Derecho Romano Resumen

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-- UNIDAD I -NOCIONES PRELIMINARES Derecho: Es el conjunto de normas y principios jurídicos que rigen la conducta humana, o sea, que debemos hacer, y que no. La mayor parte de éste, está constituida por la ley (están encaminadas al bien común), la doctrina (interpretación de las leyes a través de los juristas) y la jurisprudencia (interpretación de las leyes a través del juez). El objetivo es elaborar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la realización de los valores humanos y la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz. Concepto de Derecho Romano: Formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal desarrollado en Roma. Éste rige en Roma. Utilidad actual del estudio del Derecho Romano: No existe en toda la historia universal fenómeno mas sorprendente ni admirable que el de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de los limites espaciales y temporales en vigencia. Cuando el espíritu de un derecho sobrevive a través de la historia, es porque causas esenciales consagran su nacimiento y su valor. La razón fundamental que en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan incuestionablemente histórica como es la del derecho romano es que posee un interés práctico evidente por formar el elemento redactor de casi todas las legislaciones de derecho privado del actual momento histórico. En síntesis, el derecho romano posee un valor formativo y pedagógico evidente. Sentido Histórico: Es un conjunto de normas y principios históricos, que rigió desde el 750 a.C. al 565 d.C. en la muerte del emperador Justiniano. Sentido Jurídico: Compilación de leyes que se crearon en Roma. Las leyes se venían dictando y se reúnen en el Corpus Iuris Cibu en el que están compiladas todas las leyes de Roma. A éste se lo atribuye al emperador Justiniano. Derecho civil romano: Regía en Roma solo para los ciudadanos de Roma (Los patricios), en un principio. Mas tarde aparece el derecho de gentes, que es para todos los ciudadanos, ya sean extranjero (plebeyos), o no. Tria iuris preceptae (Principios fundamentales del Derecho): . Página 1 de 114

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 Honeste vivere: vivir honestamente.  Alterum non laeder: dar a cada uno lo suyo.  Sun cuique tribuigr: no dañar a nadie. Ius: Para los romanos es el derecho que comprende su doble faz, o sea, derecho objetivo y subjetivo. En sentido objetivo como la norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto, o sea, la facultad que tenemos cada uno para hacer valer nuestros derechos. Fas: Los romanos denominan fas a la norma religiosa. Es el derecho que venía confundido con religión pero con el transcurso del tiempo, quedó separado. El fas pasa a regir la relación entre los habitantes y los dioses. Boni Mores: Es el derecho no escrito, está basado en los usos y costumbres. Iustitia: (justicia) Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo. Es justo todo lo que se acomoda en la ley, y lo que está dentro de ella. Iuris Prudentia: (jurisprudencia) La que hacen los jueces hoy mediante la aplicación de la ley, es una actividad del juez y las decisiones que toma el mismo. Es el acto del magistrado. Aequitas: (Equidad) Significa Igualdad. Modelo al que debe acomodarse el derecho escrito o no escrito, para esto tiene que haber equitatividad. Se contrapone al derecho Tres conceptos de Derecho: a. Derecho civil: es exclusivo del pueblo romano, aplicable solo a ciudadanos de Roma. Es reservado únicamente para la ciudad de Roma. b. Derecho de gentes: integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por fundamento la razón natural. c. Derecho natural: todo lo que está en la naturaleza, está incierto en el interior del hombre; es producto de la naturaleza de las cosas, siempre es humano, equilibrado, ideal e inmutable. Está fuera de la legislación. O sea, está en la naturaleza misma de cada uno. Clasificación del derecho: a.

Ius públicum et ius privatum: El derecho público, organiza el estado y rige las relaciones entre el Estado y cada uno de los particulares; éste se funda en normas y principios de carácter inalterable; o sea, regula la materia impositiva, todo lo . Página 2 de 114

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relacionado entre el Estado y cada uno de los particulares es derecho público. El derecho privado, en cambio, rige las relaciones de los individuos entre sí, rige a todos. O sea, regula la actividad de los particulares. b.

Ius civile et ius honorarium: la división del derecho civil y derecho honorario se basa en el distinto origen de uno y otro. Derecho civil es el que proviene de leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de los jurisconsultos. Derecho honorario, es el conjunto de principios jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados o de los que “gozan de honores”.

c.

Ius scriptum et ius non scriptum: constituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos. Es derecho no escrito aquel que el uso convalidó, pues las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de las que le siguen, semejan a la ley. La diferencia radicaba en el hecho de que hubieran sido elaboradas por órganos de poder estatal con facultad de hacer derecho aunque, como era natural, normalmente se fijaban por medio de la escritura. El derecho surgido de la costumbre fue la primera manifestación de derecho privado no escrito en Roma. d. Ius commune et ius singulare: las normas jurídicas vigentes, que se presentan con el carácter de principios o reglar generales, constituyen lo que se ha llamado “ius commune”; Por Ej.: casarse. El derecho singular es un derecho especial en contra de la regla general y para compensar un interés particular; son las normas de carácter excepcional que los romanos llamaron “ius singulare”; Por Ej.: separarse. Generalidades sobre fuentes del derecho: Cuando empleamos la palabra fuente podemos referirnos tanto a las fuentes de producción (están constituidas por todo aquello de donde el derecho surge) de derecho romano como a los de su conocimiento (conjunto de medios que ayudan a conocer el derecho.). Entre las fuentes productoras de derecho romano, llamamos también formales, se encuentran la costumbre o fuente “no escrita” o “no sancionada”, llamada así porque no hay un organismo que de categoría de derecho a las normas que se imponen como tales por el tácito consentimiento del pueblo y las fuentes “escritas” o “sancionadas” que se expresan a través de la palabra escrita y que provienen de la decisión de órganos competentes del Estado. Entre las fuentes formales, se encuentra la costumbre o fuente no escrita. Entre las escritas, la ley comicial, los plebiscitos, los edictos de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los jurisconsultos, y las constituciones imperiales. Las fuentes de conocimiento pueden ser extra jurídicas (que comenzaron a formarse desde los mas remotos tiempos de la antigüedad) o jurídicas (como las Institutas de Galla, el Corpus Iuris Civilis del emperador Justiniano). En conclusión, las generalidades serían: 1. 2. 3. 4.

El derecho está en la ley. El derecho está en los edictos de los magistrados (pretores romanos). Senadoconsultos dicta los pronunciamientos a los senadores. Constituciones imperiales: quienes la dictan son emperadores y príncipes. . Página 3 de 114

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-- UNIDAD II -LA MONARQUÍA Evolución Política de Roma: Para realizar este estudio consideramos los tres tradicionales períodos políticos que imperaron en Roma desde la fundación hasta la muerte del periodo Justiniano: el monárquico, el republicano y el imperial: 1. Monarquía: se extiende desde la fundación de Roma hasta la expulsión de Tarquino El Soberbio, ultimo rey. (753-509 a.C.). 2. República: llega hasta la llegada de Augusto, el primer emperador romano. 3. Imperio: con el emperador Augusto, se abre el tercer periodo político, que consideraremos a traes de dos épocas distintas: la primera, el principiado, que va hasta Dioclesiano y Constantino, y la segunda, la autocracia o dominado, que se impone en la época dioclesianeo–constantiniana al establecerse un estilo de monarquía absoluta de corte heleno-oriental. Orígenes de Roma: Hubo 3 tribus originarias:  Los latinos: ocuparon el pequeño territorio de Lacio, situado en el centro de la península. Impusieron su idioma “el latín” y que gracias al apogeo político que llego a adquirir Roma, éste se convirtió en el idioma universal. La mayoría eran hombres, tenían un estilo práctico.  Los etruscos: se ubicaron al norte de Roma. Grupo étnico de estilo asiático y de espíritu guerrero. Ejercieron gran influencia en el aspecto socio-cultural.  Los griegos: se asentaron en el sur, la mayoría eran estudiosos. Existían diferentes órganos políticos primitivos:  La gens: se considera que habrían sido la organización política-social de mayor importancia que procedió a las civitas (ciudades), por lo cual Roma puede considerarse una confederación de gentes. Era una comunidad económica, religiosa y jurídica. Tenía un territorio propio. Constituyeron un agrupamiento humano esencial, caracterizado por una unidad política con un alto grado de independencia, dado que contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho privado, que llegaron a constituir un derecho de gente. Tuvo su régimen económico propio y además sus divinidades protectoras del grupo.  La familia: a semejanza de la gens, la familia se organizó autonómicamente, con un jefe, el pater family, que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.  Tribus: Rómulo, distribuyo a los ciudadanos que contribuyeron a la fundación de Roma en tres tribus, la de Rammes, formada por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la de Vicies, sabinos que seguían al rey Tico Tacio; y la Luceres, etruscos que seguían al rey Lucumón.  Curias: (reunión de valores) la tradición romana tiene por cierta división de las tres tribus de origen de diez curias cada una, lo cual ha hecho sostener que el primer ordenamiento pre cívico romano habría estado constituido por treinta curias. Roma habría atribuido a las curias dos funciones: una militar, al proveer a las regiones cien hombres cada una, y otra política, al constituir la unidad de votación en los primeros comicios romanos que se denominaron comicios curiados. Fundación de Roma: . Página 4 de 114

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Juega un papel importante la mitología y la leyenda en la fundación de Roma. Según la leyenda, Roma fue fundada por Rómulo y Remo, los hermanos gemelos hijos de Rea Silvia, una virgen vestal hija de Numitor, rey de la cercana Alba Longa (en el antiguo Lacio). Rómulo mata a su hermano Remo, funda Roma en el 753 a.C., y se proclama rey del naciente estado. Instituciones primitivas: La organización política romana, durante su primer ciclo histórico, reposaba en un gobierno de modelo monárquico, asentado sobre 3 factores políticos: magistratura, senado y pueblo. El rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo monárquico, el senado constituía el asesor y consultivo del soberano y se integraba por ancianos descendientes de fundadores de Roma, y el pueblo, se reunía en asambleas o comicios para decidir sobre cuestiones atinentes al interés de sus integrantes. Se ha pretendido ver una armoniosa combinación de monarquía (rey), oligarquía (senado), y democracia (comicio). Organismos políticos de la monarquía: El rey: Supremo magistrado de la época monárquica, llegó a tener ciertos poderes, ya que, todo delito contra su persona era distinguido una violación. Él mismo se encaragaba de nombrar su sucesor. Tenía funciones políticas que le daban derecho a organizar el estado, convocando y prescindiendo los comicios y designando a los miembros del senado. También tenia funciones religiosas, que lo convertían en supremo sacerdote, organiza y regula la sacra publica. Los poderes jurisprudenciales se reflejaban en el castigo penal de los delitos que atentaran contra el estado y que afectaran las relaciones con la divinidad. Sus funciones militares le otorgaban el comando de las regiones y la dirección de la defensa del estado. El rey distribuía las tierras publicas entre los ciudadanos y el de emitir la norma jurídica o interpretarla. En lo que añade a la sucesión real, hay 2 hipóstasis, que el rey era designado por los comicios o que la magistratura era de carácter hereditario. El senado: Organismo político-tradicional desde los inicios de Roma, fue la asamblea de los patricios, herederos de los fundadores de Roma. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales, que habían participado de la fundación de la ciudad. Órgano consultivo, o sea, cuando el rey tenía alguna consulta le preguntaba al senado, la opinión del senado no se vinculante (si el quería la tomaba, y sino no).Coparticipaba del poder real como consejo del rey. Era designado por el rey. Los comicios: Asamblea popular que nace en Roma. La unidad de voto en el primer comicio romano fue la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para determinar la decisión del grupo. Tuvo diferentes funciones: investir al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes correspondientes a su investidura; aprobaba las adrogaciones (adopción, se incorporaba un integrante a la familia, y se lo llamaba sui uris, es decir libre de potestad) y testamentos. Era convocado por el rey para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesión, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz. Funciones Juridiciales: le competía todo lo referido a los delitos y en las partes en litigio, tenia 2 funcionarios, uno que le competía para los delitos de alta traición y otro para los delitos menores. Funciones legislativas: emitía normas y las interpretaba. Reyes Latinos, Sabinos y Etruscos: Hubo siete reyes en el periodo monárquico, los 4 primeros fueron latinos, el 5to fue etrusco, el 6to latino y el último etrusco, ellos son: 1. Rómulo fundador de Roma, que se le atribuyó la política de Roma, la creación del Senado, la división del pueblo, y las bases para los comicios. 2. Numa Pompilio, a quien se le atribuyó la creación de los colegios sacerdotales . Página 5 de 114

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3. Tulio Hostilio, un rey luchador que destruyó Alba Longa y luchó contra los sabinos. 4. Anco Marcio: quien se dice que construyó el puerto de Ostia y que capturó muchas ciudades latinas, transfiriendo sus habitantes a Roma 5. Tarquino “El Antiguo”, célebre por la construcción de edificios públicos en Roma 6. Servio Tulio, famoso por su nueva constitución y por ensanchar los límites de la ciudad, y por hacer ingresar los plebeyos a Roma. 7. Tarquino el Soberbio, el séptimo y último rey, fue desterrado por el pueblo, ya que, hacia lo que él quería. Reforma de Servio Tulio: Estableció una nueva división del pueblo. Tenía como fin satisfacer las necesidades públicas: el pago de los impuestos, el servicio de las ramas y el voto en los comicios. Para establecer el patrimonio de los ciudadanos, Servio Tulio creó el censo, que había de realizarse cada cinco años. En él debía anotarse cada jefe de familia, haciendo constar el número del núcleo familiar, la cantidad de sus bienes y los esclavos que estuvieron sometidos a su potestad. Determinada por el censo la fortuna de cada ciudadano, la población fue dividida en 5 clases. La primera comprendía a los ciudadanos que tuvieran 100.000 ases, la 2da a los 75.000, la 3ra a los 50.000, a 4ta a los 25.000 y la 5ta a los ciudadanos con fortuna de 11.000 ases. Aquellas clases eran divididas en centurias, cada una de las cuales comprendía un número igual de ciudadanos de diecisiete a cuarenta y seis años (júniores) que de ciudadanos de cuarenta y seis a sesenta años (seniores). Correspondían ochenta centurias a las 1ra, veinte a la 2da, 20 a la 3ra y 4ta, y treinta a la 5ta, lo cual daba un total de 160 centurias. A estas debían agregarse 18 centurias de caballeros como una clase extra que precedía a la primera. Los ciudadanos de menos de 11.000 ases formaron 5 centurias (2 de artesanos, 2 de músicos y 1 de soldados no armados). Así la reforma “serviana” distribuía el conjunto de ciudadanos en 193 centurias. En lo que corresponde a la obligación de pagar los impuestos, esta solo correspondía a los ciudadanos de las cinco clases y a quienes tuvieran por lo menos 1.500 ases. Los de menos de esa suma, eran llamados proletarii. Estaban eximidos de cargas tributarias. Por lo que hace al servicio de armas, la reforma serviana distribuyó el ejercito en 2 contingentes distintos: el ejercito activo, constituido por júniores, y lo que confiaba la defensa de la ciudad cuando los primeros salían a campaña. Los proletarii integraban el ejercito pero sin armas. Esta nueva organización determina la creación de un nuevo tipo de asamblea popular, los comicios por centurias (100 hombres). Estas debían comenzar por las centurias de caballeros y proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo a sumar 98 votos, se hacia inútil consultar a las otras clases que solo alcanzaban a 95. De tal modo los plebeyos ricos habrían tenido gran auge en aquellas asambleas del pueblo, sin que por ello perdieran su superioridad. La reforma serviana llegó también a la organización tribal (perteneciente a la tribu). El rey etrusco con los datos suministrados en el censo, distinguió las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede de los ciudadanos y no su origen. A partir de entonces, las tribus de etruscos, latinos y sabinos son un recuerdo histórico. Luego, se distinguen 2 clases de tribus: urbanas y rusticas. Roma estaba dividida en 4 tribus urbanas (Collina, Palatina, Esquilita y Suburana). La importancia que tiene esta nueva organización que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebeyos, sin distinción alguna. El interregno: El rey decidía quien lo iba a suceder, sino se decidía por cualquier motivo, el espacio que no hay ningún rey gobernando, o sea, entre un rey y otro, es el interregno, y al puesto del rey lo cubre el senado hasta que entre otro nuevo rey. . Página 6 de 114

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La Religión: En Roma, más que en ningún otro pueblo, se presenta claramente la influencia a causa de que correspondía al colegio de los pontífices la misión relevante de custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al hombre con divinidad. Si la influencia es muy notoria en el derecho público, también se la percibe en el campo del derecho privado, en donde instituciones como la CONFARREATIO, medio legal por los que el esposo podía adquirir la potestad marital sobre la mujer, como la ADROGATIO, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el TESTAMENTUM IN CALATIS COMITIIS, forma de testar del derecho antiguo, acusan la impresión destacada de la religión romana primitiva. También, el derecho procesal siente el impacto y el formulismo que caracteriza el procedimiento de la legis actio per manus iniectionem y el de la legis actio per sacaramentum, basado en creencias ligadas ancestralmente a la magia religiosa. Los colegios sacerdotales: Los miembros de los distintos colegios formaban parte del aparato político del Estado, en su carácter de funcionarios sometidos a la autoridad real. La función que cumplían era la de amoldar la ciudad a la voluntad u ordenamiento de la divinidad. Éstos Interpretaban la voluntad de los dioses y del rey, también participaban en la administración del culto de colegios inferiores, como el encargado de interpretar los libros sibilinos, cofradías religiosas, etc. Tres fueron los colegios sacerdotales:  El colegio de los pontífices: presidido por un pontífice máximo, arbitro de lo divino y de lo humano. Ejercía el control de los distintos cultos privados y en especial el culto publico, redactaba el calendario y emitía dictamen en lo referente a la adopción de personas y a los testamentos, destacándose su labor de interprete del derecho de la época. Éste tenia triple función: cabere (asesoramiento), respondere (respuestas a las consultas jurídicas), agüere (procedimiento judicial). Compuesto por 15 miembros. O sea, la misión es interpretar el manejo de la voluntad de los dioses, y auxiliar al rey en el manejo de las cosas públicas.  El colegio de los augures: a estos le correspondía consultar la voluntad de los dioses en los actos de carácter público o militar que pudieran tener gravitación sobre la conducción del estado.  El colegio de los feciales: eran los embajadores, intervenían en las relaciones internacionales, especialmente en la declaración de la guerra y la concertación de la paz.  Vírgenes Vestales: sacerdotisas consagradas al punto de la diosa Vesta. La condición era que tenían que permanecer vírgenes desde los 16 años a los 46. El derecho en el periodo monárquico: Así como la historia política-social de Roma se dividió en 3 periodos, a la evolución del derecho de Roma, la dividimos en 4 periodos. 1. Período de derecho Quiritario o Consuetudinario. (Costumbre) 2. Período de derecho Honorario de Gentes. 3. Período de derecho Jurisprudencial. 4. Periodo de derecho de la Codificación. (Justiniano) Derecho Consuetudinario o Quiritario: Ciclo histórico jurídico, que se desarrolla desde la fundación de Roma, hasta la creación de la pretura en el año 367 a.C. Es propio y exclusivo de los Quirites (primeros ciudadanos integrantes de las 3 tribus genéticas que formaban una sola comunidad aristocrática al fundarse la ciudad), por esto se lo llama Quiritario. Tiene un neto tinte personalista y un sello nacional, solo ampara las relaciones de los ciudadanos romanos. También llamado derecho civil, es un derecho de clase, sus normas se adoptan para consagrar privilegios . Página 7 de 114

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del patriciado romano, con olvido de la clase plebeya. Es seco, rudo y formalista. Tiene 2 fuentes: La Costumbre: en sentido amplio, se entiende por derecho consuetudinario todo aquel que no ha sido creado por una ley a la sociedad en forma obligatoria; en sentido restringido, derecho de la costumbre, es aquel que ha adquirido el carácter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo de manera uniforme. Antes de la existencia del derecho escrito los romanos se regían por normas no escritas, creadas por la costumbre. El derecho de la costumbre ha sido practicado durante largo tiempo, con la convicción de su obligatoriedad constituyo la primera fuente formal del derecho romano. Frente a la aparición de normas escritas encontramos oposiciones: Juliano, admite que las leyes pueden ser derogadas, por el voto del legislador, por el consentimiento de todos, por la costumbre; Constantino, restringe el valor de la costumbre y la considera fuente subsidiaria de derecho, no puede prevalecer sobre la razón y la ley. Leyes regias o reales, y el Ius Civile Papirianum: historiadores antiguos sostienen que reyes romanos habrían hecho sanciones por los comicios curiados de los tiempos de la monarquía, algunas leyes que por tal razón se denominan leyes regias. A fines de la Republica, las leyes regias habrían sido reunidas o recopiladas por un Pontífice, Sexto Papiro, en una obra que en homenaje a su presunto autor se designa con el nombre Ius Civile Papirianum.

-- UNIDAD III -LA REPÚBLICA Sus comienzos: En el año 509 a.C. aparece la República, luego de la caída de Tarquino, el soberbio. El poder del rey ocupa el poder de los cónsules (interregno), el cónsul tenía todo el poder menos el de la Iglesia, solo en el interregno. Expansión territorial: Cuando Roma empezó a formar ejércitos logró formar muy buenas escuadras, y entonces, empiezan a buscar territorio y a combatir. Primero conquistan Sicilia, en la primera guerra púnica, en el 264 a.C hasta el 241 a.C. Mas tarde Roma triunfa en la segunda guerra púnica, del 219 al 212 a.C. y toman España y el mediterráneo occidental. En la 3ra guerra toman el norte de África, del 149 al 146 a.C. Para especificar cada guerra púnica las situó:  Primera guerra púnica: (264-241 a.C.). Roma mando a Apio Claudio a Sicilia donde derrotó a las tropas cartaginenses en la batalla de Milai. En el 237 a.C. Roma había conquistado Sicilia y Córcega. Las naves de los romanos llevaban cuervos, una especie de tablones con ganchos.  Segunda guerra púnica: (218-201 a.C.) Anibal derrotó las tropas romanas en su propio territorio. Roma decide enfrentarse a Ardúbal y aislar a Anibal, consiguiendo una importante victoria en la batalla de Mataura. Toman España y el mediterráneo.  Tercera Guerra Púnica: (149-146 a.C.) Anibal se rinde frente a las tropas romanas, mientras que sus soldados se prenden fuego. Roma había conseguido lo que tanto había ansiado el control casi total del mediterráneo. De este modo toman el norte de África. Los gracos: Tiberio Graco fue elegido Tribuno en el año 133 a.C. Este consiguió la aprobación de la Ley agraria en los comicios sin que mediara intervención del Senado. Más tarde, es asesinado. . Página 8 de 114

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Cayo Graco, hermano de Tiberio, propuso la ley FRUMENTARIA, que obligaba al Estado a vender grandes cantidades de trigo a precios económicos, lo cual favorecía a las grandes masas trabajadoras. Características de las magistraturas republicanas: Cuando termina la monarquía de Roma y comienza la República fueron las magistraturas quienes significaron la apertura hacia una ordenación institucional más democrática, la república. Sus caracteres son:  La periodicidad: los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepción del censor, que disponía de 18 meses para cumplir con las tareas censales.  La anulidad: acabó con la irresponsabilidad que tenían los magistrados como vitalicios como el rey.  La colegialidad: la ejercían dos o más titulares. Uno ejercía la función y el otro estaba en receso.  La electividad: eran elegidos por el pueblo reunido en comicios. El magistrado saliente nombraba al sucesor. Cursos honorum: Carrera ordinaria de la magistratura. La carrera para llegar a la magistratura era: 1. Cuestores, 28 años como mínimo. 2. Ediles, 35 años en adelante y luego 37 años mínimo para intendente. 3. Pretura, 38 años en adelante y luego 40 años mínimo. 4. Consulado, 40 años en adelante y 48 años mínimo. Poderes de los magistrados republicanos: potestas et imperium. La potestas, es el poder ordinario del magistrado para representar al Estado ante otros Estados; mientras que el imperium, es el poder ordinario del magistrado para desempeñarse, juzgar y convocar y presidir el senado y los comicios. La potestas se utiliza para manifestar al poder que alguien tiene sobre otra persona. En el ámbito del derecho público es el poder que los magistrados tenían para representar al Estado. Clasificación de las magistraturas: Podemos distinguir a las patricias y a las plebeyas. A las primeras tenían acceso exclusivamente los ciudadanos. Las magistraturas plebeyas fueron creadas para ciudadanos de esta clase, como ocurrió con el tribunado y el edilato plebeyo. Las magistraturas patricias se dividían en ordinarias y extraordinarias. Ordinarias eran las que integraban la estructura normal del Estado, como el consulado, la pretura, la edilidad curul, etc. Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos excepcionales, por ej., de esta clase es el decenvirato legislativo que se constituyó para redactar la ley de las XII tablas.  El consulado: fue la más alta magistratura republicana, al atribuírsele a los cónsules la totalidad del “ius imperium” que en la época regia correspondía al rey. Concernía a los cónsules todo el imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto, ni de territorio. Además, la facultad política de convocar y presidir los comicios y el senado. Ejercían la dirección de la administración y comandaban los ejércitos.  La dictadura: fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El dictador habría sido el sucesor del rey. Era el comandante en jefe de las legiones militares. Su nombración suspendía las libertades ciudadanas, por ello solo se designaba ante un grave peligro para el Estado.

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La pretura: aparece en 365 a.C. también era una magistratura de singular importancia. El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo. Les compete al pretor declarar los principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio. En efecto, al crearse la pretura se designó un pretor urbano para entender en litigios entre ciudadanos. Recién en el 242 a.C. la magistratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con competencia en los litigios entre romanos y peregrinos de éstos entre sí. El numero de pretores se elevo a cuatro, luego a seis, y por último a ocho. En síntesis, había 2 tipos de pretores: el pretor urbano, que era quien intervenía en los litigios de los ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, que le compete los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros o peregrinos. El tribunado de la plebe: magistratura plebeya compuesta por dos miembros, que eran elegidos por comicios. Tenían la facultad de vetar las decisiones de los cónsules y convocaban a asamblea del pueblo plebeyo. Tenían amplios poderes. Con el tribunado nació una magistratura plebeya de carácter auxiliar “el edilato de la plebe”. Los ediles que eran designados tuvieron funciones de carácter municipal. Este edilato desapareció cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la edilidad curul. La cuestura: apareció en Roma con el consulado y constituyó una magistratura de menor rasgo. Además de su función de ayudantes de campo de los cónsules, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisprudencia criminal. Desempeñaron un papel de importancia en la administración del tesoro público. En un principio fueron cuatro, dos para cada cónsul, pero este número se fue elevando para llegar a cuarenta en la época de César. La edilidad curul: otra de las magistraturas patricias ordinarias. Las funciones de los ediles curules, que se cumplían bajo el contralor de los cónsules, se resumen en la “cura urbis”, que se refería al cuidado de la ciudad, al ornato y habilitación de los edificios, a la circulación pública, a la vigilancia nocturna, a los servicios de incendios. La “cura annonae”, que abarca a lo concerniente a la policía de los mercados. La vigilancia de precios y del abastecimiento en Gral., y la “cura ludorum”, promoción y control de los espectáculos públicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en el ejercicio de cura annonae y por ello crearon acciones especiales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de animales y esclavos. La censura: esta magistratura patricia, no permanente, había aparecido en la época en que Servio Tulio creó el censo como elemento fundamental para hacer practica sus reformas. Los censores eran elegidos por los comicios, a propuesta de los cónsules, el censo debía realizarse cada cinco años, duraban en sus funciones 18 meses. Los censores tenían la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado que hasta entonces había pertenecido a los cónsules. Ésta daba a los censores el poder de decidir acerca del honor de los ciudadanos, con lo cual estaban facultados para trasladar a un ciudadano, como menos honorable, de las centurias de caballeros a la de infantes y, tal vez, hasta para excluirlos del cumplimiento del servicio militar y aun del ejercicio del sufragio.

El senado: Es el organismo de mayor prestigio que se encuentra en la cúspide de las instituciones políticas de la república. El senado se reunía a convocatoria de un magistrado que poseyera el “ius agendi cum patribus”, como el cónsul, el dictador el pretor o el “interrex”, los, que, a su vez, ejercían su presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas al cumplimiento de ritos ni ceremonias religiosas, por eso no era necesario consultar los auspicios y podían funcionar en días nefastos, es decir, en aquellos en que Roma no se podían gestionar los negocios públicos, ni administrar justicia. Las decisiones del senado, eran llamados senadoconsultos, regularon cuestiones del . Página 10 de 114

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derecho público pero a partir del periodo imperial, constituyeron una importante fuente del derecho privado romano. Le correspondió prácticamente la dirección del Estado, pues al ejercer el supremo control político institucional, podía decidir la oportunidad de la designación del dictador, revisar la lista de candidatos a proponer en los comicios y fijar la fecha de las elecciones. Funciones: dirigían el Estado, convocaban a comicios (elecciones) y todo lo relativo a política exterior y en la administración financiera del Estado, aprobando los gastos públicos, imponiendo tributos. Estaba integrado por patricios al principado, luego entraron miembros de la plebe. Los comicios: El pueblo estaba representado por 3 clases de asambleas populares:  El comicio por curias: se dio al principio de la época romana, tenía pocas facultades, luego desapareció en la república. Solo le correspondía confirmar la elección de los cónsules o pretores y la del dictador realizada por los comicios por centurias, y aprobar las adrogaciones.  El comicio por centurias: tenía funciones legislativas (dictaba leyes), y funciones judiciales (competentes para entender en los casos en que los condenados a pena capital interpusieran la provocativo ad populum). En la esfera electoral correspondía al comicio la elección de los magistrados mayores: cónsul, pretor y censor. En política exterior le competía decidir sobre la guerra, la paz y sobre la celebración de acuerdos internacionales.  Los comicios de la plebe: surge después de que se creó el tribunado de la plebe. Eran asambleas de la plebe. Trataba sobre cuestiones de esa clase social al principio. Cuando se logró la igualdad de clases entre patricios y plebeyos, sus resoluciones fueron obligatorias para todos los ciudadanos. Eran convocados y presididos por el tribuno, quien les sometía asuntos exclusivamente vinculados con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante la sanción de los plebiscitos.  Los comicios por tribus (nueva asamblea): nace debido a la creciente preponderancia de la clase plebeya. Se organiza sobre bases similares que el comicio de la plebe, de acuerdo al domicilio de los ciudadanos se llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su organización el agrupamiento de los ciudadanos. La ley de las XII tablas: Eran normas escritas, ya en la época republicana fueron redactadas por un colegio de magistrados y fue la más importante del derecho Quiritario y también fuente de muchas instituciones jurídicas del Derecho Romano: familias, sucesorio, posesión de las cosas, delitos, etc. Se dicto a instancia de los plebeyos quienes reclamaban la sanción de una ley escrita que diera firmeza al derecho constumbrista de la época. La plebe logro la creación de una magistratura extraordinaria integrada por 10 patricios, el decenvirato legislativo, el cual, elaboró las 10 primeras tablas, estas se consideraron incompletas. Un segundo decenvirato creó dos tablas mas:  Las tres primeras tablas: contienen las normas del procedimiento judiciario.

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La tabla cuarta legisla sobre el derecho de familia o mas propiamente sobre los amplios poderes del paterfamilia. La ley obligaba al padre a matar a hijos deformes o monstruosos.

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      

La tabla quinta trata del régimen sucesorio romano, sobre la base de la sucesión deferida por testamento o en su defecto por disposición de la ley. La tabla sexta, esboza la distinción entre la propiedad exclusiva de los ciudadanos romanos y la posesión. La tabla séptima, consagra normas respecto de las relaciones de vecindad e incluye las diversas servidumbres legales, de gran importancia en una comunidad agrícola con la Roma primitiva. La tabla octava, alude a los delitos, distinguiéndolos en públicos y privados. La tabla novena, se refiere al derecho publico y en ella se introducen principios de derecho procesal y penal. La tabla decima, legisla sobre el derecho sacro. Las tablas undécima y duodecima, tratan de la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La ley, sirvió para la vigencia de un derecho quiritario de corte acusadamente personalista, que debía amparar al ciudadano con exclusión del extranjero y al patricio en detrimento del plebeyo, tiene el merito innegable de haber sido el primer intento realizado por los romanos de una codificación completa de sus leyes, que solo se repitió después de un milenio, cuando Justiniano ordenó la compilación del derecho vigente en su época. Periodo del Derecho Honoriario o de Gentes: Se da en Roma un acontecimiento trascendental en el orden político y social, la crearon de la pretura urbana por dispocision de la “lex licina de consulatu”. Los patricios admiten el acceso de la plebe al consulado, a la vez dan nacimiento a la pretura, y le atribuyen los poderes juridiccionales. El pretor comienza a elaborar con sus edictos el derecho honorario, lo llamamos también, derecho de gentes por el gran aporte que este constituyo para la jerarquización y universalización del sistema jurídico del pueblo romano. Pretor: Elemento jurídico que, primordialmente, nutrió el derecho honorario o de gentes. Edictos de los magistrados: Tenian el ejercicio del ius edicendi, puede definirse como el derecho que tenían los magistrados romanos superiores de expresar la norma por la que habría de regirse la relación jurídica, posibilita la amplia labor edictal, que cumplieron en Roma los ediles, pretores, etc. El ius edicendi se cristalizaba asi en los edictos, o sea, en publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer los principios que se proponían aplicar durante el año de ejercicio de sus funciones. Estos edictos no son leyes abstractas, sino colecciones de acciones que les eran importantes para resolver conflictos. Mision del pretor romano: Ejercer la iuris dicto, le permite indagar y resolver si la demanda de defensa elevadas por las partes en litigio encerraban algún derecho de protección que justificara la apertura del iudicium, el pretor publicaba en las tablas de madera blanca su edicto, para indicar las normas de derecho que iba a aplicar y las formulas procesales que ofrecia a los litigantes durante el año de duración de sus funciones, se llamaba anual o perpetuo, después apareció el edicto traslativo que se trasmitía de generación en generación. El ejercicio de la jurisdicción que se plasmaba en el edicto permitió al pretor y al peregrino usar de medios procesales y extraprocesales para ayudar al derecho civil, suplirlo y corregirlo. El edicto del pretor: . Página 12 de 114

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tenían el ejercicio del ius edicendi. Expresaban todos los actos que iba a realizar durante su mandato, y las leyes que iba a utilizar. Publicaban en tablas de madera blanca su edicto, la norma que iba a regir durante el ejercicio de sus funciones. El pretor, operando dentro del margen del proceso se implantó el sistema formulario, el cual se valió de medidas procesales y extraprocesales: Las procesales:  La datio actionis: delegaba acciones que no estaban incertadas por el derecho civil, dignas de protección por razones de estricta equidad.  La denegatio actionis: consistía en negar la acción al litigante que aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile, resultaba repugnante al sentido jurídico.  La exceptio: se creó para debilitar la pretensión del accionante si el demandado, demostraba que el fallo no debía condenarlo sino absorverlo. Era el caso de que el acusado presentaba actos por los cuales, se lo podía condenar o absorver. Las extraprocesales:  Estipulaciones pretorias: el pretor ordenaba practicar con fines cautelares para reforzar una situación jurídica existente, para defender un interés no tutelado de otra forma.  Las in integrum restitutiones: posibilitaban retrotraer una situación de hecho al estado anterior que tenia al momento de su conclusión.  La bonorum possesio: el magistrado ponía en posesión de una persona el patrimonio de otro en razón de la equidad de su petición y los interdictos (ordenes condicionales) que elpretor impartía para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa o se abstuviera de un proceder. Edicto perpetuo de Salvio Juliano: El emperador Adriano, en el año 13 de nuestra era, encarga al más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvio Juliano, la codificación del edicto de los pretores, dándole inmutable y definitiva redacción. Por un senadoconsulto votado en el año 131, el emperador confirmó el trabajo de Juliano, que se denomino Edicto Perpetuo. Salvio Juliano suprimió aquello que carecía de vigencia, que añadió y alteró ciertos principios para adecuarlos al espíritu de su tiempo y que atribuyó y dividió el conjunto normativo siguiendo un orden de materias. Gracias a Otto Lenel, se han podido conocer las principales divisiones del edicto del pretor romano: 1. Carácter introductivo, organizar y garantizar el proceso hasta la regulación de iudicium. 2. Parte central, contenía las acciones tuteladoras de los derechos privados subjetivos. 3. Abarca las normas referentes a la herencia Pretoria. 4. Comprendía los principios jurídicos relacionados con las res iudicata y la ejecución de la sentencia. 5. Contenía un apéndice en tres secciones: de interdictos, de exceptionibus, y de stipulationibus paratetoriis. Ley Comicial: En sentido político, ley comicial es, según las institutas de Gayo, lo que el pueblo manda y establece. Según las institutas de Justiniano, es lo que el pueblo romano sancionaba y constituía. Aluden las definiciones a la forma como el órgano político, la asamblea popular o el comicio, dictaba la ley a instancia de un magistrado como el cónsul. Esta manifestación del . Página 13 de 114

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derecho escrito aparece como el producto reflexivo de la ley comicial, en su aspecto jurídico, fue para los romanos la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo mismo, para regular la actividad humana y como norma coercitiva capaz de castigar los actos que voluntaria o involuntariamente provocaron su violación. Clasificacion de las leyes comiciales:  Leges rogatae: ley ropmana por excelencia

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Leges datae: dictadas por magistrados en virtud de una autorización expresa o tacita dada por los comicios. Leges dictae: fueron status con normas para la administración de ciertos bienes estatales o municipales.

La lex rogata constaba de 3 partes:  La prescriptio: indicación del magistrado proponente, día y lugar del comicio, nombre del ciudadano que había votado.  La rogatio: la ley misma, su contenido.

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La sanctio: la parete de la ley correspondiente a su promulgación, aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad de su observancia.

Clasificacion de las leyes comiciales prohibitivas:  Leges perfectas: declaraban la nulidad de los actos que las violaban.

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Leges minusquan perfectae: eran las que sin declarar la nulidad del acto, establecían una pena para el caso de violación. Leges imperfectas: aquellas que no prescribían la nulidad del acto y no establecían sanción alguna por su violación.

Plebiscitos: En la plebe se reunían asambleas llamadas concilios para sancionar medidas administrativas o legislativas. Los plebiscitos primero tuvieron validez para la clase plebeya. Fueron las decisiones votadas por la plebe en los “concilia plebis” a propuesta de un tribuno. Constituyeron importantes fuentes del derecho desde la sanción de la lex hortensia que los equiparaba a la lex y los tornaba obligatorios no solo para los plebeyos sino también para los patricios. El proceso que concluyo con la lex hortensia por la que los plebiscitos adquirieron completa fuerza de la ley es una de las etapas más destacadas de la lucha patricio-plebeya. Senadoconsultos: Los senadoconsultos constituyeron una de las mas importantes fuentes de producción del derecho romano del periodo imperial. Regularon diversas materias de derecho privado, eran conocidos por el nombre del emperador que los había propuesto al senado, ejemplo, el senadoconsulto de Claudiano, el de Neroniano. También los senadoconsultos se designaban con el nombre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo como el senadoconsulto de Orficiano, el de Veleyano. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denominar a los senadoconsultos, el senadoconsulto Macedoniano, tomó su nombre por un tal Macedo que habría matado a su padre para poder pagar las deudas contraídas.

