Derecho Procesal Penal - Meneses - 2011

APUNTES PARA CLASES DE DERECHO PROCESAL PENAL ∗

CLAUDIO MENESES PACHECO Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso, Chile Magíster en Derecho Público, Universidad de los Andes, Chile Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

∗ Este texto ha sido confeccionado para ser utilizado en clases por los alumnos del curso de pregrado de Derecho Procesal Penal de la Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso, año 2011. No se autoriza, en consecuencia, otro uso diverso.

CAPÍTULO PRIMERO CONFLICTO PENAL, PROCESO PENAL Y PROCEDIMIENTO PENAL I.

CONFLICTO PENAL

1. En términos generales, podemos llamar conflicto penal al problema suscitado dentro de una sociedad toda vez que un individuo ejecuta un acto determinado que reviste caracteres de delito. Supone, por tanto, que un comportamiento se encuentra tipificado y sancionado por la ley, y que ese comportamiento –atribuible a una persona- ha tenido lugar en la vida diaria. La persona puede ser culpable o no serlo, debiendo el sistema penal arbitrar las medidas idóneas para resolver dicha cuestión. La cuestión central atañe a la aplicación de la ley penal sustantiva a este tipo de situaciones, y exige una mirada retrospectiva de la conducta que ha incumplido la expectativa normativa contenida en la legislación punitiva1. La solución, a veces, también requiere de miradas al futuro, en especial, lo referido a la resocialización del imputado. El conflicto, la subsecuente necesidad de dar aplicación al Derecho Penal; la determinación de la presencia o ausencia de culpabilidad de las personas; el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado y el señalamiento de la pena concreta; las vías de solución a esta cuestión, son temas que deben ser abordados a través del procedimiento y del proceso penales. 2. El conflicto penal, como se ve, se vincula con la aplicación de la ley penal sustantiva. En este sentido, el ordenamiento procesal penal viene a ser la rama que establece las vías para obtener tal aplicación2. Fue así como BELING señaló que el Derecho Procesal Penal es la rama jurídica que regula la actividad tutelar del Derecho Penal, cuya necesidad práctica se funda en que éste por sí sólo y aislado no tendría ejecución alguna en la realidad de la vida. El Derecho Penal material, según este autor, “determina la ‘punibilidad’ de los individuos que han realizado tal o cual hecho y hace a la pena objeto de un derecho subjetivo, de una parte, y de otra, de un deber de sufrirla; pero al proveer de esta manera no hace más que establecer una simple relación teórica, de suerte que el sufrimiento de la pena por parte del delincuente, es una prestación debida al Estado y que se impone cuando corresponde, pero sin conceder a nadie facultades ejecutivas, especialmente para infligir el mal de la pena, pues el llamado ius puniendi no es una facultad penal, sino una simple pretensión (Strafanspruch)”3. Las formas de hacer efectivo el ius puniendi en la realidad social son entregadas por las leyes procesales penales. Ahora bien, la realización de la ley penal no debe confundirse con la necesaria aplicación de la sanción punitiva; de hecho, puede consistir en todo lo contrario: en la absolución del imputado y, consecuencialmente, en la liberación de responsabilidad penal; existiendo, en uno y otro caso, realización del orden punitivo. Según lo ha indicado 1

Cfr. HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS, y LÓPEZ MASLE, JULIÁN, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, pp. 25-30. 2 BAUMANN, JÜRGEN, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos, Trad. C. Finzi, Depalma, Buenos Aíres, 1986, pp. 2-19. 3 BELING, ERNST, Derecho Procesal Penal, trad. M. Fenech, Labor, Barcelona, 1943, p.1.

SCHIMDT, la realización del Derecho Penal sustantivo importa que, en un caso concreto, se producirá “o un castigo, es decir, la comprobación de que una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esa pena, o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico (sea por la falta de prueba de la culpabilidad o en atención a la demostración de la inocencia”4. En ambos supuestos hay Derecho Penal aplicado. 3. En su concepción liberal, el Derecho Penal debe ser entendido como un ordenamiento “eminentemente realista e individualizador”5. Por lo mismo, la aproximación al suceso concreto y a la culpabilidad de una persona en relación con éste, constituyen requisitos esenciales para la realización de la normativa penal a la que nos referíamos, y sobre todo, para la legitimidad del sistema. Esta es, en efecto, una rama que, en su más genuino sentido, está interesada en lo ocurrido en el caso singular y en el modo como ha tenido lugar el respectivo evento, en especial en temas tan primordiales como la culpabilidad del acusado6. A propósito de lo mismo, FERRAJOLI sostiene -con acierto- que un modelo penal respetuoso de las garantías de las personas presupone un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal; establece medidas para asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio; y contempla mecanismos jurídicos encaminados a limitar la potestad punitiva y tutelar a las personas contra la arbitrariedad7. Para tales efectos, la actividad de persecución de las conductas punibles debe estar sometida a restricciones jurídicas; y a la vez, sólo cabe hablar de una legítima aplicación de una sanción en la medida que ésta sea el resultado de una actividad racional de reconstrucción del hecho. Conflicto, ley penal y proceso penal quedan, por ende, directamente relacionados. II.

PROCESO PENAL

1. El proceso penal es, por excelencia, la forma para abordar el conflicto penal, y constituye el centro de gravedad de las garantías del individuo, y de los límites al poder penal del Estado. El proceso penal es el método jurídico, regido por el principio de legalidad, que autoriza la aplicación de la ley penal y de la sanción punitiva (penas o medidas de seguridad) al caso concreto, previa comprobación de la efectividad de los hechos indicados en la acusación, atribuibles a una persona. Como todo proceso, supone la intervención en pie de igualdad de los intervinientes involucrados en la persecución penal (en especial, fiscal, imputado y defensa), y la decisión a cargo de un tercero imparcial (juez)8.

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SCHIMDT, EBERHARD, Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. J.M. Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aíres, 1957, p. 23. 5 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, “El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”, en AA.VV, Actas de las Jornadas de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso, 1975, p. 86. 6 Cfr. KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER,, CARLOS, Culpabilidad y pena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 200-204. 7 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. Andrés Ibáñez, Trotta, 3ª edic., Madrid, 1998, p. 34. 8 Cfr. HORVITZ LENNON, M. I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t. I), cit., pp. 25-30.

2. Desde el punto de vista sus funciones, la expresión más importante la hallamos en la garantía “nulla poena sine iudicio” (también singularizada como “nulla culpa sine iudicio”), que es la concreción procesal de la garantía de legalidad penal: “nullum crimen nulla poena sine lege”9. En lo medular, estas garantías nos indican que el Derecho Penal sólo es legítimo cuando la conducta sancionada ha sido descrita en forma previa por el legislador; cuando, además, la sanción ha sido establecida en forma previa por la ley, y cuando, por fin, la ley penal y la sanción son aplicadas en el marco de un proceso jurisdiccional (processus, iudicio). Lo anterior implica, por consiguiente, que la principal función del proceso penal es permitir la legítima aplicación de la ley penal y de las medidas previstas por ésta (penas o medidas se seguridad) para los hechos tipificados como delitos, previa comprobación de la culpabilidad del imputado; aplicación que, según ya dijimos, puede conducir a la condena o la absolución. De ahí que corresponda afirmar que en materia penal el proceso es necesario, pues la aplicación de la ley penal únicamente puede tener cabida por esta vía. Los otros mecanismos, como las comúnmente llamadas “salidas alternativas”, son excepcionales y requieren de la concurrencia de fuertes justificaciones político-criminales para su concreción. 3. La decisión del juez debe basarse en un proceso previo, el que –a su turno- debe estar legalmente tramitado. A estas exigencias las podemos tratar con la denominación “debido proceso legal”, como una traducción del concepto “due process of law” del Derecho angloamericano. Ellas están destinadas racionalizar al máximo la aplicación del Derecho Penal al caso concreto. Decimos “proceso” (individualizado también con el término “juicio”, como se ve en el art. 1º CPP) para referirnos a un escenario donde el órgano acusador debe entregar al juzgador el material necesario para aplicar la normativa penal a la respectiva situación fáctica, siendo esto facultativo para el imputado. Cuando hablamos de “debido” proceso, estamos aludiendo a la imperiosa necesidad de que la sentencia esté antecedida por un proceso previo; en otras palabras, estamos subrayando que el pronunciamiento jurisdiccional debe basarse en ese material que proporcionarán los intervinientes en un debate dialéctico. Y cuando lo calificamos como “legal”, estamos pensando en la tramitación de acuerdo a la ley; pues también forma parte de los controles al poder penal estatal la necesidad de sujetarse al marco legal al momento de ejercitar el ius puniendi10. A nivel constitucional, estas ideas aparecen recogidas en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR: “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. En el plano legal es pertinente, como volveremos a indicar, el art. 1º inc. 1º CPP: “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene

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Destacamos: BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al Derecho Penal, Conosur, Santiago, 1989, pp. 19-43; FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 91-97. 10 Con profundidad, aunque sin usar esta misma terminología, FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 537-549.

derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal”. 4. El proceso penal opera en dos perspectivas: como una limitación al ius puniendi y, a la par, como una garantía de las personas. Es, en primer término, una limitación a la potestad punitiva, como quiera que las sanciones penales (penas o medidas de seguridad) solamente pueden ser impuestas – legítimamente- por una sentencia basada en un proceso previo legalmente tramitado. De ahí la máxima citada antes: “nulla poena sine iudicio”. El proceso se presenta, entonces, como el escenario necesario para obtener la prueba de que un individuo ha cometido un delito, y hasta que esa prueba no se produzca mediante una actividad regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena. Aludiendo a este punto, BUSTOS señaló que nadie puede ser condenado a una pena sin previo proceso penal seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular; el mismo autor agrega que toda persona sometida a proceso tiene derecho a una defensa libre, a un proceso público y oral, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia11. Dando cuenta también de este aspecto, FERRAJOLI ha sostenido que el segundo elemento fundamental de la doctrina garantista en materia penal, junto a lo que él denomina “estricta legalidad”, es la “estricta jurisdiccionalidad”; señala, en efecto, que “el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio”12. El proceso es, a la vez, una garantía de las personas, precisamente como un correlato a la limitación precedente. Es por eso que FERRAJOLI incluye dentro de lo que él llama “axiomas del garantismo penal” a la máxima “nulla culpa sine iudicio”; de paso, describe al juicio penal como “saber-poder”, esto es, como una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas); y, en fin, sostiene que para hablar de un modelo de proceso penal legítimo se hace necesario que éste siga una noción de estricta jurisdiccionalidad, de manera tal que sólo pueda aplicarse una pena previa comprobación empírica de las hipótesis de acusación. Este autor dice que el conjunto de garantías penales y procesales penales (que él sintetiza en las precitadas ideas de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad), valen para garantizar ese específico derecho fundamental que interesa al Derecho Penal, que es la inmunidad del ciudadano inocente frente a puniciones arbitrarias13. 5. Las dos referidas dimensiones aparecen recogidas en el art. 1º inc. 1º CPP. La primera parte: “ninguna persona podrá ser condenada…”, se relaciona de lleno con la limitación al ius puniendi. La segunda: “toda persona tiene derecho…”, se refiere a la perspectiva del proceso penal como garantía del individuo. Recogiendo estas ideas, la jurisprudencia ha declarado que “el proceso penal es el instrumento a través del cual se hace efectivo el poder sancionador del Estado mediante la amenaza concreta de aplicación de una pena al responsable de un delito. En él se debe 11

BUSTOS, J., ob. cit., p. 41. FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit. p. 37. 13 Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 33-38, 45-47, 91-109, 537-551. 12

garantizar a las partes la igualdad de condiciones para que presenten y discutan su caso ante un juez imparcial, a fin de legitimar ante la sociedad la decisión de fuerza que toma el Estado si el proceso termina con una sentencia”14. A propósito del carácter limitativo y a la vez garantista del debido proceso, la Corte Suprema ha resuelto que este último “no tiene realmente por objeto instaurar entre los contendores un poderío equiparable, sino asegurar el respeto del más débil por parte de la potestad punitiva centralizada”15. 6. En el sistema chileno, la principal manifestación del proceso penal es el “juicio oral” (art. 1º inc. 1º CPP; arts. 281-351 CPP). Así se lee en la segunda parte del citado art. 1º inc. 1º CPP: “toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público”. Aquí, según adelantábamos, los conceptos proceso y juicio se identifican, sin perjuicio que -en rigor- aunque complementarios, no son coincidentes, pues el término juicio se refiere más bien a la actividad intelectual y volitiva que desarrolla el juzgador a la hora de dictar sentencia. Pero como es sabido, en la legislación chilena y en la práctica judicial, ambas expresiones suelen ser usadas indistintamente. Lo importante, es dejar afirmado que en cualquiera de los dos casos, nos estamos refiriendo por igual a ese método jurídico de debate desarrollado ante un tribunal, donde éste deberá aplicar la ley penal, determinar la presencia o ausencia de responsabilidad y, en su caso, definir la pena16. Ahora bien, debemos tener presente que existen otras modalidades, que en nuestra doctrina DEL RIO denomina “procedimientos alternativos”17, que también operan como procesos penales, aunque con menos garantías que el juicio oral de los arts. 281-351 CPP. En nuestro estudio destacaremos y analizaremos el “procedimiento simplificado” (arts. 388-399 CPP), dentro de éste el “procedimiento monitorio” (art. 392 CPP) y, finalmente, el “procedimiento abreviado” (arts. 406-415 CPP); con la advertencia que se trata de mecanismos ideados para situaciones diversas, en los cuales muchas veces está llamada a intervenir la voluntad de los intervinientes, y que –en definitiva- vienen a ser regulaciones especiales frente al juicio oral, de modo que al ser interpretados y aplicados exigen una serie de precisiones para no pasar por alto los conceptos fundamentales que hemos expuesto hasta ahora. III.

PROCEDIMIENTO PENAL

1. El procedimiento penal lo entendemos desde la perspectiva de las limitaciones jurídicas a la persecución penal. Viene a ser, por tanto, la actividad de persecución penal sometida a límites jurídicos. 14

C. Ap. Temuco 15 diciembre 2003, causa rol N°665-2003. CS. 11 agosto 2004, RPP, N°26, p. 29. 16 No es el lugar para profundizar la interesante conexión de ideas que un sector del procesalismo ha formulado en torno a los conceptos proceso y juicio. La más clara explicación que conocemos es la de RAMOS MÉNDEZ, quien alude a esta relación a partir de una sintética fórmula: “processus iudicii”, significando con ello algo tan patente como que el proceso jurisdiccional está orientado precisamente al momento del juicio, o sea, al razonamiento y volición finales que deberá hacer el tribunal al dictar sentencia. Así, RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, pp. 41-48, 171-176; también, del mismo autor, El sistema procesal español, Bosch, 5ª edic., Barcelona, 2000, pp. 9, 10, 277-281. 17 DEL RÍO FERRETI, CARLOS, Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional, Librotecnia, Santiago, 2009, p. 37 y 145. 15

No estamos pensando únicamente en el orden con arreglo al cual se substancia un proceso; éste es un concepto propio de la justicia civil y es más restringido. Nos estamos refiriendo, en términos más amplios, al conjunto de restricciones que el Derecho impone a la potestad punitiva (ius puniendi) del Estado, que comprende desde el inicio de la investigación hasta la completa ejecución de la sentencia condenatoria; restricciones que, a la par, se constituyen en derechos de las personas y, en especial, del imputado. Es, pues, el concepto lato que encontramos en el art. 7 CPP, que en su primer inciso señala que los derechos del imputado podrán hacerse valer “desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia”; disposición que es completada por el inciso segundo de esta forma: “para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquier diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”. Así, el procedimiento no es puro orden legal para actuar; es, ante todo, limitación al ius puniendi y garantía del ciudadano; es, en pocas palabras, una forma más amplia de aludir a las condiciones legitimantes del poder de penar. La doctrina alemana lo ha destacado en varias oportunidades, sea usando la expresión “procedimiento” penal, o también “proceso” penal. Sin que nos interesen los problemas semánticos, tomaremos de esta exposición teórica la explicación que hemos señalado con antelación, que coloca el acento en el molde legal con arreglo al cual debe ejercitarse la potestad punitiva, a riesgo que de no hacerlo resulta ineficaz. Aludiendo precisamente a estas nociones, BELING señaló que “en el Estado de Derecho se deja sentir la necesidad de una regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando de lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y la pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente sus facultades, los derechos y los deberes (por ejemplo, sobre el orden de los actos procesales, la defensa, el empleo del juramento, etc.). El conjunto de las reglas jurídicas dictadas por el sujeto encargado de la ordenación jurídica para ese objeto, constituye el Derecho Procesal Penal, [que] podría llamarse también Derecho de Punición (Bestrafungsrecht)”18. SCHMIDT, por su lado, indicó que “la realización del Derecho Penal material, que conduce a un castigo o a una liberación de pena, sólo puede ocurrir en un procedimiento reglado, vale decir, en el proceso penal. En muchos casos sería posible, seguramente, sin daño para la verdad y para la justicia, que esa realización se hiciera sin ningún ‘procedimiento’, por medio de rápidas intervenciones de la autoridad. Pero se debe pensar que aquí, en la administración de justicia penal pública, el poder estatal se coloca frente a los individuos en forma drástica y peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la posibilidad de abusos. Hecha la abstracción de las empresas guerreras de los detentadores del poder, nada ha causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lágrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea del Estado de Derecho, que se desconfía a sí mismo y que por eso reprime y comprometa su poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia del Derecho Penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las enseñanzas de la historia”19. 18 19

BELING, E., ob. cit., pp. 1 y 2, lo indicado entre corchetes es nuestro. SCHMIDT, E., ob. cit., p. 24, cursivas del autor.

En la misma dirección, BAUMANN señaló que “la determinación y realización de la pretensión penal estatal no puede llevarse a cabo ‘de cualquier manera’, sino tan sólo con arreglo a las disposiciones procesal penales. Un procedimiento ‘limpio’ es, al mismo tiempo, el comienzo de la actividad resocializadora del Derecho Penal. Al arbitrio del autor no se le puede responder con el arbitrio de la comunidad jurídica. En este entendido, un procedimiento penal llevado a cabo correctamente (¡lo cual, por supuesto, no significa que al autor se lo deba declarar siempre culpable!) tiene un elevado cometido de orden y un efecto de paz”. Y también sostuvo que el Derecho Penal “no debe realizarse ‘à tout prix’; debe realizarse a costa de posibilidades suficientes de defensa y del tratamiento humano, limitando rigurosamente los derechos a la libertad, etc. Todo el Derecho Procesal Penal niega el principio de que el fin justifica los medios. Tampoco el muy elevado interés en la persecución de parte de la comunidad jurídica legitima directamente cualquier intervención en los derechos a la libertad del ciudadano sospechoso”20. Lo propio ha expuesto en el último tiempo ROXIN, usando la denominación “principio de formalidad del procedimiento”, para aludir con ello a la regulación a la que debe someterse la actividad persecutora de los órganos del estado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, añade, “la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica”21. 2. Basándonos en la doctrina precedente, entendemos que lo que ha hecho nuestro ordenamiento es considerar las restricciones jurídicas a toda la persecución penal a partir de la noción de “procedimiento”; y dentro de esta última podemos situar al proceso jurisdiccional, entendido éste, según lo que ya dijimos, como el escenario por antonomasia para abordar el conflicto penal. Así, procedimiento es una noción que comprende la de proceso. Vemos estas distinciones, en primer término en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR, donde luego de referirse a la necesidad del “proceso previo legalmente tramitado”, agrega que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un “procedimiento” racional y justo. También lo encontramos en el art. 1º inc. 1º CPP, cuando se refiere al “juicio previo, oral y público”, como sinónimo de proceso, lo que es concordante con la regulación de los arts. 281-351 CPP, referida precisamente al “juicio” oral. En el mismo sentido, nos resulta pertinente la denominación empleada por el legislador al regular el Libro II del Código Procesal Penal, donde se alude al “procedimiento ordinario”, dentro del cual el “juicio” oral es una de sus fases. Pero el que nos resulta más aclaratorio, es el ya citado art. 7 CPP, en el que se usa la expresión “primera actuación del procedimiento” de una forma laxa, coincidente con las teorías expuestas. Este enfoque es, a su vez, seguido por una serie de otras disposiciones que confirman nuestra explicación: el art. 93 inc. 1º CPP: “hasta la terminación del proceso”; el art. 93 letra b): “desde los actos iniciales de la investigación”; el art. 102 inc. 1º CPP: “desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare” y, el art. 373 letra a): “en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia”; el art. 466 inc.2º CPP, donde se señala que “el condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida 20

BAUMANN, J., ob. cit., pp. 15-18, cursivas del autor. ROXIN, CLAUX, Derecho procesal penal, trads. G. Córdova y D. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2, cursivas del autor.

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de seguridad, todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare”. Todo ello nos demuestra que la noción de procedimiento, y –subsecuentemente- la existencia de restricciones al ius puniendi y la vigencia de derechos de las personas, se proyecta desde los primeros actos de la persecución penal hasta incluso el momento de la ejecución de la condena. Y dentro de este contexto, el escenario propicio para dar aplicación a la legislación penal es, por lo explicado, el proceso penal. 3. La distinción que hemos efectuado tiene importancia práctica en temas especialmente sensibles, como son, por ejemplo, el de los controles de las primeras actuaciones de la persecución criminal, el de la prueba penal y, dentro de ésta, el de la prueba ilícita. A estas situaciones es posible agregar otras tantas más, tal como lo podremos constatar en los siguientes Capítulos. En cuanto a lo primero, estimamos que es posible hablar de procedimiento penal (y, por ende, de restricciones y garantías) en aquellos casos en que una persona es detenida en situación de flagrancia, pues solamente puede tener lugar en los casos señalados por la ley (arts. 129 y 130 CPP); además, únicamente puede durar el plazo máximo dispuesto por el Código (art. 131 CPP); asimismo, durante todo el período que dure la detención, el detenido tiene todos los derechos que le reconoce la ley (arts. 93 y 94 CPP); por último, en caso de no respetarse las exigencias y limitaciones legales, el JG puede declarar la ilegalidad de la detención (art. 132 inc. 3º CPP). Bajo este mismo entendido, podemos calificar como parte del procedimiento penal en los mismos términos expuestos con antelación, a figuras tales como el “control de identidad” (art. 85 CPP), las declaraciones del imputado ante la policía (art. 91), el control judicial anterior a la formalización de la investigación (art. 186 CPP), los exámenes corporales (art. 197 CPP) y otras tantas actuaciones más. En lo tocante a la prueba penal, es de suma importancia dar aplicación al distingo entre procedimiento y proceso penales, pues la actividad propiamente probatoria sólo es posible ubicarla en éste último. Dicho de otra forma: no toda actividad que permita reconstruir un hecho es prueba idónea para dictar sentencia en un juicio penal; sólo lo es aquella que es debidamente aportada en el proceso penal, con sujeción a todas las exigencias legales; por lo que las actuaciones verificadas fuera del proceso, aun cuando se sitúen dentro del procedimiento penal, son inidóneas. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo tomada por la policía a los pocos minutos de ocurrido un hecho punible, aun cuando la podemos considerar integrante del “procedimiento” penal, no por ello la podemos calificar como prueba idónea, toda vez que ella no se sitúa dentro del “proceso” penal. Esto es, de hecho, lo que aparece en dos disposiciones fundamentales en materia probatoria, como son los arts. 296 y 340 inc. 2º CPP. En relación con lo anterior, tenemos otra área donde también reviste importancia práctica esta distinción, y es el de la prueba ilícita. Como toda la persecución penal está sujeta al procedimiento, aquellas evidencias que sean recolectadas durante la fase de investigación sin acatamiento de las reglas legales, se transforma en prueba ilícita que puede ser excluida del material del juicio oral tal como lo prescribe el art. 276 inc. 3º CPP. Si, por ejemplo, la policía efectúa exámenes corporales infringiendo el art. 197 CPP, entonces la evidencia que se obtenga podrá ser excluida como prueba apta para el juicio oral, en razón de su ilicitud. Restricciones y exigencias como las del art. 197 CPP para los

exámenes corporales, son propias del concepto de procedimiento penal al que estamos aludiendo. 4. En doctrina se consideran varias etapas del procedimiento penal, efectuando la escisión de los conceptos que hemos expuesto. Se habla así, de etapa de investigación o investigación preliminar; fase intermedia o de preparación; juicio penal; recursos o impugnación de las sentencias y, ejecución de las sentencias. MAIER señala que, más que hablar de acción, jurisdicción y proceso, en el campo penal, resulta mayormente pertinente la referencia al “procedimiento”. En este sentido, ha señalado que “concordemos entonces en que el penal moderno, en general, ha sido dividido en tres fases o etapas: una primera preliminar o preparatoria que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el requerimiento –acusación- base del juicio penal (stricto sensu) o, en caso contrario, a evitarlo determinado el cierre del proceso; otra intermedia que tiene por labor controlar si ese requerimiento guarda las relaciones de forma y fundamentación necesarias para poder provocar el juicio; y una última y definitiva que tiene por finalidad resolver plenamente todas las cuestiones introducidas declarando si tiene o no fundamento la pretensión represiva ejercida”22. BINDER, fuera de usar otros términos, coincide con la idea matriz antes expuesta, distinguiendo cinco etapas: la fase de investigación, la etapa intermedia o de control de la investigación, la del juicio propiamente dicho, la de impugnación o recursos y, finalmente, la de ejecución de la sentencia23. Divisiones parecidas encontramos en BELING24 y ROXIN25. Considerando estas doctrinas, estimamos que –conceptualmente hablando- el procedimiento ordinario penal chileno reconoce cinco fases: etapa de investigación; etapa intermedia (dentro de la cual está la fase de preparación del juicio oral); juicio oral; recurso de nulidad y, ejecución de la condena. Será, pues, a partir de este postulado que analizaremos el procedimiento reglado por el Libro II del Código Procesal Penal. IV.

POLÍTICA CRIMINAL

1. El funcionamiento del procedimiento penal no se rige sólo por la aplicación de la legislación penal sustantiva a casos concretos, sino que se complementa por otras contingencias que reciben la denominación genérica de política criminal. RIVACOBA explicaba la política criminal como el momento dinámico de la dogmática penal26. GUZMÁN se refiere a ella como una “fase en que la ciencia, cumplida su tarea básica de conocer y aprehender el sentido objetivo de todas las normas que componen un ordenamiento punitivo dado, se esfuerza por someter a crítica aquellas instituciones o disposiciones caducas o inútiles, inservibles ya o demasiado imperfectas, de acuerdo con 22

MAIER, JULIO, La investigación penal preparatoria del Ministerio Público. Instrucción sumaria o citación directa, Lerner, Buenos Aíres-Córdova, 1975, pp. 20 y 21. 23 BINDER, ALBERTO M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 2ª edic., Buenos Aires, 2002, pp. 229-231. 24 BELING, E., ob. cit., pp. 59 y 60. 25 ROXIN, C., ob. cit., pp. 21-24. 26 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, “Tentaciones, principios y perspectivas para una política criminal en Chile a la altura de los tiempos”, en LUISI, LUIZ, y OTROS, Política criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 27.

las exigencias de la hora, y luego propone derogarlas, modificarlas o substituirlas in toto, con el objeto de que el Derecho Penal pueda cumplir más eficazmente su función, siempre en contacto, empero, con el principio o idea de la humanidad. Se trata, pues, de una operación que reclama el ejercicio racionalmente consciente de la crítica; pero, además, sensibilidad valorativa”27. En términos más generales, el propio DE RIVACOBA la presentaba como una actividad estatal. Decía, efectivamente, que “por política crimina no se entiende sólo una actividad cognoscitiva, esto es, una disciplina científica o una sección o aspecto de un disciplina jurídica, sino también la actividad misma del Estado, o su planteamiento y la ejecución de este planteamiento, en cuanto hace a los delitos y las puniciones”28. En nuestro campo, se trata de la legislación procesal penal puesta en movimiento, frente a los escenarios de una sociedad en un determinado momento; la política criminal se identifica, por tanto, con la eficacia del sistema y con el cumplimiento concreto de los fines del procedimiento criminal. En este sentido, BINDER ha sostenido, en este sentido, que la política criminal es “el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal”, agregando que, en cuanto tal, “forma parte del conjunto de la actividad política de una sociedad”29. 2. La injerencia de la política criminal en el procedimiento y proceso penales, es algo que se explica fundamentalmente por una cuestión práctica: es que no siempre es posible abordar los conflictos penales mediante la aplicación de la sanción punitiva a los casos concretos. En otras palabras, las respuestas que dan los conceptos expuestos en los tres apartados precedentes, si bien son los más ajustados al cuadro de garantías de las personas y, por lo mismo, los que legitiman al sistema penal desde sus bases, no siempre –emperosirven para encarar los problemas originados por la criminalidad. A veces son necesarias otras respuestas, las que habrán de aceptarse con un sentido eminentemente práctico. Todos los estudios criminológicos han demostrado que un sistema de justicia penal puro y duro, en el que se de aplicación a todos y cada uno de los axiomas que hemos enunciado precedentemente, no da abasto y requiere de filtros o selecciones. El sistema penal siempre tiene selecciones, el punto es determinar cómo y cuándo deben aceptarse, siendo éstas un asunto político-criminal. Así lo explican autores como BINDER30, HORVITZ y LÓPEZ31, DUCE y RIEGO32, por mencionar los más sobresalientes en el concierto latinoamericano. En una interesante conferencia, HERZOG se refirió precisamente a la disyuntiva que está detrás de estos planteamientos, marcada por la opción entre un modelo rigurosamente respetuoso de las garantías penales-procesales penales, y otro orientado a la solución del conflicto, concluyendo que en la época actual es posible combinar ambas y así ofrecer, de un lado, lo que él llama un “procedimiento de confrontación”, donde el individuo imputado puede buscar una decisión favorable a través de la confrontación con el ente persecutor, y 27

GUZMÁN DÁLBORA, JOSÉ LUIS, “Política criminal y reforma penal en Chile (1991-1995)”, en LUISI, LUIZ, y OTROS, Política criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 43. 28 DE RIVACOBA, M., “Tentaciones…”, cit., p. 28. 29 BINDER, A., Introducción.., cit., p. 45. 30 Cfr. BINDER, A., Introducción…, cit., pp. 41-52. 31 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., pp. 448-452, 552-554. 32 DUCE, MAURICIO, y RIEGO, CRISTIÁN, Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 283306.

de otro, lo que denomina un “procedimiento de cooperación”, en el cual se podrá instar, mediando la voluntad del imputado, por una consecuencia jurídica social-constructiva como lo es la reparación33. HORVITZ y LÓPEZ han colocado el asunto en un lugar adecuado, cuando al aludir al binomio legalidad-oportunidad al que nos referiremos en el Capítulo siguiente, señala: “se podría decir que de una estructura normativamente rígida de instrucción (sumario criminal), determinada básicamente por la vigencia irrestricta del principio de legalidad procesal, se pasa a otra que, sin abandonar el mencionado principio, incorpora elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios político-criminales orientados valorativamente hacia las consecuencias, con externalidades positivas para la persecución penal”34. A este postulado, agregan una interesante precisión en lo relativo a la importancia de los valores a los que deben estar orientadas las medidas político-criminales: “si afirmamos que es preciso superar las barreras entre el Derecho Penal y la política criminal en el sentido de la orientación del sistema penal hacia las consecuencias prácticas o empíricas en su aplicación, no puede dejar de examinarse el papel que las normas procesales penales juegan o deben jugar en esa misión. Pero esa orientación debe ser presidida conforme a los valores, estos es, que el Derecho Penal en sentido amplio no sólo tiene fines instrumentales de control sino que asume también como fin la realización de determinados valores”35. 3. Este último es, precisamente, el tema que nos preocupa: la forma como deben relacionarse los fines del procedimiento penal y las decisiones político-criminales que admite el sistema. Partiendo de la base que el sistema penal debe entregar herramientas a los órganos públicos para desarrollar estrategias en la persecución del delito, lo que se hace imperioso es esclarecer cuáles son las finalidades. Nos referimos al por qué y ante todo el para qué. ¿Qué justifica que, en lugar de optar por el proceso penal, los órganos y personas prefieran acudir a otro mecanismo de solución de un determinado conflicto penal?, ¿en busca de qué fin el sistema autorizaría, por ejemplo, que un padre causante de un accidente de tránsito, y responsable del homicidio culposo de su hijo, eluda el régimen sancionatorio tradicional por el sometimiento a una solución reparatoria?, ¿por qué el sistema punitivo podría admitir que un primerizo, en vez de ser sometido a una pena, cumpla condiciones equivalentes a una sanción, para así evitar los efectos criminógenos que podría provocar un encarcelamiento?. Las respuestas a estas y otras interrogantes son entregadas por la política criminal. En su momento, cuando tratemos materias como las llamadas “salidas alternativas”, diremos que la justificación las hallamos en cuestiones de política criminal, lo que equivale a sostener que en ocasiones el Derecho Penal y Procesal Penal pueden admitir otras vías de solución del conflicto penal diversas al proceso jurisdiccional. 4. Por ahora nos limitaremos a señalar que en nuestra opinión, el procedimiento penal debe estar orientado siempre -en primer lugar- a dar aplicación de la ley sustantiva de un modo racional, lo que supone necesariamente la reconstrucción del acontecimiento y la 33

HERZOG, FELIX, “La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado”, en Ius et Praxis, vol. 15, N°1, pp. 375-386. 34 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., p. 448. 35 HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., p. 448, n.p. 9.

prueba de la culpabilidad del imputado rendida ante un tribunal imparcial. Expuesto de modo sintético, el fin es el ejercicio racional del ius puniendi, tal como fue expuesto en los tres primeros apartados de este Capítulo. La “estricta jurisdiccionalidad” de la que habla FERRAJOLI. Sólo en presencia de fuertes razones de política criminal y de modo excepcional, el procedimiento penal puede orientarse a otros fines, como por ejemplo, la disminución de los efectos crimonógenos del sistema punitivo, la resocialización del imputado o la reparación de la víctima. Mayores explicaciones las daremos al estudiar la frase “fines del procedimiento” que emplea el art. 122 inc. 1º CPP al comenzar con la regulación de las medidas cautelares personales; los estándares que debe aplicar el JG al resolver una solicitud de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 y 238 CPP); y el sentido de la fórmula “interés público prevalente” del art. 241 inc. 3º CPP en materia de acuerdos reparatorios. Dejaremos, además, para el final de este texto el análisis de los problemas generados por lo que Ferrajoli llama el “subsistema penal de excepción”36, muchas veces singularizado con el nombre “Derecho Penal del enemigo”, y que no es otra cosa que la flexibilización de los postulados fundamentales que hemos expuesto en este lugar y que desarrollaremos en los Capítulos siguientes. Este delicado asunto lo comenzaremos analizando a partir de una cuestión puntual que hemos tratado en otra oportunidad, concerniente a la aceptación de las llamadas “presunciones legales de responsabilidad penal”.

36

FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., p. 807.

CAPÍTULO SEGUNDO PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL I.

