deje indemne a esa víctima. Asimismo, es fácil advertir como, a quien comete un crimen que cuesta la vida a otro, le corresponde recibir una pena muy alta, que puede incluso llegar hasta la muerte del ofensor, si el crimen es gravísimo (parricidio, uxoricidio, etc.). Y que robar, con ser una conducta muy reprochable, no puede compararse con la de matar, por lo que su pena debe ser inferior a la de un crimen. Hay casos que no son tan fáciles. Por ejemplo, si bien no es complicado advertir la relación que hay entre el daño y la indemnización, algo más lo es advertir lo que ésta contiene para ser verdaderamente tal: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento…” (art. 1556 inc. 1º C.C.). Si se examina bien esta situación, se podrá advertir cómo esta conclusión va de suyo contenida en la norma relativa al deber de proveer a la indemnización; es tan natural la una como la otra. Pero también que ella no es evidente, por lo que parece conveniente explicitarla de modo que nadie se mueva a error al respecto. Otro ejemplo: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que 138

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no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas” (art. 620 C.C.). ¿De quién son las abejas que huyen, como señala este artículo? No es fácil responder. Don Andrés Bello comienza por distinguir las personas: el dueño de las abejas, los terceros que las persiguen, el dueño del terreno en alguno de cuyos árboles ellas van a posar. Distingue los lugares: lugares públicos (regla general); lugares privados cercados o cultivados; lugares privados ni cercados ni cultivados. Es decir, nuestro legislador se esmera en estudiar bien la realidad en la cual suceden los hechos y de esa observación extrae una regla de distribución. ¿Es esta acertada o equivocada? No corresponde ahora dilucidarlo, pero, en todo caso, ciento cincuenta años de vigencia avalan lo bien fundada de esta solución y de cómo ella asume como criterio de distribución elementos que son perfectamente naturales y cuya vigencia difícilmente puede ser desconocida. A la vista de estos ejemplos y de tantos otros corresponde afirmar que el criterio de verdad de la ley no es la mera voluntad del legislador, sino la adecuada percepción de la realidad. Por eso, desde luego, las leyes eventualmente pueden ser erróneas y requerir mejoras. En lo cual es menester insistir, sobre todo cuando aparecen casos francamente difíciles. Las leyes de pesca cuyo objetivo es determinar las cuotas de captura por armador, son un buen ejemplo. Así, la Ley Nº 19.713 en su artículo segundo distingue las “cosas” objeto de distribución: dieciocho “unidades de pesquería”, esto es, de tipos de peces en relación con distintas porciones de la costa chilena, y, en el artículo cuarto, establece: “El límite máximo de captura por armador para cada una de las unidades de pesquería a que se refiere el artículo 2º será el resultado de multiplicar el coeficiente de participación relativo por armador, expresado en porcentajes con siete decimales, por la cuota global anual de captura correspondientes al sector industrial, expresada en toneladas. El coeficiente de participación relativo por armador para las unidades de pesquería individualizadas en las letras a), c), d), e), 139

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f), q) y r) del artículo 2º, será la suma correspondiente al 50% del resultado del cálculo del coeficiente considerando las capturas y del 50% del resultado del cálculo del coeficiente considerando la capacidad de bodega corregida, ambas respecto de las naves con autorización vigente en la unidad de pesquería a la fecha de la resolución a que se refiere el artículo 6º. Para determinar el coeficiente de participación relativo por armador por capturas se dividirán las capturas de todas las naves autorizadas al armador a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere el artículo 6º de esta ley, del período correspondiente a los años 1997, 1998, 1999 y 2000, por las capturas totales del mismo período de todos los armadores que cuenten con autorización vigente a esa misma fecha”. Este artículo contiene, además de los transcritos, varios otros párrafos;89 pero con los ya vistos es posible apreciar la complejidad del problema que cayó en manos de los legisladores chilenos. Agréguese a lo anterior que para entender muchos de los 89 “Para determinar la capacidad de bodega corregida de cada nave, se multiplicará la capacidad de bodega autorizada, expresada en metros cúbicos, por el coeficiente de corrección que le corresponda. El coeficiente de corrección de cada nave será el resultado de dividir la longitud del área autorizada a ella en la unidad de pesquería por la longitud total de la unidad de pesquería, ambas medidas en línea recta imaginaria trazada entre las latitudes que correspondan a la línea de costa, en orientación norte sur y expresadas en millas náuticas. Las coordenadas necesarias para efectuar el cálculo del coeficiente de corrección deberán ser obtenidas de las cartas náuticas vigentes, escala 1:500.000, elaboradas por el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada. El coeficiente de participación relativo por armador para las unidades de pesquerías individualizadas en las letras b), g), h), i), j), k), l), m), n), o) y p) del artículo 2º, será el resultado de dividir las capturas de todas las naves autorizadas al armador a la fecha de publicación del decreto a que se refiere el artículo 7º, del período correspondiente a los años 1999 y 2000 por las capturas totales del mismo período de todos los armadores que cuenten con autorización vigente a esa misma fecha. En el evento de que alguna de las naves se encuentre autorizada en virtud de una sustitución, se considerarán las capturas efectuadas en el mismo período por la o las naves que dieron origen a esta. Si en virtud de la sustitución se otorgó autorización a dos o más naves sustitutas, se distribuirán entre ellas las capturas de las naves que les dieron origen en la proporción que corresponda de acuerdo con el parámetro específico contenido en el reglamento de sustitución de embarcaciones pesqueras industriales. Se entenderá por captura lo informado en el formulario de desembarque industrial, debidamente recibido por el Servicio Nacional de Pesca conforme a las disposiciones comunes contenidas en el Título V de la Ley General de Pesca y Acuicultura”.

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términos que esta ley emplea, es menester referirse a otra ley, la Ley General de Pesca y Acuicultura (Nº 18.892), que dedica todo su artículo segundo a elaborar un vasto vocabulario sin cuyo conocimiento disposiciones como la de este artículo recién transcrito, son prácticamente ininteligibles; entre otras materias, en ese artículo encontramos, por ejemplo, la clasificación de las personas que interesan para el propósito de una buena distribución de los recursos marinos: así, no da lo mismo ser pescador o no ser pescador, y si se lo es, no da lo mismo ser aficionado, ser pescador artesanal, semiartesanal o un armador pesquero industrial; es a quienes integran esta última categoría a los que se refiere la Ley Nº 19.713. De ninguna manera, pues, se puede decir que este problema de la distribución de cuotas de pesca –la debida proporción– se soluciona mediante cualquier dictamen de la voluntad de los legisladores. Sea cual fuere el juicio que cada uno tenga sobre este texto y otros relacionados, es innegable que detrás de ellos subyace un enorme esfuerzo para comprender la complejidad del problema y para advertir cuál es la relación más justa entre las personas involucradas (armadores) y las cosas (peces) que requerían distribución. Esa relación se expresa en una determinada proporción o cuota de captura que viene a ser, en este caso concreto, la misma cosa justa o ipsa iusta res, como la denominaba Santo Tomás de Aquino. Y todo ello teniendo como norte el bien común de todos los chilenos. Como señalábamos más arriba, lo propio de la ciencia del Derecho no es inventar, sino conocer: conocer lo justo, el derecho, la debida proporción –todos términos sinónimos– en las relaciones de personas con cosas, tal como son observables en una determinada realidad; es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de esa realidad. Por eso, insistimos, en la producción de las leyes intervienen el saber, por una parte, y el poder, por la otra. De entrada, el conocimiento necesario para advertir qué es justo en la realidad sobre la cual se legisla. Quienes han de dictar las leyes no tienen por qué estar en posesión de todo ese conocimiento en todas las áreas de la vida social; pero sí les compete consultar a quienes saben en cada una de ellas. Ese es el trabajo de las “comisiones” en el proceso de formación de una ley. Ese es el lugar y el momento, por lo demás, en que la ciencia jurídica llama en su auxilio a las demás ciencias para dar buen contenido 141

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a las leyes. El ejemplo de la ley de pesca es muy ilustrativo, porque sin los conocimientos que proveen ciencias como la acuicultura y la hidrografía; la oceanografía y la zoología y botánica marinas, entre otras, es imposible arribar a una conclusión justa. Por eso, la formulación y debate acerca de los aportes de estas ciencias anteceden a la discusión y votación de los proyectos de ley en las correspondientes salas del Parlamento. En estas votaciones, en cambio, se pone en juego el segundo elemento: el poder o imperium que permite distinguir cuándo se está frente a un mero consejo de cuándo se está frente a una ley dotada de fuerza obligatoria para atribuir cosas a personas. Sin perjuicio de lo que se ha dicho acerca de la información que proporciona la naturaleza de las cosas para bien elaborar las leyes, hay situaciones en las que esa naturaleza deja, sin embargo, en suspenso a quienes la estudian. Por ejemplo, está claro que antes de llegar a una edad de mínima madurez, una persona es legalmente incapaz de comprometerse con su consentimiento. Pero no hay ninguna persona que llegue a esa madurez a la misma edad que otras. Sin embargo, la fluidez de las relaciones sociales exige que el gobernante determine para todos una misma edad de emancipación. ¿Cuál tiene que ser ella? Frente a esta interrogante, la naturaleza humana nos da sólo una pauta: entre dieciocho años y veinticinco años, por ejemplo. Corresponde que el legislador determine, al interior de esa pauta, la edad oficial de la emancipación, teniendo presente que obrando así notifica a los interesados que a esa edad deben disponer de la madurez suficiente para responder por sus actos, y a sus padres o apoderados que tienen que trabajar para entregar a la sociedad personas que a esa edad puedan comportarse como adultos. Pero dentro de la pauta, esa edad puede variar de un ordenamiento jurídico a otro. Algo similar sucede con las formalidades que para la debida publicidad deben rodear la realización de los actos jurídicos más importantes, como la compraventa de bienes raíces, el matrimonio, etc. Esas formalidades pueden ser muchas; es menester, entonces, que el legislador determine de manera precisa y excluyente las que efectivamente van a serlo. En un país pueden ser unas; en otro, otras. En fin, la determinación precisa de las penas que merecen los delitos es algo que, en definitiva debe ser producido por el legislador humano. Nuevamente, la naturaleza o ley natural da 142

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ciertos criterios, como el de que la pena de un asesinato debe ser mayor a la de un robo y que puede haber un mínimo como un máximo; pero, mucho más, ella no nos informa. El gobernante deberá aplicar su prudencia para terminar la tarea cuya última precisión la naturaleza deja abierta, al menos en parte. De hecho, en atención a las circunstancias concretas que rodean a determinadas situaciones, las soluciones de estas pueden ser distintas o variar con el tiempo, porque varían esas circunstancias.90 Pero, a todo evento, la común naturaleza humana manifiesta su unidad en los principios básicos de organización social y de distribución, como son los relativos, por ejemplo, a las relaciones familiares o a la indemnización de perjuicios, según ya vimos; el respeto a la vida, a la honra y a los bienes de las personas entra en esta categoría. En la medida en que se trata de estas situaciones, la naturaleza va demostrando su unidad a la vez que sus soluciones se hacen cada vez más comunes, más evidentes y más permanentes. Sucede, en definitiva, que las legislaciones trabajan todas con personas humanas y si, en un rango de situaciones, las circunstancias imperan soluciones distintas, en la medida en que esas situaciones digan relación con aspectos cada vez más definitorios de nuestra personalidad, las soluciones 90 El caso de las abejas que huyen en colmena nos proporciona un buen ejemplo. Gayo, en sus Institutas (150 d. C. aprox.) señalaba como regla de solución la siguiente: “En cuanto a los animales que tienen la costumbre de irse y regresar, como las palomas y las abejas, así como los ciervos, que suelen ir y volver de los bosques, tenemos una regla que nos ha sido trasmitida y que es esta: desde que han perdido el hábito de regresar cesan de ser nuestros y pertenecen al que los ocupe; y se consideran que han perdido dicho hábito cuando ya no acostumbran regresar” (II-II, 1, 68). Cuatrocientos años después, en el año 534, Justiniano en sus Institutas dio otra regla: “Las abejas por su naturaleza son silvestres, y así las que se colocan en un árbol tuyo, mientras tú no las hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construido su nido en tu árbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueño de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero, si antes que se haya tocado a nada, descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras no lo pierdas de vista y no sea difícil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante” (2, 1, 14). Mil trescientos años después Andrés Bello elaboró la regla que mencionamos más atrás. Más afinada que las anteriores, las diferencias con estas son debidas sin duda a las distintas circunstancias de cada época y lugar.

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van asemejándose hasta convertirse prácticamente en las mismas. En esta unidad de propósitos y variedad de soluciones concretas radica el fundamento de lo que en la historia del pensamiento jurídico se conoce como la escuela del iusnaturalismo clásico, heredero sobre todo de las enseñanzas de Aristóteles y de los grandes juristas romanos como Ulpiano, Papiniano, Cicerón, Paulo, Gayo y tantos otros. Estos pensadores no desesperaron de la capacidad de la inteligencia humana para conocer las soluciones más adecuadas, reconociendo, eso sí, que para encontrarlas el esfuerzo debía ser grande y perseverante, pasando de una generación a otra. Es la gran lección que deja lo que, precisamente, la historia denomina el Derecho Romano. Cuando el emperador Justiniano lo recopiló y lo ordenó a mediados del siglo VI de nuestra era, había detrás mil años de intenso trabajo que permitieron construir una obra que ha perdurado hasta nuestros días y que constituye, sin duda, la columna vertebral de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. L A DEFINICIÓN DE LEY Después de haber reflexionado sobre los temas que anteceden, uno queda en condiciones de intentar una definición de esta realidad que es la norma jurídica o ley. De todos es conocida la definición que avanza don Andrés Bello en el art. 1º del Código Civil: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Para comenzar el análisis es menester preguntarse primero en qué sentido la ley manda, prohíbe o permite. No se trata de que mande perentoriamente hacer una determinada acción u obra, sino que si alguien desea obtener un determinado resultado, debe seguir el camino indicado por la ley. Por ejemplo, a quien quiera adquirir un bien raíz, la ley le “manda” actuar de una determinada manera, so pena de que ese bien raíz no pase a su dominio. En el caso de las prohibiciones, la ley establece una sanción o una pena como “lo debido” al que la quebranta. Por ejemplo, la ley establece que si alguien, conduciendo un vehículo motorizado, vira a la izquierda cuando hay una determinada señal que avisa de no virar, corresponde dar a esa persona una sanción. Aquí ha sucedido que la ley, teniendo que repartir un bien escaso, 144

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como es el espacio para circular, ha determinado, por ejemplo, la circulación por la derecha o bien que, atendido el hecho de que al encontrarse dos vehículos chocan entre ellos (dato de la naturaleza) corresponde establecer reglas de paso, por lo que “lo debido” por uno al otro es el uso de un determinado lugar para que lo ocupe con prioridad. Lo mismo sucede con una ley que castiga el crimen: en este caso lo imperado, lo debido, es el respeto a la vida ajena, por lo que la conducta contraria recibe como lo suyo un castigo. Es decir, lo que caracteriza a este tipo de leyes, las normas jurídicas, es el hecho de señalar qué se debe a un sujeto cuando realiza una determinada conducta u omisión. Como señala Jaime Williams: “Es claro que si se ha afirmado que el analogado principal (del derecho) es la cosa misma que es debida a otro, la norma (uno de los analogados secundarios) será jurídica no por su origen sino porque dispone “lo que es debido”, o sea, por su contenido o sustancia”.91 Cuando lo debido es una penalidad o punición, se dice que la ley prohíbe la conducta u omisión que, de realizarse, produce para el agente un derecho que es la pena. Si se analiza bien la estructura de la ley, hemos de concluir que es norma de conducta pero indirectamente, pues por las consecuencias que ella establece apunta a provocar, impedir o permitir esa conducta. Esencialmente, ella tiene por misión dar un criterio de qué es lo mío y qué es lo tuyo como consecuencia de determinadas conductas u omisiones. Con todo, el punto de la definición de don Andrés Bello que despierta la discusión más aguda es el relativo al origen de la ley. En el caso de su definición, la voluntad soberana, reflejando en este punto las ideas de Juan Jacobo Rousseau, para quien la ley es sólo expresión de la volonté générale que, como veíamos recién, no requiere de especial iluminación para ser recta: ella, por el solo hecho de ser, siempre lo es. Don Andrés Bello, en su definición, parece pagar tributo a la letra de esta ideología, pero lo cierto es que al contenido de ella no se atuvo para nada; al contrario, se esmeró para que “su” ley fuera reflejo del máximo y del mejor saber. Fue, por lo demás, el caso del mismo Code Civil francés, según se aprecia en los textos de Portalis, a los que ya se ha hecho 91

Ob. cit., p. 54.

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referencia, y si algún ejemplo tuvo en mente don Andrés Bello para redactar el Código chileno, fue precisamente el del Código francés. Es cierto que le interesaba que la ley fuera formada de acuerdo con lo que disponía la Constitución; pero bien sabía don Andrés que el valor de ella iba a depender de eso, pero también de sus contenidos y sabía que estos no se inventaban, sino que se conocían. Si hay algo que demuestra la máxima reflexión y la férrea sujeción de la voluntad a la inteligencia es todo el Código Civil y las otras leyes que salieron de la mano del genial maestro venezolano. El criterio de lo justo, entonces, se conoce y se aprende en la realidad y se expresa en la ley. Como señaló Paulo, uno de los juristas romanos de más renombre: “La función de la regla es la de describir brevemente una realidad. Tampoco corresponde que el Derecho sea extraído de la regla, pero, del Derecho que existe, sea extraída la regla”.92 Esta es así un dictamen de la razón a la cual le corresponde elaborar su juicio teniendo presentes los datos del caso del cual se ocupa (por ejemplo, la determinación de cuotas de captura de pesca a los armadores) tanto como el fin común de los miembros de una sociedad política. De ahí la definición de Santo Tomás: “La ley no es más que una prescripción de la razón en orden al bien común promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”.93 En conclusión, podemos denominar “derecho” a la ley puesta por el legislador humano –ley positiva– sólo por analogía, porque su papel, como recordaba el mismo Santo Tomás, es ser causa de lo justo o del Derecho, entendido este en su sentido primordial. Pero, por lo mismo, la ley es causa de modo relativo, pues ella se hace buena –recta– porque consagra en su articulado, como lo recordaba recién el profesor Jaime Williams, a la “misma cosa justa” según la ha conocido previamente; y se hace “torcida”, si así no lo hace. El positivismo jurídico, al contrario, al poner la consideración de la ley por delante, va a terminar afirmando que la “cosa” será justa únicamente en la medida en que la ley positiva la consagre como tal –sin referencia a ninguna realidad–, con lo cual reduce 92 “Regula est quae rem quae est breviter enarrat. Non est regula jus sumatur sed ex jure quod est regula fiat”, Digesto, 50, 17, 1. 93 Suma Teológica, I-II q.90 a.4.

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el debate acerca de ella a consideraciones puramente formales para saber cuándo estamos en presencia de una ley y cuándo, no. Desapegada de lo que enseña la realidad, la ley, así concebida, puede convertirse en un instrumento irracional en manos del legislador, como por desgracia ha sucedido no pocas veces.94 El positivismo jurídico juega con fuego. Si es cierto lo que dice Kelsen, en el sentido de que lo justo no puede ser objeto de ciencia o de conocimiento y que su contenido sólo depende de la ideología de cada cual, es inevitable que en definitiva cada uno busque premunirse de la fuerza para imponer su criterio. Si no podemos debatir acerca de cuán acertada o errada es una ley, no queda otra salida que el enfrentamiento de unos con otros. Es cierto que es difícil muchas veces acertar con el criterio para discernir lo justo en una determinada situación; pero verificar ese dato no puede ser motivo para que bajemos la guardia en el trabajo intelectual. Al contrario, es motivo para redoblar los esfuerzos, como lo hicieron en la vieja Roma hasta dar con soluciones cada vez más satisfactorias. También por analogía es posible denominar derecho a la “facultad” de exigir algo, lo suyo de cada uno, siempre, claro está, que no se olvide que la facultad recae sobre un derecho previamente determinado, según ya se ha expresado. Una facultad para pedir cualquier cosa, o lo que a cada uno se le ocurra, es simplemente un disparate. Por eso, la importancia de no apartarse de la “misma cosa justa” como el punto de referencia para lo que ahora debatimos. Es importante insistir en este punto, porque el uso corriente ha dado asimismo al término derecho un significado como contrapuesto a lo que es “deber”. Sin embargo, el hecho de que las personas seamos sujetos de derechos es lo que nos constituye de inmediato en sujetos de deberes. Del derecho nace consiguientemente y sin solución de continuidad la responsabilidad por su uso, que es uno de los capítulos más importantes de la ciencia jurídica. Por lo demás, lo suyo de cada uno lo es también en materia penal. Como dice el refrán: “el delincuente se hace acreedor a la pena”. La definición de Derecho de Agustín Squella (véase p. 1): “…determinado orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y bilateralidad; además de ser preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas”, puede ser cierta en lo relativo a los aspectos formales de las leyes; pero al quedarse sólo en ellos abre la puerta para que su contenido pueda ser cualquiera. 94

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Es decir, lo que se le debe por su delito es precisamente una pena. A muy pocos les gusta exigirla; pero es propio de la justicia dársela. Y, en este caso, a todo el resto de la sociedad le asiste la facultad –el derecho entendido de esta manera– para exigir que al delincuente se le aplique la debida pena. LEY JURÍDICA Y LEY MORAL Con lo visto, se puede ahora apreciar la relación entre norma jurídica y norma moral, aunque –dicho sea desde luego– tratando de que la intromisión en el ya largo debate sobre este punto sea lo más acotada que se pueda. Por lo demás, al hablar más atrás sobre la realidad del orden moral, este punto quedó abierto. Ahora interesa advertir que, para muchos autores, sobre todo a partir de Kant –de quien se hablará más adelante–, no habría mayor relación entre ambos tipos de normas, a pesar de que ambas serían normas de conducta. Sólo diferencias. Para estos autores, la norma moral sería una norma que cada uno se da a sí mismo de acuerdo con la peculiar idea que tenga acerca de qué sea lo bueno y qué sea lo malo, de manera de orientar sobre esa base su conducta libre. O, para el caso de una sociedad, qué sea lo bueno y qué lo malo según criterios más o menos comunes acerca de estos tópicos.95 Pero, en ningún caso, esa norma tendría base sobre una realidad humana, individual y social, objetivamente cognoscible. La norma jurídica, en cambio, regiría sólo los actos externos de la persona con el único objetivo de asegurar una convivencia social que se estructura sobre la base de las ideas dominantes. Es decir, a todo evento, serían dos tipos de normas cuyos ámbitos de vigencia no se sobreponen ni se rozan nunca. Nuestro parecer es distinto. Como el bien de cada uno de nosotros es una participación en el bien común político, la moral humana –ciencia que enseña cómo orientar la conducta, los hábitos, las costumbres– es esencialmente política. El fin de la política es, pues, el bien superior de la persona; pero como ya se ha dicho siguiendo en este punto a Aristóteles, esta política Véase Agustín Squella, ob. cit., pp. 60 y sgtes. Un interesante análisis de la posición de Kelsen al respecto puede encontrarse en Carlos José Errázuriz: La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, pp. 135 y sgtes. Ed. EUNSA, Pamplona, España, 1986. 95

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puede y debe involucrar a las otras ciencias.96 El bien común no es una entelequia ni una consigna demagógica, sino que es el bien propiamente humano. Por eso, advertía más arriba, no se concibe este bien si no contiene en sí los medios, por ejemplo, para que los miembros de la comunidad puedan conservar y recuperar la salud física. ¿Qué dice la moral en relación con esta parte del bien humano que es la salud? Nada en sí misma, sino remitir a lo que dice la medicina. Un médico al ejercer su profesión no tiene otra norma moral que la norma médica que le enseña cómo devolver la salud a sus pacientes, porque esa es la norma que, en el ámbito de su profesión, apunta a la consecución del bien común político. Un constructor de casas no tiene otra norma moral que la que le enseña su propia ciencia para construir bien las casas. Un agricultor, la que le enseña su ciencia para cultivar bien su campo, y así sucesivamente. Por eso, la norma moral, en cuanto impera primeramente procurar el bien común, incorpora a todas las otras ciencias y se prolonga en sus respectivos contenidos que, a la hora de orientar la conducta libre en los diferentes campos de la vida humana, se convierten así en norma moral. Para Aristóteles, la primera de todas las ciencias humanas que la política llama a su servicio es la Justicia o el Derecho, hasta el punto de constituir esta la columna vertebral de la sociedad política. Por eso, la ciencia del Derecho, en cuanto enseña los fundamentos de esa justa distribución, en virtud de la cual se le asigna a cada uno su proporción en cargas, cargos, bienes, penas u honores, es fundamento de la norma jurídica que, por lo tanto, es en este campo la expresión de la norma moral, como lo es la norma médica en el campo de la salud del cuerpo humano. Y, por eso mismo, es un deber, porque así lo exige el bien común, el ser justos con todos, lo cual no significa otra cosa sino dar a cada uno lo suyo en estos objetos, según las leyes lo determinen. Vista así esta relación, no cabe sostener, por ejemplo, que la norma moral es unilateral y la jurídica es bilateral –como suelen consignarlo algunos manuales de Introducción al Derecho–, porque sólo de esta se podría exigir un cumplimiento perentorio, en tanto que de la primera nunca se podría. Desde luego, esta sí es siempre exigible: porque la norma jurídica es 96

Ética a Nicómaco, Lib. I, cap II. Véase página 31 de este ensayo.

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norma moral según lo que hemos dicho, quien, por ejemplo, celebra válidamente un contrato queda obligado a cumplirlo y, por cierto, el Estado pone a disposición de la contraparte todo un sistema de coerción para hacerlo cumplir; pero aunque no existiera ese sistema, el contrato sería exigible. Un médico que ha faltado a su deber moral porque ha hecho caso omiso de lo que le enseña su ciencia al intervenir un paciente, queda obligado a la respectiva indemnización de perjuicios, obligación a cuyo cumplimiento siempre puede ser llamado, aunque sólo a veces pueda recurrirse para este fin a la fuerza pública. De hecho, hay muchas obligaciones cuyo cumplimiento la ley no respalda con la fuerza, pero eso no quiere decir que dejen de ser tales ni que dejen de ser exigibles. Por el mismo motivo es necesario rechazar la afirmación que asigna a la norma moral el carácter de “autónoma”, esto es, elaborada y determinada por el propio sujeto, y a la norma jurídica, el carácter de “heterónoma”, esto es, proveniente de una voluntad exterior a la voluntad de cada sujeto; en este caso, la voluntad de un Parlamento. Nuevamente insistimos: las normas morales no provienen de la voluntad autónoma de cada sujeto. Ellas son conocidas por la inteligencia de cada uno en el examen de nuestra propia entidad o naturaleza –es la tarea de cada ciencia en su ámbito específico– que procede entonces a formular la norma de conducta o a abrir alternativas si es que no hay una que aparezca como absolutamente necesaria. Por cierto, a la voluntad sí le corresponde decidir si ajusta la conducta a esa norma o, eventualmente, a elegir entre las alternativas señaladas por la prudencia. La posibilidad de obrar al margen del juicio prudencial es ciertamente el riesgo de la libertad; pero en lo que ahora nos ocupa corresponde dejar muy en claro que la norma que orienta el ejercicio de la libertad es formulada por la inteligencia teniendo a la vista nuestra especial naturaleza y las circunstancias que rodean nuestras vidas. En conclusión, una posición como la del positivismo jurídico, que declara que entre norma moral y norma jurídica no hay relación práctica alguna, deja la determinación de la segunda al criterio del más fuerte y, a la primera, desprovista de todo contenido objetivo. Es el triste final de un proceso que se inicia bajo el disfraz de lo que parece ser la mejor de las intenciones: 150

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incentivar la libertad y la autonomía de la voluntad de cada uno; pero que, al final, concluye con el acabamiento de toda libertad, de toda iniciativa y de toda autonomía. Pero a ese final no cabe resignarse. Es probable que nunca se encuentre una ley que haya salido de mano humana de la cual se pueda decir que sea perfecta o que, al revés, sea una total aberración; pero eso no impide que se la pueda apreciar y juzgar desde el punto de vista de su prudencia y de su adecuación a los fines propios de una comunidad humana. EL ERROR EN LA LEY. L A LEY INJUSTA Una es la situación en que la ley se demuestra insuficiente para proveer un adecuado criterio que permita dar solución justa a un determinado caso particular, y otra es la situación en que la ley se demuestra errónea o claramente injusta. Esta situación puede suceder, y de hecho sucede con alguna frecuencia, porque la verdad de una ley no depende sólo de la voluntad de quien o quienes intervienen en su formación, sino principalmente del hecho de que ella exprese lo que la realidad enseña como esa verdad. Es cierto que esta verdad no es nunca como la de las fórmulas matemáticas, sino que, al revés de estas, siempre admite matices. Por ello, la ley es expresión de la razón prudencial de quienes gobiernan, que debe escoger una formulación entre las varias posibles que le ofrece la realidad. Pero, aun concediendo esa flexibilidad, hay momentos en que la formulación de una ley es errada y, más aún, injusta. Las leyes que, en su momento, en las décadas de los años 1930 a 1970, alzaron los aranceles a los productos que nuestro país importaba a un nivel que los hacía prohibitivos se demostraron claramente erróneas, pues cerraron nuestro país al comercio exterior, demoliendo, en los hechos, la base primordial del crecimiento de nuestra economía. Condenaron así a millones de chilenos a una inmerecida pobreza y, aun, miseria. Por otra parte, una legislación que deja sin castigo a un determinado tipo de crímenes, como suele suceder con el aborto, va más allá de lo que se puede estimar como erróneo; ella es claramente injusta, porque deja sin la retribución merecida a una conducta homicida. Deja, además, sin defensa la vida de muchas personas. Esa defensa, 151

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expresada en una pena que se yergue como amenaza a quienes piensen en incurrir en semejantes conductas, es lo debido a la sociedad entera, cuya suerte depende, por sobre todo, de que la vida de sus miembros esté razonablemente cuidada. Una ley que ordene a médicos proceder a la esterilización de una madre después de un determinado número de hijos es asimismo muy injusta con la madre y con la sociedad, condenada la última por esta vía al envejecimiento y a una muy probable desaparición. Sobre todo, si esa ley dispone un castigo para el médico que no la obedece. Leyes tan injustas como las del Tercer Reich alemán que, yendo aún más allá de la mera discriminación racial, provocaron la masacre de millones de inocentes por el solo hecho de pertenecer a una raza que no era del gusto del grupo que detentaba entonces el poder. Estos ejemplos no son utópicos o imaginarios, sino que expresan situaciones que son o han sido reales. ¿Puede sostenerse que esas leyes deben ser obedecidas como todas las demás leyes, por el solo hecho de haber sido manifestadas “en la forma prescrita en la Constitución”? Claramente, la respuesta debe ser negativa. Es cierto que no existen las autoridades políticas infalibles y que el hecho de que cometan algunos errores no puede impedir que a ellas se les deba obediencia y acatamiento. Pero si esos errores van más allá de lo soportable por una comunidad o si amparan injusticias manifiestas como las que se acaba de expresar, es la misma existencia de la comunidad la que se pone en juego. ¿Puede la comunidad permanecer impasible frente a estos hechos? Por supuesto, las respuestas diferentes han abundado. Pero, en definitiva, se puede concluir que ha prevalecido un sentido mínimo de sobrevivencia y justicia y que, por eso, la respuesta ha sido negativa. Como se veía más arriba, las ideas de Rousseau son el paradigma de quienes creen que, constituyéndose quien gobierna en el oráculo de la voluntad general, sus dictámenes deben entenderse como infalibles: el soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser. Y, por tal motivo, no debe dar garantías a nadie y nadie puede resistirse a sus mandatos. Thomas Hobbes, por su parte, había llegado a similares conclusiones aunque partiendo de un punto de vista muy opuesto: porque los hombres, entregados al ejercicio de nuestra 152

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libertad, nos convertimos en los lobos de nuestros semejantes; debemos hacer dejación total de nuestra libertad, por medio de un pacto mutuo, y entregarla a un poder central de modo de asegurar nuestra sobrevivencia. De ese pacto no se puede dar pie atrás. Para un positivismo jurídico como el de Hans Kelsen, el problema simplemente no existe. Si a nuestra inteligencia se le niega de entrada la capacidad para conocer lo justo, qué es lo suyo de cada uno, menos podrá conocer lo injusto. Es decir, para esta hipótesis, todas las leyes pueden ser justas o injustas de acuerdo con las ideologías dominantes en una determinada época. En la hipótesis en que se coloca Kelsen, a pesar de haber sufrido él mismo la persecución nacionalsocialista que le obligó a exiliarse en los Estados Unidos, es imposible criticar esas leyes racistas, salvo desde un punto de vista de validez puramente formal. Como tampoco las que en las antiguas Fenicia y Cartago imperaban el sacrificio al dios Moloch de los primogénitos de cada familia o, en Esparta, la de quienes nacieran no aptos para la vida militar. Pero las voces de la cordura no han dejado de hacerse oír. En la vieja Roma, Cicerón fue muy claro: “Todavía en verdad aquello muy tonto de estimar que son justas todas las cosas que han sido aprobadas en las instituciones y leyes de los pueblos. ¿También si tales leyes son de tiranos? ¿Si esos treinta hubieran querido imponer leyes a Atenas, o si a todos los atenienses les hubieran gustado esas leyes tiránicas, entonces, por esto, esas leyes serían tenidas por justas? No más, pienso, que aquella que dio nuestro regente, de que el dictador pudiera matar impunemente, sin expresar causa, a quien quisiera de los ciudadanos. Existe, pues, un derecho único por el cual ha sido vinculada la sociedad de los hombres, y que una sola ley constituye. La cual ley es la recta razón de lo que se debe mandar y prohibir, y es injusto el que la ignora, esté ella escrita en alguna parte o en ninguna”.97 En nuestra era, en el paso del siglo VI al VII, el Obispo San Isidoro de Sevilla, en sus Etimologías, no fue menos claro: “Rex eris

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De las Leyes, I, XV.

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si recte facies; si non eris, non facias:98 Rey serás si obrares rectamente; si así no obrares, no lo serás”. Es decir, el criterio de cuán buena o cuán mala sea una ley no lo inventa el gobernante, sino que se conoce en la realidad, y esto lo decía este santo muy respetuosamente, en la seguridad de que si bien es un riesgo recordar esta verdad que, en algún momento, puede parecer dura e inoportuna, sobre todo a los que disponen del poder, es mucho mayor el riesgo que implica inclinar la cabeza cuando lo que corresponde es alzarla con fuerza para protestar por la injusticia o el mal gobierno. En fin, Santo Tomás no se quedó atrás: “El régimen tiránico no es justo por no ordenarse al bien común, sino al bien particular del regente, como se lee en el Filósofo. Por tanto, la perturbación de ese régimen no tiene razón de sedición, a no ser que se perturbe de tal manera desordenada, que la multitud tiranizada sufra mayor detrimento con la sedición que con el régimen tiránico; con todo, más sedicioso es el tirano que fomenta discordias y sediciones en el pueblo esclavizado para poder dominar con más seguridad: eso es tiránico por encaminarse al bien peculiar del presidente con daño de la multitud”.99 Es en este texto que el Santo de Aquino esboza los requerimientos que deben cumplirse para que un alzamiento contra el mal gobierno sea legítimo. Y cuando esos requerimientos se cumplen, tal alzamiento más que una opción, pasa a constituir un imperioso deber para quienes han de encabezarlo. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. JERARQUÍA, INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN, COERCIÓN Cuando hablamos de “la” ley no es difícil entusiasmarse con el uso del singular; pero de hecho no existe una sola ley, sino muchas, lo que levanta ante nosotros el problema de la coordinación y de la congruencia entre ellas; como levanta asimismo el problema de la validez de su proceso de formación. Desde luego, cabe de nuevo recordar que dentro de lo que genéricamente se denomina leyes, las hay de muchos tipos y de distinta jerarquía. Para comenzar, la Constitución Política denominada también Ley Fundamental 98 99

San Isidoro de Sevilla, Etimologías. Libro 9, cap. 3, párr. 4. Suma Teológica, II-II q.42 a.2.

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y entre cuyos marcos debe discurrir todo el resto de las normas. Esto es de rigor para que se entienda cuándo se está en presencia de textos legales y cuándo no. En la Constitución de 1980 aparecieron, además, las denominadas leyes orgánicas, cuya aprobación, derogación o modificación requiere de un alto porcentaje de votos al interior del Congreso Nacional y, asimismo, las leyes de quórum calificado. Sólo a continuación vienen las leyes propiamente tales y los tratados internacionales; a las primeras se asocian los decretos con fuerza de ley, dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación de facultades por parte del Legislativo, y también los decretos leyes, dictados por el Ejecutivo en períodos de suspensión de vigencia de la Constitución. Al final, vienen los reglamentos de las leyes, los decretos supremos o los simples decretos. Están, por otra parte, en un régimen de descentralización, las ordenanzas municipales, como asimismo los dictámenes de algunos servicios públicos, como pueden ser el Servicio de Impuestos Internos o la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Frente a esta diversidad, es conveniente dejar de lado el término “ley”, incluso en su sentido genérico, para pasar a usar una expresión como “norma jurídica” capaz de englobarlas a todas, evitando así el peligro de la equivocidad. Un país bien organizado exige que todas estas normas jurídicas estén adecuadamente relacionadas de manera que no exista entre ellas contradicciones, lagunas o repeticiones; es decir, que sean coherentes. Por desgracia, en este sentido no son pocas las veces en las que, en vez de hablar de ordenamiento jurídico, parece más realista hablar de un “enjambre” jurídico. Es difícil dar un sentido homogéneo y razonable a este conjunto interminable de normas jurídicas; por eso, el especial cuidado que debe poner el legislador, o la autoridad normativa que corresponda, al cumplir con su tarea. Pero, puede suceder que diferentes leyes, o leyes cuyas respectivas promulgaciones hayan sucedido en tiempos muy distantes, tengan origen en legisladores efectivamente distintos. Por otra parte, las mismas palabras suelen cambiar de significado, haciendo aún más difícil la interpretación del texto de que se trate. En la antigua Roma este problema fue especialmente grave, porque las fuentes del Derecho, sobre todo del Derecho Privado, 155

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eran muchas y todas muy activas: fundamentalmente, las costumbres como también la jurisprudencia de los tribunales y, a partir de un cierto momento, los edictos del pretor. Detrás de todo, como también ya señalamos, las respuestas de los juristas. Pero también, edictos de otras magistraturas. En menor medida, las normas emanadas de las autoridades políticas, como los senadoconsultos o constituciones imperiales, porque estas se reservaban más bien para resolver cuestiones de Derecho Público: administración del Estado, por ejemplo. En todo caso, la situación era grave, pues se carecía de reglas de jerarquía, pudiendo muchas veces los jueces preferir una norma a otra y viceversa, sin dar mayor razón del cambio. Podían, también, preferir una en un determinado lugar, cuando en otro se prefería una distinta. Una en un tiempo; otra, en otro tiempo. La situación se volvió cada vez más compleja en la medida en que las poblaciones y los territorios iban integrándose al dominio romano hasta que llegó el momento en que se convirtió en insostenible. Por eso, en definitiva, los emperadores asumieron a poco andar el monopolio práctico de la producción legislativa, aun en el campo privado, y continuaron con esfuerzos cada vez más hercúleos para reducir esta frondosa legislación a un orden; esfuerzos que, como se ha visto, remataron en la obra gigantesca de Justiniano. A la caída del Imperio, la costumbre volvió a tomar un papel protagónico, aunque en varios lugares fundamentada en los usos que habían derivado de la práctica secular de los procedimientos romanos. Pero, en el norte de Europa sobre todo, esas costumbres eran más bien las que trajeron en sus aperos las distintas tribus y pueblos germánicos. La existencia de las costumbres como fuente primordial del Derecho tuvo vigencia en el mundo occidental hasta la entrada en vigor de los códigos y de las leyes escritas; en el sector anglosajón, la fijación se hizo a base de los precedentes judiciales, distintos a nuestras normas, pero normas determinadas y conocidas como tales, en todo caso. La fijación del Derecho ayudó mucho a disminuir el problema a que nos referimos ahora, pero no lo eliminó del todo, porque simplemente no se podía, ni se puede aún. El carácter general de las distintas normas de cara a problemas siempre particulares, todos distintos entre sí, obliga siempre a ejecutar un trabajo de interpretación: ¿cómo aplico esta norma a este caso? A su vez, obliga a disponer de principios 156

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que permitan resolver las controversias entre las distintas normas o eventualmente llenar las lagunas que ellas dejen, de manera de disponer de criterios efectivos a la hora de conocer y resolver en forma prudente los conflictos jurídicos. Tanto Justiniano en su momento como Napoleón en el suyo pensaron en haber hecho una obra perfecta con sus respectivos Códigos y, por lo mismo, siempre rechazaron toda posibilidad de que al aplicarlos a la solución de los conflictos pudieran ser “interpretados”. Cuando, de hecho, a Napoleón se le informó nada más que “su” Código era objeto de comentarios, su respuesta fue inmediata: “Mi Código está perdido”. La verdad es que no fue así. Es inevitable que las leyes dictadas en un momento para regir durante muchos momentos y promulgadas con un carácter general para ser aplicadas a situaciones todas distintas exijan ser interpretadas. Por eso, los jueces no pueden actuar como un instrumento mecánico, sino en forma prudente, teniendo siempre presentes las distintas circunstancias que rodean a cada caso. Como advertimos más atrás, con ese problema ya se había encontrado Aristóteles y, por eso, propuso que a la aplicación estricta de la ley se agregara una consideración que él denominó epiqueya o equidad. Si el órgano legislativo de un país estima que un determinado texto legal es oscuro o contradictorio y produce una interpretación del mismo, es decir, determina en qué sentido debe entenderse ese texto legal, realiza lo que se denomina interpretación “auténtica”, la que obliga tanto como cualquier otro texto legal. Pero esos son casos excepcionales. Las más de las veces son los tribunales, llamados a aplicar una norma para resolver un conflicto sometido a su conocimiento, los que se ven enfrentados con la tarea de la interpretación. Recuérdese, al pasar, que los tribunales de justicia están establecidos para resolver los conflictos, por lo que no pueden excusarse de conocer esos conflictos ni de darles efectiva solución. En nuestro país esta regla está establecida en la misma Constitución, art. 76 inc. 2º, al imperar a los tribunales establecidos por ella misma que “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Para los efectos, pues, de ayudar a los tribunales a cumplir con su cometido las distintas legislaciones enuncian algunos principios de interpretación, como asimismo los 157

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necesarios para resolver las contradicciones entre normas jurídicas y para llenar las lagunas que puedan producirse en el conjunto de la legislación. Así, por ejemplo, el Código Civil chileno, en su Título Preliminar, arts. 19 al 24, señala estas reglas –por lo menos, en lo que a leyes propiamente dichas se refiere–, entre las cuales destaca, como es natural, la preeminencia del tenor literal de un texto legal sobre un eventual espíritu que lo animaría. Si ese tenor literal, en cambio, es oscuro, puede entonces recurrirse a la intención o espíritu de la ley, plasmados en ella misma o en la historia fidedigna de su formación.100 En cuanto a colisiones entre normas jurídicas, lo primero es observar el rango normativo de cada una, pues la superior prima por sobre la otra, y la Constitución prima sobre todas. Si se trata de normas de igual rango, prima siempre la posterior sobre la anterior. Es decir, la aparición en ese rango de una norma nueva deroga por ese solo hecho a aquellas anteriores con cuyo contenido entra en colisión. Dentro del mismo rango, asimismo, la norma especial prima sobre la general; aquella no deroga a ésta sino sólo en el campo que rige como norma especial. Por su parte, el art. 13 C.C. estatuye que “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las 100 “Art. 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Art. 20: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Art. 21: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 22: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”

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disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”. Las lagunas, por fin, se llenan recurriendo a la analogía, en virtud de la cual donde existe la misma situación debe regir similar disposición; al espíritu general de la legislación, o como señala el art. 24 del Código Civil, a los principios de equidad natural. Cabe sí consignar que, más allá de estos principios generales, las distintas ramas del Derecho disponen de sus propias reglas de interpretación, entre las cuales destacan las del Derecho Penal. Como se sabe, este Derecho es estrictísimo y, así, por ejemplo, no cabe nunca la analogía entre los textos legales para tipificar un delito. En su momento, se tratará ese punto. Así organizado, es característica de todo el orden jurídico y de cada norma integrada armónicamente en él la de estar revestido de coercibilidad, esto es, de la posibilidad de que su cumplimiento se exija bajo la amenaza de la aplicación de una determinada sanción. No se trata sólo del Derecho Penal, sino de que, en general, la ley trata de hacer cumplir sus propios mandatos apuntando a que la justicia tenga una efectiva vigencia en la comunidad social. La experiencia muestra con total claridad que no basta con resolver un determinado conflicto diciendo qué es de cada parte litigante. Es menester, a continuación, asegurar que cada uno entre en posesión de lo suyo. A veces es un acto de pura fuerza, como es el caso de los lanzamientos, embargos y ejecuciones forzadas. Otras veces, mediante la aplicación de ciertas consecuencias u omisión de las consecuencias queridas por algún particular. Por ejemplo, una propiedad no se reputa enajenada mientras no se cumpla con todos los requisitos establecidos en la legislación para estos efectos. Sin embargo, la amenaza de la fuerza está siempre presente; en este caso, para impedir que quien se cree dueño, pero que no lo es, trate de hacerse de esa propiedad. La fuerza de la que se habla es la fuerza pública, es decir, aquella que responde al gobierno de una sociedad política. Es la única que goza de legitimidad para ejercerse, y a la vez que es impensable un ordenamiento jurídico que no disponga de este instrumento para ser eficaz, es impensable también que pueda haber, al interior del cuerpo social, fuerzas particulares que asu159

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man la tarea de imponer el cumplimiento de la ley. Todas las demás fuerzas pueden ejercerse legítimamente sólo en casos muy excepcionales; sobre todo, en defensa propia, de parientes, de cosas propias y, eventualmente, de terceros cuando así se evite la comisión de un delito o cuando sea necesaria para capturar a un delincuente sorprendido in fraganti al cometer un acto delictual. Ir más allá significaría el término de la sociedad y la entrada en vigencia de la ley de la selva. A lo que se ha dicho conviene agregar algunas consideraciones acerca de la validez formal de la norma jurídica, cualquiera que esta sea. Es cierto que, hasta ahora, hemos hecho especial hincapié en la validez por el contenido; pero eso no puede provocar el olvido de cuán importante es resolver bien la cuestión de la validez formal. Durante el tiempo en que predominó la costumbre, el principal problema que muchas veces enfrentaron los tribunales fue el de la prueba de la costumbre: ¿cuál era esta y cuál no era? Con la ley escrita y con el monopolio en la determinación del derecho de que ella dispone, ese problema ha cesado: hoy, la ley se presume conocida por todos. Con todo, siempre queda vigente el problema de los procedimientos a los cuales debe ajustarse la tramitación y promulgación de una norma para ser reconocida como tal y obedecida consecuentemente. Ello es hasta tal punto importante que una norma dictada con infracción a estos procedimientos puede ser impugnada ante tribunales y, eventualmente, derogada, por lo menos en el caso para cuya solución se la invoca. Estos procedimientos están contenidos en la Constitución o Ley Fundamental, y en un Estado moderno suponen muchas veces una complicada relación entre los diversos poderes públicos. No es del caso pormenorizar en ellos; pero sí subrayar la importancia de respetarlos, pues cuando en la formación de una ley se les ha atropellado, la norma que se apruebe simplemente no es ley y puede ser impugnada en tribunales. Por otra parte, no puede dejar de advertirse cómo los problemas renacen cuando hay dudas acerca de la legitimidad de un gobierno o de la misma Constitución. Puede haber, en un determinado país, una situación de inestabilidad política que complique la decisión de obedecer 160

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a un determinado gobierno. Es en este momento en que se nos hace presente un tercer elemento de la norma, cual es el de su eficacia. Es menester disponer de legitimidad en cuanto a los contenidos de una norma; en cuanto a los procedimientos a que se debe sujetar su dictación; pero, además, el ordenamiento jurídico como un todo debe ser eficaz, esto es, efectivamente vivido por la población, aplicado habitualmente por los Tribunales en la solución de los conflictos y, cuando corresponda, impuesto por la fuerza pública en caso de contravención. UNAS PALABRAS FINALES SOBRE EL TEMA DE LA LEY No le faltaba razón a Aristóteles cuando afirmaba en el texto ya citado tantas veces que la Justicia es el principio del orden en una sociedad política bien organizada, es decir, de que a cada uno se le reconozca y se le dé lo suyo. Por eso, no puede dejarse pasar sin observación la afirmación de que en este campo no habría lugar para el conocimiento racional y que todo se decidiría según sea la ideología predominante, aunque esta sea la marxista o la nacionalsocialista. En este punto no cabe engañarse: es cierto que un abogado llamado a explicar a algún cliente las condiciones jurídicas en las cuales se desenvolverá una determinada iniciativa, deba hacerlo mostrando la legislación que efectivamente hay y no la que debiera haber, sin perjuicio de que después pueda hacer todo lo que estime conveniente para cambiar la una por la otra. En este sentido, no hay duda: el Derecho, entendido como legislación, es el que es y punto. Pero de ahí a afirmar que es imperioso obrar así no sólo porque ese es el ejercicio de la abogacía, sino porque es imposible un examen racional de la norma jurídica para advertir si esta es justa o injusta, hay un enorme trecho. En los hechos, esta actitud implica una renuncia a la condición humana en lo que esta tiene de más propio: la racionalidad; esto es, la capacidad de conocimiento. Es una renuncia a la cual no se puede acceder, sobre todo en materia de justicia en las distribuciones, pues lo que está en juego es de la máxima importancia. Si en el cuerpo humano la salud depende de que cada parte, cada órgano, disponga de la debida proporción en el todo; de que reciba su parte en la alimentación y de que, así, cumpla con la 161

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tarea que le es propia, cuánto más lo es en el cuerpo social. Es la suerte de millones de personas la que depende de las decisiones de un gobierno político. Afirmar, por eso, que en este campo no cabe el conocimiento racional es una máxima de inaceptable frivolidad. Lo cual, por cierto, no significa dudar de la buena fe de quienes han emitido o emiten aún esas opiniones. Pero no se puede ocultar que, de aceptarlas, se hace inútil, en los hechos, todo otro conocimiento y se abre la puerta para los más audaces contrabandos intelectuales, como, en su momento, fueron los que encabezaron Rousseau, Marx o Hitler, con las funestas consecuencias que ellos trajeron para toda la humanidad. La obra de los juristas que, desde hace más de dos mil quinientos años han forjado la columna vertebral de nuestras naciones, es decir, el orden de justicia, merece más respeto y un mejor reconocimiento. Desde los pretores y jurisconsultos de la vieja Roma y desde los Decemviros que elaboraron la Ley de las Doce Tablas a Justiniano y sus asesores; desde Alfonso X el Sabio en la Castilla del siglo XIII y los primeros juristas de la época moderna como Jean Domat, Robert Joseph Pothier y Jean-Etienne-Marie Portalis hasta nuestro Andrés Bello quemándose las pestañas para entregarnos un Código Civil que garantizara entre nosotros un justo orden de cosas y personas, ha habido mucho trabajo, mucho esfuerzo y mucho sacrificio. Mucho esfuerzo de pequeños y grandes jueces preocupados de solucionar conflictos para evitar confrontaciones, venganzas, abusos y aun guerras y así afianzar la paz, aunque sea en el modesto ámbito de un vecindario, para que se haga silencio y se muestre cara impávida cuando se inician procesos destinados a tirar por la borda todo lo que se ha construido en este tiempo. A las realidades se las puede denominar como cada uno quiera; pero no pueden ser ignoradas. La querella con el positivismo jurídico no radica en el uso de los nombres. Si Kelsen y sus seguidores quieren denominar derecho a la norma o a la facultad, no hay drama. Podemos denominar derecho o de cualquier otra manera a lo suyo de cada uno en el momento de la distribución. Pero nadie puede sostener que esa realidad no exista o que para su determinación no exista, en última instancia, otro recurso que la fuerza que cada uno 162

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pueda exhibir. Ese es el tema en discusión, y las consecuencias de adoptar un punto de vista u otro son inmensas. Reconocer –no inventar– a cada uno lo suyo, su ius, como decían los romanos, o su derecho, como decimos nosotros, y dárselo efectivamente es sin duda la clave de una sociedad bien organizada. La paz es la obra de la justicia, afirmaba el viejo profeta Isaías aun antes de Roma. Y lo que sostuvo en su momento sigue siendo tan cierto hoy como ayer.

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CAPÍTULO I V

JUSTICIA Y PROPIEDAD

1. LA DACIÓN DEL DERECHO O EL MOMENTO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Una vez que cada uno ha sido constituido en su derecho, y si no está en posesión tranquila y pacífica del mismo, brota el deber de dárselo por quien materialmente está en posesión del mismo. En este punto conviene advertir que es posible reconocer dos tipos de relación: la de distribución y la de intercambio. Por el momento, corresponde ocuparnos sólo de la primera, dejando la segunda para el capítulo siguiente sobre el uso y disposición del derecho. L AS DISTRIBUCIONES Y LA ACEPCIÓN DE PERSONAS Se trata de la relación de un determinado todo social (político, local, familiar, empresarial, etc.) con cada una de sus partes. En este caso, el sujeto deudor es la sociedad o todo en cuestión y el sujeto acreedor es una de sus partes. La finalidad de esta relación es la de distribuir los bienes, las tareas, las cargas, las penas y los honores de acuerdo con la ley, sea ésta natural o positiva, esto es, puesta por el legislador humano. En el caso de esta última, dando por supuesto su intrínseca justicia, según lo que se ha señalado en el capítulo precedente, pues de lo que ahora se trata es de dar cabal cumplimiento a las leyes; proceder a los repartos según el tenor de ellas o, lo que es lo mismo, dar a cada uno la debida proporción en las cosas que son objeto de reparto. Y es en este momento que se puede faltar a la justa distribución. Por 165

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ejemplo, cuando se trata de distribuir penas, al no distinguir adecuadamente según la ley prescribe entre autores, cómplices o encubridores; o no tener en cuenta circunstancias reales que agraven, atenúen o eximan la responsabilidad penal. En el caso de un trabajo en que tengan que participar muchas personas y en el cual corresponde repartir cargas físicas no da lo mismo por ley natural, y eventualmente por la misma ley positiva, ser varón o mujer, ni tampoco da lo mismo ser niño, adulto o anciano, pues en todos estos casos la fuerza física para soportar las distintas cargas es distinta. Si se trata al interior de una empresa de pagar remuneraciones, no da lo mismo la distinta responsabilidad o el distinto aporte que haga cada uno de los que intervienen en un determinado trabajo o, eventualmente, el distinto tiempo que cada uno le dedique o haya dedicado. Si se trata de discernir notas después de una interrogación, no da lo mismo ni mucho menos el caudal de conocimientos que cada uno de los interrogados haya demostrado. En eso precisamente consiste la justicia según lo recordaba Santo Tomás: “…llámase suyo –de cada persona– lo que se le debe según igualdad de proporción y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada uno lo suyo”.101 En esta hipótesis, la gran falta moral –porque es una falta jurídica, esto es, contra la justicia– es la acepción de personas: “La acepción de personas se opone a la justicia distributiva, pues la igualdad de esta consiste en dar cosas diversas a diversas personas, proporcionalmente a sus respectivas dignidades. Por eso, si uno considera aquella propiedad de la persona por la cual lo que le confiere le es debido, no habrá acepción de personas, sino de causas; por eso la Glosa, sobre aquello de Ef. 6,9: Para con Dios no hay acepción de personas, dice que el juez justo discierne las causas, no las personas. Por ejemplo, si uno promueve a otro al magisterio por la suficiencia de su saber, al hacerlo atiende a la causa debida y no a la persona; pero si uno considera en aquel a quien confiere algo no aquello por lo cual lo que se le otorga le sería proporcionado o debido, sino solamente que es tal hombre, Pedro o Martín, hay ya aquí una acepción de personas, puesto que no se le concede algo por 101

Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II q.58 a.11.

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una causa que le haga digno, sino que simplemente se atribuye a la persona. Al concepto de persona se vincula cualquier condición que no constituya causa por la cual uno sea digno de un don determinado; así, si uno promueve a alguien a una prelacía o al magisterio porque es rico o porque es su pariente, hay acepción de personas. Acontece, sin embargo, que una cualidad de la persona hace digna a esta respecto de una cosa y no respecto de otra, como la consanguinidad hace a uno digno de que se le instituya heredero del patrimonio, mas no de que se le confiera una prelacía eclesiástica. Por tanto, la misma condición de la persona, considerada en un caso determinado, produce acepción de personas, mas en otro caso esto no ocurre. Luego, de este modo, es evidente que la acepción de personas se opone a la justicia distributiva en cuanto se obra contra la proporción debida.102 Como decíamos recién, la distribución para ser justa debe hacerse de acuerdo con la ley natural o positiva, dando por supuesto que esta, a su vez, ha sido dictada en conformidad a la primera. Puede suceder, sin embargo –he aquí una causal de injusticia de la ley positiva–, que sea ella misma la que practique esta acepción de personas a que venimos de aludir. Por ejemplo, las leyes raciales que durante mucho tiempo rigieron en los Estados Unidos de Norteamérica y en virtud de las cuales la gente de color estaba obligada a ceder a personas blancas sus asientos en los vehículos de transporte público. Es evidente que el color de la piel no era razón para adoptar semejante medida. Y quedó muy en claro que, cuando la ley prescribe injusticias de esa magnitud y gravedad, la tensión social crece hasta el punto de un estallido de fatales consecuencias. 2. LA PROPIEDAD La cosa precisa en la cual se expresa el derecho de cada uno, esta proporción de que hablaba Aristóteles, no es sólo “para” su titular, sino que, primordialmente, es “de” su titular. ¿Dónde está la dife102

Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II q.63 a.1.

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rencia? Un ejemplo permitirá advertirlo. Cuando un granjero da a sus animales una ración de pasto, no se la está dando para que después hagan con ella lo que estimen conveniente, sino para que la consuman hasta que su apetito quede satisfecho. Si algo sobra, el animal lo desprecia. Es decir, el animal no administra su ración, sino que la consume movido estrictamente por los requerimientos de su naturaleza. Algo muy distinto sucede con la remuneración que se paga a una persona. A ella se le entrega lo que se le debe en “propiedad”, esto es, para que lo administre de manera, eventualmente, que pueda utilizar una parte en alimentación, otra en vestuario, salud, educación de los hijos, ahorro, etc. El derecho, lo suyo de cada uno, es tal porque sobre él su titular tiene la potestad de gobierno, esto es de administración para el mejor cumplimiento de sus fines. Esa potestad es lo que denominamos “propiedad”. En el viejo Derecho Romano, la propiedad o dominio era una de las formas que tenían las personas de relacionarse con las cosas; aquella que implicaba una disposición total o casi total, esto es, una potestad en virtud de la cual el dominus determinaba libremente qué hacer con sus bienes. Se diferenciaba de otras maneras de relacionarse, como el usufructo, en virtud del cual el titular o usufructuario podía gestionar algo, pero no disponer de ello; podía recibir los frutos que ese algo produjera, pero no estaba en sus manos operar, por ejemplo, una transferencia de dominio del objeto en cuestión. La propiedad sobre esta era de otro, y como era propiedad que no producía frutos para su dueño, se denominaba, y aún se denomina así, la “nuda” propiedad. En terminología moderna, a estas formas de relacionarse con los bienes se las denomina “derechos reales”, de los cuales la propiedad es uno; los otros, según el Código Civil (art. 577), son el usufructo, el censo, las servidumbres activas, herencia, uso o habitación, prenda e hipoteca, y se caracterizan porque los atributos que confieren al titular se hacen valer sobre las cosas objetos del respectivo derecho, por lo que la o las personas que eventualmente puedan verse afectadas no necesariamente han de estar previamente determinadas.103 Por ejemplo, la reivindicación, cuyo objetivo es recuperar 103 El art. 577 del Código Civil señala en su inciso 1º que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”; en su inciso segundo señala como tales los que ya hemos mencionado y finaliza diciendo: “De estos

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el dominio de una cosa, sin importar en posesión de quién esté en un momento dado. Pero, sin perjuicio de lo dicho, resulta, por ejemplo, que el usufructuario es dueño –propietario– de su usufructo y en tanto tal puede transferirlo o gravarlo. Existen otros casos en que no hay posibilidad de transferencia, como es el caso de una servidumbre: yo puedo transferir un bien con alguna servidumbre que lo beneficia; pero no puedo transferir la sola servidumbre. Pero el que dispone de la servidumbre es su propietario, en virtud de lo cual puede emplearla dentro de los límites asignados a esa servidumbre. Desde esta perspectiva más amplia podemos denominar también como propiedad a todo aquello de lo cual uno es dueño y en la medida en que lo es. Por otra parte, la propiedad así entendida no sólo se limita a los bienes; abarca todos los objetos de derecho: cargos, penas, honores, cargas, tareas… En todos esos objetos, cada uno es dueño de “lo suyo”, su proporción en ellos. Pero en todo hay un dominio que ejercer, aun en las penas: asumiéndolas y cumpliéndolas como es debido, los delincuentes limpian su falta y pueden aspirar a reintegrarse a la vida en común. En el caso de un cargo, quien es su titular no puede sentirse liberado de las responsabilidades consiguientes, mientras ese cargo no cese según lo que dispone la ley, aunque esta sea natural. Por ejemplo, el cargo de padre de familia es del padre mientras los hijos estén bajo su patria potestad: ese cargo, por disposición de ley natural, es de él y de nadie más. Si se hace indigno de ejercerlo, podrá, por cierto, ser destituido y sólo en ese caso el cargo puede pasar a otra persona. Es, entonces, importante destacar, en esta situación como en otras, que la consecuencia de la propiedad de una u otra cosa es siempre la misma: la responsabilidad, hasta el punto de que podamos definir a la propiedad como el vínculo que une a una persona con una cosa en virtud del cual se genera para la persona –denominada titular o propietario– una determinada responsabilidad. derechos nacen las acciones reales”. Estas acciones se ejercen para proteger cosas determinadas, sin importar quién o quiénes produzcan perturbación al ejercicio del respectivo derecho. Los derechos personales o de crédito, en cambio, “…sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578).

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Dicho esto, el énfasis lo concentraremos en la propiedad de los bienes, aunque ocasionalmente nos referamos a los otros objetos. L A PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES Uno de los más graves errores del socialismo fue el de suprimir la propiedad sobre los bienes, reemplazándola por raciones destinadas a fines predeterminados según la conocida fórmula de Marx: a cada uno según sus necesidades; de cada uno según sus capacidades. El gobierno de las cosas estaba ausente de estas asignaciones, con lo cual se reducía a cada persona subordinada al poder central a la categoría de un verdadero animal, que debía hacer estrictamente lo que se le ordenaba y para lo cual recibía no una remuneración, sino insumos que aseguraban lo necesario para obtener de ella la respuesta laboral que se le había asignado. El gobierno de las cosas, sin embargo, implica que sobre estas se proyecta no sólo la capacidad de consumo de su propietario, sino su creatividad, permitiendo así que la cosa en cuestión produzca nuevos, mayores y mejores bienes, como en el caso de los terrenos agrícolas. Sucede que nadie posee toda la creatividad necesaria para la mejor administración de las cosas y que todos, cuál más cuál menos, poseemos alguna creatividad. Cuando, por decreto, el socialismo abolió la propiedad, por ello mismo concentró la tarea de creatividad en unos pocos que formaban el poder central, despreció la creatividad de todos los demás y provocó, como consecuencia, una gigantesca atrofia en la vida de esas comunidades y un empobrecimiento generalizado de las poblaciones que, en muchos casos, llegó a niveles dramáticos.104

104 En su Encíclica Sollicitudo Rei Socialis, el Papa Juan Pablo II señala que la iniciativa económica fundada en la propiedad es “un derecho importante no sólo para el individuo en particular, sino, además, para el bien común, pues su negación destruye la subjetividad creativa del ciudadano, provocando un sentido de frustración o desesperación (que) predispone a la despreocupación de la vida nacional, empujando a muchos a la emigración y favoreciendo, a la vez, una forma de emigración psicológica” (Nº 14).

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DESTINO COMÚN DE LOS BIENES Y PROPIEDAD Es cierto que ha habido doctrinas que han hipertrofiado el sentido de la propiedad, desviándola de su finalidad común y haciendo de ella un atributo de algunos individuos de modo de asegurar a estos un uso y disfrute de las cosas para fines que cada uno autodetermine con toda autonomía. Fue el caso del autor inglés John Locke (16321704), quien en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil sostenía que las personas, en un estado de naturaleza de aislamiento y no de sociedad, constituían las propiedades mediante el trabajo que ellas realizaban en las cosas y que, después, se integraban en comunidad con el fin precisamente de proteger las propiedades así constituidas. Los bienes no tenían, pues, otro fin que el que dispusiera su respectivo propietario, que, por lo tanto, podía hacer con ellos lo que se le diera la gana con el solo límite de no dañar las propiedades ajenas o transgredir la ley que apuntaba a protegerlas a todas. Esta fue la doctrina que recogió don Andrés Bello en la definición que da del dominio o propiedad: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582 C. C.). La verdad, como veremos en seguida, es que el uso arbitrario de una cosa está excluido absolutamente de las posibilidades de la propiedad. Por cierto, se trata de que en el uso que se haga de ella al menos no se atente contra los derechos de los demás ni se afecten las leyes; pero eso no basta. La propiedad tal como la visualizaban Locke o don Andrés Bello en este artículo era considerada sólo como fuente de beneficios, pero no de responsabilidades. Y es todo al revés.105 Hay que reconocer, sin embargo, que don Andrés si bien sostuvo este principio, no lo mantuvo en las consecuencias. Por eso, por ejemplo, estatuyó que las obligaciones que derivaran del juego de azar no fueran válidas: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar…” (art. 1466 C.C.). Es posible que don Andrés Bello haya utilizado la expresión “gozar y disponer arbitrariamente” como sinónimo de “gozar y disponer a su arbitrio”. A pesar de que arbitrariamente y arbitrio tienen la misma raíz, su significado es muy distinto; por lo cual si don Andrés Bello quiso entender lo último, la hipótesis que ahora comentamos y criticamos no es válida. Pero don Andrés Bello era un eximio gramático; es difícil pensar que él pudo caer en un error a este respecto. 105

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Participar en un juego de azar no afecta derechos ajenos ni va contra disposiciones legales, salvo que se le prohíba. Pero, entonces, ¿por qué se le prohíbe? Porque es un uso arbitrario de los bienes que, de extenderse, pone en grave peligro la subsistencia de las familias y de toda la comunidad, además de constituir un peligroso incentivo para conductas que afecten el orden público. Poner los bienes a la suerte es lo más alejado que pueda haber de los fines para los cuales se constituye la propiedad. Esta existe para que hagamos un uso razonable, creativo de los bienes. Jugar al azar el futuro de un bien es renunciar explícitamente a la inteligencia de que estamos dotados. Por eso, es de lamentar la expansión que ha tenido el juego de azar en las sociedades contemporáneas: con el señuelo de la ganancia fácil se seduce a los incautos que, en la pasada, pierden el patrimonio propio y el patrimonio familiar causando situaciones de verdadera tragedia.106 Y tanto extremaba don Andrés el cuidado en este punto que también para los juegos lícitos dispuso una severa restricción de modo de desincentivar aun estos: “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo” (art. 2260 C. C.). Santo Tomás de Aquino pone las cosas en su lugar. Partiendo de la base del destino común de todos los bienes, aconseja la propiedad como medio para que estos bienes produzcan así todo lo que puede esperarse de ellos. Por eso enseña: “Acerca de los bienes exteriores, dos cosas competen al hombre: Primero, la potestad de gestión y disposición de los mismos, y en cuanto a esto es lícito que el hombre posea cosas propias. Y es también necesario a la vida humana por tres motivos: primero, porque cada uno es más solícito en la gestión de aquello que con exclusividad le pertenece que en lo que es común a todos o a muchos, pues cada cual, huyendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene al bien común, como sucede cuando hay muchedumbre de servidores; segundo, porque se administran más ordenadamente las cosas humanas En el mismo Mensaje que precede al Código Civil advertía don Andrés: “¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y donaciones, contra la disipación habitual, contra el lujo de vana ostentación que compromete el porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora clandestinamente los patrimonios?”. 106

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cuando a cada uno incumbe el cuidado de sus propios intereses, mientras que reinaría confusión si cada cual se cuidara de todo indistintamente. Tercero, porque el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si cada uno está contento con lo suyo. En segundo lugar, también compete al hombre, respecto de los bienes exteriores, el uso o disfrute de los mismos; y en cuanto a esto no debe tener el hombre las cosas exteriores como propias, sino como comunes, de modo que fácilmente dé participación en ellos a los otros cuando lo necesiten…”.107 Respecto, pues, del gobierno de los bienes, corresponde dividir a éstos en propiedades, de manera que así contribuyan mejor al bien común. La propiedad no es un fin, sino un instrumento para que los bienes cumplan con su finalidad de servicio a la comunidad. Por eso, a la hora del disfrute de los mismos, ellos han de ser tenidos efectivamente como comunes, facilitando así el acceso a ellos de quienes lo necesiten. Es el tema nada sencillo de los bienes superfluos: “Lo que es de derecho humano no puede derogar el derecho natural o el derecho divino. Ahora bien, según el orden natural instituido por la Divina Providencia, las cosas inferiores están ordenadas a la satisfacción de las necesidades de los hombres. Por consiguiente, su división y apropiación, que procede del derecho humano, no ha de impedir que con esas mismas cosas se atienda a la necesidad del hombre. Por esta razón, los bienes superfluos que algunas personas poseen son debidos por derecho natural al sostenimiento de los pobres… Mas, puesto que son muchos los indigentes y no se puede socorrer a todos con la misma cosa, se deja al arbitrio de cada uno la distribución de las cosas propias para socorrer a los que padecen necesidad”.108 Se trata, como señala el insigne jurista francés Robert Pothier, de obligaciones imperfectas, “de las cuales no somos responsables sino ante Dios, y que no dan a persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento; tales son los deberes de caridad y reconocimiento; tal es, por ejemplo, la obligación de hacer limosna de lo superfluo. Esta obligación es una obligación real, y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento. Pero es una obligación imperfecta, por cuanto sólo ante Dios puede exigirse; 107 108

Suma Teológica, II-II q.66 a.2. Suma Teológica, II-II q.66 a.7.

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cuando la salda con el pobre a quien ha hecho limosna, no recibe esta como una deuda, sino como un socorro”.109 Por eso, en definitiva, la estricta justicia de la condena con que Cristo fulmina a quienes niegan al prójimo la ayuda que les es posible prestarle: “no me vestiste, no me diste de comer, no me visitaste…”. Como Cristo lo dice, ello sucedió cuando eso que debimos hacer no lo hicimos con el prójimo que teníamos al frente. Y es causa de castigo, pues no faltamos simplemente a la misericordia, sino a la justicia negando al otro lo que era de él. Junto con afirmar lo anterior, Santo Tomás se encarga expresamente de condenar el hurto y la rapiña como pecados contra la justicia, pues con ellos se despoja a alguien de lo que es de él. Esta es la regla general: “Si se considera la naturaleza del hurto, se hallarán en él dos razones de pecado: una, el ser opuesto a la justicia, que da a cada uno lo suyo; y en este sentido el hurto quebranta la justicia, en cuanto consiste en la sustracción de cosa ajena; otra, al implicar engaño o fraude, que comete el ladrón, usurpando ocultamente y como por insidias la cosa ajena. Por tanto, es evidente que todo hurto es pecado.110 Pero, frente a un objetivo caso de necesidad, la regla cambia: “Sin embargo, si la necesidad es tan evidente y urgente que resulte manifiesta la precisión de socorrer la inminente necesidad con aquello que se tenga, como cuando amenaza peligro a la persona y no puede ser socorrida de otro modo, entonces puede cualquiera lícitamente satisfacer su necesidad con las cosas ajenas, sustrayéndolas, ya manifiesta, ya ocultamente. Y esto no tiene propiamente razón de hurto ni de rapiña”.111 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO La propiedad o división de los bienes es, pues, un medio necesario al interior de la vida social de manera de lograr así que esos bienes produzcan mejor y más abundantemente todo lo que necesitan los miembros de la sociedad y, por lo tanto, respecto de su reparto también deben observarse las reglas de justicia distributiva. Todo este proceso tiene sentido sólo al interior de la vida social por lo Traité des Obligations, artículo preliminar, versión española de Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, Nº 1, p. 7. 110 Suma Teológica, q.66 a.5. 111 Suma Teológica, q.66 a.7. 109

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que, en definitiva, será la ley la gran razón de por qué algo es de alguno y no de otro.112 La comunidad que forma un cuerpo social dispone de un dominio eminente de todo cuanto contiene físicamente el lugar donde esa comunidad está asentada y respecto del cual corresponde que ejerza soberanía. Por lo tanto, sólo a la comunidad encarnada en sus autoridades compete proceder a ese reparto. Es lo que vimos, por ejemplo, al tratar de la Ley de Pesca. Previamente a ella, la pesca no estaba especialmente regulada, porque los recursos eran de tal manera abundantes que sólo correspondía adoptar las medidas necesarias para guardar el orden público y que se cumplieran los requerimientos mínimos en materia de sanidad e higiene públicas. La captura de esos peces mediante los distintos métodos de pesca constituía entonces el único medio de ocupación de ellos, porque, a la vista de las circunstancias de entonces, así lo determinaba la ley natural y lo corroboraba la ley positiva. Pero cuando se hizo evidente que, por el explosivo aumento de la demanda por recursos marinos, estos entraban en riesgo de extinción; es decir, cuando se volvieron escasos, fue necesario establecer cuotas de pesca sobre las cuales sus titulares dispusieran de efectiva propiedad. La solución la consigna la respectiva ley según lo mencionaba más arriba. La ley, expresión de la prudencia gubernativa, es pues la causa o el medio fundamental para adquirir el dominio de uno u otro bien. Es ella, como también vimos, la que extrae ciertos bienes del comercio humano y los pone por sobre la división que implica la propiedad: son los bienes nacionales. Pero ella misma se encarga de señalar que todas las tierras que actualmente no tengan dueño en el territorio nacional, son de propiedad del Estado (art. 590 C.C.). Esta misma ley es la que determina, entonces, los medios concretos en virtud de los cuales alguien se puede hacer dueño de algo. Como bien se sabe, esos medios son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.113 Por la ocupación, uno se hace dueño de las cosas que no son de nadie y cuya apropiación no está prohibida por la ley o por el “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social…” (art. 19 Nº 24 inc. 2º de la Constitución Política de la República). 113 Véase Código Civil, Libro II, Títulos IV, V, VI; Libro III; Libro IV, Título XLII. 112

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Derecho Internacional. La caza y la pesca de los animales bravíos, es decir, de aquellos que no obedecen naturalmente a las personas, es un ejemplo; y, por supuesto, siempre que se haga dentro de los requerimientos de las respectivas leyes. Como se advirtió más arriba, en Chile por lo menos no existen tierras que sean de nadie; estas, si existen, por ministerio de la ley son de propiedad del Estado, por lo que la ocupación como modo de adquirir el dominio es teóricamente imposible respecto de ellas. Sin embargo, y especialmente en las ciudades más grandes de nuestra patria, es bastante popular el procedimiento denominado “toma”, en virtud del cual grupos de personas, en la mayoría de los casos carentes de viviendas donde cobijarse, proceden a ocupar un predio inhabitado o desocupado para instalarse en él con sus familias. Por supuesto, lo ocupan en condiciones infrahumanas, pero lo hacen con el ánimo decidido de permanecer en él. De facto, este sistema, por el cual se ocupan asimismo bienes nacionales, como muchas de las denominadas “áreas verdes” que por mandato de la ley deberían reservarse para construcción de plazas o de centros comunitarios, ha sido aceptado por las autoridades que van en auxilio de estos “pobladores” e inician un largo camino destinado a regularizar su situación mediante la adquisición de los terrenos y a dotarlos de lo necesario para una vida digna: urbanización, pavimentación, agua potable, electricidad, etc. A nuestro entender, estamos claramente ante una costumbre que deroga la ley, pues de hacerse respetar esta última, dichos ocupantes deberían ser desalojados de inmediato por la fuerza pública. Los hechos, con todo, son más fuertes y, en definitiva, por esta vía se ha estabilizado un curioso procedimiento para dotar de viviendas a los grupos más necesitados de nuestra comunidad. No es precisamente una solución que aconseje la ciencia del Derecho, porque el problema que causa esta situación supera el ámbito de lo jurídico. Como decíamos al comienzo, el Derecho sólo puede existir en el marco de una sociedad política, esto es, de una sociedad que sea capaz de producir los bienes que sus miembros requieren. Es cierto que frente a una abundancia de bienes, no hay necesidad de repartir; pero sí la hay cuando esos bienes son escasos, pero siempre que, al menos, sean suficientes. Cuando los bienes no lo son, el Derecho es impotente para dar a todos una cuota que sea humana. Si estos pobladores se ven 176

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impelidos a medidas tan drásticas, ello puede deberse a que hay una falla productiva en nuestra patria que causa situaciones de extrema pobreza o marginalidad inaceptables. Por supuesto, es grave que, por su misma precariedad e irregularidad, esta costumbre ampare muchas veces gruesos abusos, pues entre los que practican la toma siempre hay varios que no la necesitan. En todo caso, son la economía y la producción de bienes las que deben mejorar su desempeño de manera que lo que el país produzca alcance dignamente para todos. Por la accesión, una persona se hace dueña de lo que produce una cosa que ya está en su dominio, como son las crías de los animales, las frutas de los árboles, etc. (arts. 643 y sgtes. C. C.). Hay asimismo casos de accesión entre dos suelos, como es el caso del aluvión, esto es, del aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. En este capítulo entran también los casos de islas que se forman al interior del cauce de un río, o de ríos que dividen su cauce sin que vuelvan a juntarse, etc. También son modalidades de accesión, esta vez entre cosas muebles, la adjunción, la especificación y la mezcla. La primera consiste en que dos cosas muebles se juntan hasta un punto que no pueden separarse. En este caso, como señala el art. 658 del Código Civil, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, cuyo dueño se hace dueño del todo, pero sujeto a la obligación de pagar al dueño de lo accesorio su justo precio. La especificación se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de maderas ajena, una nave (art. 662 C.C.). En este caso, en principio, la obra pertenece al dueño de la materia, previo pago del valor de la hechura, siempre que por una parte exista desconocimiento del hecho y, por la otra, buena fe; salvo que lo que se hizo tenga un alto valor, caso en el cual al dueño de la materia no le queda otra alternativa sino pedir que se le reembolse el valor de esta. La tradición, que toma su nombre del verbo latino trado, tradere, significa la entrega de una cosa que su dueño hace a otra persona con el ánimo y la facultad de transferir su dominio, por una parte, y con el ánimo y capacidad de adquirirlo, por la otra (art. 670 C.C.). Es, sin duda, el modo más corriente de adquirir el dominio de una cosa. En todo caso, conviene advertir que la tradición debe 177

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ser precedida por un título en virtud del cual ella se realiza; por ejemplo, la compraventa del bien de que se trate. Respecto de la generalidad de las cosas muebles, esta tradición procede mediante la simple entrega de la cosa, o exhibiéndola, o entregando las llaves, etc. Pero en algunos casos de bienes de considerable valor, la ley suele exigir el cumplimiento de otras formalidades. En el caso de los bienes raíces, la tradición es siempre solemne; entre nosotros, la compraventa previa debe practicarse por escritura pública, y la tradición opera por la inscripción de este título en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble.114 El caso de la sucesión por causa de muerte suscita alguna mayor dificultad. A la muerte de su dueño, los bienes, en principio, quedan vacantes o nullius, es decir, pasan, siempre en principio, a ser de nadie. Ello sucede porque el vínculo que supone la propiedad subsiste mientras su titular es una persona y, como ya se dijo, la persona termina con la muerte. Un difunto no es titular de propiedad. Por lo tanto, los bienes que tenía cuando era una persona viva, dejan de tener dueño por el solo hecho de la muerte. Pero el buen orden público de una comunidad, para el cual esos bienes no pueden perder su condición de productivos, no permite esta situación ni un instante siquiera. De lo contrario, cada vez que alguien fallezca, habiendo tenido más o menos bienes, se producirá una carrera olímpica para apoderarse de ellos. Es imperioso que la ley, pues, establezca con toda claridad el destino de esos bienes; es decir, quiénes van a pasar a ser sus dueños al momento mismo del fallecimiento de su titular.115 Como en todas las cosas, la ley positiva no es en este caso completamente autónoma y, por lo tanto, debe dirigirse a la naturaleza para observar qué orden hay en ella a este respecto. En este sentido, el problema brota del hecho de que el gobernante no puede ocuparse 114 Arts. 686 y 687 del C.C. Como señala el Mensaje de presentación del Código: “la única forma de tradición que para éstos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real ni tiene respecto de terceros existencia alguna”. 115 Como enseña Portalis: “El Estado no sucede; regula el orden de la sucesiones” (Discours…, ed. cit., p. 105). Sin perjuicio de lo cual, en circunstancias excepcionales, puede también suceder. Véanse, por ejemplo, los arts. 983 y 995 del C.C.