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-- UNIDAD IV -EL IMPERIO De la República al Imperio: Las causas que llevaron a pasar de la república al imperio fueron:

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El imperio de la República estuvo minada por el problema de reparto de tierras

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Propuso relajamiento de las costumbres, el desprecio por la religión y las

Se trató de impulsar la idea de dar carácter político a la clase senatorial, lanzando esta aristocracia en contra del pueblo. instituciones de los antepasados.

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Tiranía del poder y la sed de él que provocó convulsiones internas en la época de los caudillos como Marco, Sila, Pompeyo, Julio César, etc.

Todos estos factores contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo.

Después del asesinato de César, Marco Antonio y Octavio se enfrentaron en la batalla de Actium para resolver por las armas su predominio, en el año 31 a.C. Triunfa Octavio, recibiendo amplios poderes, se convierte en el 1er emperador romano en el 27 a.C. Se la da a éste el calificativo de “Augustus”, nombre que usó. Nace así el principado, que constituyó un periodo político en el que sus emperadores quisieron restaurar el esquema institucional de la república. Comienzos del Imperio: El largo periodo “histórico-politico” que se designa con el nombre de “imperio”, aparece con la unificación, de dos ciclos históricos, perfectamente diferenciados: el principado y la época de dominado (dominatus) o del imperio absoluto, que comienza a delinearse a partir de los emperadores de la dinastía de los severos y culmina con la organización política que al gobierno le imprimen Dioclesiano y Constantino. La primera etapa se caracteriza por el propósito de restaurar el régimen republicano y la antigua libertad. La segunda por la idea de centralizar el poder en manos del emperador a la manera de las monarquías de corte heleno-oriental. El principado: Igualdad relativa de clases, pero a la oligarquía de sangre (descendientes de los fundadores de Roma) la fue reemplazando la oligarquía económica (banqueros y comerciantes).

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Los dos tradicionales órdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, habiéndose integrado de tal suerte, que esta diferencia desapareció en el principado. Sin embargo, existieron niveles sociales distintos, que determinó una puja de clases, con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de fortuna, integrada por los caballeros. Estas dos clases tuvieron que enfrentarse por el predomino de una sobre la otra. Extranjeros: los príncipes le van a permitir el acceso a la ciudadanía romana. También existió una clase inferior: la plebe, un proletariado alejado de las posibilidades de formar la elite burocrática, por no pertenecer a una nobleza de origen ni a los grupos adinerados de la sociedad. Dioclesiano y Constantino: El imperio absoluto o autocrático. Vino después del principado, comenzó con los severos y culminó con Dioclesiano y Constantino. Duró casi cien años y en su transcurso y en su transcurso se sucedieron numerosos emperadores. Constantino proclamó al cristianismo como religión oficial del Estado. Vivió graves acontecimientos que alteraron sustancialmente la fisonomía del imperio. En lo exterior bandas extranjeras estropeaban el territorio, cultivaban los campos y destruían ciudades ante la impotencia de las debilitadas fuerzas romanas. En lo interior se atravesaba por una espantosa crisis económica, social y espiritual, se advertía un enfriamiento del sentido de la ciudadanía. Por ello, el siglo III es una de las épocas más oscuras de la historia de Roma, a la que puso fin de excepcionales cualidades de organizador: Dioclesiano. Reforma de Dioclesiano: va desde el año 284, convencido de que para recuperar el prestigio normal que el imperio había tenido hasta la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores era necesario dotar al soberano de los mas altos poderes políticos. Imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole forma de monarquía de modelo oriental y de carácter divino. A partir de entonces el emperador no es el gobernante que actuaba como un órgano mas del aparato estatal, sino el dueño y Dios de todo poder soberano. La principal reforma consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones. Designó a Maximiano, a quien le adjudicó el gobierno de Occidente. En el 293 decidió nombrar a otros dos emperadores, Constancio Cloro y Galerio. Los cuatro emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad, pues el titulo de Augusto era privativo de Dioclesiano y Maximiano (emperadores) era para Constancio Cloro y Galerio (vice emperadores). Se fundó asi un nuevo sistema político, le tetrarquía, en la que actuaban 2 emperadores bajo el nombre de “AUGUSTOS”, y 2 coemperadores bajo el nombre de “CÉSARES”. Otra preocupación de Dioclesiano fue separar el poder civil del militar para hacer más difícil las usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo. Los gobernadores de provincia solo tuvieron funciones civiles y judiciales. . Página 16 de 114

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En la cumbre de una burocracia organizada y jerarquizada se hallaba el consejo imperial, reorganizado con el nombre de Sacro Consistorio. Reforma de Constantino: en el año 305 abdicaron Dioclesiano y Maximiano, Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posición de augustos y designaron a césares a Maximino Daya y Severo. La muerte de Constancio desencadenó una crisis que tuvo una duración de 18 años y que constituyó la ruina del gobierno tetrarquico. Éste periodo vio desfilar a muchos augustos y césares hasta que Constantino, tras a vencer a Majencio quedó frente de la parte occidental, mientras se asociaba a Licinio a quien cedió oriente. Constantino, llamado el grande, condena a muerte a Licinio. Completó la obra de Dioclesiano y sus reformas transformaron el poder imperial, la organización administrativa y la cuestión religiosa. Todas estas reformas terminaron con las autoridades republicanas (magistratura, senado, comicios, etc.) los cónsules eran designados por el emperador y el senado solo asesoraba. Para la administración dividió el imperio en 4 prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galías. Las reformas políticas introducidas durante la era dioclesianea – constantiniana acabaron con todo rastro republicano. Fin del Imperio: División del Imperio. Invasión de los Bárbaros: Durante el periodo de “dominatus” hubo 2 hechos trascendentes: la División del Imperio y la invasión de los pueblos Bárbaros.

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Como hemos dicho Dioclesiano dividió el imperio poniendo otros emperadores, lo que no significó una división del poder sino un ejercicio desprendido de él.

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Por otro lado los bárbaros fueron invadiendo el imperio de occidente y ocupando sus tierras. Las dos partes en el que el imperio se había dividido no volvieron a unirse y mientras occidente cayó en poder de los invasores germanos, formándose nuevas relaciones, desapareciendo el imperio y comenzando la edad media una nueva época en la historia universal.

El imperio Bizantino y Justiniano: El imperio bizantino sobrevivió por espacio de diez siglos a la catástrofe del 476 hasta que los turcos otomanos, ocuparon Constantinopla en el 1453, pero solo nos cabe recordar el gobierno de Justiniano a quien, dentro de una sucesión de emperadores bizantinos puede considerarse el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho nacido en Roma. Se dedicó a la tarea de imponer a sus súbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adopción del cristianismo ortodoxo, que era la religión oficial del Estado. Su celo religioso lo llevó a perseguir todo culto no cristiano. Fue ambición de Justiniano, lograr la reconquista de Occidente. Su obra más lograda fue la redacción de lo que las generaciones posteriores llamaron, desde el renacimiento “Corpus Iuris Civilis”, compilación de los más puros principios del derecho romano y monumental legado del mundo clásico, que al igual que Roma, tiene vocación de eternidad. Organismos o Instituciones políticas del principado. . Página 17 de 114

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El principado constituyó un periodo en el que sus emperadores quisieron restaurar el esquema institucional de la república y lograr la antigua libertad.

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El emperador: en esta época el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus títulos de “imperator y princeps senatus” haciéndose otorgar el poder consular y la potestad tribunalicia con el derecho de veto. Augusto en el 27 a.C. da comienzo a una transformación política donde pone fin a la república y da comienzo al imperio. Bajo la apariencia de una supuesta restauración de la república va instaurando un nuevo orden. Las atribuciones son: la potestad tribunicia, que confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho de vete y el derecho a convocar y presidir los comicios y el senado; el imperio pre consular, que el príncipe era el supremo administrador, el comandante de los ejércitos y el juez supremo; y el pontificado máximo, hacía del emperador el representante de la divinidad y el custodio de la religión pública, también tenía el derecho de declarar la guerra y aceptar la paz, etc.

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Las antiguas magistraturas: las magistraturas republicanas (consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura) mantuvieron lo esencial de sus poderes. Una sola, la censura, que temporalmente había suprimido “Sila”, desapareció del orden magistratural y Augusto, en la práctica, asumió sus funciones.

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El senado: en lo que se refiere al senado imperial, continuó siendo el órgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones sufrieran necesidad. Los senadoconsultos constituyeron una de las fuentes mas fecundas del derecho privado imperial. Para la administración del territorio el senado se reservó, el control sobre toda Italia. Conservó un tesoro particular. El cúmulo de poderes del senado imperial lo convirtió en un asociado del emperador en el gobierno y administración del Estado. Mommsem llego a considerar que la dirección del Estado estaba dividida entre el príncipe y el senado. Se ampliaron algunas de sus atribuciones en materia de: actividad judicial; facultad de designar los altos mandos del ejercito; potestad legislativa (sobre todo cuando el comicio dejo de funcionar como institución legislativa); administración de territorio; y manejo de finanzas publicas.

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Los comicios: expresión tradicional de la soberanía del pueblo, los comicios subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero, no así las judiciales.

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Los funcionarios imperiales: aquellos funcionarios no tuvieron carácter de magistrado, pues carecían de autoridad propia y eran nombrados y removidos por el príncipe; sus funciones duraban mientras conservaban la confianza del soberano y recibían una remuneración por sus servicios. Pertenecian a las 2 clases sociales dominantes de la época, surgiendo, por regla general, de la clase ecuestre los que ocupaban funciones militares y fiscales, mientras que provenían de la clase senatorial los que desempeñaban tareas administrativas. Un colegio de funcionarios, el consejo imperial, asistia al emperador en el ejercicio de su autoridad administrativa y judicial. Integrado por miembros de la familia. Era el jefe de la guardia imperial, juez supremo del imperio. Otros funcionarios

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Prefectus urbis: encargado de la policía.

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Prefectus aegypti: era un delegado del emperador en el gobierno de Egipto.

Prefectus vigilum: dedicado a evitar incendios. Prefectus aerari: encargado de la administración del tesoro. Prefectus annonae: con funciones de vigilancia sobre el reparto de los suministros de la población.

-- UNIDAD V -EL SUJETO DEL DERECHO Conceptos generales. Uno de los términos lógicos de la relación jurídica y del derecho subjetivo es el sujeto. El derecho objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para existir, necesitan titulares o sujetos. El ordenamiento jurídico exige la existencia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en este, sin ese reconocimiento, el sujeto de derecho no adquiriría esa calidad. Persona. Clases. Al sujeto del derecho se lo designa, persona. Persona o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad, agregaba otras condiciones exigidas por el derecho romano y que eran: ser libre (status libertatis, según este los hombres eran libres o esclavos), ciudadano romano (status civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los demás ciudadanos), y jefe de familia (status familiae, en este los hombres podían ser miembros de la familia o jefes de ella). La posesión de estos tres status daban al ser humano plena capacidad jurídica y la calidad de persona. El derecho romano llegó a conceder el carácter de sujetos de derechos a los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, a las organizaciones humanas que se denominan hoy, personas jurídicas o morales o persona de existencia ideal. El derecho privado romano, reconocía dos categorías de personas: las individuales o físicas, y las jurídicas. Principio y Extinción de la Persona Física. El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física. La legislación romana exigía:  Que el ser estuviera separado del claustro materno, es decir, cortado el cordón umbilical; porque “el parto antes que se dé a luz, es parte de la mujer o de sus entrañas”.  Que el nacimiento se hubiera producido con vida. En cuanto a los signos de vida, se estimaba que era necesario que gritara o llorara.  Se exigía, que el nacido tuviera forma humana. El que había de nacer, el ser concebido y no nacido, el nasciturus, carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser titular de derechos y obligaciones, la legislación romana reservó al nasciturus, los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un curador especial, el curator ventris. Su condición jurídica en el tiempo de su nacimiento, se establecía con referencia al momento de la concepción, por ejemplo, para determinar la condición de hijo legitimo o la de libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido entre ambos momentos la libertad . Página 19 de 114

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o la ciudadanía, en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido. La persona física, se extingue con la muerte, que lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan algún interés, si varias personas unidas con lazos parentelares parecían en una misma catástrofe y no era posible determinar cual había muerto primero, se los consideraban muertas a la vez. Capacidad. Capacidad jurídica y de obrar. Persona, sujeto de derecho, es el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídica para ser titular de obligaciones y/o derechos, y que tal capacidad la tenía el hombre libre, ciudadano y jefe de familia. Esta capacidad, que daba al sujeto la suficiente aptitud para gozar de los derechos, debía completarse con la capacidad de obrar, o de hecho. Capacidad de derecho: aptitud para ser titular de derechos. Capacidad de hecho: aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. La capacidad de obrar es una capacidad dinámica, atañe al ejercicio de los derechos, la capacidad de derechos es estática, es innata del hombre por su sola calidad de tal. La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser de derecho, cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho o hecho, si le falta aptitud jurídica para ejercer por si misma los derechos. Había incapacidad de derecho, o sea, no goce de derechos, en el caso del gobernador de provincia que no podía contraer matrimonio con mujeres domiciliarias en la jurisdicción donde ejercía sus funciones, ni adquirir inmuebles ubicados en la provincia a cuyo frente actuaba como gobernador. Incapacidad de derecho también se presentaba en los tutores y curadores que estaban jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos. Incapacidad de hecho o de obrar absoluta: se daba en el supuesto del impúber que, habiendo cumplido los 7 años, no había alcanzado la pubertad, etapa de la vida que se fijó en los 12 para la mujer y los 14 para el varón. Capitis deminutio. Disminución de la capacidad. Es una institución jurídica creada por el derecho romano. Implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia, que eran los 3 estados que hacían plena capacidad jurídica de la persona de Roma. Había 3 escalas:  Máxima capitis deminutio: cuando se perdía la libertad y el ciudadano pasaba a ser esclavo. Para el derecho romano el esclavo no era persona, solo cosa.  Media capitis deminutio: Se perdía el estado de ciudadano romano pero conservaba la libertad.  Mínima capitis deminutio: cuando se producía un cambio en el estado de familia, ya sea, la adoptación o emancipación. La máxima y la media colocaban a la persona en una condición inferior a la que tenía, pero la mínima podía elevar la capacidad jurídica, como la emancipación, en la que el hijo sometido a la potestad paterna salía de ella y se convertía en jefe.

La esclavitud: Las fuentes definen la esclavitud diciendo que es una institución del derecho de gentes por las que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. Causas:

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El nacimiento, ya que él es hijo de mujer esclava, nacía esclavo. En el derecho clásico, para favorecer la libertad, se llegó a admitir que el hijo de la mujer esclava nacía libre si la madre había gozado de libertad en algún momento de la gestación, es decir, desde la concepción al alumbramiento. Otra causa era la cautividad de guerra que hacia esclava a los prisioneros de guerra. Condición jurídica del esclavo o persona manumitida: Para el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa. Como cosa, estaba sometido al dominio de su amo, que tenía los poderes de un dueño o dominus. Así, podía disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo, etc. Tenía personalidad en el orden religioso, su votum era válido y eficaz, participaba del culto público y del familiar, tenía derechos a honras funerarias y su sepultura era religiosa, como la de cualquier hombre libre. a. El peculio: no siendo el esclavo sujeto de derecho, sino, cosa objeto de él, carecía de capacidad jurídica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al esclavo un peculio, que era una masa de bienes para que los administrar y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. b. Relaciones patrimoniales: a partir del otorgamiento del peculio, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre reducido y con sujeción (atadura) a su dueño. No solo era instrumento de adquisición del amo por los negocios que hubiere realizado, sino también por los provenientes de cualquier otro acto, como ocupación, herencia, etc. c. Actiones adiecticiae qualitatis: eran de aplicación para los contratos realizados por el esclavo, obligaciones y para los concertados por los hijos de flia, sometidos a la patria potestad.  Actio Quod Iussu: cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentimiento del amo.  Actio exercitorio: si la obligación se hubiera constituido por el ciervo colocado en un comercio de mar.  Actio insistoria: cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.  Actio de peculio: se daba cuando el amo había entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y negociara.  Actio tributario: se ejercía por los 3ros hasta el límite de la cantidad autorizada por el dominus al siervo para la realización de un comercio con su peculio.  Actio de in rem verso: autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la ganancia o el enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio del ciervo. d. Actio noxalis: en cuanto a la responsabilidad del esclavo por los delitos privados que hubiere cometido, se concedía al ofendido una actio noxalis contra el amo a quien tenía que pagar la indemnización. Con el tiempo se dictaron nuevas normas que regulaban las relaciones patrimoniales de amos y esclavos, estableciendo responsabilidades y obligaciones para ambos. Un niño era libre, si la madre era libre y tenía un hijo con un negro. Un niño era esclavo, si la madre era esclava y tenía un hijo con un libre o un negro. Extinción de la esclavitud: La esclavitud se extinguía por: . Página 21 de 114

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1. Manumisiones solemnes: el derecho civil creó tres formas solemnes de manumisión. a) La manumissio vindicta: consistía en un proceso ficticio de reivindicación de la libertad del esclavo. Participaban del acto que se hacia delante del magistrado, el dominus, el esclavo, y un tercero que tocaba al esclavo con una varilla afirmando solemnemente que era hombre libre. b) La manumisión censa: se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus. c) La manumisión testamentaria: fue la concesión de la libertad hecha por el amo en un testamento. En primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como el heredero aceptaba la herencia; en segundo, el heredero instituido debía realizar la manumisión. 2. Manumisiones No solemnes: tenía lugar cuando el dueño dirigía al esclavo una carta indicándole su voluntad de liberarlo; cuando el amo sentaba al siervo a su propia mesa; y la declaración de libertad realizada por el dueño ante algunos amigos. 3. Extinción por ley: el ordenamiento legal romano consagró causas que daban al siervo la condición de hombre libre si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando lo hubiera vendido bajo condición de que el comprador lo manumitiese. 4. Los libertos y el derecho de patronato: Los esclavos manumitidos, llamados libertos, eran ciudadanos jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condición que los ingenuos, que eran ciudadanos que habían nacido libres y conservado tal condición durante su vida. Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al senado, también se le prohibió contraer matrimonio con ingenuos, relación que mantenía al liberto ligado con su antiguo dominus este vinculo, constituyo el derecho de patronato. 5. El derecho de patronato: hacia que el liberto (esclavo al que se le ha dado la libertad) debiera al patrono antiguo dominus los deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibición de demandarlo sin autorización del magistrado, esta prestarle determinados servicios que podían ser exigidos judicialmente por el patrono si se los había prometido por juramento después de ella. Restricciones a la facultad de manumitir: (dar la libertad a un esclavo). Por razones de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo dictar por el comicios 2 leyes tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir a sus esclavos la primera fue la Furia Canina, que tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas solo podían hacerse identificando al esclavo por su nombre, esta ley fue derogada por Justiniano; la otra ley que propuso fue la Lex Aelia Sentia que contuvo disposiciones restrictivas a la facultad de manumitir dispuso que para que la manumisión fuera valida, el manumisor debía tener no menos de veinte años y el esclavo treinta. Los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil, no obtenía la ciudadanía romana, sino la condición de peregrinar. Relaciones y situaciones a fines de la esclavitud: Quienes las experimentaban ocupaban una situación semejante a la de los esclavos. Así, las personas in causa mancipii, que era el caso del filiusfamilias al que el pater vendía a otro pater o hacia entrega de él en reparación de algún delito. También, el redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta que reintegrara el rescate. El colonato: Los colonos (coloni) eran arrendamientos de tierra en situación de dependencia, que se hallaban adscriptos al terreno y debían pagar un canon o impuesto por el fundo que ocupaban y que no podían abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario, tampoco . Página 22 de 114

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podía separar al colono de la tierra, ni vender el predio sin el colono, ni a este sin el fundo (porción de terreno). Ciudadanos, peregrinos y latinos. En Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por concesión de la autoridad. Eran ciudadanos por nacimiento, los hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legítimo matrimonio, y también el hijo nacido de madre ciudadana. Las manumisiones solemnes en el derecho civil hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesión de la autoridad llegaron a ser cives romani, o sea ciudadanos romanos. Los extranjeros a quienes el comicio o el emperador les habían otorgado ese favor. Como la clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontraban los extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres libres pertenecientes a otras ciudades que Vivian en Roma. Dentro de los peregrinos se distinguían los llamados peregrini alicuius civitatis, que eran los que pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y amistad, de los peregrini dediticii, que eran los miembros de pueblos que habían resistido a la dominación romana y que luego se habían reunido. Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos ocupaban los latinos que se distinguieron en tres clases: los latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y de las más antiguas colonias confederadas con Roma; los latini coloniarii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma concedió la latinidad a mediados de la República y los latini iuniani, que eran los manumitidos no solemnemente y que, de acuerdo con la Lex Iunia Norbana, adquirían la libertad, pero no la ciudadanía romana. Causas modificatorias de la capacidad: Diversas circunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificaciones en la capacidad jurídica de la persona, así como la degradación del honor civil, la religión, la condición social, la profesión y el domicilio. Otras repercutían sobre la capacidad de obrar para eliminarla o restringirla, como la edad, sexo, enfermedades, prodigalidad (desperdicio). Hubo diferentes causas e impedimentos de capacidad jurídica y obrar:  Capacidad jurídica o Honor civil: en Roma, el honor del ciudadano debía mantenerse sin mancha para que éste fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el orden público, como en el orden privado. La existimatio (estado de dignidad limpio) podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía o podía disminuir por diversas causas, principalmente la infamia (institución que impedía al ciudadano a presentarse en juicio). Fueron causa de infamia las condenas por delitos públicos y privados. Eran infames los viudos casados antes del año del luto, los declarados en quiebra, etc. Otra causa de degradación de honor civil era la infamia táctil (personas que por su vida deshonesta veían disminuir su honor civil) o Religión: las diferencias se hacen notorias cuando se impone el cristianismo como culto oficial del imperio. Se distingue el derecho privado de los cristianos, de los herejes, de los judíos y maniqueos, privados de derecho de ser testigos, de suceder por causa de muerte, etc. o Condición Social: cuando concluye el enfrentamiento entre patricios y plebeyos, desaparece en Roma la diferenciación de clases y su incidencia o suceso en cuanto al goce de derechos públicos y privados. o Profesión: unos merecían privilegios, como los profesionales liberales. Otros, trataron la tacha de infancia. o Domicilio: el lugar en que una persona habrá establecido su residencia fija o domicilio podía ser voluntario si lo elegía el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley.

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Capacidad de obrar o Edad: la pubertad se fijó para los 12 años, mujer, y 14 años, varón. Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar. o Sexo: la mujer en Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y privadas. Cuando no se hallaba bajo el poder paterno, ni marital, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo. Era incapaz de obrar, con incapacidad relativa, le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle beneficio patrimonial. o Enfermedades corporales y mentales: los ciegos no podían testar y los sordos estaban incapacitados para realizar actos cuyos requisitos no pudieron ser satisfechos en razón del vicio corporal. Los enfermos mentales, locos e imbéciles, tenían la incapacidad absoluta. Sus bienes estaban sometidos a un curador. o Prodigalidad (gasto, desperdicio): El pródigo podía ser privado de su plena capacidad de obrar, quedando con una capacidad relativa, excluido de la posibilidad de contraer obligaciones, solo podía participar en aquellos que le trajeron un enriquecimiento. Estaba asistido por un curador.

Clases de Sujetos o Estados:  Status familiae: Situación en la que se encontraba un hombre libre y ciudadano en relación a una determinada familia. Las personas, de acuerdo con el status familiae se distinguían en: o Sui iuris: sujeto autónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tuviese antecedentes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante la emancipación. Era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condición solo se daba en el varón no sometido a potestad familiar, no en la mujer, ya que, ella es la cabeza y fin de su propia familia. o Alieni iuris: era la persona sometida al poder familiar, comprendiéndose entre ellas al descendiente legítimo o adoptivo. Tenían capacidad restringida: no podían contraer matrimonio sin autorización del jefe de familia y por su capacidad patrimonial era parecida a la de los esclavos, la incapacidad patrimonial fue modificándose a partir del otorgamiento de las peculias. Lo que cada alieni iuris iba adquiriendo se incorporaba al patrimonio del pater. El hombre libre, ciudadano y sui iuris tenia goce completo de todos los derecho públicos y privados, podía ser titular de las 4 potestades clásicas: patria potestas (poder sobre sus hijos), dominica potestas (poder o dominio sobre los esclavos), la manus maritales (poder que tenia sobre la esposa) y el mancipium (poder que se ejercía sobre un hombre libre entregado en noxa por delitos que hubiera cometido).  Status civitatis: Es el estado de personalidad jurídica de un individuo en Roma. Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de Derecho Público y Privado. En relación al status civitatis, las personas se dividían en dos clases diferenciadas: ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre éstos existía la clase intermedia, los latinos.  Status libertatis: La plena capacidad jurídica, la personalidad, estaba constituida en Roma por la posesión de los 3 estados del caput (familiae, libertatis y civitatis). El que ocupaba el primer lugar era la libertad. Ya que, la persona que perdía la libertad carecía de ciudadanía y de derechos de familia. De acuerdo con el status libertatis, las . Página 24 de 114

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personas se dividían en libres y esclavos. Libres (liberi) “es la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley”. Eran esclavos (servi) los que estaban bajo el poder o dominio de un hombre libre. Personas Jurídicas: Entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de existencia visible o corporal. Los romanos no crearon esta doctrina, sino que para caracterizarlos decían que sustituyen o representan a las personas. Hasta el periodo clásico esta capacidad jurídica solo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados para la consecución de fines de intereses comunes e independientes de la voluntad de los miembros que los integraron, o sea, ellos hablaban de “asociaciones humanas”. Más tarde con el derecho bizantino, se comienza a atribuir capacidad jurídica a “entidades patrimoniales” destinadas a un fin específico. De ahí que se haya definido a las personas jurídicas como las agrupaciones de hombres y ordenaciones de bienes a los que la ley les reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de derecho. Se han distinguido dos clases diferentes de personas jurídicas: Las asociaciones o corporaciones, constituidas por una comunidad de individuos y las fundaciones (cuyo elemento vital es un patrimonio destinado a un fin determinado). UNIVERSITAS RERUM Y UNIVERSITAS PERSONARUM: Dentro de ésta categoría se destacaba el Estado, que era un ente colectivo que actuaba en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derecho y obligaciones. Tenían patrimonio propio sobre él repercutían los actos jurídicos; ejercía el derecho de patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir por testamentos y legados. Las corporaciones o asociaciones: Las típicas personas jurídicas del grupo “universitas personarum” fueron las corporaciones y a cuyos miembros se les llamaba sodales. Era requisito fundamental que estuviera integrada por tres personas como mínimo y que tuviera la intención de constituir una unidad orgánica tendiente a un fin lícito. Cada ente debiera tener un estatuto, órganos directivos, sus representantes, una caja común y autorización estatal. Se llegó a admitir que pudieron manumitir esclavos e inclusive que tuvieran autorización legal para recibir herencias y legados. El derecho romano no contiene disposiciones expresos que regulen lo perteneciente a la capacidad de las asociaciones. En la que corresponde a la extinción de la personalidad jurídica de las asociaciones, podía producirse por la desaparición de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la consecución del fin que había sido motivo de su creación y por decisión de la autoridad estatal. Las fundaciones: Las típicas personas jurídicas de la categoría “universitas rerum” fueron las fundaciones que comienzan a aparecer como entes que personifican un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una causa religiosa y benefactora. Su capacidad llegó a admitir que las fundaciones tenían aptitud legal para recibir por testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas, etc. Los fiscus y Hereditas Iacens: Entes dentro del tipo de la “Universitas Rerum”. El fisco era el patrimonio imperial. En el Bajo Imperio, el fisco es el patrimonio del Estado, considerado como persona civil. Alcanza . Página 25 de 114

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entonces la categoría de un ente con personalidad jurídica y capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Le fueron atribuidos múltiples privilegios y pudo actuar como persona jurídica. Especialmente se encuentra en el área de los derechos patrimoniales. La herencia yacente es el nombre que se la da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia los bienes hereditarios se consideraban sin dueño, el derecho reconoció aquel patrimonio, era susceptible de aumentos o disminuciones en representación del autor de la sucesión. En el derecho Justiniano, se reconoce a la herencia yacente, como el carácter de persona y la titularidad de los bienes que integran el haber hereditario.

-- UNIDAD VI -NOCIONES GENERALES: HECHO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO:  Hecho jurídico: son acontecimientos de orden natural se reconocen inmediatamente al verificarse la condición objetiva. Cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del "ACTO JURÍDICO.  Acto jurídico: que podemos definir diciendo que es el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la transformación o la extinción de los derechos. EL NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

Según el resultado operado puede ser lícito o ilícito.  ILÍCITO (delito- delito es el acto ~ voluntario que lesiona un” interés o derecho)  LÍCITO (Negocio jurídico). Dentro de los negocios jurídicos encontramos los negocios unilaterales y los bilaterales. Los unilaterales cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo combinado del testamento. Los bilaterales intervienen dos partes, por lo menos, cada una de las cuales formula una declaración de voluntad, como los contratos). "aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestación, como ocurre en la venta, en tanto que en los segundos la adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como aparece en la donación. Otra clasificación distingue los negocios formales de los no formales. Los 1º son aquellos de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia hace que el negocio no exista, son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resalte clara y manifiesta. Ejemplo: matrimonio, divorcio, adopción de negocios relativos al derecho patrimonial, de disposición que entrañan una alteración económica en el patrimonio de una persona, como la transmisión de la propiedad o la constitución de servidumbres o hipotecas). Negocios relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testamento. . Página 26 de 114

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PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: Atañen a la estructura del negocio jurídico, lo que la dogmática moderna ha calificado como presupuestos de validez y elementos del negocio jurídico. Los sujetos de una relación negocian, gozan. De la libertad para integrar su contenido de la manera más conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta la regla de regulación privada si el "negocio “. Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías: “presupuesto subjetivo y presupuesto objetivo”. El 1º se refiere a la acidad de obrar, tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí mismos sus derechos. El 2º que se trata de la competencia que descansa en la relación en que partes se encuentren respecto de los intereses que van a consistir en objeto del negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos uno el poder de proceder a la regulación de estos intereses concretos). Y el 3º presupuesto de validez del negocio -idoneidad del negocio que constituye la materia de él. Sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes. ELEMENTOS ESENCIALES. a) Acto voluntario. El elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurídico. La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa o explícita cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explícita y directamente. Es tácita o implícita de la voluntad aquella en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los sujetos. Es declaración no recepticia la que crea el negocio sin necesidad dé otra voluntad concurrente, como aparece con el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del testador, sin que cuente para ello la del heredero. b) Contenido: Es el precepto que contiene, la regulación en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos prestaciones; la del vendedor, de entregar la rosa- y el del comprador, de pagar un precio en dinero. c) Causa: el tercer elemento esencial que lo integra. Se entiende por causa en su aspecto objetivo. En la compraventa la causa es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en dinero. ELEMENTOS ACCIDENTALES. Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en él a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Dentro de los elementos accidentales se destacan la condición (condicio}. el término (dies) y el modo (modus). a) Condición: suspensiva / resolutoria: Son las partes que hacen depender el nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Se comprenden en la definición las dos modalidades clásicas de condición: la suspensiva y la resolutoria, aunque es de hacer. Se llama condición suspensiva aquella en virtud de la cual se hace depender la producción de los efectos de un negocio del cumplimiento de la condición. De esta manera, hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se cumpla. Se las puede clasificar en potestativas, casuales y mixtas. Las primeras son aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Son condiciones casuales, cuando hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Son mixtas aquellas condiciones necesario que concurra también la voluntad de una de las partes por ejemplo, "si se te nombra cónsul". b) Término: distintas clases: Consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en un negocio en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán a producirse o cesarán cuando se verifique un acontecimiento futuro pero objetivamente cierto, en especial, cuando llegue una fecha f i j a , determinada o determinable. . Página 27 de 114

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Puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca (dies a q uo ). Resolutorio._si los efectos del negocio cesan o resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem). c) Modo. El tercer elemento accidental que puede insertarse en un negocio jurídico es el modo (modus). Consiste en una declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación, para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como seria obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO, VIOLENCIA: Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia a un estado negativo a diferencia del error, que es un conocimiento falsamente constituido. El jurisconsulto establece la distinción entre la ignorancia de hecho y la de derecho La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segunda, es el conjunto de desconocimiento de una regla jurídica, de su verdadero significado o de su aplicación. En lo que atañe al error de hecho, los intérpretes distinguieron varias clases de él. Una de las formas del error fue el llama-error in negotio, Entregara a otra una cosa en donación y ésta entendiese que se la había dado en préstamo En este supuesto hay error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donación, ni el préstamo. Otra clase es el error in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la que se entendía contraerlo, También se conoce el error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto. Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la relación jurídica, no produce la nulidad de negocio. Son los errores accidentales o concomitantes Entre ellos" el error inqualitate”, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su género y el “error in quantitate” cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento. El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresión de ella, ya que entraña una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o a hacerla caer en engaño. En los casos de dolo, se concedía a la persona violentada una “actio quod metus causa2 que tenía Carácter penal y se daba por el cuádruplo de la prestación verificada o del daño experimentador. La acción se podía dirigir, no sólo contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacare provecho del negocio o tuviere en su poder la cosa objeto de éL.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD: Hay negocios ineficaz o inválido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos esta afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación. CONVALIDACIÓN - CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO: Tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto. Así un testamento nulo como tal, podía valer como tal, podía valer como codicilo, o como lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaró que los legados que fuesen inválidos en la forma adoptada por el testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos. . Página 28 de 114

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-- UNIDAD VII -LA ACCIÓN. Nociones grales. En su acepción propia, “actio”. Es la facultad de gestionar nuestros derechos ante la justicia. También designa este término el hecho de la pretensión, así como el medio concedido con este in (antiguamente, la formula). Para intentar una acción con éxito, son necesarias dos condiciones esenciales: I. Tener un derecho que le sirva de fundamento. II. Que ese derecho haya sido perjudicado por el demandado. Clasificación: Las acciones son susceptibles de diversas clasificaciones. Las principales para el Derecho Romano fueron: I. Relativas a su origen.

II.

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Acciones civiles y honorarias: Las civiles, tienen su origen en el derecho civil. Desde este punto de vista se entiende por tal, no solo el emanado de las leyes propiamente dichas, sino también los senadoconsultos, las constituciones imperiales y el derecho creado por la autoridad de los jurisconsultos. Las honorarias, son las que emanan de los edictos de los pretores, sin embargo, existen algunas que emanan de otros magistrados, especialmente, las acciones edilicias “redhibitorias” y “queantominoris”. La importancia de esta clasificación, en el derecho antiguo, radica en el hecho de que las acciones civiles eran imprescriptibles (actionae perpetuae), mientras que las acciones honorarias prescribían, generalmente en el año (actione temporales vel annales).

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Acciones directas, útiles, vulgares e “in factum”: Las acciones directas, son aquellas sancionadas expresamente por un principio de derecho, generalmente el derecho civil. Las actio utilis, son las creadas por analogía de acciones preexistentes. La utilidad de esta división reside en lo referente a la redacción de la formula. En el nuevo derecho, pierde toda utilidad debido a que todo procedimiento es extraordinario y los efectos de los géneros de acciones, son los mismos. Las vulgares, que frecuentemente se confunden con las directas, se refieren a una relación de derecho usual conocida desde mucho tiempo. Y por último, tenemos que, cuando las relaciones dignas de la protección de la justicia, no ofrecían analogías con los derechos sancionados expresamente, los magistrados creaban nuevas acciones denominadas “in factum”, para indicar que ellas resultaban de la equidad según el conjunto de los hechos. Las acciones “in factum” son pretorianas, salvo la acción “praescripti verbis”, que tiene su origen en la autoridad de los jurisconsultos.

Relativas a su objeto.

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Acciones personales, reales, mixtas y “in rem scripae”:

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La acción personal (actio in personam) es aquella por la cual el demandante reclama la ejecución de un derecho de crédito (obligatio). El objeto de las acciones personales es hacer condenar al deudor. La acción “in rem scripae” es aquella por la cual se persigue todo otro derecho, especialmente el de propiedad. El objeto de las acciones de reales, es hacer reconocer la existencia de un derecho discutido; puede resultar –y aun resulta de ello- una condena, pero es solamente un efecto secundario del reconocimiento del derecho. En las acciones de partición o mixtas, los interesados persiguen su derecho en la cosa a partir, al mismo tiempo que reclaman la ejecución de las obligaciones que incumben a cada parte, por esto, las acciones divisorias parecen tener una naturaleza mixta, o será a la vez reales y personales, en el fondo, estas acciones son más personales que reales, atendiendo que su objeto principal es obtener el cumplimiento de una obligación que incumbe a los copropietarios, que consiste en sufrir la partición.

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III.

Acciones reipersecutorias, penales, mixtas, y populares: Esta división tiene en cuanta a las acciones que nacen de los delitos, aunque Justiniano les haya dado mayor extensión llamándolas Reipersecutorias. La acción reipersecutoria es aquella por la cual la parte perjudicada por un delito reclama la restitución de aquello que ha sido privada, o la reparación del perjuicio sufrido. La acción penal (actio penalis) es aquella por la cual, el demandante reclama la pena en que incurre el delincuente. La acción mixta es aquella que a la vez es reipersecutoria y penal. Además existen acciones cuyo objeto es una pena pecuniaria, estas acciones pueden intentarlas cualquier ciudadano aunque no hubiese sido perjudicado personalmente por el delito, se llaman acciones populares, porque protegen los derechos del pueblo en general. El que ejerce una acción popular adquiere en nombre propio, el monto de la pena en todo o en parte, según lo prescripto por la ley, si varios ciudadanos se presentan al mismo tiempo para intentar una acción popular, el magistrado debe tener preferencia para el que parece más apto para proseguirla, y particularmente, a la persona damnificada por el delito, por último, cabe destacar que las mujeres y los impúberes no pueden perseguir una acción popular, salvo el caso de que el hecho los haya perjudicado personalmente.

Relativas al poder del juez.

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Acciones de buena fe: eran aquellas en las cuales el poder de apreciación del juez era mucho más extenso.