TERMINOLOGÍA Y CONCEPTOS PREVIOS

1. En el sistema procesal penal es posible aludir a principios y garantías, distinción que tiene sentido teórico, pero sobre todo un sentido práctico de acuerdo con nuestra legislación, en especial en cuestiones como la tutela de garantías (art. 10 CPP), la nulidad procesal (art. 160 CPP), la exclusión de prueba (art. 276 inc. 3º CPP), y el recurso de nulidad (art. 373 a. CPP). Estas disposiciones están directamente encausadas a darle valor a las “garantías”. 2. En el plano conceptual y sin entrar en las múltiples precisiones que exigen estas dos categorías jurídicas37, podemos decir que los principios constituyen conceptos fundamentales que dan forma al sistema de persecución penal, y las garantías son instrumentos jurídicos aptos para proteger derechos fundamentales de las personas y que vinculan, limitan o condicionan el ejercicio del poder punitivo; los primeros son definiciones institucionales acerca de la organización del sistema procesal penal y de la forma como se ejercita el ius puniendi; las segundas son prerrogativas de las personas -en especial del imputado- frente al poder sancionatorio estatal, que operan como limitaciones de éste o como remedios efectivos para el uso arbitrario del mismo. Hay autores como RAMOS MENDEZ38, en España, y CAROCCA39, en Chile, que han preferido hablar únicamente de garantías, por considerar que los principios –a diferencia de las aquéllas- vienen a ser una figura jurídica irrelevante al carecer de concreción práctica. Por nuestra parte mantendremos la división conceptual para enfatizar la doble perspectiva en la que opera el sistema penal: mientras los principios intervienen en el sector de la organización del poder punitivo estatal, las garantías lo hacen en el de la protección de las personas. Además, no resultan excluyentes sino más bien complementarios, en la medida que entre ellos se produzca la necesaria armonía que exige un modelo penal en un Estado de Derecho. Es lo que explica que un modelo regido por el principio acusatorio deba considerar garantías fundamentales como la presunción de inocencia, el derecho al juicio previo y la garantía del juez natural, a diferencia de lo que sucede con un sistema gobernado por el principio inquisitivo, que colisiona con derechos como los precitados. O 37

De la abundantísima literatura, destacamos: SCHMIDT, E., ob. cit. pp. 189-194; FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 33-70, 91-109; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal argentino. Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1b, pp. 234-239; TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código Procesal Penal chileno”, en El proceso en acción, Libromar, Santiago, 2000, pp. 557-582; HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), pp. 31-36; LETELIER LOYOLA, ENRIQUE, “Los principios del proceso penal relativos al ejercicio de la acción y pretensión: reflexiones y críticas a la luz de algunos ordenamientos vigentes”, en RDUCN, año 16, N°2, 2009, pp. 195228; FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. P. Andrés Ibáñez, Trotta, 6ª edic., Madrid, 2009, pp. 15-72; ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, Derechos fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 45-87. 38 RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español…, cit., pp. 31-81; RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, El proceso penal. Sexta lectura constitucional, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 19-23. 39 CAROCCA PÉREZ, ALEX, Garantía constitucional de la defensa procesal, Bosch-Olejnik, BarcelonaSantiago, 1998, pp.53-63; CAROCCA PÉREZ, ALEX, “Las garantías constitucionales del sistema procesal chileno”, en I et P, vol. 3, N°2, pp. 145-226.

la vigencia del principio de legalidad procesal, que podemos vincular con la presunción de inocencia, el derecho al juicio previo y la igualdad. O, en fin, la conexión que podemos hacer entre principio de oficialidad y non bis in idem. Por estas razones pensamos que no cabe afirmar que las personas tienen propiamente un derecho al proceso penal acusatorio, o a la legalidad procesal, o a la oficialidad. Éstas nociones vienen dadas por la opción político-jurídica de cada sistema. Lo que tenemos son derechos: a la presunción de inocencia, al juicio previo, al juez natural, al non bis in idem, entre otros; y son estos derechos los que exigen que el poder penal se organice con base en las predichas máximas; son, en este sentido, imposiciones del Estado de Derecho. Asimismo, como tales garantías son inconsistentes otros principios (vgr. inquisitivo, oportunidad, persecución privada), un modelo regido por estas máximas deviene en ilegítimo y es, por ende, inadmisible. Por lo demás, fue esto último lo que precisamente ocurrió en Chile al producirse el cambio de un régimen inquisitivo a uno acusatorio40. En suma, un sistema procesal penal tiene en su base dos grupos de nociones esenciales: uno perteneciente al campo del poder punitivo (principios) y otro al ámbito de las personas (garantías), y los dos debe guardar debida armonía como consecuencia de la vigencia de un Estado de Derecho. Aunque es cierto que el Código usa una fórmula general para aludir a ambas esferas, bajo la denominación “principios básicos” (Título I, Libro I), estimamos que en el fondo la distinción que estamos haciendo sí aparece recogida en diversas disposiciones. A ellas nos referiremos un poco más adelante. 3. Decíamos que los principios definen el modelo procesal penal, que en el caso chileno es posible denominar genéricamente “modelo o sistema acusatorio”41. Tiene como bases fundamentales el principio de oficialidad (o estatalidad), el acusatorio, el de protección, el de legalidad procesal, el de eficaz administración de los recursos en la persecución penal, y el de consenso procesal (o justicia consensuada o justicia negociada). La organización del procedimiento penal chileno gira en torno a estas nociones básicas, las cuales permiten darle la antedicha calificación, y caracterizarlo –en una aproximación general- como un sistema que se busca articular el respeto de los derechos fundamentales de las personas con la eficacia de la persecución penal estatal. Hay, obviamente, otras opciones político-jurídicas que se inspiran en otras máximas: modelos inquisitivos, por ejemplo; o modelos inspirados en el principio de oportunidad. Estas otras opciones no sin embargo serán analizadas pues escapan a la configuración del sistema chileno actualmente vigente, el que se ha instaurado a partir de las sobredichas categorías jurídicas cuyos contenidos analizaremos más adelante42. 40

Sobre las explicaciones del cambio: HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t. I), pp. 1730. 41 Por todos, HORVITZ LENNON, M. I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., pp. 17-30. Como cuestión general podemos apuntar que dentro del modelo acusatorio se hacen, a la vez, subdistinciones: vgr. modelo acusatorio puro/modelo acusatorio formal. Sobre las notas definitorias de estos modelos véase ARMENTA DEU, TERESA, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 31 ss. 42 Sobre los modelos procesales, en general, puede consultarse a DAMASKA, MIRJAN, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, trad. A. Morales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, passim, en especial la parte introductoria, pp. 9-32. Sobre la vigencia del modelo inquisitivo en Chile, véase DUCE, M, y RIEGO, C., ob. cit., pp. 51-57.

4. Por su lado, podemos señalar que las garantías son el correlato de los principios desde la perspectiva del individuo. En este sentido, conviene enfatizar que las garantías sólo son compatibles con algunos principios y, en consecuencia, para mantener la coherencia interna del sistema procesal penal en su conjunto es indispensable que éste cumpla con determinadas definiciones institucionales; en nuestra opinión, las opciones político-jurídicas deben ajustarse a los términos de los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por el orden normativo del Estado. El término “garantía” también suscita discrepancias, como en general ocurre con la lexicografía que rodea la doctrina de los derechos fundamentales43. Nosotros la emplearemos en el sentido que le han dado autores como FERRAJOLI44, CAROCCA45 y ALDUNATE46, quienes conciben a las garantías como instrumentos jurídicos idóneos para proteger las atributos o perrogativas fundamentales de las personas. Una buena síntesis de este enfoque es la que hallamos en la explicación del último de estos autores, quien al aludir a las distintas dimensiones que comprende la noción de garantía en el plano de la protección de los derechos, expone lo siguiente: “Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo, como derechos fundamentales constitucionales, la garantía, en un sentido amplio, se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. Al respectivo derecho se la da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. Esto explica que a los derechos, en diversos instrumentos constitucionales, se le de, sin más, la denominación de ‘garantías’. Sin embargo, la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado, siendo lo usual en la literatura identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo, y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos”. A lo anterior, agrega: “El concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección que, y aun cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural, si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o, si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección, se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho. En otras palabras, retomando la terminología estudiada arriba, aquellos derechos no reconocidos, o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas, no son reconocidos como ‘derechos públicos subjetivos’. En este sentido, un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando, aparte de la consagración normativa del respectivo derecho, se consagran sus garantías primarias, esto es, los correlativos deberes o prohibiciones de actuación, y las garantías secundarias, o sea, los órganos y procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias”. Y culmina con estas observaciones: “El desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías, ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles 43

Por todos, ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 45-87. FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, cit., pp. 91-97; FERRAJOLI, L., Derechos y garantías…, cit., pp. 37-72, en especial pp. 59-65. 45 CAROCCA, A., Garantía…, cit., pp. 53-63. 46 ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 77-84. 44

de ser considerados, bajo ningún respecto, como atributos de la persona y mucho menos, innatos. Dicho de otro modo, parte importante de lo que hoy incluimos dentro del conjunto de derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano, sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo seguro de su libertad, o se, pueden considerarse garantías. Sólo por vía de ejemplo se puede citar el debido proceso, la presunción de inocencia, el principio de legalidad de la pena y irretroactividad de la ley penal, etc.”47. En nuestra opinión, explicaciones como las citadas nos permite sostener que las figuras que estudiaremos presentan el carácter de garantías, por estar precisamente enderezadas a proteger en el marco del procedimiento penal las bases ideológicas de los derechos fundamentales, que las relacionamos con la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad de la persona humana. Como señala PEREIRA MENAUT, estos cuatro valores político-jurídicos son el fundamento de los derechos esenciales de las personas48, y desde nuestro punto de vista, el plexo de garantías que estudiaremos no están sino enderezadas a tutelar a nivel jurisdiccional el respeto de todos ellos en relación con el ejercicio del poder penal estatal. 5. Con las precisiones planteadas anteriormente, podremos pasar revista por los principios y garantías que dan forma y vida al sistema procesal penal vigente en Chile. Las explicaciones que daremos estarán planteadas en forma sintética, y dejarán de lado las múltiples profundizaciones que exige cada materia, que darían pie para elaborar textos independientes. Ahora bien, antes de pasar a este examen resumido, nos interesa colocar de relieve algunas cuestiones previas que vienen a completar el cuadro terminológico y conceptual precedente. Estas cuestiones se refieren al sentido práctico de la expresión “garantías” y al significado concreto que dentro de este marco podría asignarse a la noción que hemos tratado bajo el nombre genérico de “debido proceso legal”. En relación con lo primero, tal como expresamos al inicio de este capítulo, el término “garantía” aparece usado en figuras relevantes del procedimiento penal, como son la cautela de garantías del art. 10 CPP, la nulidad procesal del art. 160 CPP, la exclusión de prueba del art. 276 inc. 3º CPP y el recurso de nulidad del art. 373 a. CPP. En todos estos casos el legislador se ha preocupado de brindar protección especial a “garantías” o “garantías fundamentales”, sin hacer mención a los “principios”; lo cual deja a la vista la importancia que tiene esta categoría jurídica en la práctica. En cuanto a lo mismo, destacamos en este lugar la forma como la ley se ha preocupado de las garantías a través de la figura llamada “cautela de garantías”, que regula el art. 10 CPP. En ella se autoriza al JG a adoptar las medidas necesarias para permitir al imputado el cabal ejercicio de sus derechos; agregando que en caso de que tales medidas no impidan la afectación sustancial de los derechos, el JG está autorizado para suspender el procedimiento, e incluso decretar el sobreseimiento temporal, todo ello con el fin de remediar esta situación. La destacamos pues, en nuestra opinión, viene a ser una herramienta de cierre para todas aquellas situaciones sobre las cuales la ley no ha previsto soluciones especiales a infracciones de garantías. 47 48

ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 78 y 79. Cfr. PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría constitucional, Conosur, Santiago, 1998, pp. 422-424.

En lo atinente al “debido proceso legal”, que en nuestra Constitución aparece recogido con una fórmula genérica en el art. 19 N°3 inc. 5º, se nos presenta el problema de ubicar el sentido que cabe asignarse a una cláusula como ésta. El problema es, pues, determinar qué significado corresponde aplicar a una fórmula como la contenida en la citada norma constitucional, en especial a través de la frase “procedimiento e investigación racionales y justos”. ¿Tiene sentido esta frase? ¿Es un principio o una garantía? Tenemos que comenzar diciendo que desde un punto de vista científico la figura en cuestión abre espacios de incertidumbre que complican cualquier estudio; dada su fórmula abierta, cualquier contenido y cualquier calificación jurídica podría resultar admisible49. En doctrina hallamos distintas calificaciones, y así mientras algunos la trata como “principio”, otros la califican de derecho y otros de garantía50. Y en cualquiera de estos casos, las opciones van desde considerar dentro de esta fórmula a todas las garantías procesales penales, hasta no asignarle ninguna importancia y considerar al debido proceso legal como un concepto vacío. Por nuestra parte pensamos que el debido proceso legal es una garantía procesal de cierre, que permite abordar y resolver problemas de interpretación que pueden surgir con motivo de una incompleta positivación de las restantes garantías procesales penales. Según podremos ver a lo largo de este texto, las vicisitudes de la persecución penal hacen surgir problemas para los cuales los textos positivos no siempre contemplan respuestas claras y completas, o satisfactorias. Lo constataremos, por ejemplo, en relación con la garantía non bis in idem. Para tales efectos sí que resulta importante contar con una garantía de cierre del sistema, en especial para cumplir con las finalidades primordiales que hemos consignado hasta ahora, como son la limitación del ius puniendi y la legitimidad del sistema en su conjunto. Todo ello, en nuestra opinión, lo podemos alcanzar con una garantía como esta. Lo expuesto en el seno de la Comisión Ortúzar al estudiar la norma que actualmente tenemos en el art. 19 N°3 inc. 5º CPR, dejó bastante claro que las expresiones “racional y justo” están llamadas a ser interpretadas progresivamente en el tiempo, a medida que vayan surgiendo necesidades o problemas concretos en la sociedad51. Como expresa CAROCCA, en opinión que compartimos, “la garantía del debido proceso tiene un amplio contenido, que no es posible circunscribir o limitar a priori, sino que constituyendo fundamentalmente una garantía de justicia en la tramitación de un proceso, entrega a los propios jueces la facultad de determinar en el caso concreto si se ha respetado, es decir, si la tramitación del juicio ha sido justa. Por lo tanto, es una garantía de la mayor amplitud posible, que permite corregir toda desviación procesal, no sólo atribuible al propio juez de la causa, sino que también al legislador, en este caso a través del mecanismo del control de la constitucionalidad de las leyes”52. De ahí que el mismo autor la califique como una garantía de carácter general y subsidiario. 49

En la literatura nacional esto ha sido subrayado en fecha reciente por TORO JUSTINIANO, CONSTANZA MARÍA, El debido proceso penal. Un estudio desde el prisma de la dogmática procesal penal y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ejs, Santiago, 2009, pp. 22-29, 57-61. 50 Una buena síntesis en TORO JUSTINIANO, C., ob. cit., pp. 22-29. También puede consultarse ESPARZA LEIBAR, IÑAKI, El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 228-240. 51 Cfr. ACTAS OFICIALES DE LA COMISIÓN CONSTITUYENTE, sesiones 101ª (9 enero 1975) y 103ª (16 enero 1975), en especial esta última, pp. 15-20. 52 CAROCCA PÉREZ, ALEX, “Las garantías constitucionales en el nuevo sistema procesal penal”, en AA.VV., Nuevo proceso penal, Conosur, Santiago, 2000, p. 54.

Con las expresiones “procedimiento” e “investigación” que son usadas en el actual texto del art. 19 N°3 inc. 5º CPR, nos parece que el constituyente ha dejado instalada la idea que el procedimiento penal (en el sentido que ya hemos explicado) tiene que estar orientado en primer lugar al respeto de la persona humana, lo que pasa por considerar los mecanismos necesarios para velar por la vida, dignidad, igualdad y libertad que le son innatos. II.

PRINCIPIOS

Hechas las precisiones precedentes, podemos ahora explicar los principios que en nuestra opinión determinan la organización institucional del sistema procesal penal actualmente vigente en nuestro país. 1.

PRINCIPIO DE OFICIALIDAD (O DE “ESTATALIDAD”)

Sintéticamente la podemos definir como aquella máxima según la cual la persecución penal corresponde a órganos del Estado. La encontramos recogida en preceptos como el art. 83 inc. 1º CPR, 1º LOMP y 3º CPP, según los cuales la persecución penal (más concretamente, las actividades de investigación y acusación) corresponden a un órgano autónomo del Estado llamado Ministerio Público (MP).

2.

PRINCIPIO ACUSATORIO

Máxima según la cual las funciones de investigar y acusar corresponden a un órgano que no ejerce jurisdicción. En otras palabras, según este principio en las aludidas actividades no interviene el juez. Lo encontramos recogido en los mismos preceptos antes citados, tanto cuando se indica que las funciones de investigar y acusar corresponden al MP, cuanto al señalarse que éste “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. El principio acusatorio supone una división de funciones: al MP toca la investigación y la acusación, y al juez el juzgamiento. 3.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN

Máxima que obliga a los órganos públicos a adoptar medidas de tutela en favor de las personas que puedan verse expuestas situaciones de vulnerabilidad, principalmente en las calidades de imputado o víctima. Medidas que pueden estar destinadas a resguardar la esfera jurídica de las personas, o a brindarles protección física, o a informarle sobre sus derechos, o a facilitarles la intervención en el procedimiento. Una expresión de este principio la hallamos en el art. 83 inc. 1º CPR, cuando indica que en caso alguno el MP podrá ejercer funciones jurisdiccionales, lo que implica, por tanto, que no está autorizada a disponer medidas tendientes a afectar derechos de las personas; y en el inc. 3º del mismo precepto, al señalar que “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de autorización judicial previa”. Con esto, tenemos que

las afectaciones de derechos del imputado y otras personas exigen una autorización del juez, que es el órgano encargado de velar por el respeto de la juridicidad en este campo, tanto en lo formal como lo sustantivo (por ejemplo, mediante la aplicación de la exigencia de proporcionalidad que veremos al estudiar las medidas cautelares). Esta última exigencia también se halla establecida a nivel legal: arts. 1º y 4º LOMP, arts. 5º y 9º CPP. Otras consagraciones de este principio las hallamos en el art. 83 inc. 1º CPR, 1º LOMP y 6º CPP, donde se contempla como una de las funciones del MP adoptar medidas de protección de las víctimas y los testigos. Mención especial merece el art. 10 CPP, sobre “cautela de garantías”, conforme al cual el JG tiene un rol particularmente protagónico en la tutela de los derechos del imputado. Por la vinculación con las garantías, nos referiremos a este mecanismo más adelante. 4.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

Máxima acorde a la cual, de un lado, recae sobre el MP el deber de llevar adelante una persecución penal cada vez que tome conocimiento de la perpetración de un hecho que reviste caracteres de delito; de otro, existe la necesidad de enderezar la predicha actividad persecutoria con sujeción a la legalidad; y, por último, se impone como requisito de legitimidad que ley penal sólo se aplique en el marco de un debido proceso. Es, pues, la extensión del principio de legalidad penal (“nullum crimen nulla poena sine lege”; criminalización primaria) al campo de la persecución de los hechos con caracteres de delito (criminalización secundaria). Implica, por tanto, que el MP debe perseguir todos los hechos que se ajusten a un tipo penal y debe pedir al juez la aplicación de la pena prevista expresamente por la ley criminal sustantiva. Dicho de otra forma: el MP está impedido de desechar la persecución de un hecho que reviste caracteres de delito; está desautorizado para asignar a un hecho una calificación jurídica que se aparte del tipo penal y, a la vez, carece de autoridad para determinar una penalidad diversa de la indicada por el texto legal fuera del marco de un debido proceso legal. Una clara manifestación de este principio la encontramos en el art. 166 CPP, sobre todo en el inciso 2º, conforme al cual cuando el MP tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, “promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley”. La ley, empero, prevé excepciones, como se advierte en la parte final de la norma transcrita. Las excepciones a este principio tienen cabida por medio de algunos mecanismos de selección de casos (el archivo provisional del art. 167 CPP y el principio de oportunidad del art. 170 CPP), y a través de las llamadas “salidas alternativas” (suspensión condicional del procedimiento y, en cierta medida, acuerdos reparatorios). Mirado ahora el asunto desde el precepto “nulla poena sine iudicio”, que también es expresión del principio de legalidad, podemos decir que los llamados “procedimientos alternativos”, como lo son el procedimiento abreviado, el simplificado y el monitorio (DEL RIO), se presentan como morigeraciones a la regla según la cual la pena señalada por la ley sustantiva sólo puede aplicarse en el marco de un debido proceso legal. En rigor, este debido proceso se refleja en el “juicio previo, oral y público” al que aludíamos antes. 5.

REFERENCIA AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En todos los casos que hemos mencionado se trata de excepciones al principio de legalidad expresamente previstas por la ley, que vendrían a dar cabida –aunque en forma restringida- al principio antagónico: el llamado principio de oportunidad. Éste dispone que el MP puede determinar discrecionalmente cuándo y bajo qué condiciones se endereza una persecución penal, en virtud de criterios político-criminales. En el caso chileno, las excepciones a las que estamos aludiendo no quedan entregadas exclusivamente a la discrecionalidad del MP, toda vez que ellas son procedentes en esos específicos casos previstos por el legislador, y con una serie de controles. Es lo que encontramos en el archivo provisional del art. 167 CPP y en el principio de oportunidad del art. 170 CPP. Dejamos reservado el análisis de estas situaciones para más adelante, destacando que en el régimen chileno la regla está dada por la aplicación de la legalidad procesal. Lo que, sin embargo, no está claro es si este principio tiene base constitucional. Quizá con una interpretación extensiva del art. 83 inc. 1º CPR podríamos concluir que sí, ya que la norma señala imperativamente que el MP “dirigirá” la investigación y que, en su caso, “ejercerá la acción penal pública”. En cuanto a la relación del principio de oportunidad y los llamados “procedimientos alternativos”, DEL RÍO señala que éstos son una forma limitada de aplicación de aquél, pues implica apartarse de la legalidad procesal al permitir que en virtud del consenso de los intervinientes se aplique un proceso (vgr. procedimiento abreviado y procedimiento simplificado) diverso del previsto por el legislador (juicio oral). 6.

PRINCIPIO DE LA EFICAZ ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS EN LA PERSECUCIÓN PENAL

Máxima conforme a la cual el MP debe organizar su trabajo de un modo tal que optimice recursos para la realización de persecuciones penales útiles, evitando un mal uso de implementos en casos inviables. Se relaciona con lo últimamente señalado, en cuanto a la posibilidad de que en ciertos casos, por razones de política-criminal, el MP deseche casos o evite el desarrollo completo de un procedimiento penal, para así potenciar la gestión en áreas donde la persecución criminal podrá dar resultados eficaces y eficientes. Estos conceptos explican figuras como las señaladas antes: el archivo provisional, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento y, en alguna medida, los acuerdos reparatorios, son los principales ejemplos. También lo son, por la razón antes mencionada, los “procedimientos alternativos”; aunque cada uno presenta fundamentos y características propias. 7.

PRINCIPIO DEL CONSENSO PROCESAL, NEGOCIADA

JUSTICIA CONSENSUADA O DE JUSTICIA

Máxima que autoriza diversas formas y medios por los cuales los intervinientes pueden acordar determinados actos procesales o establecer el contenido de alguno de éstos (DEL RÍO). Los acuerdos pueden versar sobre distintos aspectos, de los cuales nuestro sistema acepta los siguientes: la forma de resolución del conflicto penal (la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios); el tema probatorio de un juicio oral (las

convenciones probatorias del art. 275 CPP); el rito procedimental (procedimientos abreviado y simplificado). Un tema complejo es la procedencia del consenso sobre el “mérito del proceso”, esto es, sobre el material fáctico y jurídico. ¿Pueden los intervinientes dar por establecidos todos los hechos del juicio, de modo que al juez sólo corresponda aplicar la ley penal? ¿Pueden los litigantes acordar la calificación jurídica del hecho punible, con efectos vinculantes para el tribunal? ¿Están legitimados para acordar la penalidad concreta aplicable al caso? La opinión manifestada por DEL RÍO, que compartimos, se inclina por la respuesta negativa. Según él, dentro del ordenamiento chileno no cabe admitir sino una aplicación del principio del consenso de las partes respecto del rito procedimental, pero no sobre el mérito procesal salvo de manera restringidísima en cuanto haya una expresa previsión legal en lo referido específicamente al marco punitivo dentro del cual puede moverse el juzgador53. III.

GARANTÍAS

A partir de todo lo expuesto, podemos decir que las garantías procesales penales que rigen en el Derecho chileno son las siguientes cinco, a las cuales se suma la genérica y subsidiaria del “debido proceso legal”: garantía del juicio previo, oral y público; garantía de presunción de inocencia; garantía de defensa; garantía de la única persecución penal (“non bis in idem” o “ne bis in idem”); garantía de igualdad procesal y, garantía del juez natural o tribunal predeterminado por ley, independiente e imparcial. 1.

GARANTÍA DEL JUICIO PREVIO, ORAL Y PÚBLICO

Garantía del imputado a un juzgamiento anterior a la condena, desarrollado en forma verbal y que puede ser conocido por toda la comunidad. Está reconocido en tales términos por el art. 1º inc. 1º CPP. También son pertinentes el art. 19 N°3 inc. 5º CPR, el art. 14.1 PIDCP y el art. 8.1 CADH. Acorde a esta garantía, que –por lo dicho- se presenta como una limitación al poder punitivo del Estado, toda persona sindicada como responsable de un delito tiene derecho al desarrollo de un juicio anterior a la sentencia; a que este juicio se desenvuelva en forma verbal, lo que –a su vez- tiene derivaciones en importantes principios técnicos del proceso como son la inmediación y concentración; y a que el juzgamiento esté abierto a toda la colectividad, para concederle de este modo legitimación social. Además, como hemos señalado, es el juicio el escenario donde corresponde desarrollar de un modo regular la actividad de reconstrucción de la hipótesis fáctica de la acusación, en cuya virtud debe emitirse el juzgamiento. 2.

GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Garantía del imputado a no ser considerado ni tratado como culpable, en tanto no fuere condenado por una sentencia firme dictada en un debido proceso legal. Tiene consagración expresa en el art. 4 CPP, en el art. 14.2 PIDCP y en el art. 8.2 CADH. También la podemos derivar del art. 19 N°3 inc. 5º CPR y del art. 83 inc. 1º CPR. 53

Cfr. DEL RÍO FERRETI, C., Proceso penal…, cit., pp. 19-35.

La doctrina distingue varios aspectos, de los cuales podemos destacar los siguientes dos: Primero, esta garantía comprende una regla de trato para el imputado: el sistema penal no puede dar un trato de culpable a una persona sometida a persecución criminal, entretanto no se dicte en su contra sentencia condenatoria firme. Por lo mismo, las afectaciones de derechos deben ser excepcionales y de aplicación restringida. Esto explica por qué el art. 122 CPP señala que las medidas cautelares serán impuestas cuando sean “absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación”. Segundo, esta garantía comprende una regla de juicio en la determinación de los hechos del proceso penal: pone el peso de la prueba sobre el ente acusador, a quien corresponderá acreditar la hipótesis fáctica en la que se basa la acusación. En virtud de lo mismo, a la inversa, al imputado no le corresponde probar su inocencia. De hecho, puede decirse que la prueba penal es una actividad encaminada a destruir esta presunción y a acreditar la culpabilidad del imputado en el hecho punible. Como veremos al estudiar la prueba en el juicio oral, podemos afirmar –ademásque esta garantía es la que sirve de base al alto estándar probatorio impuesto por el art. 340 inc. 1º CPP para condenar: “más allá de toda duda razonable” (derivado del régimen angloamericano: “beyond a reasonable doubt”).

3.

GARANTÍA DE DEFENSA

Garantía consistente en la facultad del imputado para participar en el procedimiento penal y, también, para guardar silencio. Tiene, por tanto, una faz positiva y otra negativa. Está consagrado en el art. 19 Nº3 incs. 1º, 2º y 5º CPR; art. 19 Nº7 letra f) CPR; art. 14.3 PIDCP; art. 8.2 CADH; arts. 7, 8, 93, 94, 98, 102 y 103 CPP. También es expresión de este derecho fundamental la Ley N°19.718 de la Defensoría Penal Pública (LDP), que contempla las medidas para proporcionar abogado a todos los imputados que carecen de él. Como dijimos, hay dos facetas, las que en definitiva reposan sobre la base que el imputado es un sujeto de derecho y no un objeto sobre el cual puede recaer el poder punitivo del Estado. En su aspecto positivo, el derecho a participar en el procedimiento supone, primordialmente, el derecho a contar con la asistencia de un abogado, el derecho a conocer el contenido de la imputación, el derecho a presentar alegaciones y pruebas, y a contradecir las alegaciones y pruebas del acusador. En su aspecto negativo, esta garantía conduce al derecho a guardar silencio, también llamada garantía a la no autoincriminación. Así como la defensa da derecho a actuar, también lo da para no decir nada. Y en cuanto a lo mismo, la declaración del imputado se presenta no tanto como un medio probatorio sino como un medio de defensa. Es lo que señala expresamente el art. 98 CPP, y es lo que sirve de fundamento a normas como los arts. 194 y 326 incs. 2º y 3º CPP. 4.

GARANTÍA

DE LA ÚNICA PERSECUCIÓN PENAL.

“NON

BIS IN IDEM” O

“NE

BIS IN

IDEM”

Garantía conforme a la cual el imputado sólo puede ser sometido a una persecución

penal por el mismo hecho punible, quedando prohibido al Estado iniciar persecuciones paralelas y/o sucesivas sobre ese hecho. Busca evitar que los individuos queden expuestos a la carga de soportar varios procedimiento criminales por el mismo hecho, y de este modo impedir la sola persecución penal se transforme en un castigo. Está consagrado en el art.14.7 del Pacto Internacional, el art.8.4 del Pacto San José, art. 1º inc. 2º CPP. En nuestra opinión es posible desprenderlo, además, del art. 19 N°3 inc. 5º CPR, que exige que la investigación y el procedimiento sean “racionales y justos”. Para ser titular de este derecho es necesario, primero, que se trate del mismo imputado que es sometido a varios procedimientos penales, y que, en segundo lugar, se trate del mismo hecho punible. Así pues, se necesita esta doble identidad: de persona del imputado y de hecho punible. En cuanto al último, hablamos de hecho punible y no de delito, dado que –según volveremos a señalar- el objeto del proceso es el hecho punible, vale decir, un suceso que reviste caracteres de delito. Hay autores que añaden otro elemento: identidad de pretensión procesal penal. Este es, con todo, un elemento que exige varias precisiones, por lo que lo dejaremos para el análisis del concepto de la acción penal, la pretensión penal y la pretensión procesal penal. Hay un tema abierto a la discusión en relación con la operatividad de esta garantía, relacionado con la terminación del procedimiento penal. En otras palabras, es necesario precisar si es factible iniciar un nuevo procedimiento criminal en aquellos casos en que el anterior procedimiento no ha culminado en virtud de una sentencia firme. Si nos basamos en las normas antes citamos, deberíamos concluir que esta garantía solamente opera en la medida que exista una sentencia judicial firme. En nuestro sistema penal la pregunta anterior tiene especial importancia práctica si vinculamos la garantía non bis in idem con la decisión de no preservar en el procedimiento, contemplada por el art. 248 c) CPP, que implica una forma de concluir un procedimiento criminal sin resolución judicial. Retomaremos el punto al estudiar esta figura. Por último, es pertinente decir que este derecho se manifiesta en figuras como la cosa juzgada, la litis pendencia y la revisión de sentencias firmes. La cosa juzgada puede invocarse cuando ha existido un procedimiento penal que ha terminado por sentencia definitiva firme o por sobreseimiento definitivo firme. La litis pendencia cuando existen dos o más procedimiento penales paralelos, mediando entre ellos la doble identidad antes indicada: de imputado y hecho punible. En cuanto a la revisión (arts. 473-480 CPP), hay que decir que es el non bis in idem el que explica por qué en materia penal sólo es posible rever una sentencia firme en situaciones favorables al imputado, y nunca en contra.

5.

GARANTÍA IGUALDAD PROCESAL

Garantía consistente en el tratamiento paritario dentro del procedimiento penal. Este derecho está reconocido en el art. 19 Nº3 CPR, en cuanto asegura la igual protección de la ley en el ejercicio del derecho; en el art. 14.1 Pacto Internacional y art. 8.1 Pacto San José. Estamos pensando, ante todo, en la posición jurídica del imputado: el derecho a tener las mismas posibilidades que el acusador. En cierta medida podríamos decir que es este derecho el que permite concebir a la víctima como interviniente en el procedimiento, lo que equivale a calificarla como una persona con derecho a participar en éste. Como lo estudiaremos, el art. 12 CPP reconoce a

la víctima como interviniente. 6.

GARANTÍA

DEL JUEZ NATURAL O TRIBUNAL PREDETERMINADO POR LEY, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL

Garantía conforme a la cual el órgano jurisdiccional debe reunir tres condiciones esenciales: la predeterminación por la ley, la independencia y la imparcialidad. Es, por lo mismo, una garantía concebida en favor del imputado y que complementa todo cuanto hemos indicado hasta ahora: la garantía nulla poena sine iudicio exige que el proceso jurisdiccional sea conocido por un tribunal con tales condiciones fundamentales, lo que implica decir –por lo mismo- que una pena o medida de seguridad sólo podrá estimarse legítima en la medida que sea impuesta por una decisión emanada de un órgano con tales caracteres. Este derecho también puede ser individualizado como garantía del juez natural, tal como aparece expuesto en el art. 2º CPP. Otras normas que lo consagran son el art. 19 N°3 inc. 4º CPR, el art. 14.1 Pacto Internacional y el art. 8.1 Pacto San José. Los elementos o requisitos son tres: Primero: el tribunal debe estar predeterminado por ley, lo que significa que debe encontrarse creado por ley antes de la perpetración del hecho punible. Segundo: el o los jueces que integran el tribunal deben ser independientes, esto es, autónomos en relación con los demás poderes y órganos del Estado. Tercero: el o los jueces deben ser imparciales, esto es, ajenos al objeto del procedimiento y a los intervinientes que participan en éste. Sobre lo último, es atinente hacer la relación entre la imparcialidad y el principio acusatorio: dada la exigencia de aquélla, resulta inadmisible que el juez investigue, acuse y juzgue. Es por ello que los jueces no pueden investigar. Por lo mismo, además, los jueces que dictan sentencia no pueden tener conocimiento de las diligencias de investigación; sólo son pruebas los elementos que se aportan al proceso y sólo con base en ellas pueden dictar sentencia. En término metafóricos, estas nociones se expresan con la idea de evitar “contaminaciones” del juez.

CAPÍTULO TERCERO LAS ACCIONES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL I. ACCIÓN PENAL, PRETENSIÓN PENAL Y PRETENSIÓN PROCESAL PENAL 1. Las definiciones de estas tres figuras han suscitado discrepancias doctrinarias por años, en especial derivadas de las influencias o divergencias que se han producido en relación con las respectivas teorías existentes en materia procesal civil54. Por lo demás, no hay que perder de vista que en sede civil aún se siguen efectuando precisiones de importancia sobre los conceptos de acción y pretensión55. Con todo, pensamos que estas nociones requieren de explicaciones, por tener injerencia en temas de suma importancia para el procedimiento penal, como lo son el ámbito de aplicación del non bis in idem (y, dentro de éste, el contenido de la litis pendencia y cosa juzgada penal), la correlación entre la acusación y la sentencia, la titularidad de los particulares para intervenir en la persecución penal, entre otros. Dentro de estos tópicos, nos interesa poner de relieve un asunto central del procedimiento penal, consistente en determinar cuál es el objeto del procedimiento penal y, sobre todo, del proceso penal. Las respuestas las entregarán precisamente estas figuras y llegaremos a la conclusión que el objeto es el hecho punible, esto es, un hecho que reviste caracteres de delito. 2. En la doctrina nacional, DEL RÍO ha sostenido que en materia penal cabe aplicar la teoría abstracta de la acción penal, la existencia de la pretensión procesal penal y la distinción entre ésta y la pretensión penal56. La acción penal hay que concebirla como el poder jurídico de pedir al órgano jurisdiccional la actuación del Derecho Penal sustantivo. En rigor, en un sistema acusatorio basado en los principios de oficialidad y legalidad, la acción penal corresponde al MP, y no es propiamente un derecho, sino un poder-deber: el MP tiene que ejercitar la acción penal cuando tomare conocimiento de un hecho punible. Solamente podría hablarse de un derecho público subjetivo a la tutela judicial efectiva en el caso de la víctima particular. La pretensión penal cabe identificarla con la expresión ius puniendi, esto es, el poder de punir que pertenece al Estado y se ubica en el plano del Derecho Penal sustantivo. Un sector importante de la doctrina, compartido por DEL RÍO, estima que –en definitivaesta potestad se encuentra radicada en el Estado-juez, correspondiendo, en consecuencia, 54

Destacamos los siguientes textos, que hemos tenido a la vista para tratar esta materia: BAUMANN, J, ob. cit., pp. 217 ss, en especial pp. 267-294; DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS y OTROS, Derecho ProcesAl Penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2ª edic., Madrid, 1995, pp. 169-219; HORVITZ LENNON, M.I., y LÓPEZ MASLE, J., Derecho… (t.I), cit., pp. 333-339; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetos procesales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 22-40; DEL RÍO FERRETI, CARLOS, Los poderes de decisión del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantías procesales (El deber de correlación), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, passim, en especial pp. 38-97. 55 Cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDO, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006; PÉREZ RAGONE, ÁLVARO, “‘Writ’ y ‘actio’ en el surgimiento y configuración del proceso civil inglés medieval”, en REHJ, XIX, 2007, pp. 333-356. 56 DEL RÍO FERRETI, C., Los poderes…, cit., pp. 38-60.

que sea el juez el que aplique en el caso concreto la ley penal y determine la pena o medida de seguridad que corresponda. La pretensión procesal penal es la específica petición fundada -que formula el MPde dar aplicación al Derecho Penal sustantivo en un caso concreto, relativo a un determinado hecho punible atribuido a cierta persona (imputado). 3. En virtud de lo anterior, podemos decir –como lo sostiene DEL RÍO- que el objeto del proceso penal no es todo el contenido de la pretensión procesal penal, sino solamente el fundamento de ésta: el hecho punible. Éste es, por tanto, el aspecto central para determinar el deber de correlación entre la acusación y la sentencia. Como diremos, el acto por medio del cual el MP formula la pretensión procesal penal es la acusación (art. 259 CPP). Así, el contenido de tal pretensión se compone de todos los elementos propios de la acusación: acusados, hechos punibles, calificación jurídica, pena, etc. Pero, aplicando lo señalado con antelación, debemos decir que el objeto del proceso penal sólo está compuesto por el hecho punible. Los demás elementos, como señala DEL RÍO, integran el “objeto del debate”, los cuales tienen importancia desde vista del derecho de defensa y del principio contradictorio (igualdad). Dentro de estos temas están las calificaciones jurídicas: del hecho, del grado de participación, de iter criminis; y las peticiones concretas: la pena en concreto, junto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Lo dicho explica la norma del art. 341 incs. 2º y 3º CPP, acorde al cual el tribunal puede efectuar las variaciones de calificación jurídica ahí indicadas, siempre y cuando haya advertido de ello –en forma previa- a los intervinientes. Lo que vincula al juez es, pues, el hecho punible señalado en la acusación. Y, por lo mismo, es en torno a esta noción que deben aplicarse las figuras relacionadas con la garantía non bin in idem, relativas a la cosa juzgada y la litis pendencia. Nos parece, entonces, que la postura que mira a la pretensión penal como un tercer elemento del non bis in idem, en estricto rigor, no debería conducir a otro resultado diverso: siempre habremos de encontrarnos con dos elementos, consistentes en identidad del hecho punible y de la persona del imputado. II.