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de dar una solución caso por caso, sino que ha de dar criterios generales y, al respecto, la experiencia enseña que nunca hay soluciones infalibles; que todas, en algunos casos, pueden terminar mal. Dos han sido las opciones privilegiadas por el legislador, aunque con matices, dependiendo de las características de cada país. Por una parte, la voluntad del causante o persona que fallece. De suyo, su voluntad no vale nada después de la muerte; vale sólo porque la ley la hace propia. Esta solución tiene un fundamento en la realidad, porque de quien hizo un patrimonio, las más de las veces con mucho esfuerzo, puede esperarse sensatez a la hora de disponer de él post mortem. Por eso, es razonable que la ley confíe en su criterio, aunque no son pocas las veces en que dispone disparates. Pero, en general, su voluntad apunta a consagrar como herederos a sus descendientes a quienes ya ha integrado a la administración o cuidado de su patrimonio. Por otra parte, la práctica de esta solución en la mayoría de los países anglosajones, acompañada de una adecuada política tributaria, ha permitido que un flujo considerable de bienes vaya, al momento de la muerte de su propietario, a obras de beneficencia muy destacadas: hospitales, centros de estudio, laboratorios, museos, teatros, orquestas, etc., se han visto así beneficiados en definitiva para provecho de toda la comunidad. La otra opción apunta a regular la sucesión privilegiando a algunas personas, cualquiera sea la voluntad del testador: en general, se trata del cónyuge y de los descendientes y, a falta de estos, padres, hermanos o parientes muy cercanos. Es decir, este sistema oficializa y hace general lo que el otro exhibe como una tendencia natural. Es lógico que la ley prefiera a los descendientes, cónyuge o parientes muy cercanos, por la misma razón ya avanzada: el propietario ha trabajado en vida con ellos, por lo que ya están al tanto de cómo administrar o cuidar el patrimonio; y ha trabajado para ellos, de modo de proveerlos de un patrimonio para cuando él falte. En definitiva, la inmensa mayoría de los sistemas se mueve entre estos que hemos señalado como básicos y contemplando la posibilidad tanto de que el antiguo dueño manifieste su voluntad, haciendo el respectivo testamento, o no la manifieste, constituyendo así la sucesión intestada. En el caso chileno,116 la solución 116

Véase Libro III del Código Civil.

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es ecléctica. Si no hay testamento, la ley regula enteramente la sucesión estableciendo que el cónyuge y los hijos del causante –sean estos de filiación matrimonial o extramatrimonial– deben ser preferidos a cualquier otro interesado y que, entre ellos, deben repartirse los bienes, correspondiendo al cónyuge el doble de la porción que corresponde a cada hijo. Salvo que exista sólo un hijo, en cuyo caso tanto él como el cónyuge reciben la mitad de la herencia; y dejando en claro que el cónyuge no puede recibir menos de la cuarta parte. De no existir hijos, junto al cónyuge sobreviviente, la ley llama a los ascendientes, en cuyo caso aquel puede llevar hasta las dos terceras partes de la herencia. Enseguida, si faltan los ascendientes y no hubiere cónyuge, la ley llama a los hermanos, distinguiendo si lo son de padre y madre o si lo son sólo de padre o de madre, para los efectos de determinar la porción de cada uno. En fin, de faltar todos los anteriores, la ley llama a los parientes colaterales del grado más próximo, hasta llegar al sexto grado inclusive. Si estos no existieran, se produce una situación de herencia vacante y entonces, y sólo entonces, es llamado a suceder el fisco. Si quien es dueño quiere dejar testamento, debe saber que de libre disposición es sólo la cuarta parte de su patrimonio, pues la mitad de este debe ir, por mandato de la ley, a los herederos forzosos, según las reglas que ya hemos señalado para la sucesión intestada, con exclusión de los hermanos. En este caso, esos herederos pasan a denominarse legitimarios. La cuarta parte restante puede repartirla en la proporción que estime conveniente, pero sólo entre sus descendientes, ascendientes y cónyuge. De no existir estos herederos legitimarios, el causante es libre de testar enteramente a su arbitrio. La chilena es, pues, además de ecléctica, una solución compleja que la realidad de cada caso suele hacerla aún más. Por otra parte, hasta hace poco, la ley distinguía entre hijos legítimos, ilegítimos o naturales, de manera de fortalecer a la familia original. Ahora la ley los considera a todos iguales para los efectos de suceder, pensando que la sucesión tiene por misión dejar bien a las personas, cuando, como hemos visto, su objetivo es dejar en manos adecuadas y conocidas a los bienes de manera que estos no pierdan su condición de productivos. Volveremos, en 180

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

todo caso, sobre este punto al tratar del contrato de matrimonio y de la familia.117 El último modo de adquirir el dominio es la prescripción (arts. 2492 y sgtes. C.C.). Este, como el de la tradición, es asimismo un modo de perder el dominio, porque extingue las acciones y derechos ajenos; por eso, se habla de prescripción adquisitiva y de prescripción extintiva y en ambos casos opera por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Puede parecer extraño que la ley confiera a alguien el dominio de alguna cosa que, en principio, pertenece a otra persona. Si lo hace, es porque presume que quien ha sido su dueño la abandona al no reclamarla dentro de un lapso determinado y que quien la ha poseído de buena fe durante ese tiempo puede, entonces, ser reconocido como su dueño. Se trata, como en el caso de la sucesión por causa de muerte, de que los bienes no queden abandonados y de que siempre tengan un dueño conocido que pueda hacerse responsable de ellos. Hay varios tipos de prescripción: de bienes muebles como de bienes inmuebles, diferenciándose, desde luego, por el tiempo requerido para que opere una u otra; pero también porque, en el caso de los inmuebles, en general contra título de dominio inscrito no hay prescripción sino en virtud de otro título también inscrito. Asimismo, hay prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria. En esta última aumentan los plazos, pero disminuyen los requisitos: ya no se requiere título alguno o buena fe; sólo haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción. En el hecho, el transcurso del tiempo, sin que se manifieste ninguna oposición, va haciendo más evidente la voluntad de abandonar la cosa, por una parte, y la 117 Son dignas de notar, entre otras disposiciones relativas a la sucesión, las de los arts. 957 y 984 C.C. La primera consagra el denominado derecho de transmisión: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite”. La segunda se refiere, en la sucesión intestada, al derecho denominado de representación, en virtud del cual, en especial los hijos de un heredero que premuere a su causante, entran en la herencia de este repartiéndose por partes iguales la porción que a aquel le hubiera tocado.

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voluntad de adquirirla, por la otra. Téngase presente, eso sí, como lo señala el art. 2493 C.C. que quien “quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Es decir, si a alguien se le pide judicialmente que entregue una cosa y este no quiere hacerlo, porque, según él, ya ha transcurrido el tiempo de prescripción en virtud del cual él se hace dueño de la cosa y se extinguen las acciones del antiguo dueño para reclamarla, debe alegar la prescripción ante el juez, quien procederá a declararla si se reúnen los requisitos para ello. En ningún caso el juez puede declararla si no se lo pide la parte interesada, aunque, de hecho, se reúnan las condiciones para así hacerlo. En todo caso, esta institución de la prescripción nos lleva de la mano a estudiar esta otra que le sirve de base: la posesión. L A POSESIÓN (ARTS. 700 Y SGTES. C.C.) El hecho de que la transferencia del dominio de una cosa exija muchas veces el cumplimiento de determinadas formalidades abre siempre un motivo de cuestionamiento acerca de cuán bien o cuán mal se han llevado a la práctica esas formalidades. Sucede, entonces, que una persona puede estar de la mejor fe creyéndose dueño de una cosa cuando, en realidad, no lo es, porque las formalidades no se han cumplido a cabalidad. Con todo, en esas circunstancias, nadie puede pretender que ella sea un simple ladrón de lo ajeno. Por eso, la ley, desde la misma época romana, distingue varias situaciones en las cuales alguien puede estar en relación con una cosa; entre otras, él puede ser un mero tenedor de la cosa, como quien la pide prestada a su dueño con la obligación de restituirla, lo cual no le permite disponer para nada de esa cosa, salvo para el uso para el cual le fue prestada; puede ser efectivamente dueño y, por lo tanto, disponer de ella según lo estime conveniente; como asimismo, tener la cosa con ánimo de señor y dueño y disponer de ella como si efectivamente lo fuera, aunque eventualmente la realidad sea distinta. En este caso, se le reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo y el tribunal correspondiente no lo declare de manera definitiva.118 Este estado de poseedor es el que Como señala el Mensaje del Código Civil chileno, “Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o apariencia de dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella”. 118

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precisamente sirve de base para que después opere la prescripción, produciendo así la consolidación de la propiedad. La posesión se ha instituido precisamente para este primordial efecto: consolidar el dominio por el medio que es la prescripción, de modo que, transcurridos los plazos que señala la ley, nadie pueda entrar a discutir ese dominio y de esta manera queden subsanados los defectos que puedan haber estado presentes al momento de la adquisición del bien de que se trate. Quien posee una cosa se presume su dueño mientras no se demuestre lo contrario y, sobre esta base, el poseedor queda habilitado para adquirir la cosa definitivamente por medio de la prescripción, la que exigirá más o menos tiempo según sea el tipo de posesión de que se trate. Así, si es regular, esto es, si la cosa se ha adquirido de buena fe y está fundada en un justo título, como una compraventa, una sentencia judicial, una accesión, una sucesión por causa de muerte, el plazo para ganar el dominio por prescripción es el mínimo. En cambio, si es irregular, porque falta alguno de esos requisitos, la prescripción requiere de más tiempo, como se ha visto más arriba. En este sentido, cabe destacar que la buena fe se presume, por lo que es la mala fe la que debe probarse; en todo caso, cuando se trata de una prescripción extraordinaria, la regla se hace total: la buena fe se presume de derecho, es decir, contra ella no se admiten pruebas en contrario, salvo en casos excepcionales señalados por la misma ley. Y cabe destacar asimismo que el “justo título” significando de suyo un título correcto, no necesariamente confiere dominio: puede suceder que alguien de buena fe adquiera por medio de una compraventa algo que no es del vendedor119 y que quede expuesto a sufrir una reivindicación. Sin perjuicio de su derecho a accionar contra el vendedor para que cumpla con su palabra, entre medio, es posible que pierda la posesión de la cosa. Algo similar puede suceder al tramitarse la posesión efectiva de una herencia. Después de haber sido concedida, puede aparecer otro heredero, y aun preferente, e iniciar las acciones que corresponden para La compraventa de cosa ajena es válida (art. 1815 C.C.). La obligación del vendedor, en todo caso, es siempre la de transferir el dominio de lo que vendió, por lo que, si se ve impedido legalmente de hacerlo, deberá indemnizar al comprador según las reglas generales. 119

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que le sea reconocido su derecho. Por eso, quien sienta que sus derechos han sido lesionados deberá recurrir a tribunales y pedir que la situación se corrija. La institución de la posesión, y la protección que le concede la ley, obliga entonces a que los reclamos se encaucen por la vía judicial. En la vida jurídica hay muchos motivos que dan lugar a este tipo de situaciones. De ahí la necesidad de proveer de un cierto status a la posesión y de protegerla, permitiendo que así ella se consolide en dominio por el transcurso del tiempo. Más simples que la acción reivindicatoria –reservada a quien derechamente reclama la propiedad–, la ley concede acciones posesorias para restablecerla; ellas no requieren entrar en una prueba exhaustiva del dominio, propia de la acción reivindicatoria, sino sólo del hecho de la posesión. Por eso, asimismo, sus consecuencias son más débiles que las de la otra acción: no aseguran el dominio, sino sólo la tranquilidad para continuar el camino de la adquisición por prescripción, si ello fuere necesario; o evitar que otra persona comience a adquirir por prescripción al entrar en posesión de la cosa en cuestión. L A EXPROPIACIÓN Como recordábamos más arriba, la propiedad ha sido instituida para la mejor administración y gestión de los bienes: nadie posee toda la creatividad posible de manera que a él le corresponda la gestión de todos los bienes; y todos poseemos alguna creatividad, la cual es base para establecer las proporciones de lo que a cada uno le corresponde en esta tarea. Al gobierno central, en cuanto encarna al todo social no le corresponde, en principio, la administración de ningún tipo de bienes. Harta tarea tiene con el ejercicio del poder. Pero sí le corresponde la administración de los bienes nacionales sean de uso público o no. En el ejercicio de esta responsabilidad, puede advertir que un bien privado debe tener un destino público. Por ejemplo, cuando corresponde construir una carretera, lo cual supone pasar encima de algún bien privado. En este caso, al gobierno le corresponde comprar el bien en cuestión, siempre que su actual dueño quiera venderlo y 184

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que exista acuerdo respecto del precio y de las condiciones de pago. Pero si el propietario no quiere vender, el gobierno puede proceder a lo que se denomina expropiación, esto es, a la adquisición forzada del mismo, la cual se hace en virtud de lo que dispone una ley; por eso, para este preciso efecto, la ley viene a ser otro modo inmediato –y no sólo mediato, como en los demás modos– de adquirir el dominio. El gobierno, eventualmente, debe hacerlo en virtud del destino común de los bienes al que ya nos hemos referido, pero, para esos efectos, ha de cancelar a su propietario el valor del bien en cuestión. Expropiación no es sinónimo de confiscación, sino de venta forzada y, por lo tanto, ella debe cumplir con todos los requisitos de una compraventa para ser justa; es decir, debe cancelar por el bien el justo precio de este de modo de hacer equivalentes las prestaciones. Habitualmente ese precio lo determina el acuerdo de las partes involucradas; pero en este caso la situación se complica, pues no hay acuerdo de una de las partes. De ahí la solución de recurrir a un tribunal imparcial que determine ese precio de modo de respetar la reciprocidad de los cambios o equivalencia de las prestaciones a que hacíamos mención recién. Dejar al antiguo propietario sin esa retribución es inferirle injuria no sólo a él, sino a toda la comunidad, porque una parte no queda dentro de ella en la debida proporción.120 Este tema, con algún detalle, se verá más adelante, al tratar de los contratos; en especial, de la compraventa. “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión” (Constitución Política de la República, art. 19 Nº 24, incisos 3º, 4º y 5º). 120

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IMPUESTOS, SALARIO Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA Uno de los puntos más controvertidos en esta materia de la justicia distributiva en su relación con la propiedad es el de los impuestos. A nadie puede extrañar que un gobierno cobre a sus súbditos los costos que implica su funcionamiento, los cuales incluyen los que son propios de la administración interna, los que provienen de la representación del país ante los otros países y, asimismo los que exigen la defensa nacional, la seguridad interior y la administración de justicia. Y que el criterio para cobrar estos impuestos sea el de una proporción y aun de una progresión en relación con los ingresos de cada miembro de la comunidad de que se trate. Pero sí puede extrañar que el cobro apunte a otros fines, distintos al pago de los gastos propios de todo gobierno. En el mundo moderno, socialista y postsocialista, se ha convertido en tendencia predominante la idea de que a los gobiernos les corresponde asumir el costo de ciertas prestaciones sociales porque –se presume– hay sectores de tan bajos ingresos que no pueden solventar los gastos correspondientes y que, sin embargo, son necesarios para una calidad de vida acorde con la dignidad humana de sus titulares. Emblemáticas, en este sentido, son las prestaciones necesarias para financiar los servicios de salud y de educación de grupos muy importantes de la población. Cabe notar, con todo, que el gobierno no produce ni es capaz de producir por sí mismo los recursos necesarios para asumir esos gastos, sino que ha de recurrir a los impuestos para que así sea todo el país el que entre a soportarlos. Se produce, entonces, una vuelta atrás en el camino que, con Santo Tomás y el mismo Aristóteles, la experiencia enseña como el más conveniente para la buena administración de los bienes. Estos, naturalmente, son comunes, pero como son escasos es menester hacerlos producir nuevos bienes de manera que su distribución alcance para todos; es decir, para que lleguen asimismo a ser suficientes. Como se vio en su momento, para Santo Tomás, esta situación aconseja dividir los bienes para su mejor gestión y disposición. Pues bien, en este caso, se procede a la inversa: se parte de la base que los bienes en manos de particulares son incapaces de proveer lo suficiente para cubrir estas necesidades sociales, por lo que se los hace perder su condición de privados retornándolos a una situación de comunidad y en186

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tregando, después, su administración al gobierno central. Es sorprendente este camino, pues nada hace pensar que el principio enunciado por el Santo de Aquino haya dejado de ser válido; ni tampoco nada puede hacer pensar que el gobierno central pueda ser mejor administrador que los particulares. La experiencia ha confirmado esta apreciación: los servicios prestados sobre esta base son malos y extraordinariamente costosos. Han significado y significan una sangría muy importante de recursos para entregar servicios cada vez más deficientes. Lo cual queda más aún de manifiesto cuando se les compara con los resultados que producen esos mismos servicios financiados, sin embargo, por sus propios usuarios. Es decir, es mucho más eficiente que los recursos permanezcan en manos privadas y se distribuyan al interior del cuerpo social de acuerdo con los criterios de justicia explicados más atrás. Si esos recursos que se extraen del cuerpo social abusando del papel que juegan los impuestos, permanecieran en él y sirvieran para pagar mejores remuneraciones, quienes las recibieran serían mucho mejores administradores de ellos que lo que efectivamente son las autoridades centrales. Así, por lo menos, lo deja en evidencia la realidad de todas las otras prestaciones sociales respecto de las cuales rige el principio de la división de los bienes. Justicia y eficiencia social no son, pues, conceptos antinómicos, sino estrechamente complementarios. Cobrar impuestos para fines que no son los propios que les corresponden en definitiva significa esterilizar esos recursos con el resultado de que los sectores más perjudicados son precisamente aquellos a los que más se quería favorecer. Algo similar puede suceder con el loable afán de garantizar a las personas ingresos que permitan un nivel mínimo de vida individual y familiar que se reputa a priori como exigido por la dignidad humana. Esta aspiración merece, por cierto, la mejor de las alabanzas, pero no puede olvidar, al momento de su concreción, que lo justo en esta materia, como en todas las distribuciones, es una proporción en relación con el trabajo ejecutado y el valor de la obra producida, y eso es precisamente, como hemos visto más arriba, lo que impera la norma moral o ética. Alterar las proporciones para favorecer a unos puede significar una disminución de lo que en justicia corresponde a otros, por lo cual es muy peligroso dejar de lado esta regla que la experiencia 187

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enseña como la única valedera a la hora de las distribuciones. El contenido efectivo de cada proporción entra a depender entonces de la masa de recursos sobre la cual se opera la distribución y, si hubiere algunos para los cuales lo que su proporción les entrega es insuficiente para satisfacer una calidad de vida digna, lo que corresponde es entrar a aumentar la masa de recursos, pues de lo contrario sólo se terminará por distribuir una pobreza cada vez más aguda. Es lo que sucede cuando, para remediar el problema que significa la pobreza y la marginación que evidencian algunos sectores de la población, se recurre al uso del derecho bajo la consigna de la “redistribución del ingreso”. Es probable que, a veces, ese ingreso sea injusto y sea menester corregirlo; pero pretender, a través de esta vía, sacar de la pobreza y de la marginalidad a quienes están en ella es una utopía que no hace sino terminar en más pobreza y más marginalidad. La solución de fondo al problema que significan la pobreza y la marginalidad no es jurídica, ni nunca puede serlo, porque al Derecho no le corresponde producir bienes, sino sólo su distribución según los criterios que ya se han señalado. Para enfrentar estos problemas es menester fomentar la iniciativa y la creatividad de las personas; es decir, a través de mecanismos de política económica, apuntar a un crecimiento en la masa de bienes que corresponda distribuir. La contribución del Derecho es la de asegurar la justicia tanto en las cargas como en los beneficios y en eso su tarea es ya harto ardua, para que además se le pida remediar una eventual escasez de bienes.

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CAPÍTULO V

DISPOSICIÓN Y GESTIÓN DE LAS COSAS. ACTOS JURÍDICOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

Como decíamos más arriba, las cosas que se atribuyen como derecho son de “propiedad” de su titular, en virtud de la cual este goza, respecto de ellas, de la capacidad de gestión y disposición. Puede ahorrar, invertir, comprar y vender, consumir, hacer beneficencia, según su leal saber y entender. Incluso, como también se señaló, los titulares de las penas –esto es, los delincuentes– disponen de una cierta propiedad de ellas en virtud de la cual pueden emplearlas para realmente expiar sus faltas y prepararse para una adecuada reinserción en la vida ciudadana, aunque, por desgracia, se utilizan más bien en la adquisición de nuevos conocimientos y de nuevas habilidades para perpetrar otros delitos. Este es, en todo caso, el gobierno de las cosas que dependen del arbitrio del propietario, pero no para que actúe “arbitrariamente”, sino de manera prudente. Por eso mismo, propiedad es sinónimo de responsabilidad. Cada uno está, pues, obligado a hacer de estos bienes el mejor uso que le sea posible. El Estado no se inmiscuye en este gobierno; sólo lo hace para evitar el daño a otro (alterum non laedere) o para que no se violen las leyes. El resto, esto es, el mejor gobierno propiamente tal, queda entregado a la responsabilidad individual frente a los requerimientos del bien común: es el campo de la autonomía privada. En este campo, con todo, es importante destacar que al ejecutar actos de disposición sobre los bienes propios se está siempre, de alguna manera creando derechos para uno mismo o para otros, como cuando alguien vende un bien; modificando derechos, como cuando se da en arriendo una propiedad; o extinguiendo esos derechos, como sucede en la misma compraventa. O bien, es 189

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posible dar lugar copulativamente a estas situaciones, como cuando alguien al intervenir en una compraventa extingue su derecho respecto de la cosa que vende, pero adquiere otro respecto del precio. En cuanto un acto propio es capaz de producir esas consecuencias jurídicas, se denomina precisamente “acto jurídico”.121 Adviértase, con todo, que no sólo los actos voluntarios producen efectos jurídicos. Hay hechos de la naturaleza que también los producen: la concepción, nacimiento y muerte de las personas, por ejemplo. Una catástrofe natural que libera a una persona, por caso fortuito o fuerza mayor, de la responsabilidad de cumplir una determinada obligación: una sequía que arruina una cosecha que se había vendido. También producen efectos jurídicos actos voluntarios de una persona, pero que se realizan sin ese propósito. Los efectos jurídicos, en este caso, vienen determinados por la ley, como en el caso de un cambio de domicilio, que trae aparejada la consecuencia, por ejemplo, de que sean otros los tribunales jurisdiccionales respectivos. También producen efectos jurídicos, aun contra la voluntad del causante, los delitos y los cuasidelitos. Y en todos estos casos pueden producir efectos jurídicos no sólo los hechos y actos, sino también las omisiones. Por último, cabe señalar que, a veces, produce consecuencias jurídicas el simple silencio de una persona, como cuando alguien involucrado en un contrato de arrendamiento de una propiedad inmueble deja pasar el plazo para avisar que le pondrá término, en cuyo caso este se renueva de manera automática por uno o más períodos. En su momento, corresponderá ocuparnos de los delitos y de los cuasidelitos. Ahora corresponde dirigir la atención a las conductas que se denominan precisamente actos jurídicos, como aquellos actos u omisiones lícitas y voluntarias realizadas (o no realizadas, en su caso) con el propósito preciso de producir un determinado efecto jurídico: crear, extinguir o modificar uno o más derechos. Y ello ha de ser así, porque en este ámbito de la autonomía privada la interacción de los distintos sujetos de derecho puede producir Preferimos este nombre tradicional de “acto jurídico” al más moderno de “negocio jurídico”, pues la palabra negocio siempre remite a actos donde intervienen dos o más personas, y el acto jurídico puede ser unilateral, y a actos donde hay un resultado económico para quienes en él intervienen, resultado que no necesariamente se busca en un acto jurídico. Es claramente una palabra propia de la ciencia comercial. 121

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situaciones que desemboquen en conflicto. Por eso, los romanos en su tiempo, y nuestra ley hoy día, se preocupan de regular estos actos de manera de evitar, en lo posible, los conflictos o, si ellos se desencadenan, de asegurarles una adecuada y rápida solución. 1. LOS ACTOS JURÍDICOS El acto jurídico es, pues, aquel acto voluntario por el cual quien o quienes lo ejecutan apuntan precisamente a crear, modificar o extinguir uno o más derechos. En él puede intervenir una persona, como en el otorgamiento de un testamento, o dos, como en una compraventa. Puede, en fin, involucrar a varias o a muchas personas. Con todo, no basta con que una o más personas expresen su voluntad de producir ese acto, para que de este se generen los efectos buscados. El acto puede existir, pero no ser necesariamente válido. Para ser considerado tal, la declaración de la o las voluntades que lo generan debe reunir ciertos requisitos. L A CAPACIDAD En primer lugar, debe provenir de personas que sean capaces para producir ese acto jurídico. Nuestra legislación establece que todas las personas se reputan capaces, salvo en los casos en que ella misma establezca lo contrario: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces” (art. 1446 C.C.). De hecho, la naturaleza humana o, lo que es lo mismo, la ley natural, enseña de manera muy evidente que no basta ser persona, esto es, individuo de la especie humana, para que alguien pueda actuar de manera de responder, después, por las consecuencias de sus actos. Tal persona naturalmente accede a ese estado después de un período de maduración que no es breve; este se inicia cuando se entra a la existencia y no termina, de hecho, sino con la muerte. Pero dentro de él hay un momento, que no es el mismo para todos, a partir del cual razonablemente cada uno está en condiciones de tomar su vida en sus manos y de conducirla de manera independiente. Antes de llegar a ese momento, la persona debe permanecer sometida a la dirección de otra; en especial, de sus padres. Esta es, en términos generales, 191

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la patria potestad. Ella dura hasta que el hijo llega a la mayoría de edad, que es el motivo más frecuente para producir su emancipación, momento en el cual adquiere plena capacidad de ejercicio. ¿Cuándo sucede eso? Como decía más arriba, cada persona tiene su momento que no es siempre el mismo para todas. Pero el buen orden social requiere que exista una cierta uniformidad al respecto de manera que tanto el mismo interesado como sus padres y los terceros que se involucren en algún acto jurídico con él, sepan a qué atenerse. Por eso, la ley determina una edad común para producir el efecto de la emancipación. Los padres, sobre todo, quedan notificados que, a esa edad, sus hijos deben estar en condiciones de responder por sus actos. ¿Cuál es esa edad? Al respecto, la naturaleza sólo nos da un rango, al interior del cual la inmensa mayoría de los jóvenes accede a esa madurez. De lo que se trata, entonces, es que la edad que se fije para estos efectos tenga en cuenta la realidad promedio de los jóvenes, alejándose de los extremos. En definitiva, para los romanos, esa edad era de veinticinco años; para nosotros, durante mucho tiempo, fue de veintiún años. En estos momentos, la ley la ha fijado en dieciocho años (art. 270 Nº 4 C. C.). Es conveniente tener presente que, en el mundo romano, la perspectiva de vida promedio era muy inferior a aquella de que se dispone ahora, por lo que el período en el cual los ciudadanos de la época eran capaces de actuar jurídicamente era asimismo muy inferior al actual. Sin embargo, fijaron una edad de emancipación alta, lo que demuestra el sentido de la prudencia con la que adoptaban sus decisiones. Y no se crea que, porque entre medio han transcurrido más de dos mil años, los jóvenes de ahora maduran antes; siguen siendo los mismos, como lo fuimos nosotros en esa época de nuestras vidas. Por eso, dieciocho años puede ser una edad demasiado baja: hay jóvenes que a esa edad han madurado lo suficiente, pero no creo que se pueda decir lo mismo del promedio. En todo caso, corresponde señalar que no todos los actos requieren, para ser considerados como actos de una persona capaz, de la misma edad que se ha fijado para la mayoría de edad. Desde luego, la comisión de actos delictivos. Una persona no necesita llegar ni siquiera a los dieciocho años para advertir que el asesinato o el robo son actos ilícitos y que merecen una pena. Por eso, ha sido prudente la legislación que ha establecido una responsabilidad penal graduada a partir 192

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de los catorce años. Y también debe decirse, en consonancia con los matices que presenta nuestra naturaleza, que al interior de la minoridad deben distinguirse situaciones en lo relativo a los actos que una persona pueda realizar de manera lícita. Por eso, es sabia nuestra legislación cuando estatuye que los actos realizados por los impúberes –mujeres menores de doce años y varones menores de catorce– deben reputarse siempre inválidos o nulos sin remedio; en cambio, a partir de esa edad, los menores pueden realizar de manera válida ciertos actos, o bien que los que realicen de manera inválida por falta de edad pueden eventualmente validarse con el transcurso del tiempo o con la ratificación cuando esos menores hayan accedido a la mayoría de edad (art. 1447 C.C.). Hay otras situaciones en las cuales la incapacidad proviene no de la minoría de edad sino de patologías que impiden, mientras no sean remediadas, que alguien sea dueño de sus actos. En el extremo, hay situaciones que perduran toda la vida, como en algunos casos la demencia; o como la de los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En estos casos, la incapacidad es absoluta y los actos realizados por estas personas carecen de todo efecto jurídico. Esas personas conservan, sin embargo, su dignidad de tales –la denominada capacidad de goce–, pero en la gestión de su patrimonio o de su vida deben actuar siempre representados. Sobre esta base se constituyen, además, las tutelas y curadurías, esto es, “cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o de madre, que pueda darles la protección debida”.122 Es el caso, por ejemplo, de los sordomudos Art. 338 Código Civil. Es pertinente, por último, citar la opinión de Pothier a propósito de la capacidad e incapacidad de las personas: “Evidente es que los locos, los insensatos, los niños, no son capaces de contraer obligaciones que nazcan de delitos o de cuasidelitos, ni contratar por sí mismos aquellas que nacen de los contratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cual no puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasidelitos; mas son capaces de contraer todas las obligaciones que se contratan sin el hecho de las persona que las contrata. Por ejemplo, si alguien ha administrado útilmente los negocios de un loco, un insensato, un niño, ese niño, ese insensato, ese loco contratan la obligación de reembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestión… De la misma manera contratan también todas las obligaciones que sus tutores y curadores contratan por ellos y en su nombre” (ob. cit., p. 76). 122

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y dementes que veíamos recién, tanto como de los impúberes cuando carecen de padre o de madre o estos han sido inhabilitados para ejercer su potestad; de los menores adultos y de los que por prodigalidad son incapaces de administrar sus bienes. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS A pesar de provenir de una persona capaz, la manifestación de una voluntad puede estar viciada por la presencia de circunstancias que alteran su contenido. Son los denominados “vicios de la voluntad”, que de no haber existido, esa voluntad hubiera sido otra. Por eso, la ley estima que, en tal evento, esa manifestación de voluntad no puede tenerse por válida y que, por lo tanto, no obliga a su titular. Dichos vicios son el error, la fuerza y el dolo. El error consiste en una falsa conceptualización de una determinada realidad; es decir, hay error cuando la imagen o idea de una realidad extramental que una persona ha grabado en su mente no corresponde efectivamente a esta, sin que ella lo haya advertido, por lo que las decisiones que esa persona adopta lo hace sobre una base que, desconociéndolo, es falsa, hasta el punto de que, si lo hubiera advertido, su decisión hubiera sido otra. Para los fines que ahora nos interesan, el error puede versar sobre varios aspectos del acto en cuestión, pero sólo vicia la voluntad cuando recae sobre una materia que ha sido determinante para manifestar la voluntad y cuando la persona afectada no sabía ni podía saber que estaba incurriendo en ese error. Por ejemplo, no vicia el consentimiento un error sobre un punto de derecho (art. 1451 C. C.), como cuando se alega que de haber sabido cuáles eran las consecuencias jurídicas de un acto, no se habría insistido en él; se presume de derecho que la ley es siempre conocida. Sí lo vicia, en cambio, cuando, como señala el art. 1453, “recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”. El art. 1454 señala, por su parte, que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se 194

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cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Por último, el art. 1455 inc. 1º: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”. Un ejemplo claro de este último caso lo proporciona el matrimonio, en el cual la identidad de los contrayentes constituye un elemento de la esencia del contrato respectivo. No vicia el consentimiento el error cometido por una persona que sabía o debía saber que estaba cometiéndolo, como cuando un médico se compromete a realizar un determinado tratamiento sobre la base de asegurar que es el idóneo, cuando, de acuerdo a los contenidos de la ciencia médica a la mano para cualquier especialista en ella, no es el idóneo. El médico no puede alegar ignorancia para evitar la responsabilidad que le sobreviene por los daños causados por su decisión. La fuerza es el segundo vicio que puede invalidar una manifestación de voluntad y se entiende por tal la amenaza que, según palabras del Código Civil, “es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave” (art. 1456 inc. 1º). La amenaza puede provenir de quien directamente intenta obtener del amenazado una determinada conducta, o de cualquier otra persona; lo importante es su relación de causalidad con la decisión adoptada; es decir, que esa amenaza sea determinante en la decisión. Además, ha de tratarse de una amenaza grave e ilegítima, pues si, por ejemplo, se anuncia que se va a llamar a la fuerza pública para evitar un acto ilícito, nada hay de reprochable en esa conducta. Por otra parte, la amenaza a un tercero no unido al amenazado por ningún parentesco puede provocar una situación como la descrita en la disposición recién citada. Por ejemplo, si a una persona se la intima a firmar un contrato bajo la amenaza de que de no ha195

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cerlo, un tercero –un rehén– puede ser asesinado. Sucede que, cuando se trata de una persona unida al amenazado por los lazos descritos en ese artículo, se presume la efectividad de la coacción; en cambio, en casos como este otro, la prueba corre por parte del que firmó amenazado. En fin, el tercer vicio posible es el dolo, esto es, el engaño utilizado por una parte en detrimento de otra con la positiva intención de inferirle injuria o daño a él o a sus bienes (art. 44 C.C. inc. final). En este caso, para que vicie el consentimiento, el dolo debe provenir de quien quiere beneficiarse con él. Si proviene de terceros, sólo da derecho a que se pueda pedir indemnización de perjuicios de conformidad a las reglas generales que veremos más adelante (art. 1458 C.C.). En todo caso, desde la época romana se ha estimado que la ponderación algo excesiva que los vendedores suelen hacer de sus productos mediante la propaganda comercial no constituye dolo, o constituye, a lo más, dolo bueno, en el sentido de que no podría a ese vendedor exigírsele una conducta diferente. El comprador naturalmente sabe que él tendrá que averiguar acerca de los aspectos menos buenos de la cosa que se le quiere vender, lo cual no obsta a que, frente a situaciones de exceso inaceptable se configure una conducta de publicidad engañosa, la cual es claramente ilícita. OBJETO LÍCITO Y CAUSA LÍCITA Un acto jurídico, para producir sus efectos en Derecho y para pedir tutela de la ley debe versar sobre un objeto real, determinado o fácilmente determinable, comerciable y lícito; puede versar asimismo sobre algo que se espera que exista y, si el objeto es un hecho, que éste sea posible (arts. 1460 y 1461 C.C.). Así, desde luego, quedan descartados todos los actos que tengan por objeto concertarse para cometer un delito o para cometerlo directamente. Ya se vieron más atrás las controversias que suscita la definición de dominio o propiedad que da don Andrés Bello a propósito del adverbio arbitrariamente y cómo en la práctica don Andrés recula frente a las consecuencias. Por ejemplo, en el caso de deudas contraídas en juegos de azar o en la comercialización de objetos obscenos o pornográficos. Asimismo, en el art. 1464 señala que también adolecen de objeto ilícito los actos que pre196

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tendan enajenar bienes que no están en el comercio, como son los bienes nacionales de uso público o aquellos que la naturaleza reserva a toda la humanidad, como la alta mar o el espacio aéreo sobre cierta altura. Y, también, la pretensión de enajenar bienes que están sujetos a embargo o a prohibición de enajenar, salvo autorización judicial o de la contraparte. Y, aun, de los bienes que están sujetos a litigio, salvo asimismo autorización judicial. Asimismo, y con toda razón, “el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”(art. 1463 inc 1º C.C.). Estrechamente unido al punto del objeto está el de la causa de los actos o contratos. Don Andrés Bello la señala como uno de los elementos de la existencia de estos actos: que tenga una causa lícita (art. 1445 Nº 4 C.C.). Es un punto, sin embargo, que ha suscitado mucha controversia. Desde luego, es imposible que exista un acto humano sin una causa que lo motive en última instancia. La pregunta se vuelve entonces hacia su licitud o ilicitud; sin embargo, ¿tiene importancia saberlo? Digo esto, porque el ordenamiento jurídico tiene que ver con las conductas que se exteriorizan; no le interesa otra cosa que esas conductas sean lícitas; pero sus últimos motivos quedan fuera de toda posibilidad de indagación. De ahí que los romanos acuñaran el aforismo de internis non iudicat praetor: de lo interno no juzga el pretor. Sólo de la exteriorización de esas motivaciones internas y en este punto –nos parece– ya caemos en la órbita del “objeto”. En todo caso, merece ser consignado que el art. 1467 señala que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. Aun dentro de lo exterior hay un cierto espacio para el tema de la causa. De hecho, los romanos acuñaron la idea de causa en los contratos donde ambas partes reportan beneficio. En este 197

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caso, la causa de la obligación de uno es el cumplimiento por parte del otro de su propia obligación. Por eso, la ley prohíbe o declara inválidos los actos de prodigalidad, es decir, aquellos en los cuales la persona demuestra no disponer del dominio suficiente sobre sí mismo para gobernar sus bienes; los da sin causa real, sin obtener ni pretender obtener de vuelta el beneficio que la justicia establece como tal. L AS SOLEMNIDADES Las solemnidades consisten en ciertas formalidades que requieren cumplir ciertos actos jurídicos para los efectos de dotarse de validez y, aun, de existencia. No son, como podría entenderse de manera muy ligera, simples decoraciones con las cuales se adorna un acto en razón de una eventual importancia. En principio, si la ley determina solemnidades, es porque ellas, desde luego, constituyen un aviso que debe darse a terceros para que se enteren de que se está celebrando este acto pero, también, marcan la importancia de un determinado acto, obligando a las partes a una mayor acuciosidad en él que en los demás actos y, por último, facilitan la prueba de los hechos en caso de controversia, objetivos todos que naturalmente debe contemplar la ley. Algo similar sucede cuando se decretan solemnidades para la asunción por parte de una persona de un determinado cargo. Asimismo, se disponen para el debido orden en la gestión de ciertos bienes. En el caso de la transferencia de bienes raíces, las solemnidades que la ley exige –compraventa por escritura pública e inscripción posterior de este título en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde queda ubicado el inmueble– están claramente establecidas tanto con ese propósito como el de publicidad y los otros que mencionábamos. Por cierto, no todas las formalidades están establecidas como requisitos para la validez de un acto jurídico. Otras hay cuyo incumplimiento simplemente hace inoponible el acto respecto de aquellas personas en cuyo beneficio ellas estaban dispuestas. L A NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Un acto jurídico que se ejecuta o celebra con falta de alguno de los requisitos considerados esenciales para su validez es consi198

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derado nulo; esto es, sin valor. También puede darse el caso de que falte algún requisito necesario para entender que el acto se ha ejecutado o celebrado, en cuyo caso el acto es inexistente. En este último caso, el acto no produce ningún efecto, nunca, porque nunca ha existido. Así, por ejemplo, cuando no se ha dado consentimiento para celebrar un contrato, ese contrato simplemente no existe, en cambio cuando el consentimiento se ha dado, pero mediando dolo, el acto es inválido y, por lo tanto, nulo. Las diferencias entre uno y otro caso no son menores. Cuando un acto no existe, no hay nada que pedir; así, si alguien exige el cumplimiento de ese supuesto acto o contrato, corresponde simplemente alegar su inexistencia. La nulidad, por su parte, nunca opera de pleno derecho. La nulidad debe siempre alegarse ante juez competente y ser declarada por este para que produzca su efecto natural: invalidar el acto y retrotraer las cosas al momento anterior a la ejecución o celebración de ese acto. Entretanto, mientras no se pruebe el hecho invalidante, un acto determinado se reputa válido. La nulidad puede ser de dos tipos. Es absoluta cuando el objeto o la causa del acto de que se trate son ilícitos o cuando él se celebra con omisión de alguno de los requisitos exigidos en consideración a su propia naturaleza. Adolecen también de nulidad absoluta los actos y contratos de personas absolutamente incapaces (art. 1682 C.C.); en cambio, es relativa cuando adolece de otros vicios, por ejemplo, omisión de algún requisito exigido en consideración a la calidad o estado de las partes. La diferencia entre ambos tipos de nulidad radica en que, en el primer caso, el acto está viciado en sí mismo, respecto de cualquier persona y, por ende, cualquiera que tenga interés en él puede pedir que esa nulidad se declare, salvo que haya conocido o debido conocer el vicio que lo invalidaba; esto último, en virtud del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Las causas que provocan esta nulidad son de derecho estricto; es decir, han de estar siempre establecidas por la ley. En cambio, la nulidad relativa procede cuando el acto se celebra con cualquier otro vicio. Por ejemplo, cuando interviene en la celebración del acto un menor púber, esto es, mayor de catorce años en caso de varones o de doce en caso de mujeres; o cuando ha habido error o una de las partes ha sido víctima de fuerza o de dolo. En estos 199

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casos, una ratificación por parte de ese menor cuando ha alcanzado la mayoría de edad valida lo obrado. O puede entrar a sanearse por una prescripción de corto plazo, contados desde que se ejecutó el acto o, si el otro contratante era un menor púber, desde que este llegó a su mayoría de edad. En el caso de que el vicio sea la fuerza, se comienza a contar ese plazo desde que ella cesa. Una nulidad absoluta, en cambio, no se sanea; es insubsanable, aun cuando el largo transcurso del tiempo, podría provocar la prescripción de las acciones destinadas a invocarla en un juicio. Son definiciones que pueden ser distintas en una o en otra legislación. Cuando la nulidad ha sido judicialmente declarada, sin importar si es absoluta o relativa, sus efectos son similares, sobre todo cuando se trata de un contrato que ha sido cumplido, pues en este caso las cosas han de retrotraerse al estado en que estaban antes de celebrarse el contrato. Si el contrato no se ha ejecutado, entonces simplemente no se ejecuta y nadie puede pedir su cumplimiento. Por cierto, las dificultades que se producen al suceder una declaración de nulidad pueden ser muy importantes, sobre todo cuando hay involucrados terceros de buena fe que, por ejemplo, hayan comprado el objeto del contrato declarado nulo con posterioridad. Respecto de ellos, la declaración de nulidad no produce el efecto de rescindir su propio contrato, pero sí da acción reivindicatoria a los gananciosos de la declaración de nulidad para recuperar el dominio efectivo de la cosa en cuestión. En caso de que, por esta vía, los terceros lleguen a perder la cosa, nace para ellos la posibilidad de exigir indemnización de perjuicios. También hay problemas cuando esta cosa ha producido frutos que, a su vez, se han enajenado. Respecto de estos problemas, corresponde que las legislaciones avancen principios de solución que necesariamente habrán de complementarse por el trabajo de tribunales. Serán estos los que, mediante la jurisprudencia, irán precisando los alcances de la ley, que en estas materias difícilmente pueden dejar contentos a todos. 2. LAS OBLIGACIONES Y LA RESPONSABILIDAD CONSIGUIENTE La principal consecuencia que se sigue para quien ha ejecutado un acto jurídico válido, sea que se trate de un acto unipersonal, 200

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sea que se trate de un contrato, es la de que para él ese acto o contrato es fuente de obligaciones en cuyo cumplimiento consiste su responsabilidad. Por eso, son fuente de obligaciones tanto los contratos, o convenciones como los denomina la ley, como los cuasicontratos. Al decir de Pothier: “Se llama cuasicontrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona para con ella, sin que entre ambos intervenga convención alguna. Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una sucesión es un cuasicontrato enfrente de los legatarios: pues es un hecho permitido por las leyes, que obliga al heredero para con los legatarios a pagarles los legados señalados por el testamento del difunto, sin que haya intervenido convención alguna entre este heredero y los legatarios. Otro ejemplo de cuasicontrato se da cuando se paga por error de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que la ha pagado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese caso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa. La gestión que un tal hace de los negocios de un ausente que no se los ha encargado, es un cuasicontrato que le obliga a dar cuentas, y obliga al ausente para con él a indemnizarle todo lo que ha desembolsado”.123 A esos ejemplos puede añadirse la situación que acaece entre personas que se encuentran en una situación de comunidad respecto de algún bien, sin que “…ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa…” (art. 2304 C.C.). En todas estas figuras jurídicas puede advertirse como rasgo común el que se trata siempre de situaciones lícitas, pero en las cuales, sin perjuicio de la voluntariedad con que se llevan a efecto los hechos que la configuran, es la ley la que establece la obligación haciéndola propiamente tal, es decir, abriendo camino para que su cumplimiento pueda ser exigido judicialmente o para que brote para el deudor insolvente la obligación anexa de indemnizar perjuicios. Pero, además de estos actos propiamente jurídicos, también son fuente de obligaciones los actos dañinos que se denominan delitos o cuasidelitos, según en su ejecución haya habido dolo o 123

Traité des Obligations, Nº 113, p. 71.

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sólo negligencia. Con todo, hay casos en que la ley es también causa directa de la obligación, como en el deber de pagar impuestos o de respetar las reglas del tránsito.124 Ahora bien, cualquiera haya sido la fuente de la obligación, la responsabilidad que ella implica sólo se salva cumpliéndola tal como ella se pactó o la ley lo determina;125 en primer lugar, por la solución o pago efectivo, esto es, por la prestación de lo debido o por alguno de los otros modos indicados por la ley.126 Si se abstiene del debido cumplimiento y causa daño, la obligación, además, puede extenderse al pago de los daños así causados. De esta responsabilidad nos ocuparemos en los párrafos siguientes. LOS CONTRATOS Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Sin duda, el gran acto de gobierno o de disposición de lo que es propio de cada uno es el contrato, acto por el cual una persona conviene con otra en dar, hacer o no hacer algo (art. 1438 C.C.). Para que exista contrato debe haber dos o más partes, aunque basta con la obligación contraída en un solo sentido y en beneficio de una sola de las partes; pero, por cierto, la persona beneficiaria puede, a su vez, obligarse a prestaciones recíprocas de modo que el beneficio sea mutuo. Ejemplos del primero son la donación entre vivos y el comodato; del segundo, la compraventa y el arrendamiento. Cada una de las partes puede ser una o varias personas. Como acto de disposición de lo que es de uno, los contratos válidamente celebrados, de acuerdo con lo que veíamos en el párrafo anterior, producen el efecto de ser una ley para las 124 En definitiva, el art. 1437 del Código Civil dispone que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de la voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. Es conveniente dejar constancia de que en este artículo se habla de delito civil que, como veremos, hace más gravosa la responsabilidad por los daños, pero no supone, además, una pena, como es el caso de los delitos penales, de los que trataremos más adelante. 125 De hecho, las obligaciones pueden revestir múltiples características. Para estos efectos, véanse los Títulos III al X del Libro IV, Código Civil. 126 Título XIV, Código Civil; arts. 1567 y sgtes.

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partes que en él convinieron. Es decir, sirven de criterio válido para discernir qué es de uno y qué es de otro y pueden ser invocados en los tribunales para estos efectos. Pacta sunt servanda, antiguo aforismo que nos indica que la declaración de voluntad que da origen a un contrato no puede dejar de ser cumplida si reúne todos los requisitos que la ley señala para estos efectos. Es lo que el Código Civil consagra en su art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Es preciso tener presente que, siendo imposible muchas veces consignar en un contrato todo lo que en él se incluye, el mismo Código en el artículo siguiente, 1546, estatuye: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.127 Por ejemplo, cuando se estipula la venta de una casa-habitación, ella incluye naturalmente los bienes muebles que le están permanentemente adosados, como lavatorios, puertas, etc.128 Es imposible que la ley o los mismos contratos puedan preverlo todo o estipularlo todo; si así se impusiera simplemente se detendría la vida de una sociedad. Como enseña Portalis en su Discours…: “Todo está perdido, si se parte de la idea de que hay que precaver todo el mal y todos los abusos de que algunas personas son capaces. Se multiplicarán las formalidades hasta el infinito, no se dispensará a los ciudadanos sino una protección ruinosa, y será peor el remedio que la enfermedad… No cabe duda de que, cuando conciertan alguna operación, es menester que los hombres no puedan engañarse mutuamente; pero hay que dejar Ver, además, Pothier, ob. cit., Nos 6 y sgtes. en pp. 14 y sgtes. Así como las leyes han de ser interpretadas para su mejor aplicación, y para esos efectos la ley ha dado los criterios respectivos, así también en el caso de los contratos. Y con mayor razón, porque su redacción puede no ser tan cuidada como lo es la de la ley. Por eso, desde luego, nuestra legislación chilena cambia respecto de los contratos la regla básica que dio respecto de la ley: mientras para interpretar esta no se debe dejar de lado su tenor literal, si este es claro, so pretexto de consultar su espíritu, para interpretar los contratos debe estarse más a la intención de las partes, si es claramente conocida, que a lo literal de las palabras (arts. 1560 y sgtes. del Código Civil. Véase también en Pothier, ob. cit., Nos 91 y sgtes. en pp. 60 y sgtes.). 127

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alguna libertad a la confianza y a la buena fe. Las formalidades inquietantes e indiscretas pierden su crédito, sin acabar con los fraudes; abruman sin proteger…”.129 Por eso la fórmula del Código Civil es sensata al disponer que se entienden incorporadas a un contrato, más allá de lo estipulado expresamente, todas las cosas que por su naturaleza, por la costumbre o por la ley, deben entenderse incluidas en él. Quienes contratan, por su parte, quedan naturalmente obligados a poner en el cumplimiento del contrato toda la diligencia que cabe esperar en razón del interés que tengan en el contrato. Por eso, el art. 1547 dispone lo siguiente: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (inc. 1º).130 Es decir, a mayor interés propio y menor interés de la contraparte, lo natural es que mayor sea la propia responsabilidad. Por ejemplo, cuando alguien le solicita a un amigo que estrena un automóvil nuevo que se lo preste para dar una vuelta, el cuidado que debe tener el deudor, es decir, el que recibe el automóvil a préstamo y que debe devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibió, es máximo, recordando siempre aquello de que “en lo ajeno reina la desgracia”. Si el propietario del automóvil se lo presta, pero le Discours…, p. 100. Al respecto, el art. 44 del mismo Código Civil define qué ha de entenderse por cada uno de los tipos de culpa y por el dolo: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 129

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exige a cambio el pago de una suma por la vuelta (es decir, se lo arrienda), la responsabilidad disminuye a un nivel promedio, pues ambos reportan beneficio. Y si el dueño del automóvil le solicita que se lo guarde en su jardín sin que vaya a mediar ningún pago, en este caso la responsabilidad del que lo recibe es mínima y sólo debe hacer frente a los daños que se produzcan en el vehículo por culpa grave, pues él –deudor– no reporta ningún beneficio mientras que el otro –acreedor– los reporta todos. En caso de que se produzcan daños, quien sea culpable debe responder según lo que ya hemos visto. Debe dejar indemne a la otra parte, teniendo presente que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente” (art. 1556 C. C.). Es decir, no sólo comprende el valor de los daños inmediatos y directos, sino lo que la víctima dejó de percibir a consecuencia del daño principal. Por ejemplo, si un establecimiento de reparación de vehículos se atrasa en el cumplimiento de su tarea o lo hace mal y, por ello, el cliente, un taxista, deja de percibir el dinero que le proporciona el trabajo de su vehículo, corresponde indemnización de perjuicios por ese lucro que se dejó de percibir. Es la conclusión de Santo Tomás: “Pero se damnifica a otra persona de dos modos: uno, por quitarle lo que poseía entonces. Y tal daño debe ser siempre reparado por la restitución de algo igual; por ejemplo, si uno perjudica a otro destruyendo su casa, está obligado a restituirle tanto cuanto vale la casa. Segundo, también se perjudica a otro impidiéndole alcanzar lo que estaba en vías de poseer; y tal daño no es preciso compensarlo según igualdad estricta, puesto que vale menos poseer algo virtualmente que tenerlo en acto, y el que está en vías de alcanzar algo lo posee sólo virtualmente o en potencia…”.131 Por supuesto, no es indiferente causar un daño por simple negligencia que causarlo con la intención positiva de inferir daño o injuria a otro, en su persona o en sus bienes; es decir, causarlo con dolo. En este caso, desde el punto de vista exclusivamente civil, aumenta el rango de responsabilidad de quien ha causado 131

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un daño; así, por ejemplo, el art. 1558 del Código Civil dispone en su inciso 1º que “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.132 En cambio, queda liberado de responsabilidad por los daños que cause el incumplimiento de una obligación quien se ha visto forzado a ello por una fuerza mayor o un caso fortuito: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” (inc. 2º). LOS CONTRATOS Y UN RESUMEN SOBRE LA JUSTICIA CONMUTATIVA

Siguiendo la terminología del Código Civil, denominamos contratos onerosos y bilaterales a aquellos en que los beneficios y las obligaciones son mutuos entre una y otra parte, pudiendo cada uno de estos estar compuesto de una o más personas. Son los contratos por antonomasia. Los otros, esto es, aquellos en los que sólo una parte se beneficia, son excepcionales y, por cierto, no deben salir de esa condición. Una persona puede hacer beneficencia con sus bienes y con su patrimonio, pero no puede extender esa beneficencia hasta la desaparición del patrimonio. Una realidad son los bienes superfluos que, como vimos, se deben en estricta justicia a los pobres, y otra el grueso del patrimonio que debe estar al servicio no sólo de la satisfacción de las necesidades reales de una persona y de su familia, sino presto para ser administrado de manera de beneficiar a toda la comunidad. Ni avaricia, por una parte, ni prodigalidad, por otra: he ahí los dos vicios extremos que deben quedar fuera Refiriéndose a este punto, Pothier avanza el siguiente ejemplo: “…si un tratante me ha vendido una vaca que sabía que sufría una enfermedad contagiosa, y que me haya disimulado ese vicio, esta disimulación es un dolo de su parte, que le hace responsable del daño que yo he sufrido, no solamente en la vaca misma que él me ha vendido, y que ha sido el objeto de su obligación primitiva, sino igualmente de lo que he sufrido en el resto de mi ganado, al que dicha vaca ha comunicado el contagio, pues es el dolo del tratante el que me ha causado todo ese perjuicio” (Nº 166, p. 98). Más adelante, Pothier insiste en que el daño tiene, en todo caso, que haber sido una consecuencia inmediata y directa del dolo, por lo que no necesariamente todo daño que se relacione con él debe ser indemnizado. 132

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del horizonte de una sana administración de los bienes. Por eso, en esta administración, el propietario puede intercambiarlos y es conveniente y necesario, muchas veces, que lo haga; pero en ese intercambio la justicia impera que reciba una cosa de igual valor al de aquella que ha entregado. Es decir, que las prestaciones sean equivalentes o, lo que es lo mismo, de igual valor.133 Esta es la justicia en estos contratos, denominada “justicia conmutativa”, y que también lo es de la indemnización por los daños y perjuicios, según veíamos en el texto de Santo Tomás citado más arriba.134 En estos contratos lo justo es dar tanto como se recibe y viceversa. En las indemnizaciones resarcir hasta el monto exacto de los perjuicios. No hay aquí la búsqueda de una “proporción” como en la justicia distributiva, sino la de una equivalencia aritmética, haciendo completa abstracción de las personas involucradas. Por eso, tampoco hay aquí espacio para la acepción de personas.135 Con todo, ambos tipos de justicia, conmutativa y distributiva, están estrechamente relacionados. La razón de por qué la justicia en los contratos exige una igualdad aritmética es precisamente porque así se guarda para cada parte involucrada la misma proporción en el todo social que tenía antes de que se involucrara en el contrato. Y, en el caso de daños, porque así la persona dañada mantiene en el todo social la misma proporción que tenía antes de ser víctima de la acción dañosa. No puede alguien, alegando que contrata con una persona más rica, evadir la igualdad aritmética de esta justicia. Si quiere prosperar, debe hacerlo agregándole valor a lo que hace de modo que pueda cobrar por ello un mejor precio. De lo contrario, incurre lisa y llanamente en el delito de hurto o robo y “si los hombres se robaran unos a otros a cada instante, perecería la sociedad humana”.136 El contrato más emblemático de estos de que nos ocupamos ahora es la compraventa, y en Por eso, lo normal en este tipo de contratos es que sean “conmutativos” de acuerdo también con la terminología de nuestro Código Civil; es decir, en el cual las prestaciones sean equivalentes o de igual valor. 134 Suma Teológica, II-II q.62 a.4. 135 Los romanos clasificaban estos contratos según las prestaciones: do ut des; do ut facias; facio ut facias; facio ut des. Doy para que des; doy para que hagas; hago para que hagas; hago para que des. 136 Suma Teológica, II-II q.66 a.6. 133

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ella, insiste Santo Tomás, “si el precio excede al valor de la cosa, o por el contrario, la cosa excede en valor al precio, no existirá ya igualdad de justicia. Por tanto, vender una cosa más cara o comprarla más barata de lo que realmente vale es en sí injusto e ilícito”.137 Existe, asimismo, fraude en la compraventa cuando a sabiendas se engaña en la naturaleza, en cantidad o en la calidad de aquello que se vende: “en todos estos casos no sólo se peca realizando una venta injusta, sino que además se está obligado a la restitución”138 que, si se han producido perjuicios, no es completa si no incluye la respectiva indemnización. La gran cuestión que encierra la realidad de estos contratos es la del valor de las cosas. ¿Cuánto vale una casa, un automóvil, una determinada prenda de ropa, un kilogramo de azúcar? ¿Cuánto vale el arriendo de una propiedad o el recorrido de un taxi, etc.? Las cosas no tienen un valor estático y predeterminado, ni menos ese precio va a depender de los costos en que se incurrió para producirlas. En general ese valor va a depender de la oferta y demanda que exista por esa cosa. De ahí la necesidad de hacer los respectivos estudios de mercado para saber cómo comprar más barato y, sobre todo, para producir algo en un costo que pueda después ser absorbido por el precio de venta. La experiencia es aplastante al respecto: al dejar libertad para que los precios se determinen por el acuerdo de voluntades de las partes, se producen las mejores condiciones para el precio más bajo y para la mejor calidad. De esa manera, en fin, se orientan mejor los recursos para su mayor productividad. El cuidado de los bienes compete a cada propietario. Por eso, aunque es del máximo interés social que en estos contratos se observe la justicia, el Estado sólo puede intervenir cuando la injusticia alcanza niveles muy graves.139 Es el caso de la lesión enorme, que en Chile entra en juego de acuerdo con la regla siguiente sólo cuando hay bienes inmuebles de por medio. “El vendedor sufre Suma Teológica, II-II q.77 a.1 Suma Teológica, II-II q.77 a.2 139 Portalis: “Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. Un hombre que trata con otro debe ser atento y prudente; debe velar por sus intereses, informarse convenientemente y no descuidar nada que le sea útil. Es misión de la ley protegernos contra el fraude de otros, pero no dispensarnos de hacer uso de nuestra propia razón. Si de otro modo fuese, la vida humana, bajo la vigilancia de las leyes, no sería sino una larga y vergonzosa minoridad, y esta vigilancia degeneraría por sí sola en inquisición” (Discours…, ed. cit., p. 99). .137 138

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lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato” (art. 1889 C.C.). Sólo al pasar este límite es autorizable pedir la nulidad del contrato. De lo contrario, se estaría en continua disputa acerca de la justicia de las condiciones del contrato, hasta un punto que haría imposible la práctica de estos contratos y, por ende, se pondría en peligro la misma estabilidad de la sociedad. Por cierto, se trata de una nulidad relativa, por lo que la respectiva declaración debe pedirse antes de que el contrato se sanee por el transcurso del tiempo; es decir, antes de que prescriba la respectiva acción. R ESPONSABILIDAD POR LA COMISIÓN DE DELITOS O CUASIDELITOS CIVILES O RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad es siempre el correlato necesario de la propiedad. Porque cada uno es dueño de sus bienes y, por lo tanto, está a cargo del gobierno de estos, corresponde que se haga cargo de las consecuencias de ese uso o desuso. Más atrás decíamos que nuestro deber en vista del bien común es hacer siempre el mejor uso que nos es posible de lo propio, incluyendo nuestra personal individualidad: fuerza física, inteligencia, habilidades, etc. Con todo, la sociedad a través de sus gobernantes no puede, compulsivamente, exigir siempre la conducta óptima, pero sí puede exigir de manera compulsiva que, al menos, no provoque daños ni se comporte contra lo que disponen las leyes. Si alguien transgrede este límite mínimo, lo justo es que el valor del daño lo traslade a su patrimonio y deje al patrimonio de la víctima sin daño alguno, esto es, indemne. Sólo obrando así la persona dañada mantiene la misma proporción (su derecho) dentro del todo que tenía antes de recibir el daño. Es la regla general de la responsabilidad: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito” (art. 2314 C.C.). “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta” (art. 2329 209

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inc. 1º C.C.). Es, por lo demás, la doctrina de Santo Tomás: “Todo el que origina un daño a alguien parece que le quita aquello en que le daña, ya que se llama daño precisamente porque uno tiene menos que lo que debe tener, según señala Aristóteles (Ética a Nicómaco, cap. V). Por lo tanto, el hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a otro”.140 No es del caso entrar ahora en los pormenores de estas reglas tal como está señalado en la parte correspondiente de nuestra legislación. Cabe subrayar sí, a modo de resumen, que esta responsabilidad por actos u omisiones propios, en la medida que grava el patrimonio del causante, pasa a los herederos de este, por lo menos hasta el monto de lo que reciban a título de herencia; y que se extiende a los actos u omisiones de los hijos que están al cuidado de sus padres; de los pupilos, al cuidado de sus tutores o curadores; de los animales, al cuidado de sus dueños; de los dependientes, bajo la subordinación de sus empleadores; de las cosas, respecto de sus dueños, etc. En cuanto al contenido de la indemnización, valga lo dicho al respecto en el acápite anterior referido a los contratos. 3. LOS DELITOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL Hay, sin embargo de todo lo que se ha dicho, ciertos actos y omisiones frente a los cuales la justicia no se satisface con el pago de lo debido al acreedor o con la indemnización de perjuicios. Son situaciones de tal gravedad que en ellas no es sólo un particular el afectado y la principal víctima; lo es la misma sociedad. En esa misma medida, el culpable se pone voluntariamente al margen de la vida en comunidad y, en estos casos, la justicia prescribe que el culpable, sin perjuicio de las indemnizaciones de que sea deudor, reciba una “pena” en virtud de cuyo cumplimiento la sociedad retribuye al hechor su conducta y lo acepta de nuevo en su seno. Estos hechos u omisiones son los “crímenes” o “delitos” y, por ellos, el delincuente se hace “acreedor” a una pena. Es decir, la pena es “lo suyo” de él: no hay justicia si no se le da lo que se le debe, esto es, un castigo. 140

Suma Teológica, II-II q.62 a.4.

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No se trata, por cierto, de juzgar la finalidad última buscada por el delincuente y de la cual brotó la decisión de cometer un delito. En este punto, simplemente no cabe juicio: como es sabido, el agente de una conducta siempre apunta a un fin que él visualiza como bueno. El juicio que interesa, por lo tanto, es el que se refiere al acto exterior o a la omisión. Si está debidamente establecido que estos constituyen delito, la prueba apunta a demostrar simplemente su conexión con la persona de un determinado agente. De ahí la definición de delito que da nuestro Código Penal en su artículo primero: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario…”. En su artículo segundo concluye: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.” El dolo que de aquí se habla no es el propio de la finalidad última que preside la acción. Aquí se habla en el sentido que le da el último inciso del artículo 44 del Código Civil: “…intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Si no hay esta intencionalidad, sino mera negligencia, la conducta se transforma en cuasidelito, el que, por regla general, da acción sólo para solicitar penas menores y para indemnización, salvo que la negligencia sea de tal gravedad, tan grosera, que no quede otra salida que asimilarla al dolo, con lo cual podemos encontrarnos de nuevo frente a un delito. Para un ciudadano, pues, no puede haber dudas: toda conducta que la ley castigue es delito y se presume voluntaria hasta que se pruebe lo contrario. Pero para el legislador la situación es distinta, pues, como ya lo hemos visto, su voluntad no es omnipotente a la hora de discernir el derecho de cada uno; en este caso, el castigo. No es, pues, omnipotente a la hora de determinar qué conductas merecen el calificativo de delitos y cuál es la pena correspondiente. Como siempre en el ejercicio de su cometido, el legislador requiere en este caso conocer la realidad de la vida humana en sociedad de tal manera que será la naturaleza de esta vida la que enseñe cuáles actos merecen el calificativo de delitos y cuáles no. Son situaciones, en definitiva, donde esta misma vida es puesta en jaque. La sociedad no puede ser indiferente frente a ellas, 211

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porque, de dejarlas pasar, arriesga su propia disolución. El homicidio, las lesiones, la destrucción de bienes y propiedades, el robo, el perjurio, el engaño, la traición, la injuria, la calumnia y otros similares constituyen el núcleo de estos actos, cada uno de los cuales, por cierto, admite múltiples clasificaciones y gradaciones. Es de destacar que, por la importancia de lo que está en juego, sólo aquellas conductas y omisiones que reuniendo las condiciones de gravedad ya mencionadas y que expresa y claramente estén descritas o tipificadas como delitos en la legislación, pueden ser consideradas como tales. Carecen de validez las denominadas “leyes penales en blanco”, que conceden a los jueces la facultad de determinar esa conducta, simplemente porque ellas no permiten a los ciudadanos advertir cuándo cometen un delito y cuándo no. Asimismo se excluyen especialmente las leyes que pretenden legislar para el pasado, considerando a posteriori como delitos conductas que, cuando fueron realizadas, no eran tales. Si toda ley por regla general impera sólo para el futuro, en el caso de la ley penal esa regla es absoluta. Es importante destacar que, en principio, se castigan los delitos efectivamente cometidos; pero también aquellos que no alcanzan a consumarse –delitos frustrados– y las conductas que, habiendo dado comienzo a la ejecución del delito, por otras circunstancias no lo continuaron; esto es, las tentativas. Asimismo, corresponde que reciban castigo no sólo los que tuvieron una participación como autores, sino, asimismo, los cómplices y los encubridores. Es fácil advertir, entonces, cómo la determinación de los criterios para aplicar penas da paso a un proceso muy complejo. En primer lugar, corresponde tipificar una conducta o una omisión a la cual se le determina una pena, aunque, con más frecuencia, un rango de penas. Esto, sobre la base de que se trata de autores y de delitos consumados. De ahí para abajo se determinan las penas de los otros participantes; asimismo, cuando el delito no se ha consumado y ha quedado en el estado de frustrado o de tentativa. A todo lo cual, en fin, ha de agregarse un estudio muy detallado de las circunstancias en las que se produce el delito, porque varias de esas circunstancias pueden ser agravantes, atenuantes o, aun, eximentes, de la responsabilidad penal. Son tan importantes y tan variadas las circunstancias que rodean un hecho delictivo que la prudencia ha aconsejado no determinar 212

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penas fijas, sino, como decíamos, rangos de penas, entregando a la prudencia del juez determinar con precisión la pena definitiva dentro de ese rango. Sobre las penas, es mucho lo que puede decirse. En general, se han dejado de lado las penas denominadas corporales: las mutilaciones, los azotes, la muerte. Y se han concentrado en las de privación de libertad, esto es, la cárcel o en las pecuniarias. No es del caso entrar ahora a fondo en la discusión que genera una pena como la de muerte. Personalmente, estimo legítimo que el catálogo de penas de una sociedad política la incluya para aquellas conductas atroces en las que derechamente el delincuente demuestra un desprecio total por bases fundamentales de la convivencia ciudadana: las distintas formas de parricidio; el rapto con asesinato de menores; la muerte de policías en acto de servicio y que llevan uniforme; la traición en tiempos de guerra, constituyen algunos de estos casos. Es cierto que una legislación puede excluir, en un momento dado y en razón de las circunstancias, a la pena de muerte de su catálogo respectivo; pero no me parece que ello venga exigido por considerar que esa pena sea de suyo y siempre injusta. De hecho, en el mundo contemporáneo se puede apreciar cómo esta pena entra y sale de los catálogos penales. Es una cuestión de prudencia política el obrar de una u otra manera. En todo caso, volviendo al tema carcelario, más allá de las buenas intenciones de los legisladores, las cárceles no implican sólo privación de libertad, sino que llevan anexas una serie de condiciones que agravan a veces de manera infinita la pena: hacinamiento, falta de higiene mínima; ausencia de trabajos en los cuales pueda invertirse el tiempo ocioso; sodomía, drogadicción, pandillismo, etc. Son situaciones en las cuales se desenvuelve la vida carcelaria haciendo insufrible una reclusión por corta que ella sea. Hay todo un desafío para la acción gubernativa de manera de hacer que la vida en las cárceles sea efectivamente una pena por la privación de la libertad y no por estas circunstancias que lleva anexas y que la convierten en una pena muy distinta; simplemente dantesca. Por otra parte, las cárceles muchas veces se prestan para que en ellas se organicen verdaderas escuelas de delincuencia, con lo cual, más que el delincuente, es la sociedad la castigada. 213

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Terminamos estas breves consideraciones sobre el punto que nos ocupa diciendo que si bien la pena tiene por finalidad principal la de retribuir al delincuente por el mal causado a la sociedad, también tiene otras finalidades secundarias pero importantes. La de evitar las venganzas privadas, por ejemplo. Si las víctimas directas sienten que el delincuente no ha sido debidamente castigado, es muy probable que se tomen justicia por mano propia, lo cual siendo de suyo muy peligroso, lo es más por la altísima probabilidad de que mediante estas venganzas se cometan más injusticias que las que se trata de remediar y que, en definitiva, la misma vida de la sociedad se vea en entredicho. Por otra parte, la pena tiene por finalidad también la de servir de ejemplo y de inhibir la comisión de nuevos delitos. La ejemplaridad no es la principal finalidad, pero sí es un buen índice de cuán justa es la pena aplicada, porque si con ella no se detiene o no disminuye la frecuencia en la comisión de un determinado delito, ello está significando muy a las claras que la pena es insuficiente. Y, por último, la pena tiene un fin de defensa ciudadana, porque la reclusión de los delincuentes evita que estos sigan cometiendo delitos. Una mano excesivamente suave que produzca en los tribunales este peligroso juego de las “puertas giratorias” –los delincuentes entran para salir– puede provocar un crecimiento muy veloz de los niveles de delincuencia. El derecho penal es, por cierto, un derecho excepcional pero indispensable. Muchas épocas de romanticismo ha pasado la humanidad, donde se considera que los delincuentes son las víctimas de la sociedad que los ha formado como tales, por lo que debe castigarse a la sociedad y no a aquellos. Muy duros han sido los despertares de tales ensoñaciones. Es cierto que, en casos particulares, las cosas pueden haberse dado así; pero la delincuencia tiene raíces más profundas en el libre arbitrio de las personas. Por eso, hay delincuentes en todos los estamentos sociales; los hay muy ignorantes y los hay muy cultos; los hay muy pobres y los hay muy ricos; los hay que provienen de familias destrozadas, pero también de familias bien constituidas. Será tarea de los jueces, bien provistos por las legislaciones de un catálogo de atenuantes, de eximentes y de agravantes, quienes en definitiva tengan que conocer y, luego, decir la pena justa para cada caso.

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CAPÍTULO VI

EL CONTRATO DE MATRIMONIO Y LA FAMILIA. UN ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Entre los fundamentos más preciados de la estructura cultural y moral de Chile siempre han tenido un lugar de honor las instituciones del matrimonio y de la familia, constituyendo aquel la base de esta última. Los chilenos no hemos errado al respecto, porque, más allá de consideraciones ideológicas, la realidad y la experiencia demuestran sin lugar a dudas que esas instituciones son insustituibles a la hora de construir con solidez y de manera perdurable la obra que es la patria. En el matrimonio, uno e indisoluble, obra de amor sin claudicaciones, los jóvenes chilenos, varones y mujeres, han encontrado el mejor camino para labrar su futuro y su plenitud personal, tanto en la entrega que se hacen unos a otros como en la entrega que ambos contrayentes hacen de sus propios seres a la formación de nuevas personas –la familia– que, en su momento, asegurarán también la continuidad de la patria. Entre muchas disposiciones legales que apuntan a recoger este acervo de cultura y experiencia, dos destacan con nitidez. La primera es el art. 102 del Código Civil, donde la mano insuperable de Andrés Bello define al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.” La otra es el art. 1º de la Constitución Política actualmente vigente: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les 215

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garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. La definición de Andrés Bello en 1855 no respondió a una eventual concesión a las ideas de turno o a presiones religiosas, sino a la íntima convicción de que la unión entre varón y mujer que apunta a la vida juntos y a la procreación debía necesariamente ser para toda la vida si, de verdad, quería alcanzar esos fines. Por otra parte, ha constituido íntima convicción nacional a lo largo de siglos que sólo la unión así contraída puede denominarse con licitud matrimonio y dar base a la familia reconocida por la Constitución como el núcleo de la sociedad. Por eso, preocupa la desvalorización que en la consideración ciudadana afecta hoy día a estas instituciones y que ha motivado la dictación de una nueva Ley de Matrimonio Civil,141 la cual, en definitiva, ha puesto todo al revés. Para ella, como se verá, el consentimiento sobre un contrato de matrimonio en el cual se pacte su indisolubilidad adolece de objeto ilícito y, por lo tanto, es nulo. Se trata de una ley que no sólo no respeta ni menos protege el carácter de por vida propio del matrimonio, sino que pretende autorizar que se le pueda poner término por una sentencia judicial dictada sobre la base de causales que no son la muerte de uno de los cónyuges ni, aun, de aquellas que puedan justificar una declaración de nulidad del respectivo contrato. Es decir, que pueda terminar por divorcio vincular, el cual abre la puerta para que los que hasta entonces fueron cónyuges y socios en la formación de una familia puedan desarmar esa familia, contraer 141

Ley Nº 19.947, publicada el 17 de mayo de 2004.

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nuevas nupcias y, así, fundar nuevas familias. Decimos que este cambio tan drástico preocupa, porque, en definitiva, no puede pasar sin grave detrimento no sólo para los mismos cónyuges, no sólo para los hijos –en especial, del matrimonio que se destruye–, sino también para la nación entera. El descrédito en que la institución matrimonial ha caído ante muchos jóvenes muestra que algo muy grave ha sucedido en Chile. Es lamentable que esos jóvenes prefieran el camino precario de las uniones pasajeras, porque es camino constitutivo de un alto riesgo para esos mismos jóvenes, para los hijos que puedan tener y, por esa vía, para todo el país. Las consecuencias están ya a la vista: descenso brutal de los nacimientos y, dentro de este descenso, un aumento muy grande de los embarazos adolescentes con la consecuencia de un aumento del número de las familias uniparentales donde uno solo de los progenitores, sobre todo la mujer, lleva sobre sus hombros el peso de la formación de los hijos; crecimiento cada día más acelerado del número de casos de violencia doméstica; situación de menoscabo en que muchas veces suelen encontrarse sobre todo mujeres y niños abandonados por padres y maridos. Para contrarrestar esta situación, el Estado se ha visto obligado a desarrollar un esfuerzo suplementario de gran envergadura para concurrir en apoyo de las personas más desprotegidas. Por ejemplo, el esfuerzo enorme para potenciar la educación parvularia frente al creciente número de mujeres que deben concurrir a trabajos que les son estrictamente necesarios, porque han sido abandonadas por sus cónyuges y no tienen quién les cuide sus hijos. Por ejemplo, la creación de una rama de la judicatura dedicada exclusivamente a resolver los conflictos que se producen en este escenario, pues ellos han ido en constante aumento, hasta desbordar la capacidad de trabajo de los tribunales ordinarios. Frente a situaciones como la descrita, tanto la ciencia jurídica como las demás ciencias implicadas no pueden callar. Son circunstancias verdaderamente extremas, como éstas que provee la actual situación matrimonial y familiar de Chile, las que obligan a estas ciencias a ir más allá de los aspectos puramente formales de la ley, de modo de responder a la pregunta cuya respuesta buscamos: ¿cuál ha de ser el contenido de una determinada ley, en este caso, de matrimonio y de familia, para procurar el bien humano tanto en su dimensión individual como común? 217

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Se vio en las primeras páginas como, en todos los aspectos de la vida de las personas, del conocimiento de nuestra naturaleza provienen las pautas que nos orientan en el gobierno de nuestra libertad, de modo que con su ejercicio procuremos nuestra perfección y nos apartemos de las alternativas dañinas y peligrosas. Así, por ejemplo, para construir una casa, a nadie se le pasaría por la mente saltarse lo que la ciencia constructiva enseña; lo mismo, para construir un puente o para realizar una operación quirúrgica lo que enseña la ciencia médica. Ya se ha dicho: si alguien ha ingerido mucha comida, puede ayudar a la digestión con un bajativo, pero a nadie se le ocurriría tomar para esos efectos una copa de arsénico, y si alguien en un piso elevado de un edificio tiene urgencia por bajar, es seguro que lo hará de una entre muchas maneras, pero se abstendrá de saltar por una ventana. Sin embargo, en lo que se refiere al uso de la sexualidad se ha instalado en la mentalidad de muchos la idea de que con ella no hay orden alguno de la naturaleza que respetar; que con ella podemos hacer lo que nos plazca, porque no habría nada que temer. La sexualidad sería el reino de la libertad pura, sin cortapisas, el reino donde la verdad de su uso dependería de nuestros gustitos personales; el reino de la libertad sin esa sujeción a la naturaleza que la caracteriza en los demás ámbitos de la vida humana. Sin embargo, ello no es así. En el uso de la sexualidad también hay un orden de la naturaleza cuya contravención trae consecuencias que pueden llegar a ser demoledoras. Pero entendamos: la naturaleza no es la enemiga de la libertad, sino que es su fundamento. Libertad sin naturaleza donde ejercerse es una libertad en el vacío, perfectamente inútil. Un médico, por ejemplo, es libre para decidir cuál es el mejor tratamiento de un paciente, porque ha estudiado la naturaleza humana en su aspecto biológico; en cambio, quien nada sabe de esa naturaleza y pretende adoptar una decisión acerca de cuál es el mejor tratamiento carece de reales alternativas; de hecho, no es libre, porque no sabe nada de la realidad sobre la que pretende actuar. La libertad que pretende saltarse el conocimiento de la naturaleza es la libertad del ignorante; es decir, es la nada misma. Por eso mismo, Cristo en su enseñanza remarcó con toda claridad que sólo la verdad, esto es, el conocimiento, nos hace libres. En las materias que desco218

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nocemos, lo mejor es abstenerse de adoptar decisiones y esperar el juicio de los que sí saben. El orden de la naturaleza debe, pues, presidir todas nuestras decisiones y especialmente debe hacerlo en este campo del uso de la sexualidad. Hemos definido la ordenación de la libertad al bien humano –que, en definitiva, es el bien común político– como criterio de racionalidad y, por ende, licitud de su uso; por eso, la legislación debe apuntar a ese fin para ser justa; de lo contrario es acto arbitrario de poder. Es lo que, por desgracia, sucede con la nueva Ley de Matrimonio Civil, pero no se puede desconocer que la raíz del mal es mucho más profunda que una ley. Esta se debe, desde luego, a un consenso acerca de lo que hemos denominado “una libertad sin naturaleza”. Por eso, las ideas que expongo a continuación no apuntan tanto a obtener la modificación de un cuerpo legal, sino a rectificar una concepción cultural de la cual nada bueno puede salir. Y si me refiero a esta ley es porque su articulado constituye una nítida expresión de esta mentalidad. 1. LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL En su artículo primero la nueva ley recoge la doctrina sobre el carácter fundamental que el matrimonio y la familia tienen en el edificio social. Así, ese artículo dispone, al igual que la Constitución, que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y agrega: “El matrimonio es la base principal de la familia”. En su art. 2º, el proyecto dispone al comienzo: “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la naturaleza humana, si se tiene edad para ello”. Hasta ahí vamos bien; pero sólo hasta ahí, porque, a pesar de tan categóricas afirmaciones, el art. 42 dispone: “El matrimonio termina: 1º. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2º. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º. Por sentencia firme de nulidad, y 4º. Por sentencia firme de divorcio”. El Capítulo VI está consagrado al divorcio y comienza con el art. 53: “El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos 219

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y obligaciones que emanan de ella”. En los artículos siguientes se señalan las causales de este divorcio, que permiten a un juez dictar sentencia declarando disuelto un matrimonio sin que medien, como ya hemos dicho, ni motivos de nulidad del contrato respectivo ni, menos, el fallecimiento de uno de los cónyuges. Hay causales constituidas por graves delitos cometidos por uno de los cónyuges, por alcoholismo, drogadicción o conductas homosexuales. Y, también, es causal la solicitud presentada al tribunal por ambos cónyuges o el hecho de no haber convivido juntos durante un plazo de tiempo. Es curioso, pero en ninguna parte esta ley deroga de manera explícita el mencionado artículo 102 del Código Civil, a pesar de contemplar numerosas derogaciones y modificaciones de otras disposiciones legales. Hay aquí un tributo a la verdad que contempla la definición de don Andrés Bello y, por ello, hay una evidente falta de consecuencia para decir de manera expresa que el matrimonio, según la nueva ley, deja de ser indisoluble. La derogación del art. 102 es solamente tácita, pero no por ello menos derogación, la cual queda remachada por la disposición del art. 57 de la ley: “La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo”. Tan remachada como por la disposición final del art. 59: “…Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio”.(El subrayado es mío.) Pero una cosa es derogar un artículo del Código Civil, como el art. 102, y otra muy distinta es tratar de derogar la realidad de las cosas. De hecho, el carácter de disoluble que la ley en cuestión pretende introducir al matrimonio hace que, en definitiva, el contrato que se celebre según las nuevas reglas deje de tener la esencia del matrimonio, según se verá en los párrafos que siguen, y levanta un obstáculo mayor para que la unión así contraída pueda proyectarse en una familia sólida y estable como aquella en la cual pensó el constituyente chileno cuando la definió, en el art. 1º de la Constitución, como el núcleo fundamental de la sociedad. Dentro de las causales para impetrar el divorcio las hay que son muy graves, otras no tanto; ninguna de ellas, con todo capaz de variar la naturaleza de un contrato como el de matrimonio. Sin duda, en esas causales hay retratados casos muy dramáticos, pero despojar al matrimonio de una de sus notas esenciales como es el 220

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carácter irrevocable de por vida que lo define termina por dejar a la familia sin su adecuado sustento; a la sociedad, sin su núcleo fundamental; a los hijos, sin garantizar su derecho a la consagración de sus padres a su educación y formación; a los cónyuges, sin garantizar el camino de plenitud que significa la vida juntos que se han prometido hasta que la muerte los separe. Por eso, estimo que la contundencia, claridad y profundidad del ya citado artículo 1º de la Constitución contrastadas con las disposiciones de la nueva ley no permiten dudas a la hora de las conclusiones. Esta ley no sólo no cumple con las taxativas obligaciones que el artículo primero de la Constitución impone al Estado de Chile y, por ende, a sus leyes, sino que, muy por el contrario, constituye un ataque a lo que dicho artículo preceptúa. Es decir, constituye un ataque a la piedra fundamental de la organización de la patria. 2. LA FAMILIA Y SU FUNDAMENTO, EL MATRIMONIO Para dar base a la nueva ley y poder sobrepasar el artículo primero de la Constitución, sus patrocinadores sostuvieron que, por no definir el constituyente qué entendía por familia, ésta podía entenderse de muy distintas maneras y que, por eso, nadie está autorizado para ver en esta ley un atentado contra ella. Es lo que claramente afirmaron los autores de la moción parlamentaria que dio inicio al proceso de formación de la ley: “Nuestra Constitución si bien no es valóricamente neutra, no define en ningún momento su idea de familia, o el vínculo directo de ésta con el matrimonio, dejando abierta la posibilidad de que sea la sociedad, en cada época histórica, la que establezca cómo se harán efectivas las aspiraciones programáticas consagradas por la Constitución en esta materia”.142 Esta afirmación no sólo es errónea, sino que configura una grave ofensa a los constituyentes y al pueblo de Chile. ¿Cómo alguien puede suponer que una institución señalada como “núcleo de la sociedad” pueda no disponer, en el nivel constitucional, de una identidad claramente Pág. III de la moción parlamentaria ingresada a la Cámara de Diputados el 28 de noviembre del año 1995, Boletín 1759-18. 142

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definida? Si el “núcleo de la sociedad” es algo cuya definición queda entregada a vaivenes conceptuales o a eventuales cambios de mayorías parlamentarias, ¿qué se puede decir del resto de la sociedad que se organiza alrededor de ese núcleo? Aceptar la tesis de que cuando se habla de familia no se habla sino de un nombre que puede recibir muy diferentes contenidos, aun contradictorios entre ellos, significa irremediablemente aceptar que todo en la sociedad carece de una definición precisa y que a los nombres que designan los diferentes elementos de esa sociedad se les puede atribuir arbitrariamente cualquier contenido. Las mismas nociones de Estado, de sociedad, de justicia, de tribunales, de contrato, de propiedad, de filiación, de hombre y de mujer pasarían a ser nombres desprovistos de significados reales y prestos a ser llenados momento a momento con contenidos que pueden, incluso, no tener nada que ver entre sí. A similar conclusión se puede llegar respecto del fundamento de las indicaciones con que el Poder Ejecutivo se hizo parte de este proyecto en el segundo trámite constitucional. En la página tercera del conjunto de indicaciones que el Ejecutivo presentó en el Senado se consigna esta afirmación: “De ahí que nuestra función como Gobierno deba, en el marco regulatorio general, desprenderse de una toma de posición que refleje un contenido valórico determinado, de entre aquellos que coexisten en la comunidad. Muy por el contrario, se debe potenciar a través de éste la expresión más viva de la diversidad de opinión, credo u orientación moral, considerando como limitación única y sustancial, el adecuado respeto de los derechos individuales de los demás miembros de la comunidad. Por ello, no resulta posible asumir una postura frente a un tema propio del orden civil que considere sólo algunas de las visiones presentes en la sociedad, pues ello nos alejaría sustancialmente del imperativo antes señalado”.143 143 Analizando tanto esta afirmación como aquella de los patrocinadores de la nueva ley que citábamos más arriba no puede sino concluirse que la nueva Ley de Matrimonio Civil fue concebida como una ley interpretativa de la Constitución, ya que se partió de la base de que ésta no incluía ninguna significación precisa para el término familia. Por lo mismo, esta iniciativa requería de una mayoría especial para ser aprobada, según lo dispone el art. 66 inc. 1º de la misma Constitución: “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”. Esta disposición, por supuesto, no fue respetada al momento de las respectivas votaciones.