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Acciones de derecho estricto: eran aquellas en las cuales el juez debía limitarse a los términos del derecho riguroso.

Además de la diferencia que surge del concepto de ambas, del Digesto y de las Institutas de Justiniano aparecen las siguientes:  En las acciones de buena fe, el Juez podía siempre tener en cuenta la excepción de dolo invocada por el demandado; en cuanta la excepción de dolo, era imprescindible que hubiese sido inserta en la formula que reglaba sus deberes.  En las acciones de buena fe, la mora del deudor hacía devengar intereses y daba derecho a los frutos; en las de derecho estricto, . Página 30 de 114

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los intereses y frutos eran debidos recién después de la “Litis Contestatio”.  Solamente en las acciones de buena fe, se admitía el juramento estimatorio que servía para estimar el monto de la condena.

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Acciones arbitrarias: eran aquellas en las cuales el juez tenía la misión de mediar entre las partes antes de pronunciar el fallo. De este modo, no podía condenar al demandado sino cuando se rehusara a dar al demandante la satisfacción fijada por su arbitraje, la cual consistía, generalmente, en una restitución o en una exhibición. El origen de la acciones arbitrarias se remonta en la época de “la justicia ordinaria”, en ella, la condena consistía siempre en el pago de una suma de dinero, aun así, el demandante reclamaba la restitución o exhibición de la cosa; pero el magistrado no ordenaba al juez que condenase, sino, en el caso en el que el demandado no hiciese lo ordenado.

LITIS CONTESTATIO (contestación del litigio): El ejercicio de una acción somete el proceso a la autoridad judicial. Pero la acción instaurada no produce todos sus efectos, sino después del acto de procedimiento llamado “LITIS CONTESTATIO”. La litis contestatio produce efectos importantes, siendo los principales: A. Opera una especie de “novación necesaria” (por oposición a la novación voluntaria), cuyo efecto es reemplazar la antigua relación obligatoria de las partes, por una nueva obligación, que es la de someterse a juicio futuro. B. Interrumpe la prescripción. C. Los derechos de las partes se determinan a la época de la litis contestatio. D. Todas las acciones, en caso de muerte de las partes, pasan a sus respectivos herederos. E. Imprime al objeto del proceso el carácter de cosa litigiosa. Prescripción. Concepto. Evolución. La prescripción es la extinción de una acción por su inacción, en el tiempo determinado por la ley. Antiguamente, las acciones civiles eran imprescriptibles, mientras que las honorarias se prescribían al año. Al expirar este plazo, el demandado podía rechazar al demandante por una excepción llamada “exceptio prescriptio temporis”, porque se fundaba en la circunstancia de que la acción, no se había intentado en el termino prescripto por el edicto, en tiempo de los emperadores se aplicó el mismo principio en las provincias, a las acciones reales relativas a los inmuebles, y de allí, nació con la “prescriptio loggi temporis”, que prescribía a los 10 años entre presentes (inter presentes), y a los 20 años entre ausentes (inter absentes). Por último, Teodosio II, estableció que el plazo más largo para intentar una acción cualquiera seria 30 años, surgiendo la “prescriptio logisimi temporis”. Sin embargo, se siguen llamando acciones perpetuas (actios perpetuas) a aquellas que prescribían a los 30 años, o en el derecho justinianeo por un espacio de tiempo mayor, por oposición a aquellas cuya prescripción se cumplía en menos tiempo. Condiciones requeridas para la prescripción: Para la prescripción de las acciones eran esenciales que concurran las siguientes condiciones: I.

Actio Nata: . Página 31 de 114

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Desde luego, para que una acción comience a prescribir es necesario que nazca, es decir, que una persona tenga la facultad de intentarla. Antes de comenzar una acción no puede reprocharse negligencia alguna por parte del demandante eventual: por consecuencia, la prescripción seria injusta. En general, la facultad de ejercer una acción presupone 2 condiciones:

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La existencia de un derecho que le sirva de fundamento a la acción.

Una lesión a ese derecho por parte del demandado. Sin embargo, puede suceder que una acción comience a prescribir antes que el derecho del demandado haya sido perjudicado. Supongamos, por ejemplo, que exista un contrato de depósito o comodato sin término fijo para la restitución de la cosa, como el depositante o comodante pueden obrar enseguida (actio iure competit), la prescripción comenzará inmediatamente, aunque no se puede decir que su derecho sea perjudicado mientras no reclame nada al demandado. II.

Tiempo requerido por la ley: el plazo ordinario es 30 años. A diferencia de lo que ocurre en la usucapión (derecho que se adquiere a la propiedad de una cosa por su uso), el ultimo día de la prescripción debe ser concluido para que la prescripción se cumpla. Cabe destacar que las acciones de las iglesias y establecimiento de beneficencia, como así también las relativas a los bienes privados del Príncipe, prescriben a los 40 años. Con anterioridad, Justiniano había establecido una prescripción de cien años para las acciones de las iglesias, pero esta disposición estuvo poco tiempo en vigencia.

III.

Continuidad. El tiempo requerido para la prescripción: debe transcurrir sin interrupción de la misma. La interrupción, cuyo efecto es hacer considerar el tiempo anterior como no ocurrido, tiene lugar en los siguientes casos: A. Si cesa la lesión del derecho, por ej., la acción reivindicatoria es interrumpida, si el demandado eventual es desposeído. B. Si el que prescribe reconoce el derecho de la parte expresa o tácitamente, por ej., el pago de intereses interrumpe la prescripción del capital debido a que implica el reconocimiento de la totalidad de la deuda. C. Por una protesta ante el magistrado, el obispo del lugar o 3 testigos, si hay imposibilidad de citar al demandado, por ej., si está ausente, o se trata de un pupilo sin tutor.

Suspensión de la prescripción: La suspensión de la prescripción impide su continuación durante un cierto tiempo pero al reanudarla, el tiempo ya corrido con anterioridad, debe computárselo. Causas de suspensión de la prescripción: a. Respecto de los pupilos, aun si tienen tutor, a fin de que no sean víctimas de su negligencia. b. A favor de los acreedores de una sucesión durante los plazos concedidos para hacer el inventario, atento a que no puede perseguirse a éste durante ese plazo. c. En favor de los acreedores, durante la prórroga del término de gracia concedido a un deudor debido a que no se puede perseguir a éste durante ese plazo. Dejo expresamente aclarado de que los casos expuestos “ut supra” son meramente ejemplificativos, existiendo otros numerosos, a lo largo de la legislación romana. MEDIOS PARA HACER VALER LOS DERECHOS. . Página 32 de 114

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En principio, es prohibido hacerse justicia por sí mismo. La persona cuyo derecho ha sido violado debe dirigirse a la autoridad competente para hacerlo conocer y obtener reparación. Las vías de hecho se castigan de distinto modo. Independientemente de las penas criminales pronunciadas por la “Lex Lulia de vi publica et de vi privata”, decreto de Marco Aurelio, ordenó la caducidad de su derecho al acreedor que para pagarse, se había puesto en posesión de las cosas que pertenecían a su deudor; esta decisión recibió enseguida una aplicación general. Otras constituciones establecieron también que toda persona que en vez de emplear las vías legales para recobrar una cosa se valiera de la violencia, debía restituir la cosa, y además, si la cosa le pertenecía, perdía su derecho de propiedad; si la cosa no le pertenecía, debía pagar un precio equivalente a su valor. Pero este principio que prohíbe hacerse justicia por sí mismo, tiene varias excepciones:

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Es permitido defender su persona y bienes contra los ataques injustos mientras la defensa está en sus justos límites.

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Puede tomarse por la fuerza una cosa de la cual se ha sido despojado por violencia, mientras se haga inmediatamente después del desalojo (in ipso congressu).

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En determinadas situaciones, hay lugar al derecho de retención (ius tentionis), en virtud del cual puede retenerse la cosa de otro hasta que hayan sido satisfechos ciertos créditos a cargo del propietario. El derecho de retención, exige que haya conexión entre el crédito reclamado y la cosa que se retiene; aun mas, se requiere que nuestro poder sobre la cosa no se haya iniciado de modo injusto.

No obstante, se reitera, estas son excepciones al principio de que es prohibido hacerse justicia por sí mismo, debido a que el medio idóneo de hacer valer un derecho es la acción (actio), término que designa la facultad de perseguir ante la autoridad judicial, un derecho violado por otra persona. La eficacia de la acción consiste en la condenación del demandado, debido a que la ejecución de la sentencia está protegida por el poder social. El procedimiento: nociones históricas. Desde los tiempos de la antigua Roma, encontramos la importante distinción entre “IURE” y “IUDICUM”, es decir, entre la organización del proceso, y la decisión de las cuestiones que plantea. Cuando los litigantes se encontraron ante el magistrado, le exponían sus pretensiones (IURE). Si no había contestación sobre los hechos alegados, el magistrado daba allí mismo una sentencia definitiva (IUDICUM). Pero, generalmente, se limitaba a instruir el pleito, examinando si los hechos alegados por el demandante merecían la protección de la justicia. En caso afirmativo, justificaba el punto en litigio o discusión, y enviaba a las partes ante el juez propiamente dicho. Con este motivo, daba al demandante una instrucción reglando los deberes del juez (formula), por la cual ordenaba condenar al demandado si los hechos alegados en la demanda eran probados, y absolverlo en caso contrario (si paret, condemna; si no paret, absolva). Los procesos instruidos y juzgados del modo que relatamos “ut supra”, constituían los juicios ordinarios, porque éste era el derecho común. Los juicios o procesos extraordinarios (extraordinarias coginitionas), tenían lugar cuando el magistrado creía conveniente decidir por sí mismo el proceso, juzgando todas las cuestiones que él formulaba, este modo de proceder efectuaba excepcionalmente, de allí su nombre. Bajo el Imperio, este sistema se hizo más frecuente. Dioclesiano ordenó a los gobernadores de provincia que instruyesen y juzgasen los procesos, y que no enviasen a otros jueces sino, los pleitos no pudiesen juzgar por sí mismos, sea a causa de la multiplicidad, se por consecuencia de otras ocupaciones públicas. . Página 33 de 114

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Desde entonces, la antigua regla se convirtió en excepción, y en el derecho justinianeo, no se encuentran ya, sino los procesos extraordinarios. En la historia del procedimiento romano se distinguen 3 sistemas principales: I.

De las acciones de la ley. Características. Análisis: En los primeros tiempos del derecho romano, los procesos debían ser instruidos por medio de ciertas formalidades extremadamente rigurosas, denominadas “legis actiones”, las cuales debían ser cumplidas exactamente como lo prescribía la ley, de modo que el cambio de una sola palabra bastaba para hacer perder el proceso. Las principales características de este sistema procesal de las “legis actiones” son: A. Era eminentemente quiritario: solamente los ciudadanos romanos podían figurar en él. B. Solo se podía accionar en determinados días, que eran los días fastos. C. El juicio, o sea, la resolución del diferendo, estaba precedido de una serie de ritos consistentes en palabras y gestos que formaban la “legis actio” propiamente dicha, los cuales estaban estrechamente vinculados a la religión romana. D. Una equivocación, por mínima que sea, trae como consecuencia la inutilidad del acto, hasta tal extremo, según lo relata Plinio, que los supremos magistrados se valían de una bien determinada liturgia, y para no omitir o pronunciar fuera de tiempo alguna palabra, hacían que otro lo precediera al que debía pronunciar la formula, leyéndole las palabras precisas, y se recurría también a un tercero que controlaba la posibilidad de cualquier error. E. El control de esta fórmula estuvo en manos de los pontífices, hasta que un escriba del célebre pontífice Appius Claudius, llamado Cneiud Flavius sustrajo la redacción de las formulas y las libró al conocimiento del público, dejando de este modo de ser secretas. Dicho libro constituyó el “IUS CIVILE FLAVIANUM”. La “legis actiones” eran cinco pero se subdividían en: Instancia “in iure” en las acciones de la ley y; Instancia “in iudicio” en las acciones de la ley.

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Instancia “in iure” en las acciones de la ley: Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio para comparecer ante el magistrado que formulaba el actor al demandado. Si éste no ocurría inmediatamente ni ofrecía un sustituto, desde la Ley de la XII tablas, se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a presentarse. Una vez presentes las partes ante el magistrado y oída la pretensión del actor, se comprometían a comparecer otro día para iniciar el litigio. Si el demandado no comparecía o no se defendía, el magistrado autorizaba la toma de posesión de sus bienes por el actor o entregaba a éste la cosa litigiosa. Presentes las partes in iure, el actor hacia conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la acción. Ante ella el demandado podía optar por las siguientes actitudes: a) solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de un tercero; b) contestar allanándose a la demanda; c) atender el juramento concedido por el demandante, reconociendo o no la existencia del derecho; d) oponerse a las pretensiones del actor.

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Legis actio per sacramentum:

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Era la más antigua y genérica de las acciones de la ley. Los litigantes, luego de haber expuesto ante el magistrado a sus respectivas pretensiones, hacían una apuesta sobre la verdad de sus afirmaciones. La apuesta llamada “sacramentum” era depositada en manos de los pontífices; consistía en una suma de quinientos ases, si se trataba de asuntos de un valor de mil ases o más; en cambio, si se trataba de asuntos de un valor menor, se combatía por un “sacramentum” de cincuenta ases, debido a que la ley de las XII tablas así lo disponía. Cuando la controversia era acerca de la liberta de una persona, la apuesta era también por cincuenta ases, por expresa disposición de la mencionada ley. Posteriormente, el depósito de apuestas fue reemplazado por cauciones, o fianzas. Después de otorgadas las cauciones, las partes se obligasen a presentarse en un plazo de 30 días ante el magistrado, para recibir de un Juez encargado de decidir cuál de los dos, demandante o demandado, habían hecho un sacramentum justum (caución justa), y por lo tanto, debía ganar el proceso. Las partes comparecían ante el Juez en un día fijado, comenzando por hacer una relación breve y precisa del pleito, después procedían a alegar y por último, las instrucciones que las circunstancias podían exigir. La apuesta del que perdía se confiscaba en provecho del tesoro público y servía para sufragar las necesidades del culto. De estas circunstancias es de donde la palabra sacramentum trae su origen.

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Legis actio per judicis postulationis: Sobre este procedimiento faltan datos precisos. Según una suposición, el sacramentum se aplicaba a los litigios cuyo objeto era completamente determinado, de modo tal, que la decisión del Juez, debía ser necesariamente por un ”si” o por un “no” sobre la cuestión promovida. Pero podían presentarse casos en los cuales cada parte tenía más o menos culpa o razón, y que por consiguiente exigían en el juicio cierta latitud de apreciación. La legis actio per judicis postulationem tuvo por objeto responder a esta necesidad; por lo demás, el resto del procedimiento era similar al anterior.

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Legis actio per condictionem: Fue introducida hacia el año 243 a.C. por la Ley Silia, para resolver las cuestiones cuyo objeto era una suma determinada de dinero (pecunia serta). Hacia el año 233 a.C. fue extendida por la Ley Calpurnia a todas las demandas que nacían de un derecho de obligación, y que tenían por objeto una cosa determinada. La palabra condictionem proviene del término “condicere”, que significa requerir o denunciar. El demandante requería a la contraparte que se presentase en el trigésimo día ante el mismo magistrado para recibir el fallo.

Instancia “in iudicio” en las acciones de la ley: Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa “in iure”. Se trataba de un contrato arbitral que seguía con la formulación de la demanda y que se realizaba en presencia de testigos. En virtud de este acuerdo actor y demandado se comprometían ante el magistrado a someter el pleito a la decisión que debía emitir un juez privado. De este modo, celebrada la litis . Página 35 de 114

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contestatio, las partes tenían que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecían y producían las pruebas, se presentaban alegaciones y se pronunciaba la sentencia. Para la ejecución de la sentencia, era necesario llegar cuando el condenado no cumplía con la decisión del juez. Para lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas acciones ejecutivas, esto es la manus iniectionem y la pignoris capionem.

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Legis actio per manus iniectionem: Conforme a lo establecido por la ley de las XII tablas, este procedimiento era aplicable a los que habían sido condenados a pagar; y a los que habían confesado su deuda ante el magistrado. Si no pagaban la deuda a los 30 días posteriores a la condenación o a la confesión, el acreedor, después de haber hecho ir al deudor ante el magistrado, lo tomaba preso. El deudor no tenía ya derecho de defensa; su demora en pagar era causa que se lo tratase con severidad. Si quería contestar la demanda de su adversario, pagando la condenación o pretendiendo que ya la había satisfecho, debía suministrar una caución que respondiese por él. Ante la falta de caución, era adjudicado al demandante, quien podía llevarlo a su casa y retenerlo cautivo. La ley de las XII tablas, legislaba detalladamente el tratamiento al cual estaba sometido durante esta esclavitud de hecho. Este estado se prolongaba durante 60 días. Expirado tal plazo, el deudor perdía su libertad, sufriendo una capitis deminutio máxima, en consecuencia, podía ser vendido como esclavo del otro lado del Tiber, y aun ser muerto por el acreedor.

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Legis actio per pignoria capionem: Pignoris capio (toma de prenda) era una especie de embargo practicado por ciertos ritos solemnes. Se distinguía de las otras “legis actiones” por el hecho de que se realizaba fuera del tribunal del pretor, podía realizarse en ausencia del adversario, y aun, practicarse en día nefasto. A causa de estas circunstancias al derecho común de la legis actiones, ciertos jurisconsultos querían considerarla como una legis actio, pero la opinión contraria había prevalecido, a causa de la solemnidad de sus términos. El procedimiento de la pignoris capionem estaba autorizado solamente en ciertos casos particulares consagrados por el uso o determinados por la ley. El deudor a quien se había embargado un objeto de este modo, no podía recobrarlo, sino, pagando la deuda que había motivado el embargo. El uso y la costumbre habían consagrado la pignoria capio respecto de las cosas de los militares. En efecto y a causa de las pagas, era lícito al soldado, en caso de que el encargado de distribuirla no la diera, tomarlas en prenda; este dinero que se daba a titulo de paga se llamaba “aes miliatare”. También era lícito tomar prenda sobre el dinero que era destinado a comprar un caballo; este dinero se llamaba “aes equestre”; lo mismo ocurría a causa del dinero que se destinaba para adquirir forraje de los caballos; este dinero se llamaba “aes hordinarum”. La ley de las XII tablas había consagrado la pignoris capio, entre otros casos, contra aquel que había comprado una víctima (hostia) y no . Página 36 de 114

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pagaba el precio y contra aquel que no pagaba el alquiler de una bestia alquilada requerido por una persona, con el objeto de emplear su importe en un sacrificio. II.

El procedimiento formulario. Origen y Noción: Las legis actiones concluyeron por hacerse odiosas al pueblo romano, a causa del rigor excesivo prescripto en la observación de las formas del procedimiento. Por otra parte, los actos simbólicos y las palabras solemnes debieron parecer un principio anacrónico (error cronológico), e inclusive, el mismo Cicerón las ha puesto en ridículo. Es por todo ello que era necesario implantar un sistema más simple, del cual el pretor peregrino probablemente había dado el ejemplo juzgando los litigios entre extranjeros y los ciudadanos romanos, o entre los extranjeros entre sí. Las legis actiones fueron abolidas por la Lex Aebutia, decretada a fines de la república. Dos leyes luliae, completaron la reforma y organizaron el nuevo sistema de procedimiento, al cual se le da el nombre del formulario. El término “formula” designa aquí las instituciones dadas por el magistrado para arreglar los deberes de los jueces. Partes de la fórmula: Las formulas, independientemente de la designación del juicio que las encabezaba, contenían ordinariamente 3 partes, y a veces 4. Dichas eran: 1. Demostratio: contenía la expresión de los hechos que había motivado el proceso. 2. Intentio: comprendía las conclusiones del demandante y la indicación precisa de lo que reclamaba. 3. Condemnatio: era la orden dada al juez de condenar o de absolver al demandado, según el resultado del examen del proceso. 4. Adjudicatio: esta parte, era propia de las acciones divisorias, era la autorización dada al juez de adjudicar a cada interesado lo que juzgara conveniente.

III.

Los procedimientos extraordinarios. La exceptio era la parte extraordinaria de la formula que, a diferencia de las ordinarias usadas por el actor, servía como medio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carácter factico que podían conducir a la absolución del demandado si las alegaba éste, pedía al juez que insertara en la formula una exceptio.

Excepciones: Había excepciones perentorias o perpetuas y dilatorias o temporales. Las primeras eran aquellas que podían ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interpusiera la acción. Las segundas, eran defensas que solo tenían validez temporal, por lo cual paralizaban la acción del demandante por un tiempo determinado, como acaecía con la de pacto de no pedir que podía interponerse durante el plazo convenido por las partes. Había también, excepciones in rem y excepciones in personam, las primeras, podían ser opuestas contra cualquier demandante que interpusiera una acción proveniente de determinada relación jurídica, ej. Exceptio metus; las segundas, solo era posible intentarlas frente a la acción deducida por una persona determinada, ej. Exceptio doli. . Página 37 de 114

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-- UNIDAD VIII -LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA. PARENTESCO. Familia: Es la célula por excelencia. Existe un derecho de familia que ocupa una posición absolutamente propia dentro de la órbita del derecho privado, porque las normas de que resulta son imperativas y coactivas, repugnan a los derechos subjetivos familiares. Con los glosadores, comenzó a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo autónomo que, regula la institución familiar, cuyas partes constitutivas son: el parentesco, la patria potestad y el matrimonio. En el concepto moderno, familia es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí, por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad, que constituyen todo unitario. Pueden incluirse en él termino familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, o bien las personas que contraen entre sí un vinculo legal (adopción): familia civil. Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, puesto que la confederación de familias constituía una cosa o gens. La gens se organizó autonómicamente con un jefe el paterfamilias, con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. El concepto fue sufriendo variaciones, que hicieron que la familia se acercara la concepción actual. Lo característico de la familia romana, fue el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad, de un jefe señor o soberano del grupo y no padre de familia. Paterfamilias significaba cabeza libre, persona no sometida a potestad alguna, o el que tiene el dominio en la casa. El vocablo paterfamilias, indicaba una situación de independencia jurídica. A los miembros de la familia, colocados bajo el poder o potestad del jefe se lo nombraba filii familias. La familia proprio iure, es definida por Ulpiano, “llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza o de derecho, están sujetos a la potestad de uno solo”. A la muerte del pater, no por ello el vínculo agnaticio se extinguía, sino que continuaba subsistiendo respecto de todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido. Estos agnados o parientes componían las familiae communi iure. Llegaron los romanos a comprender, dentro del término familia, a todas aquellas personas, ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unos de otros o de un autor común (familia natural). Familia designada, en otra acepción, el patrimonio de una persona, los bienes que podía transmitir por herencia a las personas llamadas por la ley a sucederle. La familia o domus fue originariamente el grupo de personas o cosas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su potestad. Se integraba por dos clases de personas, una el pater que no dependía más que de sí mismo y otra las filiifamilias, los alieni iuris, colocados bajo la potestad del paterfamilias. La domus (familia) fue en Roma una sociedad de carácter religioso, tenía su culto propio sobre el cual los pontífices de la civitas solo ejercían un simple derecho de vigilancia, con sus dioses. La familia fue también una sociedad de carácter civil. Su construcción autónoma, investía al pater de suma autoridad dentro del grupo. La magistratura que ejercía le concedía poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sentencias por las que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar. Tenía la familia un patrimonio común al pater y a sus descendientes en potestad. Solo aquel tenía la libre disposición y la administración de los bienes familiares. Parentesco: Relación permanente entre 2 o mas personas, que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley. . Página 38 de 114

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En Roma, existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También se reconoció un tercer vinculo parentelar, la afinidad formada entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. Otra especie de parentesco fue la gentilidad, que unía a los miembros de la gens. La gens constituyó un núcleo familiar superior, según el primitivo ius civile, y por ello llegó a gozar de privilegios que paulatinamente fueron desapareciendo. A. Agnación: era el parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. El vinculo que mantenía esta comunidad estaba representado por descendientes legítimos por línea de varones porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer. Se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija y los hijos de ellos. Los descendientes varones de estos, los nietos, eran también agnados entre sí y con el pater y el abuelo paterno. Eran igualmente agnadas las mujeres de estos nietos si hubieran contraído matrimonio cum manu. Los hijos nacidos fuera de matrimonio quedaban excluidos a no ser que se los adoptara. El vinculo se extinguía respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados el parentesco natural o cognación. La agnación resultaba así el vínculo civil que, enlazaba a los integrantes de la familia paterna. B. Cognación: el parentesco fundado en el vinculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común, que podía darse en la línea masculina como en la femenina. Agnación y cognación se mostraban coincidentes, toda vez que los hijos nacidos de matrimonio legitimo eran agnados y también cognados con respecto al padre. Otras veces, esa coincidencia no se presentaba, como en el caso de la mujer in manu, que era agnada con relación a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba, y era cognada respecto de los miembros de su anterior familia. El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas:  En línea recta: es aquel en que las personas descienden unas de otras. La línea recta puede ser ascendiente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han precedido (abuelo-bisabuelo-tatarabuelo) y descendientes (si baja hacia las personas por que le han de suceder (hijosnietos-bisnietos-tataranietos).  En línea colateral: es el constituido por las personas que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco común, ej.: hermanos y primos entre sí, tíos y sobrinos. Cognación

Línea recta: Ascendiente (abuelo / bisabuelo / Tatarabuelo) / Descendiente (hijo-nietos-bisnietos) Línea Colateral: hermanos y primos entre sí, tíos y Sobrinos

En ambas líneas el grado de parentesco, se determinaba haciendo el cómputo de las generaciones. En la línea recta ascendente, el padre se halla en primer grado, el abuelo en 2do, etc.; en tanto, que en la descendente, el hijo en primero, el nieto en 2do, y así sucesivamente. En la línea colateral, se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente.

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C. Afinidad: es el vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. La afinidad se medía de la misma manera que el parentesco por cognación y admitía en línea recta a los suegros y yernos, y en línea colateral a cuñados. Patria potestad: En Roma, era el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar. Es la autoridad del pater sobre sus descendientes y de los extraños que admitiera en la familia, por adopción, adrogación o legitimación. Modos de adquisición de la patria potestad: El derecho romano reconoció diversos modos, entre ellos:

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Nacimiento: el modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella, por individuo varón. Los descendientes por línea femenina no eran miembros de la familia romana. El hijo concebido en forma natural se designaba con el nombre de iustus. Se consideraba tal, al que hubiera nacido despues de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días de su disolución. Se admitía, que el marido reconociera al hijo nacido después. En el derecho clásico se llamaba iusti¸ hijos naturales para diferenciarlos de los hijos adoptivos. Los nacidos fuera del matrimonio, eran designados espurios. Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: * LEGITIMI, a los nacidos del matrimonio; *LIBERI NATURALES, concubinato; *SPURII, los que nacían de uniones no estables. El paterfamilias, podía hacer ingresar a la flia a los hijos nacidos fuera del matrimonio. El derecho romano permitió obtener la patria potestad sobre los hijos ya nacidos. Probada la existencia del matrimonio y del hijo nacido, se hacían ciudadanos, quienes no poseían tal calidad y la potestad era alcanzada por el padre.

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Legitimación: los hijos nacidos del concubinato (liberi naturales), seguían la condición de la madre. Para favorecer al matrimonio legítimo, el derecho postclásico introdujo la legitimación como medio jurídico por el cual el hijo natural, alcanzaba el carácter de legítimo, quedando sometido a la patria potestad, en la calidad de alieni iuris. Requisitos: I. Que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, o sea, aquella relación permanente distinta del matrimonio. No había legitimación si los hijos eran adulterinos (fruto de uniones en que los padres o alguno de ellos estaba ya casado) o incestuosos (nacidos de parientes en grado prohibido). II. Se exigía también el consentimiento del hijo. III. Se requería la forma legal de legitimizar. La legislación romana consagró como tales el matrimonio de los padres, la obligación a la curia (sacrificio que se hacía a Dios) y la decisión del príncipe. La legitimación por la subsiguiente matrimonio cuando el padre le declaraba matrimonio a la concubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o temporal, que hiciera imposibles las nupcias. El efecto fundamental era equiparar al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis y, el hijo natural se sometía a la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto del pater y a los agnados de este. La legitimación por obligación a la curia, era cuando el padre que carecía de hijos legítimos, ofrecía a la curia de su villa natal, su hijo natural o casada su hija con un . Página 40 de 114

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decurión. Este actor no tenía el carácter de una legitimación. Las consecuencias es que el hijo solo adquiría la condición de legítimo respecto de su padre. La decisión o rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho justinianeo. Éste, permitió convertir en legítimos a los hijos habidos de uniones que no podían adquirir el rango de matrimonio por haber impedimentos legales entre los padres teniendo aplicación siempre que el padre natural, no tuviera hijos legítimos. Producía efectos plenos y de esta suerte el hijo entraba en la familia del pater, sometiéndose a su potestad.

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Adopción: el paterfamilias podía recibir en su familia a personas extrañas en ella. El derecho romano distinguía adopción propiamente dicha (que designaba la de una persona alieni iuris) de la adrogación (adopción de sui iuris o paterfamilias y que traía consigo necesariamente a la nueva familia, a su filius y su patrimonio). La norma de las XII tablas, establecía que el padre que vendía tres veces al hijo perdía la patria potestad sobre él. El pater le vendía al filius por tres veces consecutivas, obligándose este por un acuerdo de confianza a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, el pater recuperaba la potestad sobre el filius. A la tercera venta no le seguía una manumisión. Se llevaba a cabo una emancipación al pater contra el que el adoptante intentaba como un proceso fingido en el cual el paterfamilias adoptante, presentándose al magistrado, simulaba reivindicar del antiguo pater su derecho de patria potestad. Para dar en adopción una hija o nieto era bastante una sola emancipación paterna, la que no iba seguida de una manumisión por parte del comprador. Solo un paterfamilias, pudiera adoptar, no las mujeres. Su forma jurídica no requería ninguna otra condición. Pero, más tarde se exigió del adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a los castrados. Las mujeres pudieron adoptar para consolarse de los hijos perdidos. La adopción antigua hacia que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la potestad del adoptante, con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la familia en la que era recibido. Tenía la calidad de heredero suyo si era adoptado por el paterfamilias como hijo. Con respecto a los miembros de su familia natural mantenía los lazos de parentesco por cognación. Las costumbres de la época clásica y la influencia de la familia natural fueron modificando los caracteres de la primitiva adopción. La adopción del derecho justinianeo solo requería que el adoptante se presentara con el paterfamilias y su filius, el que declaraba la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la calidad de hijo, de sobrino o de nieto. Justiniano, sancionó la norma de que el adoptante debía ser por lo menos 18 años mayor que el adoptado. Estableció también que no podía adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por segunda vez y por la misma persona a quien había sido luego emancipado o adoptado por otro. Los efectos del derecho justinianeo distinguió dos clases: la adopción plena (realizada por un ascendiente del adoptado, aquí el filius se designaba de su familia natural y se incorporaba a la del padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba) y la adopción minus plena (realizada por un extraño, no sacaba al adoptado de su familia originaria, ni lo sustraía de la potestad, otorgándole solo un derecho de sucesión sobre los bienes del adoptante).

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Adrogación: se produce cuando un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. Una familia, un culto, un patrimonio, cesaban de existir como consecuencia de la adrogación. Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cultos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y las clases de las familias interesadas (la del adrogante y la del adrogado). Si la encuesta resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba. Caso contrario, era convocado el Comicio Curiado cuyo presidente formulaba ante el pueblo una triple interrogación: al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por hijo legitimo, al adrogado, si consentía someterse a la potestad . Página 41 de 114

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del adrogante y al pueblo, si así lo ordenaba. Después de esas tres preguntas, sobre cuyas respuestas debían votar las curias, los pontífices procedían ante el Comicio el acto solemne por el cual se extinguía todo vinculo entre adrogado y su antigua gens. El efecto era colocar al pater adrogado en la posición de filiusfamilias del adrogante. El patrimonio del adrogado se transmitía íntegramente al adrogante. Esta adquisición en bloque de los bienes de adrogado hacia necesario evitar los peligros que semejante transmisión podía acarrear para los terceros, para el adrogado y hasta para el propio adrogante. Poderes del Paterfamilias: El termino pater era extraño a la idea de generación, evocaba la de protección o poder. Era el ciudadano sui iuris que no dependía, más que de sí mismo. Sin él, no había familia. Sobre todo lo que integraba la familia, tanto personas, como cosas, tenia no solo un derecho, sino un poder. El poder del pater comprendía cuatro potestades: I. La patria potestas, sobre los hijos. II. La manus maritalis, sobre la esposa. III. La dominica potestas, sobre los esclavos. IV. El mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. Estos poderes sobre las personas tuvieron carácter absoluto. Frente a los individuos libres o no libres sujetos a potestad, el señorío del pater le otorgaba el derecho de vida y muerte, el derecho de exponer y de vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por ellos cometido. A estos poderes se agregaron otros. Componía la familia asignando a quien recibía dentro de la familia el lugar que le placía. Designaba tutor para su hijo impúber o le instituía un heredero para el caso de que muriese a que sus hijos contrajeran matrimonio, y podía elegir esposo para sus hijas. Desde la época republicana, se sometió a la apreciación de los censores la manera como el pater usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal fue destruyendo el antiguo absolutismo del pater. Para los delitos contra la seguridad del Estado o para aquellos en que estuviera en juego el orden público, la autoridad judicial tuvo una competencia concurrente con el juez domestico. El culpable era condenado por sentencia del magistrado a ser separado de su familia. En materia civil, las XII tablas sancionaba al pater con la perdida de la potestas si el hijo había sido objeto de tres ventas sucesivas. Trajano obligó a un padre que maltrataba a su hijo, a emanciparlo. Adriano condenó al padre que mató al hijo, de la deportación, reservando solo a los jueces la aplicación de penas capitales. Constantino declaró reo de parricidio a quien mataba a su hijo. A partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital, la muerte de los recién nacidos. Con Justiniano, la patria potestad quedó reducida a un mesurado poder de corrección y disciplina. Solo permitió la venta del hijo en caso de extrema necesidad, facultando a éste para recuperar su libertad mediante oferta al comprador del precio o de otro esclavo. La patria potestad y las relaciones patrimoniales. El Peculio. La falta de patrimonio propio, no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales, el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba un instrumento de adquisición del jefe de familia, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de la celebración de negocios jurídicos de carácter patrimonial, el deber de prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía al filius. Los derechos de los acreedores a cobrar sus legítimos créditos podían tomarse ilusorios o ficticios ante la falta de bienes propios del hijo de familia. Estos principios tuvieron que modificarse. Se permitió que los acreedores las ejercieran contra el pater cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados por sus hijos y en iguales condiciones que si se tratara de las deudas nacidas de los actos ilícitos de los esclavos. . Página 42 de 114

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El régimen de los bienes en la patria potestad experimenta una profunda transformación cuando el derecho romano va reconociendo al hijo de la familia la titularidad de derechos patrimoniales. Se llega a afirmar que el filius podía ser titular de ciertos bienes que constituían el peculio. I. Peculio profecticio: se concedía también a los esclavos. Estaba integrado por una pequeña suma de dinero o de otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Ej.: propietario del peculio era siempre el pater, por lo cual la concesión era revocable. A la muerte del filius los bienes retornaban al pater. II. Peculio castrense: creado en la época del emperador Augusto, se formaba con los bienes que el hijo adquiría por su condición de militar, comprendiendo, no solo sus sueldos, sino también el botín de guerra, las herencias y legados provenientes de sus compañeros de armas y, las donaciones realizadas con ocasión de su partida a campaña. El hijo, podía disponer de ellos por testamento y por negocios entre vivos. Si el filius no había dispuesto de ellos, a su muerte se transmitían al padre en concepto de peculio. III. Peculio cuasi castrense: no se diferenciaba del anterior en cuanto a su régimen jurídico, sino respecto de los bienes. Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el palacio imperial y, luego por todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones realizadas por el emperador o su esposa. IV. Peculio adventicio: se reservó solo al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre que no pasaban a integrar el patrimonio del pater, al que solo le reconocía el usufructo y la administración. Luego esta norma se extendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos por actos a título gratuito como legado o donación. Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial del hijo. Se declaran de propiedad de éste todos los bienes que adquiere de cualquier modo y procedencia, con excepción de los obtenidos por el padre. Cuando culmina la evolución del patrimonio los bienes que adquirirían eran solo de él y a la muerte del hijo no se devolvían al padre, sino que eran objeto de sucesión testamentaria. Extinción de la patria potestad. Causas de la extinción. I. Muerte del pater. II. Capitis deminutio máxima (conversión en esclavo). III. Capitis deminutio media (perdida de ciudadanía). IV. Elevación del hijo mayor a sacerdote de Júpiter. V. Elevación de la mujer a virgen vestal. VI. Desempeño de funciones públicas de importancia. VII. Si el pater aceptaba trasladar al hijo a otra familia por adopción, y a las hijas por la convertio in manu.

-- UNIDAD IX -MATRIMONIO CONCEPTO Y DEFINICIÓN: Para los romanos el derecho clásico de matrimonio es la combinación de dos personas de distintos sexos, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. . Página 43 de 114

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Se trataba de una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del hombre y la mujer, y en la intención permanente y reciproca de tratarse como marido y mujer. Constaba de dos elementos, uno objetivo, representado por la cohabitación y otro subjetivos, la affectio maritalis. El matrimonio romano era una relación de hecho con consecuencias jurídicas. La cohabitación existió en el caso de que los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse hasta cuando el marido estaba ausente, siempre que la mujer entrara en su casa. La affectio maritalis, no era una manifestación de consentimiento inicial, ya que la intención de ser marido y mujer debió ser duradero y continuado, porque si cesaba matrimonio se extinguía. El matrimonio era una relación fáctica creadora de un status. La afectio maritalis debió salir de lo subjetivo y hacerse conocido por todos. El matrimonio en Roma siempre tuvo un carácter monogámico y como su finalidad era constituir una comunidad de vida, no cabía someterlo a plazo o condición. Existen dos definiciones de matrimonio, en las Institutas se dice que " es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida". Definición de Modestino " las nupcias son la unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano".