RÉGIMEN DE ACCIONES PENALES EN EL SISTEMA CHILENO

1. En principio, según el Art. 83 CPR, el que está llamado a ejercitar la acción pública es el MP. Esto es lo típico de un sistema basado en el principio acusatorio. Ahora bien, la misma norma también legitima para este ejercicio al ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley. Como estudiaremos, para precisar qué entendemos por ofendido por el delito (víctima) y por “demás personas que determine la ley”, hay que estarse a los arts. 108 y 111 CPP. 2. a)

Según los arts.53-58 CPP, es posible distinguir tres clases de acciones penales.

Acción penal pública: art. 53 inc.2º CPP La acción penal pública es aquella que se ejercita a nombre de toda la sociedad. De la interpretación armónica de los arts. 53, 54, 55, 77, 166 y 180 CPP, podemos concluir que la acción penal pública es la regla general y que el ejercicio de la misma

corresponde, en principio, al MP. La víctima y las demás personas sólo podrán ejercitarla en la forma y con las exigencias que determina la ley. Cabe insistir que en un modelo acusatorio, como el chileno, es el MP el llamado a ejercitar esta acción y a actuar, en el procedimiento penal, a nombre del colectivo. Surge la duda en relación con la parte final del art. 53 inc. 2º CPP: “Se concede también…”. Esta norma admite dos posibles interpretaciones. Una indica que este precepto contemplaría un caso de acción penal pública popular, reconociendo legitimación a todas las personas cuando se trata de perseguir delitos cometidos contra menores de edad. La otra, que es la que compartimos, entiende que lo que hace la norma es facultad al MP para actuar de oficio en estos casos, aun cuando se trate de delitos de acción penal pública previa instancia particular. Nos quedamos, en efecto, con la segunda interpretación, por considerarla más acorde al modelo acusatorio. No hay que perder de vista que en un sistema basado en los principios de oficialidad y acusatorio, es el Estado, a través del MP, el encargado de actuar penalmente frente a desviaciones sancionadas por la ley criminal. La sociedad actúa a través del MP, y por ello este otorgamiento de acción penal pública hay que entenderlo como el reconocimiento del poder-deber del MP para actuar frente a delitos cometidos contra menores de edad. Pensamos, por fin, que esta interpretación aparece en cierto modo avalada por el art. 369 inc. 3º CP, que luego de reconocer el carácter de acción penal pública previa instancia particular de los delitos sexuales, establece lo siguiente: “Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal”. b)

Acción penal privada: arts. 53 inc. 3 y 55 CPP Aquella que sólo puede ser ejercitada por la víctima. Es el ejemplo de las injurias y calumnia.

c)

Acción penal pública previa instancia particular: arts. 53 inc. 4º y 54 CPP Aquella acción pública, en el sentido ya visto, pero que requiere de la denuncia de la víctima para que pueda darse inicio a la persecución penal. Un ejemplo de delitos con este estatuto de acción son los llamados “delitos sexuales” (art. 369 CP). 3. Es necesario determinar la forma como se ejercita la acción penal, y a su vez distinguirla del modo como se formula la pretensión procesal penal. En cuanto a lo primero, hay que decir que la redacción de los arts. 77 y 166 CPP puede conducir a equívocos, pues da a entender que habría una especie de ejercicio de acción penal en todos aquellos casos en que el MP da inicio a una persecución penal y practica diligencias de investigación. Ello, empero, no cuadra con los planteamientos anteriores, pues la acción se ejercita ante un tribunal y no siempre que se inicia una persecución penal; no siempre que se da inicio a una investigación penal hay intervención de un tribunal. Es más, en un importantísimo número de casos la regla será justamente la inversa: el procedimiento penal se iniciará sin que exista tribunal de por medio. Hallamos aquí un error de técnica legislativa, ya que –en nuestra opinión- no es lo mismo iniciar una persecución que ejercitar una acción.

De hecho, en la historia fidedigna del actual art. 83 inc. 1º CPR, la comisión constituyente dejó constancia que la expresión “ejercerá la acción penal pública”, se vincula con las ideas de formular una acusación y probarla, actividades ambas que se deben presentar ante un tribunal. Estimamos, por consiguiente, que sólo cabe hablar de ejercicio de acción penal cuando se requiere la intervención del órgano jurisdiccional en alguna materia propia del procedimiento criminal, siendo la principal, pero no la única, la presentación de una acusación y la ulterior tramitación del juicio oral. Pero pueden haber otras actuaciones del MP ante los tribunales. Por ejemplo, las solicitudes presentadas ante el JG para realizar la formalización de la investigación (art. 229 CPP); las peticiones de medidas intrusivas con anterioridad a la formalización de la investigación (art. 236 CPP), son un par de ejemplos en este sentido. Ahora bien, otra cosa distinta es la formulación de la pretensión procesal penal, para la cual existe un momento y un acto preciso y determinado: la acusación (art. 259 CPP). Es en esta oportunidad donde corresponde solicitar la aplicación de una pena (o medida de seguridad) concreta. 4. En cuanto al ejercicio de la acción penal por la víctima y las demás personas, hay que acudir a la figura de la querella (arts. 112-117 CPP). Éste es un acto procesal propio de la etapa de investigación (art. 112 CPP), a través del cual las personas distintas del fiscal pueden ejercitar acción penal, acudiendo al JG en busca de tutela judicial. A diferencia de lo que ocurre con el MP, en el caso de las víctimas la acción penal se presenta como un derecho público subjetivo de naturaleza procesal, que permite solicitar al JG una tutela de intereses legítimos. Ahora, el principal derecho que puede concretarse a través de la querella, es el de igualdad procesal, y la principal solicitud que se formula por esta vía es la de practicar diligencias de investigación. Sobre lo último, hay que aclarar que si bien la querella se presenta ante el JG, no es a éste a quien se piden las diligencias, como quiera que la investigación es una actividad que corresponde dirigir en forma exclusiva al MP; como indica el art. 113 e), lo que se hace es expresar las diligencias cuya práctica se solicitare al MP. En cuanto a la pretensión procesal penal, podemos decir que la víctima y las demás personas autorizadas por ley, en la medida que tengan la calidad de querellantes, están también autorizadas para presentar acusación en los términos del art. 261 CPP; es aquí, por lo tanto, donde el querellante podrá pedir aplicaciones de penas, teniendo la facultad – incluso- para apartarse de las argumentaciones y solicitudes concretas planteadas por el MP, a través de una “acusación particular” (art. 261 a. CPP). III.

LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

1. Es el derecho de la víctima a obtener tutela judicial efectiva –dentro de un procedimiento penal- en relación con derechos e intereses legítimos en el ámbito del Derecho privado. La comisión de un hecho punible puede generar consecuencias en el ámbito iusprivado, independiente de los efectos penales (penas o medidas de seguridad). Por ejemplo, un delito de lesiones puede producir daños patrimoniales y extrapatrimoniales, lo cual da derecho a la víctima a reclamar las correspondientes indemnizaciones de perjuicios. La pretensión civil es la específica solicitud que se formula en cuanto a las

consecuencias de Derecho privado, como sería, por ejemplo, la petición de una condena a indemnizar perjuicios por daño moral por una determinada cantidad de dinero. En estricto sentido, podemos decir que tanto la acción civil como la pretensión civil se contienen en un mismo acto: la demanda civil (art. 60 CPP); y sólo pueden ser ejercitadas por la víctima en contra del imputado (art. 59 CPP). Sin embargo, la anterior afirmación exige algunas precisiones, relacionadas con el tipo de acción y pretensión civil. 2. Podemos distinguir tres tipos de acciones civiles, o más propiamente dicho, de pretensiones civiles: a)

Acción civil restitutoria Aquella por la cual se busca recuperar el objeto del delito. El art. 59 señala que esta acción debe interponerse durante el procedimiento penal, de conformidad con el art. 189 CPP. En este último precepto se alude a las “reclamaciones o tercerías”, que es concebido como un procedimiento incidental (la ley aluda al “artículo”), en cuya virtud los intervinientes o terceros pueden solicitar la restitución de los objetos recogidos o incautados durante el procedimiento penal. Para este caso, la ley permite el ejercicio de la acción-pretensión civil en cualquier estado del procedimiento, pudiendo ordenarse la devolución de la cosa una vez terminada la tramitación de la “reclamación o tercería”, o una vez concluido todo el procedimiento penal, dependiendo de si estamos en alguna de las situaciones previstas por la norma. Por ejemplo, si se trata de una cosa robada, deberá procederse a la devolución tan pronto como quede concluida la reclamación o tercería, sin perjuicio de dejar constancia de la misma mediante fotografía u otros medios (art. 189 incs. 2º y 3º CPP). Como se ve, esta es una acción que puede entablar la víctima y cualquiera otra persona con derechos sobre la cosa. b)

Acción civil indemnizatoria Aquella por la cual se reclama una condena de una suma de dinero destinada a indemnizar los perjuicios ocasionados por el hecho punible. Según el art. 59 inc. 2º CPP (que cabe relacionar con el art. 109 c. CPP), esta acción-pretensión sólo puede ser deducida por la víctima en contra del imputado. Fuera de esta hipótesis, únicamente puede intentarse el ejercicio de acciones indemnizatorias ante la justicia civil. Por ejemplo, una acción de indemnización de perjuicios en contra del tercero civilmente responsable de acuerdo al art. 2320 CC, solamente puede ser ejercitada por medio de una demanda entablada ante un tribunal civil y sometida a un procedimiento civil. Por tanto, dentro del procedimiento penal, sólo tienen legitimación (activa y pasiva, respectivamente), la víctima y el imputado. El momento para deducir esta acción-pretensión es la etapa preparatoria (arts. 60-64 CPP, en relación con el art. 261 d. CPP). Ahora bien, como es posible que antes de la etapa intermedia se haga necesaria la interrupción de la prescripción extintiva civil, el art. 61 permite que durante la etapa de investigación se “prepare” la demanda, mediante la presentación de una solicitud (posterior a la formalización de la investigación), de diligencias necesarias para esclarecer los hechos de esta acción. Esta presentación debe hacerse ante el fiscal del MP, en los términos

previstos por los arts. 183 y 184 CPP. El art. 61 inc. 3º señala que esta preparación “interrumpe la prescripción”, pero es necesario que se deduzca luego la demanda civil dentro de la fase intermedia. c)

Acción civil “reparatoria” Aquella que pretende el pago de ciertas prestaciones de carácter civil, distintas de la indemnización de perjuicios, que surgen como consecuencia del delito. Es lo que encontramos en el art. 370 CP a propósito de los llamados “delitos sexuales”, que además de la indemnización contempla la obligación del condenado a favor de la víctima; y en el art. 410 CP para los delitos de homicidio y lesiones corporales, que contemplan prestaciones tales como el deber de otorgar alimentos a la familia del occiso, a pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo, etc. Es, pues, una pretensión no indemnizatoria, sino con un contenido patrimonial diverso, que más que resarcir el daño busca –en cierto modo- volver las cosas al estado anterior al hecho punible. A la luz del art. 59 inc. 2º, que se refiere a las “restantes acciones”, e interpretando extensivamente y en concordancia con el principio de protección que mencionamos al inicio, podríamos concluir que también son admisibles estas acciones en el marco del procedimiento penal, con el mismo estatuto de las acciones indemnizatorias antes citadas.

CAPÍTULO CUARTO SUJETOS E INTERVINIENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL I.

SUJETOS E INTERVINIENTES

1. Nuestra ley emplea estas dos nociones de un modo algo desordenado, por lo que se hace necesario acudir a algunas explicaciones teóricas que permiten aclarar el cuadro. De hecho, en la doctrina extranjera autores como MAIER consideran que estas distinciones, en especial en lo tocante a la categoría de los “sujetos procesales”, carecen de valor sistemático, constituyendo nada más que una cuestión terminológica o semántica57. En España, GÓMEZ COLOMER ha señalado que en materia penal más que partes contrapuestas en intereses propios, lo que hallamos son dos figuras, que a la luz de la legislación alemana pueden llamarse “participante procesal” y “sujeto procesal”58. Según este autor, el concepto de participante procesal “incluye a todo aquel que toma parte en el proceso como Juez, Fiscal, Ayudante del mismo, inculpado, Abogado defensor, testigo o perito, actor privado, actor accesorio, actor civil, autoridad administrativa, auxiliar de los Tribunales, denunciante, etc., es decir, todos aquellos que de una forma u otra, bien por ser órganos estatales de la Administración de Justicia, bien por ser personas particulares afectadas por el hecho punible, cumplen un papel en el desarrollo de un proceso concreto”; y el de sujeto procesal, que es mucho más estricto, incluye “a todas aquellas personas sin cuya presencia sería imposible desarrollar el proceso conforme a la legislación vigente. Esas personas sólo son el acusador (Ministerio Fiscal), el inculpado y el Tribunal”59. Si vemos el Código chileno encontramos una primera categoría en el art. 12 CPP, con el nombre de “intervinientes”, y una segunda categoría denominada “sujetos procesales”: Título IV, Libro I. Pues bien, si aplicamos las explicaciones dadas por GÓMEZ COLOMER a la legislación nacional y si hacemos las precisiones de rigor que nos parecen indispensables (no sólo terminológicas, sino conceptuales, como en el caso del testigo, el perito y el denunciante), podemos decir que sujetos procesales son aquellos organismos y personas sin cuya presencia sería imposible concebir y desarrollar un procedimiento penal; e intervinientes son aquellas personas que tienen potestades y/o derechos para participar durante el procedimiento penal presentando solicitudes, alegaciones y pruebas. Dejamos constancia que el propio GÓMEZ COLOMER reconoce al citar la doctrina en la que basa su análisis, hay autores alemanes que difieren del planteamiento antes transcrito, en lo atinente a los testigos y los peritos, opinión con la que concordamos60. Éstas personas no participan en el procedimiento en ejercicio de potestades o derechos o garantías, sino en cumplimiento de deberes o encargos de los intervinientes en el campo de la investigación y la prueba61. 2. 57

Podemos calificar como sujetos procesales en el sistema procesal penal chileno al

Cfr. MAIER, J., Derecho… (t.II), cit., pp. 40-42. Cfr. GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 68 y 69. 59 GÓMEZ COLOMER, J.L., ob. cit., p. 69. 60 Cfr. GÓMEZ COLOMER, J.L., ob. cit., p. 69, np. 4. 61 BAUMANN, en cambio, los incluye dentro de la categoría de los “otros sujetos procesales” (BAUMANN, J., ob. cit., pp. 212-216). 58

tribunal, al Ministerio Público, al imputado y a la defensa penal. Nuestro sistema, en efecto, basado en los principios de oficialidad y acusatorio, reconoce la división de roles en el ejercicio del ius puniendi, correspondiendo –en generalel juzgamiento al órgano jurisdiccional, y la investigación y acusación al MP. Asimismo, en virtud del cúmulo de garantías de las personas vigentes en un Estado de Derecho, el imputado y su defensa se presentan como personas indispensables para el desarrollo y culminación de un procedimiento penal. A raíz –fundamentalmente- del derecho de defensa, no es admisible enderezar un procedimiento penal en contra de un ausente; y es esto lo que explica la figura del imputado rebelde (arts. 99-101), que en caso de producirse conduce al sobreseimiento temporal del caso. No hay, pues, juzgamiento en ausencia. Y si se trata de garantía de defensa, la existencia de una defensa penal para todo imputado también se eleva a la categoría de esencial; sólo de este modo podremos hablar de un procedimiento e investigación racionales y justos (art. 19 N°3 inc. 5º CPR). Es por ello que el art. 103 CPP señala que la ausencia de defensor penal en cualquiera actuación en que la ley exigiere expresamente su participación “acarreará la nulidad de la misma”. Si relacionamos esta disposición con las múltiples situaciones en las que se exige esta intervención (vgr. arts. 91, 132, 142, 237 269, 286 CPP), nos permite aseverar que estamos frente a un sujeto procesal en el sentido antes dicho. También son atingentes, en igual sentido, los arts. 104 CPP (sobre derechos y facultades del defensor penal), y 374 letra b) CPP (sobre motivos absolutos del recurso de nulidad). 3. A su vez, de acuerdo al art. 12 CPP, son intervinientes: el fiscal del MP, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante. A continuación nos referiremos a los sujetos y los intervinientes, considerando fundamentalmente las funciones y derechos que tienen dentro del procedimiento penal. El análisis será, por tanto, más funcional que orgánico. II.

TRIBUNALES

1. Es un sujeto procesal cuyo cometido es cumplir la función jurisdiccional dentro del procedimiento penal. En un sistema acusatorio, como el chileno, no puede actuar como interviniente, particularmente por la necesidad de respetar la garantía de imparcialidad. Como señalamos al hablar de la pretensión penal, es importante recordar que el ius puniendi es un poder-deber cuyo destinatario final es el juez penal, a quien corresponde – por ende- determinar la existencia de un delito y aplicar la correspondiente pena o medida de seguridad. De acuerdo al art. 69 CPP, cuando hablamos de tribunal nos estamos refiriendo a los Juzgados de Garantía (JG), al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal (TJOP), las Cortes de Apelaciones (C. Ap.) y la Corte Suprema (CS). 2.

JUZGADOS DE GARANTÍA (JG): ARTS. 14-16 COT

Son tribunales ordinarios y unipersonales, cuya principal función es tutelar el ejercicio de los derechos del imputado y demás intervinientes del procedimiento penal. Pueden estar compuestos por uno o más jueces que reciben el nombre de jueces de garantía, pero siempre actúan y resuelven unipersonalmente (Art. 14 COT).

Si bien es cierto el art. 69 CPP califica como tribunal al “juez de garantía”, lo cierto es que de acuerdo a los arts. 14-16 COT el órgano está compuesto por el Juzgado (JG). En cuanto a su competencia, el art. 14 COT detalla cada una de las materias que corresponden a los JG, de las cuales podemos destacar lo siguiente: a) Principal función: tutelar el ejercicio de los derechos del imputado y demás intervinientes en el procedimiento penal (art. 14 a. COT). Usando la terminología del Código Orgánico de Tribunales, podemos decir que esta función es manifestación de las potestades conservadoras que corresponden a los tribunales62. Esta función se relaciona de lleno con el principio de protección que indicamos al inicio, y se cumple en las etapas de investigación e intermedia del procedimiento ordinario. Es importante remarcar que en un Estado de Derecho y en un modelo republicano como el chileno, el garante de los derechos del individuo es, por definición, el juez; y en estas dos primeras fases del procedimiento penal, es el JG. De ahí que tanto la Constitución como las leyes exijan autorización judicial previa para las afectaciones de derechos en el marco del procedimiento penal, las que –según indicaremos más abajo- se concretan en dos clases de medidas: las medidas intrusivas y las medidas cautelares. Éstas, por lo mismo, requieren siempre de la concurrencia del juez, a quien corresponderá sopesar la legalidad, necesidad y proporcionalidad en la afectación de garantías. También son expresiones de esta función la “cautela de garantías” del art. 10 CPP y el “amparo ante el juez de garantía” del art. 95 CPP. Destacamos aquí esta figura del art. 95 CPP que viene a ser una modalidad de habeas corpus a nivel de jurisdicción de garantía, cuya misión es fortalecer este mecanismo jurídico de tutela de la libertad persona y seguridad individual reconocida por el art. 19 N°7 CPR; es, en este sentido, un complemento de la acción constitucional de amparo del art. 21 CPR. En este mismo orden de cosas, por fin, es el JG el órgano jurisdiccional llamado a resguardar los derechos del condenado durante la fase de ejecución de la condena (art. 14 f. COT). b) Dirigir audiencias (art. 14 b. COT): en el marco del procedimiento penal, le corresponde dirigir las audiencias en las fases de investigación e intermedia, algunas de las cuales revisten suma importancia para el desarrollo de la persecución penal: pensamos, sobre todo, en las audiencias de formalización de la investigación (art. 229 CPP) y la de preparación del juicio oral (arts. 266-280 CPP). c) Conocer y resolver procesos penales: esto ocurre en los llamados procedimientos penales “alternativos” (DEL RÍO): abreviado, simplificado y monitorio. 3.

TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (TJOP): ARTS. 17-18 COT

Son tribunales ordinarios y colegiados cuya función es conocer y resolver en única instancia el juicio oral. Se trata del órgano jurisdiccional al que corresponde conocer el proceso penal por 62

En este sentido lo expone TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “El juez de garantía”, en Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 270-283

excelencia, el juicio oral, que es el proceso dotado de mayores garantías. Es colegiado y de única instancia a fin de lograr aplicar en toda su extensión el principio-garantía de la oralidad. En efecto, la oralidad requiere de la inmediación y concentración para su cabal y más genuina operatividad, para lo cual se hace necesario radicar el juzgamiento fáctico ante el tribunal de base y, como consecuencia de ello, aparece como incompatible el recurso de apelación. En otras palabras, la oralidad funcionará en plenitud en la medida que esté acompañada de un juzgamiento regido auténticamente por la inmediación y la concentración, de modo tal que el juzgador falle tras haber tomado conocimiento directo de las pruebas de la causa. Como la apelación rompe este esquema, al permitir un segundo juzgamiento de los hechos y una nueva apreciación de las pruebas (pero sin inmediación ni concentración), se precisa la eliminación de la segunda instancia. Pero como esto mismo puede dar pie para los errores judiciales, se hace necesaria –además- la colegiatura del tribunal de base, para de este modo eludir los riesgos de falibilidad del juicio fáctico. Estas mismas ideas son las que explican la existencia del llamado “juez alterno” (art. 17 COT), que es el llamado a subrogar a alguno de los miembros del tribunal que se tenga que ausentar durante una audiencia de juicio oral. Este juez “alterno”, en efecto, presencia todo el juicio oral, a fin de no afectar la inmediación, y con ello la oralidad del juicio. Además, es un tribunal en el que se encuentra fortificada la imparcialidad, como quiera que no interviene en las etapas previas de investigación e intermedia. Coloquialmente podemos decir que es un órgano cuyos jueces no están contaminados por las etapas preliminares al proceso penal propiamente tal: el juicio oral. Su competencia, fijada por el art. 18 COT, se aglutina en torno al conocimiento y fallo del juicio oral, que es el proceso penal para los conflictos que versan sobre crímenes y simples delitos. Acaso la gran incógnita a toda la organización del TJOP está dada por la competencia incluida en el art. 18 b. COT, que lo autoriza a resolver cuestiones sobre libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición, puesto que decisiones de este tipo –en mayor o menor medida- implican un prejuzgamiento del caso, que es precisamente lo que se ha buscado evitar con esta división de competencias entre este órgano judicial y los JG. Una última cuestión de interés atañe justamente al tema de la distribución de materias entre los TJOP y los JG. Lo que se ha hecho en nuestra legislación a través de estos dos tribunales penales es hacer una división de funciones en el plano jurisdiccional, para potenciar los principios y garantías del sistema en conjunto. No hay, por lo mismo, dos tribunales con jerarquías diversas, donde uno se encuentre sobre el otro. Más en concreto, el TJOP no es superior jerárquico del JG, por lo que – conceptualmente hablando- aquel tribunal no está llamado a revisar las decisiones de este otro órgano. La explicación es importante si tomamos en cuenta que hay un tópico especialmente sensible en el que es posible que se contrapongan los criterios de uno y otro órgano: la preparación del juicio oral. Tal como indicaremos al estudiar esta fase del procedimiento y la etapa del juicio oral, en principio el TJOP no puede modificar las decisiones adoptadas por el JG. Como dice el TAVOLARI: el auto de apertura del juicio oral (art. 277) es una sentencia interlocutoria de la segunda clase que produce cosa juzgada, y como tal debe ser íntegramente acatada por el TJOP, lo que tiene particular relevancia en el campo de las pruebas.

El punto debe comenzar con la precisión que hicimos hace un rato: el TJOP no puede modificar lo resuelto por el JG, pues en caso de hacerlo se estaría pronunciando sobre materias ajenas a su competencia. Hay, con todo, excepciones, y a ellas nos referiremos al tratar ambas fases del procedimiento ordinario. 4.

CORTES DE APELACIONES (C. AP) Y CORTE SUPREMA (CS)

Las Cortes de Apelaciones tienen competencia para conocer y fallar dos recursos: apelación y nulidad. El primero, en contra de resoluciones apelables dictadas por los JG (art. 63 N°3 b. COT, art. 370 CPP). También tienen competencia para conocer recursos de nulidad contra la sentencia del juicio oral dictada por el TJOP, respecto de las causales del art. 373 b. CPP, y del art. 374 CPP (art. 63 N°1 b. COT, art. 376 CPP). La Corte Suprema también tiene competencia para conocer y fallar el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia del juicio oral dictada por el TJOP, pero por otros motivos distintos a los antes indicados: art. 373 a. CPP, art. 376 CPP. Sus funciones son básicamente dos: primero, resguardar el respeto de los derechos o garantías de los intervinientes (art. 373 a. CPP); segundo, velar por la uniformidad de la jurisprudencia penal (art. 376 inc. 3º CPP). Como se aprecia, el sistema recursivo varía en relación con el modelo procesal civil, donde casi siempre es posible hallar tres estadios judiciales: Juzgados de Letras, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, en ese orden jerárquico. En materia penal, en cambio, se rompe el camino jerárquico de impugnación, puesto que el fallo del juicio oral tiene una de dos posibilidades: la impugnación por recurso de nulidad para ante la Corte de Apelaciones respectiva, y la impugnación por el recurso de nulidad para ante la Corte Suprema. Es posible, pues, que del TJOP pasemos directamente a la CS. Un tema complejo de resolver se refiere a las competencias de las C.Ap y de la CS para el conocimiento y fallo de la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR) y del recurso de queja (arts. 545-548 COT), pues ambos mecanismos podrían ser usados como vías de impugnación adicionales a los recursos antes mencionados y, de esta forma, alterar el esquema del sistema procesal penal. Hasta ahora no conocemos explicaciones claras sobre el estatuto jurídico de ambas figuras, por lo que solamente podemos afirmar que aun cuando no se puede desconocer la procedencia de las mismas (el amparo por ser una garantía constitucional, y el recurso de queja por ubicarse en el plano de las potestades disciplinarias), tenemos que señalar que resulta fundamental el establecimiento de límites y exigencias de procedencia, los cuales –de momento- no son claros. III.

MINISTERIO PÚBLICO. LOS FISCALES DEL MP

1. El MP es un organismo constitucional, autónomo y jerarquizado, cuya funciones son dirigir en forma exclusiva la investigación penal, ejercer -en su caso- la acción la penal pública y adoptar las medidas tendientes a proteger a la víctima y a los testigos. Su organización, potestades, deberes y funciones están regulados en los arts. 83-91 CPR, Ley N°19.640 orgánica constitucional del MP (LMP) y arts. 77-78, 166 y ss. CPP 2. El MP es un sujeto procesal, pues su presencia es indispensable para el desarrollo del procedimiento penal, en virtud de los principios de oficialidad y acusatorio.

Actúa a través de los fiscales del MP, en particular de los fiscales adjuntos, según se desprende de los arts. 18, 19, 27 y 38 LMP. Según la organización prevista por la CPR y la LMP, dentro del MP existen tres órganos fundamentales, cada uno servido por los correspondientes fiscales del MP: el primer órgano es la Fiscalía Nacional, órgano jerárquicamente superior del MP, cuyo jefe superior es el Fiscal Nacional; el segundo órgano son las Fiscalías Regionales, cuyo jefe superior es el Fiscal Regional; el tercer órgano son las Fiscalías Locales, donde se ubican los fiscales adjuntos. El superior jerárquico inmediato de las Fiscalías Locales es la respectiva Fiscalía Regional, y de ahí que el art. 33 LMP señale que las reclamaciones que los intervinientes de un procedimiento penal formulen en contra de un fiscal adjunto serán conocidas y resueltas por el correspondiente Fiscal Regional. Hechas estas precisiones, podemos afirmar que los fiscales del MP son intervinientes (art. 12 CPP), y que en la práctica las autoridades que actúan como tales por este organismo son los fiscales adjuntos. 3.

Según acabamos de indicar, las principales funciones del MP son las siguientes tres:

a) Dirigir en forma exclusiva la investigación penal: art. 83 CPR, art. 1º LMP, arts. 3, 77 y 180 CPP. Como hemos señalado varias veces, a los jueces no les corresponde realizar ni ordenar diligencias de investigación, ya que de acuerdo a la distribución de roles propias de un sistema acusatorio, estas labores empecen exclusivamente al MP. Por lo mismo, los intervinientes deben presentar sus solicitudes de investigación ante los fiscales del MP (art. 183), y en virtud de idénticas razones el art. 98 inc. 4º CPP autoriza al JG nada más que a “recomendar” al MP la realización de determinadas diligencias a favor del imputado. Esto de la “dirección exclusiva” de la investigación presenta ciertas ambigüedades, puntualmente en lo tocante a las atribuciones que el ordenamiento pueda asignar a otros órganos en materia de persecución penal. Pensemos, por ejemplo, en las facultades que se reconocen a órganos como el Consejo de Defensa del Estado, el Servicio de Impuestos Internos o el Servicio Nacional de Aduanas, para intervenir en el procedimiento. En rigor, estos y los demás organismos del MP sólo pueden actuar como colaboradores de éste, pero sin mayor protagonismo. Lo contrario podría llevar al contrasentido que un órgano del Estado pretenda efectuar una persecución punitiva en casos en que el MP no lo estime pertinente, lo que –en estricto sentido- altera esta función y, con ello, hay un desconocimiento de la norma constitucional del art. 83 CPR. Pareciera ser, en suma, que un riguroso sistema acusatorio debería situar al MP como el órgano central en el campo de la investigación, dejando al resto de las autoridades públicas subordinadas a esta actuación; sin perjuicio, por cierto, de los controles políticos que puedan tener lugar de acuerdo a la ley. Lo anterior nos llevará a decir un poco más adelante, que la figura del “querellantepúblico” no se ajusta a cabalidad con el modelo acusatorio de este sistema. b)

Ejercer, en su caso, la acción penal pública: arts. 83 CPR, 1º LMP, 53, 77 CPP En el Congreso Nacional, al analizarse el actual art. 83 CPR, se dejó consignado que esta expresión: “ejercer la acción penal pública” se relaciona con la formulación de una acusación y la presentación de las pruebas en las que se apoya ésta; vale decir, se vinculó la idea de acción penal con la noción de pretensión procesal penal.

c) Adoptar las medidas tendientes a proteger a las víctimas y a los testigos: art. 83 CPR, art. 1º LMP, arts. 6 y 78 CPP. Esta función se relaciona con el principio de protección que examinamos al comienzo de este texto. 4. La actividad del MP se rige por determinados principios, reconocidos tanto por la Constitución como las leyes. De ellos, destacamos los de legalidad procesal, objetividad e interdicción del ejercicio de funciones jurisdiccionales, al ser los más reveladores de la forma como está llamado a actuar el MP en el sistema penal. a)

Principio de legalidad procesal Máxima que indica que la actuación del MP dentro del procedimiento penal siempre debe sujetarse a la ley. Es, por tanto, una particularización del principio de juridicidad que rige para todos los órganos del Estado de conformidad con los arts. 6 y 7 CPR, y se conecta de lleno con las ideas que señalamos al hablar del procedimiento penal: el MP debe desarrollar la persecución penal con sujeción a las restricciones y condiciones que fija la ley. Especialmente enfático en este sentido es el art. 2º inc. 1º LMP, según el cual el MP debe realizar sus actuaciones procesales (léase, procedimiento penal) “a través de cualquiera de los fiscales, que, con sujeción a lo dispuesto en la ley, intervenga en ellas”. Tal como hemos señalado, una faceta importante de la legalidad procesal se halla establecida en el art. 166, en especial cuando en el inc. 2º se señala que cuando el MP tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, “promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley”. b)

Principio de objetividad Máxima acorde a la cual el MP debe considerar en la persecución penal tanto los elementos que acrediten el hecho punible y la participación del imputado (elementos inculpatorios), como los elementos que favorezcan la posición del imputado (ya sea que lo exonere de responsabilidad penal o la atenúen). De modo sintético, podemos decir que este principio obliga a los fiscales del MP a actuar de modo profesional, de buena fe, aplicando un “juego limpio”, considerando tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio. Este principio está recogido en el art. 83 CPR, arts. 1 y 3 LMP, y arts. 3 y 77 CPP. No significa, empero, que se transforme en un defensor del imputado, pues el sistema acusatorio considera precisamente lo contrario: la distribución de roles exige que la defensa se encuentre en manos de un sujeto distinto al órgano persecutor. Se trata de un imperativo jurídico que pesa sobre el MP en orden a considerar las versiones de la defensa y a practicar diligencias o presentar solicitudes cuando éstas revistan plausibilidad. El principio de objetividad viene a ser algo así como el contrapeso a la exclusividad de la investigación: dado que el modelo acusatorio exige que la persecución penal la dirija en forma privativa el MP, lo lógico es que sobre éste pese un deber de considerar los planteamientos plausibles de la defensa. c)

Principio de interdicción del ejercicio de funciones jurisdiccionales Según esta máxima, central en un modelo acusatorio, el MP nunca ejerce funciones jurisdiccionales. Así lo señala de modo explícito el art. 83 CPR y el art. 1º LMP.

Este principio lo podemos vincular con el tema de las afectaciones de derechos de las personas involucradas en un procedimiento penal, en especial de la persona del imputado. En un Estado republicano como el chileno, regido por el imperio del Derecho, los derechos de las personas -por regla general- sólo pueden ser afectados en la medida que una resolución jurisdiccional fundada así lo permita. De ahí las normas del los arts. 83 inc. 2º CPR, 4º LMP, 9º CPP: las actuaciones del procedimiento penal que afecten derechos de las personas, requieren de autorización judicial previa. Es, por lo mismo, una limitación a la dirección exclusiva de la investigación penal, que solamente admite excepciones en casos de flagrancia. Ahora bien, las afectaciones de los derechos de las personas dentro de un procedimiento penal, las podemos agrupar en dos principales categorías de medidas: intrusivas y cautelares. Primero, las “medidas intrusivas”, que son diligencia de investigación que de alguna forma afectan el ámbito de privacidad de las personas. Por ejemplo, los exámenes corporales (art. 197 CPP), los exámenes caligráficos (art. 203 CPP), la entrada y registro en lugares cerrados (arts. 205-216 CPP), la incautación de objetos y documentos (art. 217 CPP), la retención e incautación de correspondencia (art. 218 CPP), la interceptación de comunicaciones telefónicas (arts. 222-225 CPP). En todos estos casos, de no mediar el consentimiento de la persona afectada, se hace necesaria la autorización judicial previa. Una excepción la vemos en el art. 206 CPP, a propósito de la entrada y registro en lugares cerrados, y se funda en la presencia de situaciones de flagrancia: “cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior [del lugar cerrado] u otros signos evidentes indicaren que en el interior se está cometiendo un delito”. Segundo, las “medidas cautelares”, que tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento penal, y que reconoce dos tipos: personales y reales (arts. 122-158 CPP). Estas medidas, como se indicará más adelante, requieren de autorización del tribunal (de preferencia, JG), el que deberá evaluar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida respectiva en consideración a las características del caso; sólo en situaciones de flagrancia, según se constata en los arts. 129 y 130 CPP, es posible actuar sin esta autorización. 4.

LA POLICÍA COMO ENTE AUXILIAR DEL MP

En el título IV, referido a los sujetos procesales, el tercer párrafo se refiere a la Policía (arts. 79-92 CPP). En nuestra opinión no cabe considerarla como sujeto procesal ni interviniente, pues no reúne las características de ninguna de estas dos figuras: su presencia no es imprescindible para la existencia del procedimiento penal (sujeto procesal), y no se trata de una persona facultada para participar en el procedimiento planteando solicitudes, alegaciones y pruebas (interviniente). Es un auxiliar del MP, tal como –por lo demás- lo señala el art. 79 CPP al referirse a las tres clases de policías. Sobre el punto, hay que agregar que es posible concebir a otros organismos auxiliares del MP en las labores de persecución penal: el Servicio Médico Legal y el Registro Civil, son un par de ejemplos. Cuando el Código de refiere a la policía (art. 79 CPP), incluye a Policía de Investigaciones de Chile, Carabineros de Chile y Gendarmería de Chile. Teóricamente, es la primera de ellas (PDI) la que más se ajusta a la idea de un auxiliar en la persecución

penal, ya que podría decirse que –en rigor- Carabineros de Chile es una entidad llamada a actuar en tareas preventivas, más que represivas de hechos delictivos. Empero, para nuestra legislación estas dos policías pueden actuar en las tareas de investigación, a solicitud del MP. En este orden de cosas, el art. 79 inc. 3º CPP permite al MP dar órdenes a Gendarmería de Chile, cuando se trate de investigar delitos cometidos al interior de un recinto penal. Ahora bien, en todos los casos la policía debe actuar bajo la dirección funcional del MP (art. 80 CPP), como quiera que es el MP el responsable de la investigación penal. Hay que aclarar que la policía mantiene su estatuto orgánico propio y su dependencia jerárquica de acuerdo a las normas que regulan cada uno de los tres organismos ya señalados. Esta dependencia no se rompe con motivo de la regla del art. 80 CPP, que es una norma ubicada exclusivamente en el plano de la investigación penal y para efectos de la dirección de la persecución. En este sentido la policía queda sometida a las órdenes de los fiscales del MP, y de ahí disposiciones como las del art. 87 CPP (que permite al MP regular las actuaciones de la policía mediante instrucciones generales), y art. 88 CPP (que faculta al MP a pedir en cualquier momento los registros de las actuaciones de la policía). Y en cuanto a lo mismo, considerando que la dirección y responsabilidad de la investigación recae sobre el MP, hay que concluir que las actuaciones autónomas de la policía deben ser situaciones de excepción. A ellas se refieren los arts. 83, 85 y 91 CPP. Son, pues, campos de acción autónomos de la policía, sin la presencia del fiscal; que, por lo mismo, han de ser sometidas a un especial control al momento de evaluar la juridicidad de las mismas. En un sistema de corte acusatorio, es –insistimos- el MP el responsable de la persecución de los hechos delictivos, y son los fiscales los llamados a instruir a la policía para que la actuación de ésta se enmarque dentro de los límites de la juridicidad. Por lo que cuando la policía actúa sin la dirección de los fiscales, la evaluación de la legalidad de sus actos debe ser especialmente rigurosa. Es por ello que en su momento formulamos comentarios críticos en contra de la actual regulación del control de identidad (art. 85 CPP), ya que los márgenes de intervención de la policía en este procedimiento han quedado excesivamente ampliados, tanto en lo temporal como en el contenido de los actos63. IV.