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Desde luego, cabe señalar que la ley en cuestión al autorizar el término del matrimonio por la vía del divorcio vincular viola, como ya lo hemos dicho y lo reiteraremos varias veces más adelante, garantías constitucionales básicas de los hijos, de los mismos cónyuges y de todos quienes habitamos en una sociedad como la chilena. Es más grave, con todo, que el gobierno haya creído que las distintas posiciones que al respecto se tengan no son susceptibles de ningún examen crítico, de tal manera que, en definitiva, todas valen por igual. No acertamos a saber cómo el gobierno pretendió reflejar en su posición “todas” las posiciones que hay sobre este tema, cuando ellas –al menos las principales– son contradictorias. Al parecer, el gobierno creía que lo único en juego en el debate que ha sacudido a nuestra patria sobre estos temas eran sólo posiciones teóricas o ideológicas carentes de toda conexión con la realidad tanto de las personas como de la misma sociedad. Afirmo, al contrario, que a través del debate ha sido precisamente esa realidad la que de verdad está puesta en juego y que es en su examen y en el de la experiencia que en ella se asienta donde se ha de buscar y encontrar la respuesta al dilema que enfrentamos. El sofisma que sostiene que todas las posiciones frente a un tema tan importante son igualmente válidas y que niega contenidos propios a los nombres que expresan las realidades más sustantivas de un orden social conduce derechamente a una situación de Torre de Babel, en la cual nadie se entiende con nadie. No es una situación que se pueda aceptar para nuestra patria ni para nuestra Constitución y, por eso, corresponde desde luego abocarse a estudiar cuál es la realidad social a la cual el constituyente designó con el nombre de familia hasta el punto de destacarla como el “núcleo de la sociedad”. En este punto no hay misterio. La familia en sentido estricto es aquella sociedad básica constituida por el matrimonio entre un varón y una mujer y los hijos habidos entre ellos. Por extensión, puede comprender asimismo a los padres de los cónyuges, a los hermanos, y otros parientes más o menos cercanos. En un sentido más amplio, denominamos también familia a aquella comunidad formada por uno de los progenitores –de ordinario, la madre– y los hijos habidos sin que haya mediado ni medie matrimonio entre aquellos progenitores, porque es la relación de filiación entre progenitores y sus hijos y los consiguientes 223

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deberes de educación y de sustento material lo que constituye el meollo de lo que debe entenderse por familia. Los núcleos familiares en los cuales falta uno de los progenitores por un motivo distinto a la muerte de éste no sólo merecen todo respeto sino, muchas veces, además, admiración por la entrega y fortaleza que demuestra el progenitor que queda a cargo del cuidado y formación de los hijos. Por eso, porque también participan de la realidad sustantiva de la familia, no sólo corresponde llamarlos con el mismo nombre, sino también reconocerlos como contenidos en el artículo primero de la Constitución. Pero, precisamente para sentirlos incorporados, es necesario reconocer que la realidad más definida de la familia es aquella que hemos mencionado al comienzo de este acápite. Y que la protección que debe el Estado a la familia ha de tener por objetivo primordial esta realidad, porque de no tenerla, tampoco recibirán esa protección aquellas otras que, en un sentido más amplio, también denominamos familia. Pues bien, esta familia se sustenta, como su única e inconmovible base, en el matrimonio según lo define Andrés Bello en el citado art. 102 del Código Civil: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Definición precisa, como hay pocas, cuyo origen ha de ser buscado no en una genial ocurrencia de su autor, sino en la preocupación que éste tenía por reflejar en las definiciones conceptuales de las leyes las realidades más fundamentales del orden social. La definición que ahora me permito reproducir recoge así las notas esenciales de lo que es, considerada en sí misma, la persona humana tanto en su versión femenina, la mujer, como en su versión masculina, el varón. Ninguno de ellos realiza la plenitud de la naturaleza humana sino en la unión matrimonial, es decir, en la mutua entrega que hacen de ellos mismos al otro u otra de modo de enfrentar, desde entonces, toda la vida consiguiente enteramente juntos y, en esa unión, procrear los nuevos miembros de la especie humana. La naturaleza propia del varón tanto como la de la mujer impulsan sin género de dudas a este tipo de unidad, como aquella en la cual, y sólo en la cual, puede realizarse a plenitud la humanidad de cada uno. Por eso, es una unidad de por vida, pues es unidad 224

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total, sin reservas ni ambages. Y esta exigencia de la humanidad propia de cada cónyuge es complementaria a la exigencia de la humanidad de los hijos que nacen de esa unión. Ellos nacen desprovistos de toda protección y con sólo una incipiente formación como personas, tanto en lo físico como en lo espiritual. Para ellos es esencial la presencia y acción mancomunada de sus padres y, sobre todo, la consagración de estos padres al desarrollo de sus hijos como actividad primordial de la vida de cada uno. No es del caso entrar, en una oportunidad como ésta, en un análisis exhaustivo de todo lo que significa el matrimonio así definido, sino sólo de subrayar sus rasgos más esenciales. En este sentido corresponde decir, desde luego, que cuando se habla de varón y de mujer, no se puede entender cualquier varón o cualquier mujer, sino aquel y aquella que disponen, por una parte, de suficiente discernimiento y libertad para contraer el vínculo que significa el matrimonio y que, por otra parte, carecen de impedimentos físicos o de vínculos de consanguinidad entre sí que impidan la consecución adecuada de los fines de este contrato solemne. Pero, a todo evento, hemos de destacar que siempre se habla de varón (u hombre) y de mujer. Para alcanzar la plenitud a que aspira cada uno de los contrayentes es esencial que la unidad total, íntima, de cuerpo y de alma que caracteriza esta relación que se establece entre los contrayentes, sea entre personas de distinto sexo y que lo que suceda en el matrimonio sea precisamente la complementación entre femineidad y masculinidad. Las uniones entre personas del mismo sexo que buscan imitar la unidad y la intimidad propias del matrimonio son –con todo el respeto que merecen quienes en ellas se involucran– contradictorias con tendencias y requerimientos básicos de la naturaleza humana, hasta el punto de que fue en ellas donde se incubó el terrible flagelo que hoy azota a toda la humanidad conocido con el nombre de “síndrome de inmunodeficiencia adquirida”.144 144 Sin duda, el desorden y anarquía en una vida sexual con personas del otro sexo también puede causar severísimos daños en la salud física, como son las enfermedades de la sífilis y de la gonorrea y, aun, en la salud psicológica, creando condiciones de inestabilidad personal de impredecibles consecuencias. La conducta homosexual, con todo, es siempre un desorden. La presencia de la sexualidad en las personas humanas carece de todo sentido si se la desliga de su función primordial, cual es la de la procreación. Eso es lo que explica el equilibrio psicosomático de

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En seguida, debe ser entre un varón y una mujer, excluyéndose toda posibilidad de poligamia en uno o en otro sentido. La justicia de la relación que establece este contrato exige que la dación de un contrayente al otro sea total, por lo que la de este último al primero debe ser también total. Y esto no por capricho, sino porque la plenitud de cada cónyuge lo exige así; esto es, esa plenitud queda en condiciones de ser alcanzada cuando cada contrayente se da por entero y, por entero, recibe al otro contrayente. Por eso, las formas de poligamia que se han conocido en la historia son profundamente injustas para aquel contrayente –de ordinario, la mujer– que dándose por entero sólo recibe una “parte” del otro contrayente. Además, entre otros efectos nocivos, cabe destacar que la natalidad se resiente y que crecen las formas de homosexualidad en especial entre los varones que no encuentran mujeres, cuando muchas de éstas han sido dadas a un único varón. O bien, cuando para evitar problemas con esos varones que quedan sin mujer, se adopta la solución aún peor de convertirlos en eunucos. Por último, debe ser entre un varón y una mujer para toda la vida; hasta que la muerte los separe. Téngase presente que se está hablando de una unidad en la cual cada uno de los contrayentes busca la condición precisa para alcanzar su plenitud como ser humano: la vida en común con una persona del otro sexo y su proyección en los hijos, más allá de los límites de su propia vida. La “vida juntos” no se refiere por cierto a una mera contigüidad física, sino que implica hacer de la vida algo “conjunto”, es decir, algo hecho entre ambos. No se trata de un vivir adjetivo, sino de un vivir total, porque sólo así cada persona se pone en disposición de alcanzar la máxima plenitud que le es posible. Es decir, cada mujer y cada varón sólo pueden serlo en la plenitud alcanzable en este mundo cuando se unen integralmente para afrontar toda la vida juntos, cuando hay esa recíproca dación total a que hacíamos referencia más arriba. Y esa dación sólo puede producirse en el marco de una unidad de por vida. Esta es la belleza inconmensurable de una institución como el matrimonio; esta es la aventura a la cual estamos llamadas las cada persona; por eso, la conducta homosexual junto con implicar un daño social mayor, provoca impredecibles daños personales tanto en el ámbito físico como en el ámbito psicológico.

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personas y este es el camino que nuestra naturaleza enseña como el óptimo para alcanzar nuestra finalidad como seres humanos, es decir, como seres libres y racionales. Ese es el amor humano: el acto por el cual uno se encuentra con su propia dignidad y con su propia valía es el acto por el cual uno se entrega por el bien del otro, para construir junto a él una nueva obra común, que es la vida en complementación y los hijos que brotan de esa entrega sin reservas. Es cierto que la vida en conjunto puede ser visualizada como temporal, aun como pasajera, y que, en esa relación pueden también concebirse nuevos hijos. Pero ¿responde esa relación a los requerimientos más profundos de nuestra realidad? En este sentido, nuestra vida es una paradoja, pues es dándose que uno se encuentra y, por eso, en una dación parcial uno sólo se encuentra parcialmente. El egoísmo implícito en este tipo de uniones, en cuanto en ellas uno se niega a donarse por completo a la otra persona, juega, en definitiva, contra uno mismo y termina por destruirlo. El caso de los hijos habidos en esas circunstancias es aún más dramático. No son el fruto de un amor pleno, sino de un acto teñido de egoísmo, que, después, marca de manera casi indeleble las relaciones con sus padres y donde, por cierto, ellos sacan la peor parte. De hecho, quedan abandonados, en el mejor de los casos, a lo que pueda hacer uno de sus progenitores; como hemos dicho, habitualmente la madre. No puede ser seria una promesa de dación recíproca y total si quienes la dan y reciben no están dispuestos a unirse irrevocablemente de por vida. La sola posibilidad de que esa unión pueda tener un término distinto a la muerte de uno de los contrayentes inhibe naturalmente una dación de esta índole. La que en esas circunstancias se lleva a cabo no puede dejar de hacer presente su carácter pasajero y cada parte no puede dejar de accionar de manera de precaverse de los efectos de su término. Es decir, no puede ser total. Por eso, en definitiva, son términos contradictorios matrimonio y temporalidad. Muchas relaciones son posibles entre un varón y una mujer, aun implicando el uso de sus cuerpos y de las capacidades procreadoras, pero sólo una ha sido llamada matrimonio en nuestra cultura y es ella, sin asomo de duda, la que Andrés Bello recoge en su magistral definición del art. 102 del Código Civil. Su validez no descansa entonces sólo en que ella está al interior de un cuerpo legal dictado en conformidad al 227

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ordenamiento constitucional de la República, sino, mucho más de fondo, porque expresa de manera cabal lo que es la realidad de la relación humana más perfecta que puede haber entre un varón y una mujer. Pensar, por otra parte, que la adecuada formación de los hijos pueda tener lugar en el contexto de una relación pasajera es no conocer nada de lo que son los hijos y sus necesidades. No sólo materiales, que, desde luego, son malamente satisfechas, sino, sobre todo, de carácter afectivo, moral, cultural y espiritual. En esta hipótesis, es difícil evitar que los hijos se sientan como el fruto no deseado de la relación que alguna vez unió a sus padres. Es difícil evitar que sientan cómo efectivamente son considerados por estos como un obstáculo en sus planes de vida futura. Sienten que tienen que mendigar un cariño, una preocupación y unos recursos a lo cuales, por el contrario, tienen el más pleno de los derechos. Volveremos sobre este punto más adelante. No cualquier uso de la libertad humana conduce a nuestro bien. Para demostrarlo, está la experiencia histórica de la humanidad. No basta con querer que las cosas resulten bien, para que así resulten en definitiva. El ejercicio de la libertad debe ser iluminado por la prudencia y esta fundamenta sus dictámenes sobre la base de los datos que recoge, en primer lugar, del conocimiento de nuestra propia naturaleza y, en seguida, de la experiencia. Las personas estamos dotadas de una realidad cuya consistencia no depende de la voluntad de cada uno y, por eso, saber qué sea lo más conveniente depende de un acto previo de aceptación de lo que somos y de la decisión de vivir conforme a las reglas que de ahí emanan. En el punto que nos ocupa, la experiencia ya multisecular permite extraer una clara conclusión: el bien de los cónyuges y el bien de los hijos son plenamente congruentes en el sentido de que ambos exigen la perennidad de la relación entre varón y mujer. Todo lo demás es camino de perdición, de frustración y de autodestrucción; de uno mismo y de los demás involucrados en una situación creada para darse un gusto pasajero y no para construir sobre bases duraderas. L A PERENNIDAD DEL MATRIMONIO NO ES DOCTRINA RELIGIOSA En el debate habido en torno a esta ley, sobre todo cuando estaba en proyecto de tal, se hizo mucho caudal de que la exigencia de 228

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indisolubilidad del matrimonio provenía de una norma religiosa de la Iglesia Católica válida sólo para los que profesaran esa fe, pero no para quienes no lo hicieran. Como al Estado le correspondería velar por el bien común social, al margen de los preceptos religiosos, él no podía tener en cuenta esta posición de la Iglesia Católica ni ésta pretender imponerla a quienes no fueran sus fieles. La falacia de esta argumentación es evidente. Es cierto que los preceptos estrictamente religiosos sólo pueden tener como destinatarios a los que profesan una determinada fe. Así, es obligación para los católicos, y no para los demás, oír misa los domingos y días de precepto. Para los seguidores del Islam lo es orar cinco veces por día y guardar ayuno durante los días del Ramadán. Esos son preceptos que sólo obligan a los fieles de cada religión y nada tiene que hacer el Estado al respecto, salvo que alguno de esos preceptos vaya contra las bases de la organización social; por ejemplo, el rechazo que, por motivos seudorreligiosos, ciertas sectas tratan de imponer a sus seguidores a las transfusiones de sangre. Pero la perennidad del matrimonio no es ningún precepto, ni religioso ni de ninguna índole: es simplemente un rasgo característico de una unidad que se lleva a efecto entre un varón y una mujer y a la cual denominamos matrimonio. Creo que lo hemos dejado en claro en el acápite anterior. Los que sí son preceptos son los que se refieren a conductas exigidas por ese rasgo, como la mutua fidelidad, la apertura a la llegada de los hijos y el cuidado que ambos progenitores deben a aquellos y se deben entre sí; y esos no son preceptos religiosos. La Iglesia Católica enseña como parte de su doctrina moral, la que hemos esbozado más arriba, sobre la base de la conocida sentencia de Cristo: “lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre”. Pero la Iglesia enseña esa doctrina como enseña la validez de los Diez Mandamientos. Nadie, en su sano juicio, puede pretender que estos mandamientos son válidos sólo para quienes creen en el Dios de la Biblia y no para el resto de los hombres. Son tan válidos para unos y otros. Los preceptos que emanan del carácter perenne del matrimonio también lo son para todos, porque responden a exigencias propias de nuestra naturaleza y no porque vienen dados como preceptos religiosos. Honra a la Iglesia enseñar, como propios, principios cuya validez es universal, porque se afincan en el carácter común de nuestra 229

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naturaleza humana. No honra, en cambio, a quienes quieren evadir las obligaciones que impone un compromiso libremente asumido, el hecho de que pretendan hacerlo alegando que esas obligaciones sólo pueden ser impuestas a los seguidores de un determinado credo. Ellos juegan con su propia ingenuidad; pero es inaceptable que traten que los demás seamos tan ingenuos y que constituya una obligación para nosotros seguirlos en ese peregrino camino. EL CUIDADO DEL MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA: UN DEBER DE LAS PERSONAS INVOLUCRADAS ; PERO TAMBIÉN DEL ESTADO Y DE TODA LA SOCIEDAD El matrimonio como unión indisoluble entre un varón y una mujer brota de un consentimiento libremente manifestado. Si no hay libertad o si hay error en la persona, si hay fuerza o dolo, simplemente no hay consentimiento y no hay matrimonio. Es el caso típico de un vicio de nulidad como lo podremos apreciar más adelante. Lo que importa destacar en este momento es el hecho de que, si bien el consentimiento asegura la existencia del matrimonio con todos sus rasgos esenciales, este último no es una realidad natural como el mar, el aire o las montañas, sino una cuya consistencia tiene que ser ganada día a día. El matrimonio es un camino de felicidad y de ahí el enorme atractivo que ejerce sobre las personas; pero su vigencia práctica depende enteramente de que quienes han dado su consentimiento lo renueven día a día con hechos que lo trasluzcan de manera indubitable. El amor humano, que ha sido la base del consentimiento, debe ser renovado siempre y, de esta manera, crece y se hace aún más profundo y sólido. Ese amor, primero, y el consentimiento, después, exigen a los cónyuges mutua fidelidad, mutuo respeto y mutua ayuda. De su vida juntos son los mismos cónyuges primeramente responsables, como lo son de la solidez de la familia que ellos han formado; esto es, de la educación e integral formación de los hijos. Posteriormente, entrarán en el campo de los deberes propios de la condición de abuelos: consejo, apoyo, suplencia. Con todo, no son ellos los únicos responsables de que lo que un día comenzó de manera tan prometedora cumpla con las expectativas que en su momento legítimamente despertó. Ni 230

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son ellos ni los hijos, tampoco, los únicos beneficiarios. Y lo que decimos del beneficio hemos de decirlo del perjuicio: del fracaso en el matrimonio no son ellos los únicos perjudicados, ni lo son sólo los hijos. La vida matrimonial y familiar se da en el seno de una sociedad mucho más amplia de la cual ella, sin embargo, es la piedra angular. Por eso, esa sociedad, consciente de cuánto depende su propia existencia y su propio éxito de la existencia y éxito de las familias que la constituyen, debe hacer del cuidado de estas uno de sus objetivos más primordiales. Por eso, le corresponde procurar un ambiente social –moral y material– donde sea posible a los jóvenes formar familias y llevar adelante una vida laboral y profesional que permita el desarrollo del grupo familiar y donde este grupo encuentre seguridad y complemento adecuado para la formación de los hijos. La sociedad debe proveer de todas esas condiciones que la familia requiere para su plenitud y, así, contribuir al mismo desarrollo de la sociedad. Pero, junto con prestar estos servicios, la sociedad tiene derecho a exigir de los miembros del grupo familiar, en especial de los cónyuges, un cabal cumplimiento de las promesas que dieron origen, primero, al matrimonio y, después, a la familia; y tiene el derecho, con el deber consiguiente, de proteger jurídicamente ese compromiso aun contra la eventual voluntad de alguno de los cónyuges que busque romperlo. La solidez del compromiso matrimonial no es sólo necesaria para los mismos cónyuges y para los mismos hijos, sino para la sociedad entera, porque precisamente su futuro como sociedad depende de cómo se comporten en su interior los matrimonios que constituyen la base del tejido de relaciones sociales. El matrimonio es un acto de amor y, por eso mismo, sin perjuicio de ser fuente de la más real de las alegrías, es algo extraordinariamente serio sobre lo cual no se pueden admitir bromas. Son demasiados los bienes que están en juego para que, en una sociedad, pueda permitirse la frivolidad al respecto. La sociedad proporciona el entorno necesario para el buen éxito de los matrimonios y familias, pero exige de éstos la fidelidad en el cumplimiento de las tareas que implica su propia condición. De ahí la negativa, hasta ahora, a conceder a otras uniones entre varón y mujer –con mayor razón, a las uniones entre personas del mismo sexo– la condición jurídica del matrimonio. De ahí 231

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leyes que hasta hace poco rigieron, como la que condenaba el adulterio y la que, aún, condena la bigamia. De ahí, disposiciones como las que están contenidas en el art. 1º de la Constitución, que proclama que la familia es el núcleo básico de la sociedad y que el Estado le debe ayuda y protección. La intangibilidad del compromiso matrimonial constituye, sin duda, el modelo sobre el cual puede, al interior de la sociedad, exigirse respeto a los otros compromisos. Si no se es capaz de respetar este compromiso y si el Estado no es capaz de hacerlo respetar, ¿con qué cara podrá exigirse que se honren compromisos financieros o de cualquier otra índole? 3. CONFLICTOS EN EL MATRIMONIO. UN REMEDIO QUE NOS ES TAL: EL DIVORCIO El matrimonio no por ser un “vivir juntos” deja de ser la aventura que todo vivir es. Todas las vicisitudes propias de la vida humana se hacen presentes en su devenir por el tiempo. Todas las tentaciones que asaltan a los seres humanos para no ser fieles a sus compromisos acechan a los cónyuges. No pocas veces, por desgracia, tanto esas vicisitudes como esas asechanzas terminan por demoler la convivencia de un matrimonio que parecía que iba a resistir todo. Con el correr del tiempo, aparecen las incompatibilidades de carácter, caprichos insatisfechos, debilidad frente a dificultades impensadas como enfermedades o quebrantos económicos que doblegan voluntades hasta entonces sólidas. A veces, también, sin que medien circunstancias como las que hemos enunciado, brota en alguno de los cónyuges una pasión amorosa por alguien ajeno al matrimonio y, junto a ella, el ansia incontenible de verse libre para iniciar un nuevo camino, otro “vivir juntos”. La presencia de estos factores, sobre todo cuando sobrevienen varios a la vez, y cuando persisten en el tiempo, provocan a veces quiebres al interior de los matrimonios y familias que suelen ser de muy difícil remedio. Quiebres que son precedidos por momentos de gran tensión, de agrias disputas y, aun, de actos de violencia y de agresión. Los hijos padecen estas situaciones como víctimas inocentes, no siendo extraño que produzcan en ellos heridas psicológicas, cuando 232

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no físicas, para cuya curación no pocas veces son necesarios arduos esfuerzos. Cuando se presentan varios de estos factores a la vez es difícil saber cuál precedió a cuál. Hay casos en que se llega a un momento en que la única solución posible parece ser la de disolver el vínculo original liberando a los cónyuges de sus promesas, para que puedan “rehacer” sus vidas junto a otra persona y, eventualmente, formar con ella una nueva familia. Solución que también se suele describir como la más conveniente –o la menos inconveniente– para los hijos, abrumados por el escenario de conflicto continuo en que les ha tocado vivir. Este es el momento en que aparece en el horizonte la posibilidad del divorcio vincular, es decir, la posibilidad de desvincular jurídicamente a los cónyuges el uno del otro y viceversa, hasta el punto de dejarlos en condiciones de contraer un nuevo vínculo al que también se le pueda llamar matrimonial. Posibilidad tanto más atractiva cuanto que, en Chile, para alcanzar el objetivo propuesto de esta desvinculación, se generalizó la práctica de las nulidades fraudulentas; aquellas en las que se aceptó como verdad lo que todos sabían era falso, esto es, la incompetencia del Oficial del Registro Civil ante el cual se celebró la respectiva ceremonia matrimonial. El divorcio vincular se presentó así como un camino que no sólo podía traer una solución a los quiebres matrimoniales más agudos, sino también como un camino que iba a permitir superar la gravísima anormalidad que significaba un fraude que comprometía a abogados y magistrados de todos los tribunales de la República. Sin negar la acuciante realidad de los problemas que inducen a muchos a mirar a este divorcio como la única solución posible, no puede dejar de señalarse que de ninguna manera puede ser considerado como tal. En realidad, como habrá oportunidad de advertirlo en seguida, él es un engañoso espejismo y su puesta en práctica en tanto otro país, en vez de poner término a unos problemas, no ha hecho sino agravarlos casi hasta el infinito. Además, su presencia engendra problemas nuevos, tanto o más complicados de resolver que los primeros. Y es lo que ha sucedido en Chile a pesar del tiempo aun corto en que la nueva ley ha estado en vigencia.

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L A NOCIÓN DE DIVORCIO VINCULAR ES CONTRADICTORIA CON LA DE MATRIMONIO, POR LO QUE SU INTRODUCCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN IMPIDE LA CELEBRACIÓN DE VERDADEROS MATRIMONIOS

Ya se ha dicho. La definición que del matrimonio da el Código Civil en su artículo 102 no constituye una invención arbitraria de don Andrés Bello, sino la expresión clara y precisa de la realidad de una determinada unión entre varón y mujer que, por lo demás, siempre se ha conocido con ese nombre. Ahora, en la nueva Ley de Matrimonio Civil, ese venerable nombre se utiliza para designar otra realidad, otro tipo de unión. Unión que, aunque involucra afectivamente a los que la contraen, no hace del ánimo de perennidad y de entrega total, que es propio del verdadero matrimonio, condición necesaria para su existencia. Al abrirse la puerta para que el matrimonio pueda ser disuelto sea por voluntad de los mismos contrayentes, sea por decisión judicial a petición de uno de esos contrayentes, no se está creando la figura del matrimonio divorciable, sino sólo se están reconociendo efectos legales a las consecuencias de otro tipo de unión. El matrimonio es tal sólo cuando los contrayentes se dan el uno al otro y viceversa de manera total y, por ende, irrevocable de tal modo que sólo la muerte pueda separarlos y terminar con el vínculo que los une. En esta ley no hay espacio para esta realidad: aunque la intención de los contrayentes sea la de contraer un verdadero matrimonio, esa intención va a chocar contra la clara disposición de la ley que ordena aceptar la divorciabilidad de la unión contraída. La voluntad de los cónyuges nada puede contra el texto legal y, por esta vía, los esposos se ven obligados a contraer una unión que, a pesar de tener el nombre de matrimonio, carece de uno de los rasgos esenciales de este. En este escenario, la sola posibilidad de que la unión contraída pueda terminar por otra causa; es decir, pueda ser temporal, inevitablemente provocará la inhibición de cualquier persona prudente a entregarse de manera total, sin reservas, pues precisamente deberá reservarse para el evento de que se produzca, en vida de los contrayentes, el término de su unión. Por eso, el divorcio no sólo pone término al carácter de por vida que es propio del matrimonio, sino que impide la dación total y mutua, que es lo que en esencia lo constituye. 234

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Esa dación, como decíamos anteriormente, encuentra su fundamento en rasgos esenciales de la masculinidad y de la feminidad tanto en el varón como en la mujer, respectivamente. Por eso, no es concebible un matrimonio, en cuanto es una unión que implica dación total, si no está, desde su origen, marcado por el carácter de por vida de la unión que los esposos hacen de sus propios seres. Y como sólo en la unidad que se produce por esta donación total e irrevocable se constituye el medio óptimo para traer hijos al mundo y para formarlos, la posibilidad de disolución anticipada del vínculo matrimonial atenta en forma directa tanto contra el ánimo de engendrar hijos como, después, contra el ánimo de consagrarse a su formación. Es decir, un cónyuge que sabe que su matrimonio puede terminar por causas distintas a su muerte o a la de su cónyuge, no puede estar interesado integralmente ni en tener hijos ni en formarlos después como corresponde por el tipo de compromiso total que, tanto lo uno como lo otro, también significan. En resumen, la posibilidad de divorcio vincular hace imposible poner en práctica la dación total e irrevocable que es rasgo esencial del matrimonio; en esas condiciones no se produce el vivir enteramente juntos que lo caracteriza y los contratantes de este vínculo no pueden abrirse con confianza a la procreación y formación de los hijos. Con un divorcio vincular que pende como espada de Damocles sobre la cabeza de los contrayentes, es imposible que éstos puedan entregarse por entero al vivir juntos que es propio del matrimonio. Algo del vivir de cada uno va a quedar siempre en reserva o, al menos, en la mayor parte de los casos. El divorcio vincular constituye así un impedimento insalvable para que el matrimonio pueda constituirse como tal y conseguir los fines que le son propios. De ahí las consecuencias muy negativas que ha acarreado allá donde ha sido autorizado. CONSECUENCIAS NEGATIVAS DEL DIVORCIO Al hablar de las consecuencias del divorcio, como al hablar de las consecuencias de cualquier conducta humana, es muy difícil, por no decir imposible, llegar a conclusiones absolutas. Es decir, siempre se pueden exhibir consecuencias para ambos extremos, negativo y positivo. Hay casos en los que el divorcio remedia, al 235

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menos de manera aparente, situaciones insostenibles de conflicto y en los que, a pesar de la formación de familias paralelas, la suerte de los hijos del primer matrimonio puede aun mejorar. También hay casos de padres que no deciden divorciarse, y aun casos en que los padres han tenido la mejor de las relaciones y, sin embargo, los hijos afloran con problemas, con traumas y con fuerte propensión al conflicto. Es decir, las consecuencias de una o de otra situación no son necesarias. Pero cuando afirmamos que las consecuencias no son necesarias, no afirmamos que no haya tendencias en esas consecuencias ni que, respecto del crecimiento personal de los cónyuges tanto como de la formación de los hijos, sea indiferente cualquier tipo de situación matrimonial y familiar. Para darse cuenta acerca de cuáles son las consecuencias más probables de un tipo de situación, o de otro se ha de prestar oído a lo que dice la experiencia ya multisecular de la humanidad. Como esa experiencia se hace presente en una infinidad de noticias, estadísticas, informes y encuestas, corresponde en esta ocasión exponer sólo las conclusiones más importantes. Sin perjuicio de que insistamos en que siempre hay excepciones a lo que señalan esas conclusiones, éstas son taxativas y no dejan margen a dudas en lo que se refiere a cuán negativos son los efectos del divorcio en los mismos cónyuges, en los hijos, en la sociedad entera.145 El divorcio produce más divorcio: La consecuencia lógica de la inclusión obligatoria, por mandato de la ley, de la cláusula de divorciabilidad en todo contrato matrimonial es la de que todo conflicto entre los contrayentes tiende en medida cada vez mayor a ser resuelto por medio del divorcio. En este contexto, la experiencia enseña que conflicto y divorcio se influyen recíprocamente: la posibilidad del divorcio endurece los términos de un conflicto matrimonial y desincentiva los esfuerzos que puedan hacerse para una adecuada solución; a su vez, la ruptura que se desencadena con el conflicto encuentra como cauce único o prioritario la extinción del matrimonio, esto es, el divorcio. La posibilidad del divorcio actúa así como detonante para que los conflictos matrimoniales desemboquen… en el divorcio. Véase a este respecto el Informe sobre el Divorcio. La evidencia empírica internacional. Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2002. 145

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Por otra parte, la posibilidad de terminar un matrimonio mediante el acceso al divorcio incita a los contrayentes a no ser todo lo cuidadosos y prudentes que corresponde en la elección de la pareja matrimonial, pues saben que esa elección no es de suyo definitiva. Saben que si caen en un error en esa elección, éste es subsanable en el tiempo mediante el expediente de contraer un nuevo matrimonio; con lo cual, por cierto, las posibilidades de desencuentros matrimoniales aumentan de manera exponencial. Y aunque la elección haya sido la mejor posible, la posibilidad de divorcio incita a generar problemas, a dejar que los problemas discurran sin solución, y a incurrir en faltas graves a las promesas matrimoniales, como es, por ejemplo, el adulterio, porque los cónyuges saben que ya no tienen que cuidar más una realidad indisoluble como es la del verdadero matrimonio. En este sentido, la perennidad del matrimonio protege a los mismos cónyuges de adoptar malas decisiones o de tornar irremediable una situación de conflicto. Esa misma perennidad incita a los cónyuges a no arriesgar la estabilidad de su unión y los inclina a entrar en un camino de convivencia y de negociación cuando se suscitan conflictos. Estos son inevitables; todos los que estamos casados sabemos que cualquier hecho es susceptible de convertirse en motivo de conflicto, pero, a la vez, sabemos que ese conflicto debe terminar y encontrar una pronta solución. El matrimonio es así una escuela de convivencia, de diálogo, de acuerdos, de autodisciplina. Y todo en beneficio primeramente de cada uno de los propios cónyuges. Pero deja de ser esa escuela en la misma medida en que pierde uno de sus rasgos esenciales, como es la indisolubilidad. El divorcio no pone remedio al fraude, sino que lo incentiva. En general, las leyes que autorizan el divorcio de los matrimonios imponen, al comienzo, severas causales para que éste sea concedido por los jueces. Maltrato, profunda incompatibilidad de caracteres, intentos de corrupción, alcoholismo, etc., son algunas de esas causales que aparecen en los textos primerizos que autorizan el divorcio, para mostrar que este sólo se autorizará en casos muy excepcionales. Y para todas esas causales se exige la permanencia durante un largo tiempo, que debe acreditarse de manera muy estricta. Sin embargo, a poco andar se demuestra que los jueces 237

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no están para nada interesados en mezclarse en las intimidades de una pareja hasta el punto de decidir si deben o no seguir casados. Por eso, en un sistema restringido de divorcio, el fraude es tan grande o aun mayor que el que se produce con las nulidades. Al final, los jueces piden que se les presente “todo arreglado”, de manera que ellos actúen sólo como ministros de fe del acuerdo definitivo. Esta es la razón de por qué el estudio comparado de las diferentes legislaciones muestra una tendencia uniforme a comenzar poniendo grandes obstáculos para conceder el divorcio; a continuar rebajando paulatinamente esos obstáculos y a terminar permitiendo el divorcio por mutuo consentimiento o por decisión unilateral de alguna de las partes. Así y sólo así ponen remedio al inveterado problema de los fraudes en estas causas. La posibilidad del divorcio desincentiva a los cónyuges a preocuparse por el bien común que tienen entre manos y por la suerte de la prole que han engendrado. Más arriba se comenzó ya a perfilar esta situación. Tradicionalmente al interior de la familia, tanto por razones biológicas y psicológicas como por la formación recibida desde temprana edad, la mujer se ha especializado relativamente más que el varón en los asuntos internos del hogar, mientras que éste, en su función de principal generador de ingresos, se ha abocado relativamente más que la mujer a trabajar fuera de la casa por una remuneración. La mujer, al invertir más tiempo al interior de su hogar, va dejando de lado la alternativa de trabajar en el mercado laboral, y adquiere experiencia en tareas que si bien son muy valiosas para su familia, no lo son al momento de incorporarse al mercado del trabajo. Frente a esta realidad, una ley de divorcio disminuye, al menos, la intensidad tanto del compromiso como de las responsabilidades que se asumen al casarse. La posibilidad de disolución provoca incertidumbre y riesgo, que finalmente desincentivan la dedicación al hogar por parte de la mujer; o, dicho en términos más simples, hacen que la mujer esté menos dispuesta a dejar de trabajar fuera del hogar por temor a que, de producirse un divorcio, le sea difícil conservar su nivel económico y satisfacer las necesidades de sus hijos debido a las menores o peores opciones de trabajo que tendrá. Sucede en definitiva que quien se dedique al trabajo en el mundo exterior quedará en mejor condición para 238

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afrontar el costo de una disolución: de ahí que la posibilidad de divorcio genere una suerte de competencia entre los cónyuges para ingresar o mantenerse en el mercado laboral con evidente detrimento del hogar y de los hijos comunes. Los efectos del divorcio sobre los hijos son mucho más devastadores que los efectos de los peores conflictos al interior de un matrimonio. Se hace mucho caudal de los efectos negativos que en los hijos producen las situaciones de conflicto al interior del matrimonio. Esos efectos, por supuesto, existen y pueden llegar a ser extremadamente graves. Pero los efectos del divorcio sobre los hijos son aun peores. Algo acerca de estas consecuencias ya lo señalamos y ahora nuestra intención es profundizarlo. En una situación de conflicto, los hijos del matrimonio continúan siendo “los” hijos y el matrimonio que forman el padre y la madre tanto como la familia continúan siendo de esos hijos. Los padres son para los hijos las personas en las que estos más confían, porque los perciben, a pesar de las disputas que puede haber entre ellos, como una unidad en la cual encuentran amor, seguridad y orientación tanto como los bienes materiales que necesitan para vivir. Cuando, por el contrario, la pareja entra en una situación de quiebre irremediable y apunta a su completa disolución, los efectos sobre los hijos pueden llegar a ser devastadores. Desde luego, ellos perciben que ya no constituyen para uno o para ambos padres el objetivo central de la vida en común. Sienten que, precisamente, el motivo del quiebre no es una disputa más, sino la firme decisión de uno o de ambos cónyuges de iniciar una nueva vida que conlleva la formación de un nuevo grupo familiar en el cual los hijos ya habidos van a pasar a ser allegados. Estos hijos no pueden no sentir que, pura y simplemente, sobran; que son un estorbo en el camino que sus progenitores han iniciado para rehacer sus vidas y que, por lo tanto, su propia existencia pareciera no tener más sentido. Su situación es aún más grave, porque se ven obligados a guardarse el juicio que les merece el comportamiento de sus padres. El temor reverencial que sienten hacia estos; el hecho de que hasta entonces ellos hayan sido percibidos casi como infalibles y como impecables, los fuerza en la práctica incluso a justificar hacia el exterior un comportamiento de sus padres –o de alguno de ellos– que en 239

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su fuero interno les puede llegar hasta a repugnar. Es decir, los hijos no sólo son víctimas de una violencia física y psicológica, sino también de índole moral, en el sentido de que no ven otra alternativa que entrar a justificar lo que a todas luces saben que es injustificable. Es en estos momentos de crisis, de angustia y de desesperación que esos hijos pueden ser presas fáciles de la delincuencia, de las drogas, del alcoholismo y del anarquismo. Suele haber una notoria baja en el rendimiento escolar de los niños cuando enfrentan una situación de divorcio de sus padres; se hacen presentes entonces dificultades de aprendizaje y de convivencia al interior de las comunidades escolares de las cuales esos niños forman parte. Los niños así afectados tienden a desarrollar una baja autoestima y, por contraposición, se vuelven severamente agresivos. Quieren destruirlo todo, porque se sienten solos frente a un mundo que se les ha vuelto hostil. Las consecuencias son tan duras que suelen dejar huellas para toda la vida. Por ejemplo, una notoria incapacidad para construir después un matrimonio estable: los índices de fracaso matrimonial son más abultados precisamente entre quienes son hijos del divorcio. Quedan con una inclinación a la inestabilidad, la frustración y la violencia que, llegado el momento, no pueden contener. Es cierto que un matrimonio mal avenido puede generar problemas psicológicos en los hijos; pero estos efectos casi no pueden compararse con aquellos que, en la generalidad de los casos, produce en los hijos un divorcio entre los padres y la formación, a partir de este divorcio, de familias paralelas que provocan en un número inmenso de casos el verdadero abandono de los hijos habidos en el primer matrimonio. Frente a esta situación y frente a la claridad de la disposición del art. 1º de nuestra Constitución, un Estado que autorice por ley la posibilidad del divorcio vincular falta a sus deberes e incurre en una grave inconstitucionalidad. No queremos agotar a nadie con el recuento de la abrumadora evidencia empírica acerca de los negativos efectos del divorcio vincular. Los mismos cónyuges quedan marcados con la experiencia. De ahí la dificultad extrema que encuentran en su intento por “rehacer” sus vidas; de ahí el alto índice de fracasos en sus 240

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segundas nupcias. También la dificultad muchas veces insuperable de mantener dos familias a la vez, lo que con mucha frecuencia los lleva a abandonar a la primera. Los problemas sociales casi sin cuento que se siguen de estas situaciones, hasta el punto de que muchas veces el Estado tiene que salir en auxilio de los cónyuges y de los hijos abandonados, etc. Ahondar en estos temas es entrar en los ámbitos más amargos de la existencia humana. L AS NULIDADES MATRIMONIALES : USO Y ABUSO Uno de los argumentos más extendidos para apoyar la nueva Ley de Matrimonio Civil lo constituyó el hecho reiterado y mil veces comprobado, en el tiempo anterior, de nulidades de contratos matrimoniales conseguidas mediante actos fraudulentos. El matrimonio es un contrato solemne, por lo cual lo pueden afectar causales de nulidad tanto como a cualquier otro tipo de contratos o de actos jurídicos en general. Tal como respecto de todos estos actos, en los casos de contratos matrimoniales la nulidad, para que produzca sus efectos, debe ser declarada por el juez competente, para lo cual es necesario entablar la respectiva demanda. Los motivos para pedir esta declaración de nulidad pueden ser muy variados y afectar tanto a los aspectos de fondo del contrato como a aquellos referidos a las solemnidades que le son propias de acuerdo a la ley. De hecho, en el ámbito del Derecho Canónico, que constituyó el antecedente inmediato de nuestra antigua legislación matrimonial, esas causales también suelen presentarse dando lugar a las respectivas demandas ante los tribunales canónicos competentes. Si uno o los dos contrayentes son menores de edad y no cuentan con la autorización de sus progenitores; si hay error en la persona o en el carácter del vínculo que se contrae; si hay fuerza o dolo; si no hay capacidad física para realizar los actos propios de la vida conyugal –impotencia–, etc., el matrimonio es nulo y así debe ser declarado por el respectivo tribunal, previa la correspondiente demanda y juicio respectivos. También debe declarar esa nulidad si se ha incurrido en vicio que se refiera a las solemnidades propias de un contrato de esta importancia. Por ejemplo, si el matrimonio no se celebró ante el Oficial de Registro Civil competente. 241

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Sin embargo, antes de la nueva ley, en el ámbito de los contratos matrimoniales sucedía algo muy anómalo. Desde hacía ya mucho tiempo los tribunales no admitían a tramitación una demanda de nulidad si la causal que se invocaba para pedirla era verdadera. Los tribunales admitían sólo las demandas que se fundamentaban en una sola causal, siempre falsa en la práctica: la incompetencia del Oficial de Registro Civil. Por eso, si había acuerdo entre las partes en el ánimo de solicitar la nulidad y en los términos en que se pactaba la disolución del matrimonio, esos tribunales se limitaban a proclamar la nulidad. Como se comprenderá, en la más absoluta mayoría de los casos esas nulidades eran falsas hasta el punto de que para justificarlas se utilizaba el indigno procedimiento de pedir y aceptar el testimonio de testigos falsos. Con todo, lo que hacía que esta situación fuera enteramente anómala era que, muchas veces, probablemente la mayoría de los matrimonios así disueltos estaba afectada por verdaderas causales de nulidad, como la de falta de suficiente discernimiento o de libertad para contraer el vínculo conyugal; sin embargo, los tribunales no aceptaban alegatos para demostrar estas causales reales y, en el hecho, sólo conocían de demandas de esta índole cuando la causal invocada era la mencionada incompetencia del Oficial de Registro Civil. Y, sobre esa base, pedían a los disputantes que se pusieran de acuerdo en los términos de la nulidad y en las consecuencias que ella podía traer para cada uno y para los hijos. Como ya lo señalábamos, los tribunales sólo refrendaban un acuerdo ya alcanzado. En estas circunstancias, creer que el divorcio iba a poner fin al fraude demostró una gran ingenuidad. De hecho, ese fraude sólo ha cambiado de signo. En los casos de ahora –de divorcio– tanto como en los de antes –de nulidades– muchas veces las partes se ponen de acuerdo para esgrimir causales que no han existido, de modo de evitarse los trámites de un proceso y los plazos que establece la ley. En otras ocasiones, se prefabrica una de las causales por las que un juez no puede no otorgar el divorcio. En definitiva, como también decía más arriba, cuando una legislación quiere poner término definitivo a este tipo de fraudes no le ha quedado otro camino que reducir las causales para solicitar el divorcio a la mera presentación de la demanda, o al mutuo acuerdo entre ambos; incluso, sin exigir el transcurso de un cierto tiempo. 242

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El hecho mencionado –las nulidades fraudulentas–, que constituyó uno de los argumentos más usados para exigir divorcio, no puede de ninguna manera ser aceptado como real argumento. Ese fraude debió ser resuelto mediante el expediente de exigir a los jueces que cumplieran cabalmente con su deber y que resolvieran cada causa según su real mérito. Su persistencia, sin embargo, merece una reflexión más profunda. ¿Por qué los jueces fueron tan proclives a aceptar este fraude y sistemáticamente se negaron a conocer cada causa en su mérito? Sucede que las realidades del matrimonio y de la familia no dependen para nada de lo que en la sociedad política se diga de ellas o se pretenda que ellas sean. Son, al contrario, realidades en las que se funda esa sociedad política. Esta última no es más que un conjunto de familias que le dan existencia. Desde este punto de vista, la familia es anterior al Estado, por lo que no sólo no corresponde que éste pretenda asumir un papel desorbitado definiendo a aquélla, sino que le corresponde, como dispone el art. 1º de nuestra Constitución, darle reconocimiento, protección y medios para que alcance su máxima dimensión. Y todo en la certeza de que obrando así es el Estado el que resulta más favorecido y más fortalecido. Nuestra opinión es que los jueces percibían esta realidad y, por eso, tendían a evitar un campo que, más allá de lo que pudieran disponer las leyes humanas, está por sobre estas leyes. En su fuero interno, esos jueces no querían verse involucrados en una tarea que no apreciaban como propia, cual es la de tener que pronunciarse acerca de la validez de los matrimonios. Incluso frente a una demanda de nulidad y, con mayor razón ahora, cuando la demanda es de divorcio. 4. LA VOZ DE S.S. JUAN PABLO II Todo lo señalado con anterioridad se refiere al matrimonio como una institución que brota de las más hondas entrañas de nuestra naturaleza humana. Su validez no depende de ninguna ideología o de algún dogma religioso; es verdad pura y simplemente porque se corresponde con esa realidad. El contenido de cada ciencia proviene, precisamente, de la realidad de los objetos estudiados y no de la fantasía de quien o quienes conocen. La ciencia se fundamenta en la investigación acerca de la realidad de los distintos 243

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seres de la naturaleza y no en alguna doctrina revelada. La Iglesia Católica ha hecho suyo este principio afirmando la independencia de la ciencia respecto de la fe, sin perjuicio de afirmar que, al final, ellas se complementen. La verdad es una, ha sostenido la Iglesia y, por lo mismo, no puede haber contradicción entre ciencia y fe. Por eso la insistencia, antes que todo, en dejar muy en claro que la perennidad del matrimonio no deriva de ningún precepto religioso, sino de lo que son rasgos definitorios de nuestra naturaleza, similares en todas las personas, más allá o más acá de las creencias religiosas de cada uno. Es reconociendo este carácter complementario que existe entre ciencia y fe, que la Iglesia ha abordado el tema que ahora nos preocupa. La Iglesia ha asumido como propia la doctrina de la perennidad natural del matrimonio y sobre esa base la ha dotado, además, de un carácter sacramental. Pero de ninguna manera puede alguien concluir que, puesto que la Iglesia ha hecho del matrimonio un sacramento, uno de los rasgos definitorios de aquél, la perennidad, lo será sólo para los cristianos. La Iglesia ha hecho suya la doctrina que acabamos de esbozar y ha elevado al matrimonio a la categoría de sacramento, porque en él se juega el destino de las personas involucradas. Y ese destino no es para nada indiferente a la Iglesia, edificada como está por su Divino Fundador para la salvación eterna de las personas humanas. Es en cumplimiento de esta misión que la Iglesia Católica se yergue en medio de los hombres como faro de cultura y de saber, como Madre y Maestra que nos guía por el sendero de nuestro bien y que ha enseñado sobre el matrimonio y la familia en perfecta consonancia a lo sostenido en las páginas que preceden. Chile, por su parte, claramente refleja en sus bases culturales e institucionales una profunda y decidida adhesión al magisterio de la Iglesia, por lo que no puede éste ser dejado de lado al tratar de dilucidar qué hemos de entender, por ejemplo, cuando se hace referencia a instituciones tan gravitantes como el matrimonio y la familia. Especialmente importante fue el magisterio de S.S. Juan Pablo II. Él visitó Chile en abril de 1987 y una de sus principales actividades en este suelo fue la misa que celebró en Rodelillo, Valparaíso, con decenas de miles de esposos y esposas. En esa ocasión pronunció una recordada homilía en uno de cuyos párrafos afirmó sin ambages: 244

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“Queridos esposos y esposas de Chile, vuestra misión en la sociedad y en la Iglesia es sublime. Por eso habéis de ser creadores de hogares, de familias unidas por el amor y formadas en la fe. No os dejéis invadir por el contagioso cáncer del divorcio que destroza la familia, esteriliza el amor y destruye la acción educativa de los padres cristianos. No separéis lo que Dios ha unido. En la unión conyugal el amor debe ser genuino, es decir, plenamente humano, total, exclusivo y abierto a una vida nueva. En un mundo en que tantas veces vemos un amor falsificado y contrahecho de mil maneras, la Iglesia considera como uno de los deberes más apreciados y urgentes para la salvación del mundo, el testimonio de inestimable valor de la indisolubilidad y fidelidad matrimonial. El amor va unido intrínsecamente a la vida, se orienta hacia la vida. Por esto la familia es íntima comunidad de vida y de amor. Cuando el amor conyugal es auténtico, se constituye en imitación del amor de Cristo, que amó hasta el extremo. Frente a una mentalidad contra la vida, que quiere conculcarla desde los albores, en el seno materno, vosotros, esposos y esposas cristianos, promoved siempre la vida, defendedla contra toda insidia, respetadla y hacedla respetar en todo momento. Sólo de este respeto a la vida en la intimidad familiar, se podrá pasar a la construcción de una sociedad inspirada en el amor y basada en la justicia y en la paz entre todos los pueblos (Nº 8)”.146 146 Con anterioridad, en 1981, Su Santidad había hecho pública su preocupación sobre este acuciante tema del matrimonio y la familia en una Carta Apostólica, Familiaris Consortio, de la cual quiero ahora extraer sólo un párrafo extraordinariamente iluminador: “En consecuencia, la sexualidad, mediante la cual el hombre y la mujer se dan uno a otro con los actos propios y exclusivos de los esposos, no es algo puramente biológico, sino que afecta el núcleo íntimo de la persona humana en cuanto tal. Ella se realiza de modo verdaderamente humano, solamente cuando es parte integral del amor con el que el hombre y la mujer se comprometen totalmente entre sí hasta la muerte. La donación física total sería un engaño si no fuese signo y fruto de una donación en la que está presente toda la persona, incluso en su dimensión temporal; si la persona se reservase algo o la posibilidad de decidir de otra manera en orden al futuro, ya no se donaría totalmente. Esta totalidad, exigida por el amor conyugal, corresponde también con las exigencias de una fecundidad responsable, la cual, orientada a engendrar una persona humana, supera por su naturaleza el orden puramente biológico y toca una serie de valores personales, para cuyo crecimiento armonioso es necesaria la contribución perdurable y concorde de los padres. El único ‘lugar’ que hace posible esta donación total es el matrimonio, es decir, el pacto de amor conyugal o elección consciente y libre, con la que el hombre y la

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Palabras extremadamente esclarecedoras, fruto de reflexiones profundas acerca de la condición humana tanto de varones como de mujeres y motivadas por el inclaudicable amor que la Iglesia profesa al género humano en su totalidad y a cada uno de sus integrantes en particular. Son palabras que muestran cómo el amor es perfectamente posible y cómo sólo en el camino de este amor, que es entrega y servicio, cada uno puede encontrar su más plena felicidad, superando las dificultades de que él pueda estar sembrado. El amor es la fuerza más poderosa y, por eso, la institucionalidad del país debe abrirle espacios y de ninguna manera ponerle trabas para su realización más plena. Es el bien de cada persona el que está en juego, pero asimismo el bien de la sociedad política. 5. LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA Llegamos a las conclusiones indubitables de este capítulo: la nueva Ley de Matrimonio Civil constituye un atentado gravísimo a las bases más preciadas de nuestra institucionalidad trasgrediendo, en especial, todas y cada una de las disposiciones contenidas tanto en el art. 1º de la Constitución Política de la República como en el art. 19 inc. 1º de ese mismo texto fundamental. A RT. 1º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA R EPÚBLICA Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: Así dice el inciso primero de este artículo. Sin embargo, esta ley impide a las personas que nacen libres el ejercicio de esa libertad en un campo fundamental, como es el de la elección de estado civil: nunca más podrán contraer matrimonio irrevocablemente para toda la mujer aceptan la comunidad íntima de vida y amor, querida por Dios mismo, que sólo bajo esta luz manifiesta su verdadero significado. La institución matrimonial no es una injerencia indebida de la sociedad o de la autoridad ni la imposición intrínseca de una forma, sino exigencia interior del pacto de amor conyugal que se confirma públicamente como único y exclusivo, para que sea vivida así la plena fidelidad al designio de Dios Creador. Esta fidelidad, lejos de rebajar la libertad de la persona, la defiende contra el subjetivismo y relativismo, y la hace partícipe de la Sabiduría creadora” (Nº 11).

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vida. Tanto o más grave que lo anterior, esta ley permite a una persona faltar a los derechos de otra u otras personas: el derecho del cónyuge a la perennidad del matrimonio que da sustento a su decisión de darse por entero al otro cónyuge; y el derecho de los hijos a la perennidad del matrimonio entre sus padres como fundamento insustituible de todo su proceso de formación como personas humanas. La igual dignidad entre las personas tiene como contrapartida el deber mutuo de respetarse y de cumplir cabalmente con las obligaciones que se asumen con los demás. La nueva ley suprime este deber hasta el punto de cohonestar la mentira y de hacerla obligatoria: quien promete amor de por vida lo hace a sabiendas de que podrá poner término a ese amor antes de que su vida llegue a su fin, seguro de que la ley amparará su mentira abriéndole paso al divorcio. Al margen de las intenciones que dieron origen a esta ley, y que se expresan en su artículo primero, ella de hecho deja en igualdad de condiciones al cónyuge fiel y al infiel; a aquel que se sacrifica en el servicio de su otro cónyuge y de sus hijos y a aquel que, evadiendo el cumplimiento de sus deberes, se orienta a la satisfacción de sus instintos y de su propia seguridad material. Mientras uno sirve a la Patria cumpliendo cabalmente con sus deberes, el otro se sirve de la Patria para alcanzar intereses personales de segunda o tercera categoría. Por eso, no puede un Estado preocupado de su propia integridad facilitar que miembros suyos puedan ser víctimas de un atentado como el que significa desde luego la posibilidad del divorcio y, con mayor razón, el hecho consumado del mismo. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Es lo que dispone el inciso segundo. ¿Cómo es posible que una ley como la de Matrimonio Civil haya sido aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por el Presidente de la República, frente a una tan clara y categórica disposición constitucional? Como señalábamos al principio, quienes iniciaron por moción este proyecto afirmaron que “Nuestra Constitución si bien no es valóricamente neutra, no define en ningún momento su idea de familia, o el vínculo directo de ésta con el matrimonio” (p. III de la moción). Es decir, para los patrocinantes del proyecto aquello a lo cual le está asignada la esencial tarea de ser núcleo de la sociedad 247

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no estaba, ni está, sin embargo, definido en sí mismo. ¿Cómo, entonces –cabe preguntarse– va a ser el núcleo de la sociedad? Si, de verdad, se quiere dotar de alguna estabilidad a nuestras instituciones y al orden que entre ellas debe reinar no se puede dejar de tal manera indefinido lo que constituye el núcleo de ese orden. Que el constituyente no haya querido incorporar la perennidad del matrimonio a la misma Constitución no permite para nada que el legislador se sienta con atribuciones de diseñar este último a su antojo, dejando de lado claros y precisos rasgos que emanan de la misma esencia de ese contrato solemne. Sería atribuirle poderes desmesurados a la ley humana el creer que ella puede, a través de sus disposiciones, alterar rasgos sustantivos de la personalidad humana, como son los que sirven de base al carácter perenne del matrimonio. Es cierto, y así se ha reconocido expresamente, que grupos familiares que no se sustentan en este matrimonio pueden aspirar a la protección del Estado y he afirmado que a éste corresponde proporcionárselas. Pero, por lo mismo, es indispensable reconocer como familia en su sentido más propio a aquella que se funda en el matrimonio de por vida de los cónyuges, varón y mujer. De lo contrario, nada es familia o todo lo puede ser. El divorcio vincular precisamente hace imposible fundar familias propiamente tales y, por ende, dotar a la sociedad de un verdadero núcleo en torno al cual pueda ella crecer y desarrollarse. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Este es el inciso tercero del art. 1º de la Constitución, también gravemente afectado por la ley en cuestión. Es obvio que la familia constituye el más importante de estos grupos intermedios entre las personas y el Estado y, dentro de ella, el matrimonio es su base. Es incontestable que esta ley no reconoce para nada al matrimonio indisoluble ni menos lo ampara; al contrario: lo prohíbe y ataca; al impedir que se pueda contraer irrevocablemente por toda la vida está, en el hecho, reemplazándolo por simulacros de matrimonio. La autonomía que, al revés, requiere ese matrimonio para alcanzar sus fines propios, fines para los cuales la indisolubilidad constituye un elemento sustantivo, no sólo cesará de estar garantizada, según 248

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dispone el inciso transcrito, sino que pasará a ser prohibida: no gozará de autonomía para dotarse de un carácter irrevocable como manda su propia naturaleza. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Cuarto párrafo y cuarta violación a la Constitución. Con esta ley el Estado no sólo no está sirviendo a la persona humana, sino erigiendo un obstáculo para su cabal desarrollo al impedir el camino de perfección que para ella constituye el matrimonio indisoluble y al obligarla a transitar por un camino –la unión pasajera y disoluble– que con toda facilidad la puede llevar, por el contrario, a su destrucción. Con esta ley, el Estado ya no tiene por misión procurar el bien común de todos, sino sólo satisfacer la concupiscencia de algunos que quieren hacer desaparecer toda barrera legal que hoy les impide dar libre curso a sus apetitos. Las cosas han de decirse por su nombre: una ley como ésta deja en nuestra patria al amor de verdad entre un hombre y una mujer sin respaldo jurídico y, más aún, sin espacio. Es una ley que contraviniendo expresamente lo dispuesto por la Constitución no sólo no crea las condiciones para el pleno desarrollo espiritual y material de los miembros de la patria, sino que impide que esas condiciones existan. Las condiciones que de ella provendrán serán las que, en definitiva, lleven a la degradación moral, física y material de las personas. Es lo que, por lo demás, ya se advierte con mucha claridad después de casi cinco años de vigencia de la nueva ley. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. La nueva Ley de Matrimonio Civil reduce este último párrafo del artículo primero de la Constitución a la condición de una broma o de un chiste. ¿Cómo el Estado va resguardar la seguridad nacional cuando aquello que este mismo artículo define como el “núcleo de la sociedad” se ve tan seriamente menoscabado? ¿Cómo va a dar protección a la población y a la familia si 249

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precisamente esa ley debilita a esta que es el ámbito íntimo donde las personas encontramos nuestra más sólida protección? ¿Cómo va a promover la integración armónica de todos los sectores de la nación, cuando, abriendo la puerta al divorcio, introduce un germen de conflictos sin fin al dar respaldo legal a la infidelidad matrimonial, al abandono de los hijos, al incumplimiento de las obligaciones más sagradas, como son las que derivan del matrimonio y de la familia? ¿Cómo va a asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, cuando autoriza que se destruya el ámbito más preciado para el desarrollo de las mismas; cuando las deja sin el sustento que es para ellas la familia? A RT. 19 INC. 1º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA R EPÚBLICA La Constitución asegura a todas las personas: 1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. Es difícil, por no decir imposible, encontrar otra situación que afecte tanto la estabilidad y la salud psíquica de las personas como el divorcio, especialmente si se trata de los cónyuges que se separan y de los hijos comunes. El matrimonio es el lugar donde las personas construyen su propia estabilidad y armonía; pero eso apoyándose siempre en el otro cónyuge. Cuando uno falla, deja al otro sin el soporte psicológico –y también material, por cierto– que su presencia le significaba, proyectándola de esta manera a un mundo de inestabilidad y de desorden de alto riesgo. Cuando un cónyuge ha sido fiel y ha cumplido a cabalidad sus promesas matrimoniales, la defección del otro puede constituir para él, con altísima probabilidad, un golpe irremediable; una injusticia atroz que, como la experiencia lo enseña sin lugar a la menor duda, afecta su estabilidad psicológica y emocional a veces de manera irremediable. Esta injusticia y este atentado a la salud psíquica de las personas no pueden de ninguna manera ser respaldados por la ley. Para los hijos, como hemos dicho, el golpe es aún más severo. El divorcio de los padres representa para ellos un verdadero abismo psicológico de terribles consecuencias. De hecho, el divorcio, en cuanto a través de él uno o ambos esposos privilegian su propia opción, provoca que los hijos –más allá de las buenas intenciones sobre las cuales no cabe dudar– sean víctimas de una 250

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marginación de la vida, de sus padres. La caída en ese abismo los marcará de por vida, como se ha demostrado: pérdida de autoestima, sentimiento de quedar a la deriva; incluso, de constituir un estorbo para sus padres en el afán de éstos de “rehacer” sus vidas, pérdida de capacidad de socialización, inestabilidad emocional, tendencia a la drogadicción y al alcoholismo y, aun, al suicidio, son algunas de las consecuencias más graves que el divorcio de los padres causa en los hijos. Además, la tensión interna que genera esa situación actúa como detonante de otros problemas psicológicos que, de lo contrario, permanecerían larvados o en nivel de bajo riesgo; es el caso típico de la esquizofrenia. Si algo de piedad quiere mostrar la ley de cara a los niños de la patria no puede legalizar aquello que para ellos constituye la más violenta de las bofetadas. L A OPINIÓN DE SIETE MINISTROS DE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA Un sucinto pero profundo resumen de todo lo que hemos dicho hasta ahora lo constituyó la opinión de siete señores ministros de la Excelentísima Corte Suprema consignada en la respuesta que esta dio a la consulta que, por mandato constitucional, se le hizo desde el Congreso Nacional acerca de lo que entonces era un proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil: “Se previene que los ministros señores Gálvez, Rodríguez, Pérez, Espejo, Medina, señorita Morales y señor Oyarzún hacen constar que, en su opinión, el proyecto de ley que es objeto de informe, en cuanto permite disolver el vínculo matrimonial mediante sentencia judicial originada por la acción de divorcio de los cónyuges, contraviene la voluntad expresada en el artículo 1º de la Constitución Política de la República de proteger y fortalecer la familia, reconocida en aquella como núcleo fundamental de la sociedad, como asimismo el deber y finalidad del Estado a ese respecto, de estar al servicio de la persona humana y de promover el bien común, creando las condiciones que permitan a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual posible. Esa voluntad del constituyente se vulnera porque, no obstante reconocer el proyecto que el matrimonio es la base principal de la familia, crea un medio para su destrucción, como lo es el divorcio 251

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vincular entregado a la voluntad de los cónyuges, e incluso de uno solo de ellos, sin considerar que la base fundamental de la familia es el matrimonio indisoluble que define el actual artículo 102 del Código Civil, indisolubilidad que es de ley moral natural, impresa en la naturaleza del ser humano y anterior a la misma sociedad”. 6. ¿QUÉ QUEDA DEL MATRIMONIO CIVIL EN CHILE? Hasta antes del cambio legal, casarse en Chile con una prevención acerca de la indisolubilidad del matrimonio constituía un acto que adolecía de objeto ilícito y que, por ende, hacía nulo al contrato. Hoy día, lo que adolece de objeto ilícito es todo lo contrario, esto es, casarse afirmando irrevocablemente la indisolubilidad del matrimonio hasta renunciar a la posibilidad de divorcio que abre la nueva ley. Los chilenos vemos así hecha pedazos nuestra libertad civil por una ley que declara ilícita la única conducta que hasta entonces era lícita y que, de acuerdo a nuestra naturaleza, continúa siendo la única lícita. ¿Qué queda, pues, del matrimonio civil en Chile? Recordemos que el Estado chileno se arrogó el monopolio de la organización, celebración y tuición de los matrimonios en la anterior Ley de Matrimonio Civil dictada en 1884 y que constituyó la más importante de las entonces denominadas “leyes laicas”. Así, en el inciso primero de su artículo 1º, esa ley prescribía “El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles”. Hasta entonces, la celebración de los matrimonios se hacía según las leyes canónicas, aun respecto de los no creyentes. Para éstos, el cura párroco oficiaba de simple oficial de Registro Civil, y punto. Lo mismo sucedía con las causas de nulidad matrimonial: eran conocidas y resueltas por los tribunales canónicos. Pero, desde 1884, el Estado chileno, junto con asumir esas tareas, se echó inevitablemente sobre sus hombros toda la responsabilidad anexa. Tal vez, no se dio cuenta de la envergadura de esa tarea y, por eso, en definitiva los hechos posteriores demostraron con creces que ella, como decíamos recién, le quedó grande por todos los lados y que, en vez de reconocer este fracaso, optó por la peor salida: la de eliminar en nuestra legislación el 252

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matrimonio real y dejar en ella sólo una pantomima de tal. La respuesta a nuestra pregunta es, pues, clara, precisa y concisa: en la legislación civil actual del matrimonio no queda nada. Al contrario: lo que queda es un reguero interminable de disputas, enfrentamientos, de conflictos cuya cantidad y profundidad es de tal envergadura que al país no le ha quedado otra salida que organizar una nueva rama de la administración de justicia, como es la que constituyen los Tribunales de Familia. Estos, no más creados, se han visto abrumados por una carga de trabajo que no hace sino aumentar día a día. De hecho, los nacimientos decaen cada día más y la violencia crece en proporciones alarmantes en eso que malamente se puede llamar hoy familia. El nombre de violencia intrafamiliar es mentiroso; porque de familia el ámbito donde suceden esos hechos tiene poco y nada. Así vemos el maltrato dado a los menores por el conviviente de su padre o de su madre; el abandono de su hogar, la desgracia de muchas mujeres atacadas sin piedad por los hombres que viven o vivieron con ellas hasta el punto de que un nuevo delito ha tenido que ser admitido en nuestro viejo catálogo: el femicidio. Cosecha amarga que no podía ser otra después de las semillas que se sembraron: de egoísmo, de odio, de discordia. Lo cual, por cierto, no quiere decir que en Chile haya desaparecido realmente ni el matrimonio ni el amor que le da sustento. Desaparecieron de la ley, pero no de la realidad. Queda así el desafío de reencantar a nuestra juventud con un camino para el amor de verdad; un amor de servicio donde la persona, dándose, se encuentre con lo mejor de ella misma.

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CAPÍTULO VII

EL CONFLICTO JURÍDICO Y SU SOLUCIÓN

Las leyes dan los grandes criterios de solución y tratan de ser lo más pormenorizadas posibles, de modo que no existan dudas acerca de qué es lo mío y qué es lo tuyo. Con todo, ellas prescriben para muchos casos, todos diferentes, y para largos períodos de tiempo, por lo que no pueden evitar ser generales; además, por mucho que quieran reflejar de la manera más perfecta posible las soluciones que la misma realidad está enseñando, no pueden evitar ser obra humana y, por ende, presentar algún grado de imperfección. La mejor ley será, entonces, la que asuma este delicado equilibrio entre generalidad, pues impera para una multitud de casos, todos distintos y pormenoridad, de modo de saberse bien qué impera. La ley de que estamos hablando es, por eso, obra de la razón prudencial y no de la razón especulativa, que refleja, al modo de un espejo, los procesos puramente naturales, como la ley de la gravedad. La ley que ahora nos ocupa tiene sus más y sus menos y, si por huir de una excesiva generalidad pormenoriza más allá de lo prudente, puede volverse ininteligible, complicada, oscura y dar pie a más situaciones conflictivas que las que trataba de evitar.147 Es inevitable, entonces, que su aplicación genere criterios distintos, interpretaciones variadas y, aun, contradictorias. Es el germen de conflictos acerca de qué es lo mío y qué es lo tuyo. Es cierto que éstos, muchas veces, surgen aun en las situaciones 147 Recordemos lo que decía San Isidoro de Sevilla, según lo veíamos más atrás: “La ley debe ser honesta, justa, posible de cumplir, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo. Necesaria, útil, clara, no sea que induzca a error por su obscuridad, y dada no para el bien privado, sino para la utilidad común de los ciudadanos” (Etimologías, Libro V, cap. XXI).

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más trasparentes y fáciles de conocer; es cierto que, no pocas veces, ellos se deben a problemas de carácter de las personas, a orgullos y también a veleidades de cada uno. Pero no hay realmente por qué dudar de la buena fe de todas las personas, pues, a cualquier evento, la posibilidad de conflicto está siempre latente y, por eso mismo, un Estado bien organizado no puede dejar de prever el estallido de éstos y, por lo tanto, de organizar un buen sistema para darles una debida solución. Es la misma paz social la que está en juego; la salud pública no puede permitir que estos conflictos se envenenen y terminen por resolverse en función de la fuerza o del poder que cada parte pueda exhibir o emplear. De ser así, ese es el momento en que la sociedad amenace ruina definitiva. Por eso, es a la autoridad pública a la que compete proveer solución a los conflictos, pues más allá de los legítimos intereses individuales de cada parte, es el mismo bien común el que está en juego. Por otro lado, la solución del conflicto no puede valer sólo para las partes que se disputan, sino para toda la comunidad. Esta, una vez resuelto el conflicto, sabe con certeza de quién es el objeto en disputa y todos deben acatar esa solución. Esta consecuencia, necesaria para la vida en común, sólo se alcanza cuando quien decide a quien pertenece algo en disputa es la misma autoridad pública.148 Apuntando a este fin las sociedades organizan una rama de esa autoridad dedicada profesional y exclusivamente al conocimiento y solución de las causas. Son los Tribunales de Justicia, para los cuales es inexcusable abocarse a ese conocimiento y proveer la solución pertinente. Es lo que, por lo demás, dispone la Constitución Política en su artículo 76: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. 148 En la II-II q. 67 a.1 de la Suma Teológica, Santo Tomás da su opinión sobre este punto: “La sentencia del juez es como cierta ley particular dictada en atención a un hecho particular, y, por tanto, así como la ley general debe tener fuerza coactiva, según expresa Aristóteles, también la sentencia del juez debe tener la misma fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constreñidas a su observancia; de lo contrario el juicio no sería eficaz. Pero no tiene lícitamente potestad coactiva en las cosas humanas, sino el que ejerce autoridad pública, y los que la ejercitan son considerados como los superiores respecto de aquellos sobre quienes en su calidad de súbditos recae la potestad, ya tengan aquéllos potestad ordinaria, ya delegada. Por tanto, es manifiesto que nadie puede juzgar a otra persona a no ser que ésta sea en algún modo su súbdito, ya por delegación, ya por potestad ordinaria”.

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Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión. Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”. EL JUEZ, LA ACCIÓN Y EL DEBIDO PROCESO La solución justa de estas causas conflictivas requiere transitar por un camino que permita a los jueces adquirir razonable certeza acerca de quién es el dueño del objeto en disputa. Ese camino es denominado el “debido proceso”. Su eje, por supuesto, es la presencia de un tercero que conoce la causa y que falla: es el juez, unipersonal o colegiado. No puede ser una parte en disputa, porque va a darse la razón a ella misma: nadie puede ser juez en causa propia, reza el aforismo jurídico. Y este tercero debe serlo efectivamente; es decir, no puede mantener ningún vínculo con alguna de las partes en conflicto: debe ser, pues, imparcial. Aunque el concepto de imparcialidad va incluido en el de “tercero”, porque si no fuera imparcial no sería tercero, siempre lo acompaña para subrayar la inmensa importancia de que así sea. También debe subrayarse el hecho de que, para que sea efectivamente imparcial, las partes deben concurrir ante él en una situación de perfecta igualdad, lo cual puede verse obstaculizado por la importancia relativa en que se encuentre, al interior de una sociedad, una parte respecto de la otra. En este caso, un juez puede ver debilitada su imparcialidad por el hecho de tener que juzgar 257

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cuando una de las partes es más poderosa que la otra. En este caso, corresponde que la causa sea vista por un juez de mayor jerarquía, de modo de anular así el efecto de ese mayor poder.149 Para los efectos de poner en marcha el proceso judicial, la ley crea lo que se denomina “las acciones”, esto es, instrumentos jurídicos concedidos a ciertas personas, respecto de un caso determinado, para los efectos de dirigirse al juez competente pidiéndole que declare un derecho, en la medida en que éste se ha visto controvertido o negado. En algunos casos, estas acciones se conceden ampliamente; son las denominadas acciones “populares”; por ejemplo, para obtener en una ciudad la demolición de algún inmueble que amenace ruina y respecto del cual la respectiva municipalidad se ha comportado de manera negligente; o para remover alguna causa de contaminación. Su característica es la de que cualquier persona puede hacer uso de ellas. Pero, en la mayoría de los casos, las acciones se conceden a las personas que precisamente se ven –y, en algunos casos, que puedan verse– en una situación de controversia o de negación de un determinado derecho. Un ejemplo de este tipo de acción, que ya hemos mencionado, es la acción reivindicatoria o acción de dominio que tiene “…el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art. 889, C.C.). Se trata, en este caso, de una acción denominada “real”, pues, empleándola, su titular se dirige contra la o las personas que de manera efectiva lo priven del ejercicio de su dominio, y que, de hecho, no están previamente determinadas. Las acciones personales, en cambio, se dirigen contra personas que sí están Código Orgánico de Tribunales, art. 50: “Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva según el turno que ella fije, conocerá en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2º. De las causas civiles en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes de la República, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares”. (…)”. 149

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determinadas, pues por un hecho propio o por mandato de la ley han contraído la obligación correlativa y, por esa vía, se han constituido en deudores del titular de la acción; por ejemplo, la acción para cobrar al deudor una cantidad de dinero que no ha sido pagada por éste cuando correspondía.150 En el caso de comisión de crímenes y delitos penales, la acción para solicitar de los respectivos tribunales la aplicación de las penas respectivas es pública, en el sentido de que ella puede ser ejercida de oficio, discrecionalmente, por los órganos contemplados por la ley para estos efectos, por ejemplo, los fiscales; sin perjuicio de las querellas que puedan interponer quienes se vean afectados por la comisión de esos delitos. En contadas excepciones, al contrario, se requiere como condición una petición previa por parte de la víctima, como en el caso de la injuria o de la calumnia. Las acciones encauzan, pues, el ejercicio de un derecho de manera que, ante el evento de un conflicto, éste sea puesto en conocimiento de quien, por mandato de la ley, debe resolverlo. Así se logra poner en marcha un procedimiento destinado a provocar esa solución en los términos en que la misma ley establece y se evita, por consiguiente, que quien siente un derecho menoscabado tienda a hacerse justicia por su propia mano o sienta, si carece de fuerza, que la injusticia de que es víctima quedará impune. Con el ejercicio de la acción se da comienzo al proceso judicial y como para el adecuado conocimiento de la cuestión conflictiva es menester conocer la posición de las partes en conflicto, corresponde que quienes se ven afectados por el ejercicio de las diferentes acciones, puedan responder y dar su versión de los hechos oponiéndose, eventualmente, a las pretensiones de quienes han ejercido las acciones. Es el momento de la audiencia, que, para ser justa, corresponde sea “bilateral”; es decir, el juez debe oír a ambas partes, so pena de cometer una grave injusticia. Por eso, el principal tribunal de justicia en la época colonial se denominaba “Real Audiencia” y sus miembros, los jueces, “oidores”; esto es, los que oyen. En la presentación de sus alegaciones, a cada Como veíamos anteriormente esta clasificación, que viene del Derecho Romano, está asumida en el Código Civil, arts. 577 y 578. Es importante señalar asimismo que ciertos instrumentos jurídicos que no llevan el nombre de acción, como el recurso de protección y el recurso de amparo, sí lo son y que tienen por finalidad poner en movimiento a los tribunales de modo de cautelar bienes jurídicos esenciales como son muchas de las garantías constitucionales y la propia libertad de las personas. 150

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parte le incumbe fundamentalmente ser veraz y creíble. Para su apoyo, como auxiliares de una efectiva administración de justicia, están los abogados. De estas alegaciones de las partes puede el juez desprender cuáles son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos y sobre ellos pedir que las partes avancen sus pruebas. Debe, además, determinar, salvo que lo haga la ley, un plazo dentro del cual pueden rendirse las pruebas, pues, de lo contrario, los pleitos se alargarían de manera indefinida impidiendo así alcanzar el fin en vistas del cual han sido iniciados. La prueba es el segundo gran momento de este proceso y es, tal vez, su parte más complicada y delicada. Para hacerla eficiente, las legislaciones, como la chilena, suelen regular la prueba, estableciendo cuáles son los medios apropiados y cómo deben invocarse y presentarse. Entre ellos, destacan los testigos, los instrumentos públicos o privados, la confesión de parte, la inspección personal del juez, el informe de peritos… A la vez, la ley establece la importancia relativa de cada una y las condiciones que debe reunir para ser aceptada. Por cierto, brotan aquí una serie de obligaciones, como en el caso de los testigos, la de decir la verdad; en el caso de los instrumentos, ser auténticos; el informe pericial, ser fundamentado en la ciencia necesaria para el caso de que se trate; la inspección personal del juez, ser acuciosa, etc. Para el juez, las obligaciones son asimismo mayores, pues debe estar atento para no ser engañado con maniobras falsas que provengan de las partes y debe ser exigente en el sentido de recabar de ellas una completa acuciosidad en el aporte de cada una de modo de disponer, a la hora de la sentencia, de la máxima claridad para hacer verdaderamente justicia. En fin, el proceso termina con la sentencia, mediante la cual y sobre la base de los antecedentes aportados por los litigantes y de los criterios que le proporcionan las leyes,151 el juez “dice” En el caso chileno, la ley cuya aplicación dará al juez el criterio para resolver el conflicto sometido a su conocimiento se presume conocida por todos. Es lo que dispone el art. 8º de nuestro Código Civil: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. A la ley, por lo tanto, no le corresponde ser probada, sino sólo aplicada. Lo cual, si bien es cierto entre nosotros hoy día, no lo fue antes, cuando la costumbre en el campo jurídico tenía fuerza de ley, en cuyo caso debía ser probada. Hoy también debe serlo en las escasas oportunidades en que la ley se refiere a ella. Y en los países anglosajones, donde las sentencias judiciales pueden establecer precedentes para los casos posteriores, la prueba de esas sentencias es de rigor. 151

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cuál parte de lo disputado pertenece a cada uno. La sentencia, por lo tanto, no puede ser expresión de una arbitrariedad; al contrario, ella expresa el raciocinio que hace el juez, teniendo como premisas la ley, por un lado, y los hechos debidamente comprobados, por el otro, para formarse convicción acerca del derecho que corresponde a cada litigante. Ese raciocinio debe quedar recogido y expresado en la sentencia de tal manera que las partes conozcan los fundamentos de la decisión judicial. Es muy importante aclarar que el juez debe fundarse en el mérito del proceso y no en lo que él sepa o pueda saber como persona particular acerca de la cuestión litigiosa. Para mantener el equilibrio entre las partes que después permite una sentencia justa, es menester que cada una de ellas pueda examinar y emitir opinión sobre las pruebas acompañadas al proceso por la otra o directamente por el juez. Es muy peligroso que un juez se base, para sentenciar, en un conocimiento particular que no ha sido sometido al escrutinio de las partes, porque él también puede estar errado.152 Al momento de dictar sentencia aparecen las dificultades de aplicar una ley general a un caso particular, o quedan a la vista los defectos en la formación de la ley, o el hecho de que haya disposiciones legales contradictorias o bien, simplemente, de que no se encuentren leyes en conformidad a las cuales pueda fallarse un conflicto. En estas circunstancias al juez no le queda otro camino que proceder a la interpretación y a la integración de la ley. Interpretar, para aplicar reglas generales a casos particulares que nunca son iguales unos a otros; integrar, para salvar las eventuales contradicciones y lagunas que presente la legislación. Cabe destacar al respecto que la interpretación que en Chile 152 Al respecto, enseña Santo Tomás que “el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad, y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como persona particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública. Mas esto llega a su conocimiento por una fuente común y otra particular: la primera son las leyes públicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los testigos y otros documentos legítimos de esta índole, que debe tener en cuenta al juzgar, más bien que aquello que sabe como persona privada. Puede, sin embargo, servirse de esto para discutir con más rigor las pruebas aducidas a fin de poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe seguirlas al juzgar, como se ha expuesto anteriormente” (Suma Teológica, II-II q. 67 a.2).