LOS ESPONSALES: Promesa realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos pater familias, que procedía al matrimonio romano. En un comienzo el incumplimiento de los esposos daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero, pero no se aceptó, por mucho tiempo. En el derecho clásico tuvieron un carácter más ético-social, que legal, especialmente poder la falta de acción para exigir su cumplimiento. Se admitió que se pudieran celebrar esponsales si haber alcanzado la pubertad. Se autorizó a la viuda a prometer nupcias antes de cumplirse un año de luto. Se prohibió contraer otra promesa de matrimonio antes de disolver la anterior. Se autorizó al prometido a perseguir a quien ofendiera a su futura esposa y se consideró adultera a la prometida que no cumpliera con los deberes de fidelidad. Los esponsales se disolvían por la muerte de uno de los prometidos, por haber sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial, hasta mutuo disenso y hasta por mutuo desistimiento de uno solo. MATRIMONIO CUM- MANU: La esposa se hacia filio familias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba de hija si su cónyuge era el pater, o de nieta si el marido se encontraba bajo la potestad paterna. El poder que el marido ejercía sobre su mujer difería del que tenía respecto a sus hijos. El esposo no habría poseído nunca el ius vitae necisque, sobre la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa. Con respecto a la capacidad patrimonial, esta en situación similar a la del hijo en potestad. En consecuencia, si era sui luris todo su patrimonio se transmitía al pater. La mannus no nacía automáticamente por la sola celebración del matrimonio, sino que requería un acto especial para que el marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoció tres modos de adquisición: la confarreatio, la coemptio y el usus.  Confarreatio: ceremonia religiosa dé solemnidad única, en la que los desposados se hacían recíprocamente interrogaciones y declaraciones ante los testigos ciudadanos romanos, asistidos del pontífice y ante el supremo sacerdote de Júpiter, a quienes los interesados ofrecían un sacrificio en el que figura un pan de trigo. La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater.  Coemptio: forma de adquirir la manu .cuando se usaba el matrimonio por compra. Era una mancipado por la que la mujer era vendida o se auto vendía al marido, declarándose que tal . Página 44 de 114

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matrimonio era matrimonii causa.  Usus: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio, se aplicaban las normas propias de la usucapión y el marido adquiría la manu por el usus (reteniendo a la mujer en posesión por durante un año). La esposa podía interrumpir esta usucapión permaneciendo fuera de casa del marido durante tres noches. Augusto la abolió totalmente. MATRIMONIO SINE MANU: Fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a dárselos. Era el principio según el cual el paterfamilias formaba su familia como lo deseaba. En este matrimonio la mujer quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias. Su marido no era su tutor legítimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO: Entre ellos se cuenta la capacidad jurídica, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias. Para que tuviera carácter legítimo, se requería que los cónyuges gozaran de aptitud legal para unirse en legítimo matrimonio. Otro presupuesto fue la pubertad, o sea la aptitud legal para procrear, que el derecho romano estimo que la mujer la alcanzaba a los 12 años y el varón a los 14. Se llego a admitir la unión de los impúberes en matrimonio, siempre que llegado a la pubertad subsistiera la convivencia. El consentimiento de los contrayentes fue el elemento vital del matrimonio fue necesario también el del pater familias cuando algunos de los contrayentes fuera alieni Inris, y respecto del varón, de todos aquellos padres, abuelos que no teniendo la calidad de pater en el momento de las nupcias pudieran ejercer potestad sobre él. En el caso de la mujer, el consentimiento no era requerido a su padre. Cuando el consentimiento era negado por el pater, la lex lulia autorizó, al venia supletoria del magistrado. Para las mujeres sui luris de 25 años, el derecho imperial de la madre a falta del paterno y hasta el de los próximos paternos. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: Eran impedimentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa índole que importaban obstáculos para la realización de las legítimas nupcias. Había impedimentos:  Absolutos: imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona  Relativos: implicaban la prohibición con determinada o determinadas personas, ej. Parentesco  Dirimentes: que no permitían matrimonio valido y obligaban a su anulación  Impedientes: en los que la violación de la prohibición legal no provocaba la nulidad del acto, sino otra pena. Tenían impedimentos los castrados y los esterilizados, no los impotentes. Con el cristianismo se prohibió el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de castidad o recibido las órdenes mayores, también la existencia de un matrimonio anterior. Entre los impedimentos relativos tenía importancia el parentesco. Otros derivaron de las razones religiosas, como cuando impuso el cristianismo como culto oficial del imperio y se prohibió el matrimonio con herejes y judíos. También el desempeño de ciertas funciones públicas o privadas.. La diferencia de clases sociales excluía la posibilidad de matrimonio. Por el derecho antiguo estaban prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, como así también entre ingenuos y libertinos. . Página 45 de 114

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Había impedimento para que las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran nupcias con quienes ejercían profesiones u oficios deshonrosos. El emperador Justiniano completó esto disponiendo que cualquiera que fuese la dignidad que ostentara el marido pudiera casarse con mujer de cualquier clase o profesión. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTOS DE LOS CÓNYUGES: En cuanto a los esposos, los efectos jurídicos del matrimonio se traducían, no solo en las relaciones de carácter personal, sino también de orden patrimonial. Principal consecuencia era el deber de fidelidad. El derecho romano trató más severamente la infidelidad de la mujer, el adulterio del marido no era causa del divorcio. La mujer debía habitar en casa de su marido. Estaba obligado a seguirlo siempre, a menos que él se hiciera reo de algún delito. La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su marido, lo conservaba aunque quedase viuda, mientras no pasara a segundad nupcias. El marido tenía que dar protección a su mujer y representarla en justicia. Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos. El marido podía ejercer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su esposa. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTOS DE LOS HIJOS. LA FILIACIÓN : La filiación legítima, daba al hijo la calidad de legítimo. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo. La mujer tenía que probar la paternidad si el marido la negaba, por medio de al actio de partu agnosendo. La mujer se creía embarazada en el momento del divorcio, estaba obligada a comunicárselo al marido dentro de los 30 días. Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres los alimentos si ellos no podían subsistir a sus propias necesidades. Se imponía en primer lugar a los padres y luego de estos a los abuelos. Otro deber fundamental era el respeto y obediencia a sus padres. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: El matrimonio en Roma se disolvía por cuatro razones:  Por muerte de uno de los cónyuges: A la muerte que era el medio natural de extinguir el matrimonio, se equipara la ausencia. Si uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias del otro en circunstancias que hiciera presumir su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio.  Por pérdida de la capacidad matrimonial en los casos de capitis deminutio máxima de cualquiera de ellos: porque las nupcias solo eran para las personas. También se perdía .por la capacidad matrimonial por la capitis deminutio media, ya que las isutae nuptiae sólo eran accesibles a quienes gozaran de la ciudadanía romana.  Por sobrevenir un impedimento: como en el paso si el suegro adoptaba al yerno, de modo que éste se convertía en hermano de su esposa.  El divorcio: Causa especifica de la disolución, que era la falta de la affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. El divorcio, fue un sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antiguo rigió el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente disoluble. El divorcio se hacía en tiempo clásicos por la simple declaración de uno u otro de los esposos de querer extinguir el vinculo, podía ser oral o escrita] Una excepción a esta regla fue la establecida por la lex lulia de adulteris, que dispuso que el repudio debía participarse por un liberto en presencia de siete testigos. En la época posclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio, mas tarde fue una exigencia legal. La expansión de Roma produjo un relajamiento, de las costumbres y ello fue pausa del auge de los divorcios. Se comenzó por distinguir el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgía por decisión unilateral, respetándose el primero y limitándose al segundo, que era castigado si no mediaban justas causas. Justiniano distinguió cuatro clases de divorcio:  El divorcio por mutuo consentimiento, era plenamente licito  El divorcio unilateral, por culpa de uno del otro cónyuges, era licito si se daba las siguientes causas: conjura contra el emperador, adulterio o mala costumbre de la mujer, . Página 46 de 114

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alejamiento de la casa del marido, falsa acusación de adulterio por parte del marido.  El divorcio unilateral sin causa, no era licito y por lo tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara  Y el divorcio bona gratia, que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era licito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad. Las penas para el divorcio sin justa causa fue el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación de la dote. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO: Creo un verdadero código matrimonial al dictar las leyes lulia de maritandis ordinibus del año 18, .a de C. Y la papia poppaea del año 9 a. de C. Estas leyes castigaban a los varones solteros de 25 a 60 años y a las mujeres de 20 a 50 años, a los casados sin hijos. A los célibes (que no ha tomado estado de matrimonio) le estaba vedado adquirir en calidad de heredero testamentario y a los orbi se los privaba de la mitad de las liberalidades con que hubieran sido favorecidos. SEGUNDAS NUPCIAS: La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no impedía a los cónyuges pasar a segundas nupcias, solo que la mujer tenía que guardad luto por 10 meses, y un año en el derecho postclásico, con el fin de dar certeza a la paternidad, evitando la turbatio sanguinis. Sin embargo el derecho romano se caracterizó ¡siempre por mirar con poca estima al cónyuge bínubo (casado por segunda vez), especialmente a la mujer. EL CONCUBINATO: Se distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer ocupaba como la condición jurídica de los hijos que de la unión que provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, los hijos no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre; seguían la condición personal de la madre. El concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y mujeres infames. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO : Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad sobre su mujer, todos los bienes que esta poseía, si era sui luris, pasaban a aquel. En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había una separación de bienes. Si era alieni luris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad de su pater familias y si era sui luris era propietaria de todos sus bienes. El marido no tenía facultad alguna sobre los bienes propios de la esposa y si ésta le encargaba la administración, actuaba en carácter de mandatario. Estos bienes eran llamados extradotales. El marido debía actuar de a cuerdo a las instrucciones de la mujer, quedando responsable de la perdida. Disueltas las nupcias, el marido, estaba ombligado a restituir los bienes a su esposa. LA DOTE: Es el conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaba a causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial. Habría surgido como consecuencia del matrimonio cuffi wanu, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia. a) Clases y formas de constitución de la dote:  paterfamilias de la mujer, dos profecticia  si era sui luris, se dotaba ella misma, dos adventicia  un tercero podía constituir dote a favor de la mujer, dos recepticia. . Página 47 de 114

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Las personas que podían otorgar la dote, fue de distinta clases. Se llamaba dos profecticia si era constituida por el paterfamilias, y dos adventicia, la otorgada por la mujer misma, por su madre, y dos recepticia la dote en el que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del matrimonio. La dote podía ser cualquier cosa de validez patrimonial. b) Restitución de la dote: disuelto el matrimonio', el marido estaba obligado a restituir la dote a su mujer, a pesar de su condición de propietaria de ella. En los primeros tiempos, esta restitución se operaba tácitamente en el matrimonio cum manu, porque siendo la muerte del esposo la forma normal de extinguir el vínculo, tal hecho hacia heredera a la mujer. Producidos los divorcios con demasiada frecuencia, se hizo necesario otros medios jurídicos. A tal fin se introdujo la práctica de que el marido, mediante la estipulación prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso de divorcio. Con Justiniano se favoreció al interés de la mujer. Reconoció que la dote era propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes el usufructo. Para garantizar la restitución a la mujer, por influencia del derecho helénico, creó una hipoteca legal sobre el patrimonio del marido. DONACIONES NUPCIALES: "ANTE NUPTIAS. PROTER NUPTIAS": La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependía de la celebración y subsistencia del matrimonio. La donación nupcial, debía hacerse antes del matrimonio, por esta rezón se la denomina donatio ante nuptias. Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el matrimonio y la configura como donatio proter nuptias. Para asegurar una reserva a favor de la mujer, después de disueltas las nupcias, la donación presentaba el carácter de una contradote y estuvo sometida a las normas reguladoras de la dote. Del mismo modo que el padre, de la mujer estaba obligado a dotar, el marido también se hallaba obligado. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Entre las reglas particulares que se refieren al derecho patrimonial del matrimonio, es de suma importancia la que consagra la prohibición de las donaciones .entre cónyuges, se estableció para evitar que se pusiera precio al afecto. El rigor del principio fue atenuando y la jurisprudencia llegó a admitir la validez de las donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como las que se hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes sociales, como la suministrada por la mujer al marido para dar juegos públicos. También se reputaron validas las hechas en consideración a la disolución del matrimonio, tuviera ella lugar por muerte o divorcio. REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES. Tutela y Curatela: En Roma, las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derechos (sujetos libres, ciudadanos y sui iuris), podían hallarse imposibilidades de ejercer por si mismos los derechos del que eran titulares. En tales casos, el Derecho Romano admitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales, que substituyeran la incapacidad. Esta función protectora de los derechos de los sujetos con incapacidad de obrar, se absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental, etc., se cumplió en Roma por medio de la tutela y la curatela. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la muerte de este, ya que, adquirían plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio. Los sui iuris impúberes - menores de 14 años - y las mujeres sui iuris de cualquier edad, en razón de su incapacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un tutor. El tutor, que proviene de la voz latina tueri, que significa proteger, tenía sobre las mujeres y los impúberes un poder de protección. Servio, jurisconsulto, definió la Tutela como “la fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede . Página 48 de 114

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defenderse por si mismo”. Esta es errónea e incompleta, porque solo alude a la tutela por razón de edad. Cura o curatela, fue la otra institución creada por el derecho romano para proteger los bienes o el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la ley de las XII tablas se conoció una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes y para los pródigos - que malgastaban su dinero – sujetos a interdicción. La diferencia entre estas instituciones estaba en la circunstancia de que el curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo. Sin embargo, la actuación del curador del menor púber se fue configurando progresivamente de manera similar a la del tutor del menor impúber. Además, la tutela correspondía a supuestos en que había una causa general y permanente de incapacidad como la edad y el sexo, en tanto, la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar como ocurría en el caso del demente y del prodigo. Pero esta diferencia no es valedera cuando se trata de la curatela del menor púber. Tutela de los impúberes. Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad – 14 años el varón, 12 la mujer – necesitaban, por su incapacidad de obrar, que se les nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios jurídicos, que el incapaz no podía por si mismo concretar. El tutor, que sustituía al padre del incapaz, tenía la misión de defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del propio incapaz, sino también del presunto heredero, que por lo común era el mismo tutor. La función del tutor era meramente civil; no podían cumplirla los extranjeros, y también viril, por lo cual estaba limitada a las mujeres. 1. Especies de la Tutela: La amplia facultad de testar reconocida al pater por la ley de las XII tablas le permitió designar tutor para sus hijos, que se hacían sui iuris a su muerte, por medio de testamento; por esto es que cada tutela tiene su respectivo tutor. Entonces el derecho Romano, reconoció 3 géneros de tutela de los impúberes.

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Tutela testamentaria: si se fundaba ante la voluntad del pater familias declarada en un testamento. El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de la adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco, podía rechazar la tutela. A falta de tutor testamentario, la ley de la XII tablas llamaba a su pariente mas próximo o gentiles.

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Tutela legítima: si nacía por imperio de la ley. El tutor legitimo, al obtener el cargo en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz se daba, al terminar la tutela, una acción penal.

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Tutela dativa: si la designación del tutor provenía del magistrado. La tutela dativa, es aquella cuya designación provenía del magistrado, el tutor tenia el deber de rehusar el cargo, a no ser que, tuviera una excusa fundada, como edad avanzada, enfermedad, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona mas idónea para el cargo.

2. Funciones del tutor: “Auctoritas” y “Gestio”.

 Auctoritas: era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo aprobación para la realización del negocio jurídico. Con la auctoritas, el tutor complementaba la deficiente capacidad del pupilo, lo capacitaba para actuar “por si”.

 Gestio: cuando el impúber no había cumplido 7 años, su incapacidad de obrar era absoluta y por ende, no podía realizar negocios jurídicos válidos, . Página 49 de 114

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entonces, el tutor debía actuar por medio de la gestio, la cual implicaba la administración de los negocios del pupilo como si fueran propios. No se trataba de cooperar o asistir al incapaz en sus negocios jurídicos sino de celebrarlos, sin necesidad de su presencia. Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a trasmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio. Al mismo tiempo, podía exigir que se lo desobligaba de las relaciones creditorias de carácter pasivo. Para el logro de éstos efectos el pupilo contaba con la “Actio Tutelae Directa” y el tutor con la “Actio Tutelae Contraria”. 3. Cesación de la tutela. Causas.

 La llegada del pupilo a la pubertad.  La muerte o la capitis deminutio, incluso la minima del incapaz.  Concluía el oficio de un tutor para dar lugar a la designacion de otro, en caso de muerte o capitis deminutio maxima o media.

 Cuando se cumplía la condicion resolutoria o se producia el vencimiento del termino fijado por el testador.

 En caso de remoción (exclusión) del tutor por sospechoso. Tutela de las mujeres. En Roma, las mujeres sui iuris estaban sometidas a la comun Tutela Imperum si era impúberes y a la especial y perpetua Tutela Mullerum si habian llegado a los 12 años y alcanzado la pubertad. Esta se prolongó hasta el Derecho Clásico, que mantuvo el concepto de que las mujeres carecian de capacidad negocial. En el derecho post clasico desaparece este concepto. La Curatela. Para el Derecho Romano, implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses publicos o privados. La curatela alcanzó gran desarrollo en la esfera del derecho publico, extendiendose al área del Derecho privado para atender los intereses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por si mismos sus derechos.

 Curatela del demente: por la ley de las XII tablas, la denuncia de la curatela del demente podía ser legitima o de nombramiento por el magistrado, que podía seguir las indicaciones dejadas por el padre en el testamento. La curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente, ya que, este en los intervalos lucidos, recuperaba su capacidad de obrar. A diferencia del tutor, el curador del demente no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba valiéndose de la gestio, en razón de que era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar.

 Curatela del Pródigo: era declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio. El curador del pródigo debía prestar su “auctoritas” para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio.

 Curatela del menor púber: la tutela sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que se alcanzaba capacidad de obrar (aptitud jurídica para realizar negocios plenamente eficaces). En una civilización ya madura la edad de 14 años resultaba prematura para otorgar al varón púber plena capacidad negocial. Los romanos conscientes de que la inexperiencia de . Página 50 de 114

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los jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, el derecho romano procura otorgar protección al menor púber. La lex Plaetoria o Laetoria de circunscriptione adolescentium concedía a las personas que no hubieran cumplido los 25 años, una acción especial, la “actio legis plaetoriae”, para ejercitar contra todo aquel que falazmente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor. A este remedio concedido por la ley, el pretor le añadió una excepcion, la “exceptio legis plaetoriae” para oponer las reclamaciones de los que habian realizado tales negocios con el menor y una “in integrum restitutio”, que se otorgaba discrecionalmente y no solo en los casos de fraude.

 Curatelas Especiales: o Curator impúberes: nombrado para el supuesto de que el tutor padeciera o o o

de enfermedades corporales o psiquicas. Curator nombrado: para los bienes casuales de un alieni iuris no administrado por el padre. Curator ventris: para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer. Curatores bonorum: que actuaba para cuidar bienes como cuando el titular estuviera ausente, o se trataría de una herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor.

-- UNIDAD X -DERECHOS PERSONALES OBLIGACIÓN CONCEPTO Y DEFINICIÓN: Los derechos que componen el patrimonio se clasifican en derechos reales y derechos de obligaciones. LOS DERECHOS REALES: que se ejercen sobre la cosa propia (iura in re) y los que se ejercen sobre la cosa ajena (iura un re aliena). Exigibles erga omnes (puede hacer valer sus derechos ante todos) LOS DERECHOS DE OBLIGACIONES en sentido amplio, es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor (creditor) tiene derecho a exigir al deudor (debitor), un determinado comportamiento positivo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectará en definitiva, a su patrimonio. Esa relación importa para el sujeto activo o acreedor, un derecho de crédito que entra en su patrimonio, y para el sujeto pasivo o deudor una obligación, una deuda que debe satisfacer a favor del primero. En sentido restringido, se emplea también la palabra obligación para designar, no la relación jurídica sino el deber del deudor respecto del acreedor. Podemos definirla como el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, sujeto activo (acreedor), tiene derecho a constreñir a otra, sujeto pasivo (deudor) al cumplimiento de una determinada prestación, la que puede consistir en un dare, facere (o non facere) o en un prestare. En las Institutas de Justiniano encontramos la clásica definición de las obligaciones: Obligación es el vínculo jurídico que nos obliga con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad, debe entenderse la formula “pagar alguna cosa” en el sentido mas amplio, extendiéndolo a cualquier prestación, a modo que abarque tanto las obligaciones de dar, hacer o no hacer, o prestar. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN. La obligación, es producto de una larga evolución histórica. Suele admitirse generalmente que la noción de la obligación, más propiamente del estado de obligatus habría surgido en . Página 51 de 114

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material delictual, esto es un acto antijurídico con que se trata un daño a una persona. Los primeros obligados a consecuencia de actos ilícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos obligados a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la auto pignoración del deudor. La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la lex Poetelia Papiria, que indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES : De la propia definición surgen los elementos integrantes:  El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vínculo puede generarse por diversas causas o fuentes: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, que creen a favor a favor del acreedor distintas acciones para compeler al obligado al cumplimiento de la obligación, o en su defecto su equivalente pecuniario.  Los sujetos de la relación, que pueden o no estar individualmente determinados desde el momento en que nace la obligación, son un sujeto activo o acreedor, y un sujeto pasivo o deudor, que tanto puede ser persona física como una persona jurídica.  Objeto de la obligación (u obligación propiamente dicha) es el acto que el deudor debe realizar en favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye una prestación que puede traducirse en un dare – dar- que consistía en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa; facere o non facere –hacer o no hacer- que implicaba un acto o hecho del deudor y también una abstención, que no fuera propiamente un dare; o un prestare –prestarPara que la prestación fuera eficaz, tenía que reunir ciertos requisitos; a-física y jurídicamente posible, b- lícita, no contraria a la ley ni a la moral, c-determinada o determinante d-debía tener contenido patrimonial (valorable en dinero) .Caso contrario, la obligación era nula. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Fuentes: son los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. 1. Clasificacion de Gayo: sostenía que las obligaciones nacian de un contrato o de un delito. Reconoce solo dos términos:  Por contrato: es decir, del acuerdo de voluntades reconocidas por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacia depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, o el mero consentimiento de las partes.  Por delito: es decir, de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de reparar el daño, pagar una pena pecuniaria. Luego agregó un termino mas a su anterior calsificacion: varias especies de causas. 2. Clasificacion del Digesto: se establece que las obligaciones se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento, o por la ley o por el derecho honorario o por necesidad o por delito. . Página 52 de 114

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3. Clasificacion de las Institutas: comprende 4 especies, pueden nacer de:  Delito.  Cuasidelito: hecho ilícito, pero que no entra en categoría de delito.  Contrato  Cuasicontrato: relación licita, semejante al contrato, pero sin que exista acuerdo. EL CONTRATO (CONTRACTUS) es la fuente mas importante y fecunda de obligaciones, figura acerca de la cual los romanos no nos dejaron una definición, pero que podemos decir que es “el acuerdo de dos o mas personas, con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley”. En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones tiene protección legal, por tanto convención y contrato significan lo mismo. En el Derecho Romano, no todo acuerdo de voluntades entrañaba un contrato, sino solo aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio. En el Derecho Romano, no se ofrece un concepto de contrato, sino una lista de contratos. LOS CUASICONTRATOS: dentro de esta categoría o especie, las fuentes justinianeas comprendieron diversas figuras de las obligaciones que derivaban de actos lícitos que podían asimilarse a algunos contratos. Esta denominación nada explica sobre la estructura de las relaciones que se comprenden en la especie. Caen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diversas especies particulares de relaciones no contractuales que tienen la virtualidad de generar una obligatio. LOS DELITOS: Todo acto ilícito era castigado por una pena. Los públicos se denominaban crimina, y los privados delicia o maleficia, que eran hechos antijurídicos que provocaban lesiones a un particular, a su familia o su patrimonio, y que se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario. En el Derecho romano, a diferencia de nuestros sistemas actuales, las consecuencias jurídico – privadas que derivaban en el delito, rebasaban la esfera propia de los actualmente llamados ilícitos, porque en proceso civil romano, no sólo se pretendía obtener el resarcimiento de daño patrimonial sufrido sino también una pena. LOS CUASIDELITOS: en la categoría de los cuasidelitos, como en los cuasicontratos, la analogía con los delitos residía en el hecho objetivo. Su formación obedeció a una tendencia que llegó a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en las consecuencias del delito y cuasidelito actuales, caracterizado aquél por la intención dolosa y este por el hecho meramente culposo o negligente. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Por la variedad de relaciones obligacionales que existen, especialmente aquellas que nacen de los contratos, hace necesario su agrupamiento en distintas categorías, si bien el derecho romano no efectuó una clasificación de las obligaciones, sino que se limitó a reconocer diversas categorías a las que dotó de una actio para hacer exigibles su cumplimiento: CLASIFICACIÓN SEGÚN EL VÍNCULO Y SU EFICACIA. El vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir la obligación o, lo que es lo mismo, a satisfacer el deber que la obligatio creaba desde su nacimiento. Pues bien, según cual fuere la eficacia del vinculo jurídico, las obligaciones se clasificaban en civiles y naturales, y atendiendo al derecho que les había dado origen en civiles y honorarias. 1. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES, toda obligación a la que el ordenamiento jurídico señalaba de una actio como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación (deuda) debida, se llamaba obligación civil, y la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la . Página 53 de 114

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debida protección procesal. Por el contrario si la obligación estaba despojada de acción se la llamaba obligación natural y por ende carecía del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. Pero si el deudor hubiese pagado la obligación natural el acreedor tenía derecho a retener lo recibido (solutio retentio). Las características de las obligaciones naturales han planteado algunos problemas; se ha llegado a cuestionar su contenido jurídico al carecer de la debida protección procesal; sin embargo la obligación natural, aunque presenta un vínculo jurídico debilitado, se tipifica como una obligatio por las consecuencias jurídicas que de ella se derivaran. Las obligaciones naturales producían otros que podemos llamar secundarios, se cuentan entre estos los siguientes: el crédito natural podía oponerse en compensación a la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca. Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales, mereciendo citarse como los más típicos los siguientes; las obligaciones contraídas por el esclavo que, como vimos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino naturalmente: las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y entre éstos y el pater. 2. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS, las obligaciones civiles eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio las obligaciones honorarias contaban con una actio creada por el pretor. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOS. En atención a los sujetos de la relación, las obligaciones pueden agruparse en 3 distintas especies: obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples. 1- OBLIGACIONES DE SUJETOS FIJOS, es el caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga. 2- OBLIGACIONES DE SUJETOS VARIABLES: hay supuestos en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. En esos casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido designadas también como obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem scripta. Por ejemplo la obligación de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo que por aplicación de principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio. 3- OBLIGACIONES DE SUJETOS MÚLTIPLES: PARCIARIAS, CUMULATIVAS Y SOLIDARIAS: hay casos de obligaciones múltiples o de pluralidad de sujetos en las que existen varios acreedores o varios deudores, o unos y otros a la vez.  OBLIGACIONES PARCIARIAS son las que, existiendo varios deudores o varios acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Estas obligaciones también son llamadas a “prorrata” o “simplemente mancomunadas” era cuando había tantas obligaciones autónomas fraccionadas como acreedores o deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad de la prestación.  OBLIGACIONES CUMULATIVAS son aquellas en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en al totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores; por ejemplo si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada por la entera prestación hacia cada uno de los compradores; o cuando el testador lega el mismo bien a dos legatarios distintos. O sea, por mas que el acreedor no le pague, puede obligar al deudor a que realice el total de la prestación. . Página 54 de 114

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OBLIGACIONES SOLIDARIAS, o correales, son las que tienen pluralidad de sujetos-acreedores o deudores- y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir – o cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir-, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de éstos, disuelve la obligación respecto de todos los demás.

El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias dando lugar al solidaridad activa cuando contenía un legado per danmationem. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres distintas hipótesis: varios deudores correales frente a un deudor común; varios deudores correales con respecto a un acreedor común y varios acreedores frente a varios deudores. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO. En atención al objeto de la obligación, es decir, a la prestación, que podía constituir en un dare, un facere o un prestare, cabía clasificar las relaciones obligacionales de distinta manera:  OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Son DIVISIBLES aquellas cuya prestación es de tal naturaleza que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o su valor, caso contrario, es indivisible. EJEMPLO: Si la obligación tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, por ejemplo 1000, es divisible, ya que la prestación puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad. Pero si el objeto o prestación consiste en la ejecución o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosa dada en arriendo, la obligación es INDIVISIBLE, porque ese hecho no puede fraccionarse en partes materiales. Tenían carácter de divisible las obligaciones cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse por parte. Sin embargo, las servidumbres eran indivisibles, a excepción del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la prestación consistía en un facere, por principio, se caracterizaban por su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de división la actividad del hombre dirigida a la realización de una obra, ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el valor del todo. O obstante eran divisibles las obligaciones in faciendo, cuando tenían por objeto obras fungibles, como los servicios que había que prestar a jornal. La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestación, de ser varios los acreedores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le correspondía. En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestación.  OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS, Las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas en las fuentes obligaciones de especie o específicas; la obligación se extinguía por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. Ejemplo 1 vaca determinada, si muere la deuda se extingue. . Página 55 de 114

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En oposición a las obligaciones de especies, los romanos conocieron las llamadas obligaciones genéricas, que eran aquellas en que le objeto de la prestación era determinado únicamente en su género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo o cualquier cosa fungible. Las obligaciones genéricas no se extinguían por perecimiento fortuito del objeto; operaba al respecto el principio de que el género nunca perece. En este caso se tiene en cuenta el gen, se puede entregar cualquier vaca.  OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS: En las obligaciones alternativas la elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aún sin culpa del deudor, la obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor podía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos. Distintas de las obligaciones alternativas eran las llamadas obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Hay diferencias sustánciales, así cuando en las obligaciones alternativas parecía antes de la elección uno de los objetos debidos, la obligación subsistía sobre los restante, en tanto que en las obligaciones facultativas si el perecimiento se producía respecto de la cose in obligatione, la obligación no mantenía su eficacia en cuanto a la que estaba in facultate solutionis. En síntesis, en las obligaciones altenativas, los objetos afectados mientras no se eligiera, estaban afectados todos; todos los objetos estaban en obligación; y cuando perecia uno de los objetos debiddos la obligación seguía. En cambio, en las obligaciones facultativas, el objeto propio era principalmente el debido; solo el objeto principalmente debido estaba en obligación; y si perecia el objeto, la obligación culminaba. EFECTOS NORMALES DE LAS OBLIGACIONES CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. La obligación que entraña la existencia de un comportamiento que puede consistir en un hecho positivo (dare, facere, praestare), o en un hecho negativo (non facere), tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de prestación asumido frene al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relación obligatoria hubieren determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial para el obligatis. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. Podía ocurrir que el deudor observara una conducta que hiciera imposible el deber de prestación o que retardara su cumplimiento. En estos casos la obligación resultaba modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación venía a sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnización pecuniaria. En lo relativo al incumplimiento de la obligación había que determinar si éste provenía de causas que eran imputables al deudor, como el dolo o la culpa, o si era el resultado de causas ajenas a su voluntad y que no acarearan responsabilidad, como sucedía con el caso fortuito y la fuerza mayor. CAUSAS DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DOLO, se entiende por dolo, toda conducta antijurídica consciente y querida. Así el dolo es un elemento integrante del delito y, es un vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico. Referido a las obligaciones, el dolo es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor. Del dolo respondía el deudor en todos los casos y carecía de relevancia, por tanto, la convención por la cual las partes acordaran eximirse de responsabilidad. . Página 56 de 114

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CULPA, es toda conducta reprensible que provocara incumplimiento si que mediara intención del deudor, comprendía culpa. Obedece a impericia o negligencia e incurría en culpa el deudor que dejaba de cumplir la prestación, no por malevolencia o conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado. La culpa, en la compilación justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue: La culpa grave o magna: suponía una negligencia extrema, importaba un máximo descuido y consistía en no prever las consecuencias que cualquiera hubiera previsto, era asimilable al dolo y no podía ser dispensada por acuerdo de partes. La culpa leve implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal. Los comentaristas derivaron de la culpa leve dos modalidades: la culpa in abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la conducta sirve la propia de un buen padre de familia; y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios. La culpa levísima: habría consistido en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa, sólo concebible en hombres demasiado inteligentes. Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que respecta a la culpa leve, había que tomar un cuenta los términos del contrato, porque el libre acuerdo de las partes podía aumentar o disminuir la responsabilidad de los contrayentes, la responsabilidad por culpa, a partir del derecho clásico, se regulaba por el principio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes. Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia introdujo varias excepciones. En el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía de toda culpa; en el mandato, el mandatario respondía también de la culpa leve, no obstante la gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban obligados más que por la culpa leve in concreto, a causa de que sus funciones constituían una carga pública a la que nadie podía rehusarse. Cuando el contrato ofrecía interés para ambas partes, como en los contratos bilaterales de compraventa y locación cada uno de los contratantes respondía de toda culpa. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, la prestación que constituía el objeto de la obligación podía tornarse imposible de cumplir por algún suceso no imputable al deudor. Hechos naturales, como un terremoto, un naufragio o un incendio. Hechos jurídicos, que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico, o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible, como una guerra, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación. Caso fortuito eran los acontecimientos en los que no intervenía la conducta del deudor y que ninguna inteligencia humana puede prever, la fuerza mayor era aquel hecho que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus el riesgo de la pérdida de la cosa ( periculum) correspondía a la otra parte. De allí nació la regla de que las cosas se pierden o deterioran para el acreedor (res perit creditori). Así como el acreedor soportaba el periculum, era natural que le aprovechara el aumento de valor u otros acrecentamientos (commodum) que la cosa experimentara durante el tiempo que transcurría desde el nacimiento de la obligación hasta su cumplimiento con el deudor. SANCIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. En todos los casos en que la prestación no se hubiere cumplido por causas imputables al deudor, provinieran de una conducta dolosa o meramente culposa, la obligación subsistía y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho imposible, la condena se transformaba en una indemnización pecuniaria que debía representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la obligación, esto es, el caso del pago de los daños y perjuicios. Para determinar la cuantía de esta indemnización el derecho romano no adoptó un criterio uniforme, algunas veces el monto indemnizatorio quedaba librado a la apreciación del acreedor demandante, que debía afirmar bajo juramento la exactitud de su estimación. Otras veces se dejaba el arbitrio del juez, cuya discrecionalidad variaba según la fórmula . Página 57 de 114

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contuviera una intentio certa o una intentio incierta. En el primer supuesto se tomaba en cuenta el valor común de toda la cosa; en el segundo, la estimación era más amplia y contemplaba el interés del acreedor (id quod interest) en la efectivización de la prestación. Cuando la indemnización judicial comprendía el id quod interest (interés del acreedor) , los daños y perjuicios debían abarcar un doble aspecto: la pérdida realmente sufrida, es decir, la disminución que experimentara el acreedor en su patrimonio o daño emergente (damnum emergens), y la utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el incumplimiento de la obligación o lucrum cessans (lucro cesante).si la indemnización tendía a restablecer el estado de cosas que había tenido en mira al acreedor, era natural que abarcara el daño emergente y el lucro cesante, por que tanto debía compensarse el perjuicio efectivamente sufrido, como la utilidad que esperaba realizar con el cumplimiento. RETARDO POR CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES MORA. Concepto: Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor (mora debitoris), o la no aceptación de la prestación por el acreedor (mora creditoris). LA MORA DEL DEUDOR, era la más común, se configuraba con la presencia de ciertos requisitos; primeramente, era menester que la obligación fuera válida y estuviera provista de acción; por lo cual no había mora si se trataba de obligaciones naturales. Se requería también un debito obligacional exigible y vencido que el deudor demorara en hacer efectivo por causas que le fueran imputables, finalmente, en el derecho justinianeo se exigió una intimación o interpelación (interpelatio) que debía formular el acreedor para que el deudor satisficiera la deuda (mora ex persona). En algunos casos no era necesaria la interpelatio. Se habla en estos supuestos de la mora ex re, a-cuando la obligación era a término, por que el vencimiento del plazo producía la mora del deudor sin necesidad de interpelación, siguiendo el principio de “el plazo interpela por la persona” (dies interpellat pro homine) b- en las obligaciones nacidas del delito, cuando hubiese sido imposible interpelar por ausencia injustificada del deudor, en los legados a favor de iglesias y fundaciones pías y en el supuesto en que el retardo en el cumplimiento de la obligación equivaliera o significara un total incumplimiento. EFECTOS: la mora del deudor agravaba su responsabilidad por cuanto en virtud del principio de la perpetuatio obligationis el vínculo obligacional subsistía y, en consecuencia no se liberaba si la cosa perecía después del retardo. De cualquier forma, el deudor se obligaba por daños y perjuicios que la mora provocare al acreedor, a quien debía colocar en igual situación a la que hubiera tenido de no mediar el retardo. Respondía además por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiera haber producido, y en las obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses del capital computados desde el día de la mora. LA MORA DEL ACREEDOR, tenía lugar cuando éste rechazaba, sin causa justificada, la oferta del pago íntegro y efectivo de la prestación debida por el deudor. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de cosa específica, el deudor sólo respondía de su pérdida cuando hubiera dolo. Si se trataba de una cosa específicamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se producía después de haber hecho la oferta y por causa no dolosa el acreedor no podía exigir la dación de ella. En las deudas de dinero, si el obligado depositaba en público la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo, así como de la obligación de pagar intereses. La cesación de la mora se producía por la aceptación del pago o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES RESPECTO DE TERCEROS. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES. EVOLUCIÓN-CESACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como activo, no fue reconocido en la primitiva legislación romana, que veía en la obligación un vínculo netamente personal que implicaba la atadura de la propia persona del deudor al . Página 58 de 114