IMPUTADO. LA DEFENSA DEL IMPUTADO. EL DEFENSOR PENAL

1.

LA CALIDAD DE IMPUTADO

El imputado es la persona natural a quien se atribuye participación en un hecho punible en el marco de un procedimiento penal. Este concepto lo extraemos de los arts. 7 y 8 CPP, que debemos considerar preceptos básicos para la determinación de los derechos del imputado. Volvemos a hacemos notar, en este lugar, la amplitud con la que se encuentran redactadas ambas normas, partiendo por el art. 7º CPP que reconoce la “calidad de imputado” a todas las personas a quienes se atribuyere participación en un hecho punible,

63

Cfr. la conferencia “Control de identidad y detención en caso de flagrancia”, en Seminario Agenda Corta Antidelincuencia, Extensión, Defensoría Penal Pública, Nº3, mayo 2010, pp. 15-23.

añadiendo “desde la primera actuación del procedimiento”; para luego precisar que primera actuación del procedimiento es “cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible”. El sentido de esta extensión de conceptos, que nos ha permitido decir –por ejemploque el control de identidad forma parte del procedimiento penal, es brindar protección a las personas frente al ejercicio del poder de punir que corresponde al Estado. Desde que existe la noción de procedimiento penal (“primera actuación del procedimiento”, como dice el art. 7 CPP), la persona que es sometida a una persecución criminal es titular de toda la gama de garantías que le reconoce el sistema. Esto mismo explica lo dispuesto por el art. 8 CPP, que declara el derecho del imputado a contar con defensa letrada y a participar en el procedimiento penal. Por ello, no compartimos la interpretación que en su día dio el Fiscal Nacional del MP, en torno a la relación que habría entre la formalización de la investigación y la calidad de imputado. Pensamos, en efecto, que es necesario desvincular la calidad –y, sobre todo, los derechos del imputado- de un acto de resorte exclusivo del MP como es la formalización de la investigación (art. 229 CPP). Es posible hablar de imputado antes de la formalización de la investigación, en la medida que nos hallemos en alguna de las hipótesis previstas por el art. 7 CPP. 2.

DERECHOS DEL IMPUTADO

El imputado es sujeto procesal e interviniente; por tanto, su presencia es esencial en un procedimiento penal y, además, tiene el derecho a participar en el procedimiento penal, con todas las garantías que hemos estudiado. El art. 93 CPP reconoce específicamente ciertos derechos o garantías del imputado. Así: Tiene derecho a que se le informe el contenido de la imputación; a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación (“primeras actuaciones del procedimiento”); a solicitar diligencias de investigación al MP; a solicitar al JG una audiencia para prestar declaración, lo que se relaciona de lleno con el art. 98 CPP; a guardar silencio; a pedir el sobreseimiento definitivo del procedimiento; a no ser juzgado en ausencia. Además, el Código reconoce una serie de derechos especiales al imputado privado de libertad, en el art. 94. A propósito del derecho a no ser juzgado en ausencia, el Código regula la situación del imputado rebelde en los arts. 99, 100 y 101. La rebeldía requiere de una declaración judicial, basada en alguna de las causales de rebeldía señaladas en el art. 99 CPP. Los efectos de la declaración de rebeldía están señalados en el art. 101 CPP: el procedimiento se puede seguir hasta la audiencia de preparación del juicio oral, tras lo cual, de mantenerse la rebeldía, se decretará el sobreseimiento temporal o definitivo del procedimiento; si el único motivo existente es la rebeldía, corresponderá decretar el sobreseimiento temporal: art. 252 b. CPP. 3.

LA DEFENSA PENAL Y EL DEFENSOR PENAL

El Párrafo 5º, Título IV, Libro I CPP se refiere a “la defensa”: arts. 102 al 107. Por su parte, el art. 12 CPP señala que el “defensor” es interviniente. Así, podemos calificar a la “defensa penal” como sujeto procesal, en especial considerando lo expuesto por el art. 103 CPP, y al “defensor penal” como un interviniente. De acuerdo al art. 102 CPP la defensa penal puede asumir tres formas: a)

Defensor de confianza Es el abogado que es nombrado por el propio imputado para su defensa; lo designa libremente. b)

Defensor penal público Es el abogado a quien corresponde la defensa de un imputado que no ha nombrado defensor de confianza. En otras palabras, es el letrado a quien corresponde la defensa penal de un imputado que no tiene abogado en un procedimiento penal. El art. 102 CPP señala que si el imputado no tiene defensor de confianza, el MP o el juez, deberá nombrar un defensor penal público. Esta modalidad de defensa penal está sometida a una regulación especial: Ley N°19.718 sobre Defensoría Penal Pública (servicio público integrante de la Administración del Estado). Como indica el art. 2º de este texto legal, la Defensoría tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un JG o TJOP, “y que carezcan de abogado”. Por tanto, es una forma de defensa para imputados con o sin capacidad económica para pagar los honorarios de un letrado; el tema económico no es relevante a los efectos de hacer aplicable este modalidad, sino la carencia de abogado. Si el imputado no tiene facultades económicas para pagar la defensa, entonces el servicio de la Defensoría es gratuito; pero, en cambio, si posee los medios deberá pagar un arancel por los servicios prestados. En esta legislación están previstas, a su vez, dos sub-modalidades de defensoría penal: una compuesta por los defensores penales públicos que forman parte de la planta del servicio (funcionario público), y otra integrada por defensores penales públicos licitados. c)

Autodefensa Es la posibilidad de defenderse directamente sin necesidad de abogado: “defenderse personalmente” (art. 102 inc. 3º CPP). Pero si el juez constata que esto perjudica la eficacia de la defensa, le designará defensor letrado. 4.

ÁMBITO DE LA DEFENSA: ART. 8 Y 102 CPP

La defensa –y, en concreto, el defensor penal- tiene los mismos derechos que el imputado, desde la primera actuación del procedimiento, hasta la completa ejecución de la sentencia. Así lo dispone el art. 104 CPP. Ahora bien, es necesario tener presente que la intervención del defensor deja siempre vigente el derecho del imputado a formular los planteamientos y alegaciones que estime conveniente (art. 8 inc. 2º CPP); esta misma idea aparece recogida en el art. 327 CPP, dentro del juicio oral. También hay que considerar que hay casos donde sólo podrá intervenir el imputado, tal como lo prevé la última parte del art. 104 CPP, tal como ocurre en el art. 338 inc. final CPP, en el juicio oral.

Un tema interesante de resolver es el momento en que debe nombrarse al defensor del imputado; o en otros términos, desde cuándo surge el deber del Estado de designar defensor al imputado, y el correlativo derecho del imputado a obtenerlo y exigirlo. A la luz del art. 102 inc. 1º parte final, podría estimarse que este deber surge de la realización de la primera audiencia a que fuera citado el imputado. Empero, con esta respuesta quedan situaciones de incertidumbre, como –por ejemplo- las declaraciones ante la policía en los términos del art. 91 CPP; o la situación de aquella persona que es retenida durante un control de identidad: ¿tiene derecho a que se les nombre un abogado defensor? ¿podrían exigir la concurrencia de un defensor penal público, con el correlativo deber estatal de proporcionarlo? Nos parece que sí, ya que así se cubre satisfactoriamente todo el espacio de protección que el Código a previsto en los arts. 7 y 8, y que deben servir para interpretar el art. 102 CPP. V.

VÍCTIMA. EL “OFENDIDO POR EL DELITO”

1.

Según el art. 108 CPP es “el ofendido por el delito”, definición que no dice mucho. En el Derecho Comparado no se habla de víctima sino que de ofendido, el cual se distingue del perjudicado en sede civil. Por lo que decir que la víctima es el ofendido por el delito es una tautología. Podemos decir que la víctima u ofendido por el delito es el titular del bien jurídico protegido por el tipo penal. 2. En la dogmática penal y procesal penal se discute en torno a la pertinencia de la intervención de la víctima en el procedimiento penal. De hecho, existe una disciplina, llamada “Victimología”, dedicada específicamente a estudiar los efectos que genera en la víctima tanto el delito como el sistema penal, y a determinar la forma como debe ser trata y protegida esta persona, que durante la vigencia del modelo inquisitivo estuvo por completo olvidada. Se usan expresiones como la “expropiación del conflicto penal” por el Estado respecto de la víctima, para graficar cómo el sistema procesal penal regido por la oficialidad, a dejado de lado la posición, los intereses y las necesidades del ofendido por el delito, que es la persona de carne y hueso que ha sufrido en primer lugar los efectos del delito. Nuestro sistema ha reconocido un lugar a la víctima dentro del procedimiento penal. Tanto el art. 83 CPR como los arts. 6, 12, 108 a 110 CPP, contemplan un espacio para la víctima en el sistema: es calificada como interviniente y tiene titularidad de acción penal. 3. A la luz del art. 108 CPP, podemos hablar de víctimas propiamente dichas y de víctimas por sustitución o sustitutos de la víctima. Los llamados sustitutos de la víctima actuarán en caso que la víctima muera o esté imposibilitada de ejercer sus derechos, y lo harán en el orden de prelación expresamente fijado por el art. 108 CPP. 4, La víctima tiene reconocido una serie de derechos por el legislador procesal penal, que están detallados en el art. 109 CPP y que podemos tratar con las siguientes denominaciones: a)

Derecho a la protección

Es derecho a recibir debido resguardo de parte del MP, la policía y, en su caso, el órgano jurisdiccional. Se vincula con el principio de protección que citábamos al comienzo, y está concebido en los arts. 83 CPR, 1º LMP, 6º CPP y 109 a. CPP. El principal obligado a dar esta protección es el MP; pero no debe entenderse que esta protección importa una representación de la víctima: los fiscales no son los abogados representantes de la víctima y, por ello, no pueden ejercitar acciones a nombre de ella. En esta dirección, el art. 6 inc. 2 CPP precisa que el deber del fiscal del MP es promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares y otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. b)

Derecho a la intervención Es el derecho a participar en el procedimiento, ya sea directamente invocando la calidad de víctima (arts. art. 12 y 109 CPP), o bien presentando una querella y luego actuando como querellante. El art.109 b. CPP reconoce el derecho a presentar una querella. c) Derecho a la audiencia El derecho a ser oído por el fiscal del MP (arts. 109 d. y 78 d.) y por el juez (art. 109 e. CPP). d) Derecho a la impugnación Es el derecho a impugnar resoluciones que suspendan o pongan término al procedimiento: art. 109 f. CPP. Comprende el sobreseimiento temporal, sobreseimiento definitivo y sentencia absolutoria. VI.

QUERELLANTE

1. Es la persona, cuya legitimación es reconocida por la ley, que presenta una querella en el procedimiento penal, la que es admitida a tramitación por el JG. Está regulado en el Párrafo 7º, Título IV, Libro 1º CPP, arts. 111-121 CPP, y de conformidad con el art. 12 CPP tiene la condición de interviniente. Por lo ya explicado, debemos decir que no tiene la calidad de sujeto procesal, como quiera que en un modelo acusatorio quien está llamado a actuar y dirigir la persecución penal es el MP. 2. Junto a lo anterior, podemos decir que en un sistema acusatorio basado en el principio de oficialidad, el campo de acción del querellante, por definición, debe ser acotado. Por consiguiente, no se concibe la acción penal pública popular y no se admite que cualquier persona pueda presentar querella y actuar como querellante. En rigor, deberíamos entender que en la medida que se reconozca espacio a la víctima para participar en el procedimiento penal, el legitimado activo por excelencia para presentar querella debería ser precisamente aquélla: la víctima. Esto aparece en el art. 111 CPP, que contiene una regla de cierre para las personas que pueden actuar como querellantes; hay un número cerrado, compuesto por las siguientes personas: Primero, la víctima, sus representantes legales o sus herederos testamentarios. Segundo, cualquier persona domiciliada en la Provincia tratándose de los siguientes hechos punibles: hechos calificados como terroristas, delitos cometidos por funcionarios públicos que afectan derechos constitucionales, delitos cometidos por funcionarios públicos

que afectan la probidad pública. Tercero, los órganos y servicios públicos en cuyas leyes orgánicas se les otorguen expresamente las potestades para accionar penalmente. La última situación es, en nuestro concepto, delicada, pues permite al Estado actuar por partida doble: como MP y como querellante. Considerando la configuración del sistema y la existencia de un órgano especialmente implementado para llevar adelante la persecución penal (MP), la figura del querellante público se hace excesiva. En especial, si tenemos presente que hipotéticamente podrían producirse conflictos entre las decisiones del MP y las del querellante, lo que conduciría a un conflicto al interior del Estado en torno a como enderezar una persecución penal. La posición del querellante, como podrá comprobarse con figuras como el “forzamiento de la acusación” (art. 258 CPP), viene a constituir –a la postre- una forma de control al trabajo del MP, lo que en el caso que examinamos podría llevar a conflictos de poderes al interior del procedimiento penal. Todo ello, por cierto, con virtuales afectaciones del imputado y con un aparato estatal recargado. 3. La querella es un acto procesal escrito por medio del cual se ejercita la acción penal, que se presenta ante el JG y que sólo es procedente en la medida que el fiscal no haya declarado cerrada la investigación (arts. 112 y 113 CPP). Debe cumplir con las exigencias señaladas por el art. 113 CPP, y el JG debe velar por el cumplimiento de requisitos de forma y fondo, en los términos señalados por el art. 114 CPP. En caso de considerar que no se cumplen tales exigencias, deberá declarar “inadmisible” la querella, siendo apelable esta resolución (arts. 114 y 115 CPP). En caso contrario, la declarará “admisible” y enviará al MP para que éste la incorpore a la carpeta de investigación. Hay que relacionar todo lo visto a propósito de la acción y pretensión, para así concluir diciendo que en estricto sentido la querella no contiene la pretensión procesal penal, sino que constituye un acto procesal por el cual se ejercita la acción penal. Lo que se pide a través de la querella no es la sanción penal del imputado, sino la admisión de una persona con esta calidad especial, quien –entre otras cosas- deberá pedir la práctica de determinadas diligencias al MP.

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CAPÍTULO QUINTO MEDIDAS CAUTELARES∗

I. NOCIÓN PRELIMINAR, PARTE CONCEPTUAL Y CLASIFICACION 1. NOCIÓN PRELIMINAR

En el presente estudio se analizarán los instrumentos de los cuales se vale el Código Procesal Penal chileno con el fin de evitar perturbaciones que, de presentarse en el proceso penal, implicarían la ineficacia consecuencial del mismo. Beling1, con maestría aludía a esta materia sin ambages como “actividad para asegurar el proceso”, acotando el fin y contenido procesal que deben tener como sello los medios de los cuales se vale el Estado para evitar la “perturbación del tráfico procesal”. Es que un proceso penal con ausencia del imputado sufre, del mismo modo que si se destruye la prueba a ser incorporada, o se impide o evade la ejecución de las resoluciones judiciales. Aprendiendo aun más del autor citado, podemos decir que todas las medidas cautelares participan en mayor o menor grado en la característica de influir materialmente en el inculpado y/o en las cosas, y/o asimismo, incidir psíquicamente sobre las personas. Se buscará por tanto, a través de la intervención material en las personas o en las cosas conseguir: la comparecencia del imputado en el proceso, asegurar la integridad de las fuentes de prueba a ser rendidas y/o asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. Roxin2, explica estas medidas como actividad de injerencia o coercitivas en la esfera individual de las personas y sus derechos fundamentales. En lo medular, estas medidas que son fundamentales tanto, para el proceso penal de conocimiento como para la ejecución penal de la sentencia condenatoria siempre ocasionan colisión con los derechos fundamentales. Esta característica es predicable de las medidas cautelares, noción que es más acotada que la anterior de medidas coercitivas o de injerencia, por el resguardo de fines estrictamente procesales de la actividad cautelar, a diferencia de los objetivos de pesquisa e investigación del delito y la participación del imputado que además persiguen las actividades de injerencia3. 2. CONCEPTO

En Chile, a partir de la regulación del Código del ramo4, podemos entender a las medidas cautelares5 como medidas que puede adoptar el juez de garantía a petición de parte, por medio de la cual puede restringir la libertad ambulatoria de un individuo imputado en la

∗

Apunte confeccionada por el Ayudante del ramo Sr. Sem Sandoval Reyes, destinado a ser utilizado como material para las clases del curso de Derecho Procesal Penal, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso, año 2011. 1 Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, pp. 376 – 389, Editorial Labor S.A. 1943. 2 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, pp. 249 – 324, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000. 3 Piénsese en la injerencia en la libertad individual de una prisión preventiva, en la integridad corporal con la extracción de sangre, la inviolabilidad de domicilio con el espionaje acústico, la injerencia en el secreto epistolar y las comunicaciones en general, etc. 4 Título V del Libro I del CPP, artículo 122 a 157 CPP 5 Medida o providencia cautelar es el nombre acuñado por la llamada escuela italiana del derecho procesal, la cual a principios del siglo XX a través de la sistematización depuró este tipo de tutela. Chiovenda, Carnelutti, Calamanderi fueron los exponentes más importantes, en especial esta último con su obra “introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares”. En un comienzo todas estuvieron enfocadas hacia lo procesal civil, se estudió el secuestro de bienes, la figura del interventor, etc. hasta que llegado un momento se adaptaron al sistema procesal penal, lo cual no está fuera de controversias, por ejemplo, Ortells en España ha manifestado, que los sistemas procesales civiles y penales no son lo mismo, los principios, intereses, sujetos, etc. que intervienen, la posición en que se encuentran no son las mismas, se deja planteada la pregunta de ¿Cómo es posible una adaptación de las medidas cautelares al proceso penal?.

Página 2 de 18 comisión de un [delito], o decretar alguna medida precautoria respecto de él que congele la libre disposición de sus bienes6. Son aplicables a estas medidas cautelares similares presupuestos7 que aquellos vistos en materia procesal civil pero con variaciones8, a saber: 1) Fomus boni iuris o humo de buen derecho. En materia procesal penal, en rigor se entiende por la doctrina que debe ser exigido un fumus comisi delicti, es decir, debe aparecer de los antecedentes la posibilidad de que el sujeto en contra de quien se dirige la investigación criminal haya tenido participación en un hecho que reviste caracteres de delito. 2) Periculum in mora o peligro en la demora. En materia procesal penal se traduce en la amenaza que durante el curso del proceso el imputado se fugue, destruya las fuentes de prueba a ser rendidas y/o impida la ejecución de las resoluciones judiciales9. Por regla general, son aplicables a estas medidas las características de las medidas cautelares en materia procesal civil, salvo aquellas incompatibles con los principios y reglas propias del proceso penal. Especialmente, se entienden aplicables la provisionalidad y la instrumentalidad. Provisionalidad10, quiere decir, que las medidas cautelares llevan en sí la cláusula rebuc sic stantibus, y por ende, mientras no se dicte la sentencia definitiva se mantienen en tanto permanezcan los supuestos que la autorizaron. Instrumentalidad, quiere decir, que la medida cautelar está preordenada a un proceso pendiente con el objetivo de conseguir la eficacia de una resolución judicial. En Chile, ¿es necesario que se rinda caución para que se decrete una medida cautelar?, la respuesta es negativa, el imputado que sufra el error del juez se estima que sólo podrá instar por la reparación del daño por parte del Estado haciendo aplicación del artículo 19 nº 7 letra i de la CPR. Dos de los principales cuestionamientos que nos podemos formular respecto a las medidas cautelares en materia procesal penal consisten en: su relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su relación con la presunción de inocencia. Medidas cautelares y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: el proceso requiere tiempo para poder arribar a la dictación de la sentencia definitiva, pues se desarrolla en una secuencia o serie de actos, así, en el actual sistema procesal penal, deberá haber un periodo de investigación, de preparación del juicio oral, y un juicio oral, etc. Éste, en todo caso, debe concluir en un tiempo razonable, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del imputado. En efecto, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, consagra el derecho de la persona “a ser juzgado dentro de un plazo razonable” (artículo 9.3). Lo anteriormente expuesto es una exigencia especialmente importante para el Estado liberal y democrático de Derecho, pues, la dilación es el campo ideal de cultivo para que instrumentos procesales, como las medidas cautelares, sean revestidas de características de corte autoritario, o provoquen, en los hechos, efectos buscados por quienes predican ideales muy íntimamente vinculados con doctrinas de la seguridad ciudadana, y el fenómeno del “enemigo en el Derecho Penal” 11, metamorfosis que se explica bien al reconocer la íntima 6

Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales en el nuevo código procesal penal chileno en Revista de Estudios de la Justicia nº 1, pp. 9- 54, Santiago - Chile, 2002. (lo escrito entre paréntesis es mío). Recientemente, Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pp. 423 – 513, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago – Chile, 2010. Conceptúan a las medidas cautelares como “Instrumentos de aseguramiento de la persona o de los bienes del presunto responsable, que pueden ser adoptadas dentro del proceso penal, en virtud de una resolución judicial fundada, que permiten garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, frente al riesgo en la demora en la dictación de ésta”. 7 Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales…p. 13 8 En este acápite nos limitaremos a lo estrictamente relacionado con Derecho Procesal penal, remitiéndonos a los conceptos y conocimientos ya adquiridos sobre las medidas cautelares en materia procesal civil. 9 La incomparecencia del imputado de acuerdo al artículo 252 del CPP llevará a que el juez de garantía decrete el sobreseimiento temporal de la causa. 10 Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil, la acción y la protección de los derechos, pp. 59-64, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile, 2006. 11 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “El enemigo en el Derecho Penal”, pp. 14, 44, 107, 111 y 112 , ed. Buenos Aires: Ediar, 2006. En síntesis, el autor realiza un análisis en donde demuestra que en cada época histórica existe un grupo de individuos considerado peligrosos, dañinos, y sin autonomía ética, respecto de los cuales el Estado responde en lo netamente procesal, con un relajamiento de las garantías procesales cuando éstos son

Página 3 de 18 vinculación existente entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, lo que ha sido ilustrado con frases como: [sin el Derecho Procesal] "el Derecho Penal no toca al delincuente un solo pelo" o que [el Derecho Procesal] es el "sismógrafo del Derecho Penal liberal”. Medidas cautelares y presunción de inocencia: esta garantía del proceso penal, no constituye una prohibición para imponer medidas cautelares, aun cuando restrinjan o limiten la libertad del imputado, por tener la tutela cautelar y la pena fines distintos. Es por esta razón que la medida cautelar no puede constituir una anticipación de la eventual condena12. Volveremos sobre este punto al tratar el acápite relativo a la prisión preventiva. 3. CLASIFICACION

El concepto anterior lleva en su seno la gran clasificación de las medidas cautelares que distingue entre medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. a) Medida cautelar personal: es aquella que tiene por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad del imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria13. Son pertinentes los artículos 5, 9, 123, 125, 139 y 155 todos del CPP. Por ejemplo, la prisión preventiva, la detención y la citación. b) Medidas cautelares reales: son aquellas que restringen los derechos patrimoniales del imputado durante el curso de un proceso penal y cuyo objeto es asegurar el pago de una indemnización de perjuicios a que puede ser condenado, una multa que se le puede aplicar como sanción, o las costas del juicio14. Es pertinente el artículo 157 CPP. II. MEDIDAS CAUTELARES REALES, (ARTÍCULOS 157 Y 158 CPP) Son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad de administración y/o disposición patrimonial que pueden adoptarse contra el imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar las pretensiones civiles que pueden formularse en el proceso penal, sin perjuicio de las pretensiones penales formuladas, en el evento que la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. En Chile, el resultado final de un proceso penal puede no solo afectar la libertad ambulatoria del imputado, en efecto, se puede ver afectado su patrimonio. La primera razón de afectación patrimonial está dada por las acciones civiles que pueden ejercer las víctimas, especialmente si se ejercen acciones indemnizatorias del daño causado (artículo 59 CPP); por su parte la segunda y tercera razones de posible injerencia en el patrimonio del imputado, están dadas por una posible condena en costas del condenado (artículo 47 CPP) y por el contenido de la pena de multa. Atendiendo a estas razones se vuelve necesario, al igual que un proceso civil, asegurar la ejecución de la sentencia en sus aspectos patrimoniales. 1. MEDIDAS CAUTELARES REALES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

El CPP no contempla una regulación al respecto, por el contrario, se remite directamente a la legislación procesal civil (artículo 157 CPP). En efecto, durante la etapa de investigación, a petición del ministerio público o la víctima pueden ser decretadas contra el imputado las medidas precautorias contempladas en el título V del Libro II CPC. Estas medidas no pueden ser decretadas de oficio. Por tanto, es perfectamente posible que durante la etapa de investigación, pese contra el imputado un secuestro, nombramiento de interventor, retención o la prohibición de celebrar imputados por la comisión de un delito, generándose una contención de los individuos molestos en cárceles a través de aplicación de prisiones preventivas a título de cualquier subterfugio, sin perjuicio de verse envueltos los individuos en procesos interminables, lo que en América Latina es especialmente grave, “En síntesis, en América Latina hay un desdoblamiento del sistema penal oficial en, sistema penal cautelar y sistema penal de condenación…” (Zaffaroni, Ob. cit. p. 111). 12 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 427. 13 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 426. 14 Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales…p. 18

Página 4 de 18 actos y contratos, exigiéndose para su procedencia los mismos requisitos (artículo 290 CPC). 2. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Solo pueden impetrar medidas cautelares reales el ministerio público y la víctima (artículo 109 CPP). Solo se pueden decretar medidas cautelares reales contra el imputado. El tribunal que las decreta es el juzgado de garantía. No caben medidas cautelares reales decretadas de oficio por el tribunal. Sin perjuicio de lo que hemos dicho respecto del ministerio público, no se pueden impetrar medidas cautelares reales por intervinientes distintos de la víctima (artículo 59 CPP); no se pueden solicitar medidas cautelares reales contra personas distintas del imputado – por ejemplo, contra un tercero civilmente responsable- (artículo 59 CPP). El ministerio público sólo podrá impetrar una medida cautelar real para asegurar el pago de las costas y las multas, por cuanto, no se encuentra facultado para ejercer demandas civiles de ninguna naturaleza. 3. PROBLEMAS POR LA REMISIÓN A LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL

Al respecto, no es pacífica la doctrina en torno a permitir medidas cautelares innominadas (artículo 290 en relación con el artículo 298 CPC), por cuanto, la naturaleza del proceso penal inclina a pensar que hay que estar a lo expresamente previsto por la ley, sin que tenga cabida la imaginación y discrecionalidad del órgano jurisdiccional (principio de legalidad). 4. DISTINCIÓN ENTRE MEDIDA CAUTELAR REAL Y OTRA FIGURA

Se debe distinguir entre medidas cautelares propiamente tales, de aquella afectación de bienes que se realiza con el objeto de investigar y acreditar la existencia del delito y la participación del imputado, ejemplos de esto último es la incautación de objetos, documentos o instrumentos relacionados con la comisión de un delito que se investiga y que se encuentran en poder del imputado (artículos 187 y 188 CPP). La incautación no tiene por objeto cautelar una pretensión patrimonial, sino fines de investigación y pesquisa. 5. OPORTUNIDAD PARA IMPETRAR MEDIDA CAUTELAR REAL

Las medidas cautelares deben solicitarse durante la etapa de investigación. a) Puede solicitarse la medida cautelar por escrito. En este caso se rige por las normas de las medidas prejudiciales precautorias (Título IV del Libro II CPC). Con todo, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta quince días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 157 inciso 1º, en concordancia con los artículos 60 y 261 letra d). b) La víctima puede pedir una medida cautelar real al demandar civilmente durante el periodo de investigación. Doctrina y jurisprudencia estiman, en base al artículo 230 CPP, que para la procedencia de estas medidas cautelares es necesario formalizar la investigación contra el imputado; esto es concordante con el artículo 61 CPP, que versa sobre la preparación de la demanda civil por parte de la víctima. Sin embargo, la duda queda sembrada, por cuanto, el artículo 230 del CPP sólo hace exigible al ministerio público haber formalizado la investigación en forma previa a la solicitud de medida cautelar. 6. VÍA RECURSIVA

La resolución que niega o da lugar a una medida cautelar real es apelable en el solo efecto devolutivo.

III. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL 1. DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO

El derecho fundamental con el cual colisionan las medidas cautelares personales es la libertad personal entendida como libertad ambulatoria15, previsto principalmente en el artículo 19 nº 7 CPR. Durante el proceso penal, la regla es la libertad del imputado, lo que 15

Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo 1, p. 347- 350, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 2002.

Página 5 de 18 guarda consonancia con la presunción de inocencia del artículo 4 CPP. El derecho a la libertad personal se encuentra recogido ampliamente además en los artículos 9.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, 7º de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, 19 nº 7 CPR, y el artículo 5º del CPP, 2. PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

El carácter privativo y/o restrictivo de la libertad ambulatoria que llevan en sí las medidas cautelares personales, ha dado lugar a que sólo puedan ser aplicadas en la medida que guarden congruencia con los siguientes principios derivados de la propia regulación de Derecho interno e internacional enumerada en el punto 1 anterior, a saber: principio conforme al cual sólo pueden adoptarse las medidas cautelares personales que están previstas en la constitución y la ley en la forma que éstas indiquen. (Se desprende principalmente de los artículos 19 nº 7 letra b CPR, y artículo 5º CPP). Maturana Miquel y Montero López en su reciente obra entienden que existiría “un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal”16. Las medidas cautelares personales que pueden adoptarse en el proceso penal y que se contemplan en el Código Procesal Penal son la citación (123 y 124 CPP), la detención (125 a 138 CPP), la prisión preventiva (139 a 154 CPP) y ciertas medidas privativas o restrictivas de libertad alternativas a la prisión preventiva contempladas en el artículo 155 CPP como por ejemplo, la prohibición de salir del país.

a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

principio conforme al cual, las medidas cautelares personales sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente17. Las medidas cautelares personales en Chile deben ser adoptadas por un órgano jurisdiccional, no puede ser dispuesta directamente por el ministerio público (artículo 83 inciso 3º CPR y 122 inciso 2º CPP). Con todo, este principio sufre erosiones, lo que es claro al verificar que la propia ley concede autorización a la policía e incluso a los propios particulares para que practiquen una detención en caso de delito flagrante sin orden previa del tribunal (artículo 129 CPP). Asimismo, la constitución faculta a funcionarios públicos para ordenar la detención de una persona18 (artículo 19 nº 7 letra c CPR), lo que tiene correspondencia en el artículo 125 CPP sobre procedencia de la detención, donde se reitera que la detención no puede practicarse sino “por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”. En todo caso, se entiende que ningún funcionario del ministerio público podría gozar de esta facultad de ordenar una detención por los términos del artículo 83 CPR, que es una regla posterior y especial19.

b) PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD:

c) PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD E INSTRUMENTALIDAD (ARTÍCULO 122 CPP):

principio conforme al cual las medidas cautelares serán decretadas sólo cuando resulten indispensables (excepcionalidad)20, y que la medida cautelar está preordenada a un proceso pendiente con el objetivo de conseguir la eficacia de una resolución judicial (instrumentalidad). Se destaca, que la instrumentalidad es una característica propia de las medidas cautelares21. Dado el carácter excepcional de las medidas cautelares, las normas que las contemplan deben ser interpretadas restrictivamente sin que quepa la analogía (artículo 5º CPP). principio conforme al cual las medidas cautelares solo deben mantenerse mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca

d) PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD:

16

Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 430 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo 1, p. 350, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile 2002. 18 Se cita por Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 351, el caso de la ley 18314 de 1984, actualmente derogada, que determinaba conductas terroristas y fijaba su penalidad, y su artículo 13 que concedía la facultad al ministerio del interior, intendentes regionales, gobernadores provinciales y comandantes de guarnición para despachar órdenes de detención en contra de presuntos responsables de un delito terrorista cuando recabar la orden judicial pudiera haber frustrado el éxito de la diligencia; por su parte el Código de Procedimiento Penal, en sus artículo 258 y 259 admitía que los intendentes regionales, gobernadores provinciales e incluso alcaldes despacharan órdenes de detención. 19 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 432. 20 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 352. 21 Idem nota 11. 17

Página 6 de 18 pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirve. Nos remitimos a lo dicho en el punto I.2 de este trabajo por ser ésta una característica de las medidas cautelares en general (artículo 122 CPP, es del caso también la norma del artículo 152 inciso 1º CPP). principio conforme al cual la medida cautelar debe guardar respecto a la pretensión punitiva una relación cuantitativa y cualitativa (proporcionalidad). Se desprende del principio de proporcionalidad, que la afectación a la libertad personal a causa de una medida cautelar nunca puede ser mayor que la pena que eventualmente se imponga (Una manifestación la encontramos en el artículo 152 inciso 2º CPP a propósito de la prisión preventiva). Por aplicación de este principio, entre las distintas medidas cautelares personales se preferirá por el juzgador aquella menos gravosa para la libertad del imputado (artículos 124 y 139 CPP), sin perjuicio que la ley en determinados casos determina a priori la improcedencia de ciertas medidas cautelares personales más gravosas en clara preferencia por otras menos lesivas22 (artículos 124, 141, 155 CPP). El principio de homogeneidad por su parte, es aquél en virtud del cual el contenido de la medida cautelar debe guardar cierta semejanza con el contenido de la sentencia que se espera obtener. Por ejemplo, si el delito está sancionado con penas no privativas de libertad, atenta contra este principio que el sujeto esté privado de libertad durante la tramitación del proceso23 (artículo 141 letra a, 155, ambos del CPP).

e) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y HOMOGENEIDAD:

3. LA CITACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL (ARTÍCULOS 123 – 124 CPP EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 33 CPP).

La citación como medida cautelar personal es una orden de comparecencia que dirige un tribunal con competencia en lo penal respecto del imputado, por ser necesaria su presencia para la realización de una actuación ante el órgano jurisdiccional bajo apercibimiento de disponerse una medida privativa de libertad. Este es un concepto de la citación como medida cautelar personal, se hace la advertencia por cuanto en Chile se distingue entre a) citación del ministerio público (artículo 23 CPP); b) citación judicial (artículo 33 CPP); y c) citación como medida cautelar personal (artículos 123 y 124 CPP), al respecto brevemente, por arriesgar salirnos de nuestro tema, diremos que: a) La citación realizada por el ministerio público consiste en una orden de comparecencia que emite el ministerio público respecto de cualquier persona con el objeto de obtener información para su actividad investigativa; b) la citación judicial, consiste en una orden de comparecencia que emite un tribunal con competencia en lo penal respecto de cualquier persona, con el objeto de que se realice una actuación ante el tribunal. c) La citación como medida cautelar personal es una orden de comparecencia que dirige un tribunal con competencia en lo penal respecto del imputado, por ser necesaria su presencia para la realización de una actuación ante el órgano jurisdiccional24 bajo apercibimiento de disponerse una medida privativa de libertad. que se esté imputando una falta o delito que la ley no sancione con pena privativa ni restrictiva de libertad. Por disponerlo el artículo 124 CPP en estos casos sólo se puede afectar la libertad personal del imputado a través de la citación, por ende no cabe que se disponga inmediatamente detención ni prisión preventiva en su contra, como tampoco alguna de las medidas cautelares del artículo 155 CPP. Sin embargo, si el imputado es válidamente citado y no comparece injustificadamente puede ser detenido (arresto) o sometido a prisión preventiva hasta que se realice la actuación respectiva, lo mismo acontece con ciertas faltas que autorizan de inmediato a la detención, como el que amenaza a otro con arma blanca, o el que estando riñendo con otro saque un arma (artículo 494 nº 4º CP). Si el imputado es válidamente citado y no comparece injustificadamente, puede ser sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva, siendo

a) REQUISITOS:

22

Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 354. Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 441 24 El objeto de la presencia del imputado ante el órgano jurisdiccional puede ser para prestar declaración ante el tribunal (Artículo 98 CPP), para llevar a cabo la audiencia de preparación del juicio oral (Artículo 260 CPP), o para que asista al juicio oral. (Artículo 281 inciso final y 285 CPP). 23

Página 7 de 18 excepcional, por cuanto constituye una excepción al artículo 141 letra a) CPP, sobre improcedencia de la prisión preventiva25. la ley asigna a esta medida una naturaleza cautelar (artículo 123 CPP), sin embargo, desde un punto de vista doctrinario la citación no es una medida cautelar personal26, en efecto, a través de la citación no se garantizan fines procesales, como evitar una fuga, que se destruyan las fuentes de prueba a ser rendidas y/o se impida la ejecución de las resoluciones judiciales; por otra parte, la citación se agota en sí misma, no es provisional pues no hay ningún estado jurídico que se mantenga en el periodo que va entre la dictación de la providencia provisoria y la definitiva, la citación se agota en sí misma, se ordena y se termina tan pronto el individuo comparece ante el tribunal que expidió la orden, por lo mismo no existe una situación que esté preordenada a un proceso principal.

b) NATURALEZA JURÍDICA:

4. LA DETENCIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL

Es aquella en virtud de la cual se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento27. Acotamos el concepto anterior porque no es lo mismo una detención como medida cautelar personal de aquella que se dispone como medida ejecutiva, por cuanto esta última tiene por objeto obtener el cumplimiento de una sentencia condenatoria en materia penal (artículo 468 CPP). Asimismo, se debe distinguir de la detención como medida cautelar personal el llamado arresto28 o detención para garantizar el cumplimiento de obligaciones legales; debido a que el arresto es una medida de apremio dirigida contra una persona con el objeto de que cumpla una obligación legal. Concordar este último punto con lo visto a propósito de la citación: “si el imputado es válidamente citado y no comparece injustificadamente puede ser detenido (arresto) o sometido a prisión preventiva hasta que se realice la actuación respectiva”, en este caso la detención constituye una medida de apremio (artículo 33 CPP)29. a) CLASIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN:

atendiendo a quien ordena o practica la detención

es posible distinguir entre: i) DETENCIÓN JUDICIAL ORDENADA REPÚBLICA. (ARTÍCULO 128 CPP). Es aquella

POR

CUALQUIER

TRIBUNAL

DE

LA

que puede decretar todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en materia penal, contra todas las personas que dentro de la sala de su despacho cometen algún crimen o simple delito. Este es un caso excepcional, puesto que ni siquiera un juzgado de garantía puede, por regla general, decretar una orden de detención de oficio. El órgano jurisdiccional del cual tratamos en este párrafo, no puede, por regla general, decretar una orden de detención si dentro de la sala de su despacho se comete solo una falta. Respecto de ellas solo procede citación y nos remitimos a lo ya visto. Llama la atención que este caso tenga regulación especial, por cuanto, en una mirada general, esto podría calificarse como una detención por flagrancia.

ii) DETENCIÓN JUDICIAL ORDENADA POR JUZGADO DE GARANTÍA A SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO (ARTÍCULO 127 CPP). Es aquella ordenada por el juzgado de

garantía a solicitud del ministerio público, dirigida contra el imputado en aquellos casos en que no cabe la citación, cuando de otra manera la comparencia de éste puede verse demorada o dificultada, o habiendo sido éste legalmente citado no comparece sin causa justificada. 25

Para una opinión contraria, Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… pp. 360 – 362. 26 Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales…p. 20. 27 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 364. 28 Es la detención del imputado, que es decretada por el juez, de oficio o a petición del ministerio público, como consecuencia del incumplimiento injustificado, por parte de éste, de la citación despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuación respectiva. (artículos 33 inciso 3, 124 y 127 CPP) 29 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… pp. 377 – 379 y Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…pp. 459 – 460.