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hacen los tribunales sólo tiene valor imperativo para el caso en que ella se produce; para los demás, sólo un valor referencial. La única interpretación auténtica y con valor general es la que hace el mismo órgano legislativo (art. 3º C.C.). En el caso de la interpretación por parte de los Tribunales es el art. 19 de ese cuerpo legal el que, como veíamos más arriba, da la regla general: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.153 LOS RECURSOS, LA SENTENCIA DEFINITIVA Y LA COSA JUZGADA Los recursos son actos procesales en virtud de los cuales una parte que se ha sentido agraviada por una resolución o una diligencia judicial se dirige al mismo Tribunal que dictó la resolución o practicó la diligencia, o al Tribunal superior que señale la ley, para que las enmiende o las deje sin efecto. Los recursos procesales son varios y de distinto nivel. En esta ocasión, interesa destacar a los dos más importantes. En primer lugar, la apelación, recurso en virtud del cual una parte a la cual no le ha sido otorgado todo lo que pidió, solicita que un tribunal superior revise el proceso y dicte nueva sentencia. Como muchas veces ambas partes se encuentran en esa situación, todas pueden apelar. Este recurso está establecido para minimizar la posibilidad de un error judicial, aun a costa de alargar el proceso. Pero, en principio, el deber que asiste al Estado de procurar solución justa a los conflictos que se susciten en su seno se cumple asegurando que éstos sean vistos una vez y que en esa vez se pronuncie sentencia definitiva. La apelación, con ser un recurso muy extendido, es un recurso de conveniencia, pero no es necesario en sentido estricto. De ahí, por lo demás, que varios procesos sean sólo en una instancia, como es el caso del nuevo proceso penal. El segundo recurso es el de casación, que tiene dos caras. La primera es aquella en la que se pide al tribunal superior que deje Véase a este respecto el párrafo 4º, arts. 19 al 24 del Título Preliminar del Código Civil. Pero, también, todo este Título. 153

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sin efecto una sentencia porque en la tramitación del proceso o en la sentencia final se cometieron faltas graves que pudieron dejar a una de las partes en una situación de indefensión. Es la denominada casación “en la forma”; por ejemplo, cuando el juez, debiendo llamar la causa a prueba, no lo hace, o cuando en la sentencia se ocupa de puntos que no estaban en controversia; esto es, cuando falla ultra petita. La casación “en el fondo” procede, en cambio, cuando la ley invocada para pronunciar un fallo no es la que correspondía aplicar o ha sido aplicada de una manera que tuerce su sentido original. El término casación proviene del latín quasso, quassare, esto es, sacudir fuertemente, de donde quassatio, quassationis, que significa fuerte sacudimiento. Estos términos fueron recogidos por las expresiones francesas casser y cassation, que, yendo más allá del significado original, expresan la acción de quebrar, dislocar y, en el caso jurídico, la acción de anular una determinada resolución jurisdiccional. Este recurso apunta, pues, a anular una sentencia y procurar que se dicte otra en su reemplazo. O cuando el vicio ha afectado a un trámite esencial en el proceso, para que se declare la nulidad de éste a partir del momento en que se incurrió en el vicio, y para que se vuelva a incoar desde ese momento. Al revés del recurso de apelación, este recurso no puede faltar en una buena organización jurisdiccional. En el hecho, la tarea de un verdadero Tribunal Superior es la de conocer única y exclusivamente de estos recursos de manera que mediante sus fallos vaya orientando a los tribunales inferiores acerca de cómo se debe tramitar un proceso y cómo y cuándo debe aplicarse una determinada ley. En fin, una vez que se han agotado los recursos o que haya transcurrido el plazo abierto por la ley para presentarlos, sin que lo hayan sido, la sentencia dictada en un determinado caso queda “a firme”; es sentencia definitiva, por lo que produce el efecto denominado de “cosa juzgada”. Por una parte, la parte gananciosa puede pedir al respectivo Tribunal que proceda a ordenar el cumplimiento de la sentencia. Es lo que se denomina la “acción” de cosa juzgada. Pero también se puede pedir que no se discuta de nuevo un asunto que ya ha sido fallado de manera definitiva. Es la “excepción” de cosa juzgada, cuyo empleo es buena prueba de que en un Estado denominado de “derecho” las causas judiciales 263

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“fenecen”. Esto es, que, una vez discutido lo que correspondía discutir y una vez que se haya producido la sentencia definitiva, ésta debe ser aceptada por todos de tal manera que nunca más vuelva a discutirse sobre el punto en conflicto. Con todo, para que pueda invocarse esta excepción es menester una triple identidad: de personas, de cosa pedida, de causa de pedir. En el caso de las personas no es necesario que sean las mismas físicamente; por ejemplo, puede haberse producido una sucesión, por lo que la persona del causante es asumida por la de un heredero. En lo que a la cosa pedida se refiere, corresponde agregar que ella cubre asimismo lo que la cosa inicialmente pedida ha producido: “Por la misma razón, si yo he sucumbido en la demanda sobre el capital, no puedo pedir los intereses, pues no hay intereses sin el capital. No podemos decir lo mismo en caso inverso, pues aun cuando yo hubiese sucumbido en la demanda de los intereses, no podrá después oponérsele la excepción de cosa juzgada, cuando pida la cantidad cuyos intereses había solicitado antes; porque de no deberse interés, no debe inferirse que no se debe capital.”154 La identidad de causa de pedir, por su parte, debe entenderse de manera estricta: si una acción es rechazada y por lo tanto el tribunal no dispone como se le solicitaba, eso no significa que pueda rechazar la misma petición, pero que ahora se hace en virtud de otra causa, esto es, por medio de otra acción: “El fallo… resolviendo que no me debíais la cosa que os reclamaba en virtud de un contrato de venta, no establece que vos no me la debíais en virtud de otro contrato, y no me excluye, por consiguiente, de reclamárosla por otra acción que nazca de este otro contrato”.155 L A PREVARICACIÓN El diseñar bien el debido proceso es tarea que corresponde a la autoridad en cuanto legislador y, por ende, la respectiva responsabilidad la hemos analizado ya en el capítulo referente a la ley. A los jueces, en cambio, les corresponde sustanciar el proceso y fallar, como ya lo hemos mencionado, de acuerdo al mérito del 154 155

Pothier, ob. cit., Nº 893, p. 527. Íd., Nº 895, p. 528.

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proceso y a lo que dispongan las leyes. La falta contra este cumplimiento de sus deberes se denomina “prevaricación” y, porque ella es una falta contra la justicia en los procesos destinados a resolver los conflictos, es una falta moral gravísima: “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.”156 Al respecto, conviene subrayar la importancia de la función judicial y el hecho de que ella exige, como contrapartida social, la gratitud de la comunidad y una justa retribución económica. Una sociedad bien organizada no puede, por cierto, poner a prueba la virtud de sus jueces manteniéndolos en una situación de injusticia. Dicho lo cual, volvemos al tema, toda vez que hechos de prevaricación pueden suceder, y suceden efectivamente, aun en los sistemas judiciales mejor organizados. La prevaricación destruye uno de los pilares más fundamentales de la institucionalidad propia de una sociedad política, esto es, aquel cuya misión es solucionar en forma justa los conflictos jurídicos. Cuando la prevaricación se enseñorea sobre la función judicial, podemos estar seguros que la sociedad afectada tiene ya sus días contados. Pues mata aquello que, según Aristóteles, es el fundamento de toda buena organización social: la virtud de la justicia.

Art. 79 de la Constitución Política de la República. Ver, además, artículos 223, 224 y 225 del Código Penal. 156

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CONCLUSIÓN

ÉTICA Y DERECHO NATURAL

Habitualmente se habla de derecho natural cuando, frente a un problema jurídico, se compara una solución dada por la misma naturaleza de las cosas o de las personas con una solución que viene dada por alguna ley puesta por el legislador humano y denominada, por lo tanto, ley positiva (del latín positum que precisamente significa “puesto”). Así, por ejemplo, como débito de derecho natural, tenemos el respeto que los hijos deben a sus padres y la educación que estos deben a aquellos; como débito de derecho positivo, también por ejemplo, tenemos las solemnidades prácticas que requiere un contrato de compraventa de bienes raíces, según lo dispone un instrumento legal como es el Código Civil. En el extremo, como ya lo hemos visto, la escuela del positivismo jurídico niega la posibilidad de que existan soluciones “naturales” y que las únicas que contarían serían las puestas por la ley humana o ley positiva. Desde el punto de vista de esta escuela, aun esos débitos recíprocos entre padres e hijos no tendrían otro sustento que el de las ideologías dominantes, de tal modo que si predominaren las contrarias, aun la indiferencia, cuando no el odio y el desprecio entre estas personas, podrían adquirir carta de plena legalidad. Por eso el nombre de positivista que recibe esta escuela, porque hace de la norma puesta por el legislador humano la última, cuando no la única razón de la justicia de una ley. Al respecto, queremos expresar desde luego nuestra conclusión: todo derecho es natural, hasta el punto de que el que no lo sea no es derecho. Así de simple. La respuesta al positivismo jurídico la hemos desarrollado en el cuerpo de este trabajo: si no 267

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hay soluciones de las que nos provea la naturaleza, o si éstas son incognoscibles a la inteligencia humana, vana es la investigación y el debate jurídicos; preparémonos para el combate de todos contra todos. Será la única manera de resolver qué es lo mío y qué es lo tuyo. Es, por lo demás, lo que estamos viendo como regla cada vez más general en las relaciones domésticas, donde la violencia e incluso los crímenes comienzan a tomar el primer plano. Sobre la primera distinción, esto es, entre un derecho puesto a la vista por la misma naturaleza o ley natural y un derecho puesto a la vista por una ley positiva, debemos decir que constituye una manifiesta falacia buscar una antinomia entre ambos. La solución puesta por la ley positiva será plenamente válida no sólo cuando haya sido “manifestada en la forma prescrita en la Constitución”, según la fórmula de don Andrés Bello, sino cuando exprese una solución propuesta por la misma naturaleza; es decir, cuando sea una solución natural. Podrá la naturaleza señalarla como única, como cuando dice que el hijo debe respeto a sus padres; o podrá señalarla como una entre varias posibles. Como sabemos, las solemnidades que han de rodear la celebración o ejecución de algunos actos jurídicos constituyen naturalmente “la cosa debida” por quienes celebran o ejecutan esos actos de cara al resto de la sociedad: las solemnidades cumplen, entre otros fines, con el de dar noticia de que se está ejecutando o celebrando un determinado acto que interesa a todos. La transferencia de bienes raíces es uno de esos actos jurídicos y, por lo tanto, se impone que sea solemne. Pero ¿cuál solemnidad? Entre nosotros, hemos elegido que sea una escritura pública donde conste el respectivo contrato, la que, después, debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde queda ubicado ese bien. Pero esa solemnidad puede ser otra: ejecución de actos de dominio (cavar un pozo, cortar árboles) frente a testigos cuyo testimonio se hace constar en un acta que se deposita en el municipio respectivo, por ejemplo. De hecho, entonces, la solemnidad que significa celebrar un contrato de compraventa de bienes raíces por escritura pública es una posible entre otras varias, todas ellas “naturales”. Lo que en este caso hace la ley positiva es simplemente destacar una de estas soluciones que, desde ese momento, pasa a ser “la” solución. Otro ejemplo: la vida en sociedad exige que la edad de la emancipación se haga uniforme, sabiendo que ella varía 268

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

naturalmente entre persona y persona; pero nunca tanto como para que no pueda determinarse una como común. Cuando así se hace, todos quedan advertidos, los interesados y sus padres en primer lugar, que a esa edad se debe estar en condiciones de responder por los actos propios. Pero la naturaleza establece un rango de posibilidades para estos efectos, correspondiendo a la autoridad política la determinación de una de esas posibilidades como la que corresponde tener en cuenta. La solución de la legislación chilena es conocida: dieciocho años ¿está dentro de los rangos de lo natural? Parece, al menos, estar en el piso; pero el que lo esté o no, no depende de la personal opinión de cada uno, sino de lo que la realidad de la madurez de las personas enseñe. La naturaleza ofrece, desde luego, soluciones que son comunes y uniformes en todos los tiempos y lugares. Para comenzar, el gran principio que rige este aspecto de la vida humana: dar a cada uno lo suyo, a través del cual la ciencia jurídica entronca con la ciencia política y, a través de esta, con la ciencia moral. Y, luego, las reglas básicas y, por ende, comunes a todo tiempo y lugar, que nos permiten discernir qué es lo mío y qué es lo tuyo: la proporcionalidad en las distribuciones, sean éstas de bienes, cargas, cargos, tareas, penas u honores; la igualdad aritmética o reciprocidad de las prestaciones en los contratos que obligan y benefician a ambas partes; la responsabilidad por los actos propios y por los de aquellos que dependen de uno, responsabilidad que se resuelve en una indemnización de perjuicios, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. Responsabilidad que se resuelve, en el caso de un contrato válidamente celebrado, en que éste pasa a ser ley para las partes que lo celebran. Responsabilidad que se resuelve en una pena cuando mal usando del patrimonio o de los propios atributos se comete un delito, y así sucesivamente. Como decíamos, estas reglas son comunes y su validez trasciende épocas y lugares; su respeto y debida aplicación constituyen el fundamento de un orden de justicia. La formulación y el desarrollo de ellas a través de conclusiones también dotadas de universalidad, y su minuciosa sistematización constituyen, sin lugar a dudas, la gloria de la investigación y de la enseñanza del derecho por parte de los antiguos romanos. Ellas son la herencia que esos esforzados y preclaros juristas regalaron a la posteridad y de la cual nos beneficiamos aun hoy día. 269

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Junto a estas reglas están las demás que, sobre la base que aquellas les proporcionan, se ocupan de dar las soluciones a casos concretos. Dentro de estas últimas podemos distinguir algunas que también gozan de una universalidad práctica, aunque nunca absoluta. Por ejemplo, la patria potestad que la naturaleza asigna habitualmente como tarea a los padres, puede pasar a otra persona por indignidad de su titular primero; pero el que así pueda ser encuentra su razón precisamente en la misma ley natural para la cual el fin prioritario es la educación del menor, fin al cual se ordena como medio el que esta tarea recaiga primeramente en los padres, de modo que si éstos o alguno de ellos se demuestran indignos, corresponde que sean apartados y reemplazados. Hay otras reglas positivas que determinan lo justo en ciertos casos y cuya característica es la de ser esencialmente contingentes; es decir, sujetas a cambio; pero ello porque es la misma naturaleza la que cambia. Por ejemplo, las leyes que distribuyen el aire, bien escaso en las grandes urbes contemporáneas. Si la solución no es la misma en Santiago de Chile que en el Distrito Federal de México no es por la veleidad de los cuerpos legislativos de cada país, sino porque las circunstancias físicas y materiales son distintas. Y las soluciones de ayer en ambas ciudades no tienen por qué ser similares a las de hoy, porque entre ayer y hoy hay diferencias de circunstancias. Tampoco tienen que ser las mismas las soluciones que den Chile, Noruega o España al agudo problema que significa la distribución de un bien tan escaso como es el que conforman los recursos marinos. En Chile, desde luego, no ha sido igual a lo largo de la historia. De hecho, durante largo tiempo no hubo mayor regulación, porque como recurso era muy abundante para los requerimientos de la población y porque los sistemas de pesca eran rudimentarios. Cuando aumentó la población, se modernizaron las técnicas de extracción y se multiplicó la demanda haciéndose mundial, la solución tuvo necesariamente que cambiar; pero eso fue porque cambiaron los datos de la naturaleza. En conclusión, es menester siempre ir a buscar la solución justa –la ipsa iusta res de que nos habla Santo Tomás de Aquino– en la naturaleza o realidad de las cosas y de las relaciones entre ellas, tanto en lo que tal naturaleza tiene de inmutable 270

SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS DE CIENCIA JURÍDICA

y común a lo largo del tiempo y a lo ancho del mundo como en lo que tiene de mudable en cuanto entra a depender de las circunstancias, de suyo extremadamente cambiantes. Por eso, la solución que en definitiva consagra la ley puesta por el legislador humano siempre es susceptible de ser contrastada con los datos que proporciona esa naturaleza y así siempre es susceptible de ser adecuada y prudente o simplemente errónea o injusta. El Derecho, lo suyo de cada uno, siempre tiene así un respaldo en lo que enseña esa naturaleza. A la ley positiva le compete consagrarlo y hacerlo públicamente conocido. Porque no se crea que, puesto que todo Derecho tiene su fundamento natural, la ley positiva está de más. Como se dijo más arriba, abundan las veces en que las soluciones naturales son muchas y muy variadas y, sin embargo, es imperativo determinar a una de ellas como la única. Asimismo, es muy importante recordar los principios básicos de distribución, como los de responsabilidad, para que nadie pueda alegar ignorancia de ellos. En fin, porque cuando la solución va atada estrechamente a las circunstancias, a veces muy difícil de escudriñar, corresponde zanjar las disputas de una manera clara, precisa, conocida por todos y autoritativa. Sólo así queda garantizada la paz. La normatividad positiva constituye, por lo mismo, un instrumento esencial e insustituible al momento de determinar lo justo. No es aceptable, en cambio, que se lo quiera independizar de toda relación con la naturaleza, pues en ese momento deja de ser normatividad para pasar a ser arbitrariedad.157 En esta relación entre solución natural y su exposición por la norma positiva se encuentra la base para una auténtica justicia, pues esta supone antes que todo una adecuada exposición de los criterios que permitan discernir qué es de uno y qué es de otro. Como enseña Michel Villey: “Subrayaría simplemente, una vez más, que en ese sistema de pensamiento, la naturaleza de las cosas constituye la fuente fundamental del Derecho. Sin duda, los clásicos hacen un lugar, y un lugar considerable –al lado del Derecho natural, que es inmediatamente extraído de la naturaleza por los juristas–, al derecho positivo emanado de la potestad legislativa; pero, el propio Derecho positivo se funda en la naturaleza de las cosas, puesto que la naturaleza quiere las ciudades y encarga a los dirigentes de las mismas el solucionar nuestras incertidumbres dentro de los límites que ella determina y en el cuadro de cada grupo, a través del dictado de normas precisas” (“La Nature des Choses”, en Seize Essais de Philosophie du Droit, Ed. Dalloz, 1969. Traducción del autor). 157

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DERECHO Y JUSTICIA

Sólo así se constituye en la piedra angular de un orden político que quiera merecer el nombre de tal. En definitiva, porque por esta vía sólo así se da cabal cumplimiento, en este crucial aspecto de la vida en sociedad de las personas, al primer principio del orden moral, esto es, haz el bien y evita el mal.

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TERCERA PARTE

EL INDIVIDUALISMO ETICO Y SU PROYECCION POLITICA Y JURIDICA

CAPÍTULO I

EL INDIVIDUALISMO MODERNO Y SU ORIGEN

1. UNA AFIRMACIÓN DE ARISTÓTELES Y SUS CONSECUENCIAS En el libro primero de su Política, Aristóteles hizo la afirmación que constituyó el eje sobre el cual él después construyó su doctrina política y jurídica. En la Primera Parte ya la mencionamos; ahora conviene repetirla: “La comunidad compuesta de varios pueblos o aldeas es la ciudad. Esta ha conseguido al fin el límite de una autosuficiencia virtualmente completa, y así, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena… La ciudad, en efecto, es el fin de las otras comunidades… Según esto, pues, es evidente que la ciudad es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un animal político…”.158 Para Aristóteles, en consecuencia, el hombre es un ser naturalmente social y, por lo tanto, también lo es la sociedad donde él encuentra su bien: la polis. De esta afirmación básica, Aristóteles extrajo las conclusiones. En primer lugar, el hecho de que el bien de cada persona constituye una proporción en el bien de la comunidad y que, por lo tanto, “si el bien del individuo se identifica con el bien de la ciudad, parece mucho más importante y más conforme a los fines verdaderos llevar entre manos y salvar el bien de la ciudad. El bien es ciertamente deseable cuando interesa a un solo individuo; pero se reviste de un carácter más bello y más divino cuando interesa a un pueblo y

158

Política I, 1.

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DERECHO Y JUSTICIA

a una ciudad entera”.159 No se trata, por cierto, de afirmar que el individuo deba aniquilarse en beneficio social, porque la sociedad, no siendo otra cosa que el conjunto ordenado de los individuos, es dañada cada vez que se hace daño a uno de éstos. Pero sí se trata de afirmar que el bien de la comunidad constituye el fin al cual debe ordenarse cada individuo, y en esa comunidad alcanzar su propio bien, esto es, la debida proporción que le corresponde en cuanto parte de aquel. Tratar de procurar un bien al margen del bien común, o contra este bien, es la manera segura de perderse como individuo. Por eso, la segunda conclusión: la moral humana es esencialmente una moral política. Es decir, lo bueno o lo malo de nuestra conducta se dice por la relación de esta conducta con el bien común: “Al utilizar la política las demás ciencias prácticas y al legislar qué es lo que se debe hacer y qué es lo que se debe evitar, el fin que persigue la política puede involucrar los fines de las otras ciencias, hasta el extremo de que su fin sea el bien supremo del hombre”.160 Nuevamente se hace imperioso despejar el malentendido moderno, post Maquiavelo, de que la política es el arte de hacerse del poder con total menosprecio del bien de los demás. En la concepción aristotélica, al contrario, la política es la ciencia cuyo objetivo es el bien último temporal de las personas y para la búsqueda del cual emplea las demás ciencias prácticas. Por ejemplo, porque el bien común exige la salud de los miembros de la sociedad, la política ordena a las personas subordinarse a los dictados de la medicina en lo que a este punto se refiere; a lo que disponen las ciencias de la ingeniería y de la arquitectura en lo que se refiere a la construcción de viviendas; a lo que dispone la ciencia de la agricultura en lo que se refiere al cultivo de la tierra, y así sucesivamente… La tercera conclusión la avanzó el Estagirita en el párrafo final del primer texto que citábamos: “La justicia es el lazo que une a los hombres en las ciudades, porque la administración de Ética a Nicómaco, Lib. I, cap. 2. Íd. Si uno se fija, por lo demás, en lo que dispone la Segunda de las Tablas de la Ley que Dios entregó a Moisés, en los mandamientos cuarto al décimo, podrá advertir cómo todos tienen por finalidad proteger el bien de la comunidad: honrar padre y madre, no matar, no realizar actos impuros, no mentir, no robar, no desear al cónyuge de otro u otra, no codiciar los bienes ajenos… 159 160

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TERCERA PARTE: EL INDIVIDUALISMO ÉTICO Y SU PROYECCIÓN POLÍTICA Y JURÍDICA

la justicia, la determinación de lo justo, es el principio del orden en toda sociedad política.”161 El bien del todo supone y exige que, en su interior, cada parte alcance la proporción que le corresponde; porque, de lo contrario, es el mismo todo el que se verá dañado. Es el trabajo de la justicia, principio del orden o, lo que es lo mismo, columna vertebral en toda sociedad política. El objeto de la justicia es, por lo tanto, que cada uno, al interior del cuerpo social, reciba lo suyo tanto en bienes como en cargas, cargos, penas y honores; tareas y sacrificios. A lo suyo de cada uno los griegos lo denominaron to dikaion, expresión que los romanos tradujeron por ius y, nosotros, por Derecho. Hablamos de lo suyo de cada uno y no de lo mismo para todos, porque cada persona es diferente a las demás y, por eso, lo suyo o el derecho es una proporción en los objetos que deben repartirse: “En En lo que se refiere a los repartos, todo el mundo está de acuerdo que deben hacerse de acuerdo al mérito de cada uno… Así lo justo es, de alguna manera, una proporción ”.162 Es importante destacar una vez más que eso que es de cada uno no lo inventa el gobernante sino que se conoce en la naturaleza de las relaciones sociales tanto en lo que éstas tienen de común e invariable allá donde exista una comunidad humana, como en lo que dependen de las concretas circunstancias en que cada una se produzca y que, por ende, pueden ser diferentes. Conocer qué es lo suyo de cada uno es el trabajo propio de la ciencia jurídica. Ella, entonces, constituye la primera ciencia a la cual la política acude para procurar su fin, el bien común. Debe, por lo tanto, ser escuchada antes de cada dictamen del gobierno. Estas afirmaciones aristotélicas acerca de la naturalidad de la sociedad política y del carácter social de la persona nunca fueron objeto de mayor discusión; pero, en un momento dado sí lo fueron aquellas que les daban sustento. Lo cual sucedió durante los siglos XI al XIV de nuestra era, cuando se produjo lo que la historia de la filosofía conoce como la querella de los universales. Como, precisamente, de una de las posturas que se enfrentaron en esa querella brotó después el moderno individualismo, nuestro interés, para comenzar con esta parte, es el de hacer luz sobre 161 162

Política I, 1. Ética a Nicómaco, cap. III.

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este punto, a partir precisamente de las afirmaciones ya transcritas de Aristóteles. L A REALIDAD DE LOS UNIVERSALES Y SU POR QUÉ Es un hecho advertido de inmediato por los sentidos que los individuos existen: Pedro, Juan o Diego. De los tres se dice que son hombres, pero ¿en virtud de qué? La existencia de la “humanidad”, o especie común a los tres no existe, al menos, como existen esos tres individuos. Nadie ha visto a la especie “humanidad” caminando por la calle. Tampoco al género “animalidad” ni a la diferencia específica “racionalidad”. Parece bastante obvio que esos términos reflejan algún tipo de realidad; pero no es tan fácil determinar cuál es ella. De hecho, cuando se habla de la naturaleza humana o de la “humanidad” se hace referencia a una realidad que estando presente en cada persona humana no es sin embargo exclusiva de ella, como sí lo son, por ejemplo, una determinada estatura o tal color de piel. Por eso el reconocimiento de que el término en cuestión expresa una realidad “universal” o, al menos, común a varios. ¿Qué significamos, pues, con el término “naturaleza humana”? ¿Hay algo realmente común a las personas humanas o son éstas seres que se asemejan unos a otros, pero entre los cuales nada común hay? La formulación de estas preguntas fue lo que dio pie en la Edad Media a esta “querella de los universales”, pues de entenderse que sí había algo común, ello dejaba de ser “singular” para pasar a ser “universal”. Más adelante corresponderá estudiar cómo se gestó en concreto esta disputa. Ahora es el momento de exponer la visión que ha constituido la respuesta clásica, esto es, la de que sí hay algo común. Esta respuesta se encuentra precisamente a partir del hecho de que los seres humanos somos efectivamente muchos y no sólo uno. Preguntar por qué es así no es banal, aunque, por supuesto, la respuesta brota espontánea: porque nos necesitamos los unos a los otros para producir todos los bienes que cada uno requiere. Pero, entonces, ¿cuál es el motivo de por qué nos requerimos unos a otros? Pregunta tanto más válida cuanto se advierte fácilmente que cada uno de nosotros, de hecho, puede ser todo lo que necesita ser para salir adelante. Eso es cierto: cada uno de nosotros, para alimentarse, puede ser agricultor; para construir, puede ser arquitecto, y para 278

TERCERA PARTE: EL INDIVIDUALISMO ÉTICO Y SU PROYECCIÓN POLÍTICA Y JURÍDICA

satisfacer otras necesidades, puede ser deportista, artista, ingeniero, médico, dentista, etc. Pero, no es menos cierto que no puede serlo todo a la vez y la lástima es que se requiere serlo todo a la vez para disponer de todos los bienes que cada uno necesita, porque los necesitamos todos a la vez: comida, casa, salud, arte, educación, abrigo, diversión, etc. Si cada uno de nosotros fuera en acto, aquí y ahora, todo lo que de hecho es en potencia, nadie requeriría de los demás y cada uno sería autosuficiente, viviendo en soledad su completa plenitud. Sin embargo, como se verá enseguida, de darse esta hipótesis, la multitud estaría de más; con un individuo bastaría. Pero como ninguno puede serlo todo a la vez, Aristóteles concluye en la naturalidad de la asociación, porque es la misma naturaleza la que hace que nos necesitemos unos a otros. La pregunta, entonces, se traslada a este otro plano: ¿por qué las personas no pueden ser en acto todo lo que sí son en potencia, sino sólo algo de ello? La respuesta viene dada por lo que se denomina el “principio de individuación”, y es llamado así porque lo mismo que explica los límites para actualizar toda la potencialidad que llevamos dentro es lo mismo que explica por qué somos muchos individuos de una misma especie. EL PRINCIPIO DE INDIVIDUACIÓN Como el mismo Aristóteles se encarga de enseñarlo, denomínanse seres vivos, entre los cuales nos contamos las personas humanas, a aquellos que son capaces de moverse por sí mismos sin necesidad del impulso de un motor exterior, entendiendo por movimiento no sólo el hecho de trasladarse de un lugar a otro, sino, en general, el hecho de pasar de un estado de potencia al del acto respectivo. Por ejemplo, el cuerpo humano en potencia de crecer cuando efectivamente crece. Pero, a todo evento, eso no significa que lo que está dentro de nosotros en potencia de ser se actualice por su propia virtualidad, sino que movido primeramente por un propio motor interior.163 A ese motor los 163 “Moverse a sí mismo es hacer, a la vez, de agente y de paciente. De ahí que las acciones específicas del ser vivo tengan la propiedad de la inmanencia: de ese ser proceden y en ese ser quedan. Mas lo que hace de agente tiene que hallarse en acto, mientras que lo que hace de paciente es, en cuanto tal, algo en potencia. De donde resulta que el ser viviente debe hallarse, a la vez, en potencia y en acto. Pero

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griegos lo denominaron psyché, palabra que los romanos traducirían por anima y los que hablan español, por alma. De ahí que, en primer lugar, la ciencia que estudia esta realidad se denomine Psicología, palabra griega que significa conocimiento del alma. De ahí, también –aunque ahora hablando en latín–, que a los seres vivos se les denomine seres animados, en contraposición a los seres inertes o inanimados, que siempre, para moverse, requieren de un influjo venido de fuera. Según palabras de Aristóteles, el alma es aquello “por lo cual primeramente vivimos, sentimos, cambiamos de lugar y entendemos”,164 pero ello es así porque, antes, el alma es el principio organizador del cuerpo que ella anima. Por eso, también definió al alma como el acto primero de un cuerpo natural organizado.165 En el caso de los vegetales y de los animales irracionales –los otros seres vivos– el alma brota espontáneamente de la misma materia al darse en esta las condiciones para vivificarse y su misión es sólo lograr que el cuerpo así organizado produzca sus propios frutos materiales; así también sólo perdura en cuanto unida a la materia y en la medida en que esas condiciones continúen vigentes. Pero en el caso humano la situación es distinta. Lo más propio de nosotros son las operaciones de entendimiento y de voluntad libre en las cuales no participa órgano sensorial o material alguno. Son realizadas directamente por potencias inmateriales del alma, la inteligencia y la voluntad, pero ello no significa que las potencias sensoriales o materiales no tengan nada que ver con estas operaciones. Tienen mucho que ver, pues el alma las puede realizar a través de sus potencias inmateriales sólo sobre los seres materiales que nuestro cuerpo, por medio de los sentidos, pone en presencia de aquellas. Y eso es así, porque la inteligencia y la voluntad no pueden tomar contacto directo con los seres del exterior, sino sólo en la medida en que éstos, previamente, son “interiorizados” por los órganos sensoriales. La actividad de estos esto es absolutamente imposible si el viviente no consta, al menos, de dos partes, de suerte que una sea la que mueva y otra la que es movida” (Antonio Millán Puelles, Fundamentos de Filosofía, p. 303, RIALP, 3ª ed., Madrid, 1962). 164 165

De Anima, II, 1, 412, a 27, b.5. Íd. II, 2, 414, a 12.

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órganos no interviene, entonces, como causa, pero sí como condición para que el alma realice sus operaciones más propias. He aquí el meollo de esta cuestión. El ser humano individual es el resultado de la acción de un alma creada ad hoc por Dios, que, actuando sobre la materia puesta por la unión de un óvulo femenino y un espermio masculino, se “organiza” un cuerpo capaz de proporcionarle los elementos sobre los cuales ejecutar sus operaciones más propias; por eso, como ya se dijo, cada individuo humano es obra de una procreación más que de una simple reproducción. El alma, en todo caso, se ve impelida a operar de esa manera por su radical impotencia para tomar contacto directo e inmediato con los cuerpos exteriores. El alma destinada a ser humana tiene esa característica: ella, al producir sus actos propios de la manera descrita, esto es, sin intervención de órgano material alguno, demuestra que puede ser con prescindencia del cuerpo –de ahí su espiritualidad y su inmortalidad–; pero como sólo los puede realizar sobre los entes que le presenta la materialidad, a ella le corresponde, previamente, cumplir con la tarea de principio organizador –o “forma sustancial” en la terminología aristotélica– de un cuerpo material. Es lo que la diferencia de las formas puras que son los ángeles. Estos son, desde su misma creación, todo lo que pueden ser: poseen todo el conocimiento del que son capaces y, por ende, no requieren de actividad alguna para alcanzar su fin, pues están desde su origen enteramente “activados”. Por lo mismo, cada ángel es único en su especie: no necesita de otros para cumplir con la finalidad que su Creador le ha asignado. El alma humana, espiritual al fin y al cabo, requiere, al revés, de la unión a una materia, de modo de organizarla en un cuerpo, para así proveerse de los elementos que le permitan caminar hacia su perfección: conocer y amar. Mientras la materia de que estamos hechos es la materia más refinada que se pueda concebir, el alma humana es el ser espiritual más incompleto en la escala de ese tipo de seres: en la unidad de estos elementos toman así contacto, naturalmente, por el extremo inferior de uno y por el extremo superior de otro, el mundo espiritual con el mundo material. La materia no es para el alma, como creía Sócrates, una cárcel a vivir en la cual la han condenado los dioses por no se sabe qué pecado original, ni tampoco una entidad unida al alma de 281

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manera exterior, como si se tratara de dos seres distintos aunque contiguos, al modo como afirmaba Descartes. El alma y la materia de la que cada uno de nosotros está hecho son coprincipios que se compenetran integralmente, porque se requieren de manera total, y de cuya unidad resulta el cuerpo humano: por eso, el alma está en todo el cuerpo y no alojada en una determinada parte de éste. Mientras la materia no pierda las condiciones que le permiten ser animada por el alma, el cuerpo resultante perdura; cuando esas condiciones se pierden, entonces sucede la muerte, a partir de la cual la materia se desintegra (vuelve a ser polvo); pero el alma humana, preservada de toda desintegración por su condición espiritual, perdura. En este caso, como lo enseña la fe cristiana, perdura esperando la resurrección de la carne, para así volverse a encontrar en la condición que le es propia: como forma sustancial de un cuerpo organizado.166 La materia es, por lo visto, estrecha colaboradora del alma sin la cual esta queda paralizada. Pero la materia tiene sus reglas, de las cuales ni aun uniéndose al alma puede desprenderse. La primera es la de que las cualidades que ella aporta en esta unión están dosificadas en una determinada cantidad. La materia, considerada en sí misma, es potencia de ser este cuerpo o este otro, pero nunca ambos o más a la vez. Puede serlos todos, pero sucesivamente en el tiempo, uno después de otro: la misma es la materia del árbol, de la celulosa y del papel, pero no puede ser, simultáneamente, del árbol, de la celulosa y del papel. De ahí que su potencialidad para ser en acto varios seres a la vez sea limitada. Y lo es asimismo respecto de las posibilidades del cuerpo concreto en que se encuentra. En el caso humano, la unión del alma con la materia posibilita a aquélla a ejercer su acción y a realizar sus operaciones propias, pero, a la vez, le impone un límite: lo puede hacer, por decirlo así, en una determinada cantidad. De hecho, como ya lo hemos notado, el alma podría mucho más: ella puede ser principio de que cada uno se desarrolle como médico, arquitecto o en Esta doble característica del alma: por una parte, su capacidad de pervivir a la pérdida por parte de la materia de las condiciones que le permiten ser animada y, por otra, su incapacidad para ejecutar sus operaciones propias si no es sobre los entes que la sensibilidad le presenta, es lo que da base racional para esperar la resurrección de la carne, aunque la certeza sólo la tenemos por la fe. Es el ser humano completo el que recibe premio o castigo en la otra vida. 166

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cualquiera profesión; pero es la materia con la cual ella constituye el cuerpo la que la limita, obligándola a circunscribirse a una determinada, si quiere ser eficaz. El conocimiento, desde luego, es producido, como se ha visto, por el alma a través de una facultad que le es propia, esto es, la inteligencia; pero, él debe ser traducido en palabras –elementos físicos, a fin de cuentas– y almacenado en la facultad material de la memoria y ello ya requiere de un espacio dentro de un lugar limitado. Cada uno podría serlo todo, pero de manera muy superficial, según aquello de que quien “mucho abarca, poco aprieta”. De ahí la conclusión: cuando Dios decidió crear al hombre, como unidad de materia y espíritu, sin duda tuvo la idea ejemplar de todo lo que es posible a la naturaleza humana, pero por lo mismo que esa naturaleza al pasar a la existencia lleva incluido en su componente material el límite a la actualización de sus potencialidades, no pudo nunca pensar a ese hombre como uno solo, sino como varios. La activación plena de las potencialidades de la naturaleza por uno solo era y es imposible precisamente por esta condición ambivalente de la materia: instrumento necesario para que el alma pueda realizar su cometido, pero eso hasta un cierto límite. Un individuo humano aislado tal vez pueda, pero a muy duras penas, sobrevivir; pero nunca desarrollar en plenitud todas sus posibilidades humanas. Necesariamente, por eso, la creación humana debió ser pensada como siendo de muchos que, interactuando entre ellos, produjeran todo el bien del cual es capaz nuestra naturaleza. Esta naturaleza de que estamos hechos es pues la misma para todos; es algo efectivamente común a todos nosotros y porque participamos de esta misma naturaleza somos y nos sentimos irremediablemente socios de nuestros semejantes: la tendencia a la unidad brota de lo más íntimo del ser humano, porque ella es el único camino para alcanzar una plenitud integral. Nuestro bien es, pues, un bien común, un bien que nos trasciende a cada uno, pero del cual cada uno participa; la justicia que asegura a cada uno esa participación pasa, como enseña Aristóteles, a ser la columna vertebral del orden entre estos socios. Aquello, pues, que explica por qué somos muchos, es decir, el principio que nos hace ser individuos de una misma especie, es la materia sellada por la cantidad, constituyendo ésta entonces la razón directa de por qué esa especie, necesariamente, debe realizarse en 283

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muchos y no sólo en uno aislado. Es cierto: eso que denominamos la naturaleza humana no es algo que, aquí y ahora, tenga una entidad que caiga bajo la percepción de los sentidos separada de los individuos en que ella se realiza. Pero que ella realmente existe lo experimentamos a diario al advertir su potencialidad, esto es, al advertir que siempre podemos ser más de lo que efectivamente somos. A la par, experimentamos la realidad del límite que nos lo impide; tratar efectivamente de ser todo lo que en potencia podemos ser no nos produce sino frustración e impotencia. Por eso, en conclusión, para saber de qué es capaz nuestra naturaleza uno debe dirigir la vista al todo social que forman los individuos y no sólo a alguno de estos en particular. Esta naturaleza humana como tal reside completamente en cada uno de nosotros,167 aunque no actualizada de manera integral; pero eso es suficiente para que de cualquier singular humano, de cuya existencia los sentidos den primeramente noticia, la inteligencia sea capaz de abstraerla mediante el acto de conocer. Si nos fijamos con atención, podremos advertir como los conceptos expresan esta universalidad tanto en el caso humano como en el caso de los demás seres materiales: los conceptos o ideas lo son siempre de las esencias universales de las cosas sensibles, porque sólo son éstas las que los sentidos pueden interiorizar y poner a disposición de la inteligencia para que, sobre ellos, ejecute su operación de conocer. A Dios, ser eminentemente inmaterial, sólo lo podemos conocer de manera indirecta, en cuanto está implicado como causa en la existencia de los seres materiales que sí conocemos; y la misma alma puede tener noticia de su propia existencia también de manera indirecta, en cuanto implicada en la acción de conocer estas esencias universales de los seres materiales. Por otra parte, el singular del cual alguien ha extraído intelectualmente la esencia universal, si bien es conocido por los sentidos, nunca, en cuanto tal singular, puede ser captado a fondo por la inteligencia. Él puede ser objeto de descripción, pero un La verdad es que esta afirmación exige una matización: la masculinidad y la femineidad en cuanto componentes efectivos de la naturaleza humana no están presentes de manera similar en los individuos de nuestra especie; por eso, como decíamos más atrás, la plenitud de esta naturaleza se realiza en el ámbito del matrimonio o unión de por vida entre un varón y una mujer con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. 167

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conocimiento como aquél que forma la ciencia, es siempre de las esencias universales.168 Como último tema en este párrafo conviene señalar que, más allá de la mera limitación ya mencionada, la materia de la que estamos hechos impone asimismo otras reglas: por ejemplo, nos provee de una organización básica de acuerdo ya no sólo al hecho de ser simplemente individuos, sino al hecho de ser tal o cual individuo. Así, nos originamos como embriones y, después, nos desarrollamos: pasamos por las etapas de niñez, de adolescencia, juventud, adultez y vejez. Unos somos varones, otros mujeres; unos son más dotados en determinados aspectos, y otros en otros aspectos, todo lo cual genera una serie de relaciones entre nosotros que no son idénticas las unas a las otras; pero sí son relaciones naturales, como las que hay entre padres e hijos, entre mayores y menores, entre maestros y discípulos. La naturalidad no se limita pues al solo hecho de que seamos socios, sino que se extiende, en alguna medida al menos, a qué tipo de socios somos dentro de la comunidad, produciendo así al menos un esbozo de orden natural entre quienes son miembros de una misma comunidad. Por supuesto, estas relaciones naturales son las más básicas, pudiéndose construir después todo un entramado de relaciones convencionales que, éstas sí, son esencialmente cambiantes y provisorias. 2. LA QUERELLA DE LOS UNIVERSALES Y UNA BREVE HISTORIA DEL NOMINALISMO Porfirio fue un filósofo del siglo III de nuestra era (232-304), discípulo de Plotino (205-270), que, a su vez, puede ser considerado 168 Sin perjuicio de lo dicho, de los individuos o singulares existe asimismo lo que se denomina el conocimiento por “connaturalidad”, donde se combinan el conocimiento por la sensibilidad y el conocimiento por la inteligencia; lo que hoy día se suele denominar con el nombre de “inteligencia emocional”. A través de ésta, por ejemplo, conocemos unas personas mejor que otras, porque tenemos más experiencia de ellas que de otras, pero nunca ese conocimiento podrá permitirnos dar una definición de un individuo al modo como la damos de la especie. Ese meollo íntimo que forma el núcleo de la personalidad de cada uno queda siempre velado, aun para el mismo sujeto de que se trata: nadie se conoce plenamente ni a sí mismo. Sócrates recomendaba que el verdadero conocimiento partiera por el esfuerzo de autoconocerse: nosce te ipsum.

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el último de los grandes filósofos griegos clásicos y el padre de lo que la historia de la filosofía conoce con el nombre de “neoplatonismo”. En esta clave, en una de sus obras, Porfirio comentó textos de Aristóteles, y se preguntaba acerca de qué tipo de realidad correspondía a conceptos tales como el género, la diferencia, la especie, lo propio y el accidente. Como el tema le pareció complicado, él no se complicó: “no intentaré enunciar si los géneros y las especies existen por sí mismos o en la nuda inteligencia, ni, en el caso de existir, si son corporales o incorporales, ni si existen separados de los objetos sensibles o en estos objetos, formando parte de los mismos”. Porfirio dejó para la posteridad la respuesta a estas espinudas cuestiones. De hecho, su inocente observación iba a dar lugar, aunque no de manera inmediata, a una enorme polémica que atravesó, desde el siglo XI en adelante, toda la Baja Edad Media. Una de sus consecuencias la constituyó una doctrina denominada “nominalismo”, llamada a tener un singular éxito en las escuelas posteriores de pensamiento. Con todo, llevada esta teoría a la práctica, sus frutos fueron extremadamente duros. A explicarlos van dirigidas las páginas que siguen. Quien primero recogió el guante dejado por Porfirio fue Manlio Boecio (480-525) en el siglo VI, es decir, trescientos años después. Él tradujo la obra porfiriana dándole el título de Isagoge, con el cual es conocida hasta hoy. Pero, no fue hasta el siglo XI que la cuestión estalló, cuando un clérigo llamado Juan Roscelino (1050-1121/25?), de Compiègne, profesor en la Escuela Catedralicia de París, se refirió a estos conceptos como meros sonidos de voz, flatus vocis, carentes de contenido real. A esta tesis, también en París, se opuso Guillermo de Champeaux, quien, en línea directa con Platón, sostuvo que las ideas tenían una existencia real más allá de la mente de quien las conceptualizaba. Discípulo de ambos, Pedro Abelardo (1079-1142) se dirigió sucesivamente contra uno y otro. En primer lugar, Guillermo, que habiendo sido derrotado por Pedro en los debates públicos habidos para estos efectos, se retiró de la docencia. Después, Juan. Frente a éste, la posición de Abelardo fue más matizada. No aceptó calificar los conceptos universales de manera tan drástica como lo hacía Roscelino, pero tampoco aceptó que tuvieran existencia –ni actual, ni potencial– fuera de la misma mente que conoce. Aunque su doctrina se conoce con el nombre de conceptualismo, en el 286

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fondo coincidió con Roscelino: los conceptos no representaban ninguna realidad extramental. Eso es lo que interesa. A RISTÓTELES, EL GRAN AUSENTE. EL OCASO DEL DERECHO ROMANO La verdad es que la especulación filosófica en el Occidente cristiano entre los siglos VI y el XI dejó mucho que desear, no siendo una causa menor de esta realidad el hecho de que el muy cristiano emperador Justiniano –el mismo que llevó adelante la ardua tarea de recopilar y ordenar todo el material jurídico producido en el imperio durante mil años en la obra que se conoce como el Corpus Iuris Civilis– tuvo en el año 529 la ocurrencia de cerrar la vieja Academia fundada por Platón en Atenas casi novecientos años antes. Alegó que el exceso de especulación filosófica podía atentar contra la pureza de la fe. El resultado fue que las ideas platónicas continuaron vigentes bajo la forma del neoplatonismo; pero las obras de Aristóteles, salvo los tratados de lógica, prácticamente desaparecieron. Pero después de haber sido disuelta en Atenas, lo que quedaba de la Academia se trasladó a Persia y, aunque sus principales profesores regresaron al poco tiempo, allá quedaron guardadas y cultivadas las obras de Aristóteles. Asimismo, en Alejandría y Antioquía, ciudades de la cuenca oriental del Mediterráneo Ahí las iban a encontrar los pensadores musulmanes con ocasión de la conquista de esa región del mundo por las fuerzas del Islam. Como también, en el otro extremo a donde ellas habían llegado, Córdoba y Toledo en la España visigótica. Es muy importante destacar la libertad de que siempre se consideraron investidos los pensadores musulmanes de la primera época para desarrollar una especulación científica y filosófica autónoma: nunca vieron en ello una contraposición con los principios de la fe islámica; ni tampoco fueron especialmente molestados por sus autoridades religiosas. Fue así como, a partir del siglo IX hasta el siglo XII, Aristóteles se constituyó en el autor más estudiado y comentado por este grupo de estudiosos, entre los cuales, sin duda, los más destacados fueron Al-Farabi (872-950) y Avicena (980-1037) en Persia y Averroes (1126-1198) en España. También a este grupo corresponde agregar a Maimonides (1135-1204), 287

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pensador judío nacido en Córdoba y radicado, después, en Egipto, donde murió. Uno de quienes comentaron a Avicena fue Algazel (10581111) –después lo combatiría– explicando de modo admirable el pensamiento del maestro en torno a la cuestión de los universales: “La potencia intelectual percibe los universales comunes inteligibles, que los mutakallimun denominan estados o categorías. Es decir, que, al mismo tiempo que los sentidos perciben a una persona humana singular y concreta, el entendimiento percibe al hombre en abstracto, que no es aquel hombre particular visto. En efecto, lo que los sentidos perciben está en un lugar particular, tiene un color determinado, una determinada extensión y una situación concreta; en cambio, el hombre inteligible es absoluto, abstracto, exento de todas esas condiciones; pero incluye en sí todo cuanto significa la palabra hombre, por más que no tenga ni el color, ni la extensión, ni el aspecto, ni la localización particular propias del hombre que hemos visto. Más aún, el hombre, en cuanto inteligible, incluye en su concepto a todos los hombres que es posible existan en lo futuro, y aunque supongamos que desaparezcan todos los hombres, siempre concebimos subsistente en el entendimiento la quiddidad169 esencial del hombre, desnudo de todas esas propiedades singulares”.170 No menos grave que el eclipse de Aristóteles durante todos los siglos que forman la Alta Edad Media fue el eclipse que sufrió el Derecho Romano, pieza fundamental para asegurar en concreto la preeminencia de la justicia en la vida social de entonces. En este caso, la causa ha de verse en la misma extinción de la vida de ciudad, acaecida poco después del derrumbe del Imperio Romano de Occidente, porque sólo al interior de ella puede practicarse el derecho: ubi societas, ibi ius. Durante estos siglos de hierro, las formas sociales se volvieron rudimentarias, mínimas, por lo que los intercambios, el comercio, la industria, la vida cultural y familiar sufrieron de manera indecible. No Lo más propio de un ser; o que lo define. “La destrucción de los filósofos”, cap. XVIII. Citado por Clemente Fernández s.j. en Los Filósofos Medievales. Selección de Textos, T. I, pp. 684-685. Ed. RIALP, Madrid, 1996. 169 170

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hubo espacio para reflexiones ni políticas ni jurídicas: casi sólo para las que se ocupan de la relación entre esta vida y la otra; de ahí el gran auge de la mística, pues la vida cotidiana estaba siempre en gran peligro. L A RECUPERACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE Y LA SÍNTESIS DE SANTO TOMÁS DE AQUINO No fue de extrañar, por lo tanto, que los estudios del derecho, en especial del Corpus Iuris Civilis, hubieran vuelto de la mano con la reconstrucción de la vida ciudadana comenzada alrededor del año 1000 de nuestra era. Fue, como ya dijimos, la obra del monje Irnerio (1050-1130) en Bolonia continuada después por los glosadores y que, a poco andar, se abrió en dos escuelas: primero, la del mos itallicus unida a los juristas del Imperio Romano-Germánico y que entendía al Derecho Romano como actualmente vigente y como constituyendo una legislación oficial de esta nueva forma imperial; y, después, la del mos gallicus, que lo entendía no como vigente, pero sí como compendio de cultura que había de aprovecharse en la elaboración de los nuevos cuerpos legales. Y no es de extrañar tampoco que, poco después, haya comenzado a volver la reflexión acerca de la vida política y de los temas más elevados de la filosofía. Ya hemos visto como el estudio de Aristóteles se abrió a Occidente por la vía del mundo musulmán, lo cual sucedió cuando en este lado del mundo se construyó una paz que sirvió de condición básica para el ejercicio de estos estudios. Su mejor expresión fue la creación de las universidades a partir de la de París en 1215. Quien mejor aprovechó las nuevas condiciones en que se desenvolvía la vida en Occidente fue la recién creada Orden de Predicadores, cuyas dos máximas figuras –junto con la de su fundador, Santo Domingo de Guzmán– vivieron en esa época: San Alberto Magno (1206-1280) y su discípulo, Santo Tomás de Aquino (1225-1274). Fue el primero, precisamente, quien abrió la puerta del Occidente cristiano a los pensadores musulmanes que enseñaban y comentaban a Aristóteles. Y fue el segundo quien llevó a la culminación esta obra dando origen a una escuela de pensamiento que, desde entonces, se la conoce como aristotélico289

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tomista y en la cual, sin duda, se encuentra la más alta expresión de la reflexión filosófica de la humanidad. En lo que a nosotros nos interesa, esto es, la naturalidad del orden político y de la sociabilidad humana, la primacía del bien común, y la importancia capital del derecho y la justicia, casi no hubo variaciones entre lo que había sostenido el Estagirita y lo que en ese momento sostuvo el Aquinate, como tampoco las hubo respecto de lo que constituía la base de sustentación de esas ideas, esto es, el carácter universal de la naturaleza humana y el papel que le cabe desempeñar al principio de individuación tanto en la multitud de individuos que participan de una misma naturaleza, como en el orden básico que de hecho reina entre ellos.171 EL SIGLO XIV Y SUS NOVEDADES La síntesis tomista culminó un largo esfuerzo y engarzó el conocimiento producido por la reflexión propia de la inteligencia natural –la ciencia– sobre los datos que nos ofrece la realidad con aquella que tiene su fundamento en los datos provistos por la Revelación. En este sentido, la incorporación que hizo Santo Tomás del aporte aristotélico fue fundamental, demostrando así, por una parte, una total amplitud mental y a la vez un notable rigor intelectual que le permitió en cada momento y frente a cada problema separar con precisión el trigo de la paja. Con todo, la calma que significó haber alcanzado esa cumbre no iba a durar mucho. No más fallecido Santo Tomás el día 7 de marzo de 1274 en el Monasterio de Fossanova, vecino a Roma, el debate retornó con insospechada virulencia. Para entenderlo es menester retroceder un poco, esto es, a la creación de la Orden de San Francisco a comienzos de ese siglo. De hecho, paralela a la creación de la Orden Dominicana. Esta última había nacido de la necesidad de formar sacerdotes muy sólidos en ciencia, filosofía y teología. Su fundador, Santo Domingo, había dedicado parte importante de su vida a tratar de contrarrestar intelectualmente los contenidos de la 171 Véase al respecto en la Suma Teológica, II-II q.26, a.3, ad.2; I-II q.90 a.4; II-II q.58 a.11 y, en general, en esta parte, todo el tratado acerca del Derecho y la Justicia.

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ideología de los “cátaros”, de la que ya se ha hecho mención. Había llegado a la conclusión de la necesidad de estudios muy contundentes para quienes lo siguieran. De ese tronco provenían San Alberto y Santo Tomás. Francisco, en cambio, había dado origen a su movimiento como expresión de amor por la pobreza y de desprendimiento de todo bien terrenal. Los estudios eran importantes, pero no constituían el meollo del carisma franciscano, orientado más bien a la pastoral popular. Sin embargo, miembros de esa orden se incorporan a las nacientes universidades, teniendo especial importancia en la de Oxford. El impacto que en algunos de ellos produjo el estudio de Aristóteles fue muy inferior al que produjo en los frailes dominicos y, de hecho, continuaron con el mismo espíritu que había alimentado en el Occidente cristiano a la reflexión filosófica pretomista, esto es, casi como un subproducto de la mística y muy teñida de franco platonismo. De hecho, Aristóteles fue observado por varios de ellos con franca desconfianza. La chispa que dio lugar al estallido se produjo en la Universidad de París con motivo de la enseñanza de un maestro de categoría más bien inferior, Siger, proveniente de Brabante (Bélgica), quien, habiendo digerido mal a Aristóteles a través de sus lecturas de Averroes, y, quizás, tratando de llamar la atención, postulaba que por la vía de la filosofía y de la ciencia podía llegarse a una determinada verdad y, por la vía de la teología y de la fe, a otra distinta y aun contradictoria. Los Obispos de París y de Oxford se alarmaron y procedieron, en 1277, a condenar muy duramente estas tesis denominadas del “averroísmo latino”. Lo grave fue que, entre medio, iban tesis perfectamente ortodoxas que provenían de las obras de Santo Tomás y, aunque no tardaron en ser reivindicadas, quedó en el aire del ambiente académico de la época la idea de que era mejor alejarse de Aristóteles. Dos frailes franciscanos fueron quienes mejor representaron este nuevo ánimo. DUNS SCOT Uno de estos frailes, Duns Scot (1266-1308), opinó de todo, en un estilo y en una sintaxis que muchas veces obliga a volver 291

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una y otra vez sobre un determinado texto en la esperanza de encontrarle algún significado. Extremadamente obscuro, en definitiva no es fácil advertir cuál es el núcleo de su pensamiento. Con todo, su preocupación fundamental parece haber sido la de reponer la omnipotencia de Dios en el lugar de preeminencia, que, según él, le correspondía, pues probablemente veía en el “averroísmo latino” una pretensión de subordinar a Dios a una naturaleza entendida casi como su sucedáneo. Por eso mismo, pasa por ser el padre del moderno voluntarismo, esto es, de la doctrina que sostiene que el orden en la creación –incluyendo, por tanto, el orden político– tiene como último fundamento no tanto el juicio de la inteligencia divina, expresado en la armonía vigente entre las naturalezas de los distintos miembros de ese orden, sino simplemente una expresión de la voluntad de Dios172 entendida de manera tan absoluta que ella podía variar haciendo que lo que hasta un momento era bueno, se convirtiera en malo, y viceversa; y todo esto sin entrar a modificar la entidad o naturaleza de las creaturas. El ejemplo típico habría sido el de Abraham, conminado por Dios a dar muerte a Isaac, su hijo inocente. Duns vio en ese ejemplo una demostración de su tesis, aunque no reparó en que, al final, Dios dio pie atrás.173 En todo caso, de ahí derivó Duns su conclusión: entre las criaturas no había un orden natural cuyos fundamentos fueran naturalmente siempre los mismos. Especialmente en el caso humano. Para Duns este orden político que conocemos y en el cual el asesinato de una persona inocente es siempre un crimen no tenía más valor que el que le daba el hecho de depender de una orden de Dios. Leges aliquae generales rectae de operabilibus dictantes, praefixae sunt a voluntate divina, et non quidem ab intellectu divino ut praecedit actum voluntatis divinae (Senten. Lib. I, dist. 44, q.1). Algunas leyes generales rectas que ordenan acerca de lo que se puede hacer, son preestablecidas por la voluntad divina, y no por cierto por el intelecto divino como precediendo al acto de la voluntad divina. 173 “Dios puede dispensar simplemente los preceptos de la Segunda Tabla como cambió de igual manera la Ley Antigua en materia ceremonial cuando dio la Ley Nueva, no en el sentido de que, permaneciendo el precepto de las cosas ceremoniales, éste no se observare más, sino en el sentido de que permaneciendo aquel precepto en vigor, uno no fuese obligado más a observarlo como al comienzo… Si Dios no puede hacer que un acto prohibido en tal circunstancia no sea prohibido, permaneciendo la misma circunstancia de prohibición, es necesario concluir que Dios no puede hacer que matar no sea prohibido; sin embargo, muestra lo contrario el episodio de Abraham” (Op. Oxoniense, III, d.37 q.I, n.3). 172

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Mañana, el asesinato podría ser bueno, no porque cambiara la naturaleza humana, sino porque Dios podía cambiar su voluntad. Y esta voluntad podía ser manifestada y comunicada de muchas maneras; en todo caso, un rey de la época podía entender que respecto de él Dios manifestaba una voluntad diferente, con todas las consecuencias que eso podía provocar. Era, por lo tanto, una visión muy distinta a la propia de Aristóteles o Santo Tomás. Para los efectos prácticos, esto es, para determinar el bien o el mal de nuestra conducta, a una determinada persona, según Duns Scot, no le quedaba otro camino que mirar a Dios e interrogarlo acerca de cuál era su voluntad. La ley moral se leía en esa voluntad y no en la naturaleza común; las personas dejaban así de ser naturalmente socias, para pasar a serlo sólo por una disposición divina que habiendo sido un día la que era, al siguiente podía cambiar.174 Consecuente con este punto, Duns rechazó la tesis de la materia sellada por la cantidad como principio de individuación y La inmutabilidad de los primeros principios de la ley natural es absoluta, como lo enseña Santo Tomás en el cuerpo de la q.94 a.5 de la I-II de la Suma Teológica: la ley natural es completamente inmutable en lo que se refiere a los primeros principios de la misma. Y lo reitera en la misma parte, q.100 a.8, ad.2: Por esto no puede Dios dispensar que el hombre no guarde el orden debido con Dios o que no se someta al orden de su justicia, aun en aquellas cosas que deben observar unos con otros. Duns Scot, en cambio, reserva la inmutabilidad únicamente a los preceptos de la primera tabla del Decálogo: Dios no podría ordenar que se le odiara, por ejemplo; pero sí que el asesinato fuera algo bueno. Es la distinción entre la potentia ordinata y la potentia absoluta en Dios lo que en este punto está en juego y lo que diferencia la posición de Duns Scot de la de Santo Tomás. Absolutamente Dios, por supuesto, puede ordenar a Abraham dar muerte a su hijo; pero en cuanto el mismo Dios ha dispuesto para los hombres una determinada naturaleza a la cual repugna el crimen, sobre todo el de un hijo inocente cometido por su mismo padre, podemos estar seguros de que Dios, por el orden que Él mismo imprime a su potestad, no nos lo va nunca a imperar; por eso, a mi modesto entender, la intervención del ángel que evitó que Abraham sacrificara a su hijo Isaac. Es en este sentido que, a mi juicio, debe interpretarse lo que señala Santo Tomás en el ad. 3º de la última cuestión citada a propósito de la orden recibida por Abraham: “…cuando Abraham consintió en sacrificar a su hijo, no consintió en un homicidio, pues era un deber en virtud del mandato de Dios, que es señor de la vida y de la muerte”. Abraham debía obedecer, pero Dios fue fiel a su condición de tal y por eso no perseveró en su mandato, demostrando así que su objetivo era el de probar la fe de su servidor. Por lo demás, no es descartar la certeza de Abraham en el sentido de que Dios –“su” Dios, diferente a los otros dioses– no podía perseverar en una orden como la que él había recibido. 174

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como responsable de que las personas fueran muchas dentro de la especie y de que entre ellas la asociación fuera un dato natural. De hecho, para él la pregunta no versaba tanto acerca de por qué cada uno era uno más entre tantos, como acerca de qué es lo que lo hacía ser este (haec) individuo y no otro. Por eso, para él, entonces, ese principio era la haecceitas, lo cual viene a constituir una petición de principios: lo que nos hace ser este individuo es lo que no hace ser este (haec) y no otro. Para Aristóteles, en cambio, aquello que hace ser a cada uno el individuo que es y que lo diferencia de los demás es el alma propia de que está dotado por el mismo Dios: su precisa forma sustancial. GUILLERMO DE OCKHAM (1280-1350 APROX.) Fraile franciscano con el cual las ideas esbozadas por Duns Scot llegaron a su culminación. Nació en Inglaterra y, habiendo entrado ya a la Orden Franciscana, estudió en Oxford, donde, además, inició una carrera académica que pronto los hechos se encargaron de interrumpir y de cambiar de manera radical. Sucedió que el rector de esa casa de estudios creyó advertir algunas concepciones heterodoxas en la enseñanza del joven maestro y así lo hizo saber a la misma Santa Sede. Poco tiempo antes, el entonces Pontífice, Juan XXII, se había visto obligado a abandonar Roma y buscar asilo en la posesión papal de Avignon. Como se sabe, de ahí los Papas no regresaron a Roma sino en 1374. Por lo tanto, nuestro fraile debió ir a Avignon a explicar sus posiciones. Mas, estando allá se unió al General de la Orden, fray Miguel de Cesena, en su combate contra el Pontífice a propósito de la candente cuestión de la pobreza que debía caracterizar a la vida franciscana. Pobreza que, según Cesena y quienes lo secundaban dentro de la Orden, debía ser tan extrema hasta el punto de vedar que los franciscanos poseyeran nada como propio, ni individual ni comunitariamente. Quienes adherían a este postulado eran conocidos como “espirituales” y de ellos formó parte destacada Ockham. Sucedía a la sazón que esa Orden, a pesar de sus cortos años de vida, se vio desde muy temprano beneficiada por cuantiosas donaciones que muchos cristianos le hicieron tanto en vida como 294

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por causa de muerte. Según los espirituales, la Orden no podía recibir en propiedad esos bienes –pues así iría contra el carisma de San Francisco–, pero sí podía usar de ellos. La propiedad, entre tanto, quedaría en manos de la Santa Sede. En los hechos, sin embargo, esta propiedad se veía muy limitada, porque, por cierto, los franciscanos usaban de los bienes como si fueran los efectivos propietarios. No se trataba, con todo, de una exquisitez jurídica la que dividía la aguas, pues detrás de la posición de los espirituales lo que subyacía era una efectiva condena moral a la propiedad. En el fondo, se trataba de estigmatizar la propiedad casi como un pecado y a los propietarios, como pecadores por el solo hecho de ser tales, en lo cual se les puede apreciar como precursores del comunismo. Cuando la situación llegó a este extremo, la Santa Sede intervino poniendo término de inmediato a lo que no era sino una burda simulación y decretando que la Orden, si quería usar de los bienes que se le legaban, debía recibirlos en propiedad y responsabilizarse de ellos como cualquier propietario lo hace de los suyos; y que, en ese régimen, los frailes estaban obligados a la pobreza de la cual San Francisco fue un modelo. Como Cesena y sus seguidores insistieran en su posición, el Papa decretó contra ellos, Ockham incluido, la excomunión. El resultado concreto fue que Miguel de Cesena, Guillermo de Ockham y el reducido grupo que quedaba de los espirituales recurrieron al Emperador Luis II de Baviera, quien entonces también se encontraba en abierta pugna con el Papa en un nuevo capítulo de la, a la sazón, ya vieja querella de las investiduras. Por esta razón viajaron a Munich y se pusieron a las órdenes del Emperador: defiéndeme tú con la espada que yo te defenderé con mi pluma, le habría manifestado Ockham al llegar. En definitiva, a poco andar, fallecieron tanto el Emperador como Miguel de Cesena. Solo y sin recursos, Ockham parece haber terminado por reconciliarse con la Iglesia. De hecho, de él nunca más se supo hasta que falleció a mediados de siglo. Esta breve reseña biográfica nos muestra una personalidad muy conflictiva y extremista en sus ideas hasta el punto de ser proclive a las ideologías, esto es, modelos mentales de mundos supuestamente perfectos en relación a los cuales el mundo real aparece como perverso, corrompido y corruptor. Fue, sin duda, la base de su combate contra el Papa sosteniendo las pretensio295

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nes de los “espirituales” como, después, las del Emperador. Y nos permite comprender la opción que Ockham abraza en su obra filosófica, en la cual precisamente construye los cimientos de lo que, andando el tiempo, será el mundo de las ideologías con la consecuencia de los terribles daños y aflicciones que tanto abrumaron a la humanidad durante los últimos siglos. L A OBRA DE GUILLERMO DE OCKHAM En lo que interesa ahora, Ockham se presenta como el más radical de los nominalistas. Para él, en definitiva, la única realidad existente es sólo la de los individuos en su estricta individualidad: nada hay en ellos que sea común con otros individuos y que pueda dar pie para hablar, por ejemplo, de una especie: “Ninguna realidad fuera del alma, ni por sí ni por algo añadido, real o de razón, de cualquier manera que sea considerada o entendida, es universal; y tan imposible es que una cosa fuera del alma sea de algún modo universal, a menos que lo sea por institución voluntaria, al modo como esta voz hombre, que es una voz singular, es universal”.175 Era una afirmación cargada de consecuencias, la primera de las cuales fue la de dejar a la inteligencia sin su objeto propio, cual es la esencia universal de las cosas sensibles. Para él, el conocimiento se hace sobre la base de puras intuiciones acerca de lo real concreto, esto es, lo individual, que aprecian los sentidos.176 Los campos político y jurídico, por su parte, iban 175 Ordinatio in libros sententiarum I, d.2, q.7. Citado por Juan A. Widow en “El nominalismo y el colapso de la metafísica”, Revista Intus Legere, Universidad Adolfo Ibáñez, 2007. En Suma de la Lógica, Ockham insiste en esta idea: “Pero hay que tener presente que hay dos clases de universal. Hay un universal naturalmente, que es signo predicable de muchos, de una manera parecida a como el humo significa el fuego; y el gemido del enfermo el dolor; y la risa, la alegría interior. Y tal universal no es más que una intención del alma, de suerte que ninguna sustancia existe fuera del alma ni ningún accidente es tal universal… Hay otro universal por intención voluntaria. Y así, la palabra externa, que en realidad es una cualidad una numéricamente, es universal porque es un signo voluntariamente instituido para significar muchas cosas. Por lo que, así como a esa palabra se la llama común, también se la puede llamar universal; pero eso no lo tiene por naturaleza, sino tan sólo por la decisión de los que la crean” (I Parte, cap. XIV; en Clemente Fernández s.j. ob. cit., pp. 1078, 1079). 176 La consecuencia más notable de esta premisa es la pérdida de objetividad del conocimiento. En la intuición intelectual es el sujeto el que atraviesa al objeto y se forma “su” verdad acerca de él. Aquí comienza el “cada uno tiene su verdad” y la imposibilidad práctica de llegar a un acuerdo sobre la realidad de lo conocido.

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a medir dentro de muy poco la extensión y profundidad de esta premisa. Pero vamos por parte. De la afirmación de que sólo existen los individuos así concebidos, se colige, como decíamos, que nada hay ni puede haber de común entre ellos. Por tal motivo, toda reflexión acerca de cómo es posible que existan muchos individuos de una misma especie es completamente superflua. Todas las cosas son individuales en sí mismas y por sí mismas: “…toda cosa se distingue por sí misma, por algo intrínseco a ella, de toda otra cosa de la cual se distingue esencialmente; ahora bien, la humanidad que está en Sócrates se distingue esencialmente de la humanidad que está en Platón; luego se distingue de ella por sí misma, por algo intrínseco a ella, y no por algo extrínseco a ella añadido… Toda cosa singular es por sí misma singular. Y lo pruebo así: la singularidad compete inmediatamente a aquello de lo cual es (singularidad); luego no puede competirle por otra cosa; luego, si algo es singular, lo es por sí mismo”.177 Al no haber nada común entre las personas, sino sólo una apariencia en virtud de la cual las denominamos “hombres”, resulta que tampoco hay entre ellas ninguna relación natural. Las personas son, por el contrario, entes naturalmente aislados los unos de los otros. Tampoco, como decíamos recién, habría ideas, pues lo que éstas supuestamente reflejarían, esto es, una esencia universal, no pasa de ser una ilusión, un puro nombre, un flatus vocis, como acotaba Juan Roscelino. ¿Qué conocen entonces las personas? Solamente esos singulares desprovistos de toda relación entre ellos. De verdad, como decíamos recién, fue al mismo conocimiento intelectual al que Ockham puso en cuestión; pero, en lo que al tema que nos ocupa, interesa destacar en su pensamiento la negación de todo orden natural entre las personas. De hecho, este fraile suprimió de un plumazo todo fundamento natural del orden de la moralidad para sustituirlo por una voluntad divina completamente arbitraria: si no hay un orden natural que respetar, Dios va decidiendo en cada caso cuál es la conducta buena y cuál, la mala178 y la misma conducta puede 177 Comentario al Libro de las Sentencias, Dist. II q.VI, en Clemente Fernández, ob. cit., pp. 1030, 1031. 178 “Como Duns Escoto, pero más absolutamente aún, Ockham somete todas las leyes morales a la pura y simple voluntad de Dios. La restricción que Duns Escoto mantiene a favor de los dos primeros preceptos del decálogo no arredra a Guiller-

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ser dictaminada como buena para una persona y mala para otra; buena en un momento, mala en otro. Como no se ciñe a ningún orden, las motivaciones de esas decisiones son impredecibles y del todo misteriosas. Por supuesto, el campo quedó abierto para el relativismo moral en virtud del cual, y en el mejor de los casos, cada uno interpreta a su guisa lo que estima ser la voluntad de Dios, como también para un completo subjetivismo en el plano intelectual: uno ya no piensa las cosas según son en la realidad, sino que son en la realidad según uno las piensa. POSITIVISMO JURÍDICO Y DERECHO SUBJETIVO EN OCKHAM Envuelto en la querella acerca de la propiedad, y muy en consecuencia con su nominalismo, Ockham desarrolló su propia versión del Derecho, dejando de lado, por supuesto, la antigua noción que veía en él la proporción que a cada miembro de la comunidad le correspondía en las diferentes cosas que era menester repartir al interior de ella. Para quien había rechazado de plano la existencia de una comunidad natural entre las personas, un concepto como el de Aristóteles carecía de todo sentido, aunque sobre él se hubiera cimentado la formidable construcción republicana e imperial de la vieja Roma y sobre él se estuviera reconstruyendo la sabiduría jurídica de Occidente. Como se ha dicho, para los “espirituales” disponer de bienes en propiedad iba contra la regla de la orden franciscana y de ahí la radicalidad de su oposición a las disposiciones del Papa Juan XXII que ya he mencionado. Pero, de hecho, los franciscanos, aun los más humildes, practicaban ciertas conductas que hablaban de promo de Ockham; y, a excepción de él y de sus discípulos, no se puede citar más que a Descartes como sostenedores de que, si Dios lo hubiera querido, habría podido ser meritorio el acto de odiarle. El odio a Dios, el robo y el adulterio son malos por razón del precepto divino que los prohíbe, pero hubieran sido actos meritorios si la ley de Dios no los hubiera prohibido. No hay que decir, en fin, que Dios no tiene méritos en sí que recompensar en el hombre, ni faltas en sí que castigar; por tanto, puede perder a los inocentes y salvar a los culpables; nada hay de todo eso que no dependa de su simple voluntad. Podríamos seguir a Ockham más lejos todavía y mostrar con él que Dios habría podido igualmente hacerse asno que hacerse hombre, o revestir la naturaleza del árbol o de la piedra. Desde el momento en que suprimimos radicalmente las esencias y los arquetipos universales, ya no queda ninguna barrera que pueda contener la arbitrariedad del poder divino” (Etienne Gilson, La Filosofía en la Edad Media, p. 604. Ed. Gredos, Madrid, 1972).