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acreedor. Este riguroso principio se fue atenuando ante las exigencias del tráfico comercial que fue imponiendo la idea de que la obligación era un bien incorporal que pertenecía al patrimonio de su titular y que, por tanto podía ser objeto comerciable. Cesión de créditos: para lograr la sustitución del acreedor por otra persona a quién se transmitían derechos derivados de la relación obligatoria, el derecho romano tuvo que arbitrar vías indirectas, porque un sujeto no podía hacer acreedor a otro, de lo que a él le era debido, por ninguno de los modos por los cuales se transmitían las cosas corporales como la mancipatio, in iure cessio o traditio. Formas de cesión: El primer recurso fue la denegatio nominis, institución que no era otra cosa que una novación por cambio de acreedor. En virtud de una convención tripartita, el acreedor cedente, el deudor y cesionario, estipulaban la extinción de la obligación existente entre los 2 primeros y la creación, en sustitución de ella, de otra obligación en la que quedaba como acreedor el cesionario. Otra forma era aquella en que el acreedor que quería ceder su crédito otorgaba mandato a otra persona, que adquiría el rol de cesionario, para que demandara al deudor, autorizándolo a obrar en su nombre, pero en beneficio propio procurador in rem suam, con lo cual hacia suya la prestación una vez satisfecha la deuda. Tutelando la posición del cesionario, los emperadores de la época clásica posibilitaron que la cesión pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la transmisión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter e instituto autónomo. Este medio de cesión tenía la única ventaja de conceder al nuevo acreedor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía no pocos inconvenientes, ya que importaba la creación de otro distinto primero. Por consecuencia, el primitivo crédito quedaba extinguido con todos sus accesorios y garantías que no pasaban al segundo, sino se los constituía expresamente. Además, la legatio nominis requería el consentimiento del deudor, que en caso de negativa, hacía imposible la cesión. La cesión podía hacerse por las más variadas causas, venta dote, donación, etc. Si se la hacía a título oneroso, el cedente disponía de su existencia, pero no le da la solvencia del deudor. No todos los créditos eran susceptibles de la cesión, algunos derechos personalísimos como el usufructo, los alimentos y las acciones vindictam spirantes, no podían ser cedidos. Cesión de las deudas: La idea de la cesabilidad de las deudas fue más difícil de admitir por la legislación romana, puesto que la persona del deudor era fundamental en la relación obligatoria. Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución, toda vez que el vínculo seguramente se había creado en consideración a la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligación, que debía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpóreos o incorpóreos que integran su patrimonio. Por ello la transmisión de las deudas sólo tuvo cabida en el derecho romano si se la hacía con la conformidad el acreedor mediante una novación por cambio de deudor. El efecto transmisorio también pudo lograrse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suan, es decir, en perjuicio propio, pero legitimado pasivamente era sólo el antiguo deudor, por lo cual el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligársele a asumir un papel activo en el proceso. Por ejemplo, yo le doy mi deuda a Juan, pero el acreedor tiene que estar conforme. GARANTÍA, REFUERZO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Conceptos Generales: el cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligatio rei) que se daban a través de tres instituciones: la fiducia, el pignus y la hypotheca. Estas son las garantías reales. También se podía hacer que el mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligatio personae). Estos son los casos de garantías personales. Aquí se distinguían las garantías que se derivaban del propio deudor de las que asumía otra persona por él denominadas intercesiones. . Página 59 de 114

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Garantías personales derivadas del propio deudor: le fue permitido al deudor mismo garantizar o mas propiamente reforzar la obligación que tenía que cumplir. REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES. LAS ARRAS consistían en la entrega que el deudor hacía al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la compraventa (arra confirmatoria) .Tenía el carácter de una seña confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, y no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la convención. Las arra poenitentiales Desempeñaban una función penal al llevar aparejada una sanción para la parte que dejara de cumplir la prestación, si el comprador entregaba las arras y luego se arrepentía del contrato perdía de pleno derecho la cantidad entregada; si el incumplimiento provenía del vendedor entonces debía devolver las arras recibidas más otro tanto (in duplum). LA CLÁUSULA PENAL, se utilizó como pena convencional por la que se fijaba anticipadamente la indemnización que por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. La cláusula penal pudo establecerse por simple pacto cuando se la agregaba a un contrato de buena fe. EL JURAMENTO PROMISORIO, el iusiurandum promissorium sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la autorización de su curador. EL CONSTITUTUM DEBITI PROPIRII, (constitución de deuda propia) es el pacto dotado de acción por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio deudor se obligaba a pagar lo que le debía al pretor a causa de una preexistente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etc., se denominó constituto de deuda propia (constitutum debiti proprii). En el derecho clásico solo se reconoció el constitutum de dinero y otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendió a toda clase de cosas. GARANTÍAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO. Un tercero podía garantizar una deuda de otra persona con su propio crédito, en estos casos había intercesión que significa cualquier clase de asunción de una obligación ajena. La intercesión podía presentar dos formas: intercesión privativa, cuando el tercero asumía la obligación liberando al deudor, e intercesión cumulativa, cuando el tercero se obligaba junto con el deudor principal. LA FIANZA, es la garantía personal por excelencia, consistía en la obligación que asumía una persona de responder por una deuda ajena con su propio crédito. La obligación que nacía para el fiador tenía carácter accesorio respecto de la obligación primitiva por el deudor principal. La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango, caracteriza típicamente a la fianza, en la que no se presenta una existencia simultánea de la obligación respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el deudor principal. La fianza, que se constituía por medio de una estipulación pasivamente accesoria (adpromissio), presentó en el derecho romano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fideipromissio, y otra nueva, que resultó de la fusión de las anteriores, la fideiusio. PROCEDIMIENTOS FORMALES Sponsio. Estas especies de fianza que se perfeccionaban verbalmente sólo podían garantizar obligaciones de carácter estipulatorio. Había que caracterizarlas usando la siguiente fórmula verbal: idem dari ¿spondes?, más la respuesta del fiador: spondeo. La sponsio fue una institución iuris civilis y por lo tanto sólo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto que la fideipromissio pudo ser usada por los peregrinos. Las obligaciones se extinguían con la muerte de éstos, no transmitiéndose a sus herederos. . Página 60 de 114

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Ambas formas de fiaza tuvieron un régimen legal semejante y su regulación se debió a distintas leyes sancionadas en el período republicano. Fideiussio. La modalidad de fianza más reciente que la sponsio y la fideipromissio y que sobrevivió en el Corpus Iuris Civilis, fue la fideiussio. Se contraía también por una stipulatio pasivamente accesoria con la siguiente fórmula: ¿id fide tua esse iubes?, a lo cual el fiador respondía: fideiubeo. Esta tiene la función de garantizar obligaciones por un tercero accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligación contraída por el fideiussor se transmitía a los herederos. La fideiussio era aplicable a cualquier clase de obligación incluso a una meramente natural y hasta a una obligación futura. El fiedisussor respondía de todo cuanto podía reclamarse en pago al deudor principal pero en ningún caso podía obligar a más de esto aunque si a menos. PROCEDIMIENTOS NO FORMALES El constitutum debiti alieni. El pacto pretorio de constitutum debiti alieni, análogo al de débito propio, fue otra de las formas que creó el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de éste en un plazo determinado. El pacto de constituirlo de deuda ajena sólo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano hizo extensible a todas clases de deudas. El constituyente podía entregar una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y también cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento de la prestación. El mandatum pecuniae credendae. Esta figura también llamada mandato cualificado, era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador – mandante-, daba encargo al acreedor – mandatario-, de entregar, en calidad de préstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles. El acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al fiador por la acción del mandato; otro, demandar al deudor principal, ejercitando la acción del mutuo. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:  MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE  MODOS DE EXTINCIÓN EXCEPTIONIS OPE Conceptos Generales: La obligación se extingue cuando el deudor paga lo que debe, esto es, cuando el acreedor recibe aquello que tenía derecho, o también cuando el obligado es por otra causa liberado de su débito. En el derecho romano se extinguió entre modos de extinción ipso iure, cuando el deudor quedaba liberado de pleno derecho y el modo exeptionis ope, propio del derecho honorario cuando la obligación subsistía pero se la privaba de eficacia, denegando el pretor la acción o concediendo al deudor una exceptio para enervar la actio ejercida por el deudor. MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE (De pleno derecho) Esta existía cuando el deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor, comenzamos tratando los modos más antiguos de extinción de las obligaciones: Solutio per aes et libram y la Acceptilatio. Solutio per aes et libram: Era un modo formal que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir, mediante el procedimiento del cobre y la balanza, el deudor pronunciaba una fórmula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vínculo que lo sometía al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del crédito. Acceptilatio: consistía en una respuesta del acreedor, que a la pregunta del deudor ¿habesne aceptum? respondía haber recibido el pago: habeo. Originalmente se utilizó . Página 61 de 114

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también para extinguir los contratos litteris, siendo necesaria una anotación en los libros de contabilidad del acreedor. El Pago. Modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios. En su acepción más amplia, significa: la disolución del nexo obligatorio, y comprende todos los modos de extinción de las obligaciones. El deudor paga cuando cumple la obligación contraída u observa el comportamiento que estaba obligado respecto del acreedor. Para que se produzca, tiene que reunirse ciertos requisitos: a) en el deudor su capacidad para obligarse, aptitud legal para apgar. Debia realizar el pago él o un representante; b) que el acreedor fuera capaz de percibir el pago, caso contrario debía pagarse a un representante; c) que la prestación sea satisfecha íntegramente, y tal como la habían convenido las partes; d) en cuanto al lugar de pago, había que atenderse a lo convenido entre las partes, o bien si era un inmueble donde este estuviere, y si eran muebles donde se encontraran; e) en lo concerniente al tiempo, debía ejecutarse dentro del plazo establecido. Mutuo disentimiento. Podían extinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comenzado a ejecutarse. El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de extinción de la compraventa; más adelante se la extendió a los otros contratos consensuales. por aplicación del principio nudi consensus obligatio contrario concensu disolvitur, las obligaciones que nacían por el mero consentimiento de las partes, podían extinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comenzado a ejecutarse. Novación. Es la sustitución de una obligación por otra, o a la transposición del contenido de una primitiva por otra nueva. Para su validez se exigía: a) que hubiera una precedente obligación, que debía ser extinguida; b) que la obligación nacida par sustituir a la anterior fuera valida; c) que se verificara mediante el verbal de estipulación; d) que la novación tuviera un elemento nuevo; porque varíe la persona – novación subjetiva -, o por el cambio de naturaleza de la obligación. Confusión. Se reunía en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusión se operaba mediante sucesión a título universal, como si el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa y en algunos casos por título singular. Este modo de extinción no era solo aplicable a los derechos creditorios, sino que se presentaba también en los derechos reales sobre la cosa ajena. Concurso de causas lucrativas. La obligación de dar una cosa individualmente determinada, se extinguía de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el primitivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por cualquier causa la propiedad de la cosa hubiere sido adquirida después por el acreedor, por aplicación del principio de que no podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia. Perdida de la cosa debida Si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas que conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho cuando el objeto que había que entregar era destruido por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado constituido en mora. Muerte y capitis deminutio. Ciertas obligaciones fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los contratos de sociedad o de mandato, también se extinguían por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relación contractual. La capitis deminutio, en cualquiera de sus grados, fue causa extintiva de las obligaciones para el derecho civil. En el caso de la capitis deminutio media, la obligación no se extinguía, ya que los acreedores entraban en posesión de los bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus créditos. . Página 62 de 114

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MODOS DE EXTINCIÓN EXCEPTIONIS OPE: Cuando se atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relación obligatoria, la obligación se extinguía per exeptioniem o exeptionis ope. Hay que tener presente que la extinción no se producía mientras no se opusiera la excepción, porque el acreedor siempre contaba con la actio emergente de la relación. Compensación. Se daba cuando el deudor oponía a un acreedor un crédito que tenia a su vez contra este (la contribución de una deuda y de un crédito entre si). Para que fuera viable, era necesario que hubiera identidad de los sujtos. Tambien que ambas deudas fueran validas, de cantidad cierta exigibles civilmente, de plazo vencido. Ademas, que el crédito fuera de igual naturaleza que el contrario. Remisión De La Deuda Pactum de non petendo: el acuerdo de voluntades no formal entre acreedor y deudor por medio del cual aquél prometía no exigir a este el cumplimiento de la prestación debida, no se extinguía juridicamente la obligación y carecía de formalidades. Transacción. El pacto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, ponían fin a un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir. Propiamente la transacción era una causa que podía justificar la adquisición o la pérdida tanto de derechos reales, como de obligaciones. Para que el pacto de transacción pudiera actuar como modo de extinción ope exeptionis de las obligaciones, era necesaria la presencia de ciertos requisitos, en primer lugar, que la obligación de que se tratara fuera litigiosa, era menester, además que los sujetos se hicieran concesiones recíprocas. El efecto de la transacción era la extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo. Prescripción Liberatoria Praescriptio longi temporis: la prescripción de treinta años tenía efectos adquisitivos, tratándose de derechos reales, era una causa de extinción per exeptioniem de los derechos obligacionales. vencido el término legal podía el deudor repeler la pretensión con una exceptio temporis, evitaba así una condena dado que el tiempo había operado la liberación de la deuda.

-- UNIDAD XI -FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EL CONTRATO: Es la fuente más fecunda e importante de las obligaciones. Los romanos no dejaron una definición, pero puede definirse, según Bonfante como “el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación reconocida por la ley”. Cabe destacar, que no todo acuerdo entre voluntades es un contrato, sino solo aquellos convenidos a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones protegidas por una actio. Así, esta concepción llevó a que solo un determinado número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por medio de una actio. Todo contrato llevaba en sí una convención, pero ella por sí no era suficiente para generar una obligación, se requería de causas civiles, la solemnidad prescripta por la ley. Teníamos contratos verbales, literales y reales. Luego, una progresiva evolución, dio primacía al elemento de voluntad de las partes, respecto de la forma del negocio. Aparecen así, contratos consensúales, que se perfeccionaban solo por el consentimiento de las partes. Mas adelante, en el derecho imperial, se reconocieron pactos provistos de acciones que tomaban exigibles las obligaciones que nacían (pactos vestidostienen acción). Y en el derecho justinianeo, . Página 63 de 114

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surgen los contratos innominados, hasta que llegó a aceptarse en la práctica que surgieran obligaciones de cualquier acuerdo de voluntades por acuse no reprobada por el derecho. En sus orígenes, los contratos del derecho civil y de gentes se reducían a las categorías señaladas por las Institutas: constratos verbis, litteris, re y consenso. Pero la evolución permitió ampliar el sistema contractual. De este modo, el contrato romano (“convención generadora de obligaciones, dotada de una causa civilis, y de una actio que le daba eficacia jurídica”), se diversificó en distintos tipos: contratos formales, reales, consensúales e innominados.

 Los contratos formales, consistían en una solemnidad formal, ya sea, por el uso de formas orales o también en los contratos de carácter escrito. (Nexum, Sponsio, Chirographa)

 Los contratos reales, en los que la causa civil se traducía con la entrega de la cosa. (Mutuo, comodato)

 Los contratos consensúales, aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, o sea, el acuerdo entre las partes. (Compraventa, locución)

 Los contratos innominados, una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra; tenía 4 formas: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas. Además, llegaron a formar parte del sistema contractual romano, los pactos que tenían como requisito el concurso de voluntades de los sujetos. Estaban los pactos vestidos (poseían actio) y los desnudos (carecían de acción para exigir cumplimiento). Clasificación: Según la causa civilis determinante: a) verbales; b) literales; c) reales; d) consensúales Dentro de este tipo se podían clasificar en: A) Formales (en los verbales y literales, ya que, el consentimiento se daba dentro de una forma prescripta por la ley). B) No formales (en los reales y consensúales). Según la relación contractual creara un vínculo obligatorio para una sola de las partes o para ambas: a) Unilaterales b) Bilaterales (llamados sinalagmáticos) Los bilaterales podían ser: a) Perfectos, cuando necesariamente nacían obligaciones pariambos contrayentes. (Compraventa) b) Imperfectos, cuando habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes, surgían también para el otro. (Comodato) Atendiendo a las acciones que los protegían: a) De derecho estricto, la facultad de apreciación del juez para interpretarlos está limitada a lo que las partes convinieron (Verbales, el mutuo) b) De buena fe, cuando la apreciación goza de un margen de discrecionalidad que le permite valorar las particulares circunstancias. (Comodato, Prenda). Según las ventajas: a) A titulo oneroso, cuando las ventajas que acordaba a una u otra de las partes no les eran concedidas sino por una prestación, que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer. Hay reciprocidad de prestaciones.

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b) A titulo gratuito o lucrativo, los que aseguraban a uno u otro de los contratantes algún beneficio independiente de toda prestación a su cargo. La posición ventajosa, se daba sin retribución alguna. Según a quien se otorgaban: a) Iuris Civilis, solo podían ser celebrados por ciudadanos romanos. b) Iuris Gentium, podían ser formalizados entre romanos y extranjeros, o entre extranjeros solo. Contratos Verbales: El elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de la verba, las palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta, o una declaración unilateral. Se caracterizaban por ser esencialmente formales, unilaterales, de estricto derecho y civiles (las obligaciones que creaban solo estaban a cargo del sujeto pasivo de la relación). - Nexum y Sponcio: fueron formas de contratar, nacidas de las disposiciones del derecho quiritario.

 El nexum que significa ligar, o sea, la atadura que sometía al deudor respecto al acreedor. El nexum era un negocio solemne que se perfeccionaba con las formalidades de la mancipatio, cambio de una cosa por suma de dinero. Más que un contrato en sentido estricto, fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Si no pagaba, el acreedor podía hasta someter al deudor a un estado de sumisión. Ante esta injusta situación, luego, por la ley Poetelia Papiria, se concedió la libertad a todos los nexi, considerando que la obligación era patrimonial, que la prestación era el objeto y la garantía, no la persona sino su patrimonio.

 La sponcio estuvo reservada a los ciudadanos romanos, y se la celebraba

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oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor, con la correspondiente respuesta del deudor. Una vez pronunciadas las palabras, el vínculo obligatorio quedaba formalizada, y no se podía usar ningún otro verbo que no sea el que correspondía. La stipulatio, que significa estipulación. Es un contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba una persona que debía constituirse acreedor, a la que seguía la correspondiente respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor. Fue la forma mas generalizada de crear obligaciones unilaterales, el contrato de mayor difusión entre los romanos, y más aun cuando pasó también a aplicarse entre los peregrinos. Requisitos: *era indispensable la presencia de las partes; *dada su forma oral, estaban incapacitados de realizarla quienes no podían hablar u oír, o los que no estuvieran en condiciones de entender; *que la pregunta y la respuesta se pronunciaran sin interrupción de tiempo, en que un solo acto, y que fueran perfectamente correspondientes entre sí. Aunque luego, estos requisitos formales fueron perdiendo su rigor. Y llegó a acostumbrarse acompañar la estipulación con un documento escrito, que servia como medio de prueba. Mas adelante también, se tuvieron por validas, aunque no se hubieran usado las palabras solemnes, siempre que fuera claro el consentimiento de las partes. Dado su carácter formalista, el vínculo nacía a partir de las palabras solemnes, sin importar la causa. Luego evolucionó, y hasta fue posible que el deudor paralizara la acción del acreedor si pretendía hacer valer una estipulación carente de causa. Se distinguieron las estipulaciones convencionales (libremente concertadas por las partes) de las necesarias (impuestas por el juez o por pretor como garantía contra los daños o perturbaciones). . Página 65 de 114

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Para hacer valer las obligaciones nacidas de la stipulatio, se dieron 3 acciones según el objeto de la obligación: *cuando era una suma de dinero: certae pecuniae; *si se trataba de un cuerpo cierto o cantidad determinada: condictio tricaria; *si era sobre un hecho o abstención: actio ex stipulatu. La dotis dictio, que significa promesa de la dote. Es la promesa verbal y solemne de la dote, a favor del marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente. Se exigía el empleo de palabras determinadas, para comprometer la entrega de las cosas. (Perdió vigencia luego, cuando el derecho post-clásico, se reconoció valor a la promesa de la dote, por simple acto, sin formalidad). La promissio iuta liberti, que significa el juramento promisorio del libero. Es la declaración unilateral bajo la fe del juramento por medio de la cual un liberto se obligaba respecto de su patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios. Surgía por ese juramento, una obligación civil. Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba a ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión obtenida.

Contratos Literales: Convenciones que tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura, es decir, se perfeccionaban por escrito. Se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de derecho estricto. - La nomina transcripticia nació de la costumbre de los jefes de familia de registrar en un libro de contabilidad, llamado codex, las entradas y salidas, con los que reflejaban con fidelidad el estado de su caja. Esas anotaciones fueron un instrumento de novación, que ofrecía la ventaja de no exigir la presencia de las partes. Asumieron una doble forma:

 Transcriptio a re in personam, cuando las partes utilizaban el contrato para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación. Así, pudieron novar, una obligación de buena fe por una de derecho estricto, o una natural por una civil.

 Nomina transcripticia a persona in personam, cuando se sustituía un

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deudor por otro. No era accesible a los peregrinos, tenia por objeto una cantidad cierta de dinero y engendraba siempre deudas abstractas. Fueron decayendo a medida que los pater ya no llevaban sus libros de contabilidad. Los chirographa y los singrapha: de estas formas podían valerse los peregrinos.

 El chirographum, que significa quirógrafo, era un documento único, que quedaba en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. Era un instrumento probatorio.

 El singraphum, que significa singráfo, se redactaba en doble ejemplar que suscribían los interesados cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo; el mismo documento se constituía en causa de la obligación, hubiera o no deuda. En tiempo del imperio desaparecieron los singrafos, se mantuvieron los quirógrafos. Y apareció una defensa: la querela non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de que el documento probara una entrega de dinero, que no se la hubiera hecho efectivo. Pero, si pasado 2 años, no se ejecutaba, el documento era considerado inatacable y eficaz. Contratos Reales: Su elemento esencial, fue la realización de un hecho positivo que consistía en la entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el tiempo convenido . Página 66 de 114

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El comodato: contrato real por el cual una persona (comodante), entregaba a otra (comodatario), una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos. Las Características del comodato son:  Contrato real.  Contrato sinalagmático, bilateral, imperfecto, al no engendrar obligaciones para el comodante.  Contrato de buena fe, el juez tenia amplias facultades para apreciar lo convenido.  Contrato gratuito, el uso de la cosa no daba derecho a compensación alguna. Requisitos:  Era necesaria le entrega de la cosa o datio, era un contrato real, pero no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. (Podía dar comodato para apreciar lo convenido).  Objeto podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles, ya que, el comodatario debía devolver la misma cosa.  Comodante: el que presta las cosas no fungibles, muebles o inmuebles.  Comodatario: el que recibe las cosas. Efectos:  El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino, y de conformidad con lo convenido.  Estaba obligado a devolver la misma cosa dada, en el plazo fijado, con todas las accesiones y frutos si los hubiere. Por caso fortuito quedaba exento de responsabilidad, a menos que hubiera dado a la cosa un uso indebido.  El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con la actio commodati directa. El comodatario podía ejercitar la actio commodati contraria, por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante, como por ejemplo, el resarcimiento de los gastos.

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El mutuo: contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestario, una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad. Las Características del mutuo son:  Contrato unilateral, solo engendraba obligaciones para el mutuario.  Contrato de derecho estricto, las facultades del juez para interpretarlo se restringían a lo convenido por las partes.  Contrato real, se perfeccionaba por la entrega de la cosa.  Contrato no formal, no requería solemnidad alguna.  Contrato gratuito, el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a la entrega. Requisitos:  La efectiva transferencia de la propiedad de la cosa; se exigía que el mutuante fuera propietario de la cosa, no siendo necesaria la entrega directa, era suficiente que la cosa fuese puesta a disposición del mutuario.  La voluntad concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes.  Solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles. Ejemplo de mutuo: Juan, le entrega 1000 Kg. de soja a Pedro, Pedro cuando le devuelva a Juan la soja, le tiene que devolver 1000 Kg., o sea, la misma cantidad y el mismo elemento que se le entregó desde un principio. . Página 67 de 114

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Por su carácter unilateral, solo nacía una acción a favor del mutuante para exigir la restitución de la cosa: la actio certae creditae pecuniae, si el préstamo era en dinero; y la condictio certae rei, cuando era de otras cosas fungibles. El carácter gratuito, hacia que el mutuante se privara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada en préstamo. Y para superar ese inconveniente se introdujo la idea de convenir intereses, que solo podían ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial. Por mucho tiempo, los intereses únicamente pudieron convenirse mediante la stipulatio, pero luego, para facilitar la fijación de los intereses, se admitió la eficacia del simple pacto. Una situación especial originada por el mutuo, era lo referente a los filiifamilias, que se reguló por un senadoconsulto Macedoniano. Por el mismo, se prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familia, cualquiera que fuera su edad o estado. Si el préstamo se hubiera efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera el cobro, una excepción tenía el efecto de paralizar la acción del demandante. Aunque es senadoconsulto, reconoció casos donde no era oponible la excepción: cuando el filius se hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un peculio; si el pater hubiera consentido el préstamo. -

El depósito: convención por la cual una persona (el depositante), entregaba una cosa mueble a otra (el depositario) para que la custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento. Características del depósito son:  Contrato real, requería la entrega de la cosa sin que implicara la transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. O sea, solo le prestaba y no se la transmitía.  Contrato sinalagmático imperfecto, las obligaciones corrían a cargo del depositario y solo en el curso de su cumplimiento podían surgir para el depositante.  Contrato de buena fe.  Contrato gratuito. Depositante: el que presta la cosa para que se la custodiase. Depositario: el que recibe la cosa para custodiarla. El depositario debía conservar la cosa entregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su naturaleza. Respondía por dolo y culpa. Tenía que abstenerse de hacer uso de la cosa. Estaba obligado a restituir el bien ante el reclamo con frutos y accesiones. Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones, el depositante, contaba con la actio depositi directa; y el depositario con la actio depositi contraria. Ejemplo: Juan le pide a Pedro que le custodie el auto gratuitamente porque Juan se va de vacaciones. Cuando regrese Juan y le pida a Pedro el auto, este se lo tiene que devolver. Especies:  Deposito necesario, se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad pública o privada, como un incendio o naufragio.  Deposito irregular, tenía por objeto dinero u otras cosas fungibles que podía consumir el depositario quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.  Secuestro, cuando el depósito lo hacían conjuntamente varias personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de . Página 68 de 114

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ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones. (No era el secuestrario mero detentador, poseía). -

La prenda: convención en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a otra, el pignoratario, la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho. El elemento constitutivo era la entrega de la cosa que transfería la posesión, la que podía ser defendida por interdictos por el pignotario que, sin embargo, no podía usar la cosa. Éste respondía por la conservación de la cosa prendada hasta la culpa leve, y producida la extinción del crédito garantizado tenía que restituirla con todas las acciones y frutos. Para lograr el cumplimiento el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa, y el pignorante con la actio pignoraticia contraria. Caracteres:  Contrato real, porque se perfeccionaba por la entrega de la cosa.  Contrato de buena fe, dada por la amplitud del juez para apreciar lo convenido por las partes.  Contrato sinalagmático imperfecto, porque la única obligación que engendraba, corría a cargo del pignoratario y consistía en devolver la cosa una vez satisfecho el crédito.

Contratos Consensúales: Convenciones que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, para cuya valides era suficiente voluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara. Se presentan bajo 4 formas típicas: Compraventa, locación, sociedad y mandato - Compraventa: Convención por la cual una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir al comprador la pensión de una cosa y asegura su pacífico goce, y el comprador asumía la obligación de entrega en propiedad un precio en dinero. No implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, sino que generaba tan solo dos obligaciones recíprocas en el vendedor transmitir la posesión de la cosa asegurando su pacifico uso y disfruta en el comprador transferir el precio. Caracteres:  Fue un contrato consensual bastaba para su conclusión el solo acuerdo de voluntades.  Bilateral o sinalagmático perfecto, porque engendraba obligaciones para ambas partes.  Conmutativo pues en principio las ventajas eran ciertas para la parte desde el nacimiento de la convención.  De buena fe, por la amplitud del juez para apreciar e interpretar las obligaciones de las partes. Requisitos: Se requieren la concurrencia de elementos grales. Para toda relación contractual (capacidad de las partes y muto consentimientos), y otros específicos (concernientes al precio y a la cosa):  CAPACIDAD, se exigía capacidad de obrar, aptitud legal en las partes para enajenar. (no podían los incapaces de obrar absolutos o relativos, y además se habían creado incapacidades para comprar o vender que afectaban a ciertas personas, como los tutores respecto de los pupilos).  El consentimiento, podía manifestarse de cualquier modo sin solemnidad alguna, expresa o tacitamiento, entre ausentes por mandato. Auque luego se lo dio a la práctica los documentos escritos. . Página 69 de 114

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 En cuanto al objeto, podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea presente o futura que estuviese in comercio.  En cuanto al precio, debía consistir en una suma de dinero. Tenía que ser cierto, determinado o determinable. Durante mucho tiempo, no se exigió que el precio fuera justo, siempre que no hubiera ánimo doloso. Los riesgos por la pérdida o deterioro de la causa, por su propia naturaleza o caso fortuito, pesaba sobre el comportador, obligado a pagar el precio aun cuando el bien se hubiera perdido. De la compraventa surgen dos acciones:- la actio venditii, para el vendedor. La principal obligación del vendedor consistía en entregar la cosa proporcional al comprador su pacífica posesión .no se comprometía a hacer dueño del bien al que compraba, sino otorga sobre la cosa un poder de hecho. A la transmisión pacífica había que entregar la trasferencia del dominio. Evicción y vicios redhibitorios: Para crear un vínculo de garantía, que asegura al comprador la no desposesión de la cosa, se introdujeron estipulaciones accesorias para el supuesto de evicción. La más común fue la estipulación doble, por la que el vendedor se obliga a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado del dominio del bien. Además de la evicción, el vendedor respondía al comprador por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar. También, en el supuesto de vicios materiales se acostumbró, en un principio, a garantizar al comprador con estipulaciones. El comprador estaba autorizado para ejercitar en esos casos, la acción reivindicatoria o la actio monoris. El vendedor respondía de los vicios ocultos, tanto si los conocía y no los declaraba, o si los ignoraba. *La acción reivindicatoria, tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior: el vendedor tenia que restituir el precio con sus intereses, y el comprador la cosa con sus accesorios. *La actio minoris, perseguía la reducción proporcional del precio de la cosa, acorde con la extensión o importancia de los vicios. Cláusulas adicionales al contrato: A la compraventa podían agregarse algunos pactos, que tenían el efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato: 1. El pacto promisorio, el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitución si el comprador dejaba de pagar dentro de los términos. 2. El pacto de adjudicación a término, autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescindir el contrato de un cierto término si hubiera recibido una oferta mejor. 3. Pacto de retroventa: permitía al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa vendida de cierto plazo. 4. Pacto de preferencia: se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa. 5. Pacto de prueba, el comprador tenia la facultad de restituir la cosa si dentro de un cierto término no era de su agrado. 6. Pacto de no enajenar, el comprador quedaba obligado a no enajenar a persona alguna la cosa adquirida, o a una persona determinada. 7. El pacto de reserva de hipoteca, que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con hipoteca la cosa enajenada. -

Locación: es el contrato consensual, bilateral, por el cual, una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio y ella, a cambio, suministra a aquella el uso y . Página 70 de 114

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disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra. No presentó figuras perfectamente individualizadas, pero surgen tres modalidades: la locación o arrendamiento de cosas; la locación de servicios; y la locación de obra. Características:  Al ser un contrato bilateral perfecto, que engendraba obligaciones para ambas partes, daba lugar a dos acciones distintas: la actio locati para el locador; y la actio conducti, para el locatario.  Era también un contrato oneroso, dado que la prestación que satisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la correlativa prestación de la otra.  Era conmutativo, por cuanto las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata.  De buena fe, por la amplitud de poderes del juez para interpretar los términos del contrato. Clases: 1. Locación de cosas: El contrato de locación, podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de que NO fuera consumible, y también el ejercicio de un derecho sobre una cosa ajena (usufructo, superficie, etc.) La principal obligación del locador, era entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposición para que la usara, asegurándole su disfrute, durante el tiempo establecido en el contrato, que podía ser determinado o determinable. Esa entrega, confería al locatario la simple detentación. El locador también, debía indemnizar al locatario por daños y perjuicios que hubiese experimentado si la cosa no era apta para el uso convenido, a petición del locatario. Igualmente debía amparar todos los gastos necesarios de conservación de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras o modificación que impidieran su utilización. Además, si la cosa pereciera por caso fortuito, no tenía derecho a exigir el precio del arriendo, cargando con la disminución del patrimonio. El locatario debía pagar el precio convenido por el arriendo. También, tenía que usar la cosa con la debida diligencia, pues debía restituirla al finalizar el contrato sin deterioros, salvo los provenientes del uso normal. Por otra parte, tenía derecho a la percepción de los frutos, si el locador era propietario, y podía subarrendar la cosa si no se hubiese convenido lo contrario. En cuando a la vigencia del contrato, eran diferentes según se convenía o un termino de duración. En el primer caso, se extinguía al vencer el plazo; en el otro caso, no se había establecido un término, y podía concluir por decisión del locador o del locatario, sin previo aviso. 2. Locación de servicios. Consistía en poner a disposición de otro, los propios servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración en dinero. Tenía por objeto servicios de carácter manual similar al de los esclavos. Quedaban excluidos, las profesiones o artes liberales, como de abogado, medico, que durante mucho tiempo, se ejercieron en forma gratuita. El locador, tenía que realizar personalmente los servicios convenidos, y su obligación, por lo tanto, no se podía transmitir a herederos. El locatario, debía pagar el precio pactado y pasaba a sus herederos, por el cual su muerte, no extinguía la relación contractual. 3. Locación de obras. Una persona llamada locatario, se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado, mediante el pago de un precio en dinero. Objeto del . Página 71 de 114

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contrato no era el trabajo en sí, sino un resultado, o sea, su producto ya acabado. El concepto de obra, podía consistir en la transformación, manipulación, reconstrucción, limpieza, transporte de la cosa, y hasta la instrucción de un esclavo. Requisito del contrato era que la obra se realizara con materiales suministrados por el locador, por quien la encargaba. La obra había que realizarla en el término convenido, sin importar si era fruto del trabajo personal del operario, ya que, si su naturaleza lo permitía podía ejecutarla otro. Aunque, podría ser que el contrato se hubiera celebrado en atención a las cualidades técnicas del locatario, en cuyo caso, tenía que realizar personalmente la obra. El pago del precio, debía hacerse a la conclusión de la obra. El locador, tenía que resarcir al locatario por los daños que le hubieran ocasionado las cosas que le entregaba en su ejecución. Salvo los casos de culpa propia, el que había encargado hacerla no soportaba los riesgos de la cosa. -

Sociedad: Convención en virtud de la cual, dos o más personas, llamadas socios, se obligan recíprocamente a poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común. Caracteres:  Era un contrato sinalagmático perfecto, porque reproduce obligaciones para ambas partes.  De buena fe.  Oneroso.  Conmutativo, ya que, las ventajas son ciertas y de apreciación inmediata. Requisitos: Requería para su formación la presencia de ciertos elementos especiales, entre ellos la reunión de dos o más personas, con intención de constituir una sociedad, sus reciprocas aportaciones y un objeto común y lícito.  Elemento primordial, que hace a su esencia: la voluntad o intención común de los socios de darle nacimiento y mantenerla como tal.  Cada contratante debía cumplir la obligación de efectuar las aportaciones prometidas. Podían ser de diferente naturaleza, unos podían aportar bienes y otras prestaciones de trabajo. Esos bienes, podían consistir en cosas, cotos y usos de cosas.  Era necesario la licitud e interés común del fin perseguido. No podía ser contrario a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. El interés común de los contratantes se exteriorizaba por la participación que debía correspóndeles en las ganancias y las perdidas, que se distribuía según el contrato, o bien de manera igualitaria. Clases:  Según el índole de las aportaciones: o Cocietas rerum, si se aportaban bienes. o Operarum, cuando se ponían en común actividades. o Mixtae, si se daban ambas cosas.  Según la extensión de los aportes: o Omnium bonorum, cuando los socios cedían su patrimonio con todos los bienes presentes y futuros. o Unius rei, si las contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en vista a una sola actividad. . Página 72 de 114

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 Según el fin que persiguieran los contratantes: o Quaestuariae, tenían por objeto un fin de lucro, o sea, era oneroso. o Non quaestuariae, no tenían por objeto fin de lucro, o sea, era gratuito. Efectos: La administración de la sociedad, correspondía, en principio, a los socios. Aunque cabía que uno de ellos actuara como mandatario, o gestor, en cuyo caso, los negocios producidos, solo producían efectos para el socio gerente. En razón de tal supuesto, era necesaria una cesión para que los efectos del negocio realizado alcanzaran a los demás asociados. Cada socio, estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo adquirido, debiendo indemnizársele por los gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. Los terceros que hubieran contratado con un socio, no podían dirigirse contra los demás. La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus respectivos asociados, en un principio se reservaba al dolo, pero se extendió hasta la culpa. Extinción:  Por muerte o capitis deminutio máxima o media de uno de los socios.  Por la pérdida o declaración incomercial de la cosa objeto de la sociedad, o por haberse tornado el fin en ilícito.  Por acuerdo común de los socios o por renuncia de uno de ellos y por haber expirado el plazo. -

Mandato: convención en virtud de la cual una persona, mandatario o procurador, se obligaba a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra, mandante, y que atañía al interés de éste o de un tercero. Surgió en la República. Antes, solo habría tenido el carácter de un encargo de confianza que se realizaba a favor de una persona, por amistad o afecto. Caracteres:  Contrato consensual.  Contrato de buena fe.  Contrato bilateral imperfecto, porque implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, que era ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero que podía producir accidentalmente obligaciones a cargo del mandante.  Contrato gratuito, que lo diferenciaba de la locación de servicios. Aunque a veces, se podía retribuir al mandatario, como seña de agradecimiento. Ejemplo: el acreedor le envía a un tercero para que le realice el cobro de una deuda; o el deudor le envía a un tercero para que le realice el pago de una deuda. Requisitos:  Objeto, podía ser cualquier gestión, siempre que no fuera ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres. Efectos: El mandatario, estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excediéndose en los límites de las instrucciones recibidas. A falta de instrucciones, tenía que actuar de acuerdo con los intereses del mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisiciones logradas, y también debía retribuir lo no gastado, y los intereses que hubiera percibido debiendo rendir cuentas de manera que nada quedase en su beneficio. El mandatario, como representante del mandante en relación con los terceros, se vinculaba directamente con ellos, haciéndose propietario, acreedor o deudor. Pero, era necesario que los efectos de los negocios, sean trasladados al mandante. . Página 73 de 114

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El mandante debía responder por los gastos que éste hubiera efectuado, por las pérdidas sufridas y por los intereses. Había 2 acciones: * la actio mandati directa, a favor del mandante; y la actio mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandante. Extinción: Podía ser por causas nacidas voluntariamente, por acuerdo de partes o por decisión unilateral. Podía darse por:  El mutuo acuerdo de los contrayentes, o bien por renuncia del mandatario (debía responder por daños y perjuicios), o por la revocación expresa del mandante.  Causas necesarias: vencimiento del plazo convenido por las partes, el cumplimiento de la condición a que estaba sujeta el contrato.  Muerte del mandante o mandatario. CONTRATOS INNOMINADOS Son realizaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado en su favor una prestación, y ésta a su vez, se ha obligado a realizar, a cambio, otra prestación convenida. Eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando, una de las partes había cumplido la prestación a la cual se había obligado, momento en que el otro contratante tenía que cumplir su respectiva contraprestación. No fueron reconocidos como figuras típicas, es decir, como institución contrapunta a los contratos nominados que estuvieron provistos de acción especial. Por el contrario, estos poseen una acción general; la designación “innominado”, deriva de la falta de nombre particular de la acción que los tutela. Las innumerables hipótesis de estos contratos, se reunieron en cuatro grupos: “doy para que des”, “doy para que hagas”, hago para que des”, y “hago para que hagas”. Durante mucho tiempo, no tuvieron el carácter de contrato, y por lo tanto, no nacía una acción mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la prestación pudiera exigir a la otra el cumplimiento de su contraprestación. Pero, como esa situación llevaba quizás, a un enriquecimiento injusto del incumpliente, la legislación romana creó medios que fueron modificando esos antiguos principios. Así, cuando el negocio tenía por objeto la entrega de una cosa, se concedió una: conditio ob causam datorum, para la restitución de la cosa; y la actio doli, si consistía en una acción, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado por el incumplimiento. Pero estos medios, tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, no se satisfacía el interés del contratante que había cumplido su prestación. Por ello, luego, se dotó a estos contratos de una acción general, encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios. Fue: la actio praescriptio verbis. Así, a partir de esta acción, los contratos innominados se integraron al sistema contractual romano, y la parte que había cumplido la prestación tenía la posibilidad de elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo obligacional. Además, podía exigir la repetición cumplida por la “conditio causa data causa non secuta”, o bien desistir unilateralmente de la convención por la “conditio ex poenitentia”. No tiene acción especial. - La permuta: Negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella, a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa. Cabe destacar, que en lo que hace a su naturaleza jurídica, hubo quienes la consideraron una especie de compraventa, y otros negaban eso. Pero cabe destacar, que mas allá de las amplias diferencias, se aplicaron a la permuta, los principios de la compraventa sobre la evicción, vicios ocultos y riesgos. - La aestimatum (contrato estimatorio):

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Negocio mediante el cual, el propietario de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la destinaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. El precario: Convención por la cual una persona concedía de forma gratuita a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del concedente. La posesión del precarista, que se negaba a devolver la cosa al requerimiento de la otra parte, se consideraba una posesión viciosa. Así, se concedió un interdicto especial: interdictum de precario, por cuyo medio, el concedente podía recuperar la posesión de la cosa, sin perjuicio de la acción reivindicatoria.