Página 8 de 18 En Chile a esta detención se la conoce a partir del trabajo de Maria Inés Horvitz y Julián López como “detención judicial imputativa”30. En este concepto se comprenden dos causales que habilitan este tipo de detención las que en el evento de no verificarse en la realidad, sólo harían procedente la citación judicial: a) respecto de la primera, es decir, cuando la comparecencia del imputado puede verse demorada o dificultada, se estima que constituye una causal deficiente para ordenar la detención de una persona. El solo riesgo de entorpecimiento o demora de la comparecencia del imputado, configura tan sólo uno de los dos elementos propios de la tutela cautelar, a saber, el peligro en la demora, puesto que la ley no exige para la procedencia de la detención que se cristalice el fumus comisi delicti, infringiendo el artículo 19 nº 7 letra b CPR al no señalar “los casos y formas” que habilitan una restricción a la libertad personal, en efecto, la norma no exige antecedentes que hagan plausible que el sujeto contra quien se dirige la orden de detención haya participado en un hecho que revista caracteres de delito31. Por eso, se estima que en el actual CPP, la orden de detención estudiada lejos de ser una medida cautelar, tendría naturaleza de medida de apremio o coercitiva32, y no se diferenciaría en lo sustancial del arresto. Cabe consignar que lo anteriormente expuesto no libera al ministerio público de explicar y acreditar ante el tribunal los elementos en que funda su temor de demora o dificultad de comparecencia del imputado33. Asimismo, en Chile Julián López34 estima que para ordenar este tipo de detención, debe de todas formas acreditarse a lo menos, en grado de probable, la existencia del delito y la participación del imputado, aduciendo que una actuación contraria vulneraría el principio de proporcionalidad de las mediadas cautelares personales. b) la segunda causal que habilita una orden de detención decretada por el juzgado de garantía consiste en la incomparecencia injustificada del imputado legalmente citado a una audiencia, implicando su presencia un requisito de validez de la misma. En este caso la detención ordenada por el juzgado de garantía no tiene un carácter cautelar sino que tiene una connotación de apremio. Al respecto son aplicables las mismas críticas que formulamos respecto a la anterior causal, remitiéndonos por tanto a lo allí expuesto. Procedimiento a que da lugar la detención. Actuación del ministerio público. El ministerio público debe solicitar al juzgado de garantía que despache una orden de detención (artículo 127 CPP). Resolución del tribunal. El juzgado de garantía despacha la orden de detención: por regla general la resolución será escrita y contendrá las menciones del artículo 154 del CPP. Por excepción en los casos urgentes del artículo 9 CPP la resolución puede ser verbal y dada a conocer por cualquier medio idóneo, por ejemplo por teléfono, Cumplimiento de la resolución de tribunal. Una vez dictada la resolución es a la policía a quien corresponde la ejecución. La policía en cumplimiento de la orden podrá ejercer las facultades de registro de lugares y recintos a los que se refieren los artículos 204 y 205 CPP. El imputado una vez que se despacha la orden de detención, sin necesidad de “entregarse” a la policía, puede siempre presentarse voluntaria y directamente ante el juzgado que conoce de la causa. Derechos del imputado. El imputado tiene derecho a que la orden de detención le sea intimada por el funcionario policial, lo que implica que debe ser exhibida frente al imputado y además debe otorgársele copia de la misma (artículo 94 letra a del CPP y 19 nº 7 letra d inciso 3º CPR). Desde el momento en que el imputado es privado de libertad le son aplicables las garantías y derechos del artículo 94 CPP, se destaca especialmente el que se le informe especifica y claramente el motivo de su privación de libertad ambulatoria, que se le informen los derechos a que se refiere el artículo 135 CPP. Conducción a la presencia del tribunal que despachó la orden de detención (artículo 131 CPP). Una vez que se practica la detención se debe conducir al detenido inmediatamente ante el tribunal que expidió la orden. Si el imputado fue detenido fuera de la hora de funcionamiento del tribunal, la detención se puede extender hasta un máximo de veinticuatro horas. El detenido en ese lapso debe 30

Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 365. En el Código de Procedimiento Penal si se exigía para decretar la orden de detención de una persona contar con sospechas fundadas acerca de la participación en un hecho que reviste caracteres de delito. 32 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl, Derecho Procesal Penal…p. 463. 33 Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales…p. 27. 34 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 366. 31

Página 9 de 18 permanecer en el recinto policial o de detención a la espera de la primera audiencia judicial. El incumplimiento de la conducción del detenido ante el tribunal, puede configurar los supuestos que habilitan un amparo ante el juez de garantía (artículo 95 CPP), sin perjuicio de la posibilidad de ejercer una acción de amparo (artículo 21 CPR). Audiencia de control de la detención (artículos 95 y 132 CPP). El detenido una vez en el tribunal, será sometido a una primera audiencia judicial, siendo puesto a disposición del juez que ordenó la detención con el objeto de controlar la legalidad de la misma. Deben concurrir a esta audiencia el fiscal o el abogado asistente del fiscal, si no concurren, el detenido será puesto en libertad. Debe concurrir también el defensor del imputado. La presencia del imputado y el defensor, constituye un requisito de validez de la audiencia que se pronuncia sobre la prisión preventiva (artículo 142 CPP). Por regla general, la privación a la libertad culmina con esta audiencia, salvo el caso en que se acceda a la ampliación de la detención o se formalice la investigación, decretándose por el tribunal la prisión preventiva o alguna de las medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva del artículo 155 CPP contra el imputado. La ampliación de la detención procede en caso que el fiscal o abogado asistente del fiscal no se encuentre en condiciones de formalizar la investigación por no tener preparada su presentación, en tal caso, con el fin de prepararla, puede pedir un plazo de tres días al tribunal, el cual accederá en la medida que estime que los antecedentes justifican esta medida. El fiscal o abogado asistente del fiscal puede proceder a formalizar inmediatamente la investigación contra el imputado, lo cual lo habilitará para solicitar medidas cautelares como la prisión preventiva y las medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva del artículo 155 CPP. (Concordar con el artículo 229 y 230 CPP). El tribunal, con el objeto de cautelar las garantías del imputado puede fijar un plazo para el cierre de la investigación (artículo 234 y 247 CPP). Puede ocurrir que el juzgado de garantía declare ilegal la detención, en tal caso: a) el fiscal o asistente del fiscal no pueden solicitar ampliación de la detención; sin embargo, b) el fiscal o asistente del fiscal de todas formas podrán formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares personales35. Lo que implica la posibilidad de que el imputado, aunque mal detenido siga privado de su libertad. iii) DETENCIÓN POLICIAL (ARTÍCULOS 83, 85 Y 129 CPP). Es aquella practicada por la policía, en los casos que autoriza la ley, sin orden de detención de un tribunal, con el objeto de poner al detenido a disposición del órgano jurisdiccional respectivo. Procede la práctica de esta detención en: casos de delito flagrante (artículo 129 inciso 2º del CPP); casos de quebrantamiento de penas privativas de libertad que se hubieren impuesto al condenado, de violación a las medidas cautelares personales impuestas al imputado o por la existencia de órdenes de detención pendientes contra el imputado (artículo 129 inciso 4º CPP); y también en el caso del control de identidad (artículo 85 inciso 5º CPP). Son casos de excepción clara al principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares personales que tiene recepción constitucional (artículo 19 nº 7 letra C). La policía en estos casos tiene el deber de detener, sin orden judicial previa y sin esperar recibir instrucción de parte del ministerio público (artículo 83 letra b CPP). En este caso, no existe el deber de intimar al imputado una orden de detención (artículo 125 CPP), sin embargo, el detenido tiene los demás derechos y garantías contemplados en el artículo 94 CPP debiendo ser conducido a la presencia del tribunal, en los términos ya explicados. A continuación se realizará el estudio particular de dos de los casos antes expuestos, remitiéndonos respecto de los casos de quebrantamiento de penas privativas de libertad que se hubieren impuesto al condenado, de violación a las medidas cautelares personales impuestas al imputado o detención por la existencia de órdenes de detención pendientes contra el imputado a lo que dispone el artículo 129 inciso 4º CPP fruto de la reforma realizada al Código por la ley 20074 del año 2005 que amplio los casos de flagrancia que autorizan una detención sin orden judicial ni instrucción del ministerio publico.

35

Para profundizar sobre este tema, ver Hernández Basualto, Héctor, La detención declarada ilegal y sus consecuencias sobre las medidas cautelares y el régimen de exclusión de prueba, en Seminario: agenda corta antidelincuencia, centro de documentación defensoría penal pública, nº 3, Mayo, 2010, pp. 25 – 34

Página 10 de 18 Casos de delito flagrante (articulo 129 inciso 2º del CPP) La policía tiene el deber de detener a quien sorprendan in fraganti en la comisión de un delito (artículo 129 inciso 2º y 83 letra b CPP). Son casos de flagrancia aquellos descritos en el artículo 130 CPP, la detención podrá realizarse en los recintos y lugares a que se refiere el artículo 204, 205 y 206 en relación al artículo 129 inciso final, todos del CPP. Son delitos que autorizan la detención por flagrancia sólo los crímenes y simples delitos de acción penal pública; no procede respecto de las faltas ni delitos que no están sancionados con pena privativa o restrictiva de la libertad que solo por eso admiten citación, ni respecto de delitos de acción penal privada. Respecto de los delitos de acción penal previa instancia particular la detención, por regla general es improcedente salvo el caso de los delitos sexuales en que se puede detener al presunto responsable, situación que es de excepción, puesto que el Estado solo debiera perseguir este delito previa denuncia de la victima o las personas a que se refiere el artículo 108 CPP. Información al ministerio público. Los policías que realizaron la detención o el encargado del recinto de detención deben informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. Decisión del ministerio público. Una vez informado al fiscal puede dejar sin efecto la detención; ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contados desde que la detención se practicó; por ultimo, el fiscal puede no manifestar nada, en ese caso la policía debe presentar al detenido ante el juez en un plazo máximo de veinticuatro horas desde que la detención se practicó. Lo que está tras esta norma es que el fiscal, es decir, quien dirige la investigación, evalúe el proceder policial, en torno a la suficiencia de antecedentes que le permitan o no formalizar una investigación, si no los hay, la persona debe ser dejada en libertad. La duración máxima de la detención por la policía es de veinticuatro horas (artículo 131 CPP). En la audiencia de control de detención, sin embargo, el fiscal puede pedir la ampliación de la detención hasta por tres días mas contados desde esa audiencia. Si el juez estima que existen antecedentes justificados accederá a ello. Detención en caso de control de identidad (articulo 85 inciso 5º CPP) El control de identidad es una facultad de las policías que procede en casos fundados sin orden judicial previa ni instrucción del fiscal, en el marco de este control, la detención surge como una posibilidad. Frente a indicios de que la persona se dispone, comete o intenta cometer un crimen, simple delito o falta, o que puede suministrar información respecto de una infracción cometida, sin perjuicio del control de identidad al encapuchado que intenta disimular su identidad; la policía puede exigir la identificación de la misma pudiendo registrar las vestimentas, el equipaje o vehículo de la persona controlada, pudiendo cotejar si existen órdenes de detención pendientes en su contra, eventualmente la persona puede ser detenida por: a) si se sorprende que la persona cometió un delito flagrante, b) si existen contra la persona ordenes de detención pendiente y c) si la persona configura la hipótesis del artículo 85 inciso 5º CPP, es decir, si se niega a acreditar u ocultó o proporcionó una identidad falsa. En este último caso, la persona es detenida como autora de la falta del artículo 496 nº 5 del CP, lo que no es de extrañar pues ésta es una falta que autoriza la detención sin previa citación (artículo 134 CPP en relación con el artículo 124 CPP). En los casos de detención antes vistos, la policía debe informar de inmediato de la detención al fiscal, pudiendo éste tomar alguna de las tres decisiones vistas anteriormente a propósito de la detención en caso de flagrancia. iv)

DETENCIÓN POR CUALQUIER PERSONA EN CASO DE FLAGRANCIA (ARTÍCULO 129 CPP). Es aquella que puede practicar cualquier persona respecto de quienes sorprenda en

delito flagrante, con el objeto de entregarlo inmediatamente a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. Cabe precisar, al igual que en el caso anterior de detención por flagrancia por parte de la policía, que la flagrancia que autoriza a detener a los particulares está referida a la comisión de crímenes y simples delitos de acción penal publica, siendo improcedente respecto de los mismos delitos mencionados en el acápite anterior (detención por flagrancia por parte de la policía). DETENCIÓN POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Hacemos referencia a este tipo de v) detención más que por su actual vigencia, por una cuestión histórica. Al analizar el principio de las medidas cautelares personales consistente en la jurisdiccionalidad,

Página 11 de 18 señalamos que la propia Constitución Política en el artículo 19 nº 7 letra c, y la ley en el artículo 125 CPP, facultan a ciertos funcionarios públicos para que adopten órdenes de detención contra una persona, señalamos allí que en ningún caso el ministerio publico podría ser ese funcionario autorizado por la constitución o la ley, por lo dispuesto en el artículo 83 CPR. Pues bien, en los textos de estudio se hace referencia a esta clasificación no solo por el anterior argumento de que hay una norma en abstracto que autoriza a un funcionario publico a decretar una detención, sino que también, porque hacen referencia a la ley 18.314 que en su artículo 13 autorizaba a funcionarios de la administración del Estado para ordenar detenciones frente a conductas terroristas, sin perjuicio de los antiguos artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal que iban en igual dirección; pues bien, esto se encuentra actualmente derogado. No se piense entonces, que ello se encuentra vigente incurriendo en imperdonable error.

IV. PRISIÓN PREVENTIVA la prisión preventiva es aquella que consiste en la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad36. Roxin37, estima que la prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena, sirviendo a tres objetivos: asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal, la ejecución penal, y garantizar la investigación de los hechos por los órganos de persecución penal. La prisión preventiva constituye la injerencia más violenta del poder estatal en la esfera de la libertad de los individuos38.

a) CONCEPTOS:

la prisión preventiva en Chile procede cuando las demás medidas cautelares personales se consideran insuficientes para asegurar finalidades estrictamente procesales, que son las que destacan ambos conceptos transcritos. Debemos agregar que, en nuestro medio, no sólo fines netamente procesales permiten la adopción de la medida cautelar personal más gravosa contra el imputado, sino que también se podrá adoptar la prisión preventiva cuando se considere a la libertad del imputado como peligrosa para la seguridad de la sociedad y la seguridad del ofendido (artículo 139 CPP). La pregunta por la legitimidad del aserto ínsito en el párrafo anterior, nos remite a un viejo problema del Derecho Procesal Penal, consistente en determinar la relación de compatibilidad o incoherencia existente entre la prisión preventiva y la presunción de inocencia. El segundo de los conceptos enunciados tiene el carácter de informador de todo el proceso penal39, y en su concreción cotidiana se traduce en el deber de no tratar a los imputados como culpables mientras no se dicte y adquiera firmeza una sentencia condenatoria en su contra40; la prisión preventiva por su parte, exige la privación de libertad contra un imputado que no debe ser tratado como culpable, no obstante no existir una sentencia condenatoria en su contra. El problema de la relación de estos conceptos ha sobrepasado y sobrepasará siempre lo estrictamente procesal, por cuanto la primacía de la presunción de inocencia o de la prisión preventiva en la historia ha sido una característica distintiva que ha permitido reconocer la presencia de un Estado totalitario o un Estado de Derecho. Podemos agrupar en tres las doctrinas que se pronuncian sobre la relación de la presunción de inocencia y la prisión preventiva:

b) PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

36

Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, p. 35, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 37 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p.257, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000. 38 Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales…p. 30. 39 Tavolari Oliveros, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal, p. 403, Editorial Jurídica de Chile, Santiago- Chile, 2005; en el mismo sentido Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, pp.66 - 67, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 40 Lo que es recogido desde la declaración francesa de los derechos del hombre (artículo 9), en diversos textos incluyendo la Convención Americana de los Derechos Humanos (artículo 5 inciso 4º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 10 inciso 2º), sin perjuicio del artículo 4 de nuestro CPP.

Página 12 de 18 DOCTRINAS QUE PROPUGNAN UN PROCESO PENAL AUTORITARIO41:

estudiar estas doctrinas implica remitirse a autores tan importantes como Rafael Garófalo, Enrico Ferri y Vincenzo Manzini; y a la dura realidad normativa de Estados totalitarios como la Italia Fascista y Alemania Nazi. Respecto de la relación entre prisión preventiva y presunción de inocencia, estos autores y Estados divisaron una incoherencia, decidiendo otorgar preeminencia a la prisión preventiva por sobre la presunción de inocencia, la cual, la mayoría no reconoció y excepcionalmente, si débilmente se la entendió posible, se la hizo admisible sólo para unos, renegándola para los otros42, especialmente para reincidentes, sujetos peligrosos o quienes delinquieron provocando la agitación del público. Resulta elocuente el Código Procesal Penal italiano de 1931 el cual concebía a la presunción de inocencia como un exceso de garantismo individual, asimismo, la reforma procesal penal alemana a la ordenanza de 1877, cuyo objetivo era dejar en claro la prioridad del interés de la comunidad por sobre los derechos del imputado43. Los anteriores esfuerzos iban encaminados a destruir la presunción de inocencia, y fortalecer el rol del Estado en la persecución penal en post de la protección de la sociedad. Hoy en día, los adherentes a un derecho procesal penal autoritario han encontrado una noción distinta que les sirve de idea fuerza contra la presunción de inocencia, cual es, la llamada “seguridad ciudadana”, que en Latinoamérica ha encontrado sobrado cobijo. Se explica que los altos índices de victimización se deben en gran parte al acuse sistemático de los medios de comunicación de delincuencia e inactividad de las autoridades públicas, especialmente en tiempos de elecciones. Las críticas a la presunción de inocencia, y a cualquier limitación que impida actuar sin ataduras a los órganos de persecución penal son en el mismo tenor que los reproches que a la presunción de inocencia llevaron a cabo las doctrinas autoritarias antes estudiadas, sin agotarse, en todo caso, en aquello, llegando incluso a exigir el pronto restablecimiento de la pena de muerte y el aumento draconiano de las penas privativas de libertad44.

i)

ii) DOCTRINAS QUE CONCILIAN LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: esta es la postura dominante en Latinoamérica. Respecto a la relación entre

prisión preventiva y la presunción de inocencia, ven en esta última un límite a la prisión preventiva. Se entiende que la prisión preventiva sólo es procedente contra el imputado en resguardo de fines estrictamente procesales, no pudiendo cumplir ésta objetivos de Derecho Penal Material. Es procedente por tanto, para resguardar la comparecencia del imputado al procedimiento penal, para asegurar la integridad de la prueba y como medio de permitir la ejecución de las resoluciones judiciales. Si la prisión preventiva cumple fines de prevención general o especial se transgrede la presunción de inocencia por estarse ejecutando una pena anticipada45. Se entiende que esta postura es compatible con un Estado de Derecho46. iii) DOCTRINA QUE PROPUGNA LA ABOLICIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. En la antípoda de la primera postura se encuentran autores como Daniel Pastor y Luigi Ferrajoli, quienes respecto de la relación entre prisión preventiva y presunción de inocencia reconocen una incoherencia solo solucionable por la vía de la abolición de la prisión preventiva. En el proceso penal entendido como instrumento garantizador de los derechos humanos, no tendría cabida la prisión preventiva, puesto que cada intento por limitarla ha

41

Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, pp.74 - 119, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 42 En algunos casos, se estimaba para legitimar una presunción de culpabilidad aseverando que el imputado no debía ser tratado como inocente ni culpable hasta la dictación de la sentencia, pero que sin embargo ello no relevaba al juez del deber de hacer valer los indicios que sirvieron de base a la imputación. 43 Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, pp.88 - 107, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 44 Zaffaroni, entiende que en Latinoamérica, agotada la doctrina de la seguridad nacional, que pregonaba la existencia de una guerra contra el marxismo que justificaba su combate con la tortura, las desapariciones y las ejecuciones extrajudiciales, se defiende luego de la caída del comunismo la existencia de una guerra en contra de la delincuencia, en la que se utilizan métodos similares a los que se utilizó durante la vigencia de la doctrina de la seguridad nacional, justificando las ejecuciones extrajudiciales y la tortura. A la respuesta autoritaria frente a la inseguridad ciudadana es a lo que llama doctrina de la seguridad ciudadana parafraseando el término doctrina de la seguridad nacional. Ver, Tavolari Oliveros, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal, pp. 397 – 418, Editorial Jurídica de Chile, Santiago- Chile, 2005. 45 Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, pp.176 - 182, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 46 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p.258, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000.

Página 13 de 18 terminado en la práctica por aceptarla so pretexto de condiciones excepcionales que no son más que el arbitrio judicial disfrazado u otro expediente. La máxima es que un Estado de Derecho que se precie de tal debe preferir correr con el riesgo de frustración o el entorpecimiento de su juicio penal antes que mantener en prisión a un no condenado. Ferrajoli, entiende que si no se quiere reducir la presunción de inocencia en un puro oropel inútil47 debe abolirse la prisión preventiva por ser ilegítima en sí. Rechazan por tanto no sólo la primera posición doctrinaria, sino que incluso la segunda. No justifican la prisión preventiva por fines estrictamente procesales, por cuanto, respecto de la prueba y el peligro de su destrucción (peligro de oscurecimiento), más que la prisión cautelar, sería de mayor eficacia el simple traslado coactivo del imputado al juez y su detención por tiempo estrictamente necesario (máximo días, pero no años) para realizar las gestiones probatorias; respecto del peligro de fuga del imputado, estiman que el temor estatal no se justifica en una sociedad informatizada donde nunca la fuga será definitiva48. Teniendo esta discusión doctrinaria presente, reiteramos que la prisión preventiva en Chile, procede por causas y fines estrictamente procesales y por ser la libertad del imputado peligrosa para la sociedad o para el ofendido, gozando incluso de consagración constitucional en el artículo 19 nº 7 letras d y e CPR, en relación a los artículos 9.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; y artículo 7 de la Convención Americana de Derecho Humanos sólo en lo referente a las finalidades legitimantes de la prisión preventiva estrictamente procesales, existiendo una incoherencia con los textos internacionales en lo referido a la seguridad de la sociedad, del ofendido e incluso las necesidades para el éxito de la investigación49. c) REGLAMENTACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN CHILE

En este apartado, distinguiremos para el estudio de la regulación legal, cinco aspectos de ella, a saber, i) causales de procedencia de la prisión preventiva; ii) su modificación y revocación; iii) la sustitución de la prisión preventiva; iv) límites a la prisión preventiva; v) recursos. CAUSALES DE PROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. En una vista panorámica, las causales y requisitos son los siguientes: a) que exista formalización de la investigación; b) petición del ministerio público o querellante; c) realización de audiencia con la presencia del fiscal, imputado y su defensor; d) que las otras medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad; e) que no se trate de casos de improcedencia de la prisión preventiva; f) que existan antecedentes que justifican la existencia del delito; g) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor; h) que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga.

i)

Que exista formalización de la investigación. Son pertinentes los artículos 140 CPP en relación al artículo 229 CPP relativo a la formalización. Nos remitimos a ellos. Petición del ministerio público o querellante. El tribunal no puede decretar de oficio la prisión preventiva. Por regla general, quien resuelve sobre la procedencia de la prisión preventiva es el juzgado de garantía sin perjuicio que, una vez que se recibe el auto de apertura de juicio oral por el tribunal de juicio oral en lo penal, quien debe pronunciarse sobre la prisión preventiva es el mencionado órgano jurisdiccional (artículo 18 letra b COT, en relación al artículo 277 y 281 inciso 2 CPP). Oportunidad y requisitos de forma. La solicitud puede ser formulada verbalmente, en la audiencia de formalización de la investigación, la audiencia de preparación del juicio oral, en la audiencia de juicio oral. También puede ser formulada por escrito, en cualquier 47

Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 391 Llobet Rodríguez, Javier, La prisión preventiva, pp.164 - 171, Universidad para la cooperación Internacional, San José – Costa Rica, 1997. 49 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 392 – 397. 48

Página 14 de 18 etapa de la investigación una vez formalizada, en este caso debe citarse a una audiencia para resolver la solicitud (artículo 142 CPP). Realización de audiencia con la presencia del fiscal, imputado y su defensor. La presencia del imputado y el defensor, constituye un requisito de validez de la audiencia que se pronuncia sobre la prisión preventiva (artículo 142 CPP). Resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva. La resolución debe ser fundada, deben expresarse claramente los antecedentes que justifican la detención. Respecto a la fundamentación, tener presente el artículo 36 CPP50. Que las otras medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Es del caso, el artículo 139 CPP. Traer a colación lo visto a propósito de los principios sobre excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad de las medidas cautelares personales. La prisión preventiva, debe ser la última ratio en materia de medidas cautelares personales, relacionar la prisión preventiva con las llamadas medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva del artículo 155 CPP que analizaremos a continuación. En lo relativo a las finalidades que persigue la prisión preventiva, tener presente las doctrinas que intentan resolver la relación entre presunción de inocencia y prisión preventiva, y que conforme a lo estudiado, la prisión preventiva contra el imputado basado en la seguridad del ofendido o de la sociedad en rigor no es una medida cautelar. Que no se trate de casos de improcedencia de la prisión preventiva. Es pertinente el artículo 141 CPP, relacionar con el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares personales. No procede la prisión preventiva, a) cuando el delito imputado se sanciona únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos; b) cuando se trata de un delito de acción penal privada; c) cuando el imputado se encuentra cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Por excepción puede decretarse la prisión preventiva a) si el imputado incumplió una medida cautelar personal alternativa a la prisión preventiva; b) si el tribunal considera que el imputado no comparecerá en el procedimiento ni a la ejecución de la sentencia cuando el tribunal lo cite de conformidad al artículo 123 y 33 CPP; y c) si el imputado no asiste a la audiencia de juicio oral (este es una caso de prisión preventiva decretado por el tribunal de juicio oral en lo penal). En las hipótesis de excepción a la improcedencia de la prisión preventiva, se deja entrever más que un fin cautelar, una sanción contra el imputado por el incumplimiento de ciertos deberes. El caso de improcedencia de la prisión preventiva referido al imputado que arriesga ser sancionado únicamente con pena pecuniaria o privativa de derechos, debe relacionarse con el artículo 124 CPP relativo a la citación. Que existan antecedentes que justifican la existencia del delito y que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. A propósito de la detención ordenada por el juzgado de garantía a solicitud del ministerio público, recalcábamos que en la actual redacción del CPP, no se hace referencia al fomus comisi delicti para adoptar la medida cautelar personal de la detención contra el imputado51; esto implica que el sólo periculum in mora en tal caso es suficiente para decretar una medida cautelar personal. Pues bien, allí realizamos las críticas del caso. En el caso de la prisión preventiva y como veremos, a propósito de las medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva (artículo 155 inciso final CPP), ello se corrige, y la norma exige para su procedencia fumus comisi delicti. 50

La resolución que se pronuncia sobre la solicitud de prisión preventiva debe ser fundada, expresándose claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión (artículo 143 CPP); la exigencia de fundamentación corre tanto para la resolución que decreta como la que rechaza la prisión preventiva. Una vez que se decreta la prisión preventiva, el tribunal debe expedir una ORDEN DE PRISION PREVENTIVA, que debe contener las mismas menciones que una ORDEN DE DETENCIÓN (artículo 154 CPP). Los encargados de establecimiento penitenciarios no pueden aceptar el ingreso de personas en calidad de presos sino en virtud de la orden. (Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… pp. 419 – 420). 51 Crítica que es extensiva también a las medidas cautelares reales.

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Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga. Sin perjuicio de lo señalado a propósito de la relación existente entre prisión preventiva y presunción de inocencia, y la doctrina que estima la compatibilidad de ambas, acotando la prisión preventiva al resguardo de fines estrictamente procesales, éste requisito de procedencia de la prisión preventiva, analizada como medida cautelar personal, constituiría el periculum in mora de la misma. Respecto de esta causal la ley precisa cada una de las condiciones de periculum in mora que deben concurrir para la decisión judicial de ordenar la prisión preventiva (salvo el caso de peligro de fuga del imputado). Antes de analizar los casos en particular, cabe preguntarse si estos criterios, del artículo 140 letra c del CPP son meramente orientadores, o a la inversa, son imperativos para el juez que debe decidir sobre la procedencia o no de la prisión preventiva. A partir del tenor literal de la norma podría entenderse que los criterios fijados por la ley son imperativos, es decir, verificado el supuesto fáctico de la norma en la realidad el juez mecánicamente debería acceder a la petición de prisión preventiva. Una opinión en contra, parte de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en efecto, el diputado Bustos, entendía que estos casos tienen un fin meramente orientador para el juez, no estando por ende obligado a entender mecánicamente un peligro por el sólo hecho de concretarse el supuesto fáctico de la norma, pudiendo perfectamente en la concurrencia de dicho supuesto, denegarse la prisión preventiva. Teniendo esto presente, se entiende que la prisión preventiva: a) es indispensable para el éxito de la investigación, cuando existe sospecha grave y fundada de que el imputado obstacularizará la investigación interviniendo los elementos de prueba52 (artículo 140 inciso 2º CPP). b) debe ser decretada por constituir un peligro para la seguridad de la sociedad53: si los delitos imputados tienen pena de crimen; si el imputado fue condenado con anterioridad por delito que señale igual o mayor pena, sea que la haya cumplido efectivamente o no; si el imputado se encontraba gozando de alguna medida cautelar personal alternativa a la prisión preventiva, de la libertad condicional o beneficio alternativo a la ejecución de penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artículo 140 inciso 4º CPP). Fuera de los anteriores casos en que por ley hay que entender “especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad” la ley entiende que el juzgador debe considerar para evaluar la peligrosidad hacia la sociedad: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputa; el carácter de los delitos imputados; la existencia de procesos pendientes; el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (artículo 140 inc 3º CPP). c) debe ser decretada por constituir un peligro para la seguridad del ofendido, por existir antecedentes calificados que permiten presumir que realizará atentados contra la víctima, su familia o sus bienes. Tanto la finalidad legitimante de la prisión preventiva: seguridad de la sociedad, como la seguridad del ofendido, han sido fuertemente criticadas, por convertir la prisión preventiva en un instrumento de prevención y defensa social. Pesan en su contra además, que el peligro para la seguridad de la sociedad y la seguridad del ofendido no están reconocidos por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile. Quienes defienden la legitimidad de la causal seguridad de la sociedad para hacer procedente la prisión preventiva, han argumentado, señalando que ésta no es extraviada, pues, guarda estrecha relación con la causal de peligro de fuga del imputado, que es ampliamente aceptada como habilitante para decretar la prisión preventiva, pues, de los casos que dispensa la ley para entender comprometida la seguridad de la sociedad, se puede colegir el peligro de fuga del imputado, lo que sería una reacción natural de éste frente a una altísima amenaza penal; sin embargo, ello no es aceptado por la mayoría de la doctrina, los cuales, lejos de reconocer la equivalencia, mantienen la diferencia, comprendiendo además, que en nuestra cultura jurídica, peligro para la seguridad de la sociedad equivale a 52

Se entiende que no basta con una mera suposición del fiscal, debe demostrar porqué motivo cree que el imputado va a obstaculizar la investigación y la manera como ello podría ocurrir. Una vez que el peligro desaparece, -por ejemplo, reunió todo el material probatorio- nada justifica la prosecución de la prisión preventiva. 53 El riesgo social no constituye finalidad propia de una medida cautelar.

Página 16 de 18 “peligro de reincidencia” y no a “peligro de fuga”. En síntesis, la causal de peligro para la seguridad de la sociedad revela la existencia de un espacio donde es posible utilizar la prisión preventiva como medio de control social ilegítimo, cuestión normal en sistemas que reconocen postulados de derecho penal de autor, pero totalmente ajenos al nuestro, donde deben mantener su vigor los mandatos de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile (léase artículo 9.1, Pacto Internacional de derecho civiles y políticos; y 7 Convención Americana de derechos humanos). Respecto de la seguridad para el ofendido, se alzan los mismos cuestionamientos que a propósito del motivo de peligrosidad para la sociedad, siendo en todo caso su procedencia excepcionalísima, puesto que la víctima cuenta con demasiados recursos que van en su protección dentro del mismo CPP (artículos 6, 78, 83 letra a, 109 inciso 1º letra a, 171 CPP, y la posibilidad de imponer al imputado la medida cautelar personal alternativa del artículo 155 inciso 1º letra g, todos del CPP)54. ii) MODIFICACION Y REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA. Consecuencia lógica de la característica de la provisionalidad de las medidas

cautelares en general y en particular, de las medidas cautelares personales, la resolución que ordena o rechaza la prisión preventiva puede ser modificada de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado del proceso. Se entiende que en este caso, no se configura una hipótesis en que el tribunal puede decretar de oficio una prisión preventiva que antes había rechazado, Julián López estima que la norma sólo habilita al juez de garantía a revocar, sustituir o reemplazar la prisión preventiva que antes había decretado, sin que esté facultado para decretar de oficio la prisión preventiva que antes había rechazado, porque el juez de garantía está para asegurar los derechos del imputado en el proceso penal (artículo 14 inciso 2º letra a COT), por otro lado, la conveniencia u oportunidad para decretar una prisión preventiva es de resorte del ministerio público en el marco de la persecución penal pública55. Si el imputado solicita que se revoque la prisión preventiva, puede dicha petición ser rechazada de plano, o por el contrario, dar lugar a una audiencia a la cual deben ser citados todos los intervinientes a debatir sobre la subsistencia de las causales que habilitan la prisión preventiva (artículo 144 inciso 2º CPP). SUSTITUCIÓN Y REEMPLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Es el mecanismo mediante el cual las finalidades perseguidas por la prisión preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva (de las del artículo 155 CPP) que se dicta en su reemplazo56. La sustitución puede ser decretada en cualquier estado del procedimiento por el tribunal de oficio o a petición de parte.

iii)

Reemplazo de la prisión preventiva por una caución económica suficiente. Procede en aquél caso en que la prisión preventiva fue impuesta sólo para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena. En caso que el tribunal autorice, el monto de la caución será fijada por él (artículo 146 CPP). Esta es una forma de concretar lo dispuesto por los artículos 9.3 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y 7.5 de la Convención Americana de derechos humanos, los que autorizan a subordinar la libertad del imputado mientras se otorguen garantías que aseguren su comparecencia. iv) LIMITES TEMPORALES A LA PRISIÓN PREVENTIVA Y TÉRMINO POR SENTECIA DE ABSOLUCIÓN O SOBRESEIMIENTO.