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piedad; por ejemplo, el uso de un bien consumible que se destruía precisamente por su uso, como sucede con un pedazo de pan al ser comido. Para realizar esta conducta se requería de un cierto dominio sobre ese bien. Para explicar esta “anomalía”, Ockham se valió de un nuevo significado de la palabra ius. Lo que él entonces denominó con ese término fue una facultad o un poder de exigir y de usar un determinado bien: Ius utendi est potestas licita, utendi re extrinseca, qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus, et si privatus fuerit, privantem poterit in iudicio convenire.179 Los romanos reconocieron, en su momento, que el titular de un derecho podía recurrir a la justicia para pedir que le fuera reconocido y entregado lo suyo. A esa potestad la denominaron acción y respecto de ella era facultad de su titular usarla o no. Pero es importante destacar que, en este caso, tanto la acción como la facultad recaían sobre un objeto determinado según lo hemos expresado más atrás; esto es, de acuerdo a una norma entre cuyos fundamentos siempre debía estar un cierto orden natural. En la hipótesis de Ockham, en cambio, todo orden natural ha desaparecido, ¿cómo entonces determinar el objeto de este poder? Y, antes, aún: ¿de dónde proviene ese poder? Se trata, como lo dice nuestro autor, de un poder “lícito”, esto es, conforme a la ley: pero ¿de qué ley hablamos? La única a la mano es la ley positiva humana tomada como ultima ratio de lo que es de uno y lo que es de otro; o bien, una ley positiva divina teniendo por único fundamento una voluntad de Dios desligada de todo orden natural, y que hoy podía ser una tanto como mañana, otra.180 Por Opus nonaginta dierum: “El derecho de uso es un poder lícito para usar de cosa exterior, del cual alguien no puede ser privado contra su voluntad sin que medie culpa suya o sin que exista una causa racional; y, si fuere privado de él, podrá llevar a juicio al que lo haya privado”. Este texto, como asimismo un análisis detallado del pensamiento de Ockham a este respecto puede encontrarse en la obra de Michel Villey, La Formation de la Pensée Juridique Moderne, pp. 199 a 272; Ed. Montchrétien, París,1975. 180 Como señala M. Villey, en esta hipótesis, para Ockham el derecho natural queda reducido a una especie de estatuto primitivo de la humanidad, anterior a cualquier legislación, o bien, después, a las conclusiones lógicas que se derivan de instituciones de derecho positivo. Por ejemplo, habiendo la norma positiva instituido las propiedades, aparece como natural que los bienes recibidos en depósito sean devueltos a su dueño (ob. cit., pp. 215-216). Pero la norma positiva, como decimos, no recibe ni encuentra ningún fundamento en un orden natural de las cosas, sino sólo en la voluntad del legislador. Es, como también lo nota Villey, el origen del moderno positivismo jurídico. 179

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eso, Ockham se apresuró a dejar en claro que ni él ni sus hermanos en la Orden disponían del poder que provenía del legislador humano (ius fori) ni que tampoco hubieran podido disponer de él en virtud, precisamente, de la renuncia que habían hecho al profesar como frailes. Pero, en cambio, sí disponían del poder que Dios les había conferido de usar de las cosas exteriores (ius poli), atendido el carácter de irrenunciable de la concesión divina. Era una alambicada distinción en virtud de la cual pretendían explicar su voluntaria separación de toda propiedad, a la vez que explicar el uso que hacían de muchas cosas181. Sea lo que fuere, con Ockham el uso del término derecho sufrió un giro decisivo, porque, de a poco, lentamente, fue ganando terreno la idea de que el contenido del poder en cuestión lo determinaba la propia voluntad de cada uno: es decir, una ley positiva emanada en última instancia de la propia voluntad individual. Fue, como lo señala Michel Villey en la obra señalada, la génesis de la moderna noción de Derecho subjetivo.182 Henos aquí instalados en pleno mundo de la concepción individualista de las personas humanas, de la sociedad y del mundo. Cada individuo humano con su finalidad propia e incomunicable a otros; cada uno con su versión de las cosas, por lo que ni siquiera el lenguaje puede tener apoyo en una significación común dadas a las cosas; cada uno provisto de un derecho-poder para exigir lo que cada uno estime conveniente a sus propios intereses. Estos individuos están instalados en un mundo del cual todos requieren sus frutos y en el cual, a pesar de todo, unos requieren de “Porque, entonces, pasa a ser posible distinguir, acerca de un mismo bien cuyo uso le ha sido atribuido a alguien, el poder que viene del cielo de gozar y de consumir ese bien, del poder que viene de la ley humana; de separar el permiso de usar ese bien, que todos los hombres han recibido de su Creador, y este poder instituido por el legislador humano, esto es, la potestad de reivindicarlo; de reservar el título de derecho, en el sentido más estricto, a este último tipo de poder, que es el ius fori”. (Íd., p. 252; traducción del autor.) 182 Alejandro Guzmán comentando esta tesis de Villey, afirma que el significado de Derecho como poder habría estado en uso con anterioridad durante el medioevo. Véase “Para la historia del derecho subjetivo”, Revista Chilena de Derecho, 2-1975, pp. 55-68. Ello es perfectamente posible; lo grave es el contenido de esta nueva versión cuando se la interpreta desde la perspectiva nominalista. 181

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otros y viceversa, pero en el cual no hay base alguna para ningún entendimiento natural. Resulta, entonces, explicable que los esfuerzos de quienes adhirieron a los principios sustentados por Ockham se hayan concentrado en descubrir y en explicar argumentos que convencieran a los individuos de por qué, sin embargo de su estado de radical aislamiento, tenían que estar unidos hasta el punto de subordinar el ejercicio de sus respectivas libertades a una voluntad común entre ellos que hiciera las veces de gobierno. El paso dado fue enorme: quien asumiera esa voluntad se encontraba con un vacío a la hora de dar contenido a sus mandatos, pues el orden natural sobre el que se fundamentaba Aristóteles había desaparecido del horizonte. Ya no había proporciones naturales entre las distintas personas, pues para tal hipótesis todos pasaban a ser iguales, casi clones –como se diría hoy– unos de otros: ¿cómo solucionar el problema jurídico, esto es, cómo explicarles qué es de uno y qué es de otro? Sobre todo, ¿cómo decidir acerca de quién iba a mandar y de por qué los demás debían obedecer? Y por qué, como se verá más adelante, esa obediencia debía expresar una completa sumisión. M ARSILIO DE PADUA El primer eco de las premisas elaboradas por Ockham vino muy pronto y de muy cerca. Fue la voz de Marsilio de Padua (1275/801342/43) la primera que se dejó oír. Marsilio fue un filósofo italiano, pensador político, médico y teólogo; incluso llegó a ser Rector de la Universidad de París. Estando en esa ciudad, a fines del siglo XIII, se abanderó con el rey Felipe el Hermoso en su querella contra el Papa Bonifacio VIII, por lo que no fue de extrañar que a continuación tomara el partido de Luis II de Baviera contra el Papa Juan XXII. En esta última oportunidad coincidió con Guillermo de Ockham y con el grupo franciscano de los “espirituales”. Fue de este contacto, sin duda, que brotaron las ideas que más adelante, en 1324, dieron forma a su obra principal, Defensor Pacis, destinada precisamente a resaltar la figura del Emperador en su lucha contra el Papado. La doctrina que esbozó Marsilio puede recibir el nombre de naturalismo o de secularismo en el sentido de que establecía un muro infranqueable entre la vida en este mundo y la vida en el 301

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mundo del Más Allá, sin que, por lo tanto, nada tuviera que ver el comportamiento de alguien acá para decidir su suerte allá. El Estado era un instrumento para conservar la paz necesaria para que cada uno alcanzara sus propios propósitos en este mundo y, como no había un orden natural entre sus miembros, iba a ser la voz de la misma comunidad, expresada en la voz del Emperador, la que hiciera la ley a la cual incluso debía subordinarse hasta el mismo Papa, en cuanto súbdito terrenal de ese Estado.183 Nada tenía que decir el Papa en cuanto a la forma de gobierno, ni mucho menos pretender arrogarse alguna prerrogativa frente a los gobiernos civiles. Lo cual en el orden político hubiera podido entenderse de no haber sido porque esta afirmación se componía con esta otra derivada del nominalismo: nada había en la naturaleza que pudiera servir de fundamento para dar contenido a las prescripciones del Emperador. La voluntad de éste, o de quien asumiera sus funciones, quedaba así convertida en la única fuente de la verdad y de la justicia de sus mandatos. Conclusión que, de la mano de los discípulos de Ockham a través del tiempo, no cesará de repetirse y de practicarse con las consecuencias que desde ya se podían prever. SIGLOS XIV Y XV: ¿EL OTOÑO DE LA EDAD MEDIA? L A OTRA CARA DE LA MEDALLA DEL INDIVIDUALISMO Concepciones intelectuales acerca de cómo son las cosas las ha habido siempre y de muy distinto signo. De ellas, siempre ha sido “Marsilio comenzaba por separar lo espiritual de lo temporal para mejor reunir enseguida todos los poderes en manos de la autoridad secular. Su crítica de la Iglesia consiste en reducirla en una comunión puramente espiritual. Ella es únicamente la libre asociación de creyentes, laicos y clérigos son iguales en derecho; todos los poderes diferenciados por la evolución histórica son otras tantas usurpaciones sobre el pueblo fiel y sobre su verdadero representante, esto es, el Estado laico. Sólo este detenta una autoridad legítima, él es la fuente de todo derecho, nadie puede válidamente juzgar sus actos: sobre el territorio del Estado todos los súbditos están sometidos al príncipe, que no reconoce, afuera, ningún superior. El Estado, sociedad perfecta, tiene por lo tanto el cuidado de sus miembros, tanto de las almas como de los cuerpos. Esta misión cultural el Estado no puede afrontarla sin supervigilar y organizar la vida religiosa: él es el heredero natural de los derechos de los laicos en el seno de la Iglesia, es por lo tanto a él a quien corresponde nombrar los pastores de ella y establecer una jerarquía, que no tiene valor si no es por ese título” (Pierre Mesnard, L’Essor de la Philosophie Politique au XVIe siècle, p. 9, París, Librairie J.Vrin, 1977. tr. del a.). 183

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posible encontrar antecedentes en el mundo de la Grecia antigua; los intelectuales de sus ciudades hicieron su trabajo, hasta el punto de que, después, es muy difícil encontrar una idea auténticamente original y novedosa. En el caso del nominalismo, por ejemplo, sus raíces claramente se encuentran en las tesis sostenidas por los sofistas de los siglos IV y V de antes de Cristo y contra los cuales, con tanto ahínco, combatió Sócrates. Y más cercanamente, por supuesto, en los pensadores de las escuelas cristianas anteriores a Santo Tomás, que ya hemos mencionado. La novedad que presentaron las ideas elaboradas por Guillermo de Ockham, por lo menos en relación a las de sus predecesores pretomistas, fue la de que las suyas encontraron un terreno fértil donde prender y desarrollarse. Posiblemente sin quererlo el mismo Ockham, sus ideas se vieron utilizadas por quienes durante los últimos siglos de la Edad Media quisieron introducir en las bases de los órdenes políticos y jurídicos entonces vigentes modificaciones sustantivas que, de haber tenido éxito, podrían haber arruinado, en ese momento, toda la inmensa obra de reconstrucción llevada a cabo durante los diez siglos siguientes a la caída del Imperio Romano a costa de esfuerzos y de sacrificios inmensos. En el estudio, pues, del itinerario que siguieron las ideas de nuestro autor, se ha de tener siempre presente cómo ellas fueron una de las caras de la medalla del individualismo que pujaba por hacerse presente y dominar en las relaciones sociales del mundo que se abría a la historia en esos momentos; la otra, era el efectivo ánimo que, en el mismo sentido y con el mismo propósito, dominaba a muchas personas y resueltamente marcó a muchos de los principales acontecimientos que comenzaron entonces a suceder. La conjunción de ambos factores: ánimo o voluntad, por una parte, e ideas, por otra, terminó por forjar esta arma de tanta potencia letal. La división más habitual de los tiempos durante la Edad Media reconoce en el siglo XIII un período de culminación de esfuerzos, de síntesis de conocimientos, de consolidación económica y de gran fortaleza militar. Las Cruzadas en el plano militar, el estilo gótico en el plano artístico, las grandes catedrales en el plano religioso, tanto como la creación de las órdenes mendicantes: franciscanos, mercedarios, dominicanos; las ciudades en el plano 303

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de la organización social, los reinos en el plano de la organización política, las universidades en el plano cultural, constituyeron algunos ejemplos de esta plenitud. De hecho, se había alcanzado una cumbre muy alta. Frente al panorama que ofrece ese siglo, el siglo XIV y luego el siglo XV aparecen revestidos de rasgos que parecen estar en las antípodas. Tanto que, a partir de las ideas nominalistas que hemos reseñado y de la indudable acogida que ellas tuvieron en los medios académicos de más prestigio de la época, como asimismo de una sucesión de hechos acaecidos en el nuevo siglo, se ha generalizado la idea de que, durante este último período, la Edad Media entró claramente en un otoño que iba a desembocar en su definitiva sepultura a partir sobre todo de la Reforma Protestante de 1517. Sin duda, el principal exponente de esta visión ha sido el profesor Johann Huizinga (1872-1945), holandés, quien en 1919 publicó la obra que iba a darle más fama y cuyo título fue precisamente El Otoño de la Edad Media. Su análisis se centró sobre todo en el Ducado de Borgoña, al cual pertenecían, junto con una porción muy importante de Francia, los denominados Países Bajos, que ahora son Holanda y Bélgica. Advierte Huizinga, sobre todo, como en el período mencionado, se modificaron los ideales de vida de la gente de esos países. De un ideal fervorosamente orientado a la consecución de la Vida Eterna, se habría pasado de manera imperceptible a un ideal de vida orientado a la consecución del éxito terrenal. El auge del amor mundano y cortesano sería una de las pruebas de esta tesis, tanto como una apetencia desmesurada de poder y de riquezas materiales. En este sentido, hubo varios hechos mayores inquietantes. En primer lugar, la huida del Papado desde Roma a refugiarse a Avignon (1309). La situación en Roma se había hecho extremadamente insegura por las luchas de las grandes familias apuntando a instalar a alguno de los suyos en la sede de Pedro. Avignon, si bien era una posesión vaticana, fue elegida, sin duda, por su vecindad con Francia, demostrando así como los Papas, para eludir la situación de una ciudad que ya no controlaban, se allanaban a aceptar la protección e influencia del rey de esta nación, lo cual decía mucho, sobre todo teniendo en cuenta el enfrentamiento de que hemos hablado, y que recién había tenido lugar, entre Bonifacio VIII y Felipe el Hermoso. A ojos de muchos, esta deci304

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sión, calificada como un nuevo cautiverio de Babilonia, significó un claro debilitamiento de la figura del Pontífice. Siete Papas residieron en ese lugar hasta que Gregorio XI decidió regresar en 1378, a instancias, entre otros, de Santa Catalina de Siena. Sin embargo, no más producido el regreso, acaeció el fallecimiento de Gregorio con el resultado de que, al tratar de elegir a su sucesor, la Iglesia se dividió llegando a tener junto al Papa legítimo otros dos, considerados antipapas, y todo esto producto de luchas de facciones de poder que actuaban tanto dentro el Imperio como dentro de la Iglesia. Esta situación, denominada Gran Cisma de Occidente, duró hasta 1423, es decir, cerca de cincuenta años y, por cierto, debilitó aún más a la Iglesia y a su credibilidad ante el pueblo fiel. Y, de paso, debilitó el ideal cultural –por lo tanto, ético, político y jurídico– para el cual la autoridad doctrinaria de la Iglesia era de manifiesta importancia. Fue la época en la que surgieron varias sectas de las cuales salieron quienes, poco después, llenaron las filas del protestantismo. En el plano civil, la guerra por la sucesión del reino de Francia, iniciada en 1337 entre un pretendiente propiamente francés y otro venido de Inglaterra, enlutó al continente durante cerca de ciento treinta años. Fue la denominada Guerra de los Cien Años, cuyas consecuencias sobre todo para la población de Francia fueron terribles: matanzas, arrasamientos, hambrunas, inseguridad, enfermedades, etc., constituyeron el triste legado de esta guerra, la primera de gran envergadura entre potencias cristianas. En ella, la nobleza francesa sucumbió de manera prácticamente total. Con todo, no más terminada esta guerra con la retirada general de los ingleses, se inició en la misma Inglaterra, la guerra de sucesión por el trono inglés entre las casas de York y Lancaster, denominada también la Guerra de las Rosas o de las Dos Rosas (1455-1485), puesto que tanto una casa como la otra tenía como emblema una rosa; en un caso, blanca, y en el otro, roja. Terriblemente sangrienta, esta guerra vio perecer a lo que quedaba de la nobleza inglesa, mientras el pueblo sufría sus rigores, muy similares a los que hacía muy poco había sufrido el pueblo francés. Es importante destacar en ambos casos la ruina total de los grupos de la nobleza, por lo cual tanto en Francia como en Inglaterra la burguesía, esto es, la clase comerciante e industrial que poblaba las flamantes 305

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nuevas ciudades y que en las nuevas condiciones de paz y de desarrollo que se habían alcanzado en el continente europeo, practicaba un floreciente comercio y una incipiente industria, ascendió en la escala social hasta alcanzar sus más altas cimas. Con ella, ascendieron a la primera consideración las metas de éxito y de poder material propias de esta clase. Que tuviera esas metas no sólo no tenía nada de malo, sino que era imperioso que las tuviera, pues su función dentro del cuerpo social era la de producir precisamente los bienes materiales necesarios para el sustento corporal de todos los miembros de ese cuerpo. Lo grave fue que, al faltar las metas de la clase dirigente o nobleza, esto es, las metas propiamente políticas, aquellas, en alguna medida, comenzaron a ser apreciadas más allá de lo que correspondía: poco a poco fueron haciendo sentir su peso y, por lo tanto, estableciendo una nueva escala de valores al interior de la vida social en la cual el éxito económico pasó a ser sinónimo del éxito mayor que interesaba alcanzar en esta vida. El respaldo que, en virtud de este hecho, recibió el ideal individualista fue, como podrá advertirse fácilmente, muy poderoso; como asimismo lo fue el debilitamiento del ideal cristiano. La realidad, con todo, no se deja encerrar en esquemas tan simples. Es muy importante aclarar que el ideal cristiano en torno al cual se había organizado Europa, si bien sufrió embates y, en ocasiones, palideció, nunca ni fue dejado de lado ni lo ha sido nunca hasta ahora. Como escribía Jorge Manrique en una de las Coplas a la Muerte de su Padre: Este mundo es camino para el otro, que es morada sin pesar, mas cumple tener buen tino para andar esta jornada sin errar. Partimos cuando nacemos; andamos mientras vivimos Y llegamos, al tiempo en que fenecemos; Así que cuando morimos, descansamos. Este mundo bueno fue si bien usásemos de él, como debemos, Pues según nuestra fe es para alcanzar aquél que atendemos. 306

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Aun aquel Hijo de Dios, para subirnos al cielo descendió a nacer acá entre nos y a vivir en este suelo do murió.184 No se trata pues de que, porque el cristiano transita por este mundo con la vista puesta en el otro, este mundo carece de toda importancia y de que no vale la pena gastar esfuerzos en él. Al contrario, es preciso hacer de él un lugar bueno, por el buen uso a que sea sometido. Por eso, ese ideal no abominaba entonces de las riquezas materiales, ni lo hace hoy, tampoco. El cristianismo, por lo demás, impulsa a descubrir la verdad de las cosas –la ciencia– allá donde ésta se encuentre. El mejor ejemplo lo dio precisamente Santo Tomás de Aquino cuando fue a buscar esa verdad en los textos de Aristóteles, filósofo pagano que vivió diecisiete siglos antes que él y, como decíamos más atrás, en diálogo con los pensadores musulmanes que fueron los primeros en redescubrirlo. De ninguna manera, en todo caso, puede deducirse de las enseñanzas de Cristo que Él haya pretendido que, en lo que a bienes materiales se refiere, la humanidad se quede pegada en la edad de las cavernas. Como la misma Iglesia lo sostiene, no puede pedirse una vida moralmente virtuosa a quien carezca de lo mínimo para sustentar en lo material una vida humana digna; si la pobreza es un estado que ha de superarse, eso sólo se logra creando riqueza. Lo que sí es consustancial a ese ideal es que la búsqueda de las riquezas materiales se haga siempre como un medio para sustentar el cuerpo y así ellas sirvan de base para que la persona pueda aspirar a sus metas más altas, espirituales y sobrenaturales. Convertidos, en cambio, esos bienes materiales en bienes absolutos, el Evangelio recuerda con claridad y firmeza que no se puede servir a dos señores. La cristiandad de la época había dejado atrás, sobre la base de esfuerzos sobrehumanos, siglos de escasez, de inseguridad, de anarquía. En ese esfuerzo habían destacado, entre otros, los monjes benedictinos haciendo honor a su lema Ora et Labora y así habían demostrado como el ideal de vida cristiana aspiraba a unir tanto la contemplación como la acción, dejando fuera los 184

Jorge Manrique, poeta castellano nacido en 1440 y fallecido en 1479.

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extremos que querían eliminar la una o la otra. Por tal motivo, en el momento de la Edad Media que nos ocupa, fue muy legítimo y necesario que los esfuerzos se orientaran a producir un progreso en todo orden de cosas, el material incluido. Y en esos esfuerzos y en la tendencia que ellos marcaron debe apreciarse el fundamento del enorme desarrollo que ha caracterizado, desde entonces, la historia europea. No puede, pues, juzgarse el esfuerzo de mejoramiento material que tomó cuerpo en toda la Europa de esos años como un signo per se de travestismo moral. Pero tampoco puede desconocerse que, en los hechos, y a pesar de todas las defensas, se produjo una infiltración inmanentista o, lo que es lo mismo, materialista cuyas consecuencias comenzaron a apreciarse asimismo muy pronto. Fue en este contexto que Europa sufrió el embate de la Peste Negra –en verdad, peste bubónica–, que arrasó con más de un tercio de su población (1347-1350). Se cree que provino de las estepas asiáticas y de la India y que fue traída a Italia por los comerciantes genoveses. De Italia se expandió por el resto de Europa. Se estima en más de veinticinco millones el número de las personas que murieron en el continente europeo y en más de sesenta millones, las que cayeron en el resto del mundo entonces conocido. La peste radicalizó las posiciones. Para algunos, fue un signo del cielo que fulminaba a un mundo que se había apartado de las enseñanzas de Cristo y de ahí la prédica casi obsesiva sobre el carácter pasajero de la vida y de los placeres y bienes mundanos, tanto como sobre los horrores del Infierno para los condenados. Para otros, en cambio, fue señal de que había que apurarse en estrujar las posibilidades mundanas de la vida, olvidándose por completo, ahora sí, de la otra.185 185 “Y es comprensible: el sentimiento de la incertidumbre de la vida, que puede ser destruida en un instante y de un modo atroz, engendra una sensación de provisionalidad en la que no puede construirse nada estable; la necesidad de huir de los contactos personales, por miedo al contagio, rompe los vínculos familiares y, más generalmente, sociales… el concepto de Dios de amor, ante la enormidad de las muertes, se transforma en el concepto del Dios de la justicia (que, además, íntimamente, es sentida como injusticia); la irracionalidad se impone y origina los ‘progroms’: caza del judío, caza del morisco, del extranjero; odio de raza y aversión religiosa aparecen con acrecentada violencia” (Ruggiero Romano y Alberto Tenenti, Los Fundamentos del Mundo Moderno, Siglo XXI Editores, México, séptima edición, 1977).

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Hubo entonces motivo para estimar que el ideal cristiano aparentemente se esfumaba para dar paso a un nuevo ideal centrado en la supervivencia y en el poder terrenal: de la Edad de la Fe parecía que Europa pasaba a una Edad que se denominó de la Razón, concentrada en esta vida y en este mundo.186 Como decimos, en medida importante fue así y de ahí los enormes quebrantos que sufrieron los países europeos en los siglos siguientes y que, varias veces, estuvieron a punto de destruir todo el progreso que, por otra parte, se alcanzaba en los tiempos de paz. En todo caso, y al margen de lo que se diga sobre si había o no crisis moral, sí fue muy cierto que las formas políticas que habían constituido a la Europa previa quedaron claramente perimidas. Lo que había comenzado en los siglos anteriores, se consolidó en estos dos últimos: el orden feudal comenzó a vivir sus últimos momentos, los Estados nacionales se fortalecieron; nuevas clases sociales surgieron, en especial la burguesía, atrayendo cada día más personas del campo a las nuevas ciudades. La cultura, por la vía de las universidades, entró en una etapa de cierta masificación y se hizo asequible a grupos cada vez mayores de la población. Las profesiones se perfilaron y comenzaron a diferenciarse con nitidez unas de otras, etc. Para qué hablar de la revolución que significó el descubrimiento del Nuevo Mundo y el ensanchamiento de los horizontes geográficos que trajo aparejado. En conclusión, si observamos la historia desde la perspectiva que dan los más de seis siglos transcurridos desde entonces hasta ahora, Por otra parte, es menester también matizar acerca de la pureza con que se vivió el ideal de la Fe en los siglos precedentes. Hay una visión un tanto maniquea en varios autores católicos para los cuales los siglos que van del edicto de Milán promulgado por Constantino el año 312 hasta fines del siglo XIII constituyen un ascenso en línea recta en el cumplimiento del ideal cristiano de vida. Para esta visión, el siglo XIII constituiría prácticamente la expresión más perfecta en la tierra de la Ciudad de Dios soñada por San Agustín. Esta visión optimista al máximo es continuada por una visión pesimista acerca de lo que sucede a partir del siglo XIV, esto es, un período continuo y en línea siempre descendente de decadencia o, lo que vendría a ser lo mismo, de constante aumento de la presencia de la Ciudad Terrena. Lo cierto es que, como en todas las épocas, en aquéllas, tanto la de antes del siglo XIII como la de después, también se enfrentaron, tanto como siguen enfrentándose hasta ahora, las Dos Ciudades que describe el santo de Hipona en su conocida obra La Ciudad de Dios. 186

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podemos claramente hablar de un otoño de las formas adjetivas de vida comunitaria. Esas formas entraron en clara obsolescencia y fueron cambiadas, en los siglos inmediatamente siguientes, por otras muy diversas. Nada, en cambio, autoriza para afirmar de manera rotunda y absoluta que el ideal propio de la cristiandad haya perecido en ese momento ni nunca durante el tiempo intermedio. Ni siquiera que se haya sumergido, pues siempre siguió vigente, hasta hoy. Lo cual, a su vez, no significa negar que la historia de Europa –nuestra historia, al fin y al cabo– enfrentara, a partir de estos siglos XIV y XV otras vicisitudes, que fueron muchas y muy profundas. Como antes, ahora también la nave amenazó varias veces con zozobrar del todo, constituyendo la causa de fondo de esta situación de riesgo el individualismo que ahora nos ocupa y del cual, esto es lo importante, el nominalismo constituyó el vehículo intelectual. El período que históricamente se denomina el término de la Edad Media, entre mediados del siglo XV y el estallido de la Reforma protestante en 1517, fue, en definitiva y como todos los períodos de la historia, profundamente mixto, en un sentido con signos muy alentadores, y en otro, con signos que nada bueno presagiaban para el futuro. Dentro de estos últimos, además de lo que señalábamos anteriormente, destacó asimismo en 1453 la caída de Constantinopla a manos de los turcos otomanos. Siendo muy grave este hecho, más lo fue por la indiferencia que mostraron los reinos cristianos de Occidente frente a la suerte de esta ciudad. Los que poco tiempo atrás habían hecho todos los esfuerzos imaginables para organizar ejércitos destinados a la conquista de los Santos Lugares ubicados en el confín oriental del Mediterráneo, fueron ahora incapaces, cuando contaban con mucho más fuerzas, de concurrir a defender este baluarte y último vestigio del antiguo Imperio Romano. La verdad es que no les importó nada y varias potencias desde antes incluso comenzaron a procurarse la amistad de los nuevos vecinos. El caso más típico fue el de Francia. Buena noticia fue, en cambio, la de Inglaterra cuando puso fin a la guerra de sucesión que la sacudía desde hacía treinta años. Como suele suceder en situaciones tan dramáticas, la guerra no la ganó ninguno de los principales adversarios, en este caso, York o Lancaster, sino un tercero en discordia, Henry Tudor, quien, disponiendo de un remoto parentesco con los Lancaster, afirmó 310

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su posición casándose con una princesa de la casa de York, con lo que unió a las dos casas rivales, puso feliz término a la guerra e inauguró el período de la casa de los Tudor, que iba a perdurar hasta la muerte de Isabel I en 1601. Por su parte, Castilla y Aragón, unidos por el matrimonio de Fernando e Isabel, pusieron término a las guerras de reconquista de la península ibérica mediante la ocupación del reino de Granada en 1492, a lo cual sucedió el acontecimiento más importante de todos, cual fue el descubrimiento del Nuevo Mundo por Cristóbal Colón, con lo cual no sólo reforzó enormemente la presencia española en Europa, sino que abrió una perspectiva extraordinaria para la expansión de la civilización cristiana por el resto del planeta. Francia, por su parte, restañaba las heridas de la Guerra de los Cien Años y, bajo la dirección de la casa de Valois, iniciaba un importante período de reconstrucción. Las ciudades italianas, Roma entre ellas, se constituyeron en el centro de un nuevo avance cultural que, a poco andar, se expandió a todo el resto de Europa y que, siglos más tarde, fue denominado Renacimiento; esto es, cuando cundió la idea de que los diez siglos que siguieron a la caída del imperio romano de Occidente fueron siglos perdidos para la humanidad; siglos de pura oscuridad a los cuales puso término tanto el rechazo a lo que ellos significaron como la decisión de rehacer los lazos con la antigüedad clásica. Ese habría sido el aporte principal de los artistas y filósofos italianos de la época. La verdad parece distinta, sin perjuicio de que ideas en ese sentido las hubo.187 En lo grueso, lo que sucedió a fines del siglo XV en las ciudades italianas fue la eclosión de un enorme desarrollo cultural que se venía gestando desde hacía siglos y que se vio potenciado por las riquezas materiales que esas ciudades habían acumulado sobre todo gracias a la expansión del comercio marítimo. Que hayan puesto en valor las formas artísticas heredadas de la antigüedad clásica, tanto como el latín y el griego clásicos, no permite, sin embargo, suponer de manera tan radical que la gente de ese siglo, en promedio, hubiera querido hacer tabla rasa del tiempo transcurrido desde el siglo VI hasta entonces, ni mucho menos. Véase a este respecto Julio Retamal Favereau, El Renacimiento, una invención historiográfica, Ed. Universidad Gabriela Mistral, Santiago de Chile, 1997. 187

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Pero tampoco se puede negar que sí hubo quienes quisieron hacer esa tabla rasa188 como tampoco que esta misma riqueza y este mismo esplendor trajeron de la mano una infinitud de problemas. Desde luego, las luchas intestinas por el poder al interior de las ciudades italianas, en las cuales nunca fue ajena la mano de los pontífices de turno. Por otra parte, la codicia de las potencias del Norte, en especial de Francia y del Imperio, las indujo a entrometerse en los asuntos de estas ciudades. En su momento, también, el reino de Aragón puso pie en la península, sobre todo en Nápoles. El Papado jugó todos los papeles; lo único malo fue que el papel de cabeza de la Iglesia pasó a ser el “pariente pobre”. Los Papas fueron los mecenas del arte: sin Julio II, difícilmente Miguel Ángel hubiera dado término a sus obras; pero también los grandes capitanes que alistaban ejércitos y que hacían la guerra por todas partes; en fin, las vidas privadas de varios de ellos dejaron mucho que desear, siendo paradigmático en este punto el ejemplo de Alejandro VI, español aragonés, quien, al momento de ascender al trono ya había procreado cuatro hijos y una de cuyas máximas preocupaciones fue ubicar bien a esos hijos, en especial a César, ordenado sacerdote y elevado a la dignidad de Cardenal a los veintidós años, liberado después de sus compromisos sacerdotales y dedicado el resto de su vida a hacer la guerra casi por el único afán de hacer la guerra. Digamos, también, que este Papa, de su hijo mayor Francisco, hecho muy joven Duque de Gandía, iba a tener como bisnieto a un gran santo de todos los tiempos, San Francisco de Borja, en su momento IV Duque de Gandía y, después, III General de la naciente Compañía de Jesús. 188 “La plena satisfacción interior, y hasta puede decirse la alegría, con que se releyeron las obras clásicas, a menudo leídas por primera vez en su versión original, hay que valorarlas justamente… El júbilo de conocerse y reconocerse en los textos clásicos no se ve turbado, en modo alguno, por el hecho de que éstos no sean cristianos. La sociedad que los exige es la predominantemente burguesa, que, en cuanto a sí misma y a su quehacer humano, ha rechazado ya la cultura eclesiástica. Es una sociedad que no pone directamente en discusión el propio cristianismo, sino que se considera diferente de aquella que todo lo encierra en la teología o en la piedad religiosa. La profunda satisfacción que suscita la lectura de los códices es, pues, ante todo, expresión de una conciencia laica sutil, pero suficientemente amplia, que va organizándose mentalmente y que vibra según va haciéndose consciente de ello, mediante los modos expresivos clásicos” (Ruggiero Romano y Alberto Tenenti, Los Fundamentos del Mundo Moderno, ed. cit., p. 117).

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En definitiva, un siglo donde se incubaron grandes problemas que iban a estallar durante el siguiente, pero también donde se incubaron algunas de la fuerzas más importantes orientadas a sostener el ideal cultural de la cristiandad; ideal, como lo hemos mencionado, donde los datos de la revelación se complementan con lo que enseñan las distintas ciencias, cualquiera haya sido el tiempo o el lugar donde fueron cultivadas y cualquiera hayan sido las personas –incluyendo sus respectivos credos religiosos– que las cultivaron.

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CAPÍTULO II

EL INDIVIDUALISMO SE CONSOLIDA

El fondo social, económico y político del fin del siglo XV, en lo que tiene de ruptura con la tradición cultural en torno a la cual se había estructurado nuestra civilización, no hace sino acentuarse con el comienzo del siglo XVI. Por una parte, una vieja nobleza, desgastada y diezmada en las Cruzadas y en las guerras a que se ha hecho referencia; por otra, una emergente clase mercantil e industrial que aflora como consecuencia del orden y de la fortaleza del mundo europeo y que, en razón de su laboriosidad, de su imaginación, de su capacidad de riesgo y de su audacia, amasa fortunas considerables, muy superiores a las basadas nada más que en la extensión de las tierras. Esta nueva clase, sintiendo firme el piso bajo sus pies, aspira a que su contribución al bien común merezca un mejor reconocimiento; que éste, sin perjuicio de ser sólidamente monetario, vaya más allá y se exprese, por ejemplo, en cuotas cada vez mayores de poder político y de influencia social: “La única clase que progresa es la burguesía: el comercio internacional, el desarrollo de la banca y de la industria, toda esta efervescencia capitalista que caracteriza los siglos XV y XVI, se llevan a cabo en su solo provecho. Al lado de esta fuerza económica, ella se apodera poco a poco de la fuerza política, de los cuerpos de ciudad y de los Estados provinciales. Sólidas familias dominan las asambleas municipales: los Países Bajos las verán tomar una parte cada vez más grande en el gobierno de los asuntos públicos, en Italia muchas se levantarán hasta el Principado. Por el contrario, en los centros importantes se constituye ya un proletariado miserable sin expresión política, que las grandes corrientes sociales 315

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o religiosas sacudirán con terribles convulsiones. Se forma así en las grandes ciudades industriales un alto comercio poderoso, independiente, maquinador, maquillado de bellas letras, de derecho y de teología, deseoso de imponer su fuerza y sus reivindicaciones; –en breve, una burguesía ambiciosa de poder y de libertades– y una masa considerable de pobre gente, verdadero volante revolucionario capaz de apoyar tanto la ambición burguesa, la autoridad real o la rebelión campesina, de asaltar los bienes del clero o de mudarse, llegado el momento, en demagogia clerical”.189 En la consecución de estos fines de predominio político y de influencia sobre todo material, comenzó a esfumarse la línea a veces muy tenue entre lo permitido, lo tolerado y lo prohibido. 1. UN PERSPICAZ OBSERVADOR: NICOLÁS MAQUIAVELO Que esta situación no presentaba buena cara –y que, tal vez, la presentaba mala– lo muestra este escritor florentino a lo largo de todas sus obras, en especial, en la más conocida, El Príncipe. Está meridianamente claro que Maquiavelo no escribió como un teórico de la política, sino como un observador de ella. En este sentido, su obra constituyó un reflejo de lo que en buena medida era la real confrontación política de la época; en especial, por supuesto, de la que sucedía entonces al interior de las ciudades italianas más importantes; y de la que sucedía entre esas ciudades. Era un observador perspicaz y las conclusiones que él extrajo de sus observaciones constituyen, sin duda, una de las fuentes más importantes para conocer lo que pasaba entonces. Maquiavelo era florentino, nacido el 3 de mayo de 1469 en el seno de una familia acomodada que se había destacado en el servicio funcionario de la ciudad. En su juventud, fue testigo de cómo el fraile dominico Jerónimo de Savonarola, apoyado por las tropas francesas de paso por Florencia a Nápoles, logró la destitución de los Médicis y su propia designación como gobernante de la ciudad; y de cómo, a la fuerza, trató de hacer de ella un modelo de virtuosismo moral, yendo mucho más allá 189

Pierre Mesnard, L’Essor…, p. 11, ed. cit. (tr. del a.).

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de lo que era entonces prudente. Maquiavelo entró al servicio público durante el período de Savonarola, y, después de la caída de éste en 1497 le correspondió trabajar bajo las órdenes del gonfalioneri vitalicio Soderini hasta que éste también fue destituido en 1512 y reemplazado nuevamente por los Médicis, apoyados por las tropas españolas. En un principio, Maquiavelo sufrió también la destitución y, aunque por breves períodos logró recuperar el favor oficial, los más de sus días, hasta su fallecimiento el 22 de julio de 1527, los vivió prácticamente en una situación de cierto exilio, en una finca de su propiedad ubicada en los alrededores de la ciudad. Es importante destacar que una de las últimas visiones de la realidad que tuvo Maquiavelo fue la de presenciar el saqueo de Roma por parte de las tropas imperiales en 1527. Fue en 1513 que escribió El Príncipe, como un conjunto de consejos a Lorenzo de Médicis, que acababa de ser restablecido en el poder.190 Pero fue menospreciado por éste hasta el punto de ser destituido de su trabajo. Conociendo la personalidad del Médicis en cuestión, salta la duda si su gesto se debió a un sincero rechazo a las tesis de Maquiavelo, o si, por el contrario, fue una fina aplicación de las mismas, porque si participaba de ellas, no solo nunca lo podría haber reconocido, sino que debía esmerarse en demostrar lo contrario y qué mejor para ello que ensañarse con quien las había sistematizado y expuesto. En todo caso, el libro fue publicado de manera póstuma, sólo en 1532. “Los que desean alcanzar la gracia y favor de un príncipe acostumbran a ofrendarle aquellas cosas que se reputan por más de su agrado, o en cuya posesión se sabe que él encuentra su mayor gusto. Así, unos regalan caballos; otros, armas; quiénes, telas de oro; cuáles, piedras preciosas u otros objetos dignos de su grandeza. Por mi parte, queriendo presentar a Vuestra Magnificencia alguna ofrenda o regalo que pudiera demostraros mi rendido acatamiento, no he hallado, entre las cosas que poseo, ninguna que me sea más cara, ni que tenga en más, que mi conocimiento de los mayores y mejores gobernantes que han existido. Tal conocimiento sólo lo he adquirido gracias a una dilatada experiencia de las horrendas vicisitudes políticas de nuestra edad, y merced a una continuada lectura de las antiguas historias. Y luego de haber examinado durante mucho tiempo las acciones de aquellos hombres, y meditándolas con seria atención, encerré el resultado de tan profunda y penosa tarea en un reducido volumen, que os remito” (Introducción a El Príncipe; edición www.laeditorialvirtual.com.ar, 2004; sección Política). 190

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L AS IDEAS DE M AQUIAVELO Como decíamos más arriba, Maquiavelo no fue nunca ni un académico ni un teórico de la política: fue un observador de ella y centró su trabajo en lo que vio, esto es, en lo que hacían los príncipes exitosos para conservar su poder y sobre esa base fue que se atrevió a dar los consejos que formaron el meollo de su obra. La primera gran conclusión que él extrajo se refiere a la condición humana y es notable por su pesimismo tanto respecto de los individuos como del Estado: “Por lo demás, nada puede satisfacer los deseos insaciables del hombre: la naturaleza lo ha dotado de querer y de poder desear todo; pero la fortuna no le permite abrazar sino un pequeño número de objetos. De lo cual resulta en el corazón humano un continuo descontento y un disgusto por lo que posee que lo induce a maldecir el tiempo presente, a alabar el pasado y a desear el futuro, aun cuando esos deseos no son excitados por ningún motivo razonable”.191 Frente a esta situación que induce a la guerra de todos contra todos –ya se avizora Hobbes– sólo un Príncipe fuerte, respetado y hábil podía lograr que la fortuna se pusiera de su lado y del lado de su Principado. Para eso, era inconcebible fijarse en medios; sólo el fin propuesto y, sobre todo, el efectivamente alcanzado ofrecía base realista para juzgar las obras de los hombres. El texto más impactante a este respecto está contenido en el Capítulo XVIII de El Príncipe y constituye sin duda, desde entonces, la carta magna del individualismo, porque lo que se permite a un Príncipe ¿por qué, en definitiva, no puedo hacerlo yo? Fue la pregunta que cada vez más personas comenzaron a hacerse, con el resultado que era de esperar. El texto, un poco largo para transcribirlo como una cita, es ilustrativo hasta el punto de merecer el esfuerzo de su lectura: “CAP. XVIII: DE QUÉ MODO DEBEN GUARDAR LOS PRÍNCIPES LA FE PROMETIDA

¡Cuán digno de alabanza es un príncipe cuando mantiene la fe que ha jurado, cuando vive de un modo íntegro y cuando no Discursos, 1. I ch. LVI. Cit. Por Pierre Mesnard, en “L’Essor…”, p. 21, ed. cit. 191

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usa de doblez en su conducta! No hay quien no comprenda esta verdad, y, sin embargo, la experiencia de nuestros días muestra que varios príncipes, desdeñando la buena fe y empleando la astucia para reducir a su voluntad el espíritu de los hombres, realizaron grandes empresas, y acabaron por triunfar de los que procedieron en todo con lealtad. Es necesario que el príncipe sepa que dispone, para defenderse, de dos recursos: la ley y la fuerza. El primero es propio de hombres, y el segundo corresponde esencialmente a los animales. Pero como a menudo no basta el primero es preciso recurrir al segundo. Le es, por ende, indispensable a un príncipe hacer buen uso de uno y de otro, ya simultánea, ya sucesivamente. Tal es lo que con palabras encubiertas enseñaron los antiguos autores a los príncipes, cuando escribieron que muchos de ellos, y particularmente Aquiles, fueron confiados en su niñez al centauro Quirón, para que les criara y los educara bajo su disciplina. Esta alegoría no significa otra cosa sino que tuvieron por preceptor a un maestro que era mitad hombre y mitad bestia, o sea que un príncipe necesita utilizar a la vez o intermitentemente de una naturaleza y de la otra, y que la una no duraría, si la otra no la acompañara. Desde que un príncipe se ve en la precisión de obrar competentemente conforme a la índole de los brutos, los que ha de imitar son el león y la zorra, según los casos en que se encuentre. El ejemplo del león no basta, porque este animal no se preserva de los lazos, y la zorra sola no es suficiente, porque no puede librarse de los lobos. Es necesario, por consiguiente, ser zorra, para conocer los lazos, y león, para espantar a los lobos; pero los que toman por modelo al último animal no entienden sus intereses. Cuando un príncipe dotado de prudencia advierte que su fidelidad a las promesas redunda en su perjuicio, y que los motivos que le determinaron a hacerlas no existen ya, ni puede, ni siquiera debe guardarlas, a no ser que consienta en perderse. Y obsérvese que, si todos los hombres fuesen buenos, este precepto sería detestable. Pero, como son malos, y no observarían su fe respecto del príncipe, si de incumplirla se presentara la ocasión, tampoco el príncipe está obligado a cumplir la suya, si a ello se viese forzado. Nunca faltan razones legítimas a un príncipe para cohonestar la inobservancia de sus promesas, inobservancia autorizada en algún modo por infinidad de ejemplos demostrativos 319

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de que se han concluido muchos felices tratados de paz, y se han anulado muchos empeños funestos, por la sola infidelidad de los príncipes a su palabra. El que mejor supo obrar como zorra tuvo mejor acierto. Pero es menester saber encubrir ese proceder artificioso y ser hábil en disimular y en fingir. Los hombres son tan simples, y se sujetan a la necesidad en tanto grado, que el que engaña con arte halla siempre gente que se deje engañar. No quiero pasar en silencio un ejemplo fehacientísimo. El papa Alejandro VI no hizo jamás otra cosa que engañar a sus prójimos, pensando incesantemente en los medios de inducirles a error y encontró siempre ocasiones de poderlo hacer. No hubo nunca nadie que conociera mejor el arte de las protestas persuasivas ni que afirmara una cosa con juramentos más respetables, ni que a la vez cumpliera menos lo que había prometido. A pesar de que todos le consideraban como un trapacero, sus engaños le salían siempre al tenor de sus designios, porque, con sus estratagemas, sabia dirigir a los hombres. No hace falta que un príncipe posea todas las virtudes de que antes hice mención, pero conviene que aparente poseerlas. Hasta me atrevo a decir que, si las posee realmente, y las practica de continuo, le serán perniciosas a veces, mientras que, aun no poseyéndolas de hecho, pero aparentando poseerlas, le serán siempre provechosas. Puede aparecer manso, humano, fiel, leal, y aun serlo. Pero le es menester conservar su corazón en tan exacto acuerdo con su inteligencia que, en caso preciso, sepa variar en sentido contrario. Un príncipe, y especialmente uno nuevo, que quiera mantenerse en su trono, ha de comprender que no le es posible observar con perfecta integridad lo que hace mirar a los hombres como virtuosos, puesto que con frecuencia, para mantener el orden en su Estado, se ve forzado a obrar contra su palabra, contra las virtudes humanitarias o caritativas y hasta contra su religión. Su espíritu ha de estar dispuesto a tomar el giro que los vientos y las variaciones de la fortuna exijan de él, y, como expuse más arriba, a no apartarse del bien, mientras pueda, pero también a saber obrar en el mal, cuando no queda otro recurso. Debe cuidar mucho de ser circunspecto, para que cuantas palabras salgan de su boca, lleven impreso el sello de las virtudes mencionadas, y para que, tanto viéndole, como oyéndole, le crean 320

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enteramente lleno de buena fe, entereza, humanidad, caridad y religión. Entre estas prendas, ninguna hay más necesaria que la última. En general, los hombres juzgan más por los ojos que por las manos, y, si es propio a todos ver, tocar sólo está al alcance de un corto número de privilegiados. Cada cual ve lo que el príncipe parece ser, pero pocos comprenden lo que es realmente y estos pocos no se atreven a contradecir la opinión del vulgo, que tiene por apoyo de sus ilusiones la majestad del Estado que le protege. En las acciones de todos los hombres, pero particularmente en las de los príncipes, contra los que no cabe recurso de apelación, se considera simplemente el fin que llevan. Dedíquese, pues, el príncipe a superar siempre las dificultades y a conservar su Estado. Si logra con acierto su fin, se tendrán por honrosos los medios conducentes al mismo, pues el vulgo se paga únicamente de exterioridades y se deja seducir por el éxito. Y como el vulgo es lo que más abunda en las sociedades, los escasos espíritus clarividentes que existen no exteriorizan lo que vislumbran hasta que la inmensa legión de los torpes no sabe ya a qué atenerse. En nuestra edad vive un príncipe que nunca predica más que paz, ni habla más que de buena fe, y que, de haber observado una y otra, hubiera perdido la estimación que se le profesa, y habría visto arrebatados más de una vez sus dominios. Pero creo que no conviene nombrarle”.192 No es que Maquiavelo practicara lo que predicaba; al contrario: un buen maquiavelista hubiera ocultado sus propósitos. Él, simplemente, reflejaba como un espejo lo que le parecía ser moneda corriente: el bien común convertido en lo que a partir de él comenzó a denominarse “la razón de Estado”, que, de verdad, no era tal sino la expresión de la estrategia del príncipe para conquistar, mantener o acrecentar su poder. Una razón, por ende, que no tenía nada que ver con la justicia, pero sí mucho que ver con la astucia –el nuevo nombre de la virtud– y con la implacable aplicación de la fuerza bruta. Maquiavelo no andaba errado. En medida importante, este ánimo se había apoderado de mucha gente al comenzar el nuevo siglo; no era, por supuesto, ni remotamente el único y las reservas 192

El Príncipe, ed. cit.

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espirituales de la cristiandad comenzaban también a ponerse en estado de alerta. Pero era lo suficientemente fuerte y extendido para constituir el origen de los innumerables problemas y aun dramas que se desataron en este nuevo siglo. También es preciso reconocer, de entrada, que este espíritu estaba presente en personas que militaron en todos los bandos que se enfrentaron, muchas veces de manera sangrienta; como en muchas personas, en los distintos lados de la confrontación estaba muy presente el espíritu sobre el cual, con mucho esfuerzo, se había construido la cristiandad. Lo crudeza de los sucesos que estaban por desencadenarse así lo demostró. Pero vamos por parte. 2. LUTERO Y SU REFORMA Martín Lutero (1483-1546) fue un hombre de personalidad complicada. Eso está fuera de discusión; como asimismo de que no hay base para dudar de la mejor fe con la que emprendió su tarea de reforma. Y los hechos muestran que tampoco le faltó base para su crítica al acontecer religioso que le fue contemporáneo. No es nuestra tarea juzgarlo, ni siquiera analizarlo, en la actividad que él emprendió para reformar la Iglesia; pero sí en las ideas que enarboló, pues ellas fueron las que después vehicularon, por paradoja, programas de vida que, me parece, estuvieron entre aquellos contra los cuales él más combatió. Como se ha visto recién, la situación a comienzos del siglo XVI era frágil, porque el espejismo individualista fructificaba de una manera que parecía fuera de control. Hasta el poder eclesiástico aparecía subordinado a la consecución de fines puramente temporales para beneficio de algunas personas y familias del entorno romano. Si esto era cierto o no, no es cuestión averiguarlo ahora; pero es indudable que Lutero así lo creyó y que contra esta utilización decidió reaccionar de la forma que todos conocemos. Pero, en la reacción, dejó traslucir con toda claridad la madera en la cual él, intelectualmente, estaba tallado. Esa madera era la del nominalismo. Sus estudios universitarios, apuntando a una formación de jurista, los inició en 1501, en la Universidad de Erfurt, en cuyas enseñanzas precisamente predominaba la denominada “vía nominalista” o “terminista”, que en aquel tiempo ya se la conocía tam322

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bién como “vía moderna”, en contraposición a las vías “tomista” o “escotista”. Este nominalismo fue la base de la formación filosófica de Lutero y el que modeló en gran parte su futuro pensamiento teológico.193 Poco después, en 1507, dejó esta universidad y se trasladó a Wittenberg con la firme decisión de hacerse monje agustino. De hecho, fue ordenado sólo dos años después y en 1512 recibió su grado de Doctor de Teología en la Universidad de Wittenberg. Fue en el curso de estos estudios donde recibió la influencia que aun quedaba de la enseñanza de otro maestro del nominalismo de la época, Gabriel Biel, antiguo profesor en la Universidad de Tubinga. Biel ya había fallecido, pero su magisterio seguía vigente. La situación de abusos en la conducción de la Iglesia Católica era un hecho muy evidente y a su denuncia se quiso sumar desde muy temprano fray Martín. La ocasión la encontró cuando llegó a sus tierras sajonas la misión pontificia destinada a recolectar fondos para la construcción de la nueva basílica romana de San Pedro, recolección hecha a base de lo que se ha denominado la “venta de las indulgencias”. Es muy probable que la acusación de Lutero haya sido cierta: los predicadores de la indulgencia proponían a la gente el perdón de los pecados y la remisión de las penas consiguientes mediante el solo expediente de efectuar el pago pedido; es decir, aparentemente se trataba de prometer la salvación como consecuencia de este pago sin que importara para nada ni la fe con que él se hiciera ni si había o no arrepentimiento por los pecados cometidos. Podía incluso haber fe o arrepentimiento, pero si no había la obra que demandaba el Pontífice, no era viable la salvación. Es probable también que el respectivo predicador así, al menos, lo haya insinuado. La verdad es que, desde el punto de vista de la Iglesia, este pago era una especial penitencia que ayudaba a eliminar o a disminuir el tiempo de pasada por el Purgatorio 193 Lutero: “Terministas, en las escuelas superiores, decíanse los de una secta a la que yo pertenecía. Sostienen opiniones contrarias a los tomistas, escotistas y albertistas, y llámanse también occamistas…, y es la más moderna de las sectas, y también en París, la más poderosa. Disputan sobre si la palabra humanitas, por ejemplo, significa la humanidad común a todos los hombres. Tomás y otros lo afirman; pero los occamistas o terministas niegan que exista tal humanidad común, aseverando que el terminus homo, o humanidad, se dice de todos los hombres en particular, del mismo modo que un hombre pintado representa a todos los hombres” (Citado por Ricardo García-Villoslada en su Martín Lutero, T. I, p. 71, Ed. BAC, Madrid, 1976).

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sólo si era precedido de la debida confesión y del eficaz arrepentimiento de los pecados. Como penitencia era importante y, por eso, la Iglesia, que ataba y desataba en la Tierra según la promesa de su Divino Fundador, mejoraba el premio. Lutero, sin embargo, vio en esta práctica un camino para abandonar la fe como medio fundamental de salvación y para cambiarla por actos exteriores vacíos de todo contenido. Al modo como habrían practicado los preceptos de la ley algunos judíos de la antigüedad; es decir, viendo en el cumplimiento de esas formalidades la única obligación para entrar en el reino de los cielos. En definitiva, en 1517 Lutero decidió la sublevación, mediante el conocido gesto de clavar en la puerta de la catedral de Wittenberg sus 95 tesis repudiando la campaña pontificia y el expediente de las indulgencias. Con todo, en vez de insistir en la necesidad de una auténtica purificación como condición previa para la validez de la penitencia y en la necesidad de ordenar toda la vida a Dios y no sólo las exterioridades, Lutero propuso un camino que de suyo no significaba otra cosa que tratar de apagar un incendio con parafina. Convencido de que el pecado original había destruido la naturaleza humana, sin dejar ninguna puerta abierta a un eventual remedio, se le aparecía como evidente la imposibilidad de que a través de las mortificaciones, de las obras y de una vida ordenada uno pudiera liberarse no tanto de la atracción del pecado, sino de la necesidad de cometerlos efectivamente. Que, por lo tanto, si queríamos ser salvos, teníamos que dejar de lado toda esperanza en lo que pudiera lograr una buena conducta, y simplemente arroparnos en Cristo mediante la fe en Él, pues habiendo asumido los pecados de todos, en su sacrificio los había redimido de una vez para siempre. Por lo tanto, toda la cuestión moral se resolvía dejándose inundar por una confianza total en los méritos de Cristo, sin preocuparnos después de qué teníamos o no teníamos que hacer; porque inundados por Cristo lo que hiciéramos sería siempre bueno y, separados de Él, siempre malo: “Estas dos sentencias son, por consiguiente, ciertas. Primera: ‘Las obras buenas y justas jamás hacen al hombre bueno y justo, sino que el hombre bueno y justo realiza obras buenas y justas’. Segunda: ‘Las malas obras nunca hacen al hombre malo, sino que el hombre malo ejecuta malas obras’”.194 194

De la Libertad Cristiana, Nº 23. Véase en Luteranos.cl (Documentos).

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Y lo que hace bueno al hombre es sólo la fe: “Por eso es sólo la fe la justicia del hombre y el cumplimiento de los mandamientos: pues quien cumple el primer mandamiento cumplirá también segura y fácilmente los demás. Las obras son, por el contrario, cosa muerta; no pueden honrar y alabar a Dios, aun cuando pueden practicarse en su honor y alabanza, si la fe está presente.195 Porque todo aquello que jamás conseguirás con las obras de los mandamientos –que son muchas, sin que ninguna valga– te será dado pronto y fácilmente por medio de la fe: que en la fe he puesto directamente todas las cosas, de manera que quien tiene fe, todo lo tiene y será salvo; sin embargo, el que no tiene fe, nada poseerá. Son pues, las promesas de Dios las que cumplen lo que los mandamientos ordenan y dan lo que ellos exigen: esto sucede así para que todo sea de Dios; el mandamiento y el cumplimiento.196 En esto consiste la libertad cristiana: en la fe única que no nos convierte en ociosos o malhechores, sino antes bien en hombres que no necesitan obra alguna para obtener la justificación y salvación”.197 Es indudable que al Lutero de la primera hora –1517– lo único que le interesaba era liberar a los fieles del engaño en el que, según él, se les quería hacer caer. Su voz se alzó para prevenir de modo que los fieles no prestaran oídos a los embaucadores de Roma que, para estrujarles el dinero, no vacilaban en presentar esa obra, el óbolo, como camino seguro de salvación. Lutero simplemente les dijo que, por el contrario, no cayeran en la trampa, porque, destruida como estaba nuestra naturaleza por la acción del pecado original, la salvación era cuestión pura y exclusivamente de fe y que las obras nada tenían que ver en ella; que, por lo tanto, podían ahorrarse su dinero. Es cierto que, cuando se trataba de dar ejemplos, Lutero se refirió siempre a las obras predicadas por estos recolectores: mortificaciones, ayunos, limosnas… más que a las obras de la vida diaria que se realizan para el mejor vivir de todos: construir bien las casas, sanar bien a los enfermos, cultivar bien la tierra, educar bien a los hijos… Pero la conclusión era la misma; lo que importaba era salvar al De la Libertad Cristiana, Nº 13. Véase en Luteranos.cl (Documentos). Id., Nº 9. 197 Íd., Nº 10. 195

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hombre para la vida eterna y, para eso, un solo camino: la fe. La vida mundana no era tema en el cual Lutero fuera a detenerse. De hecho, para él, en la persona individual podían distinguirse dos naturalezas: la primera, el hombre interior, espiritual; la segunda, el hombre exterior, corporal. Por la primera, el hombre era libre; por la segunda, era siervo: “Para poder entender ambas afirmaciones, de por sí contradictorias, sobre la libertad y la servidumbre, pensemos que todo cristiano posee una naturaleza espiritual y otra corporal. Por el alma se llama al hombre espiritual, nuevo e interior; por la carne y la sangre, se lo llama corporal, viejo y externo. A causa de esta diferencia, también la Sagrada Escritura contiene aseveraciones directamente contradictorias acerca de la libertad y la servidumbre del cristiano”.198 Por supuesto, las preguntas se acumulaban: si alguien padecía injusticias, la fe servía de apoyo; la resignación era una virtud cristiana. Pero, ¿podía uno ser injusto, tiránico, ladrón, homicida, mentiroso, adúltero con los demás sin que eso trajera ninguna consecuencia para la vida eterna? La respuesta de Lutero fue inequívoca y está contenida en una de sus cartas más famosas, aquella dirigida el 1º de agosto de 1520 a su discípulo preferido, Felipe Melanchton: Pecca fortiter sed fortius fide et gaude in Christo (peca fuertemente, pero sé más fuerte en la fe y alégrate en Cristo).199 Consecuencia dura, pero lógica en la perspectiva de las afirmaciones que transcribíamos más arriba. Insistimos en que para Lutero lo que pasaba en la vida cotidiana, exterior, de las personas, importaba poco. Pero, mirando más a fondo, uno puede percibir como, para Lutero, era imposible elaborar una norma de vida válida más allá de las opiniones de cada uno en virtud De la Libertad Cristiana, Nº 2. Véase en Luteranos.cl (Documentos). “Si eres predicador de la gracia, predica la gracia verdadera, no la fingida. Si es verdadera la gracia, ten por cierto que el pecado es verdadero y no fingido. Dios no salva a los pecadores fingidos. Sé pecador y peca fuertemente, pero aun con más fuerza confía y alégrate en Cristo, que es el vencedor del pecado, de la muerte y del mundo. Se ha de pecar mientras aquí vivimos; esta vida no es la morada de la justicia, sino que esperamos, como dice San Pablo, cielos nuevos y una tierra nueva, donde mora la justicia. Basta que, por la riqueza de la gloria de Dios, reconozcamos al Cordero que quita el pecado del mundo; de él no podrá apartarnos el pecado aunque mil y mil veces al día cometamos fornicaciones y homicidios” (Citado por Ricardo García-Villoslada en su Martín Lutero, T. II p. 9, Ed. BAC, Madrid, 1976). 198

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precisamente del nominalismo en el cual fue formado. Para él, como para Ockham antes, sólo existían los individuos cada uno con su especial relación con Dios, pero sin que existiera entre ellos ningún tipo de relación en la cual pudiera conocerse una norma de conducta. Por lo demás, Lutero abominaba de la razón humana: “…la más grande prostituta del diablo… que deberíamos arrastrar por los pies y destruirla, a ella y a su sabiduría. Láncenle basura a la cara para hacerla fea. Ella es y debe ser ahogada en el bautismo. Ella, la abominable, merecería que la releguen al lugar más inmundo de la casa, las cloacas…”. Tanto como abominaba de Aristóteles: “… el torreón impío de los papistas. Él es a la teología, lo que las tinieblas son a la luz. Su ética es el peor enemigo de la gracia”.200 El problema político –cómo ordenar la vida de los individuos de modo de alcanzar el bien común– tanto como el problema jurídico –cómo distribuir las cosas de modo de dar a cada uno lo suyo– no existían para Lutero. Lo cual no significaba que no existieran del todo. Que sí eran problemas reales lo iba a experimentar a muy poco andar. De hecho, el año 1524, cuando estalló en Alemania la revuelta de los campesinos, éstos, sobre una vieja base de reivindicaciones sociales y económicas, procedieron a revestir su revuelta con el ropaje que les proporcionaba la Reforma y se dirigieron de frente contra la Iglesia establecida, sus propiedades, sus conventos, iglesias y monasterios y de paso arrasaron con todo lo que encontraban en el camino; por eso, se dirigieron asimismo contra la nobleza sin importar si ésta apoyaba o no la Reforma. Fue la anarquía total y en la cual Lutero, con perspicacia, apreció un riesgo gravísimo para su propia causa, dependiente en enorme medida del apoyo de los nobles y príncipes alemanes. Por eso, en definitiva, no vaciló en condenar la revuelta y en enviar contra ella a la nobleza. ¿Qué había sucedido? Estaba bien hablar de la libertad del cristiano y de la superación del marco de toda ley por la vía de la fe. Pero, resultaba que la posibilidad de vivir más allá de toda ley era un privilegio reservado a los verdaderos cristianos, esto es, a muy pocos, cuando no a ninguno, y cuando En Michel Villey, “La Formation de la Pensée Juridique Moderne”, París, 1975, p. 296 (tr. del a.). 200

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había algunos, eso sucedía al finalizar la vida de éstos. Al resto, se le aplicaba aquello de que, en cuanto seres corpóreos, eran siervos y debían estar sujetos al poder de la espada, instituido por Dios para reprimir a los malos: “Escucha, pues, esta gente (los buenos cristianos) no necesita ninguna espada ni derecho secular. Si todo el mundo fuese cristiano, es decir, si todos fueran verdaderos creyentes no serían necesarios ni útiles los príncipes, ni los reyes, ni los señores, ni la espada ni el derecho… Como ningún hombre es por naturaleza cristiano o piadoso, sino que todos son pecadores y malos, Dios les prohíbe a todos ellos, por medio de la ley, que pongan en práctica su maldad con obras externas, según sus malas intenciones”.201 Lutero echó pues mano de viejas teorías gnósticas para las cuales el Estado sólo se explica por el pecado y por esa razón debíamos soportar todos los gobiernos, aun los más injustos. Pero eso corría para los pecadores, porque los “buenos”, los “cristianos” se encontraban liberados de toda subordinación a la ley. Si se subordinaban a ella era sólo por lo muy buenos cristianos que eran; sólo por amor al prójimo. Aunque Lutero redujo el número de buenos cristianos al mínimo, por no decir a ninguno, dejó, sin embargo, abierta la puerta para que alguien, considerando haber cumplido con los requisitos del evangelio, resolviera ponerse por sobre la ley con las consecuencias que cualquiera podía prever. Por otra parte, los príncipes, convertidos en espada de Dios para castigar los pecados, gozaban en esta teoría de un poder sin límites.202 Tanto más cuanto que Lutero destruyó el único contrapeso efectivo que ofrecía la realidad de la época; esto es, el clero jerárquico. Tratando cada fiel directamente con Dios y poniendo toda su esperanza en el hecho de que Dios le dignara enviar la fe, a ojos de Lutero como de toda la Reforma, nada tenía “De la Autoridad Temporal y hasta dónde se le debe obediencia” (1523), en Escritos Políticos de Martín Lutero, pp. 28 y 29. Estudio preliminar y traducción de Joaquín Abellán, Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1986. 202 “… como todo el mundo es malo y apenas hay un verdadero cristiano entre miles de personas, se devorarían unos a otros de modo que nadie podría conservar su mujer y sus hijos, alimentarse y servir a Dios, con lo que el mundo se convertiría en desierto. Por esta razón estableció Dios estos dos gobiernos: el espiritual, que hace cristianos y buenos por el Espíritu Santo, bajo Cristo, y el secular, que obliga a los no cristianos y a los malos a mantener la paz y estar tranquilos externamente, sin que se les deba por ello ningún agradecimiento” (Lutero, ob. cit., p. 30). 201

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que hacer, entre Dios y los hombres, una Iglesia jerárquica ni su magisterio –por eso, el libre examen de las Escrituras– ni, mucho menos, los sacramentos. Al igual que las buenas obras, éstos debían ir a parar a las cloacas. Tomaba así carta de ciudadanía el individualismo religioso, cuya aspecto parecía muy atractivo, pero que, detrás de una fachada libertaria, escondía amenazas mucho peores que las que pretendía conjurar. Al decir de Pierre Mesnard: “La caída del orden eclesiástico es el más importante factor de poder temporal: éste, de ahora en adelante, va a reinar sin contrapesos y sin limitaciones, y naturalmente va a tender a la soberanía absoluta”.203 Más grave aun, un mundo tan efectivamente jerarquizado como el de la época no podía quedarse, de la noche a la mañana, sin una voz oficial por la cual él se expresase: “El sacerdocio universal se expresa ahora por la voz del príncipe… La libertad cristiana muestra desde luego su consecuencia más lejana: después de la secularización, el gobierno de los espíritus por la autoridad temporal”.204 Una consecuencia a la cual Lutero se acomodó con prontitud: como no consideraba entre sus alternativas el ir a dar con sus seguidores a las catacumbas, no vaciló un minuto en ponerse bajo la protección de sus amigos de la nobleza alemana, cuyo entusiasmo, por otra parte, no dejaba de estar alimentado, en buen número de casos, por la perspectiva de apoderarse de los bienes de la Iglesia. Sola fide, sola gratia, sola scriptura, el lema de la Reforma mostraba entonces toda su realidad: entre el príncipe y el súbdito pecador nada se iba a interponer. La tremenda libertad que en la teoría se le asignaba al cristiano, en los hechos quedaba reducida a polvo, salvo para el príncipe. Era el desenlace de la vieja querella de las investiduras: la cuestión religiosa enteramente controlada por el poder político. Por cierto, Lutero escribió una y otra vez para enseñar cómo debía comportarse un príncipe cristiano; pero ello no modificó su tesis fundamental. Cabe subrayar una vez más que la escisión entre el hombre espiritual, por una parte, y el hombre temporal y material, por la otra, reducía la relación con Dios al puro hombre espiritual, lo cual necesariamente tenía que conducir a una consecuencia 203 204

Ob. cit., p. 195. tr. del a. Íd., p. 197, tr. del a.

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de secularización política y jurídica que, desde entonces, no ha cesado en su intento de consolidarse. Que redundó, por supuesto, en un proceso de descristianización; pero en su base se trató de un proceso que quería relegar a Dios, a lo más, al mundo de las sacristías, de la interioridad de cada uno. La cuestión ingenua, que se la planteó Hugo Grotius como se verá enseguida, era de cajón: ¿cómo construir un mundo político y jurídico, donde pudiera vivirse humanamente, pero sin Dios? Sin Dios como norte, ¿cuál era la regla en virtud de la cual el príncipe podía y debía emplear la espada? Esas preguntas tenían una respuesta imposible, como la historia siguiente se encargó de demostrarlo. En la hipótesis en la que el secularismo surgió, la única cuestión válida era otra muy distinta: ¿cómo podía alguien, individuo, sobrevivir y ganar en una lucha por la vida entre y contra todos, sabiendo que la salvación eterna –si es que había alguna– no dependía para nada de la forma como cada uno se comportara, porque esa salvación entraba a depender ahora de una fe desvinculada enteramente de la vida cotidiana, esto es, de las obras? La respuesta no tardó en manifestarse: comportándose según lo aconsejaba Maquiavelo en los negocios de este mundo y echándose en manos de Dios, con confianza ciega en su poder salvador, en lo que a la salvación eterna se refería. Por supuesto, se injuriaría gravemente al grueso del mundo luterano si se afirmara que, ipso facto, todos procedieron de esa manera. Una cosa son las ideas en la pureza de su formulación y otra, muy distinta, su aplicación práctica. Es obvio que a Lutero no se le puede entender si no es en su contexto. Él no fue un intelectual que elaborara su pensamiento en la tranquilidad y retiro de una academia o de un laboratorio; él fue un hombre de acción cuyo propósito era la Reforma de la Iglesia y que, por lo tanto, tendía a pensar en función de las necesidades concretas de su propia misión. Por cierto que las ideas, a fin de cuentas, son las que son, por lo que, en definitiva, corresponde enjuiciarlas según su propio mérito al margen de las circunstancias que rodearon su origen. Pero, en casos como el de Lutero, el juicio acerca de las ideas es una parte del juicio global sobre el personaje, sobre su acción y sobre los resultados de ésta. Los delegados papales se 330

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entregaron por entero a la tarea de la refutación doctrinaria de las tesis luteranas, y cumplieron a cabalidad con ella. Sin embargo, el incendio no sólo no se apagó, sino que creció hasta quedar fuera de todo control, incluso del mismo Lutero. Ello demostró cómo detrás de ideas que con razón podemos juzgar como insuficientes o erróneas, había realidades de tal envergadura que haberlas tratado de tapar era tan difícil como tapar el sol con un dedo. Muy grande tiene que haber sido la crisis que minaba a la Iglesia; muy grande el descreimiento práctico de importantes jerarcas eclesiásticos; muy grande el desasosiego de cantidades enormes de fieles; muy grande la rabia contenida frente a la prepotencia o a los abusos de las autoridades religiosas, para que cuando saltó una chispa el incendio fuera de tan enormes proporciones y para que sus consecuencias llegaran hasta hoy día, sin que, por otra parte, haya visos razonables de que puedan llegar a término. Para entender lo que pasó entonces un juicio no puede, pues, limitarse sólo a las ideas. Dicho lo cual, debe añadirse que ese juicio sí debe incluirlas y destacarlas, pues fueron ellas, cuando la temperatura de los acontecimientos sociales se moderó, las que siguieron adelante y las que comenzaron a producir las consecuencias que objetivamente ellas contenían, más allá del gusto o disgusto de quienes las formularon. Lutero operó, en definitiva, como el catalizador de una multitud de sentimientos y de aspiraciones, muchas veces contradictorios entre ellos mismos. Porque, junto a los factores estrictamente religiosos que hemos mencionado, es indudable que a la aventura se sumaron muchos movidos por ambiciones personalísimas, materiales y muy temporales, o por ánimos de revancha cuando no de venganza, o por simple anarquismo… Sin preguntar mucho acerca de las tesis del Maestro Martín, todos ellos se subieron a su carro. No es tarea de este momento la de hacer la historia de la Reforma ni la de la Contrarreforma; con lo dicho puede cerrarse este capítulo destinado a destacar la etapa religiosa de la peligrosa pendiente por la cual el individualismo empujaba a Europa. Con todo, no puede, al final, dejarse de notar como personalidades que estuvieron muy próximas a Lutero en sus críticas a la situación de la Iglesia de entonces no lo siguieron en su acción concreta de rebelión. Erasmo de Rotterdam, por ejemplo, el príncipe de los humanistas, no quiso seguirlo, y Tomás Moro no sólo dio un 331

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paso al lado, sino que puesto por un monarca desquiciado frente a la disyuntiva de ser fiel a Roma o de morir decapitado, no vaciló un minuto en afrontar la muerte con tal de salvar el alma. Fue el momento en que ya afloraban, sobre todo en España, los frutos de una auténtica Reforma llevada adelante durante el siglo XIV y cuyos primores los constituyeron la formación de la Compañía de Jesús, encabezada por San Ignacio de Loyola, y la reforma carmelitana de Santa Teresa de Jesús de Ávila y San Juan de la Cruz, que cuajó en la Orden de los Carmelitas Descalzos. Más adelante vino el Concilio de Trento y la completa renovación de la Iglesia. ¿Hubiera sido ésta posible sin el paso dramático de Lutero en Wittenberg, el 31 de octubre de 1517? ¿Hubiera alguna vez reaccionado la autoridad romana sin el impacto que significó el golpe luterano? Preguntas para las cuales puede haber muchas respuestas, todas hipotéticas. Lo cierto es que las cosas sucedieron de una manera y no nos ha sido dado el poder de hacer retroceder los acontecimientos para ensayar otra respuesta y para saber qué hubiera pasado entonces. Lo que vino después simplemente fue el tiempo de las consecuencias de ideas afirmadas al calor abrasador de unos acontecimientos muy determinados. Con esas consecuencias tuvieron que lidiar las generaciones siguientes, y con ellas seguimos lidiando hasta nuestros propios días. 3. UN INTENTO DE REMEDIO: EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA ¿Cómo organizar a las personas en un mundo del cual toda finalidad común ha desaparecido y con ella, por lo tanto, han desaparecido asimismo las relaciones naturales entre las personas? ¿Cómo, en esta hipótesis, evitar la guerra de todos contra todos, cada uno en el intento de imponer a los demás sus propios intereses? Un mundo, por lo demás, donde cada uno está autorizado para actuar de la manera que quiera, sabiendo que a fin de cuentas nada le vale ni para obtener la vida eterna ni para perderla. Esa era, pues, la cuestión a la que se enfrentaban los teóricos de la política y del derecho. Era, por lo demás, la cuestión a que se enfrentaban los príncipes en relación a sus súbditos. Éstos, como tendremos ocasión de apreciarlo en seguida, arrastrados a acciones de de332

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fensa de los intereses de sus señores que, sin embargo, se habían levantado contra sus reyes o contra el Emperador, eran víctimas de un presunto deber de obediencia que cada día aparecía como más irracional. Esta pregunta, que ya se había planteado antes de la Reforma, se tornó acuciante después, al paso de hechos cuya gravedad dejó pálidos a los peores vaticinios. Entretanto, los fundamentos de una eventual respuesta comenzaron a ser elaborados por la denominada Escuela del Iusnaturalismo Racionalista. Esta escuela sostenía que no importaba para nada que Dios existiera o no, porque la razón era capaz de descubrir en la naturaleza el orden debido de las relaciones humanas. En los hechos, sin embargo, como se trataba de una naturaleza a la cual se le había amputado toda relación con una finalidad objetiva que diera sentido a su organización, era imposible encontrar en ella un principio válido de organización. Este debía, entonces, ser puesto por una razón considerada ahora de manera exorbitante; una razón que autodeterminara este principio para que de él se dedujera después –como en las matemáticas de un axioma se deducen los teoremas– el contenido de la ley moral. No se trataba, pues, de una razón que conociera y, después, formulara el resultado de su conocimiento, al modo como enseñaba Aristóteles, sino una razón que “postulara” un determinado principio que así pudiera pasar a ser la expresión más cabal de lo “natural”. Se iba, entonces, a invertir el orden. Como se ha visto, tanto para Aristóteles, los juristas romanos y Santo Tomás de Aquino, lo suyo de cada uno se descubría estudiando en la realidad de una sociedad –que era tal por la unión de sus miembros en orden a la consecución de un fin común– la relación de cosas y personas: era la ipsa iusta res que, una vez conocida, hacía legítima a la norma encargada de consagrarla y, por derivación, a la acción para reclamarla. En esta nueva escuela, en cambio, del postulado inicial de la razón, correspondía que se derivara una ley que determinara por sí y ante sí tanto la cosa debida como la acción para reclamarla. Recordemos cómo, para el jurista Paulo, la ley positiva derivaba su validez intrínseca del derecho previamente conocido; ahora, en cambio, iba a ser el derecho –lo suyo de cada uno– el que iba a derivar toda su existencia de la norma puesta por el legislador humano. Este pasó así a disponer de un poder 333

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verdaderamente taumatúrgico: por que él lo decía en “su” ley –y sólo por eso– algo pasaba a ser debido por una persona a otra. En definitiva, la solución corrió por el lado de la mitología. Como lo más característico de los individuos humanos, en la hipótesis en la que nos movemos, era el estado de aislamiento entre unos y otros, se dio por supuesto que el estado de “naturaleza” era precisamente éste de aislamiento, pero que la conveniencia imperaba pasar a un estado de sociedad por la vía de un “pacto” entre esos individuos; de este pacto –y no de otra parte– iban a brotar las leyes cuya misión sería la de regular las conductas y cuyo contenido, por lo tanto, dependería estrictamente de la voluntad de los pactantes, cualquiera hubiera sido ésta. Después, por supuesto, el mismo contenido del pacto y del consenso en torno a él pasarían a ser parte de la mitología. LOS ANTECEDENTES EN LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA El proceso de contrarreforma que durante el siglo XVI la Iglesia emprendió en su propia organización para evitar nuevas escisiones y para recuperar las que ya se habían producido tuvo como su eje principal a la disponibilidad que, para estos efectos, ofreció el mundo español. En este mundo, durante el reinado de los Reyes Católicos (1469-1516) y bajo la directa supervisión del Obispo Francisco Jiménez de Cisneros entre los años 1495 y 1516, se había operado una verdadera reforma –después, fue denominada “prerreforma”– en virtud de la cual se renovó la vida monástica, se reorganizaron los estudios eclesiásticos, se impuso la austeridad en el gobierno de diócesis y de conventos; se desterraron viejos vicios y se creó, entre otras instituciones, la Universidad Complutense de Madrid (1499). Toda esta preparación floreció en el siglo siguiente; desde luego, creando un nuevo polo de desarrollo para la fe y la cultura en el Nuevo Mundo recién descubierto y que incluía las inmensas extensiones y poblaciones americanas tanto como las de las Islas Filipinas; enseguida, mediante la firme decisión de cerrar el paso a cualquier nueva expansión militar del Islam que amenazara al Occidente cristiano y que se tradujo en su momento en un enorme esfuerzo para armar flotas y ejércitos que batieran al enemigo en sus mismas guaridas y que culminó en el triunfo de Lepanto el 7 de octubre de 1571. En 334

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fin, luchando contra estas nuevas formulaciones que habían traído Lutero y sus seguidores en el mismo continente europeo, y esto último, en tres frentes: la reforma eclesiástica misma, de la cual son muestras excelentes las que ya hemos citado, esto es, la renovación carmelitana y la creación de la Compañía de Jesús; en seguida, mediante las campañas militares que llevaron a las tropas españolas e imperiales a todos los confines del continente. Por último, mediante la renovación de los estudios, tarea en la cual descolló la Universidad de Salamanca, por una parte, y la Orden de Santo Domingo, por otra. Fueron, en especial –pero no únicamente– los frailes de esta Orden trabajando en aquella institución, los que dieron lugar a un formidable movimiento de progreso intelectual que la historia conoce con el nombre de Segunda Escolástica, Escolástica tardía o Escolástica española. Sus representantes más destacados constituyeron, además, la columna vertebral de los equipos de trabajo que elaboraron los documentos y resoluciones del Concilio de Trento (1545-1563). Varios de estos frailes, con todo, al tratar de los temas jurídicos, advertida o inadvertidamente utilizaron expresiones y definiciones que demostraron cuán hondo habían calado los postulados del nominalismo. Por ejemplo, Domingo de Soto o.p. (1495-1560), ilustre fraile dominicano, confesor de Carlos V y uno de los más notables teólogos en el Concilio de Trento. Una de sus obras más famosas, escrita en 1551, fue el tratado De Iustitia et Iure, esto es, acerca de la Justicia y el Derecho. Es sintomático lo que señaló en la Introducción acerca de las razones que tuvo él, un teólogo, para asumir la tarea de ocuparse de cuestiones jurídicas: “Nadie debe censurar que los teólogos se encarguen de esta tarea, que parece ser más propia de los jurisconsultos, ya que el Derecho Canónico ha brotado de las entrañas de la Teología como el Civil de la Ética. Por tanto, al teólogo pertenece ajustar las determinaciones del Derecho Canónico a las normas del Evangelio y al filósofo acomodar el Civil a los principios de la Filosofía”.205 Afirmación que puede llevar a la conclusión de que el derecho no es algo que sea necesario buscar en la relación de cosas con personas, sino en De Iustitia et Iure, Prólogo, p. 5. Edición Facsimilar, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967. 205

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los contenidos de otra ciencia, con lo cual la ciencia jurídica queda desprovista de objeto propio. Es cierto que la Filosofía corona los esfuerzos del conocimiento humano, apuntando a explicar el orden universal de las cosas en su totalidad; pero, por lo mismo, en ella se integran las distintas ciencias, cada una de las cuales aprecia una determinada porción de la realidad de cuyo examen extrae sus propias conclusiones. En el caso de la ciencia jurídica, es cierto que la ética impera su estudio, pero su formulación, precisamente para responder al imperativo ético, debe provenir del conocimiento de la realidad tal cual lo hemos expresado anteriormente. La tesis de Domingo de Soto, en cambio, desvincula la búsqueda de la solución justa de todo contacto con la realidad, para dejarla radicada en un hipotético mundo de las ideas, al estilo platónico, con lo cual esa solución nunca podrá ser encontrada, a no ser que nos fabriquemos imaginariamente ese mundo; pero, en ese caso, en vez de ideas, tendremos ideologías. Es curioso el itinerario intelectual de nuestro fraile, porque se aparta sin duda del de Santo Tomás para caer de lleno en el que es típico de la “vía moderna” del nominalismo. ¿Cuál es para él el primer principio de la norma moral? Esto es, el primer principio en el cual encuentran base los preceptos del Decálogo, al menos los de la Segunda Tabla.206 No la referencia a las exigencias del orden político, sino este otro: “Del principio no hagas a otro lo que no quieras para ti, se siguen las conclusiones: no matarás, no robarás, etc… Tú no querrías ser asesinado, ni despojado de tus bienes, ni sufrir injuria en tu mujer; pues tú tampoco matarás, ni robarás, ni adulterarás”.207 La conveniencia de recordar esto último, esto es, de que uno debe abstenerse de hacer a otro lo que no quiere que hagan con uno, ha sido siempre indudable. Pero eso, que es bueno como consejo, no puede ser afirmado como base de la ley moral, pues en definitiva deja entregado el contenido de ésta al gusto de cada uno. En los hechos, pues, estamos aquí frente a la típica metodología de la escuela del iusnaturalismo racionalista: formular un axioma 206 Honrar padre y madre; no matar, no cometer actos impuros, no mentir, no robar, no permitir pensamientos adúlteros, no codiciar los bienes ajenos. 207 De Iustitia et Iure, ed. cit., Lib. I. q.V, art. 2º, ed. cit., Lib. I, p. 40.

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reputado evidente para entrar a deducir de él el contenido de la norma moral. Por desgracia, nunca han faltado los que matan para morir, ni los que mueren para matar; en nuestra época, los terroristas. Por otra parte, no se ve por qué, si el principio de la ley moral es lo que yo quiero hacer, se va a seguir como consecuencia que no puedo hacer con otro lo que no quiero hagan conmigo. Es un punto que cada uno verá; es decir, cómo hago con otro lo que yo quiero hacer con él y me prevengo de que me pueda devolver la mano. En todo caso, volviendo a nuestro fraile, si el fundamento de la norma moral pasaba a ser lo que cada uno quería, ¿cómo se iba a responder a la pregunta fundamental: qué correspondía querer y qué correspondía rechazar? La posición de Domingo de Soto anunciaba ya en el horizonte intelectual aquella del imperativo categórico de Kant: “obra de tal manera que tus actos puedan ser elevados a norma universal de conducta”. El P. Francisco Suárez, jesuita (1548-1617), sostuvo, por su parte, que, hablando en sentido estricto, ius est facultas quaedam moralis quam unusquisque habet vel circa rem suam vel ad rem sibi debita, esto es, “cierta facultad moral que tiene cada uno con respecto a una cosa que es suya o a una cosa que le es debida”. 208 Sucede, sin embargo, que en su obra Suárez hace una especie de “teoría pura de la ley”, aplicable a cualquier ciencia y a las leyes que ellas incluyen como orientadoras del comportamiento humano en el campo que le es propio a cada una. Por ejemplo, a las leyes de la construcción en lo que a edificación de casas se refiere o a las leyes de la cirugía cuando de intervenciones médicas se trate. Pero no se refiere a la norma jurídica propiamente tal ni menos a enseñar cómo debe proceder ésta para definir qué es de uno y qué es de otro, por lo que en definitiva volvemos a lo mismo: estamos en presencia de un poder o facultad al cual no se le señala previamente sobre qué cosa recae y por qué recae en ella. No es de extrañar que termine el mismo sujeto de ese poder decidiendo cuál es esa cosa y que lo sea sólo porque él así lo establece. 208 De Legibus ac Deo legislatore, Lib. I, cap. 2, párr. 5. Ediciones del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Francisco de Vitoria, Madrid, 1971. Tomo I, p. 24.