LOS PACTOS. Acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. Según el antiguo derecho, solo podían generar obligaciones si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile, o por las causas reconocidas por el ius gentium. Por el contrario, los simples pactos, “pactos desnudos”, carecían de efectos jurídicos: no engendraban obligaciones civilmente provistas de acción. Cuando se fue reconociendo la voluntad como elemento preponderante, se fue dando cierta protección a los pactos que no fueran contra las leyes, o las buenas costumbres, concediéndoles una excepción. Por la misma, se podía hacer valer el pacto cuando se adhería a un contrato, eran llamados pactos agregados. Más adelante, el pretor, concedió una acción para garantizar la protección de las relaciones que surgían de solo acuerdo de partes, que serían los pactos pretorios. En el derecho imperial, se reconoció como fuerza obligatoria a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban en pacto, y que estaban sin tutela legal, otorgándose una acción especial, en este caso estamos ante los pactos legítimos. La atribución de eficacia jurídica a estos pactos, hace nacer la categoría de “pactos vestidos”, opuestos a los que no tenían tutela procesal. Clases: - Pacta Adiecta (Pactos agregados): Acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya para agravar las obligaciones de una de las partes, o para disminuirlas. Por vía de excepción, se podían agregar modificaciones, ya sea, que se agregaran en el momento de la celebración o luego. Los pactos adicionados en el momento, se hacían exigibles por la acción propia del contrato. Ésta, aseguraba la ejecución del pacto. Y los pactos adicionados después, tenía como medio para su eficacia la exceptio pacti conventi. - Pacta Praetoria (Pactos pretorios): Nacidos del poder jurisdiccional del pretor, que concedió acciones in factum conceptae, para exigir su cumplimiento. Tuvieron fuerza obligatoria, no solo para engendrar derechos de crédito, sino también para constituir derechos reales. Hay diferentes categorías:  El Constitutum: promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía a un tercero.  El Receptum: se daba cuando una de las partes asumía una responsabilidad por medio de un pacto. Hay diferentes clases: * el receptum arbitri, en el que una persona se comprometía a decidir como árbitro una controversia; *el receptum argentarii, por el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente y *el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en el que el armador de un navío, posadero o el encargado de cuadras o caballerizas, asumían una responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las cosas a ellos confiadas. El fallo daba lugar a una multa o embargo de los bienes del árbitro. . Página 75 de 114

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Estas modalidades, fueron tuteladas por el pretor, a través del edicto, al conceder una acción para exigir las obligaciones a las que se había comprometido el contratante.  El juramento voluntario: se presentaba cuando las partes en litigio decidían dirimirlo o solventarlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Ese pacto, podía exigirse mediante una actio in factum, y daba lugar también a una exceptio, para debilitar la acción que intentaba hacer valer quien había pretado el juramento y no cumplía, faltando al compromiso. Pacta Legítima: Pacta Legítima proviene de las constituciones imperiales. Eran las convenciones desprovistas de formalidades, cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales, y cuya ejecución podía hacerse efectiva por una condictio ex lege. Hay diversas clases:  Pacto de interés: era admisible cuando los préstamos no fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros.  Pactum dotis, por el que una persona se comprometía a constituir una dote.  Pacto de compromiso, convención mediante la cual, las partes se obligaban a someter la decisión de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como árbitro.

DONACIÓN Es la transmisión definitiva de derecho patrimonial por la pura y simple intención de beneficiar. Es aquella causa gratuita por la que una persona, el donante, realiza a favor de otra, el donatario, la transmisión definitiva de derecho patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiar. Implicaba una enajenación de derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia de causa justificada de pago. Requisitos:  Una disminución en el patrimonio del donante.  Un aumento en el patrimonio del donatario.  Existencia de una intención de donar y ausencia de obligación jurídica de efectuar la liberalidad. Podía transferirse la propiedad u otros derechos reales. Era posible establecer un derecho de crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una obligación que éste tuviera con el donante. Así, se distinguen diferentes tipos de obligaciones:  Reales, la transferencia de la propiedad debía operarse por la mancipatio o in uire cessio, luego por simple tradición.  Obligatorias, para obligarse a dar una cosa a titulo de donación, se uso principalmente la stipulatio, y luego el simple acto.  Liberatorias, se requería la acceptilatio. Según los efectos de la donación, se produjeran en vida del donante o estuvieran condicionados a la circunstancia de que éste premuriera, se distinguían: donación inter vivos o mortis causa. La donación inter vivos, comprendía los actos gratuitos de disposición, concluidos en vida del donante y del donatario, por los cuales, el donante evidenciaba la intención de beneficiar al donatario sin esperar compensación alguna. Cabe destacar, que tales acciones, fueron miradas con desconfianza por la legislación romana. Y se tomaron diversas medidas: reducir la cuantía o valor de las donaciones (Lex Cincia), exigir formalidades especiales (insinuatio), y prohibirlas en determinados supuestos (donación entre conyuges). Figuras especiales de la donación:  Cuando la donación tenía por objeto recompensar al donatario servicios que éste hubiera prestado al donante: donación remuneratoria. . Página 76 de 114

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 Las donaciones modales, eran aquellas en las que el donante imponía al donatario un cargo que debía soportar o ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad, o de un tercero. La donación fue en el derecho romano, un negocio jurídico que, en principio, no podía quedar sin efecto por la sola voluntad del donante. Excepcionalmente llegó a admitirse su revocabilidad por ingratitud manifiesta del donatario. La acción revocatoria de una donación fundada en ingratitud, fue notablemente personal ni podía intentársela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante.

LOS CUASICONTRATOS. Cuasicontratos, hacen referencia a aquellas figuras de obligaciones que derivan de actos lícitos que podían asimilarse a algunos contratos. Tienen la virtualidad de generar una obligación, pero carecen del acuerdo de partes. Podemos considerar entre estas figuras:  Al legatum per damnationem, que son aquellas disposiciones testamentarias que imponían al heredero la obligación de transmitir al legatario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero o a un tercero.  Legatum sinendi modo, por el que el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero.  La pollicitatio y el votum, eran promesas unilaterales realizadas por una persona a la ciudad o a la divinidad, y tenía por objeto la ejecución de una obra o entrega de una cosa a favor de ellas. a) La gestión de negocios: Es el acto voluntario de administración o de gestión de intereses ajenos, ejecutando sin encargo de su titular y aun sin su conocimiento. Fue protegida por el pretor por una acción de buena fe: la actio negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria cuando se interponía por el dominus (aquel en cuyo interés se realizaba la administración). La gestión de negocios implicaba una relación bilateral, que creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus, moldeadas por analogía a las que nacían del mandato. Efectos: El gestor debía concluir la gestión que había comenzado, y consecuentemente, realizar la rendición de cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros. Tambien debía ceder al dominus las acciones que a su favor nacieran como consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendia hasta la culpa leve, respondiendo por caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones riesgosas. El dominus, estaba obligado a resarcir y reparar los gastos originados por la gestión, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas por la administración. Requisitos:  Que el gestor obrara por propia iniciativa, ya que, si lo hacia por encargo del titular, seria un mandato.  Que el gestor tuviera intención de crear una relación, además, en el gestor, la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus.  Que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno. . Página 77 de 114

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Que el gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio. En el derecho justinianeao, se encuadró en la categoría general de la gestión de negocios, ciertas figuras como, la tutela y la curatela. 

b) El enriquecimiento injusto: Se daba cuando una persona lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial, se fundaba en una relación jurídica injustificada. El derecho antiguo, no otorgaba ningún medio para evitar el injusto enriqueciiento patrimonial. En la época republicana, en el periodo clásico, se reconoció la obligación de restituir los aumentos patrimoniales injustificados. En los casos concretos, donde se hubiera recibido una cosa sin causa o por una causa injustificada, la legislación romana concedió acciones que se iban designando con indicaciones diversas. Estas condiciones fueron: a. La condictio indebiti; se concedia siempre que se pagaba porerror una deda en realidad inexistente, ya sea, por carecer de existencia o porque hubiera sido cancelada luego. b. La condictio ob causam datorum: por la que se reclamaban la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una causa licita que se esperaba y que no había tenido lugar. c. La condictio ob turpem vel inuitam causam: para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por la ley, o bin para que realizara un acto contrario a la moral o el derecho. d. La condictio ex causa finita: se repetía lo que se hubiera dado o prometido, al menos de una relación cualquiera que no había existido o que había cesado. e. La condictio sine causa: aplicable a todos los casos de entriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no entraran en ninguna de las anteriores condiciones. LOS DELITOS. Se consideró delito, todo acto ilícito castigado por una pena. Se conocían dos categorías de delitos: Públicos y Privados. Los Públicos llamados crimina, que lesionaban a la comunidad como tal. Los Privados llamados delicia o maleficia, que eran hechos antijurídicos que provocaban una lesión a un particular, a su familia o a su patrimonio, y que se castigaban por una pena privada de carácter pecuniario y económico. En cuanto a las consecuencias jurídico-privadas que derivan del delito, en el proceso civil romano, no solo se pretendía obtener un resarcimiento del daño, sino también un castigo, una pena. En los tiempos antiguos, esa penalidad, tenia carácter retributivo, podía hacérsela efectiva bajo forma de venganza privada en el cuerpo del autor. Posteriormente, la venganza, es reemplazada por una composición. Y asi, cuando el pago de una suma de dinero era la penalidad del delito privado, éste generó una obligación que ligaba al ofensor y al ofendido. Tenía como efecto, una sanción pecuniaria de carácter privado, que debía pagarse a la parte lesionada. Ésta, contaba con el derecho de proceder judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera expermientado también un daño patrimonial. Cabe destacar, que la esfera de los delito públicos fue poco a poco extendiéndose hasta absorver algunos delitos con pena privada. Así, la categoría de delitos privados, comprendió 4 clases: HURTO, RAPIÑA, DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADO, E INJURIA. Y los de derecho publico encontramos los delicta. Las 4 categorias de delito privado, no obstante sus diferencias, ofrecen cierta semejanza en cuanto a las características comunes que presentan las acciones: . Página 78 de 114

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Intrasmisibilidad: no pasaban a los herederos del ofendido, ni se daban contra los herederos del ofensor.  Acumulabilidad: el ejercicio de una acción no impedía al ofendido intentar cualquier otra acción a la vez, siempre que condujera al mismo fin que la otra.  Noxabilidad: que autoriza a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido, cuando se tratara de un acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad.  Perpetuidad: que permitia que el ofendido pudiera accionar en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afectara su dercho. Delitos del Derecho Civil:  Hurto o “Furtum”: Es la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el consentimiento del propietario. Asi, el caso de hurto, abarcaba numerosas hipótesis: a sustracción de la cosa, el uso ilícito, y la indebida apropiación. Definicion de la fuente: “hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de uso o posesión”. Requisitos:  El elemento objetivo, la ilícita injerencia en la cosa. 

 





El elemento subjetivo, la intención fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro. El delito debía caer sobre una cosa mueble.

Clases: El derecho romano distinguió en la Ley de las XII tablas:  Furtum en mafestium, aquel en cual el ladron era sorprendido en evidente delito.  Nec manifestum, si se trataba de hurto no evidente. Los jurisconsultos republicanos también distinguieron:  El furtum conceptum, que implicaba la tenencia de la cosa oculta o furtiva prescindiendo del hecho de ser autor del delito.  El furtum oblatum, el acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en poder de él que se la encontrara. La persona victima del hurto, podía valerse de 2 acciones:  Penales, para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena.  Reipersecutorias, para lograr la recuperación de la cosa sustraída. Era posible interponer ambos tipos simultáneamente. Rapiña o “Vi bona rapta”. Sustraccion de cosas ajenas operada con violencia, mediante actos de pillaje. Se trataba de un hurto calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por el ladron con el auxilio de bandas armadas o desarmadas. Aquirió carácter de delito independientemente del hurto a fines del periodo republicano cuando se creó una actio vi bonorum raptorum, para perseguir el robo o hurto realizado con medios violentos. La acción implicaba la pena del cuádruple del valor de la cosa, si era ejercida en el plazo de un año. Era infamante para el condenado, y luego tuvo carácter exclusivamente penal. El “damnum inuiria datum” o el Daño Injustamente Causado: Era la figura mas general de delito privado y la fuente mas importante de las obligaciones nacidas ex delicto. Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que causa un perjuicio a otra. Este delito, proviene de las LEX Aquilia de Damno, que completó algunas figuras particulares de daños, consagradas en la Ley de las XII tablas. . Página 79 de 114

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La ley Aquilia, exigía para su aplicación la presencia de determinados requisitos:  Una acción positiva que hubiera provocado el daño, no bastando la simple omisión.  Que la acción fuera consecuencia de una injuria, no debida al ejercicio de un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima defensa.  Que la acción fuese producida por dolo o al menos por culpa.

  

Que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado por el autor sobre la cosa misma. Que hubiera un nexo causal entre la acción y el daño causado.

Injuria. En sentido amplio, todo lo contrario a derecho; en su acepción especifica, era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro hecho que importara un ultraje u ofensa.

LOS CUASIDELITOS. Su formación, obedeció a una tendencia que llegó a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y las consecuencias del delito. Sin embargo, el derecho romano no percibió la diferencia estructural: que el delito se caracterizaba por la intención dolosa y el cuasidelito por el hecho meramente culposo o negligente. Justiniano, comprendió en los cuasidelitos todo hecho que supone o entraña una actitud antijurídica. Ya, el derecho pretorio los consideró actos ilícitos y mediante el otorgamiento de acciones penales in factum conceptae se admitió que la victima pudiera perseguir el pago de una indemnización de carácter pecuniario. A. Effusum et deiectum, contra el habitor de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de transito, ocasionando un daño. B. Positum et suspensum, contra el habitor de una casa que colocaba o suspendia algún objeto de manera que con su caída causara daño. C. Si iudex litem suma fecerit, contra el juez que por dolo, y más adelante, también, por negligencia o abandono, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada. D. Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii, los armadores, posaderos y encargados de establos y caballerias, se obligaban por el doble del valor de los hurtos y daños cometidos por sus dependientes en la nave, el albergue o establo. ACTOS ILICITOS DEL DERECHO PRETORIANO: DOLO Y VIOLENCIA Hubo otros actos ilícitos que provocaban daño o perjuicio material o moral a una persona, y que resultaban fuentes de obligaciones. La presencia del elemnto DOLO, hizo que el derecho honorario los caracterizara como delitos y los sancionara con acciones penales in factum conceptae. Los actos ilícitos del derecho pretoriano fueron el DOLO y la VIOLENCIA. Cabe destacar que, por ejemplo, la violación de una sepultura fue en Roma, otro hecho ilícito que daba lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño. Tambien era reparable por via de una acción pretoria, el daño provocado a un esclavo ajeno por la persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga. Igualmente fueron actos ilícitos del derecho pretorio, la usurpación de bienes realizada por los publicanos o adjudicatorios de la recaudación de los impuestos, y por fin, el daño causado por el agrimensor que, actuando como arbitro o perito, asignaba a una de las partes en el proceso, zonas que le correpspondian. Y un caso especial de acto ilícito, fue el fraude de los acreedores, que se daba cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, a titulo oneroso o gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situación patrimonial, llevando el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores. . Página 80 de 114

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-- UNIDAD XII – 1) Patrimonio: Concepto, caracteres y composición Derechos Patrimoniales: son aquellos que reflejan sobre el patrimonio y tienen como característica la de ser aptos para “satisfacer necesidades económicas” y, a la vez, ser “valorables”, en base a un común denominador de los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría de los derechos patrimoniales los derechos reales y los de obligaciones. El patrimonio: En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan. Etimológicamente deriva de la voz patrimonium, que significaba lo recibido del padre o pater. Los romanos no elaboraron como los modernos una teoría del patrimonio, que desde antiguo consideraron compuesto sólo por cosas corporales que se transmitían de generación en generación, como propiedad de la familia o más propiamente de su jefe o pater. Con el derecho clásico, el patrimonio constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada por la ley, que se integraba, no sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaran. Comprendía pues, valores positivos (bienes) y los derechos que se pueden ejercer contra determinada persona para exigirle el cumplimiento de una prestación o el pago de una deuda. Paulo: “Se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan después de deducidas las deudas” Jaloveno agrega: “no se pueden llamar bienes las cosas que tienen más molestias que ventajas”. Estas expresiones y la de Ulpiano que manifestaba que “es dinero ajeno el que debemos a otro, es dinero propio el que otro nos debe” prueban acabadamente que para los romanos el patrimonio era aquello que quedaba una vez deducidas las deudas. La consideración del patrimonio como un ente jurídico, hizo que los romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos, como ocurría en los supuestos de adrogación, legitimación y matrimonio cum manu, cuando la mujer era sui iuris. También cabía dentro de esta idea la posibilidad de un patrimonio sin titular, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que era el caso de la hereditas iacens. Además estando compuesto el patrimonio por valores exclusivamente positivos, en Roma podía haber personas sin patrimonio cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o las cargas que los gravaran. Esto sin considerar que, por una particular organización de la familia romana, por mucho tiempo el filius familia careció totalmente de patrimonio propio. Los modernos se apartaron en la materia de la concepción romana y siguiendo la doctrina de dos juristas franceses,. Aubry y Rau, consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo inherente a la persona humana, que constituye una unidad abstracta y universal del derecho, integrada por todos los bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las cargas que le están impuestas. Como consecuencia de esta doctrina no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operándose su transmisión sólo por causa de muerte, porque no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las cargas superen los bienes o derechos. Tampoco puede existir un patrimonio sin la persona de un titular. 2) Diferencia entre derechos reales y personales. Los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una definición de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan solo las acciones reales (in rem) cuyo tipo es la vindicatio, de las acciones personales (in personam), como las condictiones, entendiendo que en estas últimas el demandado era siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que en las primeras la acción se dirigía adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad. Los derechos reales, también llamados derechos sobre las cosas (in iura re) para expresar que su objeto inmediato es una cosa, son aquellos que crean entre la persona y . Página 81 de 114

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la cosa una relación directa e inmediata, de suerte que no cuentan más que con dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa, objeto de él. Entrañan un poder del titular sobre la cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la cooperación de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terceros les corresponde un deber general negativo que se traduce en la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio efectivo de aquél poder. Distintas especies de derechos reales. En dos grandes categorías pueden clasificarse los derechos reales: a) los que se ejercen sobre la cosa propia (in iura re): Pertenece a la primera clase, el derecho de propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. b) los que se constituyen sobre la cosa ajena (in iura re aliena): Se agrupan en esta segunda categoría, los derechos reales llamados, con terminología moderna, limitados, parciales o fraccionarios, entre los cuales se cuentan los que provienen del derecho civil, como las servidumbres, y los que tiene su origen en el derecho honorario, como el ius in agro vectigali, la enfiteusis, la superficie y la hipoteca, aunque más propiamente a propósito de ésta última se habla de derecho real de garantía. Trato especial merece dentro de los derechos reales la posesión, 3) Objeto de los derechos reales. Las cosas: Su clasificación. Las Cosas. Conceptos Generales. El vocablo cosa (res) tiene también en el léxico jurídico una flexibilidad idiomática que ha dado lugar a que se viertan distintos conceptos a fin de precisar su alcance en derecho. Algunos comprenden bajo la palabra res, todo lo que forma el haber de los particulares, al paso que otros entienden que para que un objeto sea cosa, en el sentido del derecho, es necesario que sea útil, es decir, accesible y deseable para el individuo. Por nuestra parte, entendemos que así como la palabra persona designa en el léxico jurídico al sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas, la palabra res se usa para indicar aquello que puedes ser objeto de derechos, es decir, todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta y sea susceptible de apreciación económica. Los jurisconsultos romanos no dieron una definición ni comprendieron tal vez que cosa es todo lo que puede ser objeto de los derechos, sino que la refirieron al objeto material (corpus) en oposición a los actos del hombre. Denota una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente independiente. Su clasificación de las cosas: Res intra patrimonium y res extra patrimonium, (cosas extrapatrimoniales y cosas patrimoniales) según que se encontraran entre los bienes económicos de los particulares o fuera de ellos. Con esta clasificación las fuentes querían diferenciar las cosas susceptibles de relaciones jurídicas de las que no lo fueran, pero tenían el defecto de aludir a un hecho o situación actual, que la cosa se hallara o no comprendida en el patrimonio de una persona, como sería un animal salvaje que habría que reputar res extra patrimonium hasta el momento de su aprehensión. Por ello se considera equivalente, pero más comprensiva y precisa, otra distinción, que es la que clasifica a las cosas en res in commercio y res extra commercium, y que sirve para designar las que entran en el tráfico jurídico de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico por disposición de la ley. Llámase además, res nullius las cosas in commercio que no son propiedad de nadie y res derelictae aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono. RES EXTRA COMMERCIUM: En esta categoría se cuentan las cosas no susceptibles de relaciones jurídicopatrimoniales por prescripción de la norma divina o por disposición de la ley positiva, de donde surge la división de las cosas fuera del comercio por causa divina (res divini iuris: cosas de derecho divino) o por causas humanas (res humani iuris: cosas de derecho humano). a) “Res divini iuris (por causa divina): Sacrae, religiosae, sanctae”. Entre las cosas de derecho divino, se hallaban las cosas sagradas (res sacrae) que eran las consagradas a . Página 82 de 114

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los dioses superiores y puestas bajo su autoridad, como los templos, los terrenos, los utensilios que se utilizaban en las ceremonias religiosas y también los donativos hechos a la divinidad; las cosas religiosas (res religiosae) que eran las consagradas a los dioses inferiores, por ejemplo, los sepulcros y la tierra donde se encontraba depositado un cadáver; y las cosas santas (res sanctae) como los muros y las puertas de la ciudad, a los que se acostumbraba colocar bajo la protección de los dioses. b) “Res humani iuris (por causa humana): communes, publicae, universitates”: Entres las cosas humanas excluidas del tráfico jurídico, se contaban las cosas comunes (res communes omnium), es decir, las que por derecho natural, pertenecían a todos los hombres: el aire, el agua, el mar y su riberas; las cosas públicas (res publicaes) que eran las propias del pueblo, esto es, de la comunidad organizada como Estado y entre las que se pueden mencionar los ríos y sus orillas, los puertos, las vías públicas; y las res universitates, esto es las cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban afectados al uso de sus miembros como los teatros, los foros, los baños públicos, las plazas, etc. RES IN COMMERCIUM: Cosas que podían servir de objeto a las relaciones jurídico-patrimoniales; es decir, cosas susceptibles de apropiación individual. Dentro de esta clase se comprendían las mayorías de los objetos corporales de que podía disponer el hombre para satisfacer sus necesidades y abarcaba los siguientes grupos: a) “Res mancipi” y “res nec mancipi”: La distinción entre res mancipi y res nec mancipi tiene gran importancia histórica, porque habría sido la primera clasificación a la que los romanos reconocieron un interés práctico, desde la Ley de las XII Tablas. Era mancipi las cosas cuya propiedad -en cierto modo privilegiada- se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemente, la mancipatio, o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicación realizado formalmente ante el magistrado. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economía agrícola, como los fundos o las heredades y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso (vía, iter, actus) y de acueducto (aquae ductus) y los esclavos y los animales de tiro y carga. Todas las demás cosas se agrupaban dentro de la clase de las res nec mancipi. Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la época del derecho clásico, no obstante que los valores económicos se habían modificado profundamente con el transcurso del tiempo. Desaparecida más adelante la diferencia entre las cosas situadas en suelo itálico (italicum solum) y las radicadas en suelo provincial (provinciale solum) y generalizada la tradición como medio normal de transmitir la propiedad, la oposición entre cosas mancipi y nec mancipi perdió interés práctico. b) “Cosas corporales e incorporales”: Las primeras eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir, las cosas tangibles como un fundo, un esclavo. Incorporales las que son producto de una abstracción, esto es, que no pueden palparse como por ej. un crédito, el derecho de propiedad, de servidumbre, etc. c) “Cosas Muebles e Inmuebles”: Parten de la posibilidad o no de trasladar la cosa de un sitio a otro. Son muebles (res mobiles) las cosas inamidadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma. Inmuebles las que, de acuerdo a su naturaleza, físicamente es imposible que cambien de lugar. Dentro de la clase de los mobilia se encuentran los semovientes (se moventes) como los animales, que se mueven de un sitio a otro por sus propios medios. Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos (fundi) o predios). Se dividían en urbanos (praedia urbana) si en ellos estaba construido un edificio, y en rústicos (praedia rustica), cuando eran terrenos sin edificación, estuvieran en la ciudad o en el campo. Los fundos rústicos podían tener límites determinados por accidentes naturales del terreno o trazados especialmente por agrimensores. Dentro de los fundos cabía también la distinción en itálicos (según estén situados en Italia o ciudades que se les concedió el ius italicum) y provinciales (enclavadas en provincias). Sobre los fundos itálicos su titular tenía en dominio del derecho civil o quiritario, en tanto sobre los fundos provinciales, sólo una posesión sometida al pago de un tributo. . Página 83 de 114

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d) “Cosas Consumibles y no Consumibles”: Las primeras aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente, como los alimentos y el dinero; las segundas son las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o menor desgaste. e) “Cosas fungibles y no fungibles”: Las primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma categoría, es decir, que no se toman en cuenta como individualidades, sino en cantidad por su peso, número o medida. Son no fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y que no admiten, por ende, la sustitución de una por otra. Integran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, el dinero. Mientras que corresponden a las no fungibles una obra de arte, un esclavo, un fundo. Sirve también para distinguir las cosas fungibles de las no fungibles, el hecho de que las primeras son designadas según el género a que pertenecen, mientras que las segundan comprenden una particular, determinada conforme su individualidad. Ej. Los esclavos no eran cosas fungibles, pero nada impedía que un vendedor se comprometiese a entregar un número de ellos sin individualizarlos. f) “Cosas divisibles e indivisibles”: Un objeto corpóreo es físicamente divisible, cuando sin ser destruido enteramente, puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las cuales, después de la división, forma un todo particular e independiente, que conserva en proporción la utilidad de la cosa originaria. Es indivisible, en cambio, el que no admite partición sin sufrir daño o menoscabo, o como dicen las fuentes, sin que la cosa perezca. Un fundo es divisible; un animal, una pintura, sin indivisibles. Hay cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la partición física es posible o no, cuando muchas personas pueden poseerla en común, es decir, en porciones ideales o intelectuales, que es lo que ocurre en el régimen de la copropiedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. También hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se concibe la idea de una parte, como sucede en las servidumbres, que los romanos consideraban res incorporalis. g) “Cosas simples y compuestas”. Las cosas simples constituían un todo, una unidad orgánica e independiente como un esclavo, una viga, una piedra. Cosas compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples. Estas últimas se dividian en dos categorías, según que la aglomeración de cosas simples fuera material y tuviese aspecto compacto, como una nave o un edificio, o que el vínculo de unión de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, como por ej. un rebaño o una biblioteca, caso en el cual se habla de universalidades de cosas. h) “Cosas principales y accesorias”. Las primeras eran aquellas cuya existencia y naturaleza están determinadas por sí sola, sirviendo inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y las accesorias, las que estaban subordinadas o dependían de otra principal como el marco respecto del cuadro, la piedra preciosa en relación al anillo que está engarzada. A propósito de las accesorias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. i) “Cosas fructiferas y no fructíferas”. Fructíferas se comprenden aquellas que manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carácter periódico cierto producto o fruto que se convierte al separárselo natural o artificialmente en cosa autónoma. Cosas no fructíferas las que no tienen esa cualidad. Son frutos, los productos naturales que más o menos periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como la leña de los bosques, la cría de los animales, la lana, la leche y las frutas de los árboles. También son frutos las rentas en dinero que suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para diferenciarlos de los anteriores se los llama frutos civiles. Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendientes, cuando están adheridos a la cosa productiva; percepti, cuando se los ha cosechado; percipiendo, si estaban para cosechar y no se los cosechó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan todavía en poder del poseedor de la cosa y consumidos o consumpti si han sido consumidos, transformados o enajenados. En lo que concierne a los gastos o impensas, que es todo lo que se desembolsa para una cosa determinada o se emplea en ella, se distinguen los gastos para conseguir los frutos de una cosa fructífera de los gastos para la cosa misma. A su vez dentro de éstos últimos, . Página 84 de 114

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cabe diferenciar las impensas necesarias, las útiles y las voluptuarias, según estén destinadas a conservar la cosa, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerla, haciéndola servir para lujo o placer.

-- UNIDAD XIII -POSESIÓN. DISTINTAS CLASES DE DERECHOS REALES. De la posesión: Para los romanos; posesión es el hecho por medio del cual una persona tenía una casa en su poder y disponía de ella según su voluntad como lo haría un propietario. Elementos: son dos.  El Corpore: es tener la casa físicamente en su poder.  El Animus: es tener la voluntad de comportarse con respecto a la cosa, como si fuera el propietario. Naturaleza jurídica de la posesión: la posesión, como relación de la persona a la cosa, debe ser considerada un derecho. Fundamentos de la protección posesoria: como la posesión deber ser considerada un derecho podemos decir que el derecho positivo protege a la posesión ya que podemos decir que la posesión da lugar a un interés que reclama protección y todo interés que la protege debe ser tenida como derecho. Distintas clases de posesión: hay posesión cuando un sujeto que tiene una cosa se comporta como respecto de ello, se comporta como verdadero propietario.  Justo: si estaba exento de cualquier vicio, si se había adquirido de acuerdo a derecho.  Injusta o viciosa: cuando la cosa se había adquirido por violencia clandestinamente o por concesión precaria.  Ab Usucapione: cuando la cosa se convierte en propiedad por medio de la usucapión.  Ab Interdicto: Posesión tutelada por el pretor.  Possessio Civilis: cuando se fundaba sobre una justa causa  Possessio Naturalis: posesión que no estaba garantizada, como ocurrió con una simple detención o tenencia.  Posesión de Buena Fe: el poseedor tiene motivos suficientes para creer que posee legítimamente.  Posesión de Mala Fe: cuando el poseedor conoce que su poder sobre la cosa no esta respaldada por ningún derecho.  Posesión de derecho: se concebía que existirá algo como la posesión en distintos derechos reales como el usufructo, uso, habitación o servidumbres, considerados derechos que surgen de propiedad y se conceden a diferentes personas que su dueño, que toma el ejercicio de la posesión con intención de ejercer un derecho perteneciente al verdadero propietario. a- Diferencia con la propiedad y la tenencia: La posesión tiene analogías con la propiedad y la tenencia, pero presentan diferencias. La propiedad puede desunida de la posesión y esta de aquella. Por eso el D. Romano consideró que la propiedad y la posesión eran instituciones distintas. Califico a la propiedad de RES IURIS y a la posesión de RES FACTI. La propiedad otorgada a su titular las mas absolutos poderes sobre ella a la que puede llegar a degradar a su arbitrio, mientras o perjudique a terceros. La posesión solo otorga al poseedor el derecho de tener la cosa bajo su poder y de usarla y aprovecharla como lo juzgue más conveniente. El dominio se adquiere por modos solemnes o no expresamente prescriptos por la ley, mientras que en la posesión se entra por la simple aprehensión de la casa. Se pierde la . Página 85 de 114

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propiedad por designio de su titular o por causa de la cosa misma; la posesión se pierde por el hecho de un tercero. Se tutela la propiedad por medio de acciones IN REM, cuyo modelo es la vindicatio; la posesión en cambio por medio extraprocesales concedidos por el magistrado: Los interdictos posesorios. Posesión y tenencia son también dos institutos estructuralmente distintas. En la posesión el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla. En la tenencia, cosa del locatario, se dispone de la cosa dentro de los limites convenidos por el propietario y por tal razón aquel no se conduce respecto de ella como si fuera titular del dominio. La tenencia no gozaba de protección interdictal, como la Possessio. b- Efectos de la posesión. Para los romanos, la posesión nacía como relación de hecho, pero apenas adquiría vida se convertía en relación de derecho, ya que eso inmediatamente productora de efectos jurídicos. La posesión atribuye dos importantes poderes a su titular: 1- Defender cualquier perturbación por medio de los interdictos y 2- Alcanzar la propiedad por usucapión. La usucapión, como modo de adquirir la propiedad, suponía una verdadera possesio, a la que había que agregar otros elementos básicos, como el justo titulo, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por la ley. Adquisición de la posesión: cuando se encuentran reunidas ambos elementos ”El Corpuse” y “ El Animus” o sea tener la cosa físicamente y tener la voluntad de comportarse respecto de la cosa como si fuera su propietaria. Quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión. Perdida de la posesión: de la defensa de la posesión se lleva a cabo en el Derecho Romano mediante las denominaciones “interdictos Posesorias” que fueron agrupadas en tres categorías: a) Interdicta Retinendae Possessionis: defienden al titulo de la posesión contra al que molestia su ejercicio. Eran las que se utilizaban para retener la posesión.  Uti possidetis: el pretor prohibía toda perturbación a molestia dirigida contra la persona que estuviera poseyendo al inmueble, sin vicio alguno.  Utrubi: no se daba siempre a favor de quien estuviera poseyendo la cosa mueble, sino del sujeto que en el año anterior la hubiese poseído mas tiempo que el adversario. b) Interdicta Recuperandae Possessionis: eran las que se utilizaban para recobrar la posesión.  Unde Vi: se otorgaba al poseedor que hubiera sido expulsado con violencia de un fundo o edificio de cuya posesión gozaba.  El de Clandestina Possessione: se daba cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble. c) Interdicta Adipiscendae Possessionis: eran las que se utilizaban para adquirir la posesión.  Luarum Banarum: otorgada al heredero pretoriano o banarum posesor.  Luad Legatorum: concedido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellas.  El Interdictum Saivianum: se otorgaba al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en posesión de los objetos que el arrendatario hubiera introducido en la finca.

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Interdictum Possessorium: creado a favor del bonurum emptor con el fin de que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le hubiere adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente.