En Chile la prisión preventiva no tiene límite temporal legal máximo o absoluto, es decir, no existe un plazo que determine en forma automática la prisión preventiva57; sin embargo, complementa la potestad de revisión de oficio del juez cuando lo estime pertinente, el que el transcurso del plazo, activa mecanismos obligatorios que permiten la revisión de la misma, en las cuales el tribunal de oficio debe citar a una audiencia abriendo el debate en torno a la persistencia o no de las causales que en su momento la justificaron, destacan: a) Transcurridos seis meses desde que se ordenó la prisión preventiva, o desde el último debate oral en que ella se decidió, el tribunal citará de oficio a una audiencia con el fin de considerar la prolongación o cesación de la medida (145 inciso 2º CPP). 54

Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… pp. 407 - 417. Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 418. 56 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 424. 57 Horvitz Lennon, María y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal… p. 422. 55

Página 17 de 18 b) Cuando la duración de la prisión preventiva hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se podría esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia con el fin de considerar la prolongación o cesación. (145 inciso 2º CPP). Coordinar los casos a y b anteriores con el artículo 144 inciso 2 CPP. Termino de la prisión preventiva Se produce la terminación natural de la prisión preventiva una vez que culmina el procedimiento penal. Se produce la revocación de la prisión preventiva toda vez que por resolución judicial se estima que no subsisten los requisitos que la tornaron necesaria, y también, toda vez que en el proceso se dicte sentencia absolutoria o cuando se decrete el sobreseimiento definitivo o temporal; aunque las resoluciones no se encuentren firmes. Sin embargo, para evitar la fuga, la ley autoriza a imponer una medida cautelar personal alternativa a la prisión preventiva mientras la resolución no adquiere firmeza (artículo 153 CPP). Complementando lo visto, no debe olvidarse que a pesar de no existir un límite temporal absoluto para el cese de la prisión preventiva, los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile, imponen que el juzgamiento debe ser dentro de un plazo razonable (artículo 14 nº 2 letra c, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos; artículo 8. 1 de la Convención Americana sobre derechos humanos). La resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva es apelable sólo cuando se dictó en audiencia58. Por regla general, si se recurre contra la resolución que dispone la libertad del imputado, aun cuando ésta no adquiere firmeza, debe hacerse efectiva. Con todo, la Corte de Apelaciones respectiva puede decretar orden de no innovar con el propósito de evitar la fuga (artículo 149 inciso 3º CPP). Por excepción, si la resolución dispone la libertad del imputado detenido en un proceso en que se discute sobre alguno de los delitos que señala la ley por ejemplo, violación, homicidio simple o calificado, crímenes de la ley 20.000; ésta no podrá hacerse efectiva hasta el momento de adquirir firmeza (artículo 149 inciso 2 CPP).

v)

RECURSOS RELACIONADOS CON LA PRISIÓN PREVENTIVA.

6. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES ALTERNATIVAS A LA PRISION PREVENTIVA (ARTÍCULO 155 CPC)

estas medidas cautelares personales, constituyen un esfuerzo por disminuir y sustituir al máximo la utilización de la prisión preventiva59. Es el deseo de la racionalidad, y el fruto del reconocimiento de la presunción de inocencia, de la libertad y la dignidad humana, el que encauza la prisión preventiva sólo a supuestos de última ratio. La excepcionalidad, y la proporcionalidad, ambos principios de las medidas cautelares personales obligan a dar más que una mirada a estas alternativas a la prisión durante la sustanciación de un proceso penal60.

a) IDEAS GENERALES:

b) CONCEPTO: son

medidas restrictivas de la libertad personal de aplicación preferente a la prisión preventiva, que pueden ser decretadas durante la sustanciación de un proceso penal con el objeto de asegurar fines estrictamente procesales, la seguridad del ofendido o de la sociedad. En esta materia cobran importancia los principios de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas cautelares personales, lo que concuerda con el artículo 139 inciso 2º CPP. La aplicación de estas medidas es de carácter general y preferente a la prisión preventiva, de modo que el correcto razonamiento judicial, radica en determinar primeramente la suficiencia de las medidas cautelares personales del artículo 155 CPP para asegurar los fines procesales, la seguridad del ofendido o de la sociedad que se le plantean al juzgador

58

El caso en que el imputado pide la revocación de la prisión preventiva y el tribunal resuelva no dar lugar a ella, quedaría sin posibilidad recursiva de apelación en el evento que el tribunal resuelva de plano la petición. (Artículo 144 CPP). 59 Tavolari Oliveros, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal, pp. 397 – 418, Editorial Jurídica de Chile, Santiago- Chile, 2005. 60 Traer a colación la relación entre prisión preventiva y presunción de inocencia, y en especial los aspectos mencionados sobre la doctrina de la seguridad ciudadana, principal obstáculo para el desarrollo y extensión de estas medidas alternativas a la prisión preventiva.

Página 18 de 18 en el caso concreto, de manera que sólo cuando se revele la insuficiencia de éstas, se plantee la posibilidad de adoptar la prisión preventiva. En el derecho comparado el catálogo de medidas cautelares alternativos a la prisión preventiva es muy limitado, sin que el juez goce de una potestad cautelar general para adoptar medidas cautelares indeterminadas por ser atentatorio contra el principio de legalidad, sin perjuicio, en Chile, el tribunal está facultado para imponer más de una a la vez. Un tema en desarrollo, gira en torno a la procedencia de estas medidas cautelares sujetando al imputado al uso de controles tecnológicos (prisión eléctrica61). c) REGULACIÓN: i)

PROCEDENCIA, DURACIÓN, IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN. Se rigen

por las normas

aplicables a la prisión preventiva. PROCEDIMIENTO. Una vez formalizada la investigación, el tribunal a petición del fiscal, el querellante o la víctima pueden solicitar una o más de las medidas señaladas en el artículo 155 inciso 1º CPP, se destacan: “a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal”.

ii)

7. EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Este apartado tiene por objeto únicamente dar cuenta que la sentencia definitiva condenatoria a pena temporal que se dicte contra el imputado debe expresar con toda precisión el día desde el cual empezará a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento (artículo 348 CPP).

6161

La información disponible al respecto indica que la medida se aplica en Chile desde septiempre de 2009, a raíz de un plan piloto aplicado por la Fiscalía Oriente de Santiango. A esta medida se le denomina “brazalete GPS”

CAPÍTULO SEXTO LA INVESTIGACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LAS DISTINTAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA PENAL 1.

Como ya hemos señalado, el Libro II del CPP, arts. 166- 351, regula el procedimiento

penal ordinario, en cuyo interior se contemplan tres partes: investigación, preparación del juicio oral y juicio oral; aunque en términos doctrinarios podemos hablar de cinco etapas: investigación, intermedia, juicio oral, recursos y ejecución37. 2.

La etapa de investigación está encaminada a determinar si existe o no material suficiente

para formular una acusación en contra de un imputado por la participación que le ha cabido a éste en un determinado hecho punible. No es una instancia judicial ni forma parte del proceso jurisdiccional penal. Aunque integra el procedimiento penal, no constituye proceso penal, por lo que los antecedentes recolectados durante esta fase no pueden ser usados –salvo contadas excepciones- como pruebas idóneas (arts. 296 y 340 CPP). 37

Para esta materia nos hemos valido fundamentalmente de la siguiente bibliografía: AA.VV., Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, coord. D. Accatino, Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, 2010; ACCATINO SCAGLIOTTI, DANIELA, “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, vol. XIX, diciembre 2006, pp. 9-26; ANDERSON, TERENCE; SCHUM, DAVID y TWINING, WILLIAM, Analysis of Evidence, Cambridge University Press, 2ª edic., Cambridge, 2005; BINDER, ALBERTO M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 2ª edic., Buenos Aires, 2002; BELING, ERNST, Derecho Procesal Penal, trad. M. Fenech, Labor, Barcelona, 1943; BENTHAM, JEREMÍAS, Tratado de las pruebas judiciales. Obra compilada de los manuscritos del autor por E. Dumont, trad. M. Ossorio Florit, Ejea, Buenos Aires, 1971, vols. I y II; BOFILL GENZSCH, JORGE, “La prueba en el proceso penal”, en RDJ, t. XCI, N°1, 1994, pp. 17-42; CAROCCA PÉREZ, ALEX, Garantía constitucional de la defensa procesal, Bosch-Olejnik, Barcelona-Santiago, 1998; CAROCCA PÉREZ, ALEX, “Las garantías constitucionales del sistema procesal chileno”, en Revista Ius et Praxis, año 3, N°2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 1997, pp. 145-226; COLOMA CORREA, RODRIGO, “Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno”, en AA. VV., La prueba en el nuevo proceso penal, edit. R. Coloma Correa, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 5-34; DAMASKA, MIRJAN R., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, trad. A. Morales Vidal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000; DEL RÍO FERRETI, CARLOS, Los poderes de decisión del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantías procesales (El deber de correlación), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009; DEL RÍO FERRETI, CARLOS, Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional, Librotecnia, Santiago, 2009; DUCE, MAURICIO, Y RIEGO, CRISTIÁN, Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007; FERNÁNDEZ LÓPEZ, MERCEDES, Prueba y presunción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005; FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. Andrés Ibáñez, Trotta, 3ª edic., Madrid, 1998; FERRER BELTRÁN, JORDI, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2ª edic., Madrid, 2005; FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007; GASCÓN ABELLÁN, MARINA, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, 2ª edic., Madrid, 2004; HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS, Y LÓPEZ MASLE, JULIÁN, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, t. II; LAUDAN, LARRY, “Is reasonable doubt reasonable?”, en Legal Theory, Cambridge, N°9, 2003, pp. 295-331; LAUDAN, LARRY, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, Alicante, N°28, 2005, pp.95-113; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal argentino. Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1 a y 1 b; MITTERMAIER, CARL, J., A., Tratado de la prueba en materia criminal o exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. González del Alba, Reus, Madrid, 1916; ROXIS, CLAUS, Derecho Procesal Penal, trad. G. Córdova y D. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000; SCHIMDT, EBERHARD, Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. J.M. Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aíres, 1957; Stein, Alex, Foundations of Evidence Law, Oxford University Press, Oxford-New York, 2005; TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002; TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código Procesal Penal chileno”, en El proceso en acción, Libromar, Santiago, 2000, pp. 557-582; del mismo autor, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005; VEGAS TORRES, JAIME, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993; WALTER, GERHARD, Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, trad. T. Banzhaf, Temis, Bogotá, 1985. También hemos tenido presente nuestros trabajos: “Racionalidad en el juicio penal y presunciones legales”, en AA.VV., coord. J.A. Fernández, Estudios de ciencias penales. Hacia una racionalización del Derecho penal, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 53-85; y “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil”, en Revista Ius et Praxis, año 14, N°2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, 2008, pp. 43-86 1

Hay un acto procesal de resorte del MP que permite dividir en dos esta fase: se trata de la formalización de la investigación (art. 229 CPP). Así, podemos hablar de una etapa anterior a la formalización y otra posterior. En relación con lo mismo, conviene apuntar que el acto de la formalización de la investigación se realiza en una audiencia ante el JG (arts. 229 y 232 CPP), de modo que es éste un momento en que imperativamente tendrá que intervenir el órgano jurisdiccional. Por el contrario, en la sub-etapa anterior a la formalización es perfectamente posible que no intervenga el JG, e incluso –según diremos- puede ocurrir que la investigación termine o se suspenda por virtud de un mecanismo de selección, sin que llegue el momento de la formalización. Los sujetos procesales que actúan –o pueden actuar- en esta fase son el MP, JG, imputado y defensa. 3.

La fase intermedia, que en nuestro Código es llamada “preparación del juicio oral”

(Título II, Libro II), es un estadio de transición, cuyo objeto central es determinar el destino del caso penal a la luz de los antecedentes recolectados por el MP durante la investigación; podemos situar su inicio una vez cerrada la investigación. Las opciones a que da lugar el cierre de la investigación, están indicadas en el art. 248 CPP y a ellas nos referiremos más adelante, bastando señalar en este momento que, el MP puede estimar que el procedimiento penal no debe avanzar más, o bien, que corresponde pasar al juicio oral. En este sentido, se debe señalar que la etapa intermedia es un momento del procedimiento penal que no se agota en la preparación del juicio oral, pudiendo ocurrir –incluso- que con ocasión de una decisión adoptada por el fiscal del MP (por ejemplo, pedir sobreseimiento) nunca se llegue a tal preparación. Es necesario, además, tener presente que es posible que un procedimiento penal ni siquiera alcance a llegar a la fase intermedia, con motivo –principalmente- de la utilización de algún mecanismo de selección por parte del MP. Pensemos, por ejemplo, en el archivo provisional (art. 167 CPP), que puede suspender el curso de una investigación penal por falta de antecedentes; en este caso, no habrá cierre de la investigación ni se abrirá la etapa intermedia. Los sujetos procesales que actúan en esta fase son el JG, MP, imputado y defensa. 4.

El corazón de la solución al conflicto penal se ubica en el juicio oral, al cual tiene

derecho todo imputado de acuerdo al art. 1º CPP. Este es la forma más completa de expresión del proceso penal, dotada de mayores garantías, cuya función es emitir un juicio sobre la procedencia o improcedencia de una acusación sobre la base de las pruebas producidas ante el TJOP. El juicio oral, por ende, viene a constituir el mejor modo de limitar el ius puniendi del Estado, radicando la decisión sobre la aplicación de la ley penal en un órgano imparcial e independiente, que debe basar sus conclusiones (sentencia) en la prueba producida legalmente. Desde el punto de vista del juicio fáctico, es un momento de depuración de la información probatoria (COLOMA). Ahora, lo dicho no implica que todo caso penal deba llegar hasta el juicio oral. Por el contrario, se supone que sólo un mínimo de casos debe caer en esta etapa (no más de un 3%), existiendo mecanismos selectivos (archivo provisional, facultad para no iniciar investigación y principio de 2

oportunidad), salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios), procedimientos alternativos (procedimientos abreviado, simplificado y monitorio), y otras vías de solución jurisdiccional (sobreseimiento), que pueden poner término o suspender un procedimiento penal sin la necesidad de entrar en el juicio oral. Los sujetos procesales que actúan en el juicio oral son: TJOP, MP, imputado (acusado) y defensa. 5.

Lo expuesto hasta aquí, permite apreciar la forma como se puede desarrollar el

procedimiento penal, donde no será necesario pasar –obligatoriamente- de una fase a otra para obtener una solución o un tratamiento del conflicto penal. El asunto puede concluir en la etapa de investigación (incluso más, en la primera sub-fase de la investigación, anterior a la formalización), en la etapa intermedia, en la preparación del juicio oral, en el juicio oral o en un procedimiento alternativo. El sujeto encargado de revisar cuál de estas opciones se seguirá es el MP, bajo el control –por cierto- del imputado y su defensa, de la víctima, del querellante y de los tribunales. A continuación analizaremos las tres primeras fases del procedimiento penal ordinario, con las denominaciones siguientes: etapa de investigación, etapa intermedia y juicio oral. En el siguiente acápite, veremos el recurso de nulidad, que es el mecanismo previsto por el legislador para impugnar la sentencia definitiva del TJOP.

3

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN 1.

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVOS

a)

CONCEPTO

Conjunto de actos encaminados a determinar si existen o no antecedentes que permitan sustentar una acusación en contra de una persona a quien se le atribuye responsabilidad en un hecho punible. Esta es una etapa eminentemente preliminar, que no compone el proceso penal y, cuya función central es recopilar los antecedentes que permitirán al MP tomar una decisión en torno al destino del procedimiento penal. b)

CARACTERÍSTICAS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

En el sistema chileno, esta fase del procedimiento presenta las siguientes notas características: La dirección corresponde exclusivamente al MP Así lo señalan: art. 83 CPR, art. 1º LMP, arts. 3, 77 y 180 CPP. En consonancia con tales normas, el art. 183 CPP señala que durante la etapa de investigación los intervinientes pueden solicitar al MP la realización de diligencias de investigación; y en caso de denegarlas, pueden reclamar ante las autoridades del MP (reclamación que regula el art. 33 LMP). Según hemos indicado, el JG no interviene en la investigación ni tiene incidencia en las decisiones político-criminales del MP, ni tampoco puede emitir pronunciamientos acerca de la conveniencia o inconveniencia de la persecución penal. Las actuaciones del JG están orientadas, primero, a resguardar los derechos de las personas, en particular de los intervinientes y en especial medida del imputado, y segundo, a velar por la legalidad de ciertas actuaciones del MP. El JG no decreta diligencias de investigación; a lo más, las puede “recomendar” al MP (art. 98 CPP). El único caso en que tiene una injerencia en este rubro es en la “reapertura de la investigación” (art. 257 CPP), que tiene lugar una vez cerrada la investigación. Donde sí le corresponde intervenir al JG es en la autorización de diligencias que afecten derechos de las personas: las medidas intrusivas. En relación con esta característica, es necesario hacer un par de precisiones que consideramos de importancia. Una se refiere a la posibilidad que tiene el defensor penal del imputado para efectuar sus propias averiguaciones e indagaciones para preparar la defensa en forma debida. Si se aplicara literalmente –y erradamente- la característica que comentamos, podría pensarse que la defensa no puede desarrollar este tipo de actividades, pues se trata de una potestad exclusiva del MP. Pensamos que la solución debe basarse en un correcto enfoque del problema: es cierto que ningún órgano ni persona puede desarrollar la actividad de investigación penal, ya que la persecución criminal está en manos del MP; pero ello no obsta a que la defensa pueda preparar el caso, entrevistar testigos y, en general, revisar evidencia, no para efectuar una investigación criminal paralela, sino para contar con los elementos necesarios para sustentar una defensa adecuada. Ahora bien, si con motivo de tales averiguaciones se torna indispensable practicar una diligencia de investigación, entonces debe hacer uso de la facultad prevista por el art. 183 CPP; pensemos, por ejemplo, que la teoría de la defensa es que el hecho punible lo cometió otra 4

persona y para tales efectos considera necesario que el MP cite a este individuo y lo interrogue, para un caso como éste, lo que corresponde es que la defensa, en lugar de citar a la persona para tomarle una declaración, se lo solicite al MP. Esta interpretación del problema ha sido expuesta y bien fundamentada en nuestra doctrina por TAVOLARI38. La segunda precisión está referida a la naturaleza que tienen los antecedentes que recopila el MP, en relación con la prueba que puede ofrecerse en la etapa de preparación del juicio oral. Las preguntas son básicamente dos: ¿puede el MP puede ofrecer como prueba algún elemento que no fue recolectado y registrado como tal durante la etapa de investigación (un testigo, por ejemplo, que nunca fue entrevistado pero que es ofrecido al JG como un medio probatorio); y a la inversa: ¿puede la defensa del imputado presentar como prueba algún elemento no recolectado por el MP durante la investigación? sobre el particular, estimamos que los elementos de la investigación son vinculantes sólo para el MP, quien –además- tiene el deber de conducir una investigación racional y justa (art. 19 N°3 inc. 5º CPR), y de registrar todas las actuaciones de la misma (art. 227 CPP); por tanto, si se trata de un elemento que no está registrado en la carpeta de investigación, en principio, no debería ser admitido como medio de prueba. Por su parte, como la investigación no puede ser vinculante para la defensa, al punto que sólo los elementos recopilados en ella puedan ser ofrecidos como pruebas, pensamos que en este caso debería resultar admisible la evidencia, siempre y cuando sea relevante y admisible. En otras palabras, los registros de la investigación vinculan al MP, pero no a la defensa. Concluir lo contrario podría transformar a la investigación en una especie de actividad probatoria, lo que no se condice con el sistema. Acaso la gran excepción esté dada por las evidencias que fueron absolutamente desconocidas para el MP, como quiera que si para este tipo de situaciones la ley permite la prueba nueva dentro del juicio oral (art. 336 inc. 1º CPP), no habría razón para denegarla al momento del ofrecimiento de la misma; en el ejemplo anterior, el testigo sería admisible si el MP demuestra que le fue imposible conocerlo antes o que recién llegó a su conocimiento después de cerrada la investigación39. Es un procedimiento preliminar Esto significa que la función de la etapa de investigación es obtener antecedentes necesarios para determinar si es posible o no sustentar una acusación contra el imputado. Además, según veremos, el material recopilado permitirá al MP adoptar decisiones relativas a la selección de casos, de salidas alternativas y de procedimientos alternativos. Lo dicho implica, en consecuencia, que los antecedentes que se obtienen durante esta fase, en estricto sentido, no son medios de prueba, sino que son fuentes de prueba, es decir, elementos que pueden ser ofrecidos como evidencia para el juicio oral. En rigor, sólo podemos hablar de prueba cuando la evidencia ha sido ofrecida y admitida oportunamente (en la preparación del

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Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “De la posibilidad de investigar que tiene la defensa en el nuevo sistema procesal penal: al final, un problema de pruebas”, en Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 213-227. 39 Esta materia puede profundizarse con los siguientes textos: TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “La declaración de testigos en la investigación, como condición para su testimonio en el juicio oral”, en Instituciones…, cit., pp. 81-112; BOFILL GENZCH, JORGE, “Alcance de la obligación del fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigación. Consecuencia de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento”, Informe en Derecho, Defensoría Penal, 1/2005. 5

juicio oral), y cuando se ha producido durante el juicio oral ante el TJOP. Hay, con todo, una excepción a lo anterior, la prueba anticipada, que -como su nombre lo indicaes una prueba rendida antes del juicio oral por razones de imposibilidad para su producción ulterior. La ley sólo acepta la prueba anticipada de testigos en la etapa de investigación (arts. 191, 191 bis y 192 CPP), y el fundamento es la imposibilidad de la producción de la prueba en el juicio oral por afectarle al testigo circunstancias ajenas a su voluntad (vgr. una enfermedad grave, un viaje al extranjero) que le impedirán concurrir a prestar declaración ante el TJOP. Una situación especial se ha incorporado al Código a través del art. 191 bis, respecto de las víctimas menores de edad en casos de “delitos sexuales”, donde la posibilidad de producción de prueba anticipada está relacionada con las “circunstancias personales y emocionales del menor de edad”. El fundamento no será la imposibilidad de producción de prueba en el juicio oral, sino la protección de la víctima menor de edad. La prueba anticipada sólo puede ser pedida por el fiscal; se rinde ante el JG, bajo las mismas formalidades del juicio oral. La prueba debe quedar debidamente registrada, para luego ser reproducida en el juicio oral (art. 331 a) CPP). Se rige por el principio de legalidad procesal con excepciones especialmente reconocidas por el Código Esto significa, como ya lo hemos explicado, que la persecución penal debe ser desarrollada en todos aquellos casos en que el MP tome conocimiento de la comisión de un hecho punible, sin más excepciones que las expresamente previstas en la ley (art. 166 CPP). Es desformalizada y flexible La investigación, que está a cargo del MP, es una fase no jurisdiccional, y –por lo mismo- no está sujeta a las ritualidades propias de un proceso. Es también flexible, en el sentido que debe desarrollarse es un sentido dinámico y ajustado a cada caso, de cara a lograr eficiencia y eficacia en la persecución penal. Esta característica se manifiesta, por ejemplo, en el hecho que no encontramos un expediente, sino un registro de la investigación (arts. 227 y 228 CPP); es lo que se denomina “carpeta de investigación”, identificada con un número llamado “RUC”; que el sistema de notificaciones, comunicaciones y citaciones es flexible (arts. 19-33 CPP); que, en fin, tratándose de las medidas intrusivas, el art. 9 inc. 3º CPP permite que en casos urgentes, la autorización judicial previa se otorgue por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior. Ahora bien, que sea desformalizada y flexible no significa que sea desordenada ni arbitraria, el fiscal no puede hacer lo que se le ocurra con la investigación, registrando algunas actuaciones y dejando otras sin anotar. Los registros son obligatorios, tal como se lee en los arts. 227 y 228 precitados, y resultan –como dijimos- vinculantes para el MP y para los ofrecimientos de pruebas que hará después. No hay que olvidar que la Constitución parte de la base que la investigación siempre debe ser “racional y justa”. Se rige por el principio de objetividad en lo relativo a las actuaciones de MP Es lo que ya hemos explicado con antelación y que reviste especial importancia a la luz del art. 183 CPP, conforme al cual las diligencias de investigación deben ser solicitadas al MP. 6

En las materias que se deban ventilar ante el JG, rige la oralidad Estamos pensando en todas las actuaciones que se practican ante el JG, como –por ejemplo- las audiencias de control de detención, formalización, salidas alternativas, etc. La oralidad permite el mejor resguardo de los derechos procesales y el legislador ha optado por aplicarla a todo el procedimiento penal, en la medida que se haga necesaria la actuación de tribunales. Rige la publicidad para los intervinientes Para las actuaciones ante el MP y la policía rige el art. 182 CPP, que contempla la publicidad de la investigación para los intervinientes; para los terceros, es secreta. Es posible, con todo, que el fiscal determine el secreto de determinadas actuaciones, por un determinado tiempo no superior a 40 días (art. 182 inc. 3º CPP); secreto que queda sujeto al control jurisdiccional del JG, para aquellos casos en que se afecte el derecho de defensa (art. 182 inc. 4º CPP). En cuanto a las actuaciones judiciales ante el JG, rige el art. 9 COT que prevé la publicidad, sin perjuicio de la adopción de medidas restrictivas de la misma en virtud de los arts. 71, 292 a 294 CPP. La afectación de derechos requiere de autorización judicial previa y exige la aplicación de la proporcionalidad Es lo que disponen los arts. 83 CPR, 4º LMP, 5 y 9 CPP, y se relaciona con las llamadas medidas intrusivas. El incumplimiento de esta exigencia producirá que la evidencia recolectada sea ilícita y, por ello, deberá ser excluida como prueba admisible. Lo mismo corresponde aplicar a las medidas cautelares, que también requieren de previa autorización del JG. Como se ha expuesto en doctrina, en esta materia rige el principio de proporcionalidad (HORVITZ y LÓPEZ), conforme al cual las afectaciones de derechos sólo pueden tener lugar cuando sean necesarias para los fines de la respectiva medida. Este fin puede ser cautelar o relacionarse con la eficacia de la investigación en el caso de las medidas instrusivas. El principio de proporcionalidad se compone de dos elementos: el formal, consistente en la aplicación del principio de legalidad procesal (sólo se admiten en los casos señalados por la ley); y el material, consistente en la necesidad de una justificación teleológica de la medida, las afectaciones proceden cuando sean estrictamente indispensables para conseguir los fines de la medida respectiva, sin que exista otra vía para conseguir sus objetivos. c)

OBJETIVOS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Primero, un objetivo preparatorio, que consiste en la recopilación de los antecedentes que permitan al fiscal adoptar una decisión acerca del destino del caso y, dentro de ello, de la posibilidad de sustentar una acusación. Segundo, un objetivo racionalizador de la carga de trabajo del sistema penal. En efecto, la etapa de investigación debemos concebirla como una fase de decisiones político-criminales, donde el MP tendrá que sopesar el mérito del caso y la viabilidad de dirigir una persecución criminal. Esto explica que el sistema admita los mecanismos de selección y las salidas alternativas. Tercero, un objeto protector de la posición de la víctima, en relación con la cual los órganos 7

públicos que actúan en la investigación, y en especial medida el MP, tienen que velar por el resguardo de las necesidades de este interviniente. Es lo que vemos en el ya citado art. 6 CPP.

2.

INICIO DEL PROCEDIMIENTO Y ETAPA DE INVESTIGACIÓN

a)

Según el art. 172 CPP, la investigación se puede iniciar por tres vías, de oficio por el MP,

por denuncia o querella. En la doctrina nacional también se incluye la “detención en caso de flagrancia” (HORVITZ y LÓPEZ). b)

DE

OFICIO POR EL

MINISTERIO PÚBLICO: art. 172 CPP, en relación con los arts.166 y

180 CPP. Se trata de la facultad de iniciar una investigación cada vez que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible. La regla es que el fiscal debe iniciar una investigación cada vez que toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito y sólo no lo hará en aquellos casos que lo autoriza la ley (principio de legalidad procesal). La ley dice que el fiscal tiene 24 horas para proceder a la práctica de diligencias de investigación. En la doctrina extranjera se ha sostenido que es indiferente si el fiscal del MP ha tomado conocimiento directo de los hechos o por otras vías (vgr. noticias de la prensa, informaciones públicas); lo que incluso puede contemplar el conocimiento que ha tomado extraoficialmente, como por ejemplo, en alguna reunión social (ROXIN). c)

DENUNCIA: art. 172 CPP en relación con los arts. 173-179 CPP.

Es la noticia o aviso de la probable comisión de un delito penal (“notitia criminis”), con base en la cual podrá iniciarse una investigación penal. El art. 174 CPP indica que las denuncias pueden formularse por cualquier medio y si es verbal, debe dejarse constancia en un registro. El art. 173 CPP señala que cualquier persona puede denunciar (nos referimos al caso de los delitos de acción penal pública). En los delitos de acción pública previa instancia particular, debe denunciar la víctima o los sustitutos del artículo 108 CPP; si la víctima está imposibilitada de denunciar, y los que pueden hacerla por ella también están imposibilitados o están implicados en el hecho, el MP puede proceder de oficio. Existen personas que están obligadas a denunciar (art. 175 CPP), por ejemplo, los profesionales de la medicina que en el ejercicio de sus funciones noten en una persona señales de un delito; los docentes de un establecimiento educacional, los cuales deben denunciar los delitos que afecten a los alumnos. Estas personas deben formular la denuncia dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal, y si no cumplen se exponen a sanciones (art. 177 CPP). La denuncia se puede formular ante el MP, la policía, cualquier tribunal con competencia en lo criminal o Gendarmería de Chile, en los casos de los delitos cometidos dentro de los recintos penitenciarios; todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al Ministerio Público. Debe dejarse consignado que, el denunciante no adquiere la calidad de interviniente.

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d)

QUERELLA: arts. 111 a 121 CPP.

Hemos explicado que la querella es un acto procesal por medio del cual la víctima y las demás personas que señala el art. 111 CPP, pueden ejercitar la acción penal. Puede ser el primer acto del procedimiento por el cual se da inicio a la investigación, pero también es posible que en un procedimiento ya iniciado se comparezca ejercitando querella. También hemos dicho que es un acto propio de la fase de investigación (art. 112 CPP); que debe formularse por escrito con las formalidades legales (art. 113 CPP); que debe ser presentada ante el JG, a quien corresponderá examinar los requisitos de forma y fondo de la querella (art. 114 CPP; los primeros 3 son de forma y los 2 últimos, de fondo). En cuanto al mencionado examen por el JG, podemos decir que si la querella es admitida a tramitación, la resolución que así lo declare es inapelable. En este caso, el JG debe remitir la querella al MP, quedando el querellante facultado para ejercer los derechos que señala el art. 261 CPP; por el contrario, si ésta no es admitida a tramitación por cualquiera de los motivos del art.114 CPP, dicha resolución es apelable en el sólo efecto devolutivo. Cabe señalar que, si la querella es declarada inadmisible, ya sea porque es extemporánea, o porque no se subsanaron en 3 días los defectos formales que el JG señaló a la luz del art.113 CPP, se pondrá en conocimiento del MP para ser tenida como denuncia siempre que no le conste que la investigación se inició de otro modo (art. 117 CPP). Adquirida la calidad de querellante, éste podrá ejercitar todos los derechos que le correspondan en cuanto tal. Por ejemplo, podrá impetrar el mecanismo del forzamiento de la acusación (art. 258 CPP), adherir a la acusación del ministerio público (art. 261 CPP), formular acusación particular (art. 261 CPP), demandar civilmente (art. 261) o pedir se corrijan vicios formales de la acusación del fiscal (art. 261). Además en esta hipótesis el Fiscal no podrá utilizar el archivo provisional, ni la facultad para no iniciar la investigación. El querellante podrá desistirse de su querella en cualquier momento del procedimiento. El desistimiento de la querella dejará a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que diere lugar la querella. Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento del querellante. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto: a) cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusa particularmente en la oportunidad que corresponde; b) si no asiste a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) si no concurre a la audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorización del tribunal. e)

INICIO POR DETENCIÓN EN CASO DE FLAGRANCIA

No está en el art. 172 CPP, pero en doctrina se ha dicho que es una cuarta forma de inicio de la investigación, encontrándose su regulación en los arts. 129-132 CPP. Tal como hemos expuesto, existe inicio del procedimiento desde que se realice cualquier actuación por o ante la policía, el ministerio público o un tribunal con competencia en lo criminal. En efecto, el art. 7º inc. 2º CPP, establece que “se entenderá por primera actuación del 9

procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio publico o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible". Aunque esta norma tiene por función principal sentar el momento preciso en que el imputado puede hacer valer las facultades, derechos y garantías que la Constitución, el CPP y otras leyes le reconocen, no cabe duda que resulta aplicable para determinar el momento en que se ha iniciado un procedimiento penal en contra del mismo. El inicio del procedimiento no está, en consecuencia, determinado por la realización de actos formales, sino por la realización de actuaciones que significan la imputación de un delito y, con ello, la afectación de derechos fundamentales. La detención en casos de flagrancia (art. 129 CPP) implica la judicialización inmediata del procedimiento, esto es, la intervención del JG desde su inicio, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la presencia judicial dentro del plazo máximo de 24 horas desde que la detención se hubiere practicado con el fin, entre otros, de proceder al control de legalidad de la medida.

3.

MECANISMOS DE SELECCIÓN

a)

EN QUÉ CONSISTEN

Son formas de descarte o desestimación de casos penales, ya sea por resultar inviables dada la falta de antecedentes, por considerarse irrelevantes, o por no tratarse de materias susceptibles de persecución penal. Nos referimos a la facultad de no iniciar la investigación, el archivo provisional, y al principio de oportunidad en sentido restringido. En el CPP se le otorga al MP cierto grado de discrecionalidad para iniciar o no una persecución penal, y en caso que ésta se haya iniciado, para abandonarla. Todo lo cual, por cierto, debe ajustarse a las exigencias legales, acorde al principio de legalidad procesal (art. 166 inc. 2 CPP). Se trata, pues, de una selección de casos basada en criterios preexistentes, públicos y controlables, a diferencia de lo que ocurría en el procedimiento inquisitivo, donde a falta de regulación expresa de estos mecanismos, se aplicaban modalidades de selección con base en criterios ad hoc, reservados y no controlables. b)

FACULTAD DE NO INICIAR LA INVESTIGACIÓN (ART. 168 CPP)

Potestad que tienen los fiscales del MP, antes de que intervenga el JG, para abstenerse de toda actividad de investigación cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito, o cuando los antecedentes suministrados permiten determinar que se encuentra extinguida la responsabilidad penal. Como se aprecia, es nada más que una aplicación de la legalidad procesal, y su procedencia está condicionada a la dictación de una resolución por parte del JG. Ejemplos: lo que se denuncia es un problema de arrendamiento o de incumplimiento de un contrato el cual califican de estafa; o el caso de un delito prescrito.

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En estos casos, en rigor no existe un verdadero caso penalmente perseguible. Contrastada la afirmación de que esto no es un verdadero caso penal con el principio de legalidad, podemos concluir que en rigor no existe una excepción al principio de legalidad, porque éste sólo obliga a investigar aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito. Por lo mismo, en esta hipótesis, no existe propiamente discrecionalidad del MP. Es el análisis que más temprano debería tener lugar luego de la denuncia, excluyendo de la persecución penal aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendo, la selectividad racional permite también el ahorro de recursos. No utilizar este mecanismo procesal llevará a desarrollar una investigación cuyo término más predecible radicará en la petición por parte del fiscal del sobreseimiento definitivo de la causa, de acuerdo al art. 250 a) y d) CPP. La víctima puede intentar controvertir la decisión del fiscal de no dar inicio a la investigación, lo que acontecerá si la víctima, luego de la decisión fiscal deduce querella y provoca la intervención del JG antes de que controle la decisión del fiscal. Si el juez admite a tramitación la querella, el fiscal debe iniciar la investigación. Como se ve en el art. 167 CPP, este mecanismo sólo puede operar en caso que no haya intervenido el JG. Y el JG puede haber intervenido con motivo de algunas de las siguientes situaciones: si se formalizó la investigación (art. 229 CPP); si se pidió autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado (art. 236 CPP); si el JG se pronunció sobre la admisibilidad de la querella (art. 114 CPP); si se produjo un control judicial anterior a la formalización de la investigación (art. 186 CPP); si tuvo lugar la audiencia de control de la detención (art. 132 CPP). La norma, no obstante sus términos, no impide que el fiscal realice alguna actividad de investigación para determinar si se trata o no de un hecho delictivo, o si se encuentra o no extinguida la responsabilidad penal. Ejemplo, hallazgo de un cadáver del art. 201 CPP, se ordena una autopsia, si la persona falleció por una enfermedad natural no tiene sentido iniciar una investigación criminal. La resolución aprobatoria del JG a la decisión del fiscal de no iniciar la investigación, equivale a un sobreseimiento definitivo. Aunque la ley no lo dice explícitamente, se entiende que provoca el mismo efecto por ser coincidentes las causales de ambos mecanismos (art. 251 CPP). c)

ARCHIVO PROVISIONAL (art. 167 CPP)

Potestad que tienen los fiscales del MP, antes de que intervenga el juez de garantía, para suspender una investigación en las que no aparecen antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Para que proceda se necesita, primero, que en la investigación no aparezcan antecedentes que permitan desarrollar actividades para el esclarecimiento de los hechos; segundo, que no hubiere intervenido el JG; tercero, si se trata de un delito que merezca pena aflictiva, el fiscal debe someter la decisión de archivo provisional a la aprobación del Fiscal Regional. Al ser necesario que no haya intervenido el JG, una vez formalizada la investigación, el fiscal no puede archivar provisionalmente el procedimiento (art. 233 c) CPP).

