Derecho Procesal Penal Maier Tomo I - Fundamentos

Julio B. J.

Maier

Derecho· procesal penal

Tomo I

© 1996 Editores del Puerto s.r.l. Tucumán 695 - 2!.! "A" (1049) Buenos Aires - Argentina

Fundamentos

Editado en enero de 1996 por Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires - Argentina Impreso en enero de 1996 en los talleres gráficos de Editorial Universitaria San Francisco 454 Santiago de Chile República de Chile

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Published in Argentina Printed in Chile Hecho el depósito ele la ley 11. 723 ISBN

987-9120-00-0 987-9120-01-9 98799437-8-3 98799437-9-1

Obra completa rústica Tomo I rústica Obra completa encuadernada Tomo I encuadernado

del Puerto s.r.l. Buenos Aires - 1996

2ª edición

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A mi. .fam.i.lia., tolerante y abnegada, y a qllien todos nosotros qllisiéranws. hoy, poder ofrecer este libro: a nllestro "Fede".

Tragedia No eres más, pero fuiste. Partiste pronto, pero amaste y fuiste amado. Faltas, pero estás presente en nuestro dolor y en nuestras desventuras y en los escasos momentos de alegría, que hoy vivimos.

Gran parte de las correcciones que sufrieron los parágrafos después de ser escritos se debieron a la diversa situación política y jurídica que reinaba en ese momento y en el momento de dar a luz la obra. Este libro se inició -y casi se termina, en la parte que ahora se publica- en el reino de la intolerancia, la prepotencia, el autoritarismo y muchos "ismos" más, que nos dejaron un saldo de muerte y odio difícil de superar. Un Estado sin Derecho, sólo fundado. en la fuerza del poder militar, y un gobierno sin legitimación democrática. alguna me obligaban a repetir constantemente que escribía según mi propia ideología, como si nuestro país funcionara conforme a la idea de un Estado de Derecho, aunque sabía que no era así. No podía escribir de otro modo y mucho menos legitimar y justificar un sistema político perverso al extremo, según mi propia valoración. Hoy la situación política es bien distinta, cualquiera que sea el juicio sobre el gobierno decimos lo que queremos sin temor a la represión brutal, nadie nos impone su voluntad omnipotente, estamos en la víspera de elegir un nuevo gobierno. Para las gentes de mi generación esta realidad constituye algo inédito, casi increíble. Es por ello que siento la necesidad profunda de gritar esta realidad bien alto, para que se escuche, si es posible, tras toda frontera. Esta situación influyó, sin duda, sobre el libro y sobre mí. El libro se acomoda ahora, en general, a la realidad, a pesar del atraso cultural que domina nuestra materia y gran parte de nuestra legislación, y yo pasé de ser un marginado cultural, que hablaba con pocos y escribía para pocos, a ser uno más entre todos, a sentirme también como integrante del todo y a pretender hablar para todos, sin más derechos que otros, pero sin menos derecho que ningún otro. En fin, debo confesar también que en el lapso durante el cual se escribió este libro, sucedieron para mí y para quienes me acompañan de cerca tragedias terribles y, al mismo tiempo, se vieron colmadas grandes esperanzas. Una tragedia enlutó a mi familia y, según creo, nos marcó para siempre, sin remedio, con los símbolos de la tristeza, la angustia y la desesperanza. A ello se debió un largo paréntesis en la elaboración del libro, tolerado sin queja por el editor, ante quien me disculpo públicamente. Paradójicamente, según saben todos quienes me conocen, mi vida pública estuvo marcada por el éxito, el respeto y la credibilidad que no había conseguido hasta ahora y que, según estimo, no merezco, sino sólo muy parcialmente. La dirección de un proyecto oficial para transformar la administración de justicia penal y la suerte de ser redactor del Código base para Iberoamérica