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Incluso, el mismo fundador de esta Segunda Escolástica, el P. Francisco de Vitoria (1483-1546) parece no haber estado ajeno a esta ambigüedad. Fraile dominicano, se incorporó a la Universidad de Salamanca en 1526, donde introdujo como texto de estudio a la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino. Participó activamente en las controversias acerca de la situación jurídica de las poblaciones aborígenes de América y de los “justos títulos” de la metrópoli para proceder a su conquista y colonización. Vitoria estuvo entre los más importantes defensores de la dignidad de esas poblaciones y de su igualdad con los españoles. Estas obras, más otras sobre los requisitos para una guerra justa, hicieron de él uno de los fundadores del moderno Derecho Internacional. Con todo, fue sintomático que en sus lecciones se refiriera al Derecho diciendo que ius est potestas vel facultas conveniens alicui secundum leges.209 El Derecho es, pues, una potestad o facultad que conviene a alguien según la ley. De esta definición que indudablemente se proyectó en la que vimos de Suárez se harán eco, después , connotados representantes de la Escuela Neotomista del siglo XIX.210 No hay, por cierto, inconveniente, como lo hemos señalado, en usar la palabra derecho para darle el contenido que cada uno quiera, a condición de que, de una manera o de otra, se dé respuesta a esta pregunta, esto es, cómo discernir lo justo, lo suyo de cada uno, porque sólo así se podrá dar forma a una ley justa y ésta podrá servir de base a la facultad de una persona para reclamar que se le dé lo Comentarios a la Suma Teológica de Santo Tomás, II-II q. 62 a 1,5. En Alejandro Guzmán, Historia de la denominación del derecho-facultad como subjetivo, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos N° 25, Ed. Universitarias de Valparaíso, 2003. 210 Así, por ejemplo, el sacerdote italiano Luis Taparelli d’Azeglio (1793-1862), jesuita, que escribió un Ensayo Teórico de Derecho Natural apoyado en los Hechos. Desde luego, llama la atención la amplitud de la obra, en la cual, más que de temas jurídicos, trató de todos los temas propios de la Filosofía Moral y sólo después de un largo análisis concluyó en que por Derecho debía entenderse un poder irrefragable conforme a la razón (Tomo I, p. 172, Nueva Librería e Imprenta de San José, Madrid, 1884). Por su parte, el Obispo chileno don Rafael Fernández Concha en su obra Filosofía del Derecho, cuya primera edición apareció en 1881, afirmaba que: El Derecho, a más de la acepción de ciencia en que lo definimos en la Introducción, se toma en estas otras dos: 1º en la facultad de obrar o de exigir algo, como cuando se dice: usar o ceder de nuestro Derecho, y 2º en la de ley o norma de las acciones en materia de justicia, como cuando se dice padecer error o ignorancia de Derecho. En la primera de estas acepciones el Derecho se llama subjetivo; en la segunda, objetivo (Ed. Jurídica de Chile, 1966, p. 84). 209

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debido. Sin embargo, el riesgo de que a partir de definiciones como las que comentamos se produjera un deslizamiento hacia las tesis del nominalismo es lo que llevó a un profesor como Michel Villey a manifestar sus reservas frente a ellas.211 HUGO GROTIUS Muy cercano a los autores de la escuela española, en especial a Francisco de Vitoria, se encuentra el autor holandés Hugo Grotius (1583-1645). Eximio jurista protestante, su mayor preocupación versó sobre el derecho entre las naciones que a la sazón se destrozaban sin piedad. La guerra que Holanda sostenía contra Inglaterra por la supremacía marítima y por el control de las principales rutas comerciales constituyó, sin duda, un motivo capital en su obra. Junto a Vitoria se le considera el padre del derecho internacional; en especial por su obra De Iure Belli ac Pacis, esto es, El Derecho de la Guerra y de la Paz. En esta ocasión, esta obra interesa sobre todo por las ideas generales que Grotius expuso en ella acerca del derecho; ideas que son muy útiles para advertir las tendencias entonces predominantes y que tuvieron una máxima influencia en los años siguientes; fueron importantes, porque, sin perjuicio de mostrar todavía huellas importantes del pensamiento clásico, constituyeron, a la vez, las primeras bases de las concepciones del individualismo y de sus consecuencias en el campo ético, político y jurídico.

211 Michel Villey, La Formation de la Pensée Juridique Modrene, ed. cit. pp. 338 y sgts. El profesor argentino Félix Adolfo Lamas encuentra excesiva esta crítica que se dirige a los representantes de esta Segunda Escolática. En su trabajo “Fecundidad de la Escuela Española del derecho natural y de gentes” presentado en las Segundas Jornadas Hispánicas de Derecho Natural sostiene que, en definitiva, dar el nombre de Derecho a la ley y a la facultad de exigir lo debido junto a la misma cosa justa no presenta mayor problema, porque puede afirmarse que el objeto (terminativo) de la conducta debida a otro, el objeto del poder o de la facultad jurídica de reclamación y el objeto de la ley jurídica es idéntico (Ed. Publicaciones Obra Social y Cultural Cajasur, p. 87, Córdoba, España, 2001). Una ponderada reflexión sobre este punto se encuentra en la obra de Juan Vallet de Goytisolo citada al comienzo: Las definiciones de la palabra Derecho y los múltiples conceptos del mismo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1998.

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El punto de partida de nuestro autor, tal como él mismo lo señaló en el Discurso Preliminar, fue la verificación de un hecho, esto es, la sociabilidad humana, la cual se prueba, entre otras maneras, por la capacidad de comunicación que nos da el lenguaje. De la existencia de estos hechos, Grotius concluyó sus normas: “Esta sociabilidad, que acabamos de describir grosso modo o esta preocupación de mantener la sociedad de una manera conforme a las luces del entendimiento humano es la fuente del Derecho así denominado propiamente y que se reduce en lo general a esto: que hay que abstenerse religiosamente del bien de otro; y restituir aquel que esté en nuestras manos, o el beneficio que de ellos se haya extraído; que se debe ser fiel a la palabra empeñada; que se debe reparar el daño que se ha causado a otro; y que toda violación de estas reglas merece castigo, aun de la parte de los hombres”.212 Aunque con matices, esta frase recuerda a la de Ulpiano que sirve de pórtico a esta obra, y sobre la base que ella le proporciona, Grotius avanza una definición de derecho, también muy teñida de romanismo: “la palabra Derecho no significa aquí otra cosa que aquello que es justo,213 pero rápidamente lo derivó a significar un poder; es decir, propiamente lo que se puede hacer sin injusticia en relación a un enemigo. Y agregó: “En este sentido el Derecho es una cualidad moral, adjunta a la persona, en virtud de la cual se puede legítimamente tener o hacer ciertas cosas”.214 Grotius piensa sin duda en la sociabilidad como criterio de qué se puede o debe hacerse o de qué se puede o debe uno abstenerse. Y, en esta misma perspectiva puede entenderse su tercera definición: “Hay un tercer sentido de la palabra Derecho, según el cual él significa la misma cosa que la Ley, tomado en la más grande extensión, es decir, ya que se entiende por Ley una regla de las Acciones Morales que obliga a lo que es bueno y loable”.215

De Iure Belli ac Pacis, Discurso preliminar Nº 8. Versión traducida al francés por Jean Barbeyrac, editado por Pierre de Coup, Amsterdam-1724. La traducción desde el francés es del autor. 213 Lib. I, cap. I Nº 4. 214 Íd. 215 Lib. I, cap. I Nº 9. 212

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En estas definiciones, Grotius se muestra conocedor de la obra de los juristas romanos; pero, al revés de Ulpiano, que enseña que para conocer la ciencia de lo justo y de lo injusto es menester enterarse de las cosas divinas y humanas, Grotius se desliza por un camino que anula todo lo dicho con anterioridad. Desde luego, excluye expresamente a Dios como fundamento del orden político y jurídico: “Todo lo que venimos de decir tiene lugar de cualquier manera, aunque haya acuerdo –lo que no se puede sin un crimen horrible– de que no existe Dios, o de que, si existiese uno, que Él no se interesa para nada de las cosas humanas. Pero las luces de nuestra razón, y de una Tradición perpetua, extendida por todo el mundo, nos persuaden firmemente de lo contrario desde nuestra infancia y somos confirmados en este pensamiento por una cantidad de pruebas y de milagros confirmados en todos los siglos. Por lo tanto, de ahí se sigue que nosotros debemos obedecer sin reservas a este Ser Soberano, como a nuestro Creador, al cual le debemos todo lo que somos y todo lo que tenemos, tanto más que Él ha desplegado de diversas maneras la Bondad y el Poder infinitos; de donde podemos concluir que Él puede dar a los que le obedezcan recompensas muy grandes y, aun, eternas, siendo Él mismo eterno; y nosotros debemos aun creer que Él lo quiere, sobre todo si Él lo ha prometido expresamente…”216 La fe de Grotius era, sin duda, muy grande. Pero el que así haya sido no permite, con todo, eludir la conclusión lógica de su pensamiento: este pensamiento vale tanto si Dios existe como si no existe. Luego, en el fondo, en ese pensamiento Dios no juega –si queremos ser consecuentes– ningún papel. Fue un hecho que Grotius y muchos como él pensaron así porque trataban de superar las diferencias religiosas entre las personas que habían conducido a la Europa de la época a una situación de enfrentamiento de todos con todos. Pero una cosa era discrepar en torno a los contenidos revelados y, por ende, dogmáticos de una religión; y otra muy distinta discrepar acerca de la existencia misma de Dios. Grotius, al amputar la naturaleza 216

Íd. Discurso Preliminar, Nº 11.

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de todo sentido finalista que pudiera dar sentido a lo que de ella brotaba, la dejó convertida en un manojo de posibilidades neutras moralmente. En esta concepción, lo natural puede ser, en definitiva, esto o aquello: ¿por qué va a ser más natural respetar la vida ajena que quitarla mediante el homicidio? En definitiva, puesta en sus manos, la naturaleza se convirtió en algo carente de toda realidad propia; vacía de todo contenido fue reducida a un recurso dialéctico útil sólo para construir una argumentación que le permitiera a cada uno definir lo que le es propio sin referencia alguna a los demás y, menos, al todo social que entre todos forman. Por eso, se habló de Escuela de Derecho Natural Racionalista, pues para ella la razón de cada uno adquirió el poder de dar a esta naturaleza un determinado contenido; aquel que cada uno apreciara como más conveniente. Y después, deducir de ahí las normas congruentes con esa conveniencia. No fue de extrañar, por lo mismo, que en esta concepción el Derecho haya dejado de ser la “cosa justa” para pasar a significar el poder de exigir aquello que cada uno estimara ser lo suyo de acuerdo a la peculiar idea que se formara de esta naturaleza. Esta apreciación se confirma, además, al advertir que Grotius, pocos párrafos después de haber afirmado la sociabilidad natural de las personas, elabora la tesis de un estado primitivo de naturaleza de aislamiento y de bondad en el cual el derecho y la ley carecían de lugar, porque todo era común y porque las personas eran todas iguales: “Pues bien, que los primeros hombres hayan sido creados en un estado de simplicidad, eso aparece por su desnudez. Ellos ignoraban el Vicio, tanto como desconocían la Virtud, como lo dijo Justino a propósito de los antiguos Scytas. Tácito, en efecto, afirma que los primeros hombres, no estando aún agitados por ningún mal deseo, vivían en la inocencia, sin cometer ningún crimen ni acción deshonesta; y que así no había necesidad de retenerlos en sus tareas por temor a las penas. Macrobio y el Apóstol San Pablo oponen la regla y el artificio a esta simplicidad, que un sabio judío parece designar por la palabra integridad. En efecto, los primeros hombres no tenían otra preocupación que aquella de servir a Dios; culto del cual el Árbol de la Vida era el símbolo, según la explicación de los antiguos Doctores 342

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Judíos, confirmados por un pasaje del Apocalipsis. Y ellos vivían a sus anchas de las cosas que la Tierra producía por sí misma, sin ningún trabajo”.217 Con todo, hubo un momento en que los hombres se cansaron de tanta simplicidad y quisieron una vida más completa. Fue entonces, según Grotius, que decidieron salir de las cavernas y pasar al estado de sociedad; salir del estado de comunidad de bienes para pasar al de propiedad: “De ello parece que las cosas no comenzaron a pasar en propiedad por un simple acto interior del alma, puesto que los otros no podían adivinar aquello de lo cual uno quería apropiarse, para abstenerse ellos mismos de su apropiación; y que, por otra parte, muchos hubieran podido querer al mismo tiempo una misma cosa. Por eso (la apropiación) se hizo por una convención expresa, como cuando se parten cosas que antes estaban en común; o tácita, como cuando alguien se apodera de alguna cosa. Porque, desde el momento en que no se quiso dejar más las cosas en común, todos los Hombres fueron supuestos, y debieron haber sido supuestos, de haber consentido en que cada uno se apropiara por derecho de primer Ocupante, de todo aquello que no hubiera sido objeto de partición… la partición de las Tierras ha producido una nueva forma de Derecho”.218 Este derecho brotó, pues, no de la observación de la sociabilidad ni de un determinado orden entre las personas, sino de la convención que ellas celebraron; dejado Dios de lado, el origen de la norma pasó a ser esta convención o, como diríamos ahora, el “consenso”. Su contenido podía pues, ser éste o aquél. La convención y su vástago, la ley que se dictara en conformidad a aquella, pasaron a ser, entonces, las que determinaron de qué poderes y sobre qué cosas cada uno iba desde entonces a gozar. La peculiar versión del iusnaturalismo que emanó de las ideas de Grotius –tanto de la exclusión que había hecho de Dios, como de esta nueva concepción del estado de naturaleza– abrió definitivamente la puerta al positivismo jurídico, para el cual, como ya hemos visto, lo único que cuenta a la hora de apreciar una 217 218

Íd., libro II, cap. II, Nº 3. Íd., Nº 10.

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norma son los factores formales que hacen de ella tal ley, porque la pregunta acerca de la justicia de ese contenido carece de todo sentido, desde el momento que, fuera de la voluntad de los individuos aislados, nada hay en la naturaleza que me pueda servir de punto de referencia para discernir esa justicia. En un comienzo, esta conclusión, por lógica que fuera, quedó en suspenso, porque no fueron pocos los que, sin osar combatirla, temían sin embargo a una aplicación sin límites de sus consecuencias. Varios de ellos, incluso, no vacilaron en recurrir al Derecho Romano tal como se conocía en esos momentos, para exhibirlo, ¡oh paradoja!, como un producto de esta nueva versión de la razón. Estamos a fines del siglo XVI y comienzos del siglo XVII; por lo tanto, el arduo y largo trabajo de glosadores, comentaristas y humanistas había producido muchos frutos en el camino de recuperación de ese derecho; ya se veía el resultado de esta obra según después lo proclamó Portalis: El Derecho escrito, que está compuesto de leyes romanas, ha civilizado a Europa. No fue de extrañar, entonces, que muchos autores de esta nueva escuela, ganados sin duda por el temor a que nos hemos referido y por una sincera admiración a los contenidos de la obra romana, comenzaran a hablar de ese derecho como una auténtica ratio scripta; es decir, como un producto de la razón racionalista que, además, presentaba la ventaja de expresarse por escrito. Por eso, incluso se suele ver en esta escuela la raíz del proceso de codificación. Más arriba nos referimos a este punto y expusimos las razones de por qué no creemos que haya sido así, lo que reafirmamos ahora. La codificación fue obra de la necesidad y ella culminó un proceso de siglos a lo largo de los cuales el Derecho Romano fue infiltrando los distintos y muy variados sistemas jurídicos consuetudinarios, con lo cual los aproximó hasta dejarlos a punto de su unificación. Como señalamos más atrás, su primera versión jurisprudencial la encontramos en la obra de Robert Pothier. Fue, en todo caso, un proceso muy bien descrito por Portalis en su Discurso Preliminar al Proyecto de Código Civil. Pero el recurso al Derecho Romano, en el sentido al que nos referimos ahora, sirvió para superar, al menos por el momento, el problema que significaba aceptar sin mayor discusión las pre344

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misas de la Escuela del racionalismo jurídico: se aceptaba que el derecho era creatura de una razón que se miraba a sí misma para engendrarlo; pero, se agregaba, al mirarse a sí misma ¿qué veía? Pues, veía el sistema completo de Derecho Romano; por arte de birlibirloque, al parecer, porque de la razón racionalista, como aquella de la cual pretenderá servirse Descartes, no puede brotar ningún conocimiento. Pero se creyó que así uno podía quedar bien con Dios y con el diablo; aceptar el principio, pero eludir la consecuencia. Por supuesto, la falacia no iba a durar mucho tiempo. 4. RACIONALISMO Y EMPIRISMO Quien, sin duda, dio todo el fundamento metafísico a esta corriente de pensamiento fue el francés René Descartes (1596-1650). Hábil y talentoso matemático, toda su aspiración fue la de trasladar a la filosofía los métodos propios de las matemáticas, para alcanzar así, en aquélla, soluciones tan categóricas y evidentes como las que se encuentran en éstas.219 Por eso, la primera tarea que se propuso fue la de buscar una base similar a la que proporcionan los axiomas en geometría; esto es, una base de evidencia absoluta que no dejara lugar a la menor duda. Encontrado ese punto de apoyo, “el principio”, la tarea se transformaba en esta otra: deducir de manera rigurosa el resto del conocimiento de manera que éste pudiera participar, en toda su extensión, de la certeza que asistía al conocimiento de ese principio. Descartes comenzó, entonces, por apartar lo que no podía serle útil para alcanzar su objetivo: los sentidos y sus sensaciones, simplemente porque ellos se equivocaban y, aun, engañaban; el conocimiento que nos proporcionan es demasiado precario y frágil para construir “Aquí está la raíz profunda de la filosofía cartesiana. Si algo expresa su espíritu más esencial es lo que yo llamaría su ‘matematicismo’. Efectivamente, la filosofía de Descartes no es más que un experimento temerariamente realizado para ver lo que deviene el conocimiento humano cuando se le moldea según el modelo de la evidencia matemática” (Etienne Gilson, La Unidad de la Experiencia Filosófica, p. 162, Ed. RIALP, 1960). Probablemente, como señala también Gilson en esta obra, el motivo de Descartes fue muy altruista: ¿cómo vencer el escepticismo que ganaba cada día más adeptos, sobre todo en Francia? 219

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sobre ellos el grandioso edificio con el que soñaba nuestro autor. Meditando acerca de este punto, en una fría noche de otoño, 10 de noviembre de 1619, mientras pernoctaba con su regimiento220 durante una de las campañas al comienzo de la Guerra de los Treinta Años, sintió como una revelación de lo alto que al fin de tantas dudas le hacía sentirse sobre tierra firme: “dudo, luego pienso; pienso, luego existo”. Cogito, ergo sum. Afirmado sobre este principio inconmovible en virtud del cual estaba, por fin, seguro de que él sí existía, podía continuar su camino. No era éste fácil. Si fue simple sentar el principio, para nada lo era extraer de él tantas conclusiones como fuera necesario para llenar todo el edificio del conocimiento. En matemáticas, incluyendo la geometría, se procede sobre objetos cuya existencia advertimos por los sentidos, pero de los cuales desechamos todo lo que no sea cantidad o dimensión, superficies o volúmenes. Quedamos pues con elementos puros, que no admiten matices; que, de hecho, se transforman en entes puramente de razón: el número, el triángulo, la misma superficie son elementos que, desprendidos de los cuerpos sensibles en los cuales ellos se encuentran, pasan a existir sólo en la mente y ésta, por lo tanto, puede dedicarse a jugar con ellos a su arbitrio. Por eso, las conclusiones a que en ese plano podamos llegar son precisas y no dejan lugar a dudas. Pero las demás ciencias tienen que ver con seres concretos cuya naturaleza no se deja reducir a las fórmulas claras y distintas de las matemáticas. Éstas operan como ciencia auxiliar, pero nunca pueden reemplazar a las otras que, inevitablemente, requieren de la observación a partir de los sentidos; esto es, de la experiencia. En ellas, la razón llega a conclusiones sólo después de que los ojos han visto mucho; los oídos, oído mucho; el gusto, saboreado mucho y así sucesivamente. Por cierto, hay mucho riesgo de error, pero es un riesgo que ha de afrontarse, mediante más trabajo cognoscitivo y si el error llega, más adelante podrá ser rectificado. Pero, Descartes, al tratar de evitar por principio todo riesgo de error, se encerró en un pensamiento desconectado de la realidad. Si sé que existo sólo porque pienso, el único punto de partida válido para todo Descartes se había enrolado en el ejército del Duque de Baviera, y el episodio que narramos sucede en los dominios de éste al sur de Alemania. 220

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el resto del conocimiento es mi puro pensar, hasta el punto de que sólo de él puedo extraer las verdades que busco. Y Descartes puso entonces manos a la obra; comenzando por la existencia de Dios, del resto de uno mismo que no es pensar y del mundo exterior. En el caso de Dios, su argumento más importante y más conocido fue el siguiente: “si todo lo que conozco clara y distintamente como perteneciente a ese objeto, le pertenece realmente; si en la idea de Dios está comprendido el ser absolutamente perfecto; si el existir realmente hace a algo más perfecto que el existir meramente en el pensamiento o que la mera posibilidad de existir; si la existencia necesaria y eterna está comprendida en la idea de un ser absolutamente perfecto, luego Dios existe”.221 La conclusión, ciertamente, es fantástica: a partir de que pienso –en forma clara y distinta– que existe algo perfectísimo y de que el existir realmente es condición de esa perfección, concluyo luego que eso, que es lo máximamente perfecto, existe necesariamente fuera de mi pensamiento. Como bien se ha notado muchas veces, si Descartes concibió algo sumamente perfecto, parece lógico que el concepto de ese algo contuviera la nota de la existencia extramental. Pero eso, en el concepto de Descartes; lo cual no necesariamente había de suceder en la realidad exterior. Para que así sucediera, el concepto debía ser de tal modo poderoso que, por el solo hecho de ser pensado, lo que en él se pensara –en este caso, Dios– pudiera adquirir realidad extramental. Visto de otra manera, y dejando de lado toda interpretación peyorativa, lo que Descartes trató de decirnos fue que si Dios existía era porque él lo pensaba como existente. Sin duda, después de este argumento, Descartes se debe haber sentido tan orondo como su predecesor, Anselmo de Canterbury (1059-1103), que, cinco siglos antes, había ya elaborado semejante argumento y que, después, la historia denominó el “argumento ontológico”. Anselmo estaba realmente preocupado por la frase de la Biblia, dice el necio en su corazón: Dios no existe.222 Todo su esMeditaciones Metafísicas, Quinta Meditación. Salmos, 13, 1-5. El texto de Anselmo consta en su obra Proslogion, cap. II: “El insensato debe convencerse, pues, de que existe, al menos en el entendimiento, algo mayor que lo cual nada puede pensarse, porque cuando oye esto, lo entiende, y lo que se entiende existe en el entendimiento. Y, en verdad, aquello mayor que lo cual nada puede pensarse, no puede existir sólo en el entendimiento. Pues si 221

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fuerzo al construir su argumento apuntaba, pues, a que después de él no pudieran existir más necios. Por lo visto, no convenció a muchos, sin perjuicio de lo cual fue elevado a la gloria de los altares. En el caso de Descartes, su objetivo probablemente fue el de terminar con la peste de los ateos. Pero si la existencia de Dios era una idea innata de la que todos, por lo tanto, disponíamos, lo lógico era que no hubiera ateos, como subrayó John Locke. El que, de hecho, los hubiera y en abundancia constituía demostración suficiente de que esa idea innata no era ni idea ni, menos, innata.223 Aristóteles primero y Santo Tomás después, siempre recordaron que nada hay en la inteligencia que primero no haya estado en los sentidos. Por eso, a Dios podemos conocerlo en cuanto está implicado como causa de los seres que caen bajo la percepción de nuestros sentidos.224 La inteligencia trabaja sobre los datos que la sensibilidad pone a su disposición y, por eso, la verdad de un conocimiento consiste en la adequatio rei et intellectus, esto es, en la adecuación de la cosa y de la inteligencia y hay conocimiento cuando es esta última la que se adecua a la cosa y no al revés. Cuando esa adecuación no es tal, se produce el error. ¡Qué desgracia! Podemos errar, precisamente porque el criterio de verdad de las cosas no está en nosotros, sino en las cosas mismas. Y, por lo mismo, conocer y estudiar es trabajoso y, aun, tedioso; y es obra de generaciones. Pero esa es nuestra condición. Contra ella se rebela Descartes, para quien el criterio de verdad de las cosas pasó a estar en la propia mente. Para él, las cosas no eran verdaderas por lo que eran, sino por el conocimiento innato que él tenía de ellas. Fue, en alguna medida, un intento de trasponer el conocimiento angélico a la inteligencia humana, como bien señaló Jacques Maritain en su obra Trois Réformateurs.225 sólo existe en el entendimiento puede pensarse algo que exista también en la realidad, lo cual es mayor. Por consiguiente, si aquello mayor que lo cual nada puede pensarse existe sólo en el entendimiento, aquello mayor que lo cual nada puede pensarse es lo mismo que aquello mayor que lo cual puede pensarse algo. Pero esto ciertamente no puede ser. Existe, por tanto, fuera de toda duda, algo mayor que lo cual nada puede pensarse, tanto en el entendimiento como en la realidad”. Editorial Aguilar, Ediciones Orbis, Buenos Aires, 1984. Véase E. Gilson, ob. cit., pp. 203, 204. Suma Teológica, I q.2 a.3. 225 Edición argentina de Editorial Difusión, 1968, pp. 67 y sgtes. 223 224

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Como ya se dijo, el ángel –acto puro en la línea de la esencia– es, desde el momento mismo de su creación, todo lo que puede ser. Es un ser perfectísimo que agota en sí mismo toda la potencialidad de su esencia. Por eso, es único en su especie. No se perfecciona por el conocimiento, porque desde su origen Dios lo proveyó de todo el conocimiento del que él es capaz. Conocimiento por lo tanto innato, del cual el ángel dispone con independencia de las cosas, sin perjuicio de reflejarlas fielmente.226 En definitiva, Descartes pide para “su” hombre esa condición de ángel. Pero como en esos mismos años apuntó Blaise Pascal ante tamaña desmesura, qui veut faire l’ange, fait la bête: quien quiere hacer el ángel, hace la bestia. Es lo que le sucede al hombre cuando pretende buscar la verdad de las cosas en los pliegues de su pensamiento en vez de ir a la realidad de ellas. En el proceso natural de conocimiento, la realidad de la cosa se proyecta en nuestra inteligencia a partir de la percepción sensorial que de ella tenemos; fecundada así la inteligencia concibe la idea de la cosa: ese es el concepto, el fruto de esta concepción. Descartes pretendió invertir el proceso: que el ser de la cosa fuera una proyección de la idea clara y distinta que yo tenía de él. Era un proceso en el que por lo tanto no cabía el error; si éste se producía era porque el sujeto lo quería, es decir, porque pensaba o hacía algo distinto a la idea clara y distinta que existía en su cerebro. Pero lo que ahora importa recalcar es que, de Descartes en adelante, adquirió nivel filosófico lo que de hecho siempre fue un viejo anhelo de la humanidad: el de fabricarse, cada uno, un mundo “a su pinta”. Es lo que la historia del pensamiento ha denominado el “racionalismo”, para el cual la razón no conoce el mundo, sino que lo inventa. Es mucho más fácil. La cuestión, con todo, va a transformarse en esta otra, harto más complicada: ¿cómo llevar adelante “mi” visión de las cosas, cuando al frente me topo con el sinnúmero de visiones de las demás personas, cada una tratando de hacer realidad la que le es propia?227 Edición argentina de Editorial Difusión, 1968, p. 71. “¿Y por qué entonces tenemos necesidad de recordar esta parte demasiado conocida de la filosofía cartesiana? En primer lugar, porque ella sella de la manera más absoluta la muerte de la filosofía clásica del derecho natural. La idea de que se pudiera extraer un derecho por observación de la naturaleza –lo hemos subrayado tantas veces– no puede tener sentido sino a partir de la noción clásica de la 226 227

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Francis Bacon (1561-1626) partió de supuestos gnoseológicos muy distintos; sin embargo al final llegó a conclusiones muy similares. Inglés de alta alcurnia, sirvió al rey Jacobo I en el primer cuarto del siglo XVII. Durante toda su vida tuvo inclinaciones intelectuales, que, en 1620, produjeron su obra más conocida denominada Novum Organum, destinada ni más ni menos que a reemplazar al viejo Organum de Aristóteles y, así, inaugurar la era de una nueva filosofía en Occidente. Al igual que Descartes, propuso dejar de lado todo conocimiento previo; es decir, partir de cero. Pero, a diferencia de Descartes, Bacon propició el estudio detallado de la naturaleza y de las cosas que la forman y propuso llegar a conclusiones una vez que se hubiera experimentado mucho en esa naturaleza. Su sistema ha sido denominado empirismo no tanto por esta insistencia en hacer de la experiencia la base de la ciencia –ya vimos como Aristóteles y Santo Tomás siempre pensaron así, tanto como el maestro de este último, San Alberto, quien durante su vida dedicó buena parte de su tiempo a observar la naturaleza en sus diversos elementos y a extraer de ella el conocimiento respectivo–, sino porque, en el fondo, redujo el campo de la experiencia a la mera observación de las cosas individuales, precisamente por el trasfondo nominalista que lo dominaba. De la experiencia, él apartó todo lo que pudiera oler a un orden finalista en la naturaleza que, por el contrario, había constituido el punto de partida de la observación en la Grecia clásica y en Santo Tomás; es decir, tanto éste como Platón y Aristóteles en su momento, primero observaron el orden del universo que reflejaba a la divinidad y, después, los elementos de ese orden. En cambio, Bacon se quedó sólo con éstos, de modo de dominarlos y así ponerlos al servicio de fines particulares de distintas personas, puesto que en su concepción, no existía el fin común. La observación que Bacon preconizaba no era la de las partes dentro de un todo armónico, sino la de partes desvinculadas entre ellas, las cuales estaban, por lo tanto, a la espera de que alguien les impusiera un determinado orden; es decir, las naturaleza, aristotélica-tomista: de una naturaleza que contiene a la vez materia y espíritu; de una naturaleza en la cual puedan leerse, porque ella misma tenía un sentido y estaba orientada hacia causas finales, hechos al mismo tiempo que valores, un modelo de orden y justicia” (Michel Villey, La Formation de la Pensée Juridique Moderne, ed. cit., p. 573, tr. del a.).

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hiciera servir a un propósito determinado. Y ¿dónde estaba ese orden? Pues en la mente de cada uno: fue el momento en que el empirismo y el racionalismo se dieron la mano.228 5. LAS GUERRAS Del análisis de estas ideas y de la visión de la situación de guerra que dominó en Europa durante los siglos XVI y XVII podría colegirse que aquéllas fueron la causa de la segunda. En parte es así, y es lo que ahora queremos subrayar; pero por un lado sería sobrevalorar la influencia de esas ideas el darles categoría de causas únicas, y, por otro, sería subvalorar la realidad e importancia de otros factores que también influyeron en los dramáticos acontecimientos que se sucedieron durante ese tiempo. Las guerras que a continuación se exponen se libraron casi todas bajo el signo de la religión, aunque si uno las mira de cerca podrá apreciar que no fueron sólo religiosas. En algunos casos, de religioso tuvieron sólo el barniz. Pero para los pueblos que fueron movilizados por sus señores, el incentivo religioso sí que tenía mucha fuerza. Para los señores, en cambio, ese incentivo se mezclaba muchas veces con motivaciones políticas –defensa, reforzamiento o prolongación del poder– o económicas: proteger, consolidar o ganar nuevas fuentes de ingresos. Como se dijo anteriormente, la gran ganadora de todas estas convulsiones fue la burguesía, que extrajo importantes cuotas de poder político en contraposición a la abismante declinación de los grupos de la nobleza; asimismo, ella se hizo de considerables ganancias monetarias: entre otros motivos, porque en las guerras la provisión de material bélico y 228 “Este será el fin de la ciencia. No se trata de apreciar el orden armonioso del cosmos, o de comprender las causas finales, lo que no serviría para nada. Bacon decía de las causas finales que eran “vírgenes estériles” (Michel Villey, La Formation… p. 562, tr. del a.). “Mientras Aristóteles percibía la naturaleza de los conjuntos, de los grupos sociales, la familia y la ciudad, consideradas como ‘naturales’ y, como consecuencia, las relaciones entre los miembros de esos conjuntos de las cuales éstos están tejidos, como son las relaciones de derecho, los sabios modernos, herederos del nominalismo, se cierran los ojos frente a estos conjuntos naturales; les es necesario lógicamente partir de las cosas singulares, las únicas que les pueden servir de base a sus cálculos y construcciones; ellos descomponen por análisis estos conjuntos en sus elementos simples; no ven sino lo singular…” (Íd., p. 578).

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logístico puede constituirse en ocasión de negocios muy rentables. Por esta vía, el ideal individualista estuvo presente y constituyó algo así como el gran telón de fondo de la tragedia que tenía lugar en los campos de batalla. Para muchos, en el momento, no fue del todo perceptible; pero, sin duda, cuando se enfriaron las pasiones y se pudo mirar retrospectivamente, la reflexión sobre lo que pasó en Europa durante ese período tiene que haber motivado en muchos un crecimiento de la atención a los intereses particulares en desmedro del interés común. Las primeras guerras se desataron a propósito de las proclamas de Lutero, que fueron apreciadas por muchos príncipes alemanes como ocasión favorable para sacudir viejas servidumbres, tanto aquellas que los sometían al poder de Roma, como aquellas que los sometían en exceso, al menos, al poder del Emperador. De hecho, por el Edicto de Worms de 1521 las tesis luteranas fueron proscritas del Imperio, pero el Emperador Carlos V no pudo respaldar esta orden, porque de inmediato se vio envuelto en la rebelión de los comuneros en Castilla y en las guerras con el que sería su archirrival, el rey Francisco I de Francia. Así, el luteranismo se encontró con grandes facilidades para expandirse en el Imperio y lo hizo de manera fulgurante. Tanto, que se escapó de las manos del mismo Lutero. Por eso, en esta primera época los enfrentamientos más feroces no fueron entre católicos y luteranos, sino al interior de los grupos reformistas. En primer lugar, hubo un intento de pequeños grupos de la nobleza para apurar la Reforma, incentivando el ataque a quienes permanecían católicos y, sobre todo, practicando el saqueo y la expoliación de iglesias, conventos y monasterios. Tales fueron sus excesos que los mismos nobles conjuraron este problema. Después, en 1524, grupos muy importantes del campesinado alemán, esgrimiendo las tesis de Lutero, se levantaron contra la nobleza para reivindicar derechos económicos, sociales y políticos. La represión por parte de la nobleza, a la cual llamó el mismo Lutero, fue de inverosímil ferocidad y crueldad: más de cien mil campesinos perecieron en los dos años que duró la insurrección. En 1534, las cosas empeoraron, cuando un grupo radical, el de los anabaptistas, tomó la ciudad de Münster en la cual pretendió instaurar una especie de reino de Dios en la tierra, donde todo estuviera permitido, puesto que, como lo había dicho maese Martín, la sola fe bastaba para 352

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salvarse. Dos años se requirieron para retomar la ciudad y poner término a este caótico experimento; también a un costo altísimo de vidas humanas. Carlos V, entretanto, se veía envuelto en guerras por toda Europa: en Castilla contra los comuneros que luchaban por sus fueros; en Italia, contra el rey de Francia, a quien derrotó en la decisiva batalla de Pavía en 1525. El mismo Papa, sacando cuentas como soberano temporal, se alió con el rey francés obligando al Emperador a dirigir sus fuerzas hacia Roma, que cayó y fue cumplidamente saqueada en 1527. Por su lado, el peligro turco con base en Constantinopla se volvía amenazante. En 1524 sucedió la batalla de Mohacz en Hungría, en la cual las fuerzas cristianas fueron despedazadas y Luis, rey de ese país y cuñado de Carlos V, pues era casado con una de las hermanas de éste, cayó muerto. Los turcos se apoderaron de casi todo el país y en 1526 ya pusieron sitio a Viena, capital de los dominios de los Habsburgos. De hecho, la amenaza turca persiguió a Carlos V obligándolo a una expedición contra Argel y a otra contra Túnez; sólo en 1544 pudo sentirse libre de esta amenaza, pero entonces la sublevación luterana había crecido tanto que lo obligó a combatirla militarmente. Los príncipes luteranos habían formado la Liga de Esmalcalda, a la cual Carlos derrotó decisivamente en 1547 en la batalla de Mülhberg, pero chocó en seguida contra los particularismos de los mismos príncipes católicos, por lo que la situación volvió al estado anterior, en el que cada príncipe dictaba la religión en sus dominios. Así, por lo demás, quedó consolidado en la denominada Paz de Augsburgo de 1555: cuius regio, eius religio. Es decir, según sea la religión del príncipe así tendrá que ser la de los súbditos. La Reforma, por lo tanto, se acotó a los príncipes que, de esta manera, asumieron la representatividad total de sus súbditos. El individualismo religioso quedó severamente limitado; pero, de hecho, había dado un paso fundamental. La historia de lo que sucedió en Inglaterra es muy conocida para pormenorizar en ella. La concupiscencia de un rey fue el gran motor del cambio. Este rey, Enrique VIII (1491-1547), antes de la ruptura escribió contra las tesis de Lutero, mereciendo 353

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que el Papa lo denominara Defensor Fidei. Sin embargo, cambió bruscamente de lado cuando el Papa siguiente no consintió en legitimar sus veleidades conyugales. La ira del rey fue total: pasó por sobre sus compromisos matrimoniales, por sobre su fe y no vaciló en quitar la vida a sus más fieles súbditos, como Tomás Moro (+1535). Terminó organizando una iglesia “a su pinta”, encabezada por la totalidad de los antiguos obispos católicos, salvo Monseñor John Fisher, quien, por fidelidad a la Iglesia de siempre, no vaciló en afrontar la muerte, que le fue inferida por decapitación. La represión del catolicismo y, en especial, de la celebración eucarística, no conoció tregua, hasta que, agotada la vida de su débil sucesor, Eduardo VI (1537-1553), hijo de Jane Seymour, asumió María (1516-1558), la hija de su matrimonio con Catalina de Aragón. Empeñada María en una política de restauración del catolicismo, se enfrentó sobre todo a la nueva clase terrateniente, que se había hecho tal sobre la base de las expropiaciones de las tierras y bienes de la Iglesia que Enrique VIII había llevado a cabo y que entregó a los miembros de esa clase como pago de las cuantiosas deudas que mantenía con ellos. Tal como los anteriores, fueron años de dura represión. En fin, fallecida María sin hijos, la sucedió su media hermana Isabel, hija de Ana Bolena, quien consolidó con mano firme el triunfo de la peculiar versión del cristianismo que se conoce como anglicanismo, donde, más allá de los artículos de fe y dogma, interesa destacar que, como en todas las partes donde triunfó el protestantismo, la vida religiosa quedó completamente sometida al poder civil. Sus jerarcas y ministros pasaron a engrosar la lista de funcionarios públicos sostenidos y pagados por la misma Corona y el catolicismo entró en una etapa de férrea proscripción. Entretanto, en la vecina Escocia, la joven reina María Estuardo (1542-1587), católica y viuda del rey francés Francisco II, caía víctima de su inexperiencia, de sus emociones y errores y de la traición de varios de sus nobles. Terminó pidiendo asilo donde su prima Isabel, quien la encarceló y al cabo de dieciocho años de prisión la ejecutó, entre otros motivos, por las dudas que siempre tuvo acerca de su propia legitimidad dinástica de cara a la misma María Estuardo. Que los argumentos de ésta no eran menores lo demuestra el hecho de que, al fallecer Isabel sin descendencia –reina virgen, al fin y al cabo–, asumió el trono 354

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Jacobo, el único hijo de María Estuardo, con lo cual ambos tronos, el de Inglaterra y el de Escocia, se unieron, situación que perdura hasta hoy. Todos estos episodios fueron salpicados con abundante sangre proveniente de católicos, anglicanos y de otros grupos originados en las múltiples escisiones que se produjeron al interior del protestantismo desde el origen de éste. Pero el país que se llevó la peor parte en estos conflictos durante la segunda mitad del siglo XVI fue, sin duda, Francia. Desde luego, a la muerte de Francisco I en 1547, las guerras con España por el predominio en Italia continuaron como si no hubiera pasado nada. Como poco después Carlos V abdicó, estas guerras continuaron entre sus hijos Enrique II y Felipe II, respectivamente. Se trataba de guerras entre las potencias católicas más importantes y poco importaba al francés que el español estuviera empeñado a fondo en detener la expansión de la Reforma, tanto como la del islamismo. Francia hizo perfecta gala, nuevamente, de la “razón de Estado”. Lo que, en definitiva, le costó tremendamente caro. No se podía favorecer a los protestantes en sus campañas contra el Imperio y contra España y, a la vez, tratar de reprimirlos al interior. Por eso, en la Francia de la época las guerras llamadas “de religión” adquirieron un grado de ferocidad que impacta. Entre 1562 y 1598 hubo ocho de estas guerras, en las que se enfrentaron los grupos católicos alineados detrás de la casa de los Guisa, y los hugonotes o calvinistas, alineados detrás de los Montmorency, como asimismo detrás de la rama de los Borbones que gobernaba el entonces reino de Navarra. Sucedió que en 1559 falleció el monarca Enrique II después de sufrir un accidente en un torneo. Le sucedió su hijo mayor Francisco II, del que ya se ha hablado, que falleció al muy poco tiempo. Después vino su hermano Carlos IX, quien a su vez falleció sin descendencia en 1574. Asumió el trono el tercer hermano, Enrique III, asesinado en 1589 y que tampoco tuvo descendencia. Detrás de estos tres hermanos, sin embargo, quien aseguró la continuidad del mando fue la madre común, Catalina de Médicis, quien haciendo honor a su apellido se comportó como una perfecta princesa del denominado Renacimiento, aunque muchas veces los acontecimientos la 355

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superaron. También para ella la “razón de Estado” fue decisiva.229 Se hizo famosa, sobre todo, por haber instigado la matanza de la “Noche de San Bartolomé” (24 de agosto de 1572), en la cual miles de hugonotes fueron cruelmente masacrados. En todo caso, con el fallecimiento de Enrique III terminó su período la casa de los Valois. Fue sucedido por su primo y cuñado Enrique de Borbón, rey de Navarra, protestante y líder en ese momento de la causa reformista. Como la población católica, en especial la de París, se negó a aceptar un rey que no fuera de esta fe, el fantasma de una nueva y más terrible guerra se asomó en el horizonte. Para evitarla, para poner fin a tanto enfrentamiento y para unir de nuevo al país desgarrado por estas luchas fratricidas, Enrique (que ya en Francia pasó a ser el 4º de ese nombre) decidió convertirse al catolicismo. Parece haber sido entonces cuando, para explicar a sus antiguos partidarios el paso que daba, pronunció la frase que se le atribuye, tan lacónica como famosa: París bien vale una Misa. Entretanto, ¿qué sucedía en los Países Bajos y Flandes, en especial? En la época, estas denominaciones designaban grosso modo a los territorios que ahora son Holanda y Bélgica, respectivamente. En ese momento –segunda mitad del siglo XVI– ambos formaban parte de los dominios de la Corona de Felipe II de Habsburgo que, además y principalmente, era rey de Castilla y de Aragón, es decir, de España y del imperio de ultramar que se había formado a partir de 1492. Su padre, Carlos V como Emperador del Sacro Imperio y Carlos I como rey de España, había recibido los Países Bajos en herencia de su abuela María de Borgoña. De hecho, Carlos era claramente un hombre de Flandes. Nacido en la ciudad de Gantes, fue la lengua de esa patria la que aprendió primero hasta el punto de que nunca pudo deshacerse de su acento. Cuando a los diecisiete años de edad llegó por primera vez a España lo hizo sin saber español y mostrando todo su origen flamenco. Su 229 “Alrededor de Catalina de Médicis se forma poco a poco un equipo de gobierno cuya única preocupación es la de afirmar su autoridad y la de volverla rentable: las medidas inicuas se multiplican bajo el cómodo velo de la utilidad pública. Y, sin embargo, estas prácticas aspiran a la dignidad de La Política” (Pierre Mesnard, L’Essor…, p. 474, ed. cit.).

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tendencia a imponer las costumbres de ese país, a hacer de sus consejeros preferidos a nobles flamencos que lo habían acompañado en su viaje a España y a intentar una forma de gobernar mucho más absoluta de la que se acostumbraba en Castilla, fueron algunos de los factores que detonaron la denominada revuelta de los comuneros, en cuya pacificación Carlos tuvo que emplear ingentes esfuerzos. En Flandes, en cambio, Carlos estaba en su casa y era considerado como un flamenco más por los súbditos que ahí tenía. Como se señaló anteriormente, después de más cuarenta años como monarca, cansado de tanta guerra, Carlos decidió abdicar en 1555, dejando todos sus dominios flamencos a su hijo Felipe II; en 1556 le agregó los dominios españoles, incluyendo el Nuevo Mundo, y poco después, ese mismo año, le traspasó el Imperio a su hermano Fernando. Así se originaron las ramas española y austríaca de los Habsburgos. Carlos, entretanto, se retiró al Monasterio de Yuste, donde falleció en 1558. Por supuesto, las cosas no se presentaron fáciles para ninguno de los dos sucesores; de Fernando y sus descendientes corresponderá ocuparnos más adelante. En el caso de Felipe II, esas cosas se complicaron, porque, entremedio, se casó en terceras nupcias con su tía María Tudor, lo cual lo hizo, además, príncipe en una convulsionada Inglaterra. Con todo, comenzó bien su reinado ganándose la confianza de sus súbditos flamencos y alcanzando con ellos una de las más resonantes victorias, la de San Quintín (1557) contra las armas francesas, la que dio paso en 1559 al tratado de paz de Cateau-Cambresis, que consolidó las posesiones españolas en Italia, y a la construcción del Monasterio-Palacio de San Lorenzo del Escorial, denominado así por haberse logrado esa victoria en el día de San Lorenzo. Con todo, las complicaciones no tardaron en aparecer. Desde luego, el peligro turco renació con mucha fuerza obligándolo a tomar decisiones muy severas y a distraer enormes recursos en armar una flota y un ejército que enfrentaran ese peligro, lo que sucedió el 7 de octubre de 1571 en la bahía de Lepanto. Al mando de Juan de Austria, medio hermano de Felipe, las fuerzas cristianas obtuvieron una resonante victoria. La situación con Inglaterra se había deteriorado rápidamente desde que Isabel I asumió el trono de ese país, y se agravó aún más por la constante guerra de corso que los navíos ingleses, con el apoyo y financiamiento de 357

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su Corona, libraban contra las flotas españolas que efectuaban el comercio con el Nuevo Mundo. Punto culminante de esta situación lo constituyó el intento que hizo Felipe II en agosto de 1588 de invadir las islas británicas con el resultado que la historia conoce como “el desastre de la Invencible Armada”. La situación en Flandes comenzó a deteriorarse de manera muy rápida. La versión calvinista del protestantismo ganó muchos adeptos en las provincias del Norte; en ellas, además, caía mal el carácter tan español del monarca y el que se tuvieran que ver envueltos en guerras por todas partes; en fin, esas provincias eran esencialmente comerciantes, muy ricas, y dependían mucho de los intercambios tanto con las ciudades alemanas, muchas ganadas por el luteranismo, como con una Inglaterra pasada al bando anticatólico. No fue de extrañar entonces que a poco andar, a partir de 1568, se encontraran en una situación de guerra procurando la total independencia de la monarquía de los Habsburgos. Diversos gobernadores enviados por Felipe II trataron de poner término a estas guerras, ya sea por las armas, como el Duque de Alba, o por las negociaciones, como el Cardenal Granvela. Incluso Juan de Austria, después de éxitos iniciales, hubo de desistir, muriendo en Namur en 1578. El resultado fue la independencia de las siete provincias del Norte, las Provincias Unidas, llamadas también Holanda por la más importante de entre ellas, la que fue definitivamente reconocida en la Paz de Westfalia de 1648. Bélgica, en cambio, fiel al catolicismo, lo fue asimismo con su rey por mucho tiempo más. Volvamos a Inglaterra. En 1603 falleció sin descendencia Isabel I y fue sucedida por el entonces rey de Escocia, Jacobo VI, hijo único de María Estuardo. En Inglaterra, este rey fue conocido como Jacobo I. Había nacido en 1566 y, un año después, su madre fue obligada a abdicar en su favor, por lo que, de Escocia, fue rey desde 1567. Mientras llegaba a la mayoría de edad en la que se le considerara apto para asumir personalmente el ejercicio del poder, éste fue asumido por diferentes regentes. En teoría, a esa edad llegaba en 1579, pero sólo fue desde 1581 que pudo gobernar con alguna independencia de sus tutores. Jacobo fue educado estrictamente en el credo calvinista, aunque ya en Inglaterra se inclinó por el anglicanismo y fue más bien tolerante 358

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con los católicos. Muy errático en su gobierno, se vio varias veces enfrentado con el Parlamento inglés. Sin embargo, a su favor debe anotarse la mantención de la paz tanto al interior como en el exterior, cuando logró poner fin a la guerra con España, que desangraba la economía inglesa. Es interesante destacar la cultura de este rey: dirigió la traducción de la Biblia a una versión, the King’s James Bible, considerada por la Iglesia Anglicana como la versión oficial de ésta. Por otra parte, muy celoso de las prerrogativas reales, escribió dos obras destinadas a demostrar cómo el poder real venía al rey directamente de Dios y era, respecto de los súbditos, absoluto: The True Law of Free Monarchies (1598) y Basilikon Doron (1599). La primera de estas obras constituye un tratado sistemático donde expone sus ideas; la segunda, en cambio, era un conjunto de consejos que daba a su sucesor. Cabe consignar que, en respuesta a estos y otros trabajos teológicos del rey, el jesuita español Francisco Suárez escribió su voluminosa obra Defensio Fidei. Jacobo falleció en 1625 a la edad de 58 años. Fue sucedido por su hijo Carlos I, a la sazón de 25 años. Si durante el reinado del primero de los Estuardo en Inglaterra hubo fricciones con el Parlamento, éstas fueron aumentando durante el reinado de Carlos hasta que la situación se tornó en insostenible. Mientras el rey se atrincheraba en sus prerrogativas reales, el Parlamento lo hacía en las de él; unas y otras, llevadas al extremo, se demostraron inconciliables. A este hecho es menester agregar las fricciones religiosas. Viendo las cosas desde después, poca duda queda de que el recuerdo de María Estuardo, de su calvario y de su brutal ejecución, por una parte y, por la otra, de la fortaleza de ánimo con la que afrontó su destino y de su heroica perseverancia en la fe en la que fue criada, tiene que haber conmovido a sus descendientes y haberlos hecho reflexionar acerca de cuán legítimo era el camino por el que había optado Inglaterra conducida por sus monarcas. De hecho, la desconfianza religiosa de súbditos muy influyentes, muchos de ellos enriquecidos con los bienes requisados a la Iglesia, no cesó durante todo el reinado de Carlos. Este, advertida o inadvertidamente, contribuyó a esa situación. De hecho, trató de casarse con una princesa católica y viajó de incógnito a conocerla. Pero su eventual suegro, Felipe III de España, al parecer le exigió una conversión previa al catolicismo; fue mucho pedir, aun para un nieto de María Estuardo. 359

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Exasperado por este rechazo, Carlos no se volvió, sin embargo, hacia el lado de las princesas protestantes, sino que insistió con una católica, esta vez francesa, hija de Enrique IV y, por lo tanto, hermana del rey francés Luis XIII: la princesa Henriette. Le fue bien; pero con este matrimonio no hizo sino aumentar las suspicacias de sus súbditos más radicales. De hecho, aunque Carlos se apresuró en reafirmar su lealtad con la Iglesia Reformada, al parecer se habría dejado arrastrar a un compromiso si no de restaurar el catolicismo, al menos de asegurar a los católicos la libertad de cultos. Después de un largo período en el que Carlos gobernó sin convocar al Parlamento, la caótica situación de sus finanzas lo obligó a hacerlo en 1640, con el resultado de que este Parlamento no se disolvió como era habitual, cuando se daba por cumplida su misión, sino que se mantuvo en ejercicio en una actitud de franca rebeldía hasta 1642, cuando el rey huyó de Londres y organizó un ejército para enfrentar a los rebeldes; detrás de él se alinearon mayoritariamente los altos jerarcas del anglicanismo, los grupos más fuertes de la burguesía y la alta nobleza. Pero le fue mal. Al frente se encontró con otro ejército, en el que militaban pequeños propietarios agrícolas, la gran masa de la burguesía, mucho pueblo llano y, sobre todo, los sectores más puritanos del protestantismo. A poco andar entró a influir militar e ideológicamente en este conglomerado Oliverio Cromwell, puritano, anticatólico virulento y, aun, antianglicano en muchos aspectos. Para él, la guerra –extremadamente cruenta– constituyó una auténtica cruzada para desembarazar a Inglaterra de la presencia del Anticristo. En definitiva, después de derrotar al ejército realista en varias ocasiones, tomó prisionero al rey y lo hizo ejecutar en 1649. Cromwell no disolvió el ejército sino que lo empleó para afianzar su poder político. En definitiva, cerró el Parlamento, se hizo proclamar Lord Protector de Inglaterra y gobernó hasta su muerte acaecida en 1658 con muchos más poderes que los que tenía un rey normal. De este período se recuerda sobre todo la doble sujeción de irlandeses y escoceses a través de guerras sin cuartel. En Irlanda, sobre todo, abundaron feroces masacres de la población local hasta el punto de que en ellas habría perecido cerca de un tercio del total de habitantes. El culto católico fue reprimido a sangre y fuego y el hecho de que alguien fuera sacer360

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dote era motivo más que suficiente para proceder a su inmediata ejecución. Por otra parte, la gran mayoría de las tierras fueron confiscadas y entregadas en dominio a los acreedores ingleses que financiaban la campaña y a los mismos integrantes del ejército. Como aspectos más positivos de ese gobierno, se recuerda la reorganización de la hacienda pública, la creación de una formidable Marina de Guerra y las famosas Actas de Navegación en virtud de las cuales reservaba el tráfico comercial hacia y desde las islas a los buques ingleses; en especial, hacia y desde las colonias, afectando sobre todo a la competencia holandesa. Fue la base para el despegue marítimo de Inglaterra. En 1661, restaurado el Parlamento, éste a su vez restauró la monarquía de los Estuardo llamando al trono a Carlos II. El último y más duro capítulo de este sangriento período de la historia europea, lo escribió la denominada Guerra de los Treinta Años, que comenzó en Praga en 1618 y terminó en las ciudades alemanas de Osnabrück y Münster en 1648. Como muchas de estas guerras, comenzó en un conflicto menor. Como ya se vio, en 1555, Carlos V, a la sazón Emperador, firmó la denominada Paz de Augsburgo que, para asegurar la paz religiosa al interior del Sacro Imperio Romano Germánico, establecía el principio cuius regio eius religio, esto es que, según fuera la religión del príncipe, así tenía que ser la de los súbditos. Era lo mismo que decir que la reforma de Lutero se circunscribía a los príncipes que, desde ese momento en adelante, determinarían la religión de sus súbditos. Era una curiosa manera de entender la reforma, pero, ciertamente, los príncipes no estaban dispuestos a transar la unidad de su territorio por una eventual libertad religiosa para sus súbditos entendida de manera absoluta. La paz así lograda en Augsburgo fue muy frágil y durante los cincuenta siguientes años ella se vio amenazada a cada instante y por doquier. Sobre todo, cuando a los territorios del Imperio llegó una tercera religión: el calvinismo, decidido a abrirse paso a cualquier precio. Como también se señaló anteriormente, en 1556 Fernando I sucedió a su hermano Carlos V como Emperador. Mientras él vivió, como asimismo mientras vivieron su hijo y los dos hijos de éste, Maximiliano II, Rodolfo II y Matías I, respectivamente, la 361

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paz logró mantenerse. Sin embargo, en 1606 ya hubo conatos de revuelta que motivaron la organización de ligas tanto en el campo católico como en el protestante; en el primero destacaron claramente los Duques de Baviera. El conflicto se desencadenó en 1616 cuando, muerto Matías, lo sucedió en el trono imperial su primo Fernando II, muy católico. Al trono imperial iba anexo el trono real de Bohemia, pero los bohemios (hoy República Checa) mayoritariamente eran calvinistas, herederos de los “husitas” o seguidores de Juan Hus, uno de los precursores de la Reforma en el siglo XV; por lo tanto, intentaron rechazar que Fernando se coronara rey, llegando hasta el extremo de lanzar por la ventana de un castillo en Praga a los delegados que se habían hecho presente para arreglar los detalles de la coronación. Esto sucedió en 1618 y se considera este episodio, la defenestración de Praga, como el comienzo de esta devastadora guerra.230 En ella, rápidamente se vieron envueltos todos los países europeos, aun los escandinavos, pasados hacía tiempo al luteranismo. En un momento fue evidente que el Emperador católico, apoyado por los alemanes que se mantuvieron fieles y por los españoles enviados por los Habsburgos de España, iba a ganar. Fue entonces cuando sucedió lo impensado: Francia, potencia católica, entró a apoyar a las fuerzas protestantes. Esta decisión, adoptada además por un Primer Ministro francés que ostentaba la dignidad de Cardenal de la Iglesia Católica, el Cardenal Richelieu, tuvo por objeto debilitar a la Casa de los Habsburgos, tanto española como austriaca, de modo de favorecer la posición francesa en el concierto de los países europeos. Esta decisión, que demostró como los objetivos religiosos caían subordinados a objetivos mucho más pragmáticos, cambió decisivamente el curso de la guerra y obligó, en definitiva, a concluir una paz de compromiso, cuando los países involucrados estaban ya al borde del colapso y sus poblaciones en vías de desaparecer. La devastación de los territorios, sobre todo del Imperio, fue total, porque, además, los diferentes ejércitos, necesitados de sobrevivir y de aprovisionarse, los sometieron a sistemáticos procesos de saqueos; hambrunas y enfermedades se cebaron en De hecho, a los defenestrados no les pasó gran cosa, porque cayeron sobre un montón de estiércol que amortiguó la caída física, aunque no la moral. 230

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las poblaciones civiles, las cuales, por otra parte, se vieron obligadas a masivos y extensos desplazamientos. La bancarrota de los diferentes países fue generalizada, provocando gigantescos bolsones de extrema pobreza y, aun, de miseria. En definitiva, pereció cerca de un tercio de la población del Imperio, y en las regiones más afectadas, como Brandeburgo, esa cifra se empinó por sobre el cincuenta por ciento.231 Otro tanto sucedió en el reino de Bohemia. La destrucción de castillos, de pueblos, ciudades y de obras públicas fue inmensa haciendo retroceder el desarrollo de esas regiones en varios siglos. La paz fue firmada solemnemente en las ciudades alemanas de Münster y de Osnabrück. En la primera se congregaron los representantes de las potencias católicas y, en la segunda, los de las potencias protestantes. Ignoramos en cuál se ubicaron los delegados del rey de Francia. En los hechos, esta paz significó el fallecimiento de la cristiandad como unidad política, aunque, a pesar de todo, la unidad cultural pudo perdurar. De ahora en adelante la cuestión religiosa quedaba entregada a la decisión del príncipe de cada territorio –se reafirmó así el principio cuius regio, eius religio– y la preocupación se centraba en el fortalecimiento del poder de cada reino o principado. Fue sintomático, a este respecto, la respuesta que dio el Cardenal Richelieu cuando, presintiendo cercana su muerte, su confesor le preguntó si perdonaba a sus enemigos: no he tenido otros enemigos que los del Estado, contestó. Como Cardenal, podría haber mencionado a los enemigos de la Iglesia; pero no: el paso ya estaba dado. De entonces en adelante, el Estado iba a constituir la entidad suprema, la cual englobaba, como una parte subordinada, a la Iglesia, tanto en su estructura jerárquica y administrativa, como en el contenido de sus dogmas.232 231 “Tal vez el más elocuente testimonio de la dureza de la tribulación que afectó a la población de Brandeburgo entre 1618 y 1648 es simplemente el resultado demográfico. Enfermedades como el tifus, peste bubónica, disentería y viruela devastaron sin encontrar resistencia a una población cuya fuerza física se había visto a menudo minada por años de altos precios y pobre nutrición. A través de la Marca de Brandeburgo como un todo, murió alrededor de la mitad de la población” (Christopher Clark, Iron Kingdom: the rise and downfall of Prussia, 1600-1947. Penguin Books, Londres, 2007). 232 Es cierto que Francia nunca dejó de ser oficialmente católica, pero fue sintomático que el galicanismo encontrara en ella su cuna. De hecho, Luis XIV estuvo a punto de operar la ruptura.

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El resultado psicológico de esta guerra fue el de un temor que a todos embargó: en ella todos habían visto la destrucción como una amenaza no sólo latente, sino inminente; muchos la habían sufrido en carne propia. Nadie quería repetir la experiencia; por eso, la paz no fue, en definitiva, el convencimiento acerca de la verdad de alguna de las posturas enfrentadas, sino sólo fruto del agotamiento y, sobre todo, del temor que todos tenían respecto de todos. Iba a durar, por lo tanto, hasta que alguno de los firmantes se sintiera suficientemente fuerte para volver a desencadenar las hostilidades. Fue, pues, una paz que no convencía a nadie; una paz mecánica. Europa había dejado de ser una unidad moral organizada en vistas de la consecución de los fines trascendentes de sus habitantes, para pasar a ser un conjunto de países gobernados cada uno por un príncipe cuya máxima era la del fortalecimiento sin límites de su propio poder. Por supuesto, la cuestión se convirtió entonces en esta otra: después de los sufrimientos intensísimos que habían debido soportar las masas de súbditos respaldando las posiciones de sus respectivos príncipes, ¿cómo convencerlos de que debían mantener la cohesión detrás de esos príncipes, cuando estaba a la vista que éstos no la habían mantenido ni la mantendrían más en el conjunto del cual hasta entonces habían formado parte? ¿Por qué los principios que regían las relaciones entre los Estados, básicamente el principio de una paz armada, en la cual cada uno bregaba por su propio interés, no podía duplicarse al interior de cada reino y principado, en las relaciones entre el príncipe y cada uno de sus súbditos? La pregunta no era puramente teórica. Los padecimientos sin límites a los cuales se habían visto expuestos las poblaciones, en especial las más humildes, provocaban que esa pregunta aflorara a los labios de todos. ¿Hasta dónde debía extenderse la obediencia, cuando precisamente la teoría en boga afirmaba la libertad individual frente a toda norma que no estuviere respaldada por el consentimiento de cada uno? No era cuestión, pues, de abandonar los fundamentos nominalistas de todo lo que había sucedido, sino, al contrario, de construir una respuesta a partir de ellos. A conseguirlo hubo 364

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quienes pusieron manos a la obra, y de los cuales –o, al menos, de algunos de entre ellos– nos ocuparemos enseguida. La conclusión, con todo, fue deprimente: la respuesta que se buscaba y que se intentó tantas veces, al final del día, se demostró tan imposible como el intento de construir un círculo cuadrado. De hecho, doscientos años cabales transcurrieron desde la Paz de Westfalia hasta que esta realidad quedó plenamente en evidencia; esto es, cuando en 1848 se publicó el Manifiesto Comunista, cuyo objetivo fue el de denunciar la hipocresía de un orden político que, construido alegando que era para beneficio de todos, en realidad sólo expresaba los intereses de los más poderosos. Y que, por lo tanto, que nunca hubo otro camino para imponer el propio interés que el de la guerra total. 6. UN PODER SIN CONTRAPESOS: LA SOBERANÍA La cuestión que exigía una pronta solución era, pues, la de buscar un gobierno dotado de un poder central, fuerte y obedecido por todos y respecto del cual no cupiera sino la sumisión total de los súbditos. A ese poder Jean Bodin (1530-1596), autor francés, dio por nombre “soberanía”. Bodin es claramente un hombre de transición entre dos mundos. Profundamente religioso, en su juventud pasó un tiempo como novicio carmelita. Vuelto a la vida secular, sus inquietudes religiosas continuaron, pero esta vez por la vía de la Reforma, pues se inclinó hacia el calvinismo, aunque al final, sobre un fondo de escepticismo, parece haber vuelto al catolicismo. Como todos los franceses de su época, sufrió los horrores de las guerras de religión; pero, agreguemos, los sufrió por él y por la Francia como un todo. Asombrado y estupefacto por los excesos a que se llegó por la ausencia de un poder fuerte y centralizado, decidió consagrar sus esfuerzos a elaborar un cuerpo de pensamientos que se orientara a poner fin a este caos, a restaurar la paz social y el buen vivir ciudadano. De esta preocupación nacieron varias obras, entre otras, su tratado Los Seis Libros de la República, elaborado en 1576. No era cuestión para él la de volver atrás en las bases del orden social: era imposible volver a las viejas libertades concretas –o fueros como las denominaban en España– que hacían el contrapeso al poder real limitándolo 365

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severamente. Hacer la apología de esa concepción equivalía, en pleno siglo XVI, a abrir la puerta a la anarquía.233 De hecho, para Bodin, como después para tanto otro autor, las personas originalmente vivían en un estado de naturaleza donde formaban familias y donde el jefe de cada una de ellas mandaba sin estar sujeto a otro poder que no fuera el de su propia voluntad. Pero, los conflictos entre familias habían hecho necesario salir de este estado para constituir la sociedad, que no era, entonces, sino el conjunto de familias originarias: “República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano”.234 Bodin estimaba que el origen de la autoridad radicaba precisamente en el pacto entre las diversas familias que integraban la sociedad, quienes se ponían de acuerdo en una persona o institución para que ejerciera la autoridad y gobernara. El poder político resultaba así de este pacto, pero una vez que éste se concretaba, la persona que ostentaba la soberanía debía tener todo el poder y ser obedecida por todos. Este es, pues, el concepto de soberanía en Bodin: “La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de la República (…). La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo (…). No ocurre así con el príncipe soberano, quien sólo está obligado a dar cuenta a Dios (…). Es necesario que quienes son soberanos no estén de ningún modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular o enmendar las leyes inútiles (…). Por esto, se dice que el príncipe está exento de la autoridad de las leyes (…). Dado que, después de Dios, nada hay mayor sobre la tierra que los príncipes soberanos, instituidos por Él como sus lugartenientes para mandar a los demás hombres, es preciso prestar atención a su condición para, así, respetar y reverenciar su majestad con la sumisión debida, y pensar y hablar de ellos dignamente, ya que quien menosprecia a su príncipe soberano menosprecia a Dios, del cual es su imagen sobre la tierra” (Libro I, cap. VIII). Es cierto que el soberano debe gobernar con justicia respeComo señala Pedro Bravo en la Introducción ya citada: “Destruida la gran civitas cristiana del medioevo, urge reconstruir la autoridad política sobre la nueva base de las colectividades nacionales independientes, y afirmar el poder del rey frente a cualquier potencia extraestatal, sea secular o eclesiástica”, ed. cit., p. XLV. 234 Los Seis Libros de La República, Lib. I, cap., I ed. Tecnos S.A., Buenos Aires, 1985, p. 9. 233

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tando tanto la ley eterna cuanto la ley natural; es cierto también que Bodin reservó una cierta posibilidad de resistencia frente a la injusticia de los mandatos. Eso lo hace ser un autor de transición; pero, en el fondo, su afirmación era clara: no correspondía al súbdito entrar a juzgar a su soberano, sino sólo obedecerlo. Por otra parte, todo ese entramado de pequeños poderes que caracterizaba la vida comunitaria durante los siglos precedentes de la Edad Media y cuyo origen era múltiple, se diluye ahora en manos de este soberano, fuente de toda potestad y de todo derecho al interior de la vida social. Era un poder omnímodo, total y sin contrapesos efectivos. Establecido así el principio, la cuestión no tardó nada en transformarse en esta otra: ¿quién correspondía que fuera el titular de esta soberanía? La primera respuesta era bastante obvia: el rey, y al trabajo de elaborarla se pusieron varias preclaras mentes de la época. Es lo que se conoce como la Doctrina del Derecho Divino de los Reyes, que en su momento se tradujo en la política del absolutismo real y del despotismo ilustrado. No se trataba, por cierto de la vieja enseñanza de que todo poder viene de Dios, como lo había escrito San Pablo, porque ella estaba matizada por el dictum de San Isidoro: rex eris si recte facies, si non facies non eris y por la enseñanza, también tradicional, de que, si bien el poder viene de Dios, la designación de su titular, o de sus titulares, puede revestir muchas formas, no siendo en rigor necesario que fuera siempre monárquica. Ahora se trata de un poder frente al cual los súbditos no iban a disponer de ningún recurso: ¿por qué ese poder tenía que ser propio de un monarca? Pues, porque simplemente Dios así lo había querido y expresado, ya sea en el relato del Génesis, ya en la historia de los reyes de Israel, ya sea porque el mismo Jesucristo se proclamó rey. El gran teórico de esta posición fue el rey Jacobo I de Inglaterra, cuando todavía era solamente Jacobo VI de Escocia; de él ya se ha hablado un poco más arriba, como asimismo de sus obras. Él reconocía que los reyes estaban obligados por la ley de Dios y la ley natural y que de su cumplimiento iban a dar estrecha cuenta al momento de morir, pero afirmaba en seguida que los súbditos no tenían ningún recurso de cara al mal ejercicio del 367

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poder. Después, fue sir Robert Filmer (1588-1652) quien, en su obra El Patriarca, defendió la tesis según la cual el poder dado por Dios a Adán era el mismo que ejercían los reyes y que ese era el mejor título en razón del cual a los súbditos les correspondía el deber de obediencia. Filmer escribió esta obra y la distribuyó manuscrita entre algunos amigos, sin mayores pretensiones de una edición posterior. Sin embargo, después de su muerte, John Locke la hizo publicar en 1680 sólo para vapulearla sin piedad. Ella es importante, con todo, para advertir el contenido de una corriente de pensamiento y de acción que tuvo importantes seguidores en ese tiempo. William Barclay (1546-1608) escocés y católico al servicio de los últimos Valois, se esforzó también en una tesis similar; de ahí su obra De Regno et Regali Potestate (1600), en la cual desarrolla una firme defensa de la potestad real y de su carácter absolutista. Pero la principal respuesta a esta cuestión vino, sin duda, elaborada por los grandes teóricos del Estado de Naturaleza y del Pacto Social como origen tanto de la sociedad como del poder dentro de ella.

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CAPÍTULO III

ESTADO DE NATURALEZA Y PACTO SOCIAL

Una respuesta como la de la doctrina del Derecho Divino de los Reyes no podía dejar contentos a quienes formaban parte de las nuevas clases emergentes en los distintos reinos europeos. Por eso, la necesidad de buscar nuevas formulaciones en las cuales se expresaran los motivos de obediencia para el resto de los miembros del respectivo Estado. Esas nuevas clases –la burguesía, en resumen– no querían que se les explicara por qué tenían que obedecer, sino por qué o de qué forma ellas se iban a integrar a los niveles más altos de poder político. Es decir, por qué tenían que ser obedecidas. A ello apuntaron estas concepciones del Estado de Naturaleza y del Pacto Social. Es cierto que, no más Ockham enunció sus ideas nominalistas hubo quienes, como Marsilio de Padua, ya dejaron entrever estas concepciones. Vimos asimismo como ya en pleno siglo XVI un teórico como Jean Bodin avanzó en este sentido. Pero fue en el siglo XVII que esta doctrina se consolidó como respuesta casi oficial a la pregunta que nos hacemos; y en el siglo XVIII que alcanzó su plena madurez. 1. THOMAS HOBBES (1588-1679) O EL CAMINO AL TOTALITARISMO Hijo de un pastor anglicano, nació el 5 de abril de 1588 en Malmesbury, Wiltshire, en Inglaterra. Según contó después, su existencia se vio marcada desde el inicio por el signo del terror, pues su madre lo dio a luz prematuramente como consecuencia de la impresión que le causó la presencia de la escuadra espa369

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ñola de invasión frente a las costas inglesas. A los pocos años se trasladó a Londres, y a los catorce años de edad se enroló en un college de Oxford, el Magdalen Hall. Ahí conoció lo que en Inglaterra se enseñaba de Aristóteles y de la escolástica. Tanto del uno como de la otra se apartó de manera casi visceral. En 1608 recibió su título de Bachiller y fue nombrado tutor de William Cavendish, con quien emprendió en 1610 un viaje por Francia, Italia y Alemania. Al regreso se convirtió en secretario de su pupilo y se consagró, en la medida de lo posible, a los estudios; en especial, de los clásicos griegos y latinos; fue durante estos años que cultivó una estrecha relación con Francis Bacon, con quien coincidía en el intento de estructurar una nueva filosofía que sepultara definitivamente a la que venía del pasado. En 1629 emprendió por Europa continental otro viaje, acompañando a otro pupilo, que duró dos años. Acompañando en fin a otro miembro de la familia Cavendish regresó al continente en 1634. Esta vez estuvo hasta 1637, siendo importante destacar los vínculos que estableció con grupos cartesianos. En 1640, a raíz de la guerra civil que estalló en Inglaterra con motivo de la rebelión de Cromwell, Hobbes temió por su vida, pues era firme partidario de Carlos I, y se exilió en París, donde volvió a ser bien recibido por el círculo del Padre Mersenne, uno de los mentores de Descartes. En la capital francesa fue uno de los tutores de Carlos II y en ella escribió su obra más famosa The Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, en la cual recogió tanto las conclusiones de sus estudios como el fruto de sus experiencias y de sus observaciones, sobre todo acerca de la despiadada realidad que, con las sucesivas guerras, se había instalado en toda Europa, incluyendo a Inglaterra. En sus primeros viajes pudo observar la devastación que sufrió Francia con las guerras de religión; después, fue testigo de la decadencia de la monarquía en su país, del derrocamiento de Carlos I y de su ejecución. En fin, en Francia de nuevo, pudo observar los horrores de la Guerra de los Treinta Años. Con el manuscrito bajo el brazo regresó a Londres en 1651, donde procedió a publicarlo. Después de 1651, tuvo que bregar contra acusaciones de ateísmo en virtud de las cuales hubo una época en la que se le prohibió hacer publicaciones. En todo caso, poco antes de morir, a los 91 370

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años de edad, inusitada para la época y aun para hoy, tradujo tanto La Odisea como La Ilíada de Homero. Lo que contaba de su nacimiento y del signo del terror que lo presidió no fue simplemente una bravata, sino la expresión del talante de nuestro autor. Tenía simplemente pánico a morir de manera violenta; de la manera por la cual tantos de sus contemporáneos habían muerto y seguían muriendo. Que cumplió su objetivo, lo demuestra la avanzada edad a la cual falleció y la manera plácida en que lo hizo; pero, de poco le servía ya. Sin duda, su obra El Leviatán fue la expresión más cabal del horror que le produjo el espectáculo de las luchas interminables, de las carnicerías sin fin, de la infinita capacidad de venganza y de destrucción que manifestaban las personas humanas. Por eso, no fue de extrañar que El Leviatán haya sido escrito en clave del más profundo pesimismo acerca de lo que somos capaces las personas; pero lo que nos interesa de esta obra es que, a través de ella, Hobbes culminó el trabajo de tanto autor anterior en el sentido de llevar las premisas puestas por Ockham a sus últimas consecuencias. Culminó, por cierto, la hipótesis sobre la cual trabajaba la escuela del Iusnaturalismo racionalista. Hobbes fue un maestro del método de esta escuela: afirmar un postulado, para después deducir, según un método presuntamente matemático, las leyes “naturales” por la cuales debía, sí o sí, regirse la libertad humana. EL L EVIATÁN Como se ha señalado anteriormente, esta obra fue publicada una vez que el autor volvió a Londres del exilio parisino. Sin duda, su objetivo fue proveer de una base intelectual sólida a un orden político que parecía haberse vuelto loco. Y esas bases tenían un solo objetivo: explicar a los súbditos por qué tenían que obedecer a quienes gobernaban, a pesar de que, según la teoría nominalista, no había ningún orden natural entre las personas y, por lo tanto, no existía ninguna relación de subordinación entre unas y otras. Obviamente, Hobbes no creyó suficientes los argumentos de quienes predicaban el derecho divino de los reyes. Se requería una base teórica mucho más amplia. Invocar como motivo que entre Adán y Jacobo I había una ilación perfecta de manera que 371

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la corona de este último sólo podía explicarse por ese lazo que la ataba a nuestro primer padre, era simplemente pedir mucho a los súbditos. Se requería una argumentación que despersonalizara al beneficiario del poder. El punto de partida de Hobbes fue claro, conciso y preciso. Ya no había necesidad de rodeos, vaguedades o compromisos; era menester mostrar la realidad tal cual ella era. Como buen nominalista, su punto de partida lo constituyeron los individuos. Si entre éstos no había ni podía haber ninguna relación natural, las que hubiera tenían necesariamente que haber tenido su origen en un pacto entre esos individuos; lo cual exigía suponer, entonces, que antes del pacto los individuos deambulaban por la existencia en aquello que se denominó el “estado de naturaleza”, es decir, un estado anterior a la vida en sociedad. En ese estado, según Hobbes, los individuos, no estando subordinados a nadie, vivían en una permanente situación de guerra de todos contra todos, como, por lo demás, a los ojos del mismo Hobbes, la historia más reciente se había encargado de demostrarlo: “…es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se hallan en condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos” (Lib. I, cap. XIII).235 En ese estado, para sobrevivir, las personas gozaban de un poder para hacer lo que cada uno estimara más conveniente para sus particulares propósitos: “El Derecho de Naturaleza, lo que los escritores llaman comúnmente ius naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razón consideren como los medios más aptos para lograr este fin” (Lib. I, cap. 14). El estado de naturaleza no era, pues, un estado de felicidad; muy al contrario, era un estado en el cual cada uno recelaba de los demás y, cuando venían a las manos, hoy podía ganar uno, pero mañana podía ganar el otro. Era un estado que se ubicaba en las antípodas del que Aristóteles había definido como el real235 Esta cita y las siguientes de El Leviatán están tomadas del libro Thomas Hobbes, Antología de textos políticos, preparada por el profesor Enrique Tierno Galván. Editorial Tecnos, Madrid, 1965, reimpresión de 1975.