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Constituye una excepción al principio de legalidad. El fiscal goza de un grado de discrecionalidad para seleccionar de entre las denuncias aquellas que ofrezcan mayores posibilidades para conducir a una investigación productiva. Las otras investigaciones pueden no llevarse a cabo mientras no surjan nuevos antecedentes. Esta facultad tiene sentido, por ejemplo, en los múltiples delitos contra la propiedad que se denuncian donde el autor es desconocido por la víctima, donde no hay testigos ni se puede establecer con precisión el lugar donde ocurrió el hecho. Se evita con esta facultad una sobresaturación del sistema y un agotamiento de los recursos introduciendo criterios de racionalidad a la actividad de persecución penal. Por lo mismo, lo ideal es que se utilice en los momentos iniciales de la persecución penal, aplicándose al respecto criterios transparentes y conocidos. Ahora bien, como se trata de un mecanismo basado en la falta de antecedentes, el caso archivado puede siempre ser reactivado por la sola decisión del fiscal en la medida que aparezcan nuevos datos que así lo permitan. Por su lado, la víctima puede controvertir la decisión del fiscal, sea a través de la presentación de una querella (art. 169 CPP), o reclamando ante las autoridades del MP, lo que constituye un mecanismo de control interno. d)

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN SENTIDO RESTRINGIDO (art. 170 CPP)

Es una potestad del MP para no iniciar una persecución penal o abandonar una persecución ya iniciada, cuando se trate de un hecho que, aunque reviste caracteres de delito, no compromete gravemente el interés público, siempre y cuando la pena mínima asignada al delito (pena considera en abstracto) no exceda la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, ni se trate de un delito cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, el hurto de media UTM que no excede de cuatro; delito de daños entre una UTM a cuatro. Esta facultad está llamada a ser ejercitada fundamentalmente respecto de delitos de bagatela, o de poca monta. A partir de lo dispuesto por el art. 170 CPP, podemos entender que este mecanismo puede ser aplicado durante toda la etapa de investigación, haya o no intervenido el JG, por lo que podría operar incluso después de la formalización de la investigación. En conformidad al art. 170 CPP, la aplicación del principio de oportunidad da lugar al siguiente procedimiento: a) el fiscal debe emitir una decisión motivada; b) esta decisión debe comunicarse al JG, el cual deberá ordenar la notificación a los intervinientes; c) el JG puede –de oficio o a petición de parte- dejarla sin efecto dentro del plazo de 10 días, por alguno de los siguientes tres motivos: la pena prevista para los hechos es superior a la que dice la ley; se trata de un delito cometido por funcionario público; la víctima ha manifestado de cualquier modo su interés en el inicio o continuación de la persecución penal. Si la decisión del fiscal es dejada sin efecto, éste deberá seguir adelante con la persecución penal. Una vez vencido el plazo de 10 días para el control por parte del JG, los intervinientes contarán con un plazo de 10 días para reclamar de la decisión ante las autoridades del MP. 12

Si se determina que la decisión por parte del fiscal de aplicar el principio de oportunidad en el caso concreto resulta ajustada Derecho, se producirá entonces, la extinción de la acción penal respecto del hecho de que se trata, lo que en todo caso no afecta la responsabilidad civil que pueda caberle al imputado derivada del mismo suceso.

4.

FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN (art. 229 CPP)

a)

EN QUÉ CONSISTE

Es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del JG, por medio de la cual se le informa el que actualmente se dirige una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados. Es un acto procesal unilateral del MP, el cual no puede ser dejado sin efecto por el JG. La formalización de la investigación, por tanto, no constituye una resolución judicial, razón por la cual, respecto de ésta no caben recursos. Con todo, el imputado puede reclamar ante las autoridades del MP cuando considere que la formalización ha sido arbitraria (art. 232 inc. 3 CPP). Su función consiste en asegurar el correcto ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, evitando que éste se vea expuesto a acusaciones sorpresivas. Por lo mismo, la información debe ser precisa, clara y formulada en términos asertivos, tanto del hecho punible como de la participación que se atribuye al imputado. En este mismo sentido, se explica el derecho del imputado a solicitar al JG la aclaración de la formalización de la investigación, pues, si bien no se le puede pedir al JG que evalúe, deje sin efecto, o resuelva sobre la pertinencia de la misma, sí es posible solicitar que este tribunal ordene al fiscal aclarar la formalización de la investigación lo suficiente como para que el imputado y su defensa queden en situación de comprenderla y defenderse. Es importante considerar, en relación con el mismo punto, que el contenido de garantía que rodea y explica la formalización de la investigación, se proyecta hasta el momento mismo de la acusación, toda vez que ésta quedará limitada a los términos de la formalización, sin que resulten procedentes acusaciones sorpresivas (art. 259 inc. 3º CPP). b)

OPORTUNIDAD PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN

El fiscal puede formalizar la investigación cuando lo considere oportuno (art. 230 inc. 1º CPP). Ahora bien, el fiscal requiere formalizar la investigación de manera previa y necesaria, en los siguientes tres casos: a) para practicar diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales; b) para solicitar medidas cautelares y, c) para recibir anticipadamente prueba de testigos (art. 230 inc. 2º CPP). Con todo, debe tenerse presente, que la ley permite excepcionalmente solicitar diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales aun antes de la formalización de la investigación, y sin que el afectado tenga conocimiento (art. 236 CPP). Por último, es importante tener presente que el JG puede fijar un plazo para formalizar la investigación en el caso del art. 186 CPP. Este precepto se refiere al derecho que tiene cualquier persona que se considera afectada por una investigación que no ha sido formalizada, a solicitar al 13

JG que ordene al fiscal informar acerca de los hechos de la investigación, fijándole un plazo para la formalización de la misma. Respecto de quién puede impetrar el control, según un criterio subjetivo, se entiende que puede ser toda persona que en su fuero interno se estime afectada por la investigación, desde una perspectiva objetiva, sólo puede pedir el control quien en virtud de hechos concretos aparece vinculada en el caso que se investiga. El plazo que fije el juez de garantía es prorrogable y no fatal. Si el fiscal no formaliza dentro de plazo, estimamos que en virtud del art. 10 del CPP, puede tener lugar el sobreseimiento temporal por afectación sustancial de los derechos del imputado. c)

TRÁMITES PREVIOS A LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN

Son diversos, según si el imputado se encuentre o no detenido por orden judicial o supuestos de flagrancia. Régimen general de la formalización. Es el caso en que el fiscal decide formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encuentra detenido. En este caso, el fiscal deberá, por medio de un escrito que contenga las menciones del artículo 231 CPP, solicitar al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima. Una vez fijada la audiencia, el imputado será debidamente citado, asimismo, se citará al defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento. Formalización en la audiencia de control de la detención. En este caso, el fiscal formaliza la investigación en la primera audiencia judicial del detenido en los términos del art. 132 CPP. Nos remitimos a lo visto a propósito de la detención como medida cautelar personal. En este caso, se procede directamente a formalizar la investigación y en su caso, a solicitar medidas cautelares, las cuales procederán siempre que se encuentre presente el defensor del imputado y se cuente con los antecedentes necesarios. d)

AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Al inicio de esta audiencia el JG ofrecerá la palabra al fiscal para que formalice la investigación contra el imputado (“exponga los cargos”), y formule solicitudes al tribunal (art. 232 CPP), luego se da la palabra al imputado para que manifieste lo que estime conveniente. Enseguida, el JG abrirá debate sobre las solicitudes que los intervinientes planteen, tales como, medidas cautelares, medidas de investigación que afecten derechos fundamentales del imputado, procedencia de prueba anticipada, procedencia de salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios); plazo judicial para el cierre de la investigación; procedencia de juicio inmediato, solicitud de la aplicación de procedimiento abreviado o simplificado, pudiendo tener lugar la declaración del imputado como medio de defensa. Respecto de esta audiencia, debe enfatizarse el que ésta no es una audiencia de prueba, ni tampoco es la audiencia en que el imputado debe formular sus descargos, sino tan sólo un momento procesal de información acerca de la investigación que se desarrolla en contra de una persona imputada de la comisión de un delito. Respecto al plazo para el cierre de la investigación del art. 234 CPP, debemos decir que se trata de un importante mecanismo para hacer efectivo el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en cuanto a la fijación del plazo, el JG puede proceder de oficio o petición de la 14

defensa. Un punto discutible es determinar si sólo en esta audiencia es posible fijar un plazo de cierre de la investigación, o si éste también podría determinarse en una audiencia posterior; la ley al referirse a este instrumento procesal, señala que el plazo de cierre la investigación debe fijarse “en la misma audiencia”; lo cual, nos obstante, nos parece no debe ser interpretado restrictivamente, dejando subsistente por tanto, la facultad de la defensa de solicitar en otro momento un plazo para el cierre de la investigación. En cualquier caso, por tratarse de un plazo judicial, éste es prorrogable y no fatal. El JG fijará el plazo de cierre de la investigación en resguardo de los derechos del imputado, lo cual no implica intromisión en las facultades privativas del MP; si el fiscal discrepa del plazo fijado por el JG, no obstante que no cuenta con una vía recursiva expresa, en todo caso, podrá interponer recurso de apelación en contra del sobreseimiento definitivo a que se refiere el art. 247 CPP. Respecto al juicio inmediato, éste constituye una facultad del fiscal, quien en la audiencia de formalización de la investigación puede solicitar al JG que la causa pase directamente a juicio oral. Si el tribunal acoge la petición del fiscal, éste en esa misma audiencia deberá acusar verbalmente y ofrecer prueba. El imputado puede realizar las alegaciones que correspondan y ofrecer prueba. Una vez que culmina la audiencia el juez dictará el auto de apertura del juicio oral. En todo caso, se puede suspender la audiencia dando al imputado un plazo entre 15 y 30 días para plantear sus solicitudes de prueba, y una vez planteadas, se dictará el auto de apertura del juicio oral. Es, pues, una forma de aceleración procesal, conforme a la cual la audiencia de formalización de la investigación se transformará en audiencia de preparación del juicio oral. En virtud del art. 407 CPP, se podrá solicitar en la audiencia de formalización de la investigación, el que la tramitación de la causa se lleve a cabo según las reglas del procedimiento abreviado, produciéndose en tal caso un cambio de procedimiento. e)

EFECTOS

Según el art. 233 CPP la formalización de la investigación produce de pleno derecho los siguientes efectos: a) suspende el curso de la prescripción de la acción penal; b) comienza a correr el plazo de cierre de la investigación; c) el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento; d) puede implicar la revocación de la suspensión condicional del procedimiento (art. 239 CPP), con todo, debe observarse que la revocación de la suspensión condicional del procedimiento a que nos referimos no operará de pleno derecho.

5.

SALIDAS ALTERNATIVAS

a)

CONCEPTO

Mecanismos procesales que permiten la resolución de un conflicto penal de un modo diverso al proceso jurisdiccional y la dictación de una sentencia, a través de acuerdos entre los intervinientes. El Código no utiliza la nomenclatura “salidas alternativas”; sin embargo, en el mensaje hay expresa referencia a esta expresión. En Chile, con este nombre se alude a la suspensión condicional del procedimiento y a los acuerdos reparatorios. 15

b)

FUNDAMENTO

El principal fundamento es la racionalización de la persecución penal pública; permiten, en efecto, discernir cuáles casos penales se resolverán a través del juicio oral y la sentencia, y cuales a través de una forma no ortodoxa pero aceptable desde puntos de vista político-criminales, o desde la perspectiva de los intereses y necesidad de la víctima. Junto a ello, existen razones de descriminalización, de eficiencia, y de resocialización, que explican la ratio de estos mecanismos, que –a fin de cuentas- permiten sustraer a una persona (generalmente primeriza), de ser sometido al sistema penal propiamente tal. Estos mecanismos se basan en la idea de que la pena privativa o restrictiva de la libertad debe ser la ultima ratio, permitiendo dar aplicación a criterios de política-criminal en relación con los fines preventivos de la pena, en aquellos casos en que las referidas consecuencias penales en poco o nada servirán a tales fines. Pensemos, por ejemplo, en el padre responsable de un accidente de tránsito que le ocasiona la muerte a su hijo (cuasidelito de homicidio). c)

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO (ARTS. 237 A 240 CPP) En qué consiste

Acuerdo celebrado entre fiscal e imputado y que es aprobado por JG, que permiten suspender la persecución penal cuando se investigan hechos constitutivos de delitos que no merecen pena aflictiva, extinguiendo, en su caso, la responsabilidad penal del imputado. Fundamento: Su fundamento es de política criminal. Se atiende a los objetivos de la resocialización y rehabilitación de los imputados por delitos de menor gravedad. El supuesto desde el cual se plantea, es que versa sobre imputaciones de delitos que no afectan gravemente el interés público, las cuales recaen contra sujetos que delinquen por primera vez. Optar por este tipo de medidas, evita el estigma y etiquetamiento que apareja la pena privativa o restrictiva de la libertad, sin perjuicio de los efectos criminógenos de una temprana prisión preventiva o incursión en centros carcelarios. La suspensión condicional del procedimiento, por tanto, favorece primordialmente al imputado que cae por primera vez en el sistema penal, éstos pueden eludir la pena privativa de libertad si son capaces de cumplir una condición que aceptan voluntariamente. No obstante lo anterior, se critica la suspensión condicional del procedimiento, en aquellas hipótesis que se producen cuando, no obstante que el imputado puede haber cumplido una condición por ejemplo, por la mitad del tiempo que fijó el juez, si luego incumple la condición exigida, la suspensión condicional del procedimiento puede ser revocada, quedando éste de todas formas expuesto al cumplimiento de una pena íntegra en el evento de ser condenado. Por estos inconvenientes, se entiende que el consentimiento del imputado es fundamental para la procedencia de la suspensión condicional del procedimiento. Requisitos: Primero: acuerdo entre fiscal e imputado (art. 237 inc. 1º CPP). El consentimiento del imputado no dice relación con un reconocimiento de culpabilidad, sino con una aceptación de la salida alternativa y una renuncia al juicio oral. 16

El fiscal es quien, analizados los requisitos, decide optar por la suspensión condicional del procedimiento. Debe observarse que, luego de entrada en vigencia la llamada “agenda corta antidelincuencia” del año 2008, si se trata de delitos de homicidio, robo con violencia o intimidación, y demás del artículo 237 inciso 6º; la decisión del fiscal, debe contar además con la venia del fiscal regional. Para esta salida alternativa no es necesario contar con el asentimiento de la víctima. Segundo: debe haberse formalizado la investigación, pudiendo solicitarse la suspensión condicional del procedimiento en la misma audiencia de formalización de la investigación o después de ésta, en una

audiencia especial. Una vez cerrada la investigación, sólo podrá

solicitarse en la audiencia de preparación del juicio oral (art. 245 CPP). Tercero: la procedencia de la suspensión condicional del procedimiento se conoce y resuelve en audiencia ante el JG. A la audiencia deben concurrir el fiscal, el imputado y el defensor del imputado, lo que constituye un requisito de validez de la misma. Pueden concurrir el querellante o la víctima, los que en tal caso deben ser oídos por el tribunal. La resolución que se dicte en esta materia, es susceptible de recurso de apelación por el imputado, el ministerio público, la víctima y el querellante. En cuanto a la pena: la pena que pueda imponerse al imputado (pena en concreto) en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no debe exceder de tres años de privación de libertad. En cuanto a la situación del imputado, si éste no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, es procedente la suspensión condicional del procedimiento. Se entiende que la sentencia que lo condenó debe estar firme. Si el imputado no estaba gozando de una suspensión condicional del procedimiento anterior al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso, es procedente la suspensión condicional del procedimiento. En cuanto a la resolución del JG, es el juez quien decreta esta salida alternativa. Debe analizar el efectivo cumplimiento de los requisitos anteriores; se habla que cumple una función de control de los presupuestos legales, para lo anterior, puede solicitar el MP los antecedentes del caso, pudiendo además, dirigir preguntas directamente al imputado en torno a conocer los efectos de la suspensión condicional del procedimiento, si acaso ha sido objeto de presiones indebidas para prestar su consentimiento, estando facultado además, para controlar y en su caso discrepar de la determinación de la pena expuesta por el fiscal. El contenido de la resolución del JG es el siguiente, decreta la suspensión condicional del procedimiento, estableciendo la o las condiciones que el imputado deberá cumplir (las indicadas en el art. 238 CPP u otras), fijando un plazo (no inferior a 1 año ni superior a 3 años) en que dicha medida debe cumplirse (art. 237 CPP). Como el juez no está vinculado al acuerdo del fiscal e imputado podría ocurrir que una vez que el juez decreta la suspensión condicional del procedimiento, la condición o el plazo no le agraden al imputado. ¿Debe cumplir con la condición?, se entiende que en tal hipótesis el imputado podría retractar su voluntad en orden a la suspensión condicional, lo cual sería válido por cuanto 17

esta figura se sustenta en el consentimiento del imputado. Por otra parte, un sector de la doctrina ha entendido que la retractación del imputado respecto de la suspensión condicional del procedimiento no tendría validez, por lo cual, el imputado debería cumplir con la condición, sin perjuicio de deducir recurso de apelación contra la resolución que decretó la suspensión condicional del procedimiento. Efectos (art. 240 CPP) Se suspende el procedimiento penal por el plazo que determina el juez. Una vez que transcurre el plazo de suspensión, sin que ésta hubiera sido revocada, se extingue la acción penal, por lo que el tribunal de oficio o a petición de parte decretará el sobreseimiento definitivo (relacionar con el art. 250 d) CPP). No se extingue la acción civil de la víctima ni de los terceros. Si la condición que debió cumplir el imputado es pagar una indemnización de perjuicios, ésta se imputa a la indemnización de perjuicios a la que el imputado puede ser condenado al hacerse efectiva su responsabilidad civil. Revocación (art. 239 CPP) El JG puede dictar una resolución por la cual deje sin efecto esta salida alternativa, en dos casos: a) si el imputado incumple injustificada, grave o reiteradamente las condiciones impuestas; b) si el imputado fuere nuevamente formalizado por hechos distintos. En caso de revocarse la suspensión condicional del procedimiento, lo que ocurre es que el procedimiento penal continuará contra el imputado según las reglas generales. La resolución que revoca la suspensión condicional del procedimiento es apelable. Un tema discutible se presenta en el caso de una nueva formalización de la investigación absolutamente infundada o arbitraria, pues, en tal caso, ¿resulta procedente la revocación de la suspensión condicional del procedimiento?. La anterior cuestión, nos lleva a preguntarnos en torno a la posibilidad del juez de entrar a valorar el mérito de la formalización para decidir en torno a la revocación de la suspensión condicional del procedimiento. Se ha comprendido que el juez podría valorar el mérito de la formalización y por ende su función no sería meramente constatadota respecto de la formalización que efectúa el fiscal respecto del imputado, lo que tiene sentido si se considera que si su función fuera meramente constatadora no se entendería cómo la resolución que revoca la suspensión condicional del procedimiento podría ser apelable. Lo anteriormente expuesto, es sin perjuicio de la reclamación que puede efectuar el imputado ante las autoridades del MP en caso que la formalización haya sido arbitraria. Prosiguiendo con la materia, debemos señalar que los antecedentes que sirvieron de base para que se decretara la suspensión condicional del procedimiento, no pueden hacerse valer como pruebas en el juicio oral (art. 335 CPP). Esta norma procura garantizar la imparcialidad del tribunal de juicio oral en lo penal, evitando que frente a una eventual revocación de la suspensión condicional del procedimiento se utilice la información obtenida como prueba en el juicio oral. d)

ACUERDOS REPARATORIOS (ARTS. 237 A 240 CPP). En qué consiste

Convenio celebrado entre víctima e imputado, con aprobación del JG, por medio del cual éste se obliga a favor de aquélla a volver las cosas al statu quo ante de la comisión del hecho punible. 18

Se critica esta salida, por cuanto siempre estará disponible para las personas de mayor capacidad económica, quedando reservado el proceso penal y la pena como forma de resolución del conflicto penal únicamente para los más desposeídos. La reparación es una figura más amplia que la indemnización, cuyo contenido puede ser patrimonial o extrapartimonial. Puede ser tanto el pago de una suma de dinero, como el compromiso de someterse a algún tratamiento, o una solicitud de disculpas. Lo que importa es volver al statu quo ante a la perpetración del hecho. Requisitos Primero, acuerdo entre la víctima y el imputado, no se requiere la voluntad del fiscal. Lo que acepta el imputado es la salida alternativa y renuncia al juicio oral, éste no reconoce culpabilidad. El imputado debe estar dispuesto a efectuar una prestación reparatoria de los efectos del delito que se investiga a la víctima. Ésta última, debe aceptar la propuesta de prestación reparatoria. El consentimiento del imputado debe ser libre y con pleno conocimiento de sus derechos. El ministerio público tiene el deber constitucional de proteger a la víctima, dentro de lo cual se incluye informarla de su derecho a ser reparada, en conclusión, no debería oponerse a la reparación a la víctima, sin embargo, en el caso que no esté de acuerdo, puede oponerse ante el juez de garantía, para que este niegue la aprobación al acuerdo. Nada obsta a que el fiscal medie para un acuerdo reparatorio entre la víctima y el imputado cuando estime del caso una salida alternativa. La reparación, por lo dicho, puede ser mucho más que una simple indemnización. Insistimos, se puede acordar cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya a la víctima al estado anterior a la comisión del hecho siempre que ésta esté satisfecha y el objeto del acuerdo sea lícito. Segundo, debe haberse formalizado la investigación, y se pide en la misma audiencia o en una audiencia especial después de la formalización de la investigación. Una vez cerrada la investigación, sólo podrá solicitarse en la audiencia de preparación del juicio oral (art. 245 CPP). En audiencia a la que se citará a los intervinientes, se someterá a la aprobación del juez de garantía el acuerdo reparatorio al que arribaron. No es requisito de validez que esté presente el defensor del imputado. Una vez planteado el acuerdo reparatorio, el juez de garantía podrá aprobarlo o denegarlo. Tercero, debe tratarse de determinada categoría de hechos punibles, a saber: a) delitos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; b) lesiones menos graves y, c) delitos culposos. Como se aprecia, se trata de hechos delictivos en que el interés afectado es principalmente de interés privado. No obstante configurarse una causal que permite el acuerdo reparatorio, puede que éste no resulte procedente por no cumplirse en la especie con una limitación de índole general, la cual consiste en que no debe aparecer en el caso un “interés público prevalente” en la continuación de la persecución penal, entendiéndose que éste existe en todos aquellos casos en que el imputado haya incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan. 19

En cuarto lugar, el juez debe aprobar el acuerdo reparatorio a través de una resolución judicial. La ley señala razones por las cuales debería denegar el acuerdo, a saber: a) si el acuerdo versa sobre hechos investigados diversos a los que autorizan un acuerdo reparatorio; b) si el consentimiento de los que lo celebraron no aparece libremente prestado; c) si existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entiende que existe este interés público en el caso del imputado que incurrió reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso particular. Efectos Una vez cumplido el acuerdo reparatorio o garantizado debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, por lo que se extinguirá la responsabilidad penal del imputado. El sobreseimiento puede ser total o parcial, es total si se refiere a todos los delitos y a todos los imputados y parcial si se refiere a algún delito o a algún imputado. Una vez firme la resolución judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, se puede solicitar el cumplimiento ante el juez de garantía en conformidad al procedimiento de ejecución incidental de las sentencias del artículo 233 CPC. El acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción civil, por ejemplo, una acción de nulidad, produciendo sus efectos sólo respecto del imputado y la víctima que concurrieron al acuerdo, por lo que, si existen más, continuará el procedimiento respecto de ellos. Los antecedentes que sirvieron de base para que se aprobara el acuerdo reparatorio, no pueden hacerse valer como prueba en el juicio oral (art. 335 CPP).

6.

CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN

a)

La investigación la declara cerrada el fiscal cuando considere que se han practicado las

diligencias de investigación necesarias (art. 248 CPP). Empero, el fiscal tiene un plazo máximo para declarar el cierre, que puede ser legal o judicial; el plazo legal se extiende hasta el plazo de dos años (art. 247 inc. 1º CPP), el plazo judicial se establece en el artículo 234 CPP. En ambos casos los plazos se cuentan desde la formalización de la investigación. En relación con el cierre, pueden darse dos situaciones jurídicas, con consecuencias diversas. b)

PRIMERA

SITUACIÓN JURÍDICA: EL FISCAL NO CIERRA DENTRO DE PLAZO (ART.

247

CPP) La consecuencia jurídica es el sobreseimiento definitivo. Para esto se tienen que cumplir ciertas diligencias previas: a) el imputado o querellante deben solicitar al juez de garantía que aperciba al fiscal, para que declare cerrada la investigación; b) el JG debe citar a los intervinientes a una audiencia; c) si el fiscal no concurre a la audiencia o si concurre y se niega a declarar cerrada la investigación, el juez deberá decretar el sobreseimiento definitivo. Si el fiscal concurre y se allana a cerrar la investigación, deberá declararlo en la misma audiencia y tendrá un plazo de 10 días para deducir la acusación. Si el fiscal no deduce acusación dentro del plazo de 10 días, el juez deberá citar a una audiencia 20

y dictar sobreseimiento definitivo, lo cual pondrá término al proceso con autoridad de cosa juzgada. Una de las interrogantes que surgen en esta materia, es si dentro de los 10 días que tiene el fiscal una vez cerrada la investigación, éste solamente tiene la opción de acusar, restringiéndose por tanto a una opción, las que en casos normales, son tres posibilidades de acción del fiscal (art. 248 CPP). Dos posibles interpretaciones, una doctrina ha señalado que el texto de la ley es claro, pudiendo el fiscal en este caso tan sólo acusar, lo que además constituiría una sanción al fiscal negligente; para la segunda interpretación, el fiscal cuenta con las tres opciones que le concede el art. 248 del Código Procesal Penal, en consideración a que los preceptos de los arts. 247 y 248 del Código Procesal Penal, deben interpretarse armónicamente. Existe con todo, un segundo tema debatible, el cual se relaciona con el plazo judicial para el cierre de la investigación, consistente en la posibilidad que tiene el fiscal de interponer recurso de apelación en contra de la resolución que decreta el sobreseimiento definitivo señalado en el artículo 247 CPP, logrando por intermedio de la revocación del sobreseimiento una ampliación de plazo, todo lo cual fundó en que el plazo judicial que se le fijó para el cierre de la investigación resultó breve, razón por la cual no cerró la investigación, decretándose el sobreseimiento definitivo. c)

SEGUNDA SITUCIÓN JURÍDICA: EL FISCAL CIERRA DENTRO DE PLAZO (ART. 248 CPP)

En cuyo caso podrá adoptar alguna de las opciones que señala el art. 248 CPP. Tiene 10 días para decidir por alguna de estas opciones, a) pedir sobreseimiento; b) formular acusación o; c) comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento. Pedir sobreseimiento, definitivo o temporal: arts. 250-256 CPP El sobreseimiento es una resolución judicial que pone término al procedimiento penal o lo suspende. También recibe este nombre el efecto generado por tal resolución. Es posible distinguir distintos tipos de sobreseimiento, así, según los efectos, se distingue por un lado, entre el sobreseimiento definitivo, que es aquél que pone término al procedimiento, agregando la ley, que además, tiene la autoridad de cosa juzgada (art. 251 CPP); y el sobreseimiento temporal, que es aquel que suspende el procedimiento, permitiendo por tanto la reapertura del mismo, una vez que cese la causal que lo motiva (art. 254 CPP). Según el alcance que tiene el sobreseimiento y de acuerdo al art. 255 CPP, es posible distinguir entre el sobreseimiento total, que es aquel que abarca todos los hechos punibles y/o a todos los imputados, y el sobreseimiento parcial, que es aquel que abarca sólo alguno de los hechos punibles y/o a ciertos imputados. El sobreseimiento definitivo procede por alguna de las causales del art. 250 CPP, norma que debe relacionarse con otros preceptos que también contemplan el sobreseimiento definitivo, como -por ejemplo- las salidas alternativas y la situación producida en caso que no se cierre la investigación dentro de plazo Respecto de esta figura podemos hacernos la siguiente pregunta, ¿en qué queda el art. 93 f) CPP? ¿Cómo puede pedir el sobreseimiento definitivo el imputado?, lo anterior, por cuanto el código contempla un solo procedimiento para el sobreseimiento definitivo, en virtud del cierre de la 21

investigación y a solicitud del fiscal. De manera que el imputado deberá solicitarle al fiscal, para que éste se lo pida al juez de garantía. Se discute, porque es un derecho y como tal debiera reclamarse o pedirse ante el juez y no ante el fiscal, ¿ante quién lo puede solicitar? aun cuando no se encuentra regulado en el Código, lo lógico es entender que el ejercicio de este derecho se debe efectuar ante el JG. Sobreseimiento temporal (art. 252 CPP) Este tipo de sobreseimiento procede por alguna de las siguientes causales, cuestión prejudicial civil; si el imputado se declara rebelde; si el imputado cayere en enajenación mental. Facultades del JG (art. 256 CPP) El juez tiene todas las facultades en esta materia, pues se trata de una materia jurisdiccional. Por lo mismo, puede acceder a lo solicitado por el fiscal y decretar el sobreseimiento pedido, o rechazarlo; sustituirlo (cambiar de causal), o decretar un sobreseimiento distinto. En caso que sea rechazada la petición, el art. 256 CPP deja abiertas las otras dos opciones del art. 248 CPP, a saber, comunicar la decisión de no perseverar o acusar. Formular acusación: art.248 b) CPP Según el Código, procede cuando el fiscal estima que la investigación proporciona fundamento serio para pasar el caso a juicio oral. El que decide si hay fundamento serio es, pues, el fiscal, sin control “negativo” por el JG; vale decir, el tribunal no puede desestimar una acusación por falta de fundamento, razón por la cual un caso podría ser sometido a juicio oral no obstante la debilidad de la evidencia que presente el fiscal. Comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento: art. 248 c) CPP Se trata de una comunicación que efectúa el fiscal, cuando no existen antecedentes suficientes para fundar una acusación. Efectos que produce esta comunicación (art. 248 inc. 2º CPP): a) dejará sin efecto la formalización; b) dará lugar a que el juez de garantía revoque las medidas cautelares; c) prescripción de la acción penal, sigue corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. ¿Podrá reabrirse el caso? Si nos atenemos al art. 248 inc. 2 CPP, deberíamos concluir que sí, porque el modo de su redacción, en ninguna parte impide la reapertura; además que del propio inciso se puede deducir que se puede reabrir, pues, la última parte se refiere a la continuación de la prescripción de la acción penal. Por nuestra parte, pensamos que no es posible por cuanto afecta la garantía non bis in idem, siempre y cuando exista un imputado perfectamente determinado que pueda invocar este derecho. d)

REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 257 CPP)

Es el derecho que tienen los intervinientes para reiterar ante el JG solicitudes de diligencias precisas de investigación que hubieren formulado durante la investigación y que el MP hubiera rechazado. Se vincula, por tanto, con el art. 183 CPP que regula las solicitudes de diligencias que se pueden solicitar durante la investigación al MP. ¿Qué puede hacer el juez de garantía? si accede a la solicitud, ordenará la reapertura de la 22

investigación y la práctica de las diligencias, siendo el fiscal el encargado de practicarlas. Como la norma se refiere al MP, podría entenderse que es necesario haber usado el mecanismo de reclamación que prevé el art. 33 LMP, en caso que un fiscal adjunto haya denegado alguna diligencia. e)

FORZAMIENTO DE LA ACUSACIÓN (ART. 258)

Es el derecho que tiene el querellante para oponerse a la decisión del fiscal para pedir sobreseimiento o para no perseverar, que puede llevar a que el JG resuelva que el querellante continúe como único acusador. Algunos hablan que es un caso de privatización de la acusación penal pública. No consiste en obligar al fiscal a acusar, sino en el derecho del querellante para oponerse a la decisión del fiscal. Es una forma de control “positivo”.

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CAPÍTULO SÉPTIMO ETAPA INTERMEDIA-PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL A.

CONCEPTOS, CARÁCTERÍSTICAS, OBJETIVOS

1.

La etapa de preparación del juicio oral constituye la instancia en que los

intervinientes toman conocimiento recíproco de las pretensiones jurídicas que harán valer en el juicio oral y de su sustento probatorio, permitiéndoles preparar con la debida antelación la estrategia de acusación o defensa a seguir en el mismo. Excepcionalmente, puede dar lugar a salidas alternativas del procedimiento o la sustanciación y fallo del caso de conformidad al procedimiento abreviado (HORVITZ). 2.

El CPP, refiere a esta etapa con la nomenclatura de “preparación del juicio oral”,

destinando los arts. 259- 280, del título II, del Libro II CPP, a la regulación de la materia que nos convoca. Dogmáticamente, debemos tener en cuenta que la etapa intermedia es una fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito, ceñida en cuanto a su ubicación, entre la fase de investigación y el juicio oral. La nomenclatura de “etapa intermedia”, se utiliza por la doctrina como noción comprensiva de todo aquel estadio que media entre la investigación y el juicio oral, en el cual el MP debe adoptar una decisión sobre el caso primigeniamente investigado. Ésta, si bien no se encuentra en el articulado del Código del ramo, no resulta ser una concepción ajena pues, expresamente el mensaje dirigido a la Cámara de Diputados proponiendo el proyecto de Código Procesal Penal, en el acápite referido al “contenido del proyecto”, en su Nº5 alude a la “etapa intermedia”. Precisamente por lo anterior, forman parte de la etapa intermedia tanto las decisiones del MP previstas en el art. 248 CPP, como la audiencia de preparación del juicio oral con todos los controles que a manera de cedazo en vistas al juicio oral, pueden tener lugar durante su desarrollo. Respecto de este control judicial sobre la acusación, como señala el propio mensaje, “se encuentra limitado a la facultad del juez para ordenar la corrección de vicios formales y a la posibilidad de rechazar la acusación decretando el sobreseimiento definitivo cuando se aleguen causales que se enumeran en forma taxativa, y siempre que su demostración no requiera la realización de actividades probatorias. Las razones para proponer esta forma limitada de control de la acusación, que se aleja de la mayoría de los modelos extranjeros, dicen relación con, por una parte, evitar la anticipación del juicio admitiendo prueba sobre el fondo del debate, y con cautelar la independencia judicial, por la otra, reafirmando el principio de que la promoción de la persecución penal corresponde a los fiscales y no a los jueces. La entrega a los jueces de amplias facultades para rechazar la acusación por insuficiencia de pruebas u otros motivos similares con fines de garantía para el acusado importaría una aprobación de

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aquellas acusaciones que pasen a la etapa del juicio, produciéndose con ello una intromisión judicial en la función acusatoria”. 3.

El objetivo fundamental de esta fase ritual, consiste en “la delimitación precisa del

objeto del juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se presentarán para acreditarlos” (HORVITZ), lo cual se contiene en una resolución dictada por el JG, denominada “auto de apertura del juicio oral” (art. 277 CPP), hito que, en retrospectiva, claramente podemos identificar se alcanza, sólo si tienen lugar como condiciones necesarias, la decisión del MP a que se refiere el art. 248 CPP., y la audiencia de preparación del juicio oral, siendo ésta última donde aparece primordialmente, lo que BINDER, denomina “el control de la investigación”. 4.

Debe tenerse presente que el juez de garantía carece del poder para rechazar la

apertura del juicio oral, ya sea por razones fácticas o jurídicas (salvo que decrete el sobreseimiento de la causa).

B.

PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL (ARTS. 259-280 CPP) Durante la etapa intermedia es posible distinguir dos sub-etapas, una de las cuales

reviste la principal característica de ser escrita, siendo la otra, una sub-etapa oral. 1.