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me han permitido desarrollar mis ideas juveniles con sentido y esperanza de verlas realizadas. Esto último, sin embargo, no ha conseguido mitigar en un ápice las consecuencias de la tragedia familiar, al contrario, creo que la ha potenciado y que hubiera sido mejor, quizás, una dosis mayor de fracaso y privacidad. A no engañarse, también han transcurrido varios años y yo, durante ellos, ya he dado vuelta la curva de la vida, comienzo a ser viejo y ya la transformación del mundo no es, seguramente, mi principal preocupación. Los jóvenes deben, por ello, leer con cuidado este libro, sin esperanzas de hallar en él algo muy novedoso, con espíritu crítico y con sus antenas intelectuales dirigidas hacia un inundo más equitativo, más igual para todos y, en definitiva, más humano. Sólo me creo con derecho a que ellos me traten piadosamente, pues no pretendo hacer daño, de allí mi advertencia. He incluido como apéndice, en este primer volumen del libro, el texto del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, encargado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a una comisión de juristas (primero Alfredo Vélez Mariconde, Jorge A. Clariá Olmedo y Fernando De la Rúa, luego, a la muerte del primero y el retiro del segundo de ellos, Víctor Fairén Guillén, Fernando de la Rúa y yo, nombres a los que se agregaron, posteriormente, los de Ada Pellegrini Grinover y Jaime Bernal Cuéllar) y terminado en la reunión del Instituto del año 1988 en Río de Janeiro. La razón de ser de su inclusión responde a que, según mi juicio, representa un buen ejemplo del estado del desarrollo científico del Derecho Procesal Penal en nuestro universo cultural, formulado en normas, tal que puede ser utilizado por alumnos y estudiosos para entrenarse en la decisión de problemas, cuando estudian en medios de legislación sumamente atrasada culturalmente, o para conocer lo que es un cuerpo moderno de reglas de procedimiento penal en la actualidad, sus problemas teóricos y sus desarrollos políticos. Ese proyecto fue antecedente y consecuente del modelo para la justicia federal argentina, actualmente en discusión en el Congreso de la Nación. El siguió las vicisitudes de nuestra azarosa vida institucional y fue casi un ejercicio académico. Sus primeras reglas fueron escritas cuando en este país no se podía tan siquiera pensar en una reforma de la administración de justicia penal, al punto de que el ministro del ramo se encargó, en sus discursos, de canonizar la legislación vigente (sobre todo por el extraño error de que era vernácula y no reconocía la influencia de un país extranjero); una gran parte de su articulado fue terminado después de que sus

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primeras reglas se habían convertido en el proyecto federal argentino y ese proyecto se habia terminado (1986). Debo agradecer aquí la invalorable colaboración de Alberto M. Binder, cuyo nombre no integra ninguna comisión, pero que, según lo destaco en otra parte de este prólogo, ejerció decisiva influencia en él, a través del proyecto argentino, y colaboró conmigo en la confección final de la obra. Del mismo modo, debo agradecer la tarea que cumplió la profesora brasileña, doctora Ada Pellegrini Grinover, y quienes conforman su equipo académico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, a todos quienes se debe la crítica del proyecto de código y la introducción de numerosas instituciones alternativas, algunas de las cuales, inclusive, alcanzaron a influir el proyecto argentino, por lo demás, la dedicació:µ con la que ellos desarrollan el trabajo académico y el cariño que dispensan a sus huéspedes y conocidos, son inc01nparables con cualquier ejemplo, aspecto en el que también soy deudor de ellos. Han sido innumerables las personas que me han ayudado de diversa manera para publicar este libro y que han influido considerablemente en él. Además de mi familia inmediata, a quienes dedico el libro por su abnegación y tolerancia, y de mis ma.estros, a quienes dediqué ensayos anteriores, quiero mencionar a los más jóvenes, a quienes ingresaron en mi vida últimamente, y cuyo vínculo con este libro es más directo. José Luis Depalma, el editor, sin cuyo impulso y sacrificio, en el ámbito que