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mente natural, esto es, de sociedad y de colaboración entre las personas. En el de Hobbes, en cambio, el hombre no sólo no era un “animal político”, sino que era “un lobo para el hombre”. Era, pues, un estado de permanente inestabilidad en el cual nadie tenía asegurada su sobrevivencia. Lo más probable era que para una inmensa mayoría ese estado terminara en una muerte violenta. Frente a esta realidad, Hobbes se pronunció: no era posible seguir viviendo de esta manera. Ella contradecía la tendencia más íntima, cual es la de conservación en el ser y, por eso, como por arte de magia, Hobbes sacó a relucir un haz de “leyes naturales” encargadas de remediar este punto: “Ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que pueda su vida quedar mejor preservada. Aunque quienes se ocupan de estas cuestiones acostumbran a confundir jus y lex, derecho y ley, precisa distinguir esos términos, porque el derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir, mientras que la ley determina y obliga a una de esas dos cosas. Así, la ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que son incompatibles cuando se refieren a una misma materia” (Lib. I, cap. 14). Nadie podía engañarse. Si bien todos disponían en el estado de naturaleza de este derecho a hacer lo que se les viniera en gana (dentro de lo que los demás les dejaran hacer), a la vez estaban sujetos –Hobbes no señala motivos– a las leyes que imponían deberes. El primero de los cuales era el de obrar de tal manera de no hacer nada que pudiera perjudicarlos y, al contrario, de hacer lo necesario para proteger la vida y la existencia. Ello llevaba de la mano a preguntarse acerca de la conveniencia de seguir disponiendo del inmenso derecho de naturaleza o ius naturale, porque, si bien en virtud de él cada uno podía hacer lo que le diera la gana, en cuanto él también era un atributo de los otros, podía ser causa de los más feroces ataques y daños: “Y, por consiguiente, mientras persiste ese derecho natural de cada uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad para nadie (por fuerte o sabio que sea) de existir durante todo el tiempo que ordinariamente la Naturaleza permite vivir a los hom373

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bres. De aquí resulta un precepto, o regla general de la razón, en virtud de la cual cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra. La primera fase de esta regla contiene la ley primera y fundamental de naturaleza, a saber: buscar la paz y seguirla. La segunda, la suma del derecho de naturaleza, es decir: defendernos a nosotros mismos, por todos los medios posibles” (Lib. I, cap. 14). El derecho se convirtió así en sinónimo de facultad y de poder; la ley, de deber. Por lo tanto, era deber hacer todo lo necesario para vivir en paz, y sólo si no se podía alcanzar ésta de otra manera, entonces correspondía recurrir a la guerra. Pero, atendido el poder de que cada uno disponía, esta última constituía una realidad inminente y amenazante que se abalanzaba sobre todos. ¿Qué correspondía hacer para evitarla y así alcanzar y preservar la paz?: “De esta ley fundamental de naturaleza, mediante la cual se ordena a los hombres que tiendan hacia la paz, se deriva esta segunda ley: que uno acceda, si los demás consienten también, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto a él mismo” (Íd.). Aquí llegamos al meollo de la proposición de nuestro autor: para preservar la paz, considerada como elemento esencial para la seguridad y conservación de las personas, correspondía que éstas, incluso, analizaran la posibilidad de renunciar al derecho de naturaleza en la medida en que las otras personas estuvieran asimismo dispuestas a similar renuncia. Pero correspondía estudiar esa posibilidad no como una entre varias, sino como la única alternativa para alcanzar el propósito buscado y como no había otra, Hobbes dio por hecho de que esa renuncia había de operarse y que, por lo tanto, ya había operado. Es decir, como en esta concepción el único uso razonable de la libertad era el de renunciar enteramente a ella, era un hecho de la causa el que cada uno había renunciado a ella y que los demás habían hecho otro tanto. Fue la versión hobbesiana del Pacto Social: un pacto del cual por cierto no había indicios reales de que se hubiera celebrado, pero cuya existencia venía supuesta como condición de 374

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vida pacífica: gustare o no gustare, se creyera o no se creyera, los hombres habíamos acordado con nuestros semejantes un Pacto de Sociedad en virtud del cual renunciábamos al derecho natural a todas las cosas; por lo tanto, renunciábamos enteramente a la libertad, y aceptábamos contentarnos con tanta libertad cuanta le hubiera sido concedida a los demás. ¿Por quién? Por la entidad a que el pacto ha dado existencia: ya se verá en qué consiste ella. Por ahora, nótese una nueva ley que avanza Hobbes en virtud de la cual el pacto se hace irrevocable; es decir, en virtud de la cual la renuncia a la libertad fue definitiva, para siempre: “De esta ley de naturaleza, según la cual estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz de la Humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacías, y subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallándonos en situación de guerra. En esta ley de naturaleza consiste la fuente y origen de la justicia. En efecto, donde no ha existido un pacto, no se ha transferido ningún derecho, y todos los hombres tienen derecho a todas las cosas: por tanto, ninguna acción puede ser injusta. Pero cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La definición de injusticia no es otra sino ésta: el incumplimiento de un pacto. En consecuencia, lo que no es injusto es justo… Por consiguiente, la justicia, es decir, la observancia del pacto, es una regla de razón en virtud de la cual se nos prohíbe hacer cualquier cosa susceptible de destruir nuestra vida; es, por lo tanto, una ley de naturaleza” (Íd., cap. 15). Este texto es simplemente notable. En él Hobbes reconoce que en el estado de Naturaleza no se podía hablar de justicia –qué era lo mío, qué era lo tuyo–, puesto que todas las cosas eran de todos y que cada uno podía apoderarse de las que quisiera en la medida de que su propio poder se lo permitiera, hasta el punto de que ninguna conducta podía ser considerada como injusta. Es decir, en ese estado, cada uno tenía tanto cuanto podía tener sin que hubiera sido menester respetar ninguna proporción natural entre las personas. En el estado al que conducía el Pacto Social, lo justo iba a ser, al contrario, respetar ese Pacto con todas las consecuencias que ello podía acarrear; de ahí esta novísima definición de justicia: 375

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respetar los pactos, y de injusticia: violarlos. Como respetar el Pacto era condición para conservar nuestra vida, la “ley de la naturaleza” prohibía quebrantarlo. He aquí, pues, a los hombres encadenados de por vida por este Pacto. Dura consecuencia: después de haber afirmado que por naturaleza las personas somos enteramente libres, se nos dice a renglón seguido que, para sobrevivir, el único camino razonable es el de la renuncia total a la libertad y, lo que es más grave, que aunque no lo hayamos advertido, las personas ya tomamos ese camino y que, por lo tanto, nos encontramos en una situación de entero despojo de la libertad, la cual habríamos transferido totalmente a esta entidad nacida del Pacto y que Hobbes va a denominar Leviatán: “El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos contra la invasión de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquiera cosa que haga o promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que, además, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así única en una persona se denomina Estado, en latín Civitas. Esta es la generación de aquel gran Leviatán, o más bien (hablando con más reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa, porque en virtud de esta autoridad que se confiere por cada hombre particular el Estado posee y utiliza tanto poder y fortaleza que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la 376

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paz en su propio país, y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. Y en ello consiste la esencia del Estado, que podemos definir así: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y los medios de todos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y la defensa común. El titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que lo rodean es súbdito suyo” (Lib. II, cap. 17). He ahora, pues, a las personas formando parte de este terrible Leviatán que concentra en sus manos todos los poderes individuales hasta el punto de que ninguno de los que lo organizaron conserva poder propio alguno. Todo el poder y la fortaleza para el Estado, de manera que por el terror que inspira asegure la paz al interior y la mutua ayuda contra los enemigos de fuera. La situación es tanto más grave cuanto que el poder de que goza esta nueva entidad no es orientable por ningún conocimiento previo. Es un poder de suyo descontrolado, como lo era aquel del cual cada uno gozaba en el estado de naturaleza y, por eso, no puede ser objeto de evaluación alguna. ¡Cuán lejos estamos del rex eris si recte facies, si non eris non facies de San Isidoro de Sevilla! Más aún, como el Leviatán ha asumido todos los poderes individuales, el ejercicio de su poder debe ser considerado por cada súbdito como si cada uno ejerciera el suyo propio, por lo que no existe posibilidad alguna de reclamar contra el ejercicio de ese poder ni, menos aun, posibilidad de rebelarse contra él. La lógica es impecable: si hubiera posibilidad de reclamo y, más aún, de rebelión, ello significaría que no hemos entregado totalmente nuestro derecho natural y que, por ende, seguimos en el estado de naturaleza con los inmensos riesgos que él acarrea. Por eso: “Dícese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgará, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra, debe autorizar todas las acciones y juicios de ese hombre o asamblea de hombres lo mismo que si fueran suyos propios, al objeto de vivir apaciblemente entre sí y ser protegidos contra otros hombres” (Íd., cap. 18). 377

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Las consecuencias o contenidos de la soberanía así constituida son implacables. He aquí, según Hobbes, algunas de ellas: “…si quien trata de deponer a su soberano resulta muerto o es castigado por él a causa de tal tentativa, puede considerarse como autor de su propio castigo, ya que es, por institución, autor de cuanto su soberano haga”. “…como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno de sus súbditos, fundándose en una infracción, puede ser liberado de su sumisión”. “…como cada súbdito es, en virtud de esta institución, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquier cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos” (Lib. II, cap. 18). Es decir, el Pacto Social no sólo supone la renuncia total a la libertad, sino la indefensión frente al poder central y la obligación de asentir a sus mandatos como si provinieran de la propia voluntad. En Hobbes se anunció así el totalitarismo, en cuanto éste no es sólo despotismo, sino disolución de la propia voluntad en la voluntad de quien gobierna. Es un camino que alcanzará su máxima cima en Rousseau, como se podrá apreciar muy pronto. Conviene subrayar entre tanto que, en lo que concierne a nuestro tema, es decir, el discernimiento de qué sea lo mío y qué sea lo tuyo, Hobbes fue asimismo muy claro: a la ley le corresponde ese papel, pero a una ley cuyo único fundamento de justicia es el de provenir de quien detenta, por el Pacto, el poder político. Con Hobbes se inició así en el mundo moderno, oficialmente, el camino del positivismo jurídico: “…es inherente a la soberanía el pleno poder de prescribir las normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos. Esto es lo que los hombres llaman propiedad… Esas normas de propiedad (o meum y tuum) y de lo bueno y lo malo, de lo legítimo e ilegítimo, en las acciones de los súbditos, son leyes civiles, es decir, leyes de cada Estado particular…” (Lib. II, cap. 18). 378

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A cambio de la cesión de todo el “derecho natural”, de toda la libertad individual, cada uno recibe en cambio ahora cuotas de libertad y de propiedad cuyo único fundamento es la voluntad de quien o quienes encarnan el Leviatán. La gran pregunta que, por supuesto, suscita la lectura de todos estos textos ya la avanzábamos más atrás y es la siguiente: si en la realidad no hay ningún antecedente que le permita a quien ejerce el poder formarse una idea acerca de cómo debe gobernar, ¿cómo va a orientar a su voluntad en el ejercicio de su poder? La respuesta será simple: si de la realidad no puedo extraer ideas que me provean de esa orientación –ideas en las cuales se refleje tanto lo que son las cosas como lo que ellas pueden llegar a ser– esas ideas las fabricará cada uno en su propia mente sin tener mayormente en cuenta ninguna experiencia: son las ideologías, esto es, esquemas mentales elaborados como en un laboratorio y a los cuales la realidad deberá ajustarse, cueste lo que cueste, para su perfección. Es ya, como decíamos, el primer paso en el camino del totalitarismo. 2. BARUCH SPINOZA (1632-1677) Y LA NUEVA DEMOCRACIA Muy emparentada con las tesis de Hobbes están las de Baruch Spinoza, quien nació y falleció en Amsterdam, hijo de una familia de judíos sefardíes que, probablemente, emigraron a Holanda cuando fueron expulsados de España un siglo y medio antes. Muy joven, sin embargo, entró en virulenta confrontación con los rabinos de su sinagoga. La causa fue un cierto panteísmo cuando no ateísmo del cual Spinoza dio siempre muestras. En definitiva, fue expulsado de la sinagoga y maldecido por ésta de la manera más terrible que se pueda imaginar.236 Sin embargo, 236 “Por la decisión de los ángeles, y el juicio de los santos, excomulgamos, expulsamos, execramos y maldecimos a Baruch Spinoza, con la aprobación del Santo Dios y de toda esta Santa comunidad, ante los Santos Libros de la Ley con sus 313 prescripciones, con la excomunión con que Josué excomulgó a Jericó, con la maldición con que Eliseo maldijo a sus hijos y con todas las execraciones escritas en la Ley. Maldito sea de día y maldito sea de noche; maldito sea cuando se acuesta y maldito sea cuando se levanta; maldito sea cuando sale y maldito sea cuando regresa. Que el Señor no lo perdone. Que la cólera y el enojo del Señor se desaten contra este hombre y arrojen sobre él todas las maldiciones escritas en el Libro de

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Spinoza perseveró en sus ideas y, con tal de mantener una total independencia, rechazó honores y cátedras dedicándose a la artesanía óptica para poder sobrevivir. En 1670 publicó el Tractatus theologico-politicus en el cual expuso sus ideas sobre el tema que nos ocupa. El punto de partida fue similar al anterior: originariamente, todo individuo disponía de un derecho sobre todas las cosas o, al menos, sobre aquellas que podía abrazar; derecho era así el equivalente a poder: “…como el poder universal de toda la naturaleza no es sino el poder de todos los individuos reunidos, resulta de aquí que cada individuo tiene un cierto derecho sobre todo lo que puede abrazar, o en otros términos, que el derecho de cada uno se extiende hasta donde alcanza su poder”.237 “…no es la sana razón quien determina para cada uno el derecho natural, sino la extensión de su poder y la fuerza de sus apetitos, o mejor, de sus necesidades”. Pero vivir en el estado en que este derecho estaba en vigencia para todos, era la mejor manera de perderlo todo; de ahí que la razón aconsejara salir de él mediante la total renuncia al poder o, lo que es lo mismo, a la libertad. Con todo, no se trataba de un simple consejo, sino de una realidad reconocida y asumida: háyanlo querido o no, háyanlo sabido o no, los hombres, de hecho, renunciamos a toda la libertad y constituimos el estado civil al cual cedimos toda esa libertad: “Ved, pues, de qué modo puede establecerse una sociedad y mantenerse la inviolabilidad del pacto común sin lesionar el derecho natural. De este modo, cada individuo transfiere su poder a la sociedad, la cual, por esto mismo, tendrá sobre todas las cosas el derecho absoluto de la naturaleza, es decir, la soberanía; de suerte que cada uno estará obligado a obedecerla, ya de un modo la Ley. El Señor borrará su nombre bajo los cielos y lo expulsará de todas las tribus de Israel abandonándolo al Maligno con todas las maldiciones del cielo escritas en el Libro de la Ley. Pero vosotros, que sois fieles al Señor vuestro Dios, vivid en paz. Ordenamos que nadie mantenga con él comunicación oral o escrita, que nadie le preste ningún favor, que nadie permanezca con él bajo el mismo techo o a menos de cuatro yardas, que nadie lea nada escrito o transcrito por él”. El texto que se cita es el de la edición producida por Ediciones Orbis S.A., Madrid, 1985, y están todos tomados del Capítulo XVI, pp. 164 y sgtes. 237

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libre, ya por el temor del suplicio. La sociedad en que domina este derecho se llama democracia, la cual puede definirse: Asamblea general que posee comunalmente su derecho soberano sobre todo lo que cae en la esfera de su poder. Se sigue que el soberano no está limitado por ley alguna, y que todos están obligados a obedecerle, porque esto es lo que todos han debido establecer de acuerdo, tácita o expresamente, cuando le han transferido el poder de defenderse, es decir, todo su derecho”. Estamos, pues, frente a una nueva versión de la democracia que, poco y nada tiene que ver con la vieja, esto es, con aquella que, con todas sus limitaciones, se practicaba en la Atenas clásica. Esta última, como todo modo de gobierno, estaba sujeta a las reglas de legitimidad tanto de origen como de ejercicio y que ya el mismo Aristóteles había reconocido como tales; por lo tanto, quien o quienes en ella ejercieran el poder sabían de los límites que no podían traspasar sin dar base moral a una rebelión por parte de los súbditos En cambio, en esta nueva versión, el poder es absoluto y la obediencia total, porque se parte de la base de que quien lo ejerce asume, en el fondo, la personalidad de quienes obedecen. Vienen a ser todos como una misma persona y nadie, he aquí el postulado, puede hacerse daño a sí mismo: “Pienso haber demostrado con bastante claridad en qué consisten los fundamentos de la democracia. He preferido tratar de esta forma de gobierno por parecerme la más natural y la más propia a la libertad que la naturaleza da a todos los hombres, porque en este Estado nadie transfiere a otro su derecho natural, sino que lo cede a favor de la mayoría de la sociedad entera de que es una parte. Por este medio todos vienen a ser iguales como antes en el estado natural”. Las personas podían, pues, estar tranquilas: habían cedido toda su libertad; se habían despojado de todo su poder o derecho natural; habían constituido un poder político depositario de todos los poderes individuales; con ese poder omnímodo aquél podía hacer lo que quisiera y nadie podía oponérsele; la desobediencia iba a ser castigada con el “suplicio”; pero todos tranquilos: el poder, se ejercitara como se ejercitara, siempre iba a ser “mi” poder; iba a ser “yo” el que lo ejerciera aunque fuera yo el castigado y, aun, supliciado. ¡Pedir más seguridad era necedad! 381

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3. JOHN LOCKE O LA REPÚBLICA DE LOS PROPIETARIOS Difícil definir cuál era la profesión u ocupación de este inglés nacido en 1632 y fallecido en 1704. De verdad, fue un hombre multifacético. Estudió medicina en la Universidad de Oxford, donde se doctoró en 1658. Muy inquieto intelectualmente, mantuvo relaciones con reputados científicos de la época, Isaac Newton, entre otros. Fue también diplomático, teólogo, economista, profesor de griego antiguo y de retórica. Con todo, nos interesa ahora por sus obras de reflexión filosófico-política en las cuales sentó las bases de lo que más adelante se conocerá como el liberalismo. Sin duda, fue muy importante su relación con el conde de Shaftesbury al cual sirvió como médico y secretario. El conde era muy anticatólico y, por lo mismo, muy receloso de la política de Carlos II. Este, casado con una princesa católica de Portugal, tenía muy buenas relaciones con Luis XIV, hasta el punto de que –como antes su padre, Carlos I, con Luis XIII– también habría firmado un compromiso secreto con él, obligándose a convertirse al catolicismo contra ciertas ayudas financieras y militares provenientes de Francia. Sea lo que fuere, el problema se suscitó porque, a pesar de haber sido Carlos un prolífico padre de hijos fuera del matrimonio –catorce, al menos–, su mujer legítima no pudo darle hijos, razón por la cual su heredero para el trono pasó a ser su hermano Jacobo, este sí abiertamente católico. De hecho, Carlos II falleció en 1685 y consta que, en su lecho de muerte, se convirtió al catolicismo. Su hermano, pues, fue coronado con el nombre de Jacobo II. Entretanto, Shaftesbury había organizado el partido Whig, básicamente como forma de apoyo a la denominada Acta de Exclusión, en virtud de la cual se apartaba a los católicos de todo derecho a la sucesión real. Aunque no triunfó en esta estrategia, cuando Jacobo II fue coronado rey, él comenzó de inmediato toda una operación destinada a bajarlo del trono. Para estos efectos, ofreció la Corona británica a Guillermo de Orange III, rey a la sazón en Holanda. Él era sobrino de Jacobo II, pues era hijo de su hermana María y, además, su yerno, pues era casado con su hija, también llamada María; ambos ofrecían la ventaja de ser devotos protestantes. En definitiva, en 1688, Guillermo tomó la decisión 382

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de invadir Iglaterra y la puso en práctica, con el resultado de que a muy poco andar Jacobo II decidió abandonar el país y refugiarse en Francia, lo cual fue interpretado por sus adversarios como una efectiva abdicación de la Corona. Procedieron, por ende, a coronar a Guillermo y María (William and Mary) como reyes conjuntos. De paso, consiguieron que estos reyes definitivamente dejaran el grueso del manejo de los asuntos públicos en mano del Parlamento.238 Siguiendo a su patrón, John Locke había ido a dar a Holanda en 1683, de donde regresó con la flota invasora, y poco después que triunfara la insurrección, denominada la Gloriosa Revolución, escribió su obra más famosa The Two Treatises on Civil Governement, destinada a dar a aquella una base ideológica razonable, tanto como al hecho de que, en definitiva, los grandes propietarios comenzaran a gobernar al país a través del Parlamento. Locke se convirtió así en uno de los grandes ideólogos de las elites protestantes inglesas que, agrupadas en torno a los whigs, llegaron a controlar el Estado en virtud de aquella revolución; asimismo, su pensamiento trascendió los límites de las Islas Británicas para inspirar, en su momento, algunos de los textos fundacionales de la nueva república de los Estados Unidos de Norteamérica. De hecho, Thomas Jefferson, uno de los redactores de la Constitución norteamericana, lo consideraba una de las más grandes personas que había producido la humanidad. Famoso también por su defensa de la tolerancia religiosa, manifestó, sin embargo, el carácter parcial de su liberalismo al excluir tanto a los ateos como a los católicos. A pesar del carácter ideológico de su obra, no puede dejar de apreciarse en ella el carácter moderado de sus tesis y el esfuerzo que hizo para integrar muchos elementos de la tradición cultural más clásica. Sus referencias al bien común, a la justicia en el ejercicio del poder, a la posibilidad de que hubiera tiranía y de que contra ella se justificara la rebelión lo aleja, por ejemplo, del radicalismo de Hobbes. Sin duda, sus ataques se dirigieron contra las tesis que sustentaban el absolutismo real, frente al cual los súbditos quedaban 238 María simplemente no tenía mayor interés en las tareas reales y Guillermo, por su parte, no podía desatender Holanda, en peligro de guerra o en guerra declarada con Francia.

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atados de manos y pies. De hecho, el primero de sus dos tratados estuvo íntegramente dedicado a refutar las tesis de El Patriarca de Robert Filmer, que trataban de fundamentar el derecho divino de los reyes a sus tronos. Locke, representante de los triunfadores de 1688, no podía aceptar una tesis que, en el fondo, propiciaba la rendición incondicional de todas las clases sociales a la voluntad real. La obra de Hobbes, por su parte, aunque dejaba abierto el camino a otros que no fueran el rey para dominar la cúpula del Leviatán, tampoco le era del todo aceptable, pues de cara a las tesis sostenidas en ese libro, la revolución de 1688 era un desacato. Locke tenía, por lo tanto, que seguir un camino más moderado que, si bien mantuviera el principio del estado de naturaleza y de la libertad total de que cada individuo gozaba en él, no lo presentara con tintas tan oscuras como lo había hecho Hobbes, de tal modo de que la renuncia a la libertad no fuera asimismo tan categórica como lo postulaba éste.239 Por eso, su cautela: “Para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarse a su verdadera fuente, debemos considerar cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres y ese es un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona” (cap. 2, Nº 4).240 Este estado natural, a diferencia del que afirmaba Hobbes, no era necesariamente un estado de guerra; era un estado de libertad, pero no de licencia. De hecho, en ese estado había una ley natural que establecía un límite mínimo a las libertades y que era obligatoria para todos: 239 Los Estuardo, a partir de Jacobo I fueron firmes defensores del absolutismo real y en esto se inspiraron mucho en los Borbones reinantes en Francia. En el caso de Carlos II, su modelo fue Luis XIV. ¿Hubiera Jacobo II gobernado en esa misma clave? La verdad es que no lo dejaron prácticamente gobernar, por lo que la pregunta queda sin respuesta. Pero, está claro que lo que más molestó a los que contra él se rebelaron, no fueron tanto sus eventuales pretensiones absolutistas –ya vimos que Cromwell, por ejemplo, lo fue mucho más que Carlos I– como el hecho de ser católico. 240 Los textos que se transcriben están tomados de John Locke: Of Civil Government, Second Treatise, Gateway Editions, Indiana (USA)-1955 Las traducciones son del autor, sin perjuicio del apoyo encontrado en otras versiones en español.

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“…el estado natural tiene una ley natural por la que se gobierna, y que obliga a todos; y la razón, que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieran consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones” (cap. 2, Nº 6). Esta es una diferencia importante con la tesis de Hobbes, y lo es tanto más cuanto que en ese estado las personas mediante su trabajo constituyen sus propiedades: “El trabajo de su cuerpo y el trabajo de sus manos, podemos decir, son propiamente suyos. Cualquier cosa, entonces, que remueva él del estado en que la Naturaleza lo proveyó y dejó, y cualquier cosa a la que agregue algo que es suyo, se convierte así en su propiedad. Habiendo sido por él extraído del estado común en que la Naturaleza lo colocó, tiene algo agregado por el trabajo que lo excluye del derecho común de los otros hombres. Porque este trabajo es una propiedad incuestionable del trabajador, ningún hombre excepto él puede tener derecho a lo que una vez le ha agregado (a un bien), al menos donde haya suficiente y tanto como lo que se ha dejado en común a los demás” (cap. 5, Nº 28). Recordemos como, para Aristóteles y Santo Tomás, la propiedad se constituía siempre al interior de sociedades ya formadas y como medio para dotar a los bienes de una mejor gestión y administración, pero conservando éstos, siempre, una finalidad de servicio al bien común. Para Locke, en cambio, en el estado de naturaleza cada uno estructuraba su propiedad mediante el trabajo que realizaba sobre bienes que estaban en el mundo y, en consecuencia, cada uno determinaba de manera completamente autónoma la medida de esa propiedad tanto como el destino de los bienes; es decir, un destino marcado por los intereses individuales de cada propietario. Es cierto que Locke hace referencia a la necesidad de dejar a otros algo: “El hombre puede apropiarse las cosas por su trabajo en la medida exacta en que le es posible utilizarlas con provecho antes de que se echen a perder. Todo aquello que excede a ese límite no le corresponde al hombre, y constituye la parte de los demás” (cap. 5, Nº 31). Pero esa medida, por supuesto, era muy subjetiva y, en el fondo, venía a confundirse con todo aquello que cada uno era capaz 385

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de abarcar con su poder, tal como ya lo había sostenido Spinoza. Por lo demás, la determinación de esta medida no alteraba la dificultad que brotaba de la finalidad netamente individualista de la propiedad establecida en esos términos. Quedaba claro, en todo caso, que no todos se convertían en propietarios; a quienes no lo eran no les quedaba otra alternativa que entrar al servicio de los que sí lo eran hasta el punto de que el trabajo que ellos realizaran no iba a otorgarles título de propietarios. Su trabajo sólo iba a acrecentar la propiedad de sus patronos: “Así el pasto que come mi caballo, el forraje que mi sirviente ha cortado, y los minerales que yo he extraído en cualquier parte donde yo tengo un derecho en común con otros, pasa a ser mi propiedad sin la asignación ni el consentimiento de nadie” (cap. 5, Nº 31). Es así como, con Locke, comenzaron a dibujarse dos tipos muy diferentes de personas: los propietarios, por un lado, y los servidores de éstos, por otro, cuyo trabajo pasaba a engrosar el patrimonio del primero; ciudadanos, esto es, firmantes del pacto social, sólo lo eran los primeros. En todo caso, era tan importante esta propiedad que, aun en el estado de naturaleza, el propietario tenía el derecho a defenderla y de castigar a quien la hubiera violentado: “El hombre… tiene por naturaleza el poder no solo de preservar su propiedad –es decir, su vida, su libertad y sus posesiones– contra las injurias y los ataques de otro, sino también el de juzgar y de castigar toda violación contra esta ley” (cap. 7, Nº 87). Pero, a todo evento y aun en el mejor de los casos, el estado de naturaleza no permitía una adecuada protección de la propiedad y los peligros de que ella fuera violentada estaban siempre latentes. De aquí, la pregunta fundamental que Locke se hacía y la respuesta que él mismo daba: “Si el hombre es tan libre como hemos explicado en el estado de naturaleza, si es señor absoluto de su propia persona y de sus bienes, igual al hombre más alto y libre de toda sujeción, ¿por qué razón va a renunciar a esa libertad, a ese poder supremo para someterse al gobierno y a la autoridad de otro poder? … a pesar de disponer de tales derechos en el estado de naturaleza, es muy inseguro en ese estado el disfrute de los mismos, encontrándose expuesto constantemente a ser atropellado por otros hombres. Siendo todos tan reyes como él, cualquier hombre es su igual; 386

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como la mayor parte de los hombres no observan estrictamente los mandatos de la equidad y de la justicia, resulta muy inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual posee en ese estado; … no sin razón él busca y quiere juntarse en sociedad con otros, que están unidos o tienen en mente unirse, para la mutua protección de sus vidas, libertades y posesiones, las que en general yo denomino propiedad (cap. 9, Nº 123) … Aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados por su propio interés, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga cuando se trata de aplicarla a los casos en que está en juego su interés (cap. 9, Nº 124). Los hombres no renunciarían a la libertad del estado de naturaleza para entrar en sociedad, ni se obligarían a un gobierno, no siendo para salvaguardar sus vidas, libertades y bienes, y para asegurarse la paz y la tranquilidad mediante normas establecidas de Derecho y de propiedad” (cap. 10, Nº 137). En conclusión. Para este autor, las personas en el estado de naturaleza no estaban del todo mal, pero podían estar mejor si constituían sociedad. Este era el origen del estado social: un pacto para defender las propiedades, para juzgar a sus trasgresores y para castigarlos debidamente. Para estos efectos, cada uno entregaba, entonces, la parte necesaria –no más– del poder personal, de modo de constituir este poder central, del cual era atributo esencial la capacidad de conocer y de resolver las contiendas. ¿Sobre qué base? No sobre la base de observar la realidad y de apreciar las proporciones en ella contenidas, sino sobre la base de lo que dispusiera la voluntad de la mayoría: “…quienes saliendo del estado de naturaleza, se constituyen en comunidad, entregan todo el poder necesario para las finalidades de esa integración en sociedad a la mayoría de aquellas, a no ser que, de una manera expresa, acuerden que deba estar en un número de personas superior al que forma la simple mayoría…” (cap. 8, Nº 99). Recordemos que el motivo fundamental que inducía a dejar el estado de naturaleza para constituir la sociedad era en Locke el resguardo de las propiedades individuales; ese era, pues, el objetivo del gobierno político. Es cierto que la property englobaba más que las posesiones materiales, pero su rasgo distintivo era el 387

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de coincidir con el del interés de cada individuo, que no tenía por qué ser común con el de otros. Pues bien, ese interés debía presidir la legislación y, por tal motivo, los propietarios tenían que encontrar un mínimo común denominador entre ellos, esto es, aquel orden público en el cual la propiedad de cada uno quedara debidamente garantizada, sin que a ésta, por otra parte, se le exigiera una ordenación al bien común entendido en el sentido clásico. Este fue el aporte de Locke a esta ideología individualista. A pesar de la moderación que hemos subrayado, para él en definitiva predominaban los intereses individuales, manifestados en la propiedad de cada uno a cuyo servicio debía estar, en definitiva, el gobierno político.241 Por eso, “…el gobierno, cualesquiera sean las manos en que esté… quien lo detenta lo ha recibido con esta condición y esta finalidad, es decir, para que los hombres puedan poseer con seguridad sus propiedades; por eso, el príncipe o el senado pueden disponer del poder de hacer leyes encaminadas a la reglamentación de la propiedad de los súbditos entre sí, pero nunca disponen de un poder para tomar toda o parte de la propiedad de los súbditos sin el consentimiento de éstos…” (cap. 11, Nº 139). 241 A este respecto, me parece muy piadosa pero poco realista la opinión de Wolfgang Kersting en el sentido de que “Aquí se tiene que contradecir a la leyenda por la crítica de la ideología que caracteriza al estado de Locke como un estado de los propietarios… y remite su fundación a conflictos sociales y económicos de una sociedad de propiedad avanzada… Property tiene en Locke, como el pasaje final del Nº 123 lo hace evidente, al lado del significado especial referido al derecho de propiedad, también un significado amplio que abarca los bienes jurídicos de la vida, de la integridad corporal y de la libertad. El fundamento de un concepto de property tan abarcante es el concepto de suum de la tradición del Derecho Natural que abarca todo lo que de alguna manera se considera por el hombre como perteneciente a él, como propio de él: y a ello pertenecen no solamente los bienes y las propiedades inmateriales como la vida y las opiniones y convicciones lo mismo que el propio cuerpo y las diversas acciones, sino que estas relaciones de propiedad espirituales e interno-corporales son a su vez el fundamento lógico de validez para que los objetos exteriores, cosas, tierra y suelo, puedan ser exigidas y planteadas en general como propiedad” (pp. 142 y 143, Filosofía Política del Contractualismo Moderno. Ver el capítulo: “Estado de Naturaleza y Contrato en Locke”, pp. 121 y sgtes. Ed. Biblioteca de Signos, Universidad de Iztapalapa, México, sin año de edición). La diferencia entre la property según la concibe Locke y el suum romano radica básicamente en que éste es una proporción en las cosas, lo que supone un estado social ya constituido; en cambio aquella, que se constituye en un estado presocial en el cual es imposible buscar proporciones entre las personas, no tiene más medida que el poder que cada uno pueda exhibir.

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Es por faltar a esta ordenación que en el estado social de Locke, a diferencia de aquel de Hobbes, podía darse el caso de una tiranía que mereciera una rebelión: “… tiranía es el ejercicio del poder más allá del Derecho, a lo cual nadie puede tener derecho. Y esto es hacer uso del poder que cada uno tiene en sus manos no para el bien de los que están bajo él, sino para su propia y separada ventaja. Cuando quien gobierna, cualquiera sea su título, hace de su voluntad y no de la ley la regla, y sus órdenes y sus acciones no están dirigidas a la preservación de las propiedades de su pueblo, sino a la satisfacción de su propia ambición, deseo de venganza, codicia o cualquiera otra pasión irregular” (cap. 18, Nº 199). Esto fue, pues, lo que los revolucionarios de 1688 le imputaron a Jacobo II. Sin duda, excesivo. En el fondo, un disfraz para no tener que invocar el catolicismo del monarca como el motivo principal de la rebelión. Con todo, al margen de la ocasión empleada para escribir este libro, en Locke también resaltó la ansiedad por mayores espacios para la libertad y la creatividad personales. Eran los primeros balbuceos de la Revolución Industrial que, a poco andar, iba a dominar la vida de los ingleses para bien y para mal. Se trataba de destrabar la libertad de todo orden externo a ella misma, en la confianza de que, entregada a su suerte, es decir, a la búsqueda del interés individual de su titular, por redundancia, el bien común iba a sacar un alto provecho. Como bien se sabe, esta fue posteriormente la tesis de Adam Smith (1723-1790). Según este profesor escocés, la economía era una realidad mecánica regida por leyes casi iguales a las de la física, por lo que cualquier intervención extraña en los mecanismos económicos podía provocar que los resultados finales sufrieran mengua; de hecho, según él, no había de qué preocuparse, porque una mano invisible se encargaba de ajustar los intereses individuales en la prosecución del interés común.242 Por supuesto, 242 Como señala Juan A. Widow, “Dando por sentado, pues, que la política no puede tener ningún tipo de injerencia en lo que pertenece al fuero interior o privado del sujeto, ni relación definida con ello –es decir, con la moral– tampoco puede tener como objeto la ordenación general de la economía al bien común ni, por lo mismo, el cuidado de la justa distribución de este bien a las partes de la sociedad, en la medida proporcional de su participación en el todo” (El Hombre, Animal Político, p. 196. ed. cit.).

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mientras esa libertad tuviera como marco de referencia el orden moral clásico, en el cual fueron formados todos estos personajes, el peligro no iba a pasar a mayores y, al contrario, iba a producir enormes frutos. Los problemas grandes se van a producir después, cuando estos principios, de prescindencia moral en la economía, se tomaron en serio y comenzaron a ser llevados hasta sus últimas consecuencias.243 4. JUAN JACOBO ROUSSEAU O LA REPÚBLICA DE LA BONDAD Con Juan Jacobo llegamos, sin duda, a la formulación más acabada tanto del ideario individualista como de las consecuencias que él produjo en el orden político. Nació este personaje en Ginebra en 1712 –a la sazón, ciudad libre– y murió en Ermenonville, Francia, en 1778. Su familia era de origen francés, pero, convertida al calvinismo a mediados del siglo XVI, había emigrado a Ginebra, transformada por el mismo Calvino en la capital de “su” Iglesia. De hecho, Juan Jacobo fue educado en la más estricta observancia de los preceptos religiosos y morales que constituían el acervo propio de esa corriente religiosa. Con todo, más allá de esta formación, fue su carácter muy inestable y difícil, psicótico y, en general, aquejado de manía persecutoria, lo que más influyó en sus tesis y en sus escritos. Muy joven se fue a Francia, donde peregrinó por diversos lugares hasta instalarse en París en 1745. Contrajo matrimonio y tuvo cinco hijos, pero a poco andar los abandonó a ellos y a su mujer. Entabló relación con los medios “ilustrados”; entre éstos el de los redactores de la Enciclopedia, Diderot y D’Alembert. En 1751 ganó un concurso de ensayo y en 1753 volvió a postular en otro con su Discurso acerca de la des243 Es lo que hemos presenciado en la crisis financiera y económica que ha azotado al mundo desde comienzos de 2008. La ausencia de toda finalidad de bien común en los principales agentes económicos provocó no sólo su propio colapso, sino el de la economía mundial. Por cierto, ayudó la complacencia de las autoridades económicas, creyentes ingenuos en la infalibilidad de “profetas” (gurúes, se dice ahora) como Adam Smith o Frederich von Hayek, cuyo magisterio apunta a inmovilizar a las autoridades sobre la base de afirmar que los elementos de la economía operan de manera mecánica y que cualquier interferencia en ellos sólo traerá problemas.

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igualdad del hombre. No ganó esta vez, pero el texto de esta obra ha sido fundamental para entender el pensamiento de nuestro autor. Después, en 1762, escribió el Emilio, acerca de la educación, y su obra más famosa, el Contrato Social. Rousseau vivió en una época muy diferente a la de Hobbes. En el horizonte siempre hubo guerras, pero en este caso, limitadas. La época de nuestro autor fue, en general, de paz y, también, de prosperidad, aunque la población francesa enfrentó dificultades económicas no menores. Fue la época de Luis XV, la de la frivolidad en el gobierno y, por consiguiente, la del ocaso práctico del absolutismo y del crecimiento muy fuerte de la burguesía; definitivamente, el poder económico se concentró en las manos de ésta y, sobre la base que él proporcionaba, esta clase aspiró de manera decidida al poder político. Por otra parte, las contradicciones en que Francia incurrió en los siglos precedentes, combatiendo al protestantismo en el interior, pero ayudándolo en el exterior, terminó por pasarle la cuenta. Pero, antes, ésta la pagó el catolicismo francés, muy desprestigiado por estas maniobras. Por eso, Francia vio nacer en su seno un sentimiento fuertemente anticatólico que se encauzó en movimientos, sectas y logias que no esperaban sino la menor oportunidad para aflorar y actuar, la cual llegó de la mano del siguiente monarca, Luis XVI, hombre retraído, tímido y apocado. Fue en este ambiente que Rousseau escribió su obra, especialmente como arma de subversión política. Apuntando a ese objetivo, ella se demostró francamente letal. La tesis fundante del pensamiento de este autor ginebrino fue la de siempre en la época: los hombres han sido creados en un estado de naturaleza, aislados unos de otros. La novedad que aportó Rousseau fue la siguiente: en ese estado de plena libertad, las personas eran plenamente buenas. Es decir, la bondad dependía estrictamente de la libertad. No había una medida objetiva para advertir cuándo el uso de esa libertad era bueno o era malo, ni menos una naturaleza a la cual acudir para saber qué era lo bueno y qué era lo malo. Actuar bien dependía única y exclusivamente de cuán libre fuera una persona: a mayor libertad, mayor bondad. La perfecta espontaneidad en la conducta era la única garantía de que ésta fuera buena y recta; de ahí la exaltación de un estado de naturaleza de total primitivismo: 391

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“Cuanto más se reflexiona, mejor se comprende que este estado era el menos sujeto a las revoluciones, el mejor para el hombre, del cual no ha debido salir sino por algún funesto azar, que, por el bien común, hubiera debido no acontecer nunca. El ejemplo de los salvajes, hallados casi todos en ese estado, parece confirmar que el género humano estaba hecho para permanecer siempre en él; que ese estado es la verdadera juventud del mundo, y que todos los progresos ulteriores han sido, en apariencia, otros tantos pasos hacia la perfección del individuo; en realidad, hacia la decrepitud de la especie ”.244 Por eso, desde luego, estudiar, meditar, reflexionar eran actividades superfluas y, aun, nocivas, porque obrando así una persona podía ilusionarse con encontrar una medida de la bondad que no era tal. La conclusión no se hizo esperar: “… las vigilias, los excesos de toda especie, los transportes inmoderados de todas las pasiones, las fatigas y decaimiento del espíritu, los pesares y tristezas sin número que se experimentan en todas las clases y que roen perpetuamente las almas, he ahí las funestas pruebas de que la mayor parte de nuestros males son nuestra propia obra y de que casi todos los habríamos evitado conservando la manera de vivir sencilla, uniforme y solitaria que nos estaba prescrita por la naturaleza. Si ésta nos ha destinado a vivir sanos, me atrevo casi a asegurar que el estado de reflexión es un estado contra natura y que el hombre que medita es un animal depravado” (íd.). ¡Lo cual, por cierto, no ha sido obstáculo para que generaciones de estudiosos hayan dedicado sus vidas a meditar sobre Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, 1754 (Edición Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; traducción de Ángel Pumarega, 1923, segunda parte). Como subraya Juan A. Widow, en esta hipótesis “La autonomía del hombre supone que la libertad es su bien máximo y el principio más universal de moralidad. La libertad no es susceptible, sin embargo, de ser definida positivamente; se la explica como ausencia de coacción sobre la conducta del individuo, y se entiende como coactivo cualquier acto que interfiera de algún modo en esa conducta para intentar darle una dirección que no sea la que la persona, espontáneamente, quiera conferirle. Por esto, toda ley o norma que pretenda, con fundamento objetivo y universal, dirigir la conducta concreta de las personas, todo acto de autoridad, son asimilados a la categoría única de presión coactiva. La autonomía del individuo hay que entenderla, pues, de manera literal: únicamente es válida o legítima como ley para el hombre, la que emane de su subjetividad, en el supuesto de que ésta se haya independizado antes de todo vínculo obligante extrínseco” (El Hombre, Animal Político, p. 188, ed. cit.). 244

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tan profunda reflexión! Volviendo, con todo, a nuestro tema, ¿qué fue lo que produjo, según nuestro autor, el cataclismo que significó pasar de un estado de plena libertad, de salvajismo y, por ende, de plena bondad a otro de sociedad, pero de corrupción y de envilecimiento? Como él mismo lo decía: “Me falta considerar y reunir los diferentes azares que han podido, echando a perder la especie, perfeccionar la razón humana; volver malos a los seres haciéndolos sociales, y de un término tan lejano, traer al hombre y al mundo al punto en que lo vemos” (íd.). Una sola causa: la propiedad. Cuando los hombres, seducidos por un mayor progreso y por un incipiente deseo de subyugar a los otros, entraron a dominar la tierra y a excluir porciones de ella del dominio común, habría ocurrido este hecho tan nefasto: “El primer hombre a quien, cercando un terreno, se le ocurrió decir esto es mío y halló gentes bastante simples para creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil. ¡Cuántos crímenes, guerras, asesinatos; cuántas miserias y horrores habría evitado al género humano aquel que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las estacas de la cerca o cubriendo el foso: ‘¡Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que los frutos son de todos y la tierra de nadie!’” (íd.). El discurso por el cual Rousseau culpó en 1754 a la propiedad de todos los males que ocurrían en la sociedad francesa de la época, fue muy similar al que, casi cien años después, elaboraron Marx y Engels en su famoso Manifiesto. Lo cual demuestra cómo el liberalismo, con su división entre propietarios y sirvientes –más tarde, proletarios–, con su afirmación de que la economía era una ciencia mecánica en la cual no cabían reflexiones morales, comenzaba su tarea de labrar un surco y de sembrar una semilla de la cual brotaría más tarde el comunismo. Pero, a diferencia de Marx y de Engels, para los cuales la solución iba a estar en profundizar y agudizar los antagonismos, Rousseau pretendió darle una solución a este problema. Después de todo, estaba en juego el destino moral de las personas; era la recuperación de su bondad original a lo que apuntaban sus esfuerzos. El hecho era que las personas, en el siglo XVIII, vivían en un estado de sociedad en el cual, precisamente por la instauración de la propiedad, de lo mío y de lo tuyo, se había quebrado la libertad 393

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natural de todos: “El hombre ha nacido libre, y en todas partes se halla entre cadenas”.245 Se habían introducido mecanismos de dominio de unos sobre otros y, por eso mismo –he aquí lo grave–, la corrupción moral había hecho su entrada en el mundo. La pérdida de libertad se había traducido de inmediato en una pérdida de la moralidad. Por eso, una situación de disminución, de pérdida o de renuncia de la libertad, al modo por ejemplo como lo preconizaba Hobbes, era, para Rousseau, simplemente inaceptable: “Renunciar a la libertad es renunciar a la condición de hombre, a los derechos de la humanidad y a sus mismos deberes. No hay indemnización posible para el que renuncia a todo. Semejante renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre; y quitar toda clase de libertad a su voluntad, es quitar toda moralidad a sus acciones” (Lib. I, cap. IV).246 Era, sin embargo, lo que según el ginebrino sucedía en la sociedad francesa de la época. Para él, Luis XV era en los hechos un déspota, porque coartaba la libertad de sus súbditos y, en esa misma medida, quitaba moralidad a sus actos, esto es, los corrompía. La lucha contra ese régimen para devolver la libertad original a las personas era, entonces, no sólo cuestión de calidad de vida o de simple disposición de los actos individuales: era una cuestión de moralidad; era un imperativo ético, era el único medio de sacar a las personas de la corrupción en la que vivían para devolverlas al estado de prístina bondad que les correspondía. En este sentido, Rousseau fue un precursor, uno de los primeros en acuñar una fórmula destinada a disponer de un gran éxito en las décadas y siglos posteriores: las personas no eran malas porque hubieran utilizado, bajo su responsabilidad, la libertad de que estaban dotadas para hacer el mal. No; en ese sentido, las personas eran irresponsables. Lo que, en verdad, las inclinaba 245 El Contrato Social, La Editorial Virtual laeditorialvirtual.com.ar 2004. Libro I, capítulo I. Las restantes citas de este libro que se exponen a continuación están tomadas de esta edición. De ellas se señalan el libro y el capítulo de la obra en los cuales están. 246 De hecho, en El Discurso…, ya mencionado, Rousseau criticó a Hobbes, sin nombrarlo, porque el individuo violento y agresivo que según este último era el individuo típico del estado de naturaleza, era para Rousseau fruto de la vida en sociedad; no era un sujeto libre, sino dominado. Era esa sociedad la que, por lo tanto, había hecho al hombre un “lobo para el hombre”, como gustaba decir Hobbes.

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al mal eran las estructuras sociales que coartaban la libertad; se hacía pues imperioso luchar contra esas estructuras “de pecado” en la seguridad de que cuando ellas fueran abatidas iba a florecer la “civilización del amor”. Se trataba, pues, de emprender una cruzada de “liberación”. Pero, por otra parte, no se trataba con esto de forzar un retorno al estado de salvajismo primitivo; Rousseau no pretendía que las personas, desnudándose, abandonando sus moradas, olvidando sus conocimientos, volvieran a la selva o a las cavernas. No; se trataba de aprovechar las ventajas de la vida en común, pero siempre y cuando las personas volvieran a ser tan libres como antes. La cuestión era, entonces… “Encontrar una forma de asociación capaz de defender y proteger, con toda la fuerza común, la persona y los bienes de cada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de estos, en unión con todos, sólo obedezca a sí mismo, y quede tan libre como antes. Este es el problema fundamental, cuya solución se encuentra en El Contrato Social” (Íd., cap. VI). Es decir, se trataba, por una parte de ser tan libre como antes –esto es, en el estado de naturaleza– y a la vez beneficiarse de la vida en comunidad. Rousseau, con todo, no desconocía que vivir en sociedad significaba restricciones a la libertad y sujeción a leyes; que, incluso, significaba castigos impuestos y una serie de obligaciones que la gente habitualmente no amaba. El problema, como podrá apreciarse, no era para nada menor. En el fondo, se trataba de encontrar una auténtica cuadratura del círculo: ¿cómo ser plenamente libres en un medio donde, por definición, la libertad sufre cortapisas? Rousseau no se arredró. Su respuesta, como él mismo lo dijo, fue El Contrato Social. Esa fue su respuesta; pero ciertamente no fue una solución. EL CONTRATO SOCIAL La primera gran sorpresa la encontramos al advertir el contenido de este contrato. Para la magnitud del problema que con él se encaraba, su estructura parecía extraordinariamente simple, tan simple que sólo comprendía una sola gran cláusula: “Todas estas cláusulas bien entendidas se reducen a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus de395

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rechos hecha a favor de toda la comunidad: porque en primer lugar, dándose cada uno en todas sus partes, la condición es la misma para todos; siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para los demás. A más de esto, haciendo cada cual la enajenación sin reservarse nada, la unión es tan perfecta como puede serlo, sin que ningún socio pueda reclamar; pues si quedasen algunos derechos a los particulares, como no existiría un superior común que pudiese fallar entre ellos y el público, siendo cada uno su propio juez en algún punto, bien pronto pretendería serlo en todos; subsistiría el estado de la naturaleza, y la asociación llegaría a ser precisamente tiránica o inútil. En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie en particular; y como no hay socio alguno sobre quien no se adquiera el mismo derecho que uno le cede sobre sí, se gana en este cambio el equivalente de todo lo que uno pierde, y una fuerza mayor para conservar lo que uno tiene. Si quitamos pues del pacto social lo que no es de su esencia, veremos que se reduce a estos términos: Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; recibiendo también a cada miembro como parte indivisible del todo” (Lib. I, cap. VI). Esta repuesta, por cierto, es sorprendente, pues en definitiva para Rousseau la única manera de salir de un estado social corrompido y corruptor, esto es, la única manera de recuperar la libertad y a la vez de aprovechar la fuerza común de todos, es, ni más ni menos, que la renuncia total a la libertad. Si esa renuncia es de todos, entonces la solución está alcanzada. Por supuesto, Rousseau no se preguntó si había existido o no esa renuncia colectiva; simplemente, la dio por supuesta, como antes Hobbes y todos los demás contractualistas. La realidad del contrato social era un hecho dado en cuya existencia había que creer como si se tratara de un dogma. En este punto, conviene advertir cómo Rousseau no se dejó engañar por espejismos. Tenía muy claro que si los concurrentes al pacto conservaban algo de la libertad primitiva, como lo había sostenido Locke, el pacto se esfumaba, porque cada uno podía, entonces, decidir cuando quisiera no un regreso al estado de naturaleza –este estado sólo lo aseguraba la nueva sociedad–, sino al estado de sociedad corrupta y corruptora 396

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del cual se salía por el Contrato Social, con todo el daño que eso podía causar. Rousseau fue tajante: la única manera de recuperar la libertad perdida y, por ende, la bondad perdida, era mediante la incorporación a este todo; luego, a través de la renuncia total a la libertad. Producida así esta renuncia, se formaba entre los pactantes una nueva entidad en la cual cada uno de ellos quedaba subsumido enteramente y este cuerpo, así formado, adquiría una unidad completa, la cual incluía una sola voluntad que pasaba por esta vía a constituir la única y verdadera voluntad de cada uno: “En el mismo momento, en vez de la persona particular de cada contratante, este acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como voces tiene la asamblea; cuyo cuerpo recibe del mismo acto su unidad, su ser común, su vida y su voluntad” (Lib. I, cap.VI). La sorpresa llega aquí al máximo, pues, en virtud de esa única cláusula, todos y cada uno no sólo renunciaban a toda su libertad, sino que, además, pasaban a integrar esta totalidad en la cual la voluntad individual de cada uno ya no es más su voluntad propia, sino aquella que es la del todo. Es decir, uno ya no es más “uno mismo”, sino en cuanto se sumerge en esta totalidad y abandona su voluntad en lo que, en adelante, manifieste la voluntad general. Las consecuencias no se dejaron esperar. Si uno es más sí mismo en la medida en que se deja interpretar por la voluntad general, no estar de acuerdo con lo que dispone ella, o simplemente no quererlo como propio, es como actuar contra uno mismo. Queda entonces en claro que, a quien se le ocurra proceder de tal manera, debe ser internado en un hospital psiquiátrico, pues manifiesta un claro síntoma de esquizofrenia. En todo caso, al forzarlo a adecuarse a la voluntad del todo o voluntad general, no se está haciendo otra cosa sino forzarlo a ser libre, esto es, a actuar como él de verdad quiere y no como quería esa falsa sombra del propio yo que es la voluntad individual separada de la general: “A fin pues de que el pacto social no sea un formulario inútil, encierra tácitamente la obligación, única que puede dar fuerza a las demás, de que al que rehúse obedecer a la voluntad general, se le obligará a ello por todo el cuerpo: lo que no significa nada más sino que se le obligará a ser libre; pues esta y no otra es la condición por la cual, entregándose cada ciudadano a su patria, 397

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se libra de toda dependencia personal; condición que produce el artificio y el juego de la máquina política, y que es la única que legitima las obligaciones civiles; las cuales sin esto, serían absurdas, tiránicas y sujetas a los más enormes abusos” (Lib. I, cap. VII). Por lo tanto, cada uno de los firmantes del pacto se encontraba con la novedad de que cada orden emanada del todo por la vía de la voluntad general era una orden dada por cada uno de ellos. Pero no había de qué preocuparse, porque nadie quiere hacerse daño a sí mismo. Luego, la voluntad general no tenía por qué dar garantías a nadie ni tampoco podía suponerse que quisiera cometer una injusticia: “…no estando formado el soberano sino por los particulares que lo componen no tiene ni puede tener ningún interés contrario al de ellos; en consecuencia, el poder soberano no tiene ninguna necesidad de dar garantía a los súbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera herir a todos sus miembros… (Lib. I, cap. VII). Se sigue de lo que precede que la voluntad general es siempre recta y tiende siempre a la utilidad pública” (Lib. II, cap. III). La voluntad general, habiendo asumido la libertad de cada uno de los miembros de la comunidad, asumió consiguientemente la bondad propia de esas libertades; por lo tanto lo que ella quisiera, por ser expresión de esa libertad, era siempre bueno, justo y verdadero. Por definición. El juicio de esa voluntad no necesitaba ajustarse a ninguna norma previa ni superior; ella era, para sí misma, su propia norma. De ella nunca podía decirse lo que San Isidoro había manifestado: rex eris si recte facies; si non eris, non facies, porque su actuar era siempre recto. Por eso, relegando a San Isidoro al lugar de los trastos viejos, el nuevo profeta de la “modernidad”, Rousseau, pronunció su sentencia: “El soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser” (Lib. I, cap. VII). Por eso, contra este soberano así considerado no cabía posibilidad alguna de rebelión; todo intento de tal debía ser considerado como una auténtica traición y quien la cometiera no merecía otra pena sino la muerte: “Hay según esto una profesión de fe meramente civil, cuyos artículos puede fijar el soberano, no precisamente como dogmas de religión, sino como sentimientos de sociabilidad, sin los cuales es imposible ser buen ciudadano ni fiel súbdito. Sin poder obli398

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gar a nadie a creerlos, puede desterrar del Estado a cualquiera que no los crea; puede desterrarle, no como impío, sino como insociable, como incapaz de amar con sinceridad las leyes y la justicia, y de inmolar, en caso de necesidad, la vida al deber. Y si alguno, después de haber reconocido públicamente estos mismos dogmas, obrase como si no los creyese, sea castigado con pena de muerte; porque ha cometido el mayor de los crímenes, que es mentir delante de las leyes” (Lib. IV, cap. VIII). “El soberano, por el solo hecho de serlo, es siempre lo que debe ser”. He aquí la máxima monstruosidad, el certificado de nacimiento definitivo de un fenómeno político que sólo entra en la historia con esa fórmula: el totalitarismo, esto es, el régimen cuyos gobernantes no son solamente despóticos en el uso de la fuerza, sino que piden, exigen e imponen el consentimiento de los súbditos para ese uso; imponen la sumisión de éstos y asimismo el hecho de que deben estar felices, porque lo que se está haciendo es la voluntad de cada uno, aunque ese uso consista en un castigo, incluyendo la pena de muerte. El condenado tiene que estar feliz, pues se va a hacer su voluntad. Nunca la humanidad había visto antes –y había visto harto– lo que le correspondió ver después como consecuencia de esta afirmación rousseauniana. La voluntad del que gobierna, desde el momento mismo de su ascenso al poder, pasa a ser siempre recta, por hipótesis, y, por ende, a ser el máximo y único criterio de bondad, de veracidad y de justicia. L A VOLUNTAD GENERAL Es el concepto clave de la construcción teórica de Juan Jacobo. No se trata de la voluntad de la mayoría, como algunos ingenuos han insistido en creer: “Hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: ésta no mira más que al interés común; la otra mira al interés privado, y no es más que una suma de voluntades particulares” (Lib. II, cap. III). La voluntad general no sólo no es la voluntad de la mayoría; ni siquiera lo es la de la unanimidad, sino que podía ser una voluntad distinta y contraria a la de la mayoría e, incluso, a la de la unanimidad. Es una voluntad mística que se genera al interior del 399

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cuerpo social así constituido y que brota y se expresa a través de un oráculo, como antiguamente el Oráculo de Delfos. La voluntad general tiene sus sacerdotes a través de los cuales se expresa de manera infalible y frente a la cual no queda sino manifestar la más perfecta sumisión y, como decíamos más atrás, la felicidad y el arrobamiento cada vez que ella se expresa, aunque lo que ordene sea la más perfecta imbecilidad o la más terrible de las injusticias.247 En resumen, “No es menester preguntar a quién pertenece hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general… ni si la ley puede ser injusta, pues nadie es injusto consigo mismo; ni cómo se es libre y sometido a las leyes, pues (las leyes) no son sino registros de nuestras voluntades” (Lib. II, cap. VI). De esto no puede quedar duda alguna: las leyes para esta doctrina, cualquiera sean su tenor, su inteligencia o su tontería, su justicia o su injusticia, no son sino registros de las voluntades de cada uno. Por esta vía, la cuestión política más acuciante viene a ser la determinación del oráculo de la voluntad general, la determinación de lo que Rousseau denomina el legislador, esto es, una especie de semidiós que encarnando en su propia voluntad esa mítica y mística voluntad de todos, tiene por misión dar forma, a partir de su voluntad y sin ningún punto de referencia exterior a ella, a la nueva sociedad. Por eso, “El legislador es desde todo punto de vista un hombre extraordinario en el Estado. Si debe serlo por su genio, no lo es menos por su función. Esta función no es de magistratura ni de soberanía. Esta función, que constituye a la república, no entra en su constitución; es una función particular y superior que no tiene nada en común con el imperio humano” (Lib. II, cap. VII). Dejamos para más adelante el estudio de la concreción práctica más acabada y, por eso mismo, más inhumana de las ideas “La voluntad general no es la del mayor número, sino la voz profunda de la conciencia humana, tal como debería hablar en cada uno de nosotros, y tal como se expresa por boca de los ciudadanos más vistosos y más ilustrados. En suma, se define la voluntad general por su conformidad con un sistema filosófico: el individualismo. La República se identifica con una doctrina, y la sociedad queda sometida a un dogma. Encauzarle hacia las vías de hecho, traducirle en actos, reorganizar el mundo de acuerdo a sus postulados, ésta fue la política revolucionaria!” (Pierre Gaxotte, La Revolución Francesa; Ed. Cultura Española, 1942, p. 52). 247

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de Rousseau, como fue el comunismo. Lo que no puede dejar de advertirse ahora es como estas ideas penetraron en el inconsciente de las personas, y por esa vía en el inconsciente colectivo y perduran, a pesar de todo, hasta nuestros días. Todos hemos sido testigos de como la discusión política, desde los años de Rousseau hasta los nuestros, no se ha centrado, como hubiera correspondido, en dar argumentos que sustenten racionalmente las propuestas de cada uno, sino en avanzar, por parte de cada uno de los que discuten, el argumento de que sus propuestas cuentan con el apoyo de la mayoría, de una “mayoría sustantiva”, de una “abrumadora mayoría”, etc. Si sumásemos estas abrumadoras mayorías, nos daría como resultado un todo varias veces mayor al real. Es decir, la argumentación racional carece de lugar en el debate político, porque en éste subyace la idea de que está en la verdad –de que “es” la verdad– quien puede exhibir haberse convertido en el oráculo de esa mayoría. Por cierto, las expresiones “voluntad mayoritaria” o “voluntad soberana” han sido versiones endulzadas de la volonté générale, expresión, por su parte, muy depreciada después del uso que de ella hizo el experimento jacobino, como se verá en seguida. Pero significan lo mismo. Sorprende, eso sí, la conmovedora ingenuidad de quienes las usan creyendo que basta emplearlas –y que, en su nombre, salen a conquistar votos– para legitimarse en el debate, cuando no hacen otra cosa que servir de comparsas a aquellos que, además de la expresión, están dispuestos a usar a fondo todos los métodos necesarios para fabricar esa voluntad y así constituirse en sus oráculos. Llegar a ser oráculo de la voluntad general no se consigue precisamente contando con un número grande de votos; si esos votos están, tanto mejor para el candidato a oráculo; pero ellos no constituyen, ni lo han constituido nunca, el camino real para acceder a esa tan anhelada posición. Es lo que quedó a la vista en la revolución de 1789 en Francia, primer laboratorio donde se pusieron en práctica estas ideas, como se verá un poco más adelante. En ella, “convertida en una religión, la República tiene su ortodoxia, sus elegidos y sus réprobos. Mayorías, elecciones, votos, consultas populares: todo eso es la fachada, es el juego al que se dejan llevar los inocentes, asombrándose de que sus reglas no se apliquen sino contra ellos. Detrás de estas agitaciones se halla el grupito de los fieles y de los iluminados en 401

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posesión de la verdad, y que se han juramentado para establecer su imperio. Ellos constituyen la voluntad general. En cuanto a sus adversarios, cualquiera que sea su número, su respeto al sufragio universal, su devoción a la forma republicana, no serán nunca más que reaccionarios, aristócratas, heréticos y, llegado el caso, usurpadores, pues así como hay un rey legítimo, hay también un pueblo legítimo. Contra ellos están permitidos todos los medios: desde el fraude electoral hasta la guillotina”.248 5. INMANUEL KANT O LA ÉTICA DEL VACÍO De la vida de este pensador alemán sabemos casi todo, pero de ella, a fin de cuentas, puede decirse muy poco. Nació en 1724 en Königsberg, capital de la antigua Prusia Oriental, y allí mismo murió ochenta años después, en 1804.249 Kant ahí estudió, ahí enseñó y de ahí prácticamente no se movió nunca observando durante toda su vida una rutina imperturbable. Su vida la constituyeron, pues, sus obras. Enfocado casi enteramente al tema del conocimiento, Kant es uno de los pensadores más importantes del subjetivismo, es decir, de aquellos para los cuales el ser de las cosas depende más de cómo las pensemos de lo que efectivamente son. Kant asignaba un papel importante a las experiencias sensibles, pero, para él, las correspondientes sensaciones aportaban una especie de materia bruta que era recibida por categorías preexistentes cuya misión era dar a esas sensaciones su forma y, por lo tanto, su inteligibilidad. Como en Descartes a fin de cuentas, para Kant también la verdad de una cosa dependía de la adecuación de las cosas a estas categorías o ideas preexistentes a toda sensación. Una fiel aplicación de este método la podemos encontrar en la concepción kantiana de las normas éticas, y con ellas, de las políticas y jurídicas. Es muy probable que Kant haya querido superar la nada misma en que, en materia moral, se debatían las doctrinas que exponíamos más atrás. Pero, prisionero de las bases que él mismo había diseñado para su sistema, lo universal Pïerre Gaxotte, ob. cit., p. 53. Hoy esa ciudad es, desde el término de la II Guerra Mundial, la ciudad rusa de Kaliningrado y lo que se llamaba Prusia Oriental es ahora parte de Polonia. 248 249

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de la ética quedó reducido a puras categorías formales, en sí mismas vacías de contenido y, por lo tanto, prestas a ser llenadas por cada persona a su arbitrio. Fue lo que, desde entonces, entró a denominarse el imperativo categórico, del cual Kant avanzó, al menos, tres formulaciones: 1. Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer como principio de una legislación universal (Crítica de la Razón Práctica). 2. Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca solamente como un medio (Fundamentación de la metafísica de las costumbres). 3. Obra como si por medio de tus máximas fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de los fines (íd.). Para Kant, entonces, cada persona, en la medida que respetara estos imperativos, era autónoma para dotarse de la moralidad que estimara conveniente y, por cierto, la de uno no tenía por qué ser la de otro. Como señalamos más atrás, a propósito de Fr. Domingo de Soto, esta clase de imperativos admite muchos y aun contradictorios contenidos: para un terrorista que mata, no le preocupa morir; aún más, lo busca, como fue el caso de los que hicieron volar las Torres Gemelas en Nueva York. Alguien que acepta el consumo de drogas y que las consume de hecho, puede dedicarse a conquistar nuevos adictos, y así sucesivamente. En el fondo, lo que Kant pedía con estas formulaciones era que las personas fueran “sinceras”, que vivieran según pensaran, pero sin preocuparse mayormente acerca de lo que pensaran; en definitiva, porque si la verdad de una cosa dependía de cómo cada uno pensara esa cosa, era imposible un auténtico debate acerca de ellas. Ya lo había notado el mismo Sócrates, por lo demás, al comentar el caso de los sofistas, en especial de Protágoras: “Si las opiniones que se forman en nosotros por medio de las sensaciones son verdaderas para cada uno; si nadie está en mejor disposición que otro para decidir sobre lo que experimenta su semejante, ni es más hábil para discernir la verdad o falsedad de una opinión; si, por el contrario, como muchas veces se ha dicho, cada uno juzga únicamente de lo que pasa en él y si todos sus juicios son rectos y verdaderos, ¿por qué privilegio, mi querido 403

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amigo, ha de ser Protágoras sabio hasta el punto de creerse con derecho a enseñar a los demás y para poner sus lecciones a tan alto precio? Y nosotros, si fuéramos a su escuela, ¿no seríamos unos necios, puesto que cada uno tiene en sí mismo la medida de su sabiduría? ¿No es extravagancia insigne querer examinar y refutar mutuamente nuestras opiniones e ideas, si todas ellas son verdaderas, según cada uno, si la verdad es como la define Protágoras?” (Platón, Teetetos). Por otra parte, Kant se dio cuenta de que, incluso para dotar al imperativo categórico de fuerza y para que creara normas cuyo cumplimiento se presentara como un deber, era imprescindible afirmar la libertad de la persona, la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. Sin embargo, el entendimiento humano, encerrado en sí mismo, era incapaz, siempre según Kant, de afirmar con algún grado de certeza que tales proposiciones fueran verdaderas. Por lo tanto, Kant procedió simplemente a formularlas como supuestos necesarios de un orden moral; fueron los denominados Postulados de la Razón Práctica. No era posible saber si eran o no verdad; pero sí se sabía que eran necesarios para fundamentar un orden moral. Con eso, según él, bastaba: “Estos postulados no son dogmas teóricos, sino presuposiciones en sentido necesariamente práctico; si bien no ensanchan el conocimiento especulativo, dan empero realidad objetiva a las ideas de la razón especulativa por medio de su relación con la práctica”.250 Por supuesto, no bastaba: ¿cómo podía fundarse un orden moral si sus pilares eran solamente unos postulados sin que se pudiera saber si éstos eran o no verdaderos? Ni siquiera, pues, la sinceridad era capaz de conseguir en Kant un fundamento plausible. Por lo demás, con o sin estos postulados, se mantenía vigente el mismo problema que habían enfrentado los autores precedentes: ¿cómo compaginar los contenidos que una persona daba a su norma moral con los que le daba otra u otras de manera que ambas pudieran alcanzar sus propios y distintos fines? Todo lo que estos autores, Kant incluido, decían del individuo humano era muy hermoso, pero ¿qué pasaba cuando se advertía Crítica de la Razón Práctica, l.2, c.2, VI (en Teófilo Urdánoz, Historia de la Filosofía, T. IV, BAC, Madrid, 1975). 250

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que no existía “el” individuo humano, sino que existían muchos? Fue entonces cuando Kant hizo intervenir su distinción tajante entre Moral y Derecho, reservando a éste –entendido sólo como ley– toda la compaginación exterior de las libertades individuales, reservando a aquélla toda la interioridad humana. Es decir, el campo de la autonomía moral de la persona se vio así restringido brutalmente al fuero interno de cada uno y, en el fuero externo, a lo que no estuviera regulado por el Derecho. El Derecho, en la concepción kantiana, tenía por características la de ser heterónomo, es decir, dado o impuesto por un sujeto –el legislador– distinto a los que deben obedecerlo –los súbditos– y, si era desobedecido, el de ser coactivo; esto es, el de que su cumplimiento podía ser exigido por la fuerza pública. Estas conclusiones no eran erróneas en sí mismas, pero la pregunta seguía en pie: ¿cuál debía ser el criterio para dotarlo de contenido? Nuevamente aparece, en este caso, el vacío del pensamiento kantiano y la misma pretensión de reemplazar contenidos por fórmulas que se prestaban para ser llenadas al gusto –y poder– de cada cual: “Obra de tal suerte que el libre uso de tu albedrío pueda estar conforme con la libertad de todos según una ley universal”, porque el derecho no es más que “el conjunto de condiciones bajo las cuales la voluntad de uno concuerda con la del otro según una ley de libertad” (Principios Metafísicos del Derecho). Pero, entonces, ¿cuáles eran esas condiciones para saber que nos encontrábamos al interior de un orden proveniente de la libertad? Para responder a esta pregunta, Kant, como no podía ser de otra manera, recurrió combinadamente a Hobbes y Rousseau, tratando de explicar cómo, por medio del pacto, las personas abandonaban el estado de naturaleza y constituían el estado social, único productor válido de las normas jurídicas, que asumía, así, la libertad de todos. Ese poder, en cuanto expresión de la libertad de todos, era precisamente la condición a la que se refería Kant para que la libertad de uno concordara con la del otro. Por eso, era un poder irreprensible, irresistible y sin apelación.251 Contrariarlo significaba entrabar la condición mencionada, es decir, la libertad entendida como el único derecho natural de cada uno. Quien osara hacerlo merecía que le cayera encima toda la 251

Vid. Teófilo Urdánoz, ob. cit., p. 110.

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fuerza coactiva del Estado, que era, en definitiva, la fuerza de la propia libertad de cada uno, incluyendo la de aquel que recibía el castigo. Con Kant podemos dar por cerrado este análisis de los principales autores de la escuela individualista. Esto es, de aquellos que hacen de cada individuo humano un centro autónomo en la determinación tanto de los fines a los cuales cada uno puede orientar el ejercicio de su libertad como, por consiguiente, de las normas que han de regular ese ejercicio. Que extienden la libertad de cada uno a la determinación de esos fines y de esas reglas y que afirman categóricamente que esa libertad no puede sufrir ninguna cortapisa que no provenga de ella misma. Que, en suma, entusiasman a la gente con su prédica de extrema libertad –el liberalismo–, pero que preparan para ella la peor de las trampas, la del régimen totalitario, al interior del cual cada uno deberá soportar los peores vejámenes con la cara feliz, porque en todo se estará haciendo su propia y auténtica voluntad. Corresponde ver, ahora, las consecuencias prácticas de estas ideas, comenzando por las que sucedieron en el mismo país donde ellas tuvieron un mayor cultivo y desarrollo; esto es, en Francia. 6. LA REVOLUCIÓN FRANCESA. LAS PRIMERAS CONSECUENCIAS DEL INDIVIDUALISMO Denomínase Revolución Francesa al proceso político y social que en Francia comenzó el día 4 de mayo de 1789 cuando, convocados por el Rey Luis XVI, se reunieron los Estados Generales de la nación, esto es, la Asamblea de los representantes de los tres grandes órdenes o estados en que se agrupaban los franceses: nobleza o primer estado, clero o segundo estado y pueblo llano o tercer estado. La anterior reunión de estos estados había tenido lugar en 1614, convocados por Luis XIII. Como antaño, los de 1789 fueron convocados para tratar los grandes problemas que afligían a la nación francesa, cuyo gobierno se encontraba en ese momento sumido en una durísima crisis financiera. Nada muy distinto, por lo demás, a los motivos que siglos antes habían estado 406

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detrás de las respectivas convocatorias. Pero en esta ocasión las cosas sucedieron de manera muy distinta. Según las reglas, los tres grupos sesionaban por separado. Cada uno de ellos trataba de los distintos problemas hasta que, en su interior, se alcanzaba un determinado acuerdo que venía a constituir la posición de ese estado. En las asambleas plenarias, cada grupo votaba como una persona según fuera la posición adoptada, por lo que sólo había tres votos. El estado llano reclamó de esta situación, que lo dejaba siempre en minoría frente a los dos otros estados, a pesar de que en su seno se encontraban los representantes de la inmensa mayoría de la población francesa. Por este motivo, sus representantes se retiraron del lugar donde se llevaban a cabo las sesiones y, acompañados por los representantes del bajo clero, fueron a sesionar a otro lugar, a la sala del Juego de Pelota. El 17 de junio de 1789, este grupo adoptó la forma de una Asamblea Nacional Constituyente y prometió no separarse hasta haber redactado una Constitución para Francia. La revolución se había puesto en marcha. No es del caso, por cierto, ocuparnos ahora de la crisis francesa de esa época y, menos aún, entrar a discernir cuánto de verdad o de error hay en los innumerables diagnósticos que se han hecho acerca de lo que entonces sucedía en ese país. Es muy probable que la verdad haya acompañado a los que afirmaban que inmensas mayorías de francesas y franceses gemían bajo una situación de injusticia y de privación, mientras, al frente, había grupos muy minoritarios cuyos privilegios constituían la otra cara de las mismas injusticias. Y que esa situación constituyó el caldo de cultivo del fermento revolucionario que, a muy poco andar, inoculó los discursos reivindicatorios y los debates públicos. En éstos, rápidamente, el clamor por que se respetaran las debidas proporciones en el reparto de cargas o beneficios, o, incluso, para dotarse de autoridades más competentes en el ejercicio de la función gubernativa, fue reemplazado por un clamor que exigía arrasar todo vestigio del antiguo orden político para construir otro nuevo sobre la base de las novedades que había aportado la concepción individualista de la persona humana y del Estado, tal como Rousseau lo había expresado en su Contrato Social. Es en este sentido que lo que entonces comenzó a suceder constituyó una auténtica revolución: buscando el reino de la perfecta bondad, 407

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los franceses de la época entraron en un experimento cuya consecuencia fue un baño de sangre de los peores –sino el peor– de los sucedidos hasta entonces en la historia de su nación. L A DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Hubo problemas y enfrentamientos casi desde el comienzo. De hecho, el 14 de julio fue asaltada y destruida la fortaleza de La Bastilla; pero en una señal de buen auspicio, el 16 de agosto del mismo año la Asamblea aprobó una solemne Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como norte orientador para el ejercicio de todo poder político a la vez que como límite a cualquier desborde que pudiera provenir de ese ejercicio. En ambos sentidos, la preocupación tanto de los redactores como de los asambleístas tenía base, sobre todo por la pretensión de absolutismo total de que hacían gala los reyes. Tradicionalmente, las monarquías originarias habían dispuesto de un poder mucho más moderado y limitado de muchas formas. Sobre todo, pesaba la certeza de que no bastaba con la legitimidad que proporcionaba un determinado orden sucesorio, sino que esa legitimidad había que ganarla día a día con un buen gobierno. El absolutismo y su versión práctica, el despotismo ilustrado, habían hecho tabla rasa de lo anterior con su pretensión de colocar a los reyes sobre la ley, no sólo positiva, sino también de la ley natural. Era pues muy entendible esta aspiración a gozar de un cierto estatuto de garantías frente al ejercicio del poder. Ese estatuto ya existía, por lo demás, en Inglaterra a partir de 1688 y también en la recién independizada república de los Estados Unidos de Norteamérica. Pero la ideología que ganaba las mentes de la época pedía más que eso. En el caso que nos ocupa, después de una Introducción en la cual se culpaba de todos los males al olvido de estos derechos, correspondía enunciarlos tanto como las bases del nuevo orden. Fue la tarea de los primeros artículos: “Artículo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino en la utilidad común. “Artículo 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hom408

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bre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Artículo 3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer otra autoridad sino la que de ella emane expresamente”. Con todo, “el” hombre y “el” ciudadano a los que se refería la declaración no eran más que abstracciones. ¿Cómo compaginar los derechos de múltiples hombres y de múltiples ciudadanos? Fue la tarea que enfrentaron los artículos 4, 5 y 6: “Artículo 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro: así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino por la ley. Artículo 5. La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones que pueden dañar a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley, no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Artículo 6. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes a su formación. La ley debe ser la misma para todos, sea que ella proteja, sea que ella castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, lugares y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y sus talentos”.252 Article premier – Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. Article 2 – Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. Article 3 – Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément. Article 4 – La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. Article 5 – La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. 252

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Ciertamente, esta Declaración recogió viejos anhelos y apuntó a derribar estructuras vetustas y caducas, como los residuos de feudalismo aún vigentes, que entrababan el desarrollo, que impedían el ejercicio de legítimas libertades, y que amparaban muchas veces un ejercicio arbitrario del poder. Expresaba, a la vez, el anhelo de una población deseosa de ser escuchada y de dotarse de una mayor y de una mejor participación en las decisiones públicas. Obviamente, Francia se había quedado con una organización política adecuada a otras circunstancias. Entretanto, el país había crecido y había madurado. El contenido literal de la Declaración, con todo, es claramente tributario de las ideas que hemos reseñado antes, en especial del iusnaturalismo racionalista, y por eso, si una la analiza haciendo abstracción de las circunstancias que la motivaron, no puede sino llegar a la conclusión de que ella es una importante expresión del ideario individualista, por una parte, y, por otra, de las pretendidas medidas destinadas a compaginar los intereses de unos con otros. En la aplicación concreta de esas medidas quedaron muy a la vista todas sus contradicciones. En primer lugar, la definición de libertad: un poder para hacer lo que cada uno quiera con tal de no dañar a otros. Descartemos que por esta vía la Declaración que comentamos entendiera abrir la puerta para que cada uno diera rienda suelta a toda clase de sandeces. Recordemos que, para Rousseau, en hacer lo que cada uno quisiera –sin meditar– residía la máxima sabiduría y que reflexionar o meditar antes de actuar era una manera de envilecer la libertad y de corromperse moralmente. Para hacer el bien sólo se requería actuar de manera totalmente espontánea. Por cierto, en este actuar espontáneo unos podían chocar con la libertad de otros –que gozaban de los mismos derechos– hasta el punto de ocasionarles daño. Había, pues, que compatibilizar las libertades de unos con las libertades de otros. Ese era el papel de la ley. Esta no podía impedir sino las conductas que dañaran el orden social en el cual convenían las libertades de todos; pero no olvidemos tampoco que la determinación del bien social estaba Article 6 – La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

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entregada enteramente a la subjetividad de la voluntad general: el soberano, por el solo hecho de ser, es siempre lo que debe ser (Rousseau), por lo que las conductas que correspondía impedir eran las que afectaban el total cumplimiento de lo que mandara esa voluntad, entendida esta voluntad como la única expresión “auténtica” de la voluntad real y, por ende, de la libertad de cada uno. Ahí comenzó el drama: quienes osaron oponerse o insinuaron críticas a los dictados de la voluntad general iban a ser considerados ipso facto enemigos de la “libertad” y, por lo tanto, agentes de corrupción moral. Ese fue el motivo de por qué toda la operación política de los diferentes actores tuvo un solo objetivo: asegurarse una posición desde la cual ser el único y fiel intérprete de esa voluntad. En la carrera que se desató para alcanzar esta meta no se escatimaron medios: el premio era uno solo. Los que no pudieron alcanzarlo simplemente murieron en el intento. Como señalábamos, las turbulencias comenzaron casi desde el primer día, siendo la toma de La Bastilla el hecho más destacado en este sentido; pero asimismo, en múltiples lugares del país, ya habían comenzado a estallar revueltas y motines con resultados de varias muertes. Las distintas facciones se constituyeron en “clubs”, de los cuales los más destacados fueron el de los jacobinos y el de los girondinos. Rápidamente la situación degeneró. El rey fue fácilmente sobrepasado y la persecución contra quienes se oponían –o se suponía que se oponían o que pudieran oponerse– a la nueva situación se desencadenó sin piedad, iniciándose un proceso de ejecuciones masivas. Asimismo, se montó una política contraria a la Iglesia Católica ensañándose en sacerdotes, religiosos y religiosas, muchos de los cuales fueron masacrados y asesinados sin piedad. En 1791, la situación de revuelta alcanzó tal nivel, que el rey pretendió huir de Francia junto a su mujer e hijos. Como bien se sabe, fue detenido en Varennes y devuelto a París. Entró a la capital en medio de una población que observó el regreso en completo silencio. Fue durante 1792, por otra parte, que hizo su estreno en sociedad un instrumento tan macabro como la guillotina, destinado a facilitar y a hacer más expedita la aplicación de la pena de muerte. Se señaló que con ella se trataba de aliviar sufrimientos a los condenados; pero, en verdad, lo que se trataba de aliviar era el trabajo del verdugo, porque el número de personas a las que se les aplicaba esa pena 411

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sobrepasaba con creces la capacidad de los antiguos instrumentos que, para tal efecto, se utilizaban de ordinario, precisamente el brazo del verdugo y las correspondientes hachas. El nombre de este nuevo instrumento quedó, así, indisolublemente unido al de la Revolución. Poco después, en agosto de ese año, el rey fue depuesto y detenido. En las matanzas que siguieron a su detención más de mil monárquicos o acusados de tales fueron asesinados. En definitiva, el rey fue condenado a muerte y ejecutado en enero de 1793, como asimismo lo fue María Antonieta, su esposa, en octubre de ese año. Pero, ya en esos momentos, la verdadera contienda no estaba planteada entre los partidarios del antiguo régimen y los del nuevo, sino al interior de éstos. En este sentido, la deposición del rey en agosto de 1792 aceleró los acontecimientos. Fue proclamada la Primera República, bajo la dirección de una Convención Nacional; ésta designó un Consejo Ejecutivo provisional, encargado de las funciones ejecutivas, dirigido por Danton, verdadero jefe del nuevo gobierno. A la vez, se reconoció un enorme poder a la Comuna de París, dirigida entonces por los jacobinos y, entre ellos, en especial por Robespierre y Marat. El 6 de abril de 1793 fue creado el Comité de Salvación Pública, que se convirtió en el órgano ejecutivo de la República, y se reestructuró el Comité de Seguridad General y el Tribunal Revolucionario. Fue en ese momento que comenzó oficialmente el denominado Régimen del Terror. En realidad, fue la culminación de una época que había comenzado hacía ya bastante tiempo y que no cesó antes de otros tres años. Fue el momento también en que la rivalidad entre los diversos grupos revolucionarios se convirtió en una verdadera guerra entre ellos; es importante destacar, a este respecto, que en el mes de julio los jacobinos asumieron el control del Comité de Salvación Pública, a cuya cabeza muy pronto se ubicó Maximilien Robespierre. La guerra contra los girondinos culminó en octubre de ese año cuando fueron literalmente masacrados, poco después de la decapitación de María Antonieta. Entre quienes cayeron en esa oportunidad se encontraba Madame Roland, llamada así por el nombre de su esposo, uno de los líderes del grupo. Verdadera “musa” del partido, ella estuvo detrás de innumerables detenciones y ajusticiamientos. Cuando le llegó la hora, la carreta que la conducía al cadalso pasó frente a la estatua levantada en homenaje 412

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a la libertad y ubicada entonces en la que ahora es la Place de la Concorde. Frente a ella, pronunció la frase que la inmortalizó: ¡Oh Libertad, cuántos crímenes se cometen en tu nombre! Se ignora si sólo se refería a aquél del cual ella iba a ser víctima o si también englobaba a aquéllos en los cuales ella estuvo implicada, porque todos, a fin de cuentas, fueron cometidos esgrimiendo a la libertad como motivo final. También cayó en esta oportunidad el Marqués de Condorcet, principal redactor de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en nombre de los cuales ¡amarga ironía! se le condenaba a la decapitación por la guillotina. Si, en definitiva, la eludió, fue nada más porque la noche anterior a su ejecución alcanzó el consuelo del suicidio. Poco después fue el turno de la confrontación al interior de los mismos jacobinos, que culminó con la decapitación de Danton, Desmoulins, Saint Just y el grupo de éstos a manos de Robespierre y de los suyos. Esto sucedió en abril de 1794. M AXIMILIEN ROBESPIERRE Fue en este período del Terror que destacó una de las figuras más relevantes en todos estos acontecimientos y la que, sin duda, llevó al extremo despiadado, pero lógico, la aplicación de los principios revolucionarios. Fue Maximilien Robespierre (17581794), diputado del Tercer Estado a los Estados Generales por su ciudad de Arras. En su juventud, se había empapado de las obras y del pensamiento de Rousseau, al cual visitó poco antes de que éste falleciera. En dichos Estados llamó la atención desde el comienzo por su elocuencia, su fogosidad y por el extremismo de sus posiciones. Mirabeau, uno de los prohombres de la época, después de oírlo, llegó a decir de él: Este joven hombre cree en lo que dice, va a llegar lejos. En todo caso, una vez en París se integró de inmediato al grupo de los jacobinos, del cual se convirtió en el máximo dirigente a mediados del año siguiente, esto es, de 1792. Desde la tribuna que le daba su club se dedicó a atizar los fuegos revolucionarios. Después de la destitución del rey, pasó a dominar la Convención Nacional y estuvo detrás de la creación del Comité de Salvación Pública de cuya dirección se hizo cargo a poco andar, como ya se ha visto. En ese momento, cuando reunió en su mano el poder total, recibió el nombre de Incorruptible por 413

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su consagración sin reservas a aplicar el ideario revolucionario; según él, esa era la única forma de vivir en plenitud la Virtud. El pensamiento y la acción de este personaje resumieron, sin duda, el meollo de ese ideario. Para él, la causa revolucionaria era la causa de la libertad; era el camino para construir la sociedad soñada por Rousseau, en la cual los hombres fueran tan libres y tan buenos como en el estado de naturaleza. La lucha que llevaba adelante el grupo revolucionario era, por lo tanto, una lucha sagrada, pues junto con la liberación de las personas, estaba en juego su moralidad. La voluntad general se manifestaba a través de ese grupo; quienes a ellos se unieran representaban entonces el partido de la libertad y de la virtud; quienes a ellos se opusieran, representaban a quienes querían quedarse anclados en un pasado de oprobio, opresión y corrupción: contra ellos todo estaba permitido. Los discursos de Robespierre, convertido en el vocero oficial del grupo, expresaron de manera implacable ese convencimiento: “El hombre ha nacido para la felicidad y para la libertad y en todas partes él es esclavo y desgraciado. La sociedad tiene por misión la conservación de sus derechos y la perfección de su ser, y por todas partes la sociedad lo degrada y lo oprime. Ha llegado el tiempo de recordarle sus verdaderos destinos; los progresos de la razón humana han preparado esta gran Revolución, y es a vosotros a quien se ha impuesto el deber de acelerarla”.253 Sucedía que, hasta entonces, “…la ambición, la fuerza y la perfidia han sido los legisladores del mundo. Ellos han sometido a servidumbre aun a la razón humana; depravándola, la han convertido en cómplice de la miseria del hombre. El despotismo ha producido la corrupción de las costumbres, y la corrupción de las costumbres ha sostenido al despotismo”.254 La conclusión se imponía: “Todos los hombres razonables y magnánimos son del Partido de la República; todos los seres pérfidos y corrompidos son de la facción de vuestros tiranos.”255 Discurso del 10 de mayo de 1793. En Robespierre, Discours, p. 131, Ed. Union Générale d’Editions, París, 1965 (traducción del autor). 254 Íd., p. 134. 255 Discurso del 5 de diciembre de 1793, ed. cit., p. 181. 253

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Por eso, “…la Revolución es la guerra de la libertad contra sus enemigos; la Constitución es el régimen de la libertad victoriosa y pacífica… El gobierno revolucionario debe a los buenos ciudadanos toda la protección nacional; a los enemigos del pueblo no debe sino la muerte… Hay que ahogar los enemigos interiores y exteriores de la República, o perecer con ella; en esta situación, la primera máxima de vuestra política debe ser que se conduce al pueblo por la razón, y a los enemigos del pueblo por el terror… Si el instrumento del gobierno popular en la paz es la virtud… en la revolución es a la vez la virtud y el terror: la virtud, sin la cual el terror es funesto; el terror, sin el cual la virtud es impotente. El terror no es otra cosa que la justicia pronta, severa, inflexible; él es por lo tanto una emanación de la virtud; él es menos un principio particular que una consecuencia del principio general de la democracia, aplicado a las más urgentes necesidades de la patria.”256 Para lo cual, no podía olvidarse que “no hay más ciudadanos en la república que los republicanos. Los realistas, los conspiradores nos son, para ella, sino extranjeros o, más bien, enemigos.”257 Los resultados fueron dramáticos. Más de cuarenta mil personas fueron ejecutadas, muchas sin siquiera forma de juicio. Entre las víctimas había, por supuesto, nobles, monárquicos y aristócratas; pero, en su gran mayoría eran campesinos, obreros, artesanos, profesionales que con su vida pagaron viejos rencores, venganzas personales, alucinaciones de poder… Bastaba que alguien guardara un poco más de pan, para que su conducta fuera catalogada de contrarrevolucionaria y, por ella, enviado a la guillotina; bastaba que no fuera lo suficientemente entusiasta frente a los emblemas de la revolución, para que se le catalogara como monárquico y, por lo mismo, enviado a la guillotina. Para qué decir si su pecado era el de manifestar algún grado de religiosidad tradicional; en ese caso era doblemente traidor, a la patria y a la “razón”. Estas víctimas fueron pocas, con todo, si se las compara con los resultados de la brutal represión que se abatió sobre toda una 256 257

Discurso del 25 de diciembre de 1793, ed. cit., pp. 190 y 191. Discurso del 5 de febrero de 1794, ed. cit., pp. 221, 222, 223.