FASE ESCRITA DE LA PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL Esta sub-fase de la etapa intermedia, está compuesta por actos propios del MP,

eventualmente, del querellante, y actuaciones del imputado. Los actos de estos intervinientes tendrán lugar por medio de actos escritos, salvo el caso del imputado que está facultado para realizar el acto procesal de resorte suyo ya sea, en forma escriturada o en forma oral. Todos lo anteriores, deben tener lugar en determinados plazos, los que están determinados por dos hitos fundamentales, en primer término, la presentación de la acusación por parte del MP, y en segundo lugar, por la fecha que determine el JG para la audiencia de preparación de juicio oral, la que debe realizarse en un plazo no menor a 25 días ni superior a 35 días desde la presentación de la acusación por parte del fiscal del MP. a)

Actuación del MP. Cuando nos referimos a la actuación del MP, hacemos alusión a la presentación de

la acusación, acto escrito, materialización de la decisión prevista en el art. 248 letra b) del CPP. Este es un acto formal, por cuanto además de la escrituración, debe cumplir con los requisitos que prevé el art. 259 CPP, destacando principalmente el inciso final del precepto, el cual dice relación con la congruencia procesal que debe existir entre la formalización de la investigación y la acusación, pudiendo esta última referirse tan sólo “a los hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”,lo que determina, en otras palabras, que entre la formalización de la investigación y la acusación, debe existir una vinculación fáctica y

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subjetiva. Resultan de interés, en relación a las menciones del artículo 259 CPP, las siguientes que enumeraremos a continuación, sin perjuicio de adelantar que todas deben ser cumplidas con claridad y precisión: a) la mención prevista en la letra f), determina que si el fiscal opta por rendir prueba de testigos, debe individualizarlos en una lista y señalar además los puntos sobre los cuales declararán. Asimismo, es imperativo para el prosecutor penal que, si se valdrá de peritos, éstos sean individualizados en la acusación, indicando sus nombres y calidades; b) la mención prevista en la letra g) del artículo en comentario, es aquella que permite afirmar que es en la acusación donde debe formularse la pretensión procesal penal, sin que ésta tenga cabida en actos procesales propios de la etapa de investigación, como por ejemplo, la querella; c) la letra h) del precepto, determina que la etapa intermedia es una oportunidad propicia para solicitar se proceda conforme a las reglas del procedimiento abreviado; d) destacamos además, el inciso final del precepto en comento, por tener relevancia en el tópico de la congruencia procesal, en los términos expuestos más arriba y que resguardan el contradictorio y el derecho de defensa del imputado. Una vez presentada la acusación, y en conformidad al artículo 260 CPP, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los intervinientes y citará, dentro de las 24 hrs. siguientes a la audiencia de preparación del juicio oral, la que constituye la sub- fase oral de la etapa intermedia. b)

ACTUACIÓN DEL QUERELLANTE: ART. 261CPP El querellante hasta 15 días antes de la fecha fijada por el JG para la realización de

la audiencia de preparación de juicio oral, podrá adherir a la acusación del MP o acusar particularmente. Es importante destacar que sólo habrá acusación particular del querellante sin acusación del órgano oficial, cuando el juez haya accedido al forzamiento de la acusación en la etapa de investigación y en los casos de delitos por acción penal privada. El querellante cuenta con el derecho para adherir a la acusación del MP, estando facultado además, para formular su propia acusación particular contra el imputado, lo cual acontecerá cuando califica jurídicamente de manera disímil los hechos objeto de la investigación criminal, plantea otras formas de participación del imputado, estima que es procedente otra pretensión procesal penal, o estima del caso extender la acusación del fiscal del MP a hechos o imputados distintos, cuestión que debe observar el límite de la congruencia procesal entre formalización y acusación. Debe consignarse además, que el querellante una vez declarada admisible su querella cuenta con los restantes derechos del artículo 261 CPP, los que consisten, en lo tocante a esta fase, en señalar hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación de juicio oral, los vicios formales que adolece el escrito de acusación del MP, solicitando su corrección. En concordancia con su derecho para formular acusación particular o adherirse a la

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acusación del MP, el querellante puede ofrecer prueba resultando aplicables las mismas reglas que señalásemos en el acápite referido a la acusación del MP. Por último, el querellante además de su acusación particular o su derecho para adherir a la acusación del MP, puede formular demanda civil, la que debe ser interpuesta hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación del juicio oral. La demanda civil debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y deducirse en el mismo escrito de adhesión o acusación. Asimismo, deberá contener la indicación de los medios de prueba de que el demandante piensa valerse en el juicio, en los mismos términos que señala el artículo 259 CPP (art. 60 CPP). Si notificado el querellante, éste no adhiere a la acusación fiscal o no acusa particularmente, el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, deberá declarar abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto. c)

ACTUACIÓN DEL IMPUTADO (ACUSADO), ART. 263 CPP El imputado debe ser notificado de las actuaciones del querellante, la acusación

particular; la adhesión a la acusación, y/o la demanda civil, a más tardar 10 días antes de la realización de la audiencia de preparación del juicio oral. El acusado una vez notificado, cuenta hasta la víspera del juicio oral para ejercer su derecho de contradicción, ya sea en forma escriturada o en forma oral, según ejerza su derecho a defensa hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, o al inicio de la misma. Según el art. 263 CPP, la defensa del acusado puede consistir en a) el señalamiento de vicios formales que adolece el escrito de acusación requiriendo su corrección, lo que constituye una forma de control formal de la acusación (al igual que el querellante); b) oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento; c) exponer los argumentos de su defensa, señalando las fuentes de prueba de las cuales piensa valerse en el juicio oral, en los mismos términos que rigen la prueba ofrecida por el fiscal del MP en su escrito de acusación, y al querellante en el acto procesal de adhesión o acusación particular (sin perjuicio de la demanda civil). Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el art. 264 CPP señala que se pueden oponer por el imputado a) la incompetencia del juez de garantía, sin distinguir entre competencia absoluta y relativa; b) la litis pendencia y la cosa juzgada; c) la falta de autorización para proceder criminalmente cuando la Constitución o la ley lo exigen, por ejemplo, si no se ha cumplido con la querella de capítulos prevista en los arts. 424 y ss. CPP, aplicable para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP, por actos que hubieran ejecutado en el ejercicio de sus funciones; d) además, es posible que se oponga como excepción la extinción de la responsabilidad penal. 5.

Las excepciones de previo y especial pronunciamiento serán discutidas en la

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audiencia de preparación de juicio oral. No obstante la regla que señala la oportunidad para oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento, no operará la preclusión respecto de las excepciones de cosa juzgada y extinción de responsabilidad penal, las que si no se opusieron para su discusión en la audiencia de preparación de juicio oral, pueden de todos modos ser planteadas en el juicio oral – ambas son además causales de sobreseimiento definitivo - (arts. 265 y 250 CPP). 1.

FASE ORAL: AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL, ARTS. 266-280 CPP. La audiencia de preparación de juicio oral, debe tener lugar en un plazo no menor a

25 ni superior a 35 días desde la presentación de la acusación por parte del fiscal del MP. Una vez que el fiscal presenta la acusación el JG debe ordenar la notificación de la misma a todos los intervinientes y además, dentro de 24 hrs. debe citar a la audiencia señalada. Resulta de interés mencionar que, los antecedentes acumulados durante la fase de investigación, una vez que se presenta la acusación, dejan de permanecer en el MP, encontrándose a disposición, para su examen, en el propio tribunal en que se presentó la acusación. La audiencia de preparación del juicio oral se encuentra regida por la oralidad e inmediación, sin que resulte admisible la presentación de escritos. A la misma deben concurrir, por constituir un requisito de validez de la misma tanto el fiscal como el defensor del imputado. En caso de forzamiento de la acusación, se comprende que debe concurrir el querellante, quien en caso de no asistir dará lugar a una hipótesis de abandono de la querella (art. 120 letra b), quedando imposibilitado de ejercer los derechos que le confiere el CPP. Tanto el fiscal como el defensor pueden ser sancionados si se ausentan o hacen abandono injustificado de la audiencia, con la suspensión del ejercicio de la profesión de hasta dos meses, sin que resulte justificación para tales conductas el tener otras actividades profesionales que cumplir en la misma oportunidad en que tenía la audiencia de preparación del juicio oral. Si no concurre el defensor, además, tiene lugar el denominado abandono de la defensa, en virtud del cual el JG debe designar un nuevo defensor. La dinámica de la audiencia es la siguiente, a saber: a) iniciada la audiencia el JG expondrá brevemente las presentaciones realizadas por los intervinientes, léase, acusación del MP, acusación particular o adhesión a la acusación del querellante, y presentaciones del imputado; b) como puede suceder que el imputado aun no haya realizado su presentación, el juez de garantía debe permitir que el imputado ejercite su derecho de defensa en forma oral; c) Si el juez estima que los actos del MP o del querellante adolecen de vicios formales ordenará su subsanación; d) deben resolverse las excepciones de previo y especial pronunciamiento; e) una vez resuelto lo anterior, lo que procede es el debate respecto de las pruebas ofrecidas por los intervinientes; f) además, puede tener lugar una conciliación en torno a la responsabilidad civil; g) la solicitud de aprobación de convenciones probatorias y

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prueba anticipada; h) finalizando la audiencia de preparación del juicio oral con la dictación del auto de apertura del juicio oral. Breve desarrollo de algunos de estos tópicos: en cuanto a la observación del JG de existir vicios formales en los actos del MP o querellante, debe mencionarse que si el querellante no subsana su acusación o demanda civil ésta se tendrá por no presentada; si el fiscal del MP no subsana su acusación, el JG debe poner los antecedentes en conocimiento del fiscal regional y decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Con todo, no se producirá el sobreseimiento si existe querellante que adhirió a la acusación del fiscal o acusó particularmente, pues, en este caso, el querellante continuará con la prosecución del procedimiento quedando vedado al MP volver a intervenir en el mismo. En la audiencia de preparación de juicio oral, deben resolverse las excepciones de previo y especial pronunciamiento planteadas, procediendo tanto el debate de las mismas, como el examen de los antecedentes que se estimen relevantes para la resolución en torno a las excepciones opuestas. Para el JG resulta imperativo la resolución inmediata de todas las excepciones planteadas, salvo las excepciones de cosa juzgada, y extinción de la responsabilidad penal, que reciben un tratamiento diferente. En efecto, éstas pueden ser acogidas en esta audiencia, lo que determinará que se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa, o puede dejarse su resolución para la audiencia de juicio oral, lo que acontecerá si no es posible extraer el mérito de su justificación de los antecedentes de la investigación. Nos parece importante dejar consignado que, aunque se trate de excepciones de distinta naturaleza, la litispendencia y la cosa juzgada constituyen manifestaciones del principio de inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (art. 1º inc. 2º CPP), que, a su vez, es expresión del principio ne bis in ídem que rige en materia penal. Con la interposición de dichas excepciones previas se trata de evitar el riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, cuando concurra identidad en la persona perseguida (eadem persona), en el objeto de la persecución (eadem res) y en la causa de la persecución (eadem causapetendi) (HORVITZ). Una vez resueltos los tópicos anteriores, tiene lugar la discusión central de esta audiencia, la cual consiste en debatir en torno a las pruebas ofrecidas por el MP, el querellante o el imputado, cuya relevancia radica en la posibilidad de exclusión de pruebas para el juicio oral ya sea, por resultar impertinentes, estar destinadas a acreditar hechos públicos y notorios; resultar la prueba documental o la prueba testimonial sobreabundante, de tal modo que provocará efectos puramente dilatorios en el juicio oral; asimismo resultarán excluidas todas las pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.

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Si se excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente. Si resulta excluida prueba ofrecida por el MP por provenir de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, éste cuenta con la vía recursiva del recurso de apelación. Las convenciones probatorias consisten en la solicitud al juez de garantía formulada en forma conjunta por parte del fiscal, del querellante (si lo hay) y el imputado, con el objeto que éste de por acreditados ciertos hechos, los que por consiguiente no podrán ser discutidos en el juicio oral. El JG en caso de acceder a lo solicitado, deberá indicar en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dan por acreditados. Auto de apertura del juicio oral (art.277 CPP). Es la resolución jurisdiccional que cumple con los objetivos de la fase intermedia, pues delimita el objeto del juicio oral al fijar los hechos y circunstancias sobre los cuales aquél debe recaer, así como los medios de prueba ofrecidos para acreditar los mismos (HORVITZ). Esta resolución debe ser dictada por el JG al término de la audiencia de preparación del juicio oral. Sus menciones consisten en la indicación a) del tribunal competente para conocer el juicio oral; b) de la acusación que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; c) la demanda civil; d) las convenciones probatorias; e) las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, f) la individualización de quienes deben ser citados a la audiencia del juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos. El tribunal competente para conocer del juicio es el tribunal de juicio oral en lo penal con jurisdicción sobre el territorio en el que se hubiere cometido el hecho que ha dado lugar al procedimiento penal, entendiéndose cometido el delito en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución. De conformidad con el inciso 1° del artículo 74 CPP, no podrá promoverse la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral por las partes ni declararse de oficio, sino dentro de los tres primeros días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, esto es, la resolución a que se refiere el artículo 281 CPP. Como se señaló, la vía recursiva de esta resolución está ceñida al recurso de apelación que sólo puede interponer el MP, en razón de un supuesto, a saber, la exclusión de pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, sin perjuicio del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales.

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El fundamento de esta restricción es evidente: la exclusión de prueba de cargo, ya sea parcial o total, puede dejar al ministerio público -quien tiene la carga de la prueba- en situación de no poder sustentar su acusación en el juicio o de hacerlo en una medida menor de lo que exige el elevado estándar de convicción introducido por el Código en el inciso 1º del artículo 340 CPP. Como es obvio, el acusado no puede apelar de esta resolución cuando el juez de garantía resuelva la inclusión al debate de prueba de cargo que aquél considera ilícita. Por ello, y tal vez con mala conciencia, el legislador se ocupa de establecer que quedará a salvo "la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales" (art. 277 inciso final CPP). El recurso de apelación debe ser concedido en ambos efectos. Evidentemente, no tiene sentido llevar adelante el procedimiento y realizar el juicio oral, si el órgano acusador carece de prueba suficiente para sustentar sus cargos. El problema subsiste, no obstante, si el tribunal ad quem confirma la resolución del juez de garantía, pues a falta de un pronunciamiento legal expreso, habría que entender que el ministerio público estaría obligado de todas formas a llevar el caso al juicio. En efecto, encontrándose firme el auto de apertura del juicio oral, el juez de garantía debe remitirlo al tribunal competente dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, para la fijación de la fecha y lugar del juicio, la integración del tribunal y la práctica de las citaciones correspondientes (art. 281 inc. Io CPP) (HORVITZ).

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CAPÍTULO OCTAVO JUICIO ORAL A.

ANTECEDENTES Una vez firme el auto de apertura del juicio oral, dentro de las 48 horas siguientes,

el JG debe hacerlo llegar al tribunal TJOP competente para su distribución. Una vez distribuida la causa, el juez presidente de la sala debe determina la fecha en que tendrá lugar la audiencia de juicio oral, fijando un día que no sea menor a 15 ni superior a 60 días después desde la notificación del auto de apertura del juicio oral. Dentro de las menciones de la resolución que determina la oportunidad en que se desarrollará la audiencia de juicio oral, está la indicación del nombre de los jueces que integrarán la sala, y en caso que concurran las supuestos del artículo 21 A COT1, deberá indicarse, además, la localidad en la cual se constituirá el TJOP. Junto a lo anterior, esta resolución dispone se ordene la citación a todas las personas que deben concurrir a la audiencia de juicio oral.

B.

PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL La audiencia de juicio oral debe desarrollarse en forma continua, resultando posible

que se tenga lugar en sesiones sucesivas, hasta el término de la audiencia. Éstas deben tener lugar, tratándose de días de funcionamiento ordinario del tribunal, al día siguiente, y a la inversa, el día subsiguiente. Debe tenerse presente que la suspensión de la audiencia de juicio oral, o la interrupción por más de 10 días, provoca la nulidad de todo lo obrado. Durante la audiencia deben estar presentes en forma ininterrumpida, bajo sanción de nulidad del juicio oral y la sentencia que se dicte, los jueces que integran el tribunal y el fiscal, o en caso de forzamiento de la acusación, del querellante. Por su parte, el imputado debe estar presente durante toda la audiencia (art. 285 CPP), constituyendo además la presencia de su defensor, un requisito de validez del juicio oral. La no comparecencia del querellante dará lugar a una hipótesis de abandono de la querella (art. 120 letra c), quedando imposibilitado de ejercer los derechos que le confiere el CPP. La no comparecencia del defensor a la audiencia de juicio oral, al igual que la ausencia a la audiencia de preparación del juicio oral, constituye una hipótesis de abandono de la defensa debiendo designarse de oficio un defensor penal público. Respecto de las sanciones contra el abogado que cumple la función de fiscal o defensor nos remitimos a lo señalado al tratar la audiencia de preparación del juicio oral. La audiencia de juicio oral es pública, sin embargo, en razón de la protección a la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que deba tomar parte en el juicio, o 1

Esta norma constituye una excepción a la base fundamental de la función jurisdiccional de la sedentaridad, pues “cuando sea necesario para facilitar la aplicación de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirán y funcionarán en localidades situadas fuera de su lugar de asiento.”

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para efectos de evitar la divulgación de un secreto protegido por ley, se pueden adoptar por resolución fundada medidas de reserva del juicio oral. Complementa el carácter de público del juicio, el hecho de desarrollarse la referida audiencia en forma oral (art. 291 CPP), lo que es extensivo a toda intervención de quienes participen en la audiencia, inclusive a la dictación y fundamentación de las resoluciones judiciales que se pronuncien y su correlativa notificación, sin perjuicio de existir un registro del juicio oral. Dentro de este párrafo, en el art. 290 CPP, se contempla una regla especial en materia de incidentes en la audiencia del juicio oral (art. 290 CPP), la que consiste en que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral se resolverán inmediatamente por el tribunal, siendo ésta una decisión no susceptible de recurso alguno. Cabe señalar, antes de entrar en materia, que quien dirige la audiencia de juicio oral es el presidente de la sala, tanto en lo relativo a la dirección del debate como en lo que importa a la rendición de la prueba en el juicio oral (art. 292 CPP).

C.

LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL El momento de la prueba constituye el punto central del juicio oral. Como hemos

tenido oportunidad de señalar, la prueba debe ser rendida en la audiencia de juicio oral, siendo determinante además conocer que el TJOP debe formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral (art. 296, 334 inc. 1º y 340 inc. 2º CPP). De modo excepcional, sólo se podrá rendir prueba en otra etapa, a saber, en la fase de investigación o en la audiencia de preparación de juicio oral, cuando concurran los supuestos que autorizan la prueba anticipada (arts. 191 y 191 bis CPP). 1.

DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA Se encuentran reguladas en los artículos 295 a 297 CPP, según los cuales podemos

aseverar: a) que en el juicio oral rige la libertad de prueba, lo que implica que para efectos de acreditar todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada resolución del caso, son admisibles todos los medios probatorios producidos e incorporados en conformidad a la ley; b) que la prueba que debe servir de fundamento a la sentencia debe ser rendida en la audiencia de juicio oral; c) que las pruebas que se rinden en el juicio oral, deben ser valoradas según las reglas de la sana crítica (art. 297), lo que quiere decir según el CPP que, “los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”, debiendo además el tribunal “…hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. Como comentario general, debemos señalar que estas normas se insertan dentro de las teorías modernas sobre la prueba, las que señalan que la prueba es una actividad

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racional destinada a reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, un conocimiento probable, una verdad aproximada (FERRAJOLI, TARUFFO y GASCÓN, entre otros).

2.

PRUEBA TESTIMONIAL, ARTS. 298 -313 CPP.

A)

CONCEPTO Testigo es toda persona que ha tenido conocimiento de hechos anteriores, coetáneos

o subsiguientes al acontecimiento delictivo. B)

INHABILIDADES Y OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En materia procesal penal no existen testigos inhábiles, así lo señala el artículo 309

CPP, el cual sin perjuicio de lo anterior, habilita a los intervinientes para formular preguntas tendientes a desentrañar la efectiva objetividad de la declaración de los testigos, siendo el objeto de la prueba testimonial el que el testigo declare sobre los hechos que hubiera presenciado, si ello no fuera así, sobre aquellos que deduce de antecedentes que le son conocidos; o por último, de los sucesos que oyó referir a otras personas. C)

DEBERES DE LOS TESTIGOS Toda persona tiene el deber de concurrir al tribunal en su calidad de testigo, una vez

allí, tiene además el deber de declarar, y más aún, de decir verdad de lo que se le va a preguntar. Sin perjuicio de lo anterior, en el CPP se conciben excepciones para cada uno de aquellos deberes, así: Están exceptuadas del deber de concurrir a declarar aquellas personas señaladas en el art. 300 CPP, como por ejemplo, el presidente de la república o los que por enfermedad grave se encuentren imposibilitados de concurrir a declarar. Están exceptuadas del deber de prestar declaración, todas aquellas personas que tienen vínculos de parentesco, matrimonio o de convivencia con el imputado, las que en todo caso, deberán concurrir al tribunal, y una vez allí, expresar si ejercerán o no el derecho que les confiere la ley para abstenerse de emitir declaración. Por otro lado, también pueden abstenerse de prestar declaración todas aquellas personas que por su estado, profesión o función legal tengan el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto. Con todo, si la persona que confió el secreto los releva del deber, vuelve a primar la regla general, quedando éstas impelidas por el deber de emitir declaración. Sólo con el ánimo de procurar mayor claridad, volvemos a reiterar que tanto quienes tienen derecho a abstenerse de declarar en razón de motivos personales, como aquellos que cuentan con igual facultad, pero por motivos de secreto, deben de todas formas concurrir al tribunal y explicar allí los motivos por los cuales tienen el derecho de abstenerse a declarar, no rigiendo tal derecho de abstención para emitir declaración en relación a los demás imputados con quienes no están vinculados por motivos personales o por secreto, a menos que su declaración pudiere comprometer a aquéllos con quienes existiere dicha relación.

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D)

DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS Antes de comenzar su declaración, por regla general, a todo testigo se le deberá

tomar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le va a preguntar, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiera conducir al esclarecimiento de los hechos. Con todo, no se tomará juramento o promesa a los testigos menores de 18 años, ni a los que a juicio del tribunal pudieren tener participación en los hechos investigados. La declaración del testigo principiará con su individualización, posteriormente, y según referimos al principio, al testigo se le podrán formular preguntas tendientes a acreditar la objetividad de su declaración, para luego proceder a las consultas que dicen relación directa sobre los hechos objeto del proceso. Cabe señalar además, que sin perjuicio del deber de prestar declaración, todo testigo cuenta con el derecho de negarse a responder todas aquellas preguntas cuya respuesta puede acarrearle peligro de persecución criminal por un delito ya sea, a él mismo, o a sus parientes en los términos del art. 302 inc. 1º CPP. E)

PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS El tribunal, en casos calificados podrá disponer medidas especiales para proteger a

los testigos que lo soliciten, de igual manera, el MP deberá adoptar todas las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo protección, antes o después de prestadas sus declaraciones. 3.

PRUEBA PERICIAL, ARTS. 314 – 322 CPP.

A)

GENERALIDADES El perito es “…un experto en determinadas materias; de allí que, a diferencia del

testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u oír, sino sobre los principios y reglas que rigen determinados fenómenos o actividades, cuya comprensión resulta, por lo general, inaccesible al no especialista” (HORVITZ). La opinión del experto, puede realizarse tanto de una manera oral, como de una forma escrita, lo que variará según el tipo de proceso en que se presente. Si se trata de un proceso escrito la pericia se contendrá en un “informe de peritos”; si se trata de un proceso oral, la opinión experta estará contenida en el mismo informe, con la diferencia que, la prueba sólo tendrá validez si el experto que lo redactó concurre a prestar declaración en el juicio oral. B)

PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Es procedente el informe de peritos en todos aquellos casos que determina la ley y

en todos aquellos que requieren o resultan convenientes conocimientos especiales de una ciencia o arte u oficio. En Chile, el MP y todos los intervinientes tienen derecho a nombrar a los peritos de su confianza. El MP puede además, designar como peritos a los funcionarios de organismos técnicos de la policía, del propio MP, o de otros organismos estatales especializados en determinadas funciones.

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La prueba pericial debe ser ofrecida en el escrito de acusación, adhesión a la acusación, acusación particular,

demanda civil o en la presentación que realice el

imputado. La admisión de la prueba pericial debe ser resulta en la audiencia de preparación del juicio oral. El JG, admitirá el informe pericial y citará a los peritos para la audiencia de juicio oral sólo cuando se cumplan los requisitos generales para la admisibilidad de este tipo de pruebas, y además, cuando considere que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Un informe será idóneo si y sólo si, el perito que lo ha emitido lo ha realizado con imparcialidad, atendiendo a los principios de su ciencia o a las reglas del arte u oficio que profese, constituyendo menciones mínimas del informe a) la descripción de la persona o cosa que fue objeto de la pericia; b) la relación circunstanciada de las operaciones practicadas y su resultado; c) las conclusiones que se formulan conforme a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio. C)

RENDICIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Para que tenga valor la prueba pericial, el perito debe concurrir a declarar a la

audiencia de juicio oral. Por regla general la declaración del perito en el juicio oral se llevará a cabo personalmente, sin que su declaración pueda ser sustituida por la lectura del informe pericial. Con todo, tendrán valor en el juicio oral, aun sin la declaración del perito todas aquellas pericias que versen sobre análisis de alcoholemia, exámenes de ADN y sustancias estupefacientes, sin perjuicio de todas aquellas pericias que, estando todas las partes de acuerdo, y contando además con la aquiescencia del tribunal, se incorporen al proceso a través de la mera lectura del informe pericial (art. 331 letra b) CPP). 4. A)

PRUEBA REAL O TANGIBLE, 323 Y 333 CPP. ADMISIÓN El art. 323 CPP regula señala que “podrán admitirse como pruebas películas

cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe, quedando en estos casos de cargo del tribunal la determinación de la forma “de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo” B)

PRODUCCIÓN La prueba real o tangible se incorpora al proceso mediante la exhibición o lectura de

los mismos. La prueba de carácter electrónica, tales como grabaciones o sofware, debe ser reproducida en la audiencia por cualquier medio idóneo para la percepción por los asistentes.

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5.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Si bien el imputado no se encuentra impelido para formular declaración respecto de

los hechos que se investigan, el CPP contempla una oportunidad amplia para que, en caso que lo estime del caso, formule tal declaración. Ésta puede tener lugar por tanto, antes de la audiencia de juicio oral, como en la audiencia de juicio oral misma, la que en todo caso, apreciada desde una óptica probatoria, no puede servir por sí sola para dictar una sentencia condenatoria contra una persona (arts. 8º, 93 letra d); 98, 326 y 340 inc. final CPP). Resuelto aquello, y concebida la declaración del imputado como medio de defensa, surgen de todos modos interrogantes acerca de su alcance probatorio, en especial respecto de la situación que se genera cuando el imputado presta declaración en el propio juicio oral, lugar donde en virtud del art. 326 CPP, tanto el fiscal, el querellante y los propios jueces que conforman el TJOP, podrán dirigirle interrogaciones con el objeto de aclarar sus dichos. El nudo gordiano de esta cuestión, consiste en determinar si se puede asignar mérito probatorio a aquel caso en que el imputado habiendo accedido a prestar declaración sobre los hechos objeto del proceso, una vez que comienza a ser interrogado, se niega a responder las preguntas que se le formulen asilándose en su derecho a guardar silencio, ¿resulta lícita tal actitud reticente?¿lo que dispone el art. 340 inc. final del CPP impide asignar mérito probatorio al hermetismo del imputado?. Al respecto se ha estimado por una parte de la doctrina, que tal acto no se encuentra ajustado a Derecho por cuanto, estos autores ven en la decisión de declarar del imputado un acto de renuncia a su derecho a guardar silencio (doctrina mayoritaria); con todo, otros autores han postulado lo contrario, estimando ajustada a Derecho la actitud del imputado, resultando por tanto admitidas o rechazadas según tales puntos de vista, las ideas de asignar o restar valor probatorio al silencio del imputado, el cual, podría considerarse como un indicio de culpabilidad según el punto de vista desde que se lo mire. 6.

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL Este medio de prueba se encuentra consagrado en el art. 337 CPP, el cual dispone

que, en caso que el TJOP lo considere necesario para la apreciación de determinadas circunstancias relevantes para la causa, éste puede constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencia, precepto que alienta el comentario nuestro consistente en que, si bien, estamos en presencia de un medio de prueba que prevé el CPP de modo expreso, ésta sólo debería tener lugar en aquellos casos en que resultan insuficientes los demás medios de prueba previstos para la acreditación de los hechos objeto del proceso, en especial, aquellos “no regulados expresamente” analizados más arriba.

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D. A)

DESARROLLO DEL JUICIO ORAL APERTURA DEL JUICIO ORAL. El día fijado para la audiencia de juicio oral, el tribunal se constituirá con la

asistencia del fiscal, el imputado, el defensor y los demás intervinientes. Junto con verificar la asistencia de éstos, debe corroborar la disponibilidad de los testigos, peritos y demás personas que hubieren sido citadas a la audiencia de juicio oral, cuestión que una vez determinada habilitará a declarar iniciado el juicio oral. Una vez iniciado el proceso, el juez presidente de la sala deberá indicar la acusación objeto del juicio, la cual se encuentra contenida en el auto de apertura del juicio oral. Una vez expresada la acusación objeto del juicio oral, el juez presidente deberá conceder la palabra al fiscal para efectos que exponga su acusación, luego deberá hacer lo mismo respecto del querellante para que defienda su acusación, y en su caso la demanda civil interpuesta. B)

DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO Una vez verificados los alegatos de apertura correspondientes a la acusación y/o

demanda civil, deberá concederse la posibilidad para que el imputado para ejerza su derecho a defensa en conformidad lo dispone el artículo 8º CPP. Es posible que el imputado decida hacer uso de su derecho a prestar declaración sobre los hechos objeto del proceso, caso en el cual se aplicarán las reglas mencionadas en el punto C.5 anterior. En el caso de no tener lugar la declaración del imputado, o una vez que haya declarado, el abogado defensor podrá exponer en forma oral todos los argumentos en los cuales funda su defensa. C)

RENDICIÓN DE LA PRUEBA Verificados los anteriores actos, deberá rendirse e incorporarse la prueba en el juicio

oral. Para tales efectos se recibirá en primer término la prueba de la acusación y demanda civil, y luego las pruebas de la defensa del imputado. Respecto del orden en que cada parte rendirá su prueba, éstas son libres para determinarlo. Los testigos y peritos serán interrogados en la audiencia de juicio oral, personalmente, los cuales luego de ser individualizados deberán prestar juramento o promesa de decir verdad, procediéndose luego al interrogatorio. Quien interroga en primer término al testigo o perito es la parte que ofreció la prueba, una vez que éste culmina, proceden a interrogarlo las partes restantes, estando además facultados para interrogar directamente con un fin aclaratorio de las declaraciones, los propios miembros del TJOP. Para efectos de su declaración, los testigos no pueden presenciar ni ser informados sobre lo que ocurre en la audiencia. En cuanto a las preguntas que se pueden formular a los interrogados, quedan proscritas todas aquellas que revistan el carácter de sugestivas, capciosas, poco claras o

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precisas, como también, aquellas que están destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito. En el caso que los elementos probatorios consistan en medios de prueba reales o tangibles, éstos deberán ser exhibidos, y tratándose de documentos, deberán ser leídos. Por su parte, si fuera procedente la inspección personal del tribunal, el TJOP podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias. D)

NO

SE ADMITE LA LECTURA DE REGISTROS O DOCUMENTOS DE ETAPAS

PROCESALES ANTERIORES

Por regla general no pueden reproducirse en el juicio oral, las declaraciones que el testigo o perito realizó antes de la audiencia de juicio oral, como tampoco, se permite la lectura de los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público. Lo anterior, sólo resultará admisible en los casos del art. 331 CPP, por ejemplo, si el testigo o perito falleció o cayó en incapacidad física o mental; si se trata de un registro que todas las partes acordaron incorporar al juicio oral contando con la aquiescencia del tribunal, etc. En igual sentido, se permite la lectura de las declaraciones anteriores del testigo o perito (parte del informe de peritos) prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal, o el juez de garantía, con el objeto de refrescar la memoria de éste, una vez que prestó declaración, y con el objeto de salvar contradicciones o solicitar aclaraciones (art. 332 CPP). Sin perjuicio de las excepciones vistas, se vuelve a la regla general, cuando so pretexto de ejercer el derecho que confieren los arts. 331 y 332 CPP, se pretenden leer o incorporar como medios de prueba, actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención de hubieren vulnerado garantías fundamentales. E)

PRUEBA NO SOLICITADA OPORTUNAMENTE Y PRUEBA SOBRE PRUEBA Durante el juicio oral, puede tener lugar la rendición de pruebas cuya admisión no

se solicitó oportunamente, siempre que alguna de las partes lo solicite, debiendo justificarse por ésta no haber conocido su existencia sino hasta el momento de la audiencia de juicio oral. Junto a lo anterior, eventualmente puede resultar necesaria la rendición de prueba sobre prueba, en aquél caso en que se forme controversia en torno a la autenticidad, integridad o veracidad de la prueba rendida. F)

ALEGATOS FINALES Y CLAUSURA DEL JUICIO ORAL Culmina el juicio oral una vez que se han recepcionado todas las pruebas, a través

de los alegatos finales del fiscal, del acusador particular, del actor civil y del defensor quienes expondrán sus conclusiones, contando además, con el derecho de replicar las

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conclusiones a que arriben las demás. Transcurrido lo anterior, se otorgará la palabra al acusado para efectos de manifestar lo que estime conveniente. Una vez verificados todos los anteriores actos, el juez presidente deberá declarar cerrado el debate. E.

SENTENCIA DEFINITIVA

A)

DECISIÓN EN TORNO A LA ABSOLUCIÓN Y CONDENA, LÍMITES Una vez clausurado el debate, los miembros del tribunal pasarán a deliberar en

privado en torno a la decisión de absolución o condena del imputado. El tribunal deberá formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, sin que el imputado pueda ser condenado con el sólo mérito de su declaración. Además, los jueces para condenar deberán tener presente lo dispuesto por el art. 340 CPP, en virtud del cual, “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”. A propósito de la deliberación, y en especial, frente al dilema del tribunal de efectuar una distinta calificación jurídica de los hechos objeto de la acusación, o en su caso, frente a la apreciación de la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal distintas de aquellas mencionadas en igual acto de resorte del fiscal, los miembros del tribunal pueden determinar la reapertura del juicio oral acotando la discusión en torno a dichos puntos de debate. Lo anterior resulta explicable, por cuanto si bien el tribunal resulta limitado en virtud de la congruencia procesal a no exceder en la eventual sentencia condenatoria que se dicte el contenido de la acusación, lo que implica que el TJOP no puede condenar al imputado por hechos o circunstancias no contenidos en ella; no tiene igual alcance la acusación en lo tocante a la calificación jurídica que el tribunal puede efectuar respecto de los hechos objeto del proceso como tampoco en la apreciación referida a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no incluidas en la acusación del fiscal del MP. En dichos aspectos, el único límite que tiene el tribunal consiste en haber advertido a los intervinientes durante la audiencia del juicio oral respecto de dichas apreciaciones, lo que en el evento de no haber acaecido, permite que a petición de uno o más jueces del TJOP, pueda tener lugar la reapertura del juicio oral, para efectos de permitir su discusión. Una vez culminada la deliberación de los jueces del TJOP, la sentencia definitiva que recae en el juicio oral debe ser pronunciada en la misma audiencia de juicio oral clausurada, comunicando en tal instancia la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputan, junto a lo anterior, deben indicar los

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fundamentos principales tomados en consideración para arribar a la conclusión de absolución o condena. El pronunciamiento sobre absolución y condena del imputado con todo, puede que no tenga lugar en la misma audiencia en la que se llevó a cabo el juicio oral y se clausuró, lo que ocurre en aquél caso en que ésta se prolongó por más de dos días y la complejidad del caso no permite pronunciar una decisión inmediata. La deliberación en este supuesto, puede prolongarse hasta por 24 hrs. lo que será dado a conocer a los intervinientes en la audiencia de juicio oral, fijándose al respecto la oportunidad en que la decisión sobre absolver o condenar al imputado será comunicada. La no comunicación de la decisión de absolver o condenar al imputado en las oportunidades precitadas, será suficiente para decretar la nulidad de todo el juicio oral. B)

DECISIÓN SOBRE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL Si la deliberación concluyó con la decisión de condena del imputado, el tribunal

además deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. A la inversa, sin la decisión concluyó con la decisión de absolución, el tribunal deberá disponer en forma inmediata el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado contra el imputado. Respecto de la decisión sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, debemos señalar que la ley distingue para los efectos de la resolución entre aquellas relacionadas o intrínsecas al hecho punible, y aquellas que resultan ajenas al mismo. Respecto de las últimas, y para los efectos de la determinación de los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, el tribunal deberá abrir un nuevo debate inmediatamente después de pronunciada la decisión sobre absolución o condena del imputado. En tal nuevo debate, el tribunal recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundar sus peticiones, quedando reservada la resolución sobre tales puntos para otra audiencia, denominada “audiencia de lectura de sentencia”. C)

REDACCIÓN DE LA SENTENCIA Y AUDIENCIA DE LECTURA DE LA MISMA Si bien, hasta este momento contamos con la decisión en torno a la condena o

absolución del imputado, aun no se encuentra en poder de los intervinientes una sentencia redactada. El contenido de la sentencia que se redacte debe contar con las menciones previstas por el artículo 342 CPP, dentro de cuyas menciones destacamos las siguientes: a) la prevista en el art. 342 letra c) CPP, “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297; b) la señalada en el art. 342 letra d) CPP, “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”; c) y lo

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dispuesto en el art. 342 letra e) CPP, “la resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar”, todos los cuales constituyen motivos absolutos del recurso de nulidad, tanto del juicio como de la sentencia que se dicte. Luego de comunicada la decisión sobre decisión o condena del imputado, el tribunal puede postergar la redacción de la sentencia, hasta por un plazo de 5 días, debiendo fijar la oportunidad en que deberá tener lugar la lectura de la sentencia (en una audiencia). Para aquellos juicios en que la audiencia de juicio oral se ha prolongados más de 5 días, el tribunal dispondrá para la comunicación de la lectura de la sentencia de un día adicional por cada dos de exceso de la duración del juicio. En el evento que transcurran los plazos anteriores, sin que tenga lugar la audiencia de lectura de sentencia, los miembros del TJOP encargados de la redacción arriesgan sanciones disciplinarias, debiendo además, fijar una nueva audiencia de lectura de sentencia la que deberá tener lugar como máximo, dos días después de la audiencia fijada primigeniamente. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunique la sentencia, se producirá la nulidad del juicio oral, a menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. En la audiencia de lectura de sentencia se dará a conocer la sentencia una vez redactada, y es desde aquél momento, aun cuando no asistan las partes, que se entiende notificada a todos los intervinientes. La sentencia condenatoria fijará la pena y se pronunciará sobre la eventual aplicación de algunas medidas alternativas a la privación o restricción de libertad; además, debe tenerse presente que, si la sentencia condena al imputado a sufrir una pena temporal, deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva o medida privativa o restrictiva de libertad alternativa a la prisión preventiva del artículo 155 letra a) CPP, que deberá servir de abono para su cumplimiento. En igual sentido, la sentencia deberá pronunciarse, cuando fuera procedente, disponiendo el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución. Por último, debe recordarse que, tanto en el caso de absolución, como en el de condena del imputado, el TJOP deberá emitir pronunciamiento acerca de la demanda civil interpuesta.

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