(Interdictos: procedimiento estatal administrativo destinado a preservar las posesiones privadas y mas singularmente las publicas) DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA Propiedad: la propiedad pertenece a la primera categoría de los derechos reales (jura in re) viene del término latín Propietas que significa “la que pertenece a una persona o es propia” o sea que Propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. Propiedad Quiritaria: exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano y que el objeto fuese también una cosa mueble o inmueble romana; o sea era el derecho de dominio que ejercía un ciudadano romano sobre una cosa romana. Propiedad Bonitaria: se daba cuando faltaran algunas de los requisitos necesarios para que existiera la quiritaria. Podía el sujeto no ser un ciudadano romano, sino un extranjero o el inmueble que se transmitía no estar dentro de roma sino en las provincias. Esta propiedad se divide en 3 clases. La propiedad La propiedad reúne todas las características de los derechos reales. Vocablo que proviene del termino latino proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa “lo que es propio”. Podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. En cuanto al poder de disponer comprende la disposición material (posibilidad al propietario destruir, consumir, demoler, etc.), la disposición jurídica (como la facultad de enajenar la cosa, por lo cual el poder se transfiere al adquiriente y la de constituir a favor de otros derechos reales y personales, como locación, comodato, etc.). La propiedad no agota su contenido en los poderes de goce y disposición de la cosa, pues el mismo derecho le confiere otros, como la pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino por causa de utilidad publica, legalmente declara y mediante justa indemnización. El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al titular. Pero, la propiedad podía ser también menos que poder de disposición y de goce, sin que se pudiera pensar que quedara con ello anulada. El propietario quedaba privado del goce por la concesión de un usufructo o tal facultad se podía encontrar debilitada por la presencia de servidumbre. Lo mismo solía acontecer con el poder de disposición, que podía ser negado al propietario en algunos supuestos excepcionales contemplados por la ley. La propiedad romana, implica un poder complejo omnicomprensivo, de alcance genérico e indeterminado: el máximo poder jurídico patrimonial. Elementos de la propiedad:  El ius utendi o usus: era el derecho que tenia el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos.  El ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que el pudiera producir.  El ius abutendi: implicaba el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva y absoluta.  El ius vindicando: constituía el derecho que tenia el propietario para reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores, consecuencia directa de que la propiedad era el derecho real por excelencia, y por ende se lo podía oponer a terceros. Caracteres de la propiedad: Es un derecho absoluto, ya que otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. . Página 87 de 114

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Es exclusivo e individual, en el sentido de que el propietario puede impedir a cualquier otra persona, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos salvo, cuando una misma cosa pertenece a varios individuos, se da lo denominado condominio o copropiedad, cada propietario tiene sobre la cosa un derecho individual que recae sobre una cuota parte ideal y abstracta del bien en condominio. Es perpetua e irrevocable, que subsiste con independencia del ejercicio que de el haga su titular. Lo cual hace que no se conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el más amplio señorío este obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado. A estos caracteres se han agregado otros, como que el fundo romano era inmune (carecía de impuestos) o virtud absorbente (todo lo que estaba o se incorporaba en el fundo pertenecía a su propietario). Distintas especies de propiedad: Dentro del devenir histórico del derecho romano se consideraron dos especies distintas de propiedad formados al amparo de las dos grandes corrientes jurídicas (d. civil – d. pretorio), que por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para unificarse en u sistema de d. privado que es el Corpus Iuris Civilis. La institución propiedad estuvo regulada desde las más antiguas tiempos de Roma por el d. civil o quiritario, que creo un señorío general y pleno sobre las cosas, acorde con las características propias del d. romano primitivo. Avanzando en la evolución, cuando el d. pretoriano entro a corregir las instituciones del ius civile para acomodarlas a las exigencias de la equidad, al lado de la propiedad quiritaria apareció un nuevo dominio que se designo como in bionis ese o in bonis habere que los interpretes han denominado propiedad bonitaria o pretoria. Con el d. justinianeo estas dos clases de dominio se van unificando y en la compilación solo queda un ligero vestigio de tal diferenciación. Propiedad quiritaria: el verdadero d. de propiedad se designo bajo el nombre de dominiun ex iure quiritium. Esta propiedad fue regulada por el ius civile y conto con la más amplia tutela legal por medio de la típica reivindicatio. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, libre y sui iuris. La propiedad quiritaria no era accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podían ser propietarios iure civili. En cuanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las res in commercia y su eran inmuebles solo cabía respecto de la funda itálicas. Eran funda itálica, la situada en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio y exenciones que tenían los ciudadanos romanos en Italia. Se adquiría por medio de la manapatia, la in iure cessio, la usucapio, la adiucatio y la lex. En síntesis, el d. dominio solo podía ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana y adquirido por un medio romano. Propiedad Bonitaria: Esta clase de propiedad se daba cuando faltaba alguna de los requisitos necesaria para la existencia del dominio quiritario. Si el sujeto era incapaz por que se trataba de un extranjero; si el objeto o era idóneo, como cuando se trasmitía un fundo situado en suelo provincial, o si el modo de transmisión no era uno de la reconocida por el d. civil, como podía ser la tradición, se transmitía una propiedad imperfecta, ya que no se configuraba el dominiun ex iure quiritium. El pretor entendido que el rigorismo del d. civil, debía ceder ante la intención de las partes de constituir el d. real de propiedad, aunque faltaba alguno de la presupuesto formales, admitió que existiera otra propiedad, a la que se llamo bonitaria o pretorio. Este se diversifico en tres modos distintos de propiedad: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitoria o pretoria. a) Propiedad peregrina: se presentaba cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino, que al carecer del status civitatis, no podía gozar del dominiun ex iure quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podían ampararse en la reivindicatio por ser acción del derecho civil, el pretor tutela el señorío de los peregrinos sobre sus cosas. . Página 88 de 114

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b) Propiedad Provincial: la trasmisión de un inmueble radicado en provincia configuraba la propiedad provincial, así denominada por que los fundos provinciales, a diferencia de la itálica no estaban regulados por el ius civile, y por lo tanto o podían ser objeto de propiedad privada quiritaria. Los inmuebles provinciales se consideraban propiedad del Estado Romano y por ello eran gravados por un canon a favor de este. La propiedad provincial podía ser transmitida por Traditio, y si bien no era susceptible de adquisición por usucapión, por que no correspondía a los inmuebles provinciales el dominio quiritario se podían lograr consecuencias semejantes por medio de la prescripto longi temporis, que hacia que si las cosas eran poseídas con justo titulo y buena fe durante 10 años entre presente y 20 entre ausentes se convirtieran en verdadero dominiun proprietas. c) Propiedad pretoria o in bonis: cuando el mano se transmisión no era reconocido por el d. civil. Se presentaba cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, aunque fuera entre ciudadanos romano sin los modos solemnes del ius civile. Hasta que el adquirente no alcanzara la calidad de propietario por la usucapión, la propiedad correspondía civilmente al enajénate. Como no se podía desconocer esta situación, fue el pretor quien tutelo de diversas formas la propiedad pretoria o in bonis o bonis habere. Otorgo al adquirente una excepto rei venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria impuesta por el enajenante y la exceptio doli que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía desconocer la transferencia realizada. En vez de la reivindicatio que no competía al propietario in bonis por que no tenia el titulo de dominus del pretor le otorgo una acción llamada actio publicana por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario. Limitaciones legales al derecho de propiedad: La propiedad romana era de carácter absoluto, se constituía por un territorio cerrado e independiente con fines sagrados, en torno a las cuales existía un espacio libre de por lo menos 15 pies en campaña y de 2 pies y medio en la ciudad para que fuese posible el transito y evitar así la necesidad de establecer servidumbres de paso. En el interior de aquella unidad territorial el señorío del propietario era pleno por que no conocía otras limitaciones que las voluntariamente el se fijaba. Pero las exigencias de la convivencia social fueron imponiendo diversas limitaciones al derecho de propiedad, que constituyeron el paso de un régimen absolutista a n sistema de solidaridad territorial. Aquellas restricciones se agruparon en dos categorías:  Limitaciones de derecho publico: estas restricciones sancionadas por el d. publico en atención a intereses generales, tenían carácter inderogable; como: a) La posibilidad de cremar y enterrar cadáveres dentro de la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de 60 pies de los edificios. b) La prohibición de demoler un edificio para especular con la venta de los materiales. c) La obligación de los propietarios de funda ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación, etc.  Limitaciones de derecho privado: estas restricciones fueron impuestas en atención a un interés particular, razón por la cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados. La mayor parte de ellas versan sobre las relaciones de vecindad y se remontan a épocas muy antiguas como: Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, el propietario de este, perjudicado por la sombra, podía, según la ley de las XII tablas, exigir al dueño del árbol que lo pode hasta una altura de 15 pies. Si el dueño del árbol desatendía el requerimiento, el propietario del fundo procedía por si mismo a la poda, etc. . Página 89 de 114

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Modo de adquisición de la propiedad: Son los hechos jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno señorío que ejerce una persona sobre una cosa. El derecho clásico distinguió los modos de adquisición del derecho civil, solemne, formal y solo asequible a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Los intérpretes han sustituido tal distinción por otra de sello bizantino que clasifica los modos de adquirir la propiedad en originarios y derivativos. Es originario la adquisición en lo que no media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es decir, que se produce por una relación directa con la cosa, como ocurre con la ocupación de una cosa sin dueño. Es derivativa, la adquisición que se logra por traslación de los derechos con anterior propietario, como acaece en la tradición. Modos originarios de adquisición: A. Ocupación: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie se hacia propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetos. Todos estos caos se adquirían desde la efectiva toma de posesión y solo en el supuesto de la caza se discutía si el animal herido pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, resolviendo Justiniano que era necesario la captura. También se halla la adquisición del tesoro, objetos de valor largo tiempo oculto y cuto antiguo propietario no era posible identificar. B. Accesión: cuando una cosa se adhiere a otra por obrar natural o artificial, para integrarse ambos en un solo cuerpo, hay accesión. Los accesorios sigue la suerte de lo principal. Los interpretes agrupan las cosas de accesión en tres clases: accesión de una cosa mueble o otra muebla, de caro mueble o un inmueble y cosa inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesión de un inmueble a un mueble por que aquel era tenido siempre como principal. Enraban en la 1era clase: accesión de bien mueble a bien mueble, las siguientes: 1- La ferruminatio, que se configuraba por la unión o soldadura inmediata de dos objetos del mismo metal, por la que el propietario de la cosa principal adquiriría la accesoria. 2- La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilo ajeno y cuya propiedad se atribuía al dueño de la tena. 3- La tintura, que se daba con la coloración de telas o paños y que pertenecía al propietario del paño. 4- La scriptura, que importaba la accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno y cuya propiedad se confería al dueño del papel o pergamino. 5- La pintura que era la pintura realizada sobre un lienzo o madera. Se consideraba dentro de la 2da especie la accesión, la de cosa mueble o inmueble: la siembra, la plantación, y la edificación, realizada en un fundo ajeno. En estos tres casos, en las que se introducían en un fundo objetos muebles que se incorporaban al suelo, regia el principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a el se uniera pertenecía al propietario del suelo. A quien de buena fe, hubiese sembrado, plantado o edificado en terreno ajeno, le competía un d. de retención por los gastos que hubiese realizado. 1. El aluvión que se daba con la tierra que va sedimentado un rio en los predios ribereños y la que en estos va quedando al descubierto al modificarse la línea de la orilla y que era adquirida por el propietario del fundo. 2. La avulsión, que se producía cuando la porción de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por el ímpetu de las aguas, siendo menester para que existiera accesión, que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que accedió de forma permanente, da suerte que formara con el un todo continuo. . Página 90 de 114

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3. Alveus derelictus, que se presentaba cuando un rio publico variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los dueños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. La distribución se hacia trazando una línea por el centro del cause y las perpendiculares a ella desde los limites entre fundo y fundo de cada lado. 4. La insula in flumine nata, que era la isla que emergía de un rio publico y que se dividía entre los propietario de los fundos de las 2 riberas, o de una sola, según su posición. Especificación: consistía n la trasformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría su propia individualidad, como si se hiciera vino de la uva. El problema que planteaba la especificación consistía en determinar a quien correspondía la nueva especie cuando haba sido elaborada con materiales ajenos. Confusión y con mixtión: estos tienen lugar cuando se mezclan líquidos o sólidos del mimo o de distinto genero, sin que haya incorporación de una cosa a otra (accesión) ni elaboración de una especie nueva (especificación). En tales casos el d. romano reconocía la existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio de los actio communi dividendo o por una reivindicatio por parte.De esta manera, la confusión y la con mixtión solo provocaba una trasferenciación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad, menos en el caso de mezcla o con mixtión de monedas, lo cual importaba adquisición del dominio, ya que no había posibilidad de identificar las recibidas. Adjudicación: era el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el iudex atribuía a los copropietarios o condominios la parte que les correspondiera. Se llegaba a la adiudicatio mediante el ejercicio de dos acciones llamados divisorias: la actio familiae erciscundae, que era la acción de partición de la herencia entre coherederos y la actio communi dividendo, que se ejercitaba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios que hubieran llegado a la indivisión por otra causa distinta de la sucesión. Usucapión y praescriptio longi temporis: se aplica a los fundos provinciales. La usucapión era el modo originario de adquisición de la propiedad regulado por el d. civil, que se operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo determinado por la ley. Lo prescripto longi temporis era cuando se repartía una especie de prescripción aplicada a los fundos provinciales. Ya la ley de las 12 tablas prescribía que el estado posesorio continuado durante 2 años cuando la cosa era inmueble, o de 1 año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurridos aquellos plazos legales el poseedor, ya propietario, no necesitaba de la garantía de su antecesor jurídico en el caso de que un tercero pretendiera que la cosa le pertenecía. Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas, esta estaba limitada a los ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria. El reconocimiento del d. de usucapión de buena fe tenia la finalidad de corregir la situación jurídica existente, transformando la propiedad bonitoria en propiedad civil o quiritaria. La usucapión, fue admitida también para las res nec mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica, quedaron excluidos los fundos provinciales no susceptibles de propiedad quiritaria. Para estas se introdujo una nueva forma de prescripción adquisitiva, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripción el poseedor de los fundos provinciales no llegaba o sea propietario, pero podía rechazar con una excepción de prescripción l reivindicatio intentaba por el dueño de la cosa, siempre que hubiera poseído por 10 o 20 amos el fundo. Ambos formas de prescripción (usucapión, cosa mueble o praescriptio longi temporis, cosa inmueble) coexistieron en el periodo clásico hasta que desaparecida la distinción entre fundo itálico y provinciales, constituyeran un solo . Página 91 de 114

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instituta. En el d. Justiniano la adquisición de los bienes muebles se producía a los tres años y se llamaba usucapio, en tanto que para todo clase de inmueble se operaba de los 10 0 20 año, para los inmuebles se reserva el nombre de praescriptio longi temporis. Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción en el d. justinianeo fueron: 1- Reshabilis: No eran caras susceptibles de ser usucapidos las cosas hurtadas y las sustraídas por violencia, las cosas donadas o los magistrados en las provincias, los bienes del físico, del príncipe y de las iglesias; los bienes dotales y toda otra cosa respecto de la cual estuviera prohibida la enajenación. 2- Titulus: el requisito objetico de la usucapión fue el titulo. Por justa causa o justo titulo se entiende todo acto jurídico valido en d. que hubiera sido por si mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero que por un defecto de forma, como la falta de la mancipatio para transmitir una res mancipi o de fondo, como la adquisición a non domino, que resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan solo legitima el comienzo de la posesión. 3- Fides: definida como la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De este concepto surge que la fides reposa e un error, cual seria el creer que la cosa que se transmite a una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado par hacerlo por el. La buena fe contaba que existiese en el momento de la posesión, aunque no se diera en todo el tiempo de la adquisición, principio que se traduce en el aforismo “la mala fe sobreviene no es obstáculo para la prescripción. 4- Possesio: se exigía también para la procedencia de la usucapión la posesión continuada de la cosa durante el término fijado por ley. La interrupción de la posesión aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el lapso de usucapión con los requisitos de justo titulo y buena fe. 5- Tempus: otro requisito era el transcurso del tiempo fijado por la ley. Sobre la base de la prescripción a los 30 años de todos las acciones creadas por Teodosio II, admitió Justiniano una praescriptio langissimi temporis, que prescindía de la justa causa, exigiendo tan solo la buena fe inicial. Se cumplía a los 30 años y con ella se podía adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de usucapión (cosas litigiosas, etc.). Si la cosa pertenecía al fisco, a la iglesia, o a una obrapia o al emperador, el tiempo de la posesión tenía que extenderse a 40 años. Modos derivativos de adquisición. Son todos aquellos en los que la adquisición del dominio se produce por translación de los derechos de un anterior propietario. Importan autenticas sucesiones, ya que llevan implícito el cambio de titular en la relación jurídica. Esta puede ser a titulo universal si tienen por objeto la totalidad de un patrimonio o a titulo singular cuando se transmiten determinados bienes materiales o inmateriales. a) Mancipatio: consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente el precio en dinero que era valorado por su peso, por lo cual había que pesarlo en una balanza. La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de la res mancipi y estaba reservado ala ciudadanos romanos únicos titulares de la propiedad quiritaria. Tratándose de la adquisición de una cosa a titulo oneroso por mancipación el precio solía estar representad por una pequeña moneda que el adquiriente ponía en la balanza y, pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa era suya según el derecho quirites y que la había adquirido con aquel cobre (moneda) y con aquella balanza. Si la cosa que . Página 92 de 114

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transmitía era mueble tenia que estar presente y si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolizase: un terrón, una teja, etc. En el derecho postclásico, la mancipatio perdió su importancia, quedando reemplazada en la compilación justinianea por la Traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio. b) In Iure cessio: consistía en un simulado proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la legis actio per sacramentum in rem, en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuera suya y el segundo, no se oponía. Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio, adjudicado la cosa a quien lo había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien que se trasmitía al adquiriente, que se transmitía al adquiriente, que quedaba públicamente reconocido como propietario. c) Tradición: es el negocio transmisivo usual y ordinario del derecho romano. Era un acto no formal de derecho natural o de gentes que en la época clásica solo se utilizaba para la transmisión de las res nec mancipi, pero que con el derecho justinianeo se aplico a toda clase de cosas. La Traditio consistía en la entrega de una cosa hecho por el ´propietario a otra persona con la intención de que esta la adquiriera ocupando su lugar. Una de las condiciones necesarias para que la tradición surtiera sus efectos normales se refería a las partes intervinientes en el negocio. Ellas decían ser capaces de enajenar y de adquirir requiriéndose además la calidad de propietario. Se exigía también la preexistencia de una causa de un negocio jurídico concreto y si este es de los que se cumple en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega, existente en el momento de realizarla (como la venta, la donación, la dote, el pego, etc.) si faltaba la causa o si no era reconocida por el ordenamiento jurídico, como las donaciones entre cónyuges, la propiedad no se transfería. Otro presupuesto de la tradición fue el traslado o remisión de la posesión, que decía hacerse de modo efectivo, esto es, de mano a mano si se trataba de cosas muebles y mediante la entrega personal en el fundo o en la cosa si la transferencia era de un bien inmueble. Perdida de la propiedad: La propiedad podía extinguirse por voluntad del propio dueño o por causa de la cosa misma. Se perdía por voluntad de su titular si este la abandonaba o s l a transmitía a otro sujeto, bien por un acto a titilo gratuito, bien por un acto a titulo oneroso. Se extinguía de la propiedad por razón de la cosa misma si parecía o dejaba de estar en el comercio; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usurpación; s el animal feroz recuperaba su liberta o el domesticado perdía la costumbre de ir y volver, y cuando el enemigo reconquistaba el botín que se le hubiese tomado. También podía cesar el derecho de propiedad por disposición de la ley cuando dejara esta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular. La propiedad no se extinguía por la muerte del titular sino que en este caso se transmitía a sucesores. Condominio o copropiedad. Particular situación jurídica en que dos o más personas tienen un común la propiedad de una cosa. Esta comunidad podía ser voluntaria si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individuales o incidental, si se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos. La concepción romana del condómino vario con el tiempo. En el derecho clásico cada comunero ejercía probarte sus facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota ideal. Para los actos que pudieran repercutir directamente sobre la cosa común, era menester lograr el consentimiento de todo. . Página 93 de 114

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Para los actos de disposición de la cosa, se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los condóminos, según sus respectivas cuotas. Extinción del condominio: Considerada la copropiedad podía hacérsela cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, ya por decisión judicial, sino exista acuerdo. Cesaba voluntariamente el condominio cuando los comuneros así lo decían, practicándose la división del bien común de conformidad con l estipulado. La falta de consentimiento la oposición a la división por alguno; de los condóminos, autorizaba la participación del estado comunitario por vía de acción mediante el ejercicio de la actio familiae erciscundae, si la comunidad existía entre la coherederos, o la actio communi dividendo, si el condominio no provenía de una herencia. Protección de la propiedad: La protección de la propiedad vario en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque al que se opone la defensa. Cuando se pretendía privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que se ejercía el dominio, el derecho romano le confirió la típica reivindicatio, si se trataba de un propietario es iure quiritium y la actio publiciana cuando el titular era propietario bonitario. En caso de que el ataque a la propiedad tuviera como consecuencia una disminución del derecho que goce de la cosa, la legislación romana confirió al dominus el ejercicio de la actio negatoria o negativa. Contra pequeñas perturbaciones de la propiedad, correspondían al propietario otros medios de defensa.  Actio reivindicatoria: la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que tiende a que se reconozca su propiedad y en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le page el precio de ella.  La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicatio. Esta tenia que tramitarse por el sacramentum, antiguo juramento convertido después en apuesta pecuniaria para corroborar la propia afirmación de que la cosa era del que la vindicaba ex iure quiritium. Como ambos litigantes hacían afirmaciones simétricas en presencia de la cosa, corrían el riesgo de perder su sacramentum, ya que podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. Naturalmente, podía el magistrado depositar la cosa, si era mueble, en poder de terceros, pero era lo más común que la atribuyera interinamente al litigante que estimara más idóneo, siempre que pudiera dar garantes de la eventual restitución y de los frutos provisionalmente producidos.  Acción negatoria: tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Se dirigía contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en u goce a disfrute. En el proceso a que la acción negatoria daba lugar, el propietario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, por que le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad. El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior a la perturbación el que se manifestaba, ya que la destrucción de las instalaciones que dificultaba el ejercicio del derecho del propietario, ya que el resarcimiento de los daños y perjuicios resultaba de la falta de disfrute de la cosa, etc. Si el demandado se resistía a la restitución, era condenado como en la acción reivindicatoria, el pago del valor de la cosa, según estimación realizada por el demandante. Operis novi nuntiatio – Interdictum goud vi out clam: la operis novi nuntiatio o denuncia de obra nueva, era la medida de protección que podía intentar un propietario que s e viera perjudicado por la obra que realizara el vecino. Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigiría a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. . Página 94 de 114

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El Interdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio pretorio de régimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o suspensión de la construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la prohibición del interesado o a ocultas de él. Derechos reales sobre la cosa ajena: Al estudiarse el patrimonio dijimos que se integraba por: a) Los derechos reales. b) Los derechos personales, créditos u obligaciones. A su vez los derechos reales se dividen en dos: 1) Sobre la cosa propia (iura inre) 2) Sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Son: la servidumbre (creados por el ius civile, como una necesidad impuesta por la actividad agraria y ganadera de los primeros tiempos de Roma.) la enfiteusis y la superficie (que provienen del ius honorarium y son una consecuencia del auge que alcanzo la propiedad fundiaria) y la hipoteca (que es un derecho real que garantiza por que da seguridad al cumplimiento de una obligación). Servidumbre: Indica una restricción a la liberta. Es el derecho sobre la cosa ajena constituida sobre: 1. Un fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbre reales o prendiales) 2. O sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servidumbre personales) Servidumbres prediales o reales: Se establecía sobre un fundo en provecho de otro fundo. U fundo denominado sirviente que estaba sujeto a otro fundo denominado dominante, quien se aprovechaba de la actividad de aquel y le sacaba beneficio. Estas servidumbres debían ser vecinas. Se caracterizaba a estas servidumbres que la relación jurídica no queda reducida a las personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye, sino que se conservaban inalterables a través de cuantas transferencias se operen de un propietario a otro. El derecho de servidumbre llevaba implícito un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera. El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presumía, donde su carácter de iura in re aliena (cosa ajena). Uno de los caracteres más salientes de las servidumbres fue la indivisibilidad. Se el fundo dominante o el sirviente llegaba a dividirse, el derecho o la obligación que imponía la servidumbre no corría la misma suerte, por que tenia que corresponder por entero a cada una de las partes resultantes de la división. En el derecho romano había dos tipos de servidumbres reales: 1- Servidumbres rurales o rusticas: cuando el fundo dominante e era un predio ubicado en terreno libre sin edificios, destinados a la actividad agrícola. 2- Servidumbres urbanas: cuando el fundo dominante era un edificio. Las mas antiguas formas de servidumbre entraran en la categoría de las rusticas. Entre ellas figuraban las servidumbres de paso, que permitía el transito por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera, la de actos que autorizaba a pasar las bestias de carga y las carruaje, y la de vías que abarcaba el mas pleno derecho de pasaje. Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y su creación obedeció a la necesidad de regular la concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. Entre ellas se encuentran las de la vertiente de aguas de lluvia desde el propio tejado, de modo natural o por canales; la d desagüe por tuberías, la de apoyo de viga, la de apoyo de muro, la que prohibía al vecino elevar el edificio por encima de cierta altura, la que prohibía a un vecino privar a otro de luz, etc. . Página 95 de 114

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a) Constitución de las servidumbre prediales: desde las mas remotos tiempos la constitución se hacia por los modos civiles de mancipatio y la in iure cessio. También la constitución podía realizarse por la enajenación como modo de constitución lo que modernamente se llama “destino del padre de familia” cuando mediante la enajenación se trasformaran en servidumbre los servicios que se prestaba un fundo a otro cuando su propietario era único. Además con Justiniano, se admitió que las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por praescriptio longis temporis, mediante el uso continuado durante 10 años entre presente y 20 entre ausentes. b) Extinción de las servidumbres prediales: 1- Renuncia del titular. 2- Perdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos. 3- Transformación del fundo sirviente en res extra commercium. 4- La confusión (cuando la propiedad sobre los fundos dominantes y sirvientes coincidían en un mismo titular). 5- La prescripción extintiva: en la época clásica las servidumbres rusticas se extinguían cuando no se las ejercía durante años. c) Protección de las servidumbres prediales: Así como el propietario podía defenderse por medio de la actio negativa contra las personas que se atribuyera una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente, quien s creyera con un derecho de esta clase podía ejercitar contra el propietario de la cosa sobre la que pretendía tener el derecho de servidumbre, una acción, la vindicatio, servitutis, llamada en el derecho posclásico y justinianeo actio confesseoria. Fue la acción confesoria la típica defensa de las servidumbres. Competía al propietario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidumbre. Usufructo. Es la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otro y percibir sus frutos sin alterar la sustancia. El usufructo abarca:  El uses (es el derecho de usar la cosa gravada)  El fructus (facultad de percibir los frutos que ella produjera). La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder a persona física como a jurídica. Se daba siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido, tratándose de personas jurídicas, el tiempo se limito a 100 años que era el máximo de duración del usufructo. Se constituía por cualquier cosa con excepción de los casos consumibles. El derecho de usufructuario hacer suyos los frutos naturales y civiles que la cosa produjera. Además no podía modificar la estructura y destino de la cosa, menos aun podía realizar actos de disposición. El derecho de usufructo era intransmisible, ósea que su titular no podía invertir a otra persona del derecho real que a el le correspondía. En cuanto a la constitución del usufructo, el medio mas generalizado fue el legado. En algunos casos se adquiría por impero de la ley con respecto a la extinción podía operarse o renuncia por confusión por destrucción o alteración del destino económico de ella, por no utilizarlo durante un año pasa las cosas muebles y durante te un bienio para los inmuebles, por muerte del usufructuario y por vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario. En cuanto a la protección del usufructo, contaba con una vindicatio usufructos. Cuasi usufructo: A comienzo de la época imperial se llego a admitir el usufructo de cosas consumibles. . Página 96 de 114

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El cuasi usufructo, generalmente se obtenía por legado, adquiría la propiedad de las cosas pero se comprometía a restituir, cuando concluía la relación, una cantidad igual y del mismo genero de las cosas recibidas. Otras servidumbres personales:  Uso: es el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno. Comprendía el ius utendi, de manera que el usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio. Luego de admitirse que el titular pudiera beneficiarse con ciertos frutos que le fuese necesario para el y su familia. El uso considerado derecho indivisible, se constituía y extinguía por las mismas causas del usufructo.  Habitación: se configuro en el derecho Justiniano. Consistía en el derecho real de habitar una cosa con posibilidad de darla en arrendamiento. No se extinguía por el no uso por la capitis deminitio de su titular.  Operar servarum: podían ser obras de animales o esclavos, consistía en el derecho de aprovechar sus servicios y también de alquitarios.  Superficie: es e derecho real sobre cosa ajena que, podía ser transmitido tanto por acto inter vivos como mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantando en suelo ajeno. Este derecho nació de la practica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios, dándolos e arriendo a perpetuidad o a largos plazos a la particulares, que tenían derecho a levantarse allí edificios para su disfrute mediante el pago de un canon o arriendo. Según el ius civile todo lo que se erigía sobre suelo ajeno pertenecía por accesión al propietario del suelo, sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejemplo del estado, concedieron a otros particulares el derecho a edificar y gozar del ejercicio constituido, se acostumbró a celebrar contratos en los que el propietario del suelo recibía como contraprestación el pago de un canon o alquiler. El no cumplimiento de las obligaciones podía ser perseguido por una acción personal o creditoria, por que era esa relación que unía a las partes. La forma más común de constitución del derecho de superficie continúo siendo la convención, pero igualmente podía nacer por disposición de última voluntad. El concesionario estaba obligado a pagar el canon anual que se entregaba al propietario del sueño al constituirse la superficie así como los tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contrapartida, gozaba de amplios derechos sobre el edificio como si fuera el propietario. La superficie se extinguía por: 1- Por destrucción del fundo. 2- Por su transformación en res extra commercium. 3- Por consolidación. 4- Y por cumplimiento del termino o de la condición resolutoria. Enfiteusis: Sobre los terrenos del Estado y las comunidades a él sometidos se acostumbraron hacia en Roma arrendamiento de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares. La tierra así arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual. Desde la época del emperador Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial, llamado Ius Emphyteuticum. También solían ceder en arriendo las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ellas un Ius Perpetuum que tenia carácter ilimitado, irrevocable y no susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas concesiones se funden mas tarde en una sola institución, la emphyteusis, que significa “plantación”. En el derecho clásico, el enfiteuta tenia un derecho real del pleno . Página 97 de 114

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disfrute, trasmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual. En poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios imperiales se extendió a los fundes de los particulares y entro en el área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena, a pesar de que el enfiteuta era propietario que ni siquiera tenia la obligación de cultivar el suelo. La fuente de la enfitensis es un contrato de arriendo o locación que producía efectos similares a la venta. En el derecho justinianeo la enfitensis queda configurada como un derecho real sobre una cosa ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo. Es una possessio que equivale a propiedad. Derechos reales de garantía. Dentro de los derechos reales sobre la cosa justa, se incluía la hipoteca, aunque esta institución se debe caracterizar como derecho real de garantía. En roma se sostenía la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquel podía tornar ilusorias los derechos de estos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), ya por la afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). Como accesorio de una obligación y como garantía real nació en Roma la hipoteca que se desarrollo al amparo del derecho pretorio, pero el derecho romano conoció distintas formas anteriores a esta institución: la fiducia y el pignus. Fases eudutivas de las garantías reales:  Fiducia (entregaba la cosa)  Pignus (entregaba la posesión)  Hipoteca (no entregaba nada) Estas son tres modalidades de garantías reales. La forma mas antigua de garantía real fue la fiducia cum creditare, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. Transmitida la cosa por medios civiles de la mancipatio y la in iure cessio, el acreedor se convertía en propietario quiritario de ella. Sin embargo, solía dejarla en posesión del deudor, quien por el transcurso continuado de 1 año, aunque se trataba de un inmueble recuperaba la propiedad. El acreedor fiduciario al convertirse en propietario de la cosa, estaba autorizado a venderla, sin necesidad de autorización del deudor, pero este podía ejercitar la actio fiducide, una vez satisfecha la deuda. Esta acción no operaba el acreedor hubiera sido autorizado por pacto para vender, e deudor tenia el derecho a cobrar la diferencia entre el precio de la venta y el monto de la deuda no pagada. En el contrato de prenda o pignus, el deudor entregaba al acreedor, la posesión de la cosa, obligándose este a restituirla una vez cobrado u crédito. Así, la prenda consistió en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de este a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. El pingus, preferentemente se aplicaba a bienes muebles, no dejo de mantener ciertas desventajas para el deudor, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella, para constituir otras garantías. Por esa razón se admitió mas tarde la constitución de la prenda por simple convención sin transmisión de la cosa, que es la hypoteca. Prenda e hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derechos reales de garantía que el acreedor podía hacer valer erga amnes. En el pingus la posesión del bien pignorado era transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la convención, al paso que en la hypoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesión al acreedor hipotecario. Ulpiano resume . Página 98 de 114

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“propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión a éste”. La hipoteca: El deudor solicita una suma de dinero en préstamo y en garantía hipoteca su propiedad. El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa pero si, un derecho que le permitirá, si el crédito no es pagado, entrar en posesión del bien para lograr con el la cancelación de la deuda, mientras que el deudor conservara la posesión de la propiedad hasta que la deuda sea pagada. La hipoteca se caracteriza por:  Ser un derecho real accesorio: el acto principal era el préstamo, y el accesorio la hipoteca.  Es un derecho indivisible: en la hipoteca nada obstaba a que un propietario lo pudiera hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes, lo cual significaba que la institución subsista toda entera sobre la cosa graduada aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el deudor.  Su transmisibilidad: dado que el acreedor hipotecario podía trasmitirla tanto por actos inter vivos, como por disposición de última voluntad. A) Objeto y constitución de la hipoteca: el objeto de la hipoteca podía ser toda res in comercio, es decir, cosa susceptible de enajenación por cuando la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecario para posibilitar al acreedor el cobro de su crédito. La constitución de la hipoteca podía nacer por voluntad privada por resolución de autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares fue uno de los medios idóneos para dejar constituida una hipoteca. B) Efectos de la hipoteca: en lo referente al deudor, conservaba los mas amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado estaba autorizado para percibir los fundos naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra terceros, gravada con servidumbres y otras hipotecas y hasta enajenarla, o condición de no violar los derecho del acreedor. En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca producía tres importantes consecuencias jurídicas. 1. El derecho a ejercerla contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la actio hypothecaria para hacerse poner en posesión de ella; 2. El derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo y; 3. El derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes desprovistos de garantía hipotecaria. El ejercicio del ius possidendi, según se trataba del pignus o de la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la acción hipotecaria, para lograr la posesión del bien, no solo contra el deudor, sino también contra cualquier detentador de la cosa hipotecada, C) Pluralidad de hipotecas: en el derecho romano se admitió que sobre misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas. En estos casos las hipotecas mas antiguas en su constitución prevaleción sobre las de fechas posterior. La facultad de vender correspondía al primer acreedor hipotecario. El derecho romano admitió: * Ius offerendi, era el derecho del titular de una posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente el pago de los respectivos créditos, con lo cual pasaba a colocarse en el lugar que ocupaba el acreedor pagado. * La succesuuio in Locum, se presentaba cuando el crédito garantizado por una hipoteca de fecha precedente a otra u otras, se extinga ya por que el acreedor y el deudor constituían el crédito hipotecario original por otro nueva mediante renovación, ya por que un tercero daba el dinero en préstamo al deudor para pagar la deuda. En ambos casos el nuevo acreedor hipotecario ocupaba el ligar correspondiente a la hipoteca que había garantizado el antiguo crédito extinguido. . Página 99 de 114

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D) Extinción de la hipoteca: * La hipoteca cesaba cuando se extinguía totalmente la obligación (pago total del préstamo). * También se extinguía cuando la cosa se destruía totalmente. Además, por su exclusión del comercio y por confusión (cuando la misma persona era acreedor de la hipoteca y propietario de la cosa). * Y por ultimo se extinguía por prescripción, cuando la cosa hipotecada estaba en manos de un tercero de buena fe por un lapso de 10 años con justo título o de 30 años si no tenía justos títulos.