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región del oeste de Francia, entre Bretaña y Normandía, conocida con el nombre de La Vendée, región eminentemente campesina. El pecado de sus moradores fue el de no haber creído en la redención que predicaba la revolución, el de haberse opuesto a las masacres, en especial de los sacerdotes y en haber protestado cuando vino la orden de levas en masa para el ejército; frente a lo que sucedía en la Francia del momento, el error de aquellos campesinos fue el de haber manifestado aún algún apego a la vieja monarquía y, sobre todo, fidelidad a la Iglesia Católica. Sobre ellos cayó todo el peso de la maquinaria del terror, de la cual, en este caso, la guillotina no fue más que un actor secundario. No porque le faltara trabajo, sino porque ejecutaba de uno en uno, cuando de lo que se trataba era de ejecutar en masa. En definitiva, más de trescientas mil personas muertas. Como decía Carrier, el delegado de la Convención Nacional en Nantes, haremos de Francia un cementerio antes de consentir que no sea regenerada a nuestro modo.258 La sistemática destrucción de La Vendée, para lo cual se usó al ejército profesional, no cesó hasta bien entrado el año 1795, aunque las operaciones principales concluyeron a mediados de 1794. Entretanto, en París, la oposición a Robespierre y a los jacobinos había comenzado a tomar cuerpo; quienes la formaron lo hicieron no porque les horrorizaran los métodos de aquellos, sino porque les aterraba estar entre las siguientes víctimas. De hecho, el 26 de julio de 1794 o el 8 de thermidor del año II en el calendario revolucionario, y ante la inminencia de una ofensiva de Robespierre para depurar la Convención de sus enemigos, éstos se adelantaron y obtuvieron de aquella Asamblea su condenación tanto como la de sus más directos colaboradores, todos los cuales fueron pasados por la guillotina en los días siguientes. Ahí quedó demostrado como Robespierre se había hecho de mucho poder político, pero sin contar con una organización militar y policíaca que le fuera incondicional, que le diera espaldas para llevar adelante la política que él siguió, que no era otra que la de obtener el poder total, eliminando uno a uno a todos sus adversarios. Robespierre era prisionero de su ideología y, por eso, creía firmemente que, cuando él asumiera todo el poder, esto es, 258

Citado por Pierre Gaxotte, ob. cit., p. 212.

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cuando la volonté générale, que era la suya, gobernara a Francia, a ésta no le podía pasar otra cosa sino ser inmensamente feliz. Como, al contrario, cada día le llegaba una queja diferente: que se había acabado el trigo en la capital; que la gente se moría de hambre; que la juventud carecía de trabajo; que la seguridad había desaparecido, etc., él creyó que todo aquello era obra de conspiraciones de los agentes de la monarquía, de los aristócratas y otros contrarrevolucionarios. Comenzó, entonces, a ver enemigos en todas partes, con el resultado de que, a poco andar, todos comenzaron a verlo a él como enemigo: su caída fue así inexorable. En los hechos, para la organización de que él se había dotado, Francia le quedó grande. Robespierre murió; pero su ejemplo, no. Poco después comenzarían a venir otros que extrayendo lecciones de lo que él hizo y no hizo, tuvieron mejor éxito. Su herencia, sobre todo, la constituyó el método que él empleó, esto es, el Terror. Después de los hechos sucedidos en los años que llevaron ese nombre, a nadie que postulara en serio a oráculo de la voluntad general le cupo la menor duda de que el único método para conformarla y hacerla efectiva era el del Terror. Sólo así iba a ser posible conseguir la sumisión total, el vaciamiento de la personalidad individual que postulaba Rousseau y sólo así –siendo capaz de usar el Terror– se podía ser, en toda su dimensión, el “legislador” que este había soñado: “Quien se atreve a instituir un pueblo debe sentirse con fuerzas para cambiar, por decirlo así, la naturaleza humana; para transformar a cada individuo –que por sí mismo es un todo perfecto y solitario– en la parte de otro todo mayor del cual recibirá en cierto modo la vida y el ser; para alterar la constitución del hombre a fin de fortalecerla; para sustituir la existencia física e independiente que todos hemos recibido de la naturaleza por una existencia parcial y moral. En una palabra: debe quitarle al hombre sus propias fuerzas para darle otras que le sean ajenas y de las cuales no pueda hacer uso sin el auxilio de los demás. Cuanto más muertas y anonadadas están las fuerzas naturales, tanto mayores y más duraderas son las adquiridas y tanto más sólida y perfecta es la institución. De modo que si cada ciudadano no es nada sino con la ayuda de los demás, y si la fuerza adquirida por el todo es igual o superior a la suma de las fuerzas naturales de 417

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todos los individuos, se puede decir que la legislación se halla en el grado de perfección más alto al que puede llegar.259 El Terror, pues, para hacer de cada persona un estropajo, bueno para todo servicio; el Terror, para desmantelar toda la individualidad de cada uno; para transformarlo en una especie de gelatina apta para recibir cualquier molde. Como decía más atrás, lo que sucedió durante estos años no fue un accidente dentro de la revolución; no fue un exabrupto, sino que fue la consecuencia lógica de los principios de la acción propiamente revolucionaria.260 Muchas de las reivindicaciones políticas, sociales y económicas tenían una innegable base de justicia y, probablemente autorizaban medidas de fuerza contra un gobierno que se demostraba incompetente para resolver los problemas de la nación; pero, otra cosa, era el experimento revolucionario que se pretendió pasar a la grupa de esas reivindicaciones. Cuando para resolver los problemas reales se afirmó que las únicas ideas válidas eran las que resumía el romanticismo de Rousseau, se abrió amplio camino para que, más temprano que tarde, consecuencias como las de los años del Terror, se hicieran presentes en toda su terrible profundidad y extensión. Los hechos que siguieron a éstos que hemos resumido son conocidos: en una situación donde muy rápidamente la primera línea del escenario la comenzaron a ocupar los ejércitos profesionales hasta el punto de desplazar a todos los otros actores, era inevitable que uno de sus jefes se interesara en el poder político. Fue el caso de Napoleón. Sin cambiar las ideas de la revolución, él las orientó hacia el dominio de Europa, para lo cual, por cierto, hubo de dar respiro a sus compatriotas de modo que pudieran reponerse y servirle en sus propósitos. Napoleón no era un revoJ. J. Rousseau, El Contrato Social, Lib. II, cap. VII, ed. cit. Como señala Juan A. Widow: “Esta temprana encarnación del legislador, Robespierre… no fue, por consiguiente, un accidente de la revolución, una desviación lamentable que sea mejor olvidar, como creen muchos de los que salvan las causas abominando de los efectos. Fue el precursor; el que, fracasando… indicó a los que habían de seguirle cuál era la dirección acertada, y qué errores había que evitar para llegar a término. Con él se inaugura la serie de ensayos de totalitarismo democrático que iban a culminar con la obra maestra del estado soviético”. En El Hombre, Animal Político, ed. cit., p. 237. 259

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lucionario delirante como Robespierre, ni mucho menos; pero sabía que no podía dar de baja las ideas que, después de todo, le habían abierto las puertas del poder.261 Al momento de asumir el poder total, el 18 de Brumario del año VIII de la República (9 de noviembre de 1799), él se convirtió en el oráculo de la voluntad general; pero si bien no abandonó el ideario, sí morigeró su aplicación adaptándolo a las circunstancias y posibilidades; sobre todo, aplacándolo de modo de evitar reacciones de supervivencia, como habían sido la que terminaron con Robespierre. Incluso abrió la puerta a iniciativas cuyas raíces estaban en el ancien régime, como fue el caso del Código Civil de 1804. En todo caso, la vieja Francia construida con tanto esfuerzo durante tantos siglos pudo sobrevivir. Era muy robusto el tronco para perecer ante el embate, por duro que éste hubiera sido. Pero más adelante llegará el momento de ocuparse de lo que sucedió después de estos hechos. Ahora, antes de terminar este capítulo, interesa volver la mirada a los años anteriores de 1789, para encontrar ahí las razones de lo que ocurrió, de la demencia colectiva que pareció apoderarse de una de las naciones más cultivadas y más sensatas de la humanidad. Las quejas de los franceses eran innumerables y estaban contenidas en los cuadernos de quejas (cahiers de doléances) con los que sus representantes llegaron a los Estados Generales en mayo de 1789. Sin duda, muchas tenían fundamento pero, como sostenía Pierre Gaxotte en su obra ya citada, “la miseria puede suscitar motines, pero no causa revoluciones”262 y más adelante agregaba que “Francia, de los dos grandes problemas que tenía planteados –abolición de los vestigios del feudalismo, reforma financiera– ninguno hubiera sido insoluble si una crisis intelectual no hubiese turbado hasta lo más hondo el alma francesa; esta crisis complicó los menores conflictos, e hizo inquietante primero, y luego desesperada, una situación que era solamente difícil”.263 Esa crisis fue la del individualismo disfrazado de romanticismo. La vieja autoridad de la monarquía, a la sombra de la cual 261 De hecho, Napoleón había tomado su opción cuando, encargado de dirigir la represión en París en agosto de 1792, esto es, cuando se abolió la monarquía, masacró con sus cañones a la oposición. 262 Ob. cit., p. 28. 263 Íd., p. 41.

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generaciones de franceses se habían cobijado y, en los momentos difíciles, buscado amparo y protección, se hacía ya muy difícil de soportar. No porque fuera especialmente despótica, sino simplemente, porque era autoridad. Las nuevas clases sociales que el impresionante desarrollo francés había promovido al primer plano, consideraban que todo lo avanzado se debía a ellas y que, por lo tanto, a ellas les correspondía el poder político y, para hacer efectivo ese deseo, no dudaron en emplear las armas de la anarquía intelectual. Como apuntaba Gaxotte: “En la brillante fiesta a que se lanza la alta sociedad, la conversación es el principal elemento, ¡y la conversación sin ‘filosofía’ resultaría tan insípida!”264 La filosofía, por supuesto, no la pusieron los maestros sobre cuyas enseñanzas se había construido la civilización de la que Francia era parte tan importante y preclara, sino aquellos que apuntaban a reemplazarla por las quimeras del estado de naturaleza y de la originaria bondad de las personas en un régimen sin gobierno y que a la sazón, en cambio, habrían estado corrompidas por el uso de un poder que no era manifestación de la propia voluntad de cada uno. ¿Cómo soportar esa situación? Por supuesto, quienes participaban en estas conversaciones juraban que la voluntad general la iban a formar con sus propias voluntades y no con las de los otros; que el “pueblo” eran ellos y nada más que ellos. El resto no contaba para nada, sólo como carne de cañón en los cálculos de estos genios de la primera hora. Sobre todo, les molestaba la presencia de Dios que les recordaba que eran tan creaturas como las demás que los rodeaban. Un orden político que lo tuviera a Él como vértice y como fin les parecía del peor de los gustos y el máximo atentado a la dignidad del hombre. Por esa vía, se fueron deslizando por la pendiente de la revolución, sin tomar conciencia de la gravedad de las consecuencias que podría acarrear el hecho de que tales ideas se convirtieran en realidad: “Mil lindas cabecitas empolvadas se embriagan con las teorías que las harán rodar al cesto del verdugo”.265 No fue nada lo que tardaron en experimentarlo.

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Ob. cit., p. 60. Pierre Gaxotte, ob. cit., p. 61.

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CAPÍTULO I V

EL DESENLACE: MARXISMO Y NACIONALSOCIALISMO

Con todo lo grave, feroz y sangriento que fue el experimento de los años del Terror, el grueso de las consecuencias de las ideas formuladas y acuñadas en los siglos precedentes y que hemos englobado con el nombre genérico de “individualismo”, estaban por producirse. La humanidad se había horrorizado con lo sucedido: no sabía cuánto más iba a tener que horrorizarse con lo que estaba por suceder. Nos referimos a los dos grandes sistemas totalitarios que se construyeron en la Europa de los siglos XIX y XX, esto es, el marxismo, por una parte, y el nacionalsocialismo, por otra. Los muertos, que en la Revolución Francesa tuvieron que contarse por decenas de miles o, en el peor de los casos (La Vendée), por centenas de miles, esta vez iban a tener que contarse por decenas de millones. En estas páginas nos ocuparemos fundamentalmente del primero de estos sistemas totalitarios, mucho más extenso en su influencia territorial y en el tiempo que el segundo. Pero algo diremos también de este último. Al finalizar las guerras napoleónicas, en 1815, el mundo europeo que emergió de ellas era radicalmente distinto al que en ellas había ingresado casi veinticinco años antes. En lo político, las monarquías habían comenzado a tambalearse seriamente y, a pesar de los excesos, las ideas que presidieron los sucesivos períodos de la Revolución Francesa, moderadas ahora en su extensión y aplicación y, muchas veces, mezcladas con ideas de la tradición cultural de Occidente, lograron subsistir, pasar la prueba y recuperar protagonismo. En medida importante ello sucedió 421

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porque las monarquías del siglo XIX, a excepción de la inglesa, no pudieron –y no quisieron tampoco– sacudirse la sombra que para ellas significó el período del absolutismo, lo cual por cierto contribuyó a que muchos apreciaran en las ideas del individualismo liberal la única alternativa seria a ese tipo de monarquías. Pero no sólo las guerras cambiaron a Europa; también influyó, y de manera muy decisiva, la profunda transformación que produjo la denominada Revolución Industrial, que, en sus inicios, coincidió aproximadamente con el período que comentamos. A este respecto corresponde señalar, en primer lugar, que a mediados del siglo XVIII se produjo en Inglaterra una mejora muy importante en los rendimientos agrícolas, como asimismo en las condiciones sanitarias de vida, lo que permitió reducir los índices de mortalidad, en especial de los recién nacidos y de infantes, y provocar, por ende, un sostenido aumento de la población. En seguida, sucedió que muy poco antes de 1789, en 1784, James Watt patentó en Inglaterra su máquina a vapor destinada a producir gigantescos cambios en la fabricación de productos. De hecho, esta máquina, asociada con la máquina hilandera inventada veinte años antes, también en Inglaterra, permitió la instalación y, luego, el desarrollo de la moderna industria manufacturera –en primer lugar, textil– capaz de producir mucho más en menos tiempo y a más bajo costo que lo que lo hacían las antiguas formas artesanales. En principio, estas máquinas hacían el trabajo de muchos artesanos; pero su multiplicación y su aplicación a diversas ramas industriales absorbió la mano de obra que, en un primer momento, quedó cesante con el cambio tecnológico; y, poco después, comenzó a requerir mucha más. Por otra parte, la invención de los barcos a vapor tanto como la de los ferrocarriles, ya en el siglo XIX, complementó este fenómeno permitiendo una circulación de bienes y de personas en tiempos mucho más reducidos, con costos mucho menores y con una mucha mayor seguridad. En definitiva, la Revolución Industrial estaba destinada a cambiar la faz económica del planeta. Primero fue en Inglaterra, después en otros países europeos y, en fin, por etapas, abarcó diferentes partes del planeta. El crecimiento económico fue acelerado, pero la riqueza así creada no llegó a todas partes de manera equitativa. La mayor demanda de mano de obra fue absorbida por la población rural. Fue así como comenzó el vaciamiento masivo de 422

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la gente de los campos en las ciudades. Estas pasaron de ser unas aldeas más importantes que otras a ser verdaderas urbes apuntando a las que conocemos hoy. Lo cual no sucedió sin provocar severas consecuencias en la calidad de vida de las personas. La gente que venía de los campos no tardó en sentir que, en las ciudades, estaba perdida. Era cierto que podían disponer de algo más de dinero y que podían comprar algo de los productos que fabricaban; pero, en el balance final, las malas consecuencias se impusieron, por lo menos en una larga primera etapa. Se trataba de gente que por generaciones había vivido en el mismo lugar; en condiciones, tal vez, de mucha pobreza, pero a la cual nunca faltó lo esencial; nunca le faltó la amistad de los vecinos y el contacto muy familiar con el señor del lugar, que provenía también de familias instaladas en la comarca desde tiempos inmemoriales. Toda esa red social, intangible pero real, se derrumbó. En la ciudad, esa gente tuvo que hacinarse en poblaciones carentes de los más elementales servicios, en condiciones sanitarias deplorables, en habitaciones que a duras penas podían denominarse tales y en una situación de inseguridad casi total; convertidos cada uno, por otra parte, en una isla en medio de las muchedumbres y trabajando no para una determinada persona –como el antiguo señor en el mundo rural–, sino para un “proceso”; trabajando sin horario ni días festivos, trabajando desde los diez años de edad o menos aún. Esa gente sentía que con las nuevas condiciones la vida se les iba por los pulmones; que, para ellos, el esfuerzo era gigantesco sin que vieran para nada algo que pudiera denominarse una justa recompensa. Es decir, que estaban perdiendo su propio ser en beneficio de una producción innominada cuyo provecho iba a parar a manos muy distintas que las de ellos. En palabras que más tarde emplearía Marx, que se estaban “enajenando”, es decir, haciéndose ajenos a ellos mismos. Esta situación no hizo sino agravarse con el transcurso del tiempo, sobre todo por la aplicación de muchos de los principios que hemos esbozado más arriba. De hecho, una nueva doctrina se abría paso para apoyar las anteriores. Me refiero a la que encontró una formulación definitiva en la obra de Charles Darwin, El Origen de las Especies, publicada en 1859, en la cual el autor sostuvo la tesis de que en la naturaleza los cambios eran provocados por lo que él denominó “la selección natural”, en cuya virtud, en la 423

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lucha por la existencia, sobrevivían las especies más fuertes quedando las más débiles en el camino. No hay duda de que en el mundo no racional las cosas pueden suceder como las describió Darwin, pero aplicadas estas tesis a las relaciones humanas, ellas provocaron que muchos que disponían de poder abusaran de él; pero también provocaron que muchos que se sentían aplastados buscaran la unión para defenderse y atacar, pues quedaba claro que no había intereses comunes entre el grupo que disponía de poder y el grupo de los que carecían de él. Las tesis de John Locke acerca de la propiedad hicieron estragos, pues fue cierto que grupos de propietarios sintieron que la sociedad estaba constituida sólo para la protección de sus bienes y que, apuntando a este fin, ellos podían imponer cualquier regla. Sentían que el Estado estaba al servicio de ellos y que la única moralidad válida era la que tenía por norte la creación de riqueza material, la cual por cierto tendía a acumularse en manos de quienes poseían los medios de producción masiva. Al resto le quedaban las migajas, hasta el punto de sentir que lo único que les era propio era su prole. De ahí, el nombre con que se les conoció: los proletarios. Fue inevitable que, en estas circunstancias, fraguara y, al final, estallara un grave conflicto entre un grupo y otro. Hasta antes de la Revolución Francesa, el Estado era mínimo y muchas de sus funciones eran cumplidas en las regiones, por ejemplo, por poderes independientes que se generaban de maneras muy diversas. Es cierto que con Luis XIV se dio comienzo en Francia a una incipiente burocracia, pero esta quedó pálida con la que se generó al pasar al siglo XIX. Todo comenzó a depender del poder central; hasta el menor funcionario era nombrado desde la capital y percibía una remuneración que le venía desde allá; para allá iban, pues, sus lealtades. Las ciudades trajeron sus propios problemas –la delincuencia y la inseguridad, por ejemplo–, lo cual obligó a la contratación de un personal cada vez mayor, entre otros, el de la policía. Los ejércitos se hicieron masivos, permanentes y profesionales. El servicio militar obligatorio hizo de esta manera su entrada en escena. Pronto todo este novísimo aparato de gobierno se volvió en aparato represivo y su acción se dirigió a mantener a raya a quienes se sentían maltratados y pasados a llevar en sus derechos, esto es, los proletarios, y que reclamaban por esta situación, muchas veces de 424

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manera muy violenta. No fue de extrañar que ellos vieran en este Estado sólo un arma en manos de quienes poseían el poder y la riqueza para profundizar en sus privilegios y desvanecer cualquier intento de resistencia. Era imposible que estos grupos no vieran en las reglas de moralidad, en virtud de las cuales se les imponía la aceptación del statu quo, sino una expresión de los intereses de la clase dominante; intereses, por lo visto, contradictorios con los de ellos. K ARL M ARX Y F EDERICO ENGELS. EL M ANIFIESTO COMUNISTA Fue en este escenario que hicieron su aparición Karl Marx y Federico Engels. El primero nació el 5 de mayo de 1818 en Tréveris, ciudad ubicada en la cuenca del Rhin. Su padre era un abogado judío que en 1824 se convirtió al luteranismo al parecer para escapar así a la discriminación de que eran víctimas los judíos observantes. La familia de Marx era acomodada y culta, aunque no revolucionaria. Después de Tréveris, Marx se matriculó en la Universidad de Bonn y luego en la de Berlín, para estudiar Derecho, pero dedicando a la vez mucho tiempo y esfuerzo al estudio de Historia y de Filosofía. Terminados sus estudios universitarios, en 1841, presentó una tesis sobre la filosofía de Epicuro. Sus ideas eran todavía muy tributarias de las de Hegel, la estrella del idealismo y subjetivismo de entonces, esto es, del idealismo postkantiano.266 Es en esta época, sin embargo, 266 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Pensador alemán, en el cual el idealismo encontró su más alta expresión, pues para él lo que existía era la Idea, que abarcaba y era todo lo existente. Esta Idea se desplegaba en la historia en forma de una pugna que él denominó “dialéctica”, esto es, Tesis, Antítesis y Síntesis. Esta última, a su vez, se convertía en la tesis de una nueva vuelta. No cabía, según Hegel, plantearse críticamente frente a la historia: ésta era la expresión del Espíritu y, por eso, correspondía siempre aceptarla tal cual era; de ahí la conclusión de este autor: todo lo real es racional. Era, de alguna manera, el panteísmo de Hegel: cada realidad, cada cosa, no era sino un momento del todo, que se constituía como tal en el todo, pero que también quedaba asumida y disuelta en el todo. Así, lo verdadero es el todo… La libertad era el principio fundamental que hacía posible la historia; pero esta libertad no era la de los individuos, sino la de la agrupación que ellos forman: el Estado. El Estado era la realización de la libertad, como lo era de la Idea la unión de la voluntad universal del Espíritu y de la voluntad subjetiva del individuo. Sólo en la obediencia al Estado era el hombre verdaderamente libre. Pero el Estado de Hegel no era el de Aristóteles ni mucho menos. Al revés, el Estado en la concepción hegeliana era la expresión de la voluntad general; en este caso, de este Espíritu inmanente a todo cuanto existe y que se manifestaba en este movimiento necesario de la historia.

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que tomó contacto con las ideas de Ludwig Feuerbach, quien habiendo comenzado como seguidor de Hegel, había cambiado a un radical materialismo y a una negación absoluta de la existencia de Dios, hasta el punto de acusar a la religión de haberse convertido en un “opio del pueblo”. Poco después, Marx inició una carrera como periodista y como activista político que lo llevó por muchas partes de Europa. Fue en 1844 que, viviendo en París, tomó contacto por primera vez con quien se iba a convertir en su amigo, su brazo derecho y su financista particular y familiar, esto es, con Federico Engels. Al fin, se instaló en Londres, donde produjo buena parte de sus obras más significativas; fue entonces que escribió El Capital, el texto más importante salido de su pluma. Ahí murió en 1883. Federico Engels, por su parte, nació también en una ciudad del Rhin en 1820. Miembro de una familia burguesa y acomodada de la cual nunca se separó, fue ganado, sin embargo, por las ideas de Hegel con ocasión de su paso por la Universidad de Berlín. Enviado a Inglaterra al frente de los negocios familiares, conoció las míseras condiciones de vida de los trabajadores de la primera potencia industrial del mundo; más tarde plasmaría sus observaciones en su libro La situación de la clase obrera en Inglaterra (1845). En 1844 se adhirió definitivamente al socialismo y entabló una duradera amistad con Karl Marx. En lo sucesivo, ambos pensadores colaborarían estrechamente, publicando juntos obras como La Sagrada Familia (1844), La ideología alemana (1844-1846) y el Manifiesto Comunista (1848). Aunque correspondió a Marx la primacía en el liderazgo intelectual y en el activismo político, Engels ejerció una gran influencia sobre él: lo acercó al conocimiento del movimiento obrero inglés y atrajo su atención hacia la crítica de la teoría económica clásica. Fue también él quien, gracias a la desahogada situación económica de la que disfrutaba como empresario, aportó a Marx la ayuda económica necesaria para mantenerse y escribir El Capital, e incluso publicó los dos últimos tomos de la obra después de la muerte de su amigo. Los movimientos políticos que hacían de los intereses obreros su objetivo y que los hacían en contradicción con los intereses de la burguesía habían comenzado ya su existencia. Marx y Engels no 426

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hicieron sino sumarse a una corriente que venía en claro y firme crecimiento. Ambos advirtieron rápidamente la importancia de la situación y el provecho que se le podía sacar para organizar una verdadera revolución mundial. Para alcanzarlo, comenzaron por asumir la dialéctica de Hegel, pero rechazaron que el sujeto de la historia fuera un inexistente espíritu; al contrario, lo único que existía, según ellos, era la muy concreta y real materia. Era ésta la que evolucionaba dialécticamente, engendrando en cada momento histórico una antítesis de lo que existía, para así generar una nueva síntesis. Y todo esto, de manera ineluctable y necesaria.267 Con todo, antes de profundizar en la ideología de Marx y Engels, interesa destacar cómo ellos, en el fondo, no hicieron otra cosa sino aceptar el desafío que involucraba el individualismo: si la vida no era más que un combate de todos contra todos, pues al combate había que ir; en él, por lo demás, no había armas prohibidas. Y una de las armas utilizadas en este caso fue la que proporcionaba la ideología. Esta asumía el combate como medio; pero para “legitimarlo”; para hacer de él un “buen” combate le asignaron un fin virtuoso, de modo que su finalidad dejara de ser el puro interés individual de los proletarios para pasar a ser uno mucho más elevado: nada menos que redimir la humanidad. No es del caso, por cierto, entrar a juzgar las intenciones de Marx o de Engels; nada permite pensar que hayan sido otras que las mejores. Pero en cuanto a objetivos precisos, más que a mejorar la situación de los proletarios, parece indudable que todo su esfuerzo se dirigió a organizar la fuerza que éstos podían representar para dirigirla contra la sociedad de la época. De la destrucción de ésta, por lo demás, según ellos pensaban, iba a salir, casi por arte de magia, el remedio de todos los males. ¿Qué sostenía esa ideología? La situación de confrontación de unos con otros acaecía –en este punto la influencia de Rousseau es innegable– porque esos individuos habían perdido la paz y la 267 “Hegel era idealista, es decir, no consideraba las ideas de su cerebro como las imágenes más o menos abstractas de los objetos y de los fenómenos reales, sino, por el contrario, entendía que los objetos y su evolución eran imágenes realizadas de la idea que, antes de que el mundo fuera, ya existía, no se sabía dónde. De ahí que todo estaba, si así puede decirse, ‘puesto sobre la cabeza’, y la realidad en su conjunto estaba completamente invertida” (F. Engels, Anti-Dühring, Editorial Claridad, Buenos Aires, sin año de edición, p. 36).

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bondad del estado primitivo al haber permitido que entre ellos se introdujera la división de las cosas y la apropiación privada de ellas. Fue la invención de la propiedad –lo mío y lo tuyo– lo que provocó el germen de la discordia. Esta propiedad, ingenua en un comienzo, se fue radicalizando en las sucesivas confrontaciones y, en torno a las diferentes formas que ella fue revistiendo a lo largo de la historia, se fueron formando las diferentes clases sociales que no hicieron sino acelerar esas confrontaciones hasta llegar a ésta que el mundo presenciaba en ese momento: la confrontación entre quienes disponían de todos los bienes, los burgueses, y aquellos que no disponían de ninguno, los proletarios: “Toda la historia de la sociedad humana, hasta la actualidad, es una historia de luchas de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeñados en una lucha ininterrumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformación revolucionaria de todo el régimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes… …La moderna sociedad burguesa que se alza sobre las ruinas de la sociedad feudal no ha abolido los antagonismos de clase. Lo que ha hecho ha sido crear nuevas clases, nuevas condiciones de opresión, nuevas modalidades de lucha, que han venido a sustituir a las antiguas. Sin embargo, nuestra época, la época de la burguesía, se caracteriza por haber simplificado estos antagonismos de clase. Hoy, toda la sociedad tiende a separarse, cada vez más abiertamente, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases antagónicas: la burguesía y el proletariado … …La burguesía ha desempeñado, en el transcurso de la historia, un papel verdaderamente revolucionario. Dondequiera que se instauró, echó por tierra todas las instituciones feudales, patriarcales e idílicas. Desgarró implacablemente los abigarrados lazos feudales que unían al hombre con sus superiores naturales y no dejó en pie más vínculo que el del interés escueto, el del dinero contante y sonante, que no tiene entrañas. Echó por encima del santo temor de Dios, de la devoción mística y piadosa, del ardor caballeresco y la tímida melancolía del buen burgués, el jarro de agua helada de sus cálculos egoístas. Enterró la dignidad personal bajo el dinero y 428

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redujo todas aquellas innumerables libertades escrituradas y bien adquiridas a una única libertad: la libertad ilimitada de comerciar. Sustituyó, para decirlo de una vez, un régimen de explotación, velado por los cendales de las ilusiones políticas y religiosas, por un régimen franco, descarado, directo, escueto, de explotación. La burguesía despojó de su halo de santidad a todo lo que antes se tenía por venerable y digno de piadoso acontecimiento. Convirtió en sus servidores asalariados al médico, al jurista, al poeta, al sacerdote, al hombre de ciencia. La burguesía desgarró los velos emotivos y sentimentales que envolvían la familia y puso al desnudo la realidad económica de las relaciones familiares”.268 Pero en la misma proporción en que se desarrollaba la burguesía, esta incubaba al proletariado, porque precisamente el régimen de producción que caracterizaba a la burguesía exigía la constitución de esta clase que no disponía de nada y que sólo recibía lo estrictamente necesario para subsistir y cumplir con su función en el proceso productivo: “Las armas con que la burguesía derribó al feudalismo se vuelven ahora contra ella. Y la burguesía no sólo forja las armas que han de darle la muerte, sino que, además, pone en pie a los hombres llamados a manejarlas: estos hombres son los obreros, los proletarios”.269 Para Marx y Engels, estos hechos fueron estrictamente necesarios, porque era de la esencia de la burguesía la tendencia a apoderarse y a dominar los medios de producción, reduciendo al resto de la humanidad a la condición de servidores asalariados. Condición de la cual la burguesía se aprovechaba, pues siempre extraía del trabajo asalariado más valor para el capital que aquel que ella pagaba en remuneraciones.270 Manifiesto Comunista. Digitalizado para el Marx-Engels Internet Archive por José F. Polanco en 1998. Retranscrito para el Marxists Internet Archive por Juan R. Fajardo en 1999. El Manifiesto Comunista es la expresión madura del pensamiento de estos autores. Fue redactado y publicado en 1848 a propósito de la reunión de la Liga Comunista fundada por ellos el año anterior y que agrupaba ya a un número importante de pensadores y activistas de las diversas naciones europeas. 269 Íd. 270 F. Engels: “Tal fue lo realizado por el descubrimiento de la plusvalía. Se ha demostrado que la apropiación de un trabajo no pagado constituye lo fundamental de la forma de producción capitalista y de la explotación del obrero, realizada por tal forma de producción; se ha demostrado que el capitalista, aun cuando compre el trabajo del obrero al precio máximo que éste alcanza, en tanto que es mercancía 268

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Por eso, desde luego, Marx no se impresionó ni con la lírica ni con la épica de la Revolución Francesa, porque ella no había sido, según él, sino la expresión de los intereses de la clase burguesa que practicaba ya el asalto final al poder: “Ninguno de los llamados derechos humanos va por tanto más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir, del individuo replegado sobre sí mismo, su interés privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad. Lejos de concebir al hombre como ser a nivel de especie, los derechos humanos presentan la misma vida de la especie, la sociedad, como un marco externo a los individuos, como una restricción de su independencia originaria. El único vínculo que les mantiene unidos es la necesidad natural, apetencias e intereses privados, la conservación de su propiedad y de su persona egoísta”.271 Como decíamos más atrás, el cambio de siglo del XVIII al XIX trajo aparejada, entre otras novedades, la constitución de este enorme centro de poder que era el Estado Moderno. En él vieron las masas proletarias el instrumento creado por la burguesía para asegurar su dominación, instrumento a través del cual se imponían creencias, normas morales, gustos estéticos, modas literarias, etc., que, aparentando una cierta objetividad, no eran a sus ojos sino la expresión de las condiciones ideológicas de las clases dominantes para mantener y acrecentar su poder. Marx y Engels se hicieron cargo de esta visión272 y llamaron a la destrucofrecida en el mercado, saca de él un valor mayor que el que pagó por él; y que esta plusvalía, en último análisis, representa el valor que sirve para formar el capital, siempre creciente, en manos de las clases poseedoras”. Anti-Dühring, ed., cit. p. 39. Marx, La Cuestión Judía, 1843. F. Engels: “El Estado no es de ningún modo un poder impuesto desde fuera a la sociedad; tampoco es la ‘realidad de la idea moral’, ni ‘la imagen y la realidad de la razón’, como afirma Hegel. Es más bien un producto de la sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado; es la confesión de que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos irreconciliables, que es impotente para conjurarlos. Pero a fin de que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos en pugna no se devoren a sí mismas y no consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el choque, a mantenerlos en los límites del ‘orden’. Y ese poder, nacido de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divorcia de ella más y más, es el Estado” (El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, citado por V. I. Lenin en El Estado y la Revolución, ed. Quimantú, Santiago, Chile, 1972, pp. 14 y 15). 271

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ción del aparato estatal, aunque fuera recurriendo a la violencia, como paso clave en el proceso de la liberación de los oprimidos. Pero, como en el caso de Rousseau, no se trataba de desarbolar el antiguo régimen para creer que la bondad natural de las personas volvería a reinar. Era cierto que la propiedad había traído la división, los enfrentamientos fratricidas y que, por lo tanto, el regreso a un estado de total comunidad de bienes –el comunismo– constituía la condición de la paz y de la bondad universales. A eso apuntaba la acción del comunismo: “Lo que caracteriza al comunismo no es la abolición de la propiedad en general, sino la abolición del régimen de propiedad privada burguesa, expresión última y más acabada de ese régimen de producción y apropiación de lo producido que reposa sobre el antagonismo de clases, sobre la explotación de unos hombres por otros. Así entendida, sí pueden los comunistas resumir su teoría en esta fórmula: abolición de la propiedad privada”.273 Pero esta acción debía desarrollarse bajo la forma de un proceso que, aunque irreversible, no podía ser conducido por cualquier persona. Al contrario, se requería de la acción de personas que no estuvieran manchadas por el pecado que significaba la propiedad, porque, de lo contrario, el cambio sería puramente cosmético. Se requería, entonces, que a la cabeza del cambio se ubicaran quienes estaban libres de ese pecado, esto es, los proletarios: no había otros. Para Marx y Engels este proceso no era cuestión de que pudiera o no suceder. Él entraba en la dinámica necesaria para la transformación de la materia. El triunfo del proletariado no era cuestión que pudiera discutirse, como tampoco podía discutirse que él, sin embargo, iba a ser el resultado de una confrontación total –y violenta– con la burguesía. Tan necesario era el combate como necesario era el desenlace.274 Y, antes de llegar al último desenlace, era asimismo necesario un período de tiempo en que Manifiesto… ed. cit. Como más adelante dirá Mao Tse-Tung: El sistema socialista terminará por reemplazar al sistema capitalista: ésta es una ley objetiva, independiente de la voluntad del hombre. Por mucho que los reaccionarios traten de frenar la rueda de la historia, tarde o temprano se producirá la revolución y, sin duda alguna, triunfará. Discurso en la reunión del Soviet Supremo de la URSS en conmemoración del 40º Aniversario de la Revolución Socialista de Octubre (Discurso del 6 de noviembre de 1957. Ver la página web de Marxists Internet Archive). 273 274

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el proletariado se encargara de aplastar hasta el último intento de la burguesía por recuperar sus fueros; era un período necesario para lavar a todos quienes no fueran proletarios de todo rastro del espíritu burgués. Este período fue denominado “Dictadura del Proletariado”, una especie de Purgatorio para que el alma de los burgueses se liberara del lastre de egoísmo que podía haber dejado en ella el paso por el período de la propiedad: “Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista media el período de la transformación revolucionaria de la primera en la segunda. A este período corresponde también un período político de transición, cuyo Estado no puede ser otro que la dictadura revolucionaria del proletariado”.275 Entonces, y sólo entonces, la humanidad iba a entrar en el Paraíso. Pero tampoco era cuestión de que el proletariado cumpliera su tarea de manera espontánea, ingenua, sin orden ni concierto. Al contrario, al proletariado le correspondía organizarse para cumplir con su papel de redención social al cual estaba llamado por la evolución histórica de la materia, o materialismo histórico. Para esa organización se hacía necesario un partido que aglutinara a la vanguardia del proletariado y que por su trabajo le abriera el paso a la totalidad de éste. Ese partido fue el Partido Comunista, cuya voluntad debía, de entonces en adelante, ser obedecida como la voluntad real, única y auténtica de todo el proletariado. Era el nuevo nombre de la volonté générale. Pero, la organización no acababa con la constitución del partido. Al interior de éste era menester la presencia de un grupo directivo que asumiera su representación y, por ende, la de todo el proletariado. Esa instancia iba a ser el Comité Central, cuyos miembros, en razón de su investidura, pasarían a ser los únicos oráculos de la voluntad del proletariado, en el sentido de ser los únicos en conocerla y en expresarla de manera válida. A todo el resto del partido y, con mayor razón, a todo el resto del proletariado, no le iba a corresponder sino plegarse a la voluntad expresada por el Comité Central, por la misma razón que había subrayado Rousseau: porque iba a ser la íntima voluntad de cada uno. Obedeciendo C. Marx: Crítica del Programa de Gotha, citado por V. I. Lenin, ob. cit., p. 106. 275

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al Comité Central cada uno no iba a hacer sino obedecerse a sí mismo y cuando a alguien se le tuviera que forzar a obedecer no se le forzaría sino a ser libre. Marx y Engels alcanzaron a echar las bases de esta organización. Así crearon y dieron vida tanto a la Primera como a la Segunda Internacional Comunista, pero ellas no pasaron casi de ser puramente intenciones. Tuvieron corta vida debido a las divisiones internas entre las personas y movimientos que las integraban. La definitiva organización del Partido Comunista y de la Asociación Internacional de estos partidos, denominada la Tercera Internacional, fue obra de Vladimir Ilich Lenin y de su grupo una vez que se apoderaron del gobierno de Rusia y convirtieron a ésta en la Unión Soviética. Como es bien sabido, fue a partir de este primer éxito que el comunismo emprendió una rápida carrera de crecimiento que lo llevó, en definitiva, a dominar cerca de la mitad de la humanidad. Y fue especialmente en la Unión Soviética, primero, y la China comunista, después, donde más a fondo se llevaron a la realidad los principios del marxismo. DE LENIN A M AO TSE-TUNG… PASANDO POR STALIN Es bien sabido lo que sucedió en la Rusia de la Primera Guerra Mundial para insistir mucho más en ello. Lo cierto es que, agotada por un esfuerzo cuya magnitud superaba con creces sus propias fuerzas, Rusia como nación organizada se derrumbó en febrero de 1917 y con ella se derrumbó la monarquía de los Romanov, que sólo tres años antes habían celebrado los trescientos años de sucesión dinástica. La ocasión de este derrumbe la constituyó el terrible flagelo de la guerra y las severas derrotas que el ejército del Zar sufrió a manos de los alemanes. Pero no puede dejar de apreciarse la responsabilidad que en este desenlace le cupo a muchos grupos que veían en la derrota bélica la oportunidad para desplazar a la monarquía y quedarse con el poder y que, para esos efectos, esgrimían las viejas consignas libertarias de los revolucionarios de la primera hora en la Francia de 1789. Uno de esos grupos obtuvo en febrero de 1917 la abdicación del zar Nicolás II y efectivamente se hizo del poder: el grupo que dirigía Alexander Kerenski. Pero su régimen, triunfante gracias a la capacidad de urdir intrigas palaciegas, carecía de todo sustento 433

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en la población rusa. Esa fue la causa de que le haya sucedido lo mismo que a los aprendices de brujo: no más prendió el fuego de las consignas libertarias, las llamas de la rebelión se volvieron contra él y terminaron quemándolo. Cometió, además, el error de persistir en la guerra y, por lo tanto, en la sucesión de derrotas. No fue de extrañar, entonces que, en octubre de ese año, se produjera en San Petersburgo el alzamiento comunista, el cual, en definitiva, triunfó y perduró. A su cabeza se encontraba Vladimir Ilich Lenin (1870-1924). Cuando él, y con él el Partido Comunista, se instalaron en el poder comenzó a tomar cuerpo lo que iba a ser la aplicación práctica de las ideas que hasta sólo una década atrás eran pura teoría. Poco después del asalto al poder y para aclarar las ideas de los camaradas, Lenin escribió una obra pequeña pero muy esclarecedora: El Estado y la Revolución, que constituyó un verdadero programa de acción revolucionaria destinada a copar el poder en la Rusia de entonces –muy pronto, la Unión Soviética–276 a destruir toda oposición y a implantar el modelo comunista. Es en esa obra, de la cual ya hemos trascrito algunas citas de Marx y Engels, donde Lenin describe la democracia capitalista como: “Democracia para una minoría insignificante, democracia para los ricos: esta es la democracia de la sociedad capitalista… A los oprimidos se les autoriza para decidir una vez cada varios años ¡qué miembros de la clase opresora han de representarlos y aplastarlos en el Parlamento!”277 Frente a ella, en un texto que recuerda los más significativos de Robespierre, la democracia “popular”: “El desarrollo progresivo, es decir, el desarrollo hacia el comunismo, pasa por la dictadura del proletariado, y sólo puede ser así, ya que no hay otra fuerza y otro camino para romper la resistencia de los explotadores capitalistas. Pero la dictadura del proletariado, es decir, la organización de la vanguardia de los oprimidos en clase dominante para aplastar a los opresores, no puede conducir únicamente a la simple ampliación de la 276 Soviet es el nombre ruso que designa a una asamblea de base formada por trabajadores rusos. Estos grupos estuvieron en el origen de la revuelta de 1905. Después, esas asambleas, además de los obreros, integraron a soldados y campesinos y fueron fundamentales para el triunfo de la Revolución de Octubre de 1917. 277 Íd., pp. 107 y 108, ed. cit.

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democracia. A la par con la enorme ampliación de la democracia, que por vez primera se convierte en democracia para los pobres, en democracia para el pueblo, y no en democracia para los ricos, la dictadura del proletariado implica una serie de restricciones impuestas a la libertad de los opresores, de los explotadores, de los capitalistas. Debemos reprimir a éstos para liberar a la humanidad de la esclavitud asalariada; hay que vencer por la fuerza su resistencia, y es evidente que allí donde hay represión, donde hay violencia, no hay libertad ni hay democracia. Engels lo expresaba magníficamente en la carta a Bebel, al decir, como recordará el lector, que “mientras el proletariado necesite todavía del Estado, no lo necesitará en interés de la libertad, sino para someter a sus adversarios, y tan pronto como pueda hablarse de libertad, el Estado como tal dejará de existir”. Democracia para la mayoría gigantesca del pueblo y represión por la fuerza, o sea, exclusión de la democracia para los explotadores, para los opresores del pueblo: he ahí la modificación que sufrirá la democracia en la transición del capitalismo al comunismo”.278 En este sentido, la moral marxista era clara. Como lo decía León Trotsky, tal vez el discípulo intelectualmente más preclaro de Lenin, moral es todo lo que ayuda a la revolución, e inmoral, todo lo que la combate.279 Sobre esta base, Lenin cumplía fielmente, como hemos visto, con las directivas enunciadas en su momento por Robespierre; pero no estaba dispuesto a cometer los mismos errores que este último cometió. Por eso, desde el comienzo –diciembre de 1917– creó el organismo destinado a la obtención del poder total, sin resquicios, y a domesticar a los rusos y a forzarlos a plegarse a los dictados de la voluntad del Partido, como si fuera la voluntad propia. Ese organismo fue la Checa, la policía secreta cuyo cometido era suprimir y liquidar, con amplísimos poderes y sin límite legal alguno, todo acto considerado contrarrevolucionario o desviacionista; y no sólo los actos, sino las personas también: Íd., pp. 108, 109. En “Su moral y la nuestra”, citado por Ignacio San Miguel, Los verdugos de la ética, en Catholic. net. Esta formulación, por lo demás, no hace sino exponer a la luz pública y sin ambages lo que es la moral individualista: es bueno lo que me ayuda a conseguir mis intereses; malo, lo que lo estorba. 278 279

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“Cuanto más elevado sea el número de representantes del clero reaccionario y de la burguesía reaccionaria pasados por las armas, mejor será para nosotros” (Carta de Lenin dirigida a los miembros del Buró político, 19-3-1922).280 Entendamos bien: el clero reaccionario no era necesariamente sólo el clero fiel al zarismo, sino todo aquel que manifestara alguna espiritualidad más allá del materialismo dialéctico; y los burgueses reaccionarios, no sólo los que añoraban el antiguo régimen, sino cualquiera que no manifestara, con entusiasmo, sus simpatías por el nuevo orden de cosas. Y para inhibir cualquier acto que pudiera parecer “contestatario”, el único método, el terror, pura y simplemente: “Hay que plantear abiertamente el principio, justo políticamente –y no solamente en términos estrechamente jurídicos–, que motiva la esencia y la justificación del terror, su necesidad y sus límites. El tribunal no debe suprimir el terror, decirlo sería mentirse o mentir; sino fundamentarlo, legalizarlo en los principios, claramente, sin disimular ni maquillar la verdad” (Carta de Lenin a Kursky, comisario del pueblo para la Justicia, 17-5-1922).281 Se ha de reconocer que la Checa cumplió admirablemente con su cometido: la forma en que aplastó las rebeliones de los campesinos, de ciudades y regiones completas que se sublevaron contra el poder de los soviets, de todo lo que oliera a monarquía y, peor aun, a socialdemocracia, a los rivales molestos, a los mencheviques, etc. Fue simplemente total. El número de muertos ya no se contaba. Si Lenin no pasó a la historia como el asesino más sanguinario que haya existido fue sólo porque la muerte se acordó de él y se lo llevó tempranamente, en 1924, a los 53 años de edad. Pero en el cumplimiento de su tarea fue seguido de manera aún más eficiente por su sucesor, José Stalin, como asimismo por una serie de discípulos a lo largo y ancho del mundo. Entre ellos, por supuesto, sobresalió Mao Tse-Tung, pero no lo hicieron mal Fidel Castro en Cuba o Pol Pot en Cambodia, Nicolás Caecescu en Rumania o Gomulka en Polonia, etc.

280 http://disidenciahostil.blogspot.com/2009/01/lenin-biografia-de-unrevolucionario.html 281 Íd.

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José Stalin (1879-1953) sin duda sobresalió. Desde luego, por la forma en que se deshizo de todos los comunistas de la vieja guardia; de todos lo que, como él, habían formado parte del círculo íntimo de Lenin. Uno a uno fue eliminándolos, hasta acabar con Trotsky, a quien mandó matar en México en 1940. En seguida, el aplastamiento a toda resistencia a la colectivización. En su momento, Lenin se había visto obligado a volver atrás en este tipo de procesos, para recuperar parte del ritmo productivo y así evitar que toda la población pereciera de hambre. Fue la denominada “Nueva Política Económica” (NEP), la cual, abriendo un nuevo espacio a la apropiación y explotación privada de los bienes de producción, permitió a Rusia superar una crisis que amenazaba directamente su supervivencia como nación. Pero para Stalin no era cuestión de aceptar nada que se pareciera a propiedad privada, pues esta era sinónimo de libertad personal, y, por lo tanto, de eventual resistencia. Así, ordenó la colectivización total; en especial, del campo. La resistencia la aplastó sin misericordia alguna. Tampoco se libraron las Fuerzas Armadas, sometidas a constantes purgas en los diez años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. Fue por tal motivo que esas Fuerzas pudieron resistir de manera muy débil cuando comenzó el ataque alemán en junio de 1941. Sólo comenzaron a recuperarse cuando la población rusa, la de Ucrania en especial, advirtió que los nazis podían efectivamente ser peores que los comunistas y que, puesta a elegir entre dos males, iba a tener que quedarse con el menor, con el que ya conocían. Asimismo, esas Fuerzas se recuperaron gracias a la gigantesca ayuda que comenzó a llegarles desde USA e Inglaterra. El mismo Partido Comunista fue objeto de continuas purgas. En especial entre 1934 y 1938, a partir del asesinato de Sergei Kirov, Secretario General del Partido Comunista en Leningrado (San Petersburgo). Stalin veía enemigos en todas partes, y donde no los veía, los suponía y los creaba. Fue entonces que nuestro personaje descolló con luz propia en la creación del gigantesco sistema de campos de concentración282 –el “archipiélago Gulag”, como lo de282 “Como resultado, entre 1929, cuando los campos de prisioneros por primera vez se volvieron un fenómeno masivo, y 1953, el año de la muerte de Stalin, cerca de 18 millones de personas pasaron por el sistema. Adicionalmente, unos 6 ó 7 millones de personas fueron deportados a pueblos en el exilio. El número total de personas con alguna experiencia de encarcelamiento y trabajo forzado en la

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nominó Solzhenitsyn– al cual iban asociados los no menos famosos hospitales psiquiátricos. Ciertamente, si la voluntad general era la auténtica voluntad de cada uno, el hecho de que alguien evidenciara una voluntad contraria sólo podía significar que tenía dos voluntades contradictorias entre ellas, es decir, que era esquizofrénico y que, por lo tanto, se hacía menester recluirlo en un hospital psiquiátrico para mejorarlo de esa enfermedad; para estos efectos, el “paciente” recibía un “tratamiento” que lo destrozaba psíquica y físicamente. En el hecho, estos hospitales eran centros de una brutal tortura que muchas veces terminó con la muerte de las víctimas. También se hizo famoso Stalin por los planes “quinquenales” en virtud de los cuales sometía a la población de la URSS a verdaderos trabajos forzados con el fin de alcanzar aumentos de la producción que le permitieran, por ejemplo, sostener una carrera armamentista con Occidente o allegar recursos para financiar la revolución en todos los confines del mundo; rara vez para mejorar el nivel de vida de los habitantes de ese país. La población respondió a las amenazas y, por eso, la URSS pudo exhibir una cierta recuperación económica y, al menos durante un tiempo, darse aires de superpotencia. Pero, desde luego, al costo de la miseria de los mismos rusos y, en definitiva, para demostrar cómo el socialismo fue un fracaso total en la gestión de la economía. El caso de Mao Tse-Tung (1893-1976) y de la revolución que llevó a los comunistas al poder en China fue especial, no por la ideas que le sirvieron de base y los métodos a través de las cuales ellas se aplicaron, sino por la magnitud del país que conquistaron y por la importancia decisiva que tuvo posteriormente en las violentas pugnas por introducir el marxismo en muchos países asiáticos y de otras latitudes. Como respecto de los fundadores de la ideología, nadie puede acusar a este líder chino de haber ocultado sus propósitos: Unión Soviética estalinista pudo haber estado cerca de los 25 millones, o cerca del 15 por ciento de la población” “El gulag: Lo que ahora sabemos y por qué es importante”, por Anne Applebaum, ElCato.org . Para más información acerca de estos campos de concentración la obra de esta misma autora Gulag: Historia de los campos de concentración soviéticos (Editorial Debate, 2004) es, sin duda, un punto de referencia obligado, como también lo es la obra citada de A. Solzhentisyn.

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“Todos los comunistas tienen que comprender esta verdad: El Poder nace del fusil… La tarea central y la forma más alta de toda revolución es la toma del Poder por medio de la fuerza armada, es decir, la solución del problema por medio de la guerra. Este principio marxista-leninista de la revolución tiene validez universal, tanto en China como en los demás países… La experiencia de la lucha de clases en la era del imperialismo nos demuestra que sólo mediante la fuerza del fusil la clase obrera y las demás masas trabajadoras pueden derrotar a la burguesía y a la clase terrateniente armadas; en este sentido cabe afirmar que sólo con el fusil se puede transformar el mundo entero” (Problemas de la guerra y de la estrategia, 6 de noviembre de 1938, Obras Escogidas, T. II).283 En el cumplimiento de la tarea revolucionaria era menester, pues, distinguir con cuidado quiénes legítimamente podían emplear el fusil de aquéllos contra los cuales correspondía que éste se empleara: “Para comprender acertadamente los dos diferentes tipos de contradicciones, es necesario, ante todo, precisar qué se entiende por pueblo y qué por enemigo. (…) En la etapa actual, período de edificación del socialismo, integran el pueblo todas las clases, capas y grupos sociales que aprueban y apoyan la causa de la construcción socialista y participan en ella; son enemigos del pueblo todas las fuerzas y grupos sociales que oponen resistencia a la revolución socialista y se muestran hostiles a la construcción socialista o la sabotean” (sobre el tratamiento correcto de las contradicciones en el seno del pueblo, 27 de febrero de 1957, Obras Escogidas, T. V). Una vez los comunistas en el poder, corresponde el período de dictadura del proletariado o, como lo denomina Mao, la dictadura democrática popular: “Nuestro Estado es una dictadura democrática popular dirigida por la clase obrera y basada en la alianza obrero-campesina. ¿Para qué esta dictadura? Su primera función es reprimir, dentro del país, a las clases y elementos reaccionarios, a los explotadores que oponen resistencia a la revolución socialista y a los que sabotean nuestra construcción socialista…” (íd.). Este texto de Mao y los otros que se transcriben están tomados de la página web de Marxists Internet Archive – 2001. 283

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Los resultados de estas “ideas” son bien conocidos. Fuera del asesinato en masa de que fueron víctimas quienes de verdad se oponían a los comunistas, o de quienes parecía que se oponían o de quienes eran hechos aparecer como opositores, las consecuencias de las políticas que Mao siguió desde el poder fueron francamente atroces. Por ejemplo la estrategia denominada El Gran Salto Adelante en 1958, cuyo objetivo entre otros era el de multiplicar la producción agrícola y que, en definitiva, terminó matando de hambre a no menos de 30.000.000 de personas. Asimismo, en torno a él, alcanzó su máximo desarrollo la técnica del “culto a la personalidad”, típica de los regímenes marxistas, en virtud del cual, la persona del líder prácticamente asumía el lugar de Dios: su opinión debía ser considerada como el oráculo infalible de la verdad y el solo hecho de verlo o de tocarlo podía, incluso, ser causa de sanación de enfermedades; se le reconocían así poderes propios de un taumaturgo. Stalin también, en su momento, fue objeto de este culto, pero jamás a los niveles grotescos que se alcanzaron en el caso de Mao. EL NACIONALSOCIALISMO Y A DOLF HITLER El surgimiento del nacionalismo alemán y del carácter confrontacional que él asumió de cara a las otras naciones fue prácticamente paralelo al del pensamiento marxista. De hecho, se consolidó en 1866, después del triunfo prusiano en Sadowa, en virtud del cual la unificación alemana culminó marginando al imperio austrohúngaro de toda injerencia en la nueva nación. En 1870, adquirió nuevos bríos con ocasión de la victoria alemana en la guerra contra Francia, a propósito de la cual, y en el mismísimo Palacio de Versalles, el rey de Prusia fue coronado como Emperador (Káiser) de Alemania en lo que se denominó el II Reich. Sufrió, sin embargo, un brutal revés con la derrota en la Primera Guerra Mundial. Este revés, habiendo sido duro desde el punto de vista militar y desde el punto de vista de las consecuencias económicas que se abatieron sobre Alemania, lo fue mucho más desde el punto de vista psicológico y moral. Los alemanes sintieron que habían recibido una humillación infinita, no tanto por los términos del Tratado de Versalles, sino, pura y simplemente, por el hecho de haber sido derrotados, derrota en virtud de la cual se les negaba el 440

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acceso a la cabeza de los pueblos más poderosos de entonces.284 Eso quedó a la vista cuando la población alemana comenzó a prestar oídos y a sentirse encantada con el programa de un minúsculo grupo que, a comienzos de la década de 1920, se había formado en Baviera y, más aún, con los encendidos discursos de su líder, Adolf Hitler (1889-1945). En menos de diez años este grupo –el Partido Nacional Socialista o, más corto, el Partido Nazi– logró, por la fuerza del voto democrático y la adhesión fanática de la población, encaramarse al gobierno del país. Para Hitler, su grupo y la inmensa masa de alemanes que lo seguían, la única vía para lavar la “humillación” de que la madre patria había sido víctima, era la de retomar las armas y desencadenar una nueva guerra. Pero no sólo con el objetivo de obtener una brillante victoria bélica, sino, además, con el objetivo de expandir hacia el Oriente de manera significativa las fronteras nacionales, de manera de acceder al “espacio vital” que ellos reclamaban en razón de la importancia de su nación. Ese espacio debía proporcionarlo la vieja Rusia; en especial, las regiones de Ucrania y del Cáucaso, donde se encontraban yacimientos petrolíferos esenciales para cualquier estrategia de crecimiento. Pero, antes que nada, debían limpiar el suelo alemán de todos quienes no eran merecedores de habitarlo: los extranjeros en general; los judíos, en particular, porque sobre estos recaía la acusación de haber saboteado el esfuerzo bélico de la Primera Guerra y, por lo tanto, de ser los culpables de la derrota de 1918. Ellos debían ser aniquilados, por lo demás, allá donde se encontraran –en Alemania o fuera de ella– porque sólo así habría paz en el mundo. El nacionalsocialismo se constituyó, por esta vía, en la expresión más clara del individualismo a nivel de naciones. Alemania iba por lo “suyo” sin tener en cuenta para nada las debidas proporciones entre las naciones, sino únicamente de sus proLa Primera Guerra Mundial estalló en agosto de 1914 con ocasión del asesinato del Archiduque Francisco Fernando, príncipe heredero de la Corona austrohúngara. Pero la causa real del conflicto y de las proporciones que él adquirió fue sin duda la pretensión alemana de alcanzar una posición dominante en el mundo; al menos, en el mundo europeo de la época. El colosal proceso de militarización a que fue sometido el país a partir de 1870, que incluyó la construcción de una gigantesca flota de guerra capaz de desafiar a la inglesa, dejó en claro que el objetivo distaba mucho de ser sólo la preservación de la paz. 284

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pias decisiones.285 Hitler impuso su “idea” acerca de qué debía considerarse Alemania y qué no. Fue ampliamente respaldado, pero eso no significó que tuviera la razón. De hecho, concibió a Alemania no como una más entre otras naciones, sino como la nación a la cual todas las demás debían obediencia y acatamiento y, por lo mismo, terminó enredándose en una guerra que, junto con causar decenas de millones de muertos en otros países, obligó a estos a proceder prácticamente a la destrucción de Alemania y de sus habitantes. Hitler y el ánimo que él encarnó lo único que lograron fue poner a la nación alemana en trance de ser aniquilada y de pasar a la historia como, en su momento, los hunos o los vándalos; esto es, como los más peligrosos depredadores de los que hubiera memoria. Alemania, por cierto, era y es mucho más que eso y nunca se mereció la suerte que estuvo a punto de sufrir, por mucho que una generación haya estado prácticamente de acuerdo en lanzarla a una aventura insensata de la cual lo único que podía resultar era su propia destrucción. A poco andar, fue creciendo el número de los que se dieron cuenta de los riesgos que se estaban asumiendo, de las injusticias flagrantes y gravísimas que se estaban cometiendo contra minorías muy importantes de la nación: judíos, gitanos, personas con retraso mental y otros; de las arbitrariedades que iban en aumento y, en definitiva, de la explosión de irracionalidad que fue desencadenar la guerra. Toda esa gente, más allá de las razones que esgrimían, fue constreñida a adaptar su propia voluntad a la voluntad general infalible, que no era otra sino la del Führer. De lo contrario, la muerte pura y simplemente. En este sentido, a medida que quedaba en claro la verdadera naturaleza del régimen nazi, éste no vaciló en emplear la herramienta del terror para doblegar las voluntades que intentaban oponerse y no vaciló en emplearla para mantener la hegemonía que la fuerza de las armas le habían dado en otros países. El caso más patético fue el de los territorios de la URSS ocupados por los alemanes. La población nativa los recibió muchas veces como liberadores y como tal los trató, hasta que comenzaron a aplicarse las políticas de aniquilación y sojuzgamiento racial. Fue entonces que los 285

Otro tanto comenzaba a hacer Japón en el extremo oriental del mundo.

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rusos pudieron advertir cómo, en definitiva, podía haber algo peor que el comunismo. Cuando la guerra comenzó a ir mal para Alemania, fueron legiones los alemanes que advirtieron cuán irracional era el régimen que los dominaba; pero, ya era tarde. Con todo, la naturaleza de esta voluntad dominadora, que se asumía ella misma como la voluntad general del grupo –en este caso, la nación alemana– fue siempre la misma que la de todas las voluntades que se reputaban o se habían reputado en tal categoría. Esto es, el de que ella, por el solo hecho de ser soberana, era siempre lo que debía ser. Que era pues la medida de su propia rectitud y que no debía ceñirse nunca a un criterio que viniera de fuera de ella misma, aunque ese criterio fuera proporcionado por la inteligencia. Haberlo hecho así hubiera significado reconocer que tanto la verdad de las cosas como el criterio de rectitud moral hubieran debido ser buscados en la naturaleza de las cosas y, así, enseñados a la voluntad. Pero eso hubiera significado salir de la hipótesis individualista, algo que ni el nazismo, ni el comunismo ni los jacobinos del Terror estaban o estuvieron nunca dispuestos a hacer. Ni menos, por lo tanto, a reconocer que en algún momento hubieran podido estar equivocados. En definitiva, el nazismo dejó muy en claro que el modelo del individuo que nos propone el individualismo era simplemente el de ser un matón… y que, entre matones, ganaba el que hubiera logrado pegar antes y pegar más fuerte.

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CONCLUSIÓN

El Poder nace del fusil… sólo con el fusil se puede transformar el mundo entero. Estas frases de Mao Tse-Tung constituyen, sin duda, la conclusión lógica –y, por desgracia, constituyeron también la conclusión real– de aquellas ideas, inocentes en su intención y enredadas en su formulación, que fueron concebidas quinientos años antes por un monje inglés en el seno de la orden franciscana; es decir, aquellas que proclamaban que naturalmente los hombres no éramos socios y que entre nosotros nada había de común. Creo muy difícil que Guillermo de Ockham haya previsto –ni siquiera podido prever– en cuál situación se iba a encontrar la humanidad quinientos años después a consecuencia de la acogida, primero, y práctica, después, de las ideas que él enunció. Porque, y esto quedó en claro al final del período, si las personas naturalmente no somos socios, la única conclusión cierta es la contraria; esto es, la de que las personas somos adversarios y enemigos; que no hay una posición intermedia y que, por lo tanto, la única lógica que puede reinar entre nosotros es la del fusil. Consecuencias que advertían la presencia de esta lógica las hubo desde el primer momento; pero sólo cuando los enfrentamientos se hicieron cotidianos y tendieron, además, a convertirse en insolubles fue que quedó meridianamente en claro que ésta y no otra era la lógica del individualismo proclamado por Ockham. Y fue tan fuerte la evidencia, que en ese momento se la proclamó, además, como “la” lógica de toda la historia. En verdad, ni siquiera lo fue en exclusiva de la historia de esos cinco siglos, como lo demuestra el hecho de que la humanidad sobrevivió a la práctica de ella, cuyo derrumbe estrepitoso sucedió hace veinte años con 445

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la caída del Muro de Berlín. Quedó así en claro que durante los mismos cinco siglos otras fuerzas habían surgido también y que el trabajo de ellas se orientó en una dirección diametralmente opuesta a la del individualismo, provocando –casi in articulo mortis, eso sí– que nuestra cultura y nuestra civilización sobrevivieran. Es tarea pendiente la de rescatarlas del olvido y de la ingratitud; porque es mucho lo que la humanidad les debe. La lógica del nominalismo como teoría y del individualismo como práctica no fue, pues, la única lógica que estuvo activa durante ese período, pero sí lo estuvo suficientemente como para que de su aplicación resultara la cuasidestrucción de esa obra de siglos que es el Occidente cristiano. Es momento de repetir lo que se dijo anteriormente: las ideas son importantes como motor de la historia, pero no son suficientes. Las ideas del nominalismo u otras semejantes, desde luego, han sido recurrentes a lo largo de siglos. Basta, por ejemplo, recordar a los sofistas contra los que se enfrentó Sócrates, para advertir que Ockham produjo harto poco de novedad. O recordar a Juan Roscelino y los otros nominalistas anteriores a Santo Tomás de Aquino, cuyas tesis nunca salieron de los laboratorios intelectuales de esos siglos. ¿Qué fue, entonces, lo que hizo explosivas a las ideas formuladas por Ockham? Eso fue el ánimo de individualismo que comenzó a despuntar en la misma época en que ellas fueron formuladas y fue ese ánimo el que las sostuvo durante todo el período que nos ha ocupado hasta el punto en que se hicieron de tal manera importantes que fueron asumidas por Marx y Engels y expresadas en un sistema que hizo del odio entre clases –en su momento, “los individuos” del individualismo– y, en definitiva, del odio entre las personas, la única realidad permanente en la historia. Y que, por paradoja, postulaba que ese mismo odio, mediante la utilización masiva del fusil, era el único instrumento para terminar con las antinomias y enfrentamientos. ¿Cuántos murieron en los diferentes procesos de práctica de este principio? Difícil afirmarlo; pero sí es seguro que la cantidad de éstos se mide, por lo menos, en decenas de millones. A los cuales es menester sumar las también decenas de millones de muertos que dejaron tanto la Primera como la Segunda Guerra Mundial, esta última causada por la prepotencia del nacionalsocialismo; y los centenares de miles que produjeron las sucesivas guerras que se sucedieron desde el siglo XVI en adelante. 446

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La prédica de una absoluta libertad, de una libertad que no reconoce ninguna norma sino la que proviene de ella misma tuvo una consecuencia pavorosa, porque practicándola no sólo no se llegó al mundo de la perfecta bondad con el cual soñaba el viejo Rousseau, sino que se llegó al mundo del totalitarismo, es decir, al mundo en el cual no sólo debía soportarse el peso de un gobierno despótico, sino en el cual, además, este debía ser soportado con una sonrisa en los labios. Esa era la trampa a la cual con tanta facilidad tantos se dejaron arrastrar y a la cual tantos fueron condenados: la voluntad del que ejerciera el poder debía ser considerada como la voluntad propia de cada uno y, por eso, siempre –por definición– se estaba haciendo la voluntad de cada uno, aunque esa voluntad consistiera en la condena a muerte de los súbditos. Estos podían estar siempre felices; cuando se les matara no se iba a hacer otra cosa que su voluntad. Iban a morir porque ellos habían decidido morir por la vía de que se les matara. La exposición de estas ideas que a partir del siglo XIV se descargan sobre nuestra cultura constituye capítulos muy importantes y muy largos de la inmensa mayoría de las obras más leídas y consultadas de historia de la filosofía. Sin embargo, me permito avanzar una duda acerca de que, por lo menos en esos capítulos, se trate de filosofía, entendida en su sentido original de “amor a la sabiduría”. En esas ideas más bien queda a la vista lo contrario, esto es, una auténtica aversión a la sabiduría. Es el sino del denominado “racionalismo”: detrás de un discurso por el cual esta doctrina proclama la incapacidad de acceder a la verdad de las cosas, se esconde pura y simplemente la voluntad de producir uno mismo esa verdad. En este sentido bien podemos concluir que tales capítulos forman, pues, parte de una efectiva historia de la “fobisofía”, pues la sabiduría supone la humildad de reconocer que no somos autores de la verdad, sino conocedores de ella. Si el individualismo pudo llegar tan lejos, no fue por un problema de ignorancia, sino por una decisión de desconocer la verdad; de apartarla a cualquier precio y de inventarnos un cuento en el cual cada uno creara su propia verdad. Lo que vino después no fue sino la guerra para imponer la propia verdad por sobre 447

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las demás. Así sucedió lo que enseñaba Pascal, esto es, que, por querer hacer el ángel, terminamos haciendo la bestia: el régimen totalitario en su versión marxista se constituyó, por esta vía, en lo más cercano al infierno que hemos conocido en la Tierra. Eso pudo verse con perfecta nitidez desde mucho antes del derrumbe del Muro de Berlín; no por eso, sin embargo, aflojó del todo la vigencia de los principios del individualismo, al menos en el discurso teórico; ni ha aflojado tampoco en el período posterior. La evidencia de lo sucedido no ha sido obstáculo para que, en los idearios políticos más en boga, esos principios mantengan aun una importante preeminencia. Un ejemplo de esta situación nos lo proporcionan versiones muy extendidas acerca de los denominados “derechos humanos”. En el lenguaje corriente, tales derechos significan los requerimientos básicos de los miembros de una sociedad política para procurar el bien común: el respeto a la vida de las personas y de su integridad física, la necesidad de contar con pan, techo y abrigo para subsistir dignamente; la urgencia de procurar remedio a las enfermedades, y educación que permita a las personas salir de la ignorancia; la indispensable seguridad ciudadana que proteja contra delincuentes, pero también contra calamidades públicas; la libertad necesaria para emprender y trabajar; la posesión tranquila y pacífica de los bienes propios; posibilidad de expresarse, de comunicarse, de trasladarse, etc. Pero todo ello ciertamente orientado a procurar esta plenitud humana que sólo se nos hace posible viviendo en comunidad; es decir, con pleno respeto a los requerimientos de una vida en común. Y que, por lo tanto, supone la plena vigencia de la justicia y del derecho en el sentido fuerte en que se ha empleado esta palabra en las páginas precedentes; del derecho entendido como una proporción en las cosas que se reparten: lo suyo de cada uno. Sin embargo, hay otro lenguaje, más bien de iniciados, en el cual estos derechos humanos significan libertades absolutas; es decir, expresan de nuevo la vieja mentalidad individualista, atropellando incluso los derechos de otros: la libertad de disponer del cuerpo versus la vida de la criatura que se gesta en el vientre materno; el honor de una persona versus la libertad de expresión sin límites; la utilización indiscriminada de los recursos naturales versus la sanidad de un medio ambiente propicio 448

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al desarrollo de las personas, etc. Lo suyo de cada uno ya no es una proporción, sino una medida que está determinada por la fuerza con que cada uno pueda respaldarla. En este sentido, no puede sino encontrarse toda la razón a un autor como Michel Villey, profesor en la Universidad de París II, quien, de cara a esta versión individualista del derecho, concluía que “la aparición de los derechos del hombre da testimonio de la descomposición del concepto de Derecho. Su llegada fue el correlato o la perversión, en la filosofía moderna individualista, de la idea de justicia y de su instrumento, la jurisprudencia. Ella tenía por finalidad la medida de las justas relaciones. Este arte autónomo se ocupaba de un oficio propio, irreemplazable. Los filósofos de la Europa Moderna lo han dejado de lado. La preocupación por una repartición justa ha desaparecido de sus obras. Estos no-juristas que fueron los inventores de los derechos del hombre han sacrificado a esos derechos la justicia, han sacrificado el Derecho”.286 En resumen, persiguiendo el mito de la libertad total, aun para inventar la verdad, la humanidad perdió toda la libertad, simplemente porque olvidó que la libertad humana es capacidad de elección, de autodeterminarse ante una disyuntiva, pero que esa capacidad no hace de suyo buena o acertada la decisión que se adopte, la cual depende de cuanto se ajuste esa decisión a los requerimientos de la naturaleza humana o, lo que es lo mismo, de la verdad humana tanto en su dimensión individual como social. No es la libertad la que hace a la verdad, sino que es la verdad la que nos hace libres, pequeña diferencia cuyo olvido trajo tantas calamidades. Uno puede echar el contenido de una copa de arsénico por la cañería de un lavatorio en la certeza de que a esa cañería nada va a sucederle; en cambio, si lo echa por la garganta de una persona, puede estar seguro de que esa persona va a resultar con la garganta y los órganos digestivos destrozados y que, en definitiva, es muy probable que fallezca. ¿Qué diferencia un caso de otro? Pues, la distinta naturaleza de los recipientes. Si sostenemos que beber una copa de arsénico no hará ningún daño a las personas, o erramos si somos ignorantes, o mentimos si, conociendo cuáles serán los reales efectos, los ocultamos. Pero, a todo evento, la verdad de la respuesta no depende para nada 286

En Le Droit et les Droits de l’Homme, ed. cit., p. 154.

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de lo que le guste o no al que la emite sino de la realidad de las cosas a las que nos estamos refiriendo. Y, en todo es así. Tanto frente a la copa de arsénico, como al aborto o a la apropiación de bienes ajenos, por ejemplo, nuestra opinión vale no por ser nuestra opinión sino por su relación con los requerimientos propios de nuestra naturaleza. Es la reflexión sobre esa naturaleza la que debe preceder al ejercicio de la libertad si queremos que ésta, al menos, no termine por destruirnos. Es la reflexión que debe estar presente al momento de ensayar una respuesta a la cuestión crucial con la que se enfrenta la vida política y, dentro de ella, la vida jurídica: ¿es o no verdad que somos socios unos de otros? Y a esta otra aún más fundamental: ¿somos criaturas o no lo somos? Esto es, ¿hemos recibido la existencia –como individuos y como especie– de otro, o somos nosotros la explicación última de nuestra propia existencia? Cuesta aceptar, sobre todo en el orden político, la verdad de la cual, sin embargo, este orden recibe toda su consistencia: Dios existe; Él es nuestro creador y nuestro papel en la vida es el de colaborar conscientemente en su obra que es la Creación. Sin el conocimiento y reconocimiento de las cosas divinas no hay espacio para una ciencia política, como tampoco lo hay para una ciencia de lo justo y de lo injusto. Es lo que, con el laconismo típico del viejo latín, nos recuerda Ulpiano, el maestro de juristas: Iurisprudentia est divinarum atque humanorum notitia; iusti atque iniusti scientia. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas; la ciencia de lo justo y de lo injusto.

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