-- UNIDAD 14 -DERECHO SUCESORIO Y SUCESIÓN INTESTADA La sucesión: La muerte pone término a la relación o al derecho respecto del sujeto, pero a la vez plantea el problema del destino de los q tenían x titular al difunto. Ciertas relaciones y algunos derechos se extinguen x el carácter q envisten, otros, mayormente de naturaleza patrimonial, mantienen su existencia y pasan a un nuevo titular en lugar de la persona fallecida. Se da entonces el instituto de la sucesión x causa de muerte. Desde un punto de vista práctico, el derecho sucesorio encuentra su razón de ser en la exigencia de proveer a la suerte de un patrimonio q continua existiendo, mientras a desaparecido (x muerte) el titular y se extinguió todo vínculo entre aquel y dicho patrimonio. Desde el punto de vista jurídico, en la sucesión x causa de muerte tiene lugar el fenómeno x el cual a un sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar otro, con lo cual permanecen inalterados los derechos q tenían x titular al sujeto original. La palabra sucesión en el lenguaje corriente representa la idea de relación de tiempo entre un momento q pasa y otro q sobreviene. En el lenguaje jurídico no cambia mucho de la definición anterior, ya q es el cambio de titular en una relación jurídica, q puede operarse x actos inter vivos o x causa de muerte (el comprador sucede jurídicamente al vendedor; el hijo sucede al padre fallecido). La sucesión por causa de muerte es el cambio de titular en el conjunto de relaciones transmisibles de una persona x causa de fallecimiento. La sustitución del sujeto (también en inter vivos) puede darse en la totalidad de los derechos (sucesión universal) y obligaciones, o en algunos particulares (sucesión singular o particular). Sucesión universal inter vivos del derecho romano: adrogación, legitimación, matrimonio cum manu, etc. Sucesión particular inter vivos del derecho romano: cesión de créditos, compraventa, etc. Sucesión universal mortis causa del derecho romano: herencia y posesión de bienes. Sucesión particular mortis causa del derecho romano: el legado. Sucesión universal mortis causa del derecho romano, además, puede ser testamentaria cuando el difunto a otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederle. Y es intestada cuando a falta de testamento o su invalidez, la ley designa herederos, basándose en la familia o en los presuntos afectos del causante. . Página 100 de 114

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En la sucesión x causa de muerte, el fallecimiento de una persona es el hecho fundamental q le da nacimiento; es un acto jurídico q nace x voluntad del testador o x imperio de la ley. El objeto es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación particular q entra en el círculo de los derechos patrimoniales. Algunos derechos de naturaleza patrimonial no eran transmisibles como las servidumbres personales de usufructo, uso y habitación y ciertos derechos de créditos, la sociedad, la locación de servicios, etc. Hay nexos q vinculan al derecho de la sucesión con el derecho de familia; como en el caso de la sucesión intestada y la relación familiar entre el sucesor y el causante. El fin de la sucesión universal no lo busca solamente el heredero sino también los acreedores del causante. El heredero se llama “heres” q ocupa y continua con la personalidad jurídica del difunto q se llama causante. Al heredero se le transmitían todos los derechos del causante, asi como las obligaciones y cargas q gravan el patrimonio. El heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante. Origen e historia de la sucesión romana: En los tiempos del derecho civil era una emanación de los amplios poderes del “pater family”, al cual el derecho romano le otorgó total libertad para testar, ya q le podía instituir uno o varios herederos, a personas ajenas y hasta podía excluir a quien tuviese derecho a heredarle. Para el ciudadano romano era deshonroso morir sin haber testado, lo cual trae como consecuencias q el testamento se ajustara a solemnidades extremas. En el derecho pretoriano se conoce el testamento público, otorgado ante un funcionario municipal o judicial y el privado libre de formalidades. La sucesión intestada nace en la ley de las XII tablas, en la cual no se tiene en cuenta el vínculo x consanguinidad del “pater family”, esto es corregido x el pretor q supera las desigualdades y lo adecua. En el derecho imperial, el pretor declara susceptible a parientes unidos x consanguinidad. El emperador Justiniano en las novelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada en base al parentesco natural y de sangre. Y reconoce 3 órdenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los colaterales. Y además, admite la vocación hereditaria del viudo o viuda y consagra la sucesión x grados y x orden. Presupuestos de la sucesión universal “mortis causa”: Para ser heredero se debía cumplir ciertos presupuestos. Uno general, la muerte de la persona y otros particulares como la capacidad del difunto para tener herederos y la de este para suceder, el llamamiento a la herencia y la aceptación de la misma para q el heredero la adquiriera. El causante debía ser capaz, libre, ciudadano y sui iuris. Eran incapaces los esclavos, los peregrinos y los “filiifamilias”; al morir estos los bienes revertían al “pater”. Solo con Justiniano se le reconoció capacidad para tener sucesor. En la capacidad de suceder también se debía ser libre, ciudadano y sui iuris; eran incapaces los esclavos y los “filiifamilias”; y en el derecho post clásico el filis ya pudo heredar para sí. Una etapa necesaria de la sucesión mortis causa era el llamamiento a la sucesión, q podía realizarse x voluntad del causante expresada en un testamento válido o x imperio de la ley. La “adquisitio hereditatis” constituía la etapa en q la herencia era adquirida x el sucesor. Algunos herederos “necesarios” lo hacían de pleno derecho (filiifamilias y el esclavo manumitido x herencia); los otros herederos se llamaban “voluntarios y la adquisición de la herencia se producía previa aceptación x medio de la adición. . Página 101 de 114

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Hereditas: Provenía del derecho civil y era el conjunto de obligaciones y derechos q integraban el patrimonio del causante, o como dicen las fuentes, la sucesión de todo derecho q tenía el causante. Llamado a recibirla era el “heres”. Era un sucesor universal y x lo tanto se hacía dueño del conjunto y continuaba la personalidad del causante. La Hereditas le permitía exigir los créditos de q era titular el causante, a la vez se obligaba x las deudas de este, obligación limitada ya q no se reducían los valores positivos q contuviera la herencia sino q iba mas allá, en merma del patrimonio del “heres” y de sus futuras adquisiciones. Había q distinguir entre herederos necesarios (adquirían la envestidura x el hecho de la muerte del causante) y otros legítimos o testamentarios, q eran voluntarios ya q solo se hacían herederos cuando aceptaban la herencia; aquí la herencia corría en 3 etapas (de la delación de la herencia, tenía lugar a la muerte del causante; cuando los herederos entraban en la herencia y adquirían calidad de tales; y la intermedia entre ellas). En los herederos necesarios no se presentaba la tercera etapa. La hereditas otorgaba al heres, una acción civil de petición de herencia, para hacer valer los derechos q le correspondiera. Bonorum possessio: Provenía del derecho pretorio y fue una sucesión universal mortis causa. El pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un señorío de hecho a personas q no siempre eran herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pretor se limitó a poner al “bonorum posesor”, en posesión del patrimonio hereditario, el cual no era un heredero osea q no se daba propiamente el fenómeno de la sucesión. La labor del pretor se hizo sentir en la sucesión testada ya q tornó mas faciles y accesibles las formas de testamento; y también se hiso sentir en la intestada ya q remplazó la primitiva sucesión intestada, x una comunidad de personas unidas al difunto x vinculos de sangre. La bonorum possessio no podía adquirirse ipso iure como la hereditas, sino q debía solicitarse y ser concedida x el pretor. Para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida x el magistrado, contaba el bonorum posesor, con un interdicto restitutorio. Había distintas clases de bonorum possessio; la clasificación basada en la forma de llamar a los herederos a recibirla distinge:  bonorum possessio edictalis: se concedía en los casos previstos x el edicto. Además, se confería de pleno derecho mediante la presentación de un simple libelo.  Bonorum possessio decretalis: se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no prefijadas en el edicto, además exigía un previo conocimiento de la causa. Ej: se concedía a la madre viuda q había quedado embarazada o x petición del curador para el demente o al hijo impúber cuya legitimad era discutida, mientras duraba la controversia. Otra clasificación q atiende a los efectos distingue: Bonorum possessio “cum re” y “sine re”: el bonorum posesor a quien el pretor sostenía como tal tenía una Bonorum possessio “cum re”; si su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no aparecía el heredero civil contaba con una Bonorum possessio “sine re”. Estas, reflejaron la labor del pretor en las sucesiones ya q x la “sine re” el magistrado confirmaba o suplía el derecho civil sin oponérsele . Página 102 de 114

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abiertamente, en cambio, x la “cum re” lo corregía radicalmente, ya q daba al heredero pretoriano una posición firme y definitiva q lo hacía dueño de la herencia. A la Bonorum possessio según el modo en q se la difería podía ser testamentaria, intestada o forzosa, la cual operaba con una defensa del pretor a favor de aquellos herederos q siendo reconocidos como tales x el edicto, hubiesen sido omitidos sin justa causa x el testador. Protección del heredero: Disponía de la acción reivindicatoria, xq desde el momento q adquiría la herencia y se hacía propietario, si estos no pertenecían realmente al causante, su sucesión valía x lo menos como título justo. La protección dependía de la toma efectiva de posesión de las cosas de la herencia. A estos, se agregaron para el heredero civil una acción general (actio petitio hereditatis) x la cual, el heres al interponerla afirmaba su calidad de tal y perseguía la devolución de los bienes hereditarios contra cualquiera q los poseyera a título de heredero o como simple poseedor. Osea q perseguía la restitución del patrimonio del causante en un sentido amplio. Y para el heredero pretoriano un interdicto especial ( interdictum quórum bonorum) x la cual el bonorum possesor, al no tener la calidad de heredero no disponía de la actio petitio hereditatis x ello se le atribuye este interdicto. Este era oponible al q poseía pretendiendo ser heredero o al q simplemente se opusiera a la restitución. También era ejercitable contra el q hubiese dejado de poseer x dolo. Justiniano los fusionó y los procedimientos se dieron a favor decualquier heredero y contra todo poseedor. Sucesión intestada: Era aquella q tenia carácter supletorio, ya q su apertura se producía x disposición de la ley a falta de testamento; xq el difunto no lo hubiese otorgado o careciera de validez, o xq el heredero instituido hubiese renunciado a la herencia. Esta fue regulada x la ley de las XII tablas, x disposiciones del edicto del pretor, x senadoconsultos y x constituciones imperiales; y además las normas de las novelas 118 y 127 sancionadas x Justiniano. Sistema del derecho civil: La sucesión intestada del derecho civil encuentra su regulación en el precepto de la ley de las XII tablas, q decía “si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado (pariente) mas próximo. Si no hubiese agnado, sea heredero el gentil”. Esto excluía al hijo emancipado q había roto los lazos de potestad con el “paterfamily”, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia. Para el derecho civil, si un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la herencia, esta no pasaba a los subsiguientes herederos, sino q se declaraba vacante. En la sucesión civil había 2 herederos: a) Sucesión de los “heredes sui” (herederos domésticos): x la ley de las XII tablas cuando un “pater family” moría sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos (eran los herederos domésticos) q estando bajo su potestad al tiempo de la muerte, adquirían la calidad de sui iuris. Heredaban sin necesidad de hacer adición a la herencia. No eran “heredes sui” los hijos ilegítimos, ni los q hubiesen salido de esa potestad x emancipación o adopción; todos los demás eran “heredes sui”. Entre los herederos domésticos, la herencia se dividía x cabeza, o sea en partes iguales, cada una denominada cuota viril. Si había muerto uno de los hijos dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la división se hacía x estirpes y los descendientes heredaban la cuota viril. . Página 103 de 114

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b) Sucesión de los “extranei heredes” (herederos extraños o voluntarios): si el q moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría con las mujeres q no ejercían potestad sobre persona alguna, las XII tablas ejercían la herencia al agnado mas próximo, los cuales eran los parientes q pertenecían a la misma familia, o sea los q habrían estado bajo la misma potestad q el difunto de no haber desaparecido el antecesor común. Una lex excluyó de la sucesión legítima a las mujeres de más allá del segundo grado, admitiendo solo a las hijas y hermanas. En los agnados la herencia se repartía x igual, ya q nunca podían concurrir herederos de distinto grado, aunq si de distintas estirpes; ya q si concurre el hijo de un hermano con otros 2 hijos de otro hermano, la repartición va a ser un tercio para cada uno. Sistema del derecho pretoriano: El régimen establecido x el pretor a fines de la república buscó superar los defectos q poseía la sucesión del ius civil, a la q no derogó sino q le introdujo reformas, basándose de la “bonorum possessio” x la q tubo en vista reconocer vocación hereditaria a hijo emancipado, a los parientes consanguíneos x vía femenina y a los cónyuges q estaban excluidos de toda expectativa hereditaria, a menos q estuviesen unidos en matrimonio cum manu. Los herederos pretorianos estaban agrupados en varios órdenes, sucesivamente. Cada orden disponía de un plazo para solicitar la “bonorum possessio”. Si el término transcurría sin q se solicitara esta, podía hacer la petición la clase subsiguiente. El derecho pretoriano reconoció la successio ordinum y la graduum para los cognados o parientes. La sucesión intestada del pretor distinguió 4 clases: a) “bonorum possessio unde liberi” (edictalis): en esta llamaba el pretor a los “heredes sui” y a los descendientes de la potestad del causante, q comprendía a los q x emancipación hubiesen quedado libres de la potestad paterna, hijos dados en adopción y emancipados x el padre adoptivo; no los q x adopción hubiesen entrado a otra familia. Requería la asignación del pretor y tenía “cum re” respecto de los herederos civiles. Cuando los herederos eran del mismo grado, la división de la herencia se hacía x cápita y si eran de grado distinto, x estirpes. X unadisposición introducida x juliano en el edicto, resolvió q el emancipado cuyo hijo hubiese quedado en potestad del “pater”, solamente concurría a la sucesión paterna x la mitad, debiendo la otra ser otorgada a sus hijos. b) “bonorum possessio unde legitimi”: figuraban las personas q al tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum possessio eran llamadas a la sucesión x el derecho civil. Se beneficiaban los heredes sui, el próximo adgatus y los gentiles (en tiempos antiguos). c) “bonorum possessio unde cognati”: a falta del anterior el pretor llamaba a suceder, a los comandos o parientes mas próximos (hasta el 6ª y 7ª grado); los mas próximos excluían a los mas remotos y los de igual grado se repartían la herencia x cápita. El parentesco x consanguinidada podía derivar de la madre y del padre. d) “bonorum possessio unde viy et uxor”: en último lugar confería la “bonorum possessio” al cónyuge supersite. En el matrimonio “sine manu” los cónyuges podían heredar recíprocamente gracias a “bonorum possessio unde viy et uxor”. Reforma en el derecho imperial: Tienen x objeto continuar la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el agnaticio. X los . Página 104 de 114

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senadoconsultos tertuliano y orficiano y las constituciones imperiales valenciana y anastasiana se avanza en la evolución de la secesión intestada. a) Senadoconsultos tertulianos y orficiano: el tertuliano concedió a las madres q gozaran del derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados (ingenuas con 3 hijos y libertas con 4). Se daba preferencia sobre ella a los sui, a los liberi, al padre y a los hermanos cosanguíneos del causante, entrando en partes iguales. El senadoconsulto orficiano, dispuso q los hijos sucedieran a la madre con exclusión de los consanguíneos y agnados de aquella. b) constituciones imperiales valenciana y anastasiana: los nietos sucedían, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorgó preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado. Anastasio dispuso q podían suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipadas, junto con los no emancipados, aunq no en partes iguales. Sucesión en el derecho Justiniano, sistema de novelas 118 y 127: Aquí el derecho sucesorio fue una necesidad de reforma y ordenación. Lo cumplió Justiniano y una vez terminada la obra, sanciona las novela 118 y la completa con la 127. Se detallan algunas características como la primacía del parentesco natural x sobre el civil o agnaticio, con la distribución de parientes de sangre en 3 órdenes: descendientes, ascendientes y colaterales. La partición de la herencia se hacía x troncos entre descendientes y sobrinos; y x cabeza entre los demás parientes. Los herederos colaterales se distribuyeron en 3 clases: hermanos carnales y sus hijos; hermanos de padre o madre y sus hijos; y x último los demás colaterales. Las novelas comprendieron el siguiente orden: descendientes; ascendientes y hermanos carnales y sus hijos; hermanos del padre y madre y sus hijos; y otros colaterales hasta el 6ª y 7ª grado. Orden sucesorio de los descendientes: Heredaban en primer término. Y se excluía a los demás parientes, paternos o maternos, emancipados o no, naturales o adoptivos. Si los descendientes eran del mismo grado la partición se hacía x cabezas y si había varios hijos y uno hubiese fallecido dejando descendientes, la partición se hacía “in stirpe”. Ascendientes, hermanos carnales y sus hijos: A falta de descendientes, la sucesión correspondía a los a ascendientes paternos y maternos; hermanos y hermanas del mismo padre o madre. Cuando solo había ascendientes, heredaban los del grado más próximo. Concurriendo padre y madre la herencia se dividía en partes iguales, aunq si ellos hubiesen fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, se hacía la división a la mitad y x cabeza. Hermanos o hermanas de padre (cosanguíneos) o madre y sus hijos: Si faltaban los anteriores, se hacía para los Hermanos o hermanas de padre (cosanguíneos) o madre y sus hijos; x cabeza o x estirpes. Otros colaterales: Hasta el 6ª o 7ª grado, x cápita y el mas próximo excluía al mas lejano. Para el cónyuge superstite se aplicaba la “bonorum possessio unde viy et uxor” y se decidió q la viuda pobre e indota podía concurrir a ¼ de la herencia.

-- UNIDAD XV -Sucesión testamentaria. . Página 105 de 114

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 El testamento: definición de distintas clases. Ulpiano: expresaba que era “la manifestación legitima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de nuestra muerte”. Modestino: decía que era “la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. El testamento tenía lugar cuando el causante designaba a las personas llamadas a sucederla. Era un acto jurídico que tenia las siguientes características:  Regulado por el iuris Civilis, ya que solo era accesible a los ciudadanos.  Acto “mortis causa”: por que sus efectos se proceden después de la muerte del otorgante.  Acto unilateral: la voluntad del otorgante es la que tiene valor.  Formal: debía estar presentado ante la ley.  Acto personalísimo: no se podía hacer por medio de representantes.  Acto revocable: se podía modificar.  Institución heredero. Testamento romano: negocio jurídico mortis causa del derecho civil, unilateral y personalísimo, formal y revocable, que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos y en el que pueden ordenarse además otras disposiciones, para que tengan ejecución después de la muerte del testador. Capacidad para testar y para ser instituido heredero. Además de la capacidad de derecho, se exigía en el testador la capacidad de obrar. Por falta de esta última no podían testar los impúberes, los dementes, los pródigos, ni ciertas personas con defectos físicos, como los sordos y los mudos. Las mujeres fueron incapaces de testar sin la “auclaritas tutoris”. Con respecto al testamenti factio pasiva la capacidad para ser instituido heredero: tenían en principio las personas libres, ciudadanas y “sui iuris”. Esta capacidad debía tenerse en el momento del otorgamiento del testamento y en el la muerte del testador. Carecían de capacidad para ser herederas las mujeres. A partir de una Lex Vocnia de 169 a. de C. que prohibía si institución por testadores quienes pertenezcan a la primera clase del censo. Tal incapacidad fue abolida por Justiniano. En cuanto a las personas inciertas, como el ser ya concebido pero aun no nacido al principio eran incapaces para ser instituidos herederos. La testamenti factio activa fue una capacidad negociar cualificada que el testador debía tener ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muere. La posesión de los tres estados (libertad, ciudadanía y familia), la plena capacidad de derecho, era indispensable para el goce de la testamenti factio activa. Distintas formas de testamento. Las distintas formas de testar variaron según las épocas, y el rigor del antiguo derecho civil se opuso el pretor por medio de la bonorum possessio contra tabules y mas adelante el derecho postclásico admitió para los testamentos formas menos rígidas y desprovistas de exageradas solemnidades. a) Testamento “iure civili”: según Gayo el primitivo d. civil admitía dos formas de testamento. 1. El testamentumin calatis camitis, que se efectuaba ante los comicios curiados reunidos en loa meses de marzo y mayo bajo la presidencia del pontífice máximo. El testamento comicial se otorgaba en tiempo de paz y se presume que el pueblo debía aprobar la propuesta del nombramiento de un heres que no fuera hijo del testador.2. y el testamentum in procinctu era propio del soldado y se hacia en víspera de partir a la batalla ante el ejercito en pie de guerra. No requería formalidades especiales y caducaba después del licenciamiento militar. Estos testamentos tuvieron por objeto asegurar un heredero al ciudadano que carecía de heredes sui. Ambos tipos desaparecieron prontamente.

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Un tercer testamento iure civile (testamento mancipatorio) restringió la sucesión intestada y acabo por excluirla por completo. El testamento mancipatorio se impuso en la vida jurídica de los romanos al punto que fue quedando como la única forma de testar. En el testamentum per aes et librom el causante vendía en bloque su patrimonio por mancipación a un hombre de confianza dete4rminando de vida voz la persona o personas a quienes de había de trasmitirse los bienes después de la muerte del testador. Este se componía de dos partes, la primera era una venta solemne y ficticia, la segunda llevaba la declaración de testar escrita en tablillas que se cerraban con 7 sellos. En la época clasifica los testamentos orales constituyeron la excepción. b) Bonorum possessio secundum tabulas: una nueva forma de estamento fue la que introdujo el pretor, eliminando las ritualidades del acto mancipatorio. Otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo sellos de 7 testigos siempre que contuviera la institución de heredero. Originalmente la bonorum possessio secundum tabulas se concedió sin re cuando había un heredero civil testamentario o abintestato. Más tarde se convirtió en cum re. El heredero instituido oralmente conservaba la bonorum possessio, pero solo cuando el acto mancipatorio hubiera sido válidamente realizado. c) Testamento postclásico: en el derecho postclásico se daba la opción entre dos formas de testamento escrito, uno exigía la intervención de 5 testigos y concedía al instituido la hereditas. La forma pretoria, en cambio, requería la participación de 7 testigos y acordaba la bonorum possessio. Según una constitución del emperador podía el testador escribir o dictar su testamento y en ambos casos tenia que declarar ante testigos presentes en el acto que instrumento era su testamento y firmarlo. Tambien los testigos debían firmarlo y sellarlo el mismo día. Los testamentos orales continuaron en vigencia tanto en el mundo oriental como en el occidental. Teodosio II exigió para su validez la intervención de 7 testigos. d) Testamentos especiales o extraordinarios:  Era testamento especial el de la persona ciega que no sabia escribir, razón por la cual podía testar oralmente.  Era testamento extraordinario el otorgado en el campo, donde por resultar a veces difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, solo se requería que fueran cinco.  El más importante fue el testamento militar que permitía a los soldados testar a su elección en forma oral o escrita. Por el testamento militar, peregrinos y latinos podían ser heredero y legatarios. Contenido de los testamentos:  La institución de herederos: podía referirse a una sola persona o bien asignar a varias cuotas de la herencia. Estas cuotas se estimulaban por la común en doceavas partes. Si el testamento contenía una sola institución, instituida era heredero único. Si había varios heredero instituidos todos lo eran por partes iguales  La sustitucion hereditaria: fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a la herencia a un heredero designado en orden subsidiaria para la cosa de que el primer instituido no adquiera la herencia. Clases:  Vulgar: tal sustitucion era utilizada para evitar que la herencia beneficiara a los herederos. “ ab intestato”  Pupilar: era aquella con la cual el paterfamilias nombraba un sustituto del impúber, quien a la muerte del testador quedaba libre de la “potestas”.  Cuasi pupilar: tenia lugar cuando las ascendientes paternas o maternas nombraban un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad mental. Invalidez del testamento. Causas. Las causas de invalidez de los testamentos podía ser iniciales en cuyo caso el acto era nulo, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, lo cual lo tornaba anulable. . Página 107 de 114

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a) El testamento afectaba de nulidad radical o ab initia, tenia lugar cuando la invalidez provenía de las causas siguientes: - Defecto de forma. - Falta de institución de heredero. - Incapacidad en el testador o heredero. El testamento que siendo inicialmente valido era anulado después por sobrevenir una causa de invalide se llamaba irritum si la ineficacia provenía de cualquier clase de capito deminutio experimentada o por el testador. Recibía la denomina con de destitum cuando podía ser anulada por incapacidad sobreviviente del heres, por haber este repudiado la herencia. b) El testamenum ruptum, era aquel que se valía ineficaz con posterioridad a su otorgamiento, por la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido revocada por el testador. Revocación del testamento: Según el ius civile un testamento se revocaba por el otorgamiento de otra nuevo. En época de Justiniano la revocación se pucia también por declaración ante tres testigos a mediante acta cuando hubieran transcurrido bien años de su otorgamiento. Sucesión legitima contra el testamento (restituciones a la faculta de testar). Se denomina e Ronta “sucesión legitima contra el testamento” al especial régimen sucesorio desarrollado como reacción contra el derecho absoluto de testar del paterfamilias. Las más antiguas normas que regularon la sucesión legítima contra el testamento no tendían a reprimir la liberta de testar, sino a establecer condiciones de firma a las que debía ajustarse el testamento, bajo la pena de nulidad. La primera limitación de carácter meramente formal fue la sucesión necesaria formal. Más adelante aparecieron otras restricciones, que imponía al testador la obligación de dejar a los más próximos herederos designadas para la ley una cuota pate de la herencia, designada con el nombre de legítima. a) Desheredación y preterición: de acuerdo con el ius civile el paterfamilias debía desheredar a los heredes sui pero no le era permitido preterirlos en su testamento. Los hijos que al tiempo del otorgamiento de testamento se hallaren bajo la potestad del testador, tenia que ser desheredados. Si un hijo era preterido el testamento era nulo. Los demás heredes sui podían ser desheredados en conjunto. Si el hijo nacido después de otorgado el testamento por el paterfamilias etnia que ser expresamente desheredado. b) Bonorum possessio o contra tabulas: aunque las restricciones al absuelto poder de testar ordenadas por el d. civil habían constituido un freno a su ejercicio arbitrario, las soluciones eran imperfectas porque los hijos emancipados, al no tener la calidad de heredes sui quedaban sin la debida protección ya que podían ser desheredados. De acuerdo con el d. pretoriano, los hijos varones emancipados habían de ser instituidos o desheredados nominativamente. Si se omita al hijo emancipado, el testamento se mantenía en principios valido, pero si el preterido lo atacaba de nulidad, caía la institución de heredero por que el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio contra tabulas. Las hijas emancipadas también tenían que ser instituidas o desheredadas. La Bonorum possessio contra tabulas hacia caer la institución de herederos, logrando que se las otorgase la cuenta que les correspondería en la sucesión ab intestato. c) Desheredación y preterición según el derecho postclásico: Constantino no considero necesario el empleo de ciertas palabras sacramentales en los testamentos; en los que pedía usarse cualquier forma de expresión siempre que la voluntad del testador resultara clara para la desheredación fue suficiente la manifestación de voluntad requiriéndose la forma nominatim para la de los hijos. Justiniano, mantiene tales principios y suprime la desheredación inter cetero. La preterición en el derecho Justiniano de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo póstumo, era causa de invalidez del testamento. Apertura y publicación del testamento. . Página 108 de 114

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El procedimiento de apertura tenía lugar ante el pretor y debía ser iniciada dentro de determinado plazo.  Se convocaba a los testigos y se les preguntaba si reconocían los sellos.  Luego era leído el texto del instrumento.  Se procedía después a cerrar el documento y previa colocación de sellos públicos era archivado. Tenia derecho a solicitar la apertura del testamento y su publicación, l heredero designado y en su defecto cualquier otra persona que hubiera sido beneficiada por el testados. El legado. El legado es aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio al testador atribuía a un tercero o a una de las herederas instituidas una universalidad de bienes o cosas determinadas que podían o no formar parte de su patrimonio. El legado perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:  El testador o disponente: era aquel que ondeaba el legado.  El gravado: persona a quien se le ordenaba cumplirla.  El legatario: sujeto a cuyo favor se constituía el legado. Objeto de las leyendas: El legado podía versar sobre cosas propias del causante y tener objeto cosas ajenas. También estaba permitido legar cosas futuras, especialmente frutas y versar sobre alimentos, frutas u otras prestaciones periódicas. Distintas especies de legado.  El legatum per vindicatorio: este legado transfería inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien podía ejercitar la reivindicatio contra el heredero.  el legatum per damnationem: por el legado deminatario no se transfería la propiedad del objeto, pues creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar la acción personal par hacerse transmitir el dominio en debida forma.  El legatum per praceptionem: también producía la inmediata adquisición de la propiedad por parte del derecho legatario y se distinguía del legado vindicatorio por que se lo establecía solo a favor de algunos de los varios herederos.  El legatum sinendi moda: el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia, o que gozara de el por vida, y también que no pagara una deuda. Acciones y garantías acordadas del legatario. El Derecho Romano concedió al legatario, cuando el testador le hubiera legado una cosa d su propiedad, la reivindicatio, caso contrario, contaba con una acción personal contra el heredero, llamado en las fuetes actio personafis ex testamentaario legati. Pero también si el testador había legado una cosa que le pertenecía, el legatario podía ejercitar, en el derecho Justiniano, la acción personal para obtener la cosa, lo cual en caso de perdida o deterioro le daba derecho a exigir los daños e intereses. Cuando el legado se supeditaba a una condición o plazo, se podía exigir mediante la intervención del pretor, una garantía personal, la cautio legatarum servandorum causa, que garantizaba el legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero. Aunque el legatario adquiría desde el primero momento su derecho, la cosa legada debía serle entregada por el heredero y no podía tomar posesión de ella son consentimiento de este. Adquisición de los legados: los romanos distinguieron dos momentos:  El día de la declaración de la herencia, es decir cuando el legado comenzara a transcurrir a favor del legatario.  El día en que el legatario o adquiera definitivamente. . Página 109 de 114

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Validez de los legados: La validez de los legados dependía de que la institución de herederos no fuer nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido o por recopilación. Ineficacia y revocación de los legados: la validez de los legados dependía de que la heredis institutio, no fuera nula o no perdiera su eficacia por muerte del instituido o por repudiación. Excepciones: el heredero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla abintestadto y no cumplir con el pago de los legados, podía ser constreñido a tal efecto por una actio ficticia. Tampoco la caída de la institución de heredero por la querella inofficiosi testamenti producía la ineficacia de los legados. La invalidez podía afectar al legado. Era nulo el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas como si adoleciera de vicios de capacidad de voluntad o de contenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad desaparecía antes de la muerte del testador. La invalidez sucesiva del legado podía resultar de la muerte del legatario antes de dies cedens, de la perdida de s capacidad antes de la adquisición del perecimiento de la cosa legado, sin culpa del gravado, de la falta de cumplimiento de la condición suspensiva y de la adquisición del objeto por otro titulo lucrativo. El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación del testamento entero o por una declaración contraria en el mismo testamento. También podía revocarse un legado por reforma de el como si se alterara su contenido o se sustituyera la persona del legatario o del gravado. Limitaciones legales impuestas a los legados: La libertad de testar llego a ejercerse abusivamente en perjuicio de los herederos instituidos, los que repudiaban la herencia por falta de interés. Tal situación dio lugar a la aparición de la lex fruria testamentaria estableció una tasa máxima de 1000 ases par los legados, concediendo una acción ejecutiva al heredero para recuperar el cuádruple de lo que se hubiera cobrado por encima de aquella tasa. Quedaban exceptuada de esta limitación los legados a favor de parientes hasta de 7mo grado. La lex vocania prescribió que en las herencias cuantiosas (que excedían una cantidad superior a los 200.000 mil ases) no podía un legatario recibir mas de lo que debía corresponderle al menos favorecido de los herederos. Pero solo con una lex falcidia se consiguió un remedio eficaz para proteger al heredero contra el peligro de que la herencia no le reportara beneficio alguno. La ley permitía al testador disponer de las ¾ partes de la herencia n concepto de legado, reservándose la otra cuanto parte restante al heredero. La regulación establecida por la ley falcidia favoreció, no solo a los herederos y testamentarios, sino también a otras personas beneficiadas por el testamento, ya que las atribuciones patrimoniales realizadas a favor de ellas, caducaban cuando los herederos instituidos repudiaban la herencia por no tener interés en aceptarla, provocando la sucesión ab intestato. Adquisición de la herencia: La adquisición se producía inmediatamente por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de aceptación, entraba en la herencia sin su consentimiento, aun sin su conocimiento y hasta contra su voluntad. 1) Adquisición por los herederos necesarios: herederos necesarios son los que al omento de la muerte del (causante) estaban bajo su potestad; (hijos, mujer, etc.). los herrederos necesarios tenían que adquirir forzosamente la herencia y no podían renunciar a ella. Se comprendía también entre los herederos necesarios o domésticos a los meramente necesarios que eran los esclavos del causante instituido herederos por testamento con manumisión simultanea. 2) Ius abstinendi y beneficium separationis: Como los herederos necesarios no podían aludir según el derecho civil, la adquisición de la herencia, el pretor les otorgo a los sui beneficiom o ius abstinendi, que era la declaración de abstenerse de realizar cualquier . Página 110 de 114

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acto que significara ejercicio. De los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. De ese modo quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias. 3) Adquisición por los herederos voluntarios: eran voluntarios todos los que al morir el (causante) no estaban bajo su potestad. Los herederos voluntarios no estaban obligados a adquirir la herencia y podían renunciar a ella. O sea que la herencia tenia que ser aceptada por los herederos y este acto significaba la de delación y el conocimiento por pare del heredero. Formas de aceptación: La aceptación por parte del heredero podía ser: Expresa: cuando tenia lugar la declaración formal del heredero, mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la adquisición de la herencia civil y por lo agnitio bonorum possessionis cuando era por el d. pretorio. Tacita: aunque no declare su voluntad el heredero realiza un acto del que se deduce sin interés en aceptar la herencia. Renuncia a la herencia: cabía al heredero voluntario la posibilidad a renunciar a la herencia. Tal herencia no estaba sujeta a actos formales y podía resultar de una conducta como si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin hacer la adición. El plazo ara deliberar se otorgo a los herederos necesarios y voluntarios fue fijado por el pretor en 100 días. Justiniano lo elevo a 1 año cuando el heredero lo solicitaba al emperador y 9 meses si la petición la dirigía el magistrado. Contrariamente al régimen pretorio si el heredero dejaba vencer el plazo se daba por aceptada la herencia. Beneficios de inventario y separación de patrimonio. Justiniano confirió a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del difunto y el propio. El heredero voluntario que había aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía levantar un inventario de los bienes que componían la misma dentro de los treinta días de tener conocimiento de la delación y concluirlo en el término de setenta días. El inventario debía ser redactado con la intervención de u notorio de peritas y de los legatarios y acreedores y en ausencia de estos, con la presencia de tres testigos. Renuncia: solo podía renuncia a l herencia el heredero voluntario (el necesario no). Tenía para ella un plazo de 100 días. Luego Justiniano lo llevo a un año. Cuando el heredero solicitaba el emperador y 9 meses si la peticion la dirigía el magistrado. Efecto de la adquisición de la herencia. El efecto fundamental de la adquisición de la herencia era convertir al heredero (heres) en continuador de la personalidad jurídica del causante (de ius) o sea que el heredero recibía los derecho del causante y también sus obligaciones (estaba obligado a pagar las deudas del causante con el patrimonio de la sucesión y si este no alcanzaba con el propio patrimonio del heredero) luego se producía la fusión del patrimonio del causante y del heredero. Pluralidad de herederos: cuando había más de un heredero.la herencia pasaba a las coherederas como una universalidad jurídica. Las herederas podían explotarla en común y beneficiarse de ella. División de la herencia: Cuando había pluralidad de herederas se les permitía solicitar en cualquier momento la división judicial de la herencia y a esa acción se la llama “actio Familia Erciscundae”. El juez ante un pedido de heredero resolvía que cesar la comunidad de herederas (el condominio) y le daba a cada heredero una propiedad exclusiva (una parte). Derecho de acrecer: . Página 111 de 114

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Cuando había pluralidad de herederos, un heredero no quería adquirir la herencia o no podía, su parte en vez de transmitírsela a los sucesores se agregaba a la porción de sus coherederas. La colación: El instituto de la colación tenía por objeto equiparar en la sucesión intestada, a los descendientes que al tiempo de la delación de la herencia poseían como las emancipadas un patrimonio propio o había sido favorecido de otro modo por el causante. Remedios contra los efectos de la adquisición: la confusión de dos esferas patrimoniales, la del heres, por efecto de la adquisición de la herencia, que el heredero respondía de las deudas del difunto no menos que de las propias. De este principio podían seguirse consecuencias perjudiciales para el heredero como para los acreedores del difunto. Al responder el heredero con sus bienes propios, podía ver amenazado su patrimonio personal en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas. Los acreedores del causante, al formar una sola masa los bienes hereditarios con los del heredero, corrían el riesgo (si hubiera estado obligado con deudas) de perder la garantía antes ofrecida por los bienes del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el que le hubiera correspondido de no haberse operado la confusión de patrimonio. Los herederos necesarios del beneficio de inventario (beneficum inventarii) y las acreedoras del causante de la separatio bonarum. a) Ius abstinendi y beneficium separatianis: Los heredes sui no podían eludir la adquisición de la herencia. El pretor para poner remedio a las consecuencias de una herencia dañosa, otorgó a los sui el beneficium o ius abstinendi que era la declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. De ese modo, aun conservando el titulo de heres quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias que pudieren corresponderle. De ese modo, aun conservando el titulo de heres quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesión se vendieran a su nombre, con la grave consecuencia de la tacha de infamia. Los herederos necesarios (los esclavos instituidos por el testador y manumitidos simultáneamente no se extendía el ius abstinendi). Sin embargo el pretor les otorgo el beneficium separationis, en virtud del cual solo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia, quedando intactos los que hubieran adquiridos después de la muerte del testador, es decir, cuando el esclavo había alcanzado ya la condición de hombre libre. b) Beneficios de inventario: Para los herederos voluntarios tenían derecho a aceptar o repudiar la herencia y también el tiempo necesario para reflexionar sobre su aceptación. Justiniano confirmo a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del difunto y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al manto de los bienes que la integraban por medio del llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía levantar un inventario de los bienes que componían la misma dentro de los 30 días de tener conocimiento de la delación y concluido en el termino de 60 días o un año si el heredero residía lejos de la mayor parte de los bienes inventaríales. c) Separatio bonorum: A favor de los acreedores del difunto se creo la separatio bonorum, institución por lo cual los titulares de crédito contra el causante que solicitaron del pretor este beneficio, se satisfacción con los bienes de la herencia, como si el causante no hubiera fallecido y solo cuando estuvieran pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que l heredero tuviera. Adquisición de la herencia por terceros: La herencia debía ser adquirida exclusivamente por aquellas personas que estuvieran la investidura de herederos. No obstante el derecho romano admitió que en casos . Página 112 de 114

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excepcionales la adquisición de la hereditas recayera en personas distintas del heres, como ocurrió en la usucapio por herede, en la in iure cessio hereditatis, en la herencia vacante y en los casos especiales que se conocen con el nombre de transmisiones. a) Usucapio pro herede: Era la adquisición por usucapión de los bienes hereditarios por la persona que estuviera en legítima posesión de ellas, de manera ininterrumpida durante un año. Para que tuviera validez se exigía del poseedor la testamenti factio posesiva, que al principio se tuvo por valida a fin de obligar al heredero a aceptar poco a poco acabo por provocar una reacción que hizo que la usucapio pidiera ser revocada por el heredero cuando el poseedor fuera de mala fe. b) In iure cessio hereditatis: Los herederos do intestato y aun los testamentarios pudieron ceder la herencia ya adquirida, valiéndose de la in iure cessio. Producía la transmisión de las cosas corporales de la herencia. Los créditos se extinguían por implícita renuncia y las deudas se mantenían a cargo del heredero cedente. c) Hereditos vacans: Se consideraba que la herencia estaba vacante cuando no había heredero alguno ya fuera por que el causante no hubiera dejado herederos testamentarios o legítimos ya debido a que los herederos fueron incapaces para suceder o bien por que hubiera repudiado la herencia. d) Transmissiones: Si el heredero fallecía antes de hacer adición de la herencia, el llamamiento a herederos no se transmitía a sus propios herederos. Justiniano estableció que el heredero testamentario o intestado que moría sin haber aceptado o repudiado la herencia, trasmitía a sus propios herederos el poder de aceptarla, dentro de un año. Cesión de derechos: Los herederos ab intestato podían ceder sus derechos a la herencia mediante el iure cessio hereditaris. Los herederos testamentarios no estaban autorizados a realizar esta cesión porque su llamamiento provenía de la voluntad del testador. Herencia vacante: Se consideraba la herencia vacante cuando no había herederos para adquirirla. En ese caso los bienes del causante pasaban a fisco. La herencia iacens: nombre que se le da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que se aceptara la herencia por el heredero voluntario. Podía adquirís derechos siempre que no requiera una actuación del titular tambien por medio de los esclavos odia contraer obligaciones esta situación llevo a colocar la herencia yacente entre las personas jurídicas. Sustitución fideicomisaria: En la sustitución fideicomisaria la obligación de restituir había que el sustituto no tuviera facultad para enajenar los bienes que recibía. El fideicomiso de familia debía ser transmitido bien sea al pariente designado por el causante, bien a quien decidiera el fiduciario si el fiduciario no elegía a nadie bebía seguirse el orden sucesorio ab instetato. El codicilo: En Roma se le daba el nombre de codicilo al actor de la última voluntad, no sometido a las formalidades de los testamentos, por medio del cual el causante rogaba al heredero instituido en el testamento u a otra persona favorecida e el que cumpliera un fideicomiso. Donación por causa de muerte: Una especial figura de la donación fue la donatia mortis causa, que producía sus efectos a la muerte del donante, por lo cual era menester que el donatario le sobreviviera. . Página 113 de 114

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Mortis causa capio: En sentido amplio todo cuando se adquiría por fallecimiento de una persona como las herencias, los legados, los fideicomicios y las donaciones por cusa de muerte. En sentido estricto se aplicaba este nombre a los lucros por causa de muerte que no tuvieran una denominación especial. Defensa del derecho hereditario: a) Actio petitio hereditatis: (Accion de petición de herencia) Esta acción se presentaba como una vindicatio y en las primeros tiempos se tramitaba por el sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una determinada herencia. La acción de petición de herencia perseguía la restitución del patrimonio del causante en el sentido mas amplio, es decir como todas las incrementas que hubiera tenido. b) Interdictum quórum bonarum: El bonorum possesor al no tener la calidad de heredero o disponía de la petitia heredilatis, pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio denominado quórum bonurum para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado. El fideicomiso de herencia: El objeto del fideicomiso, como en el legado donatario eran todas las prestaciones que podian ser objeto de obligación. También toda la herencia o una cuota de la misma. Un recurso para hacer posible la sucesión entre si de varios herederos universales se hallo en la sucesión fideicomisaria, en la que el heredero, el 1ero sucesor del causante, pero a este heredero se le imponía la carga de trasferir toda la herencia o una cuota de ella e un sucesor posterior. La mayor dificultad de su aplicación radicaba en lograr que tanto crédito como deudas se transmitieran el fidecomiso. Constituyo un antecedente del fideicomiso de herencia el legatum partitionis o partitio legado, que constituía no en un traspaso, sino en una división de la herencia. Por el fidicommissum hereditatis debía operar un traspaso integro de deudas y créditos al fideicomiso. Para ello se realizaba una venta formal de la herencia por l heredero fiduciario al fideicomisario. El heredero se comprometía a trasferir los créditos y el fideicomisario a asumir las deudas de la herencia formalmente comprada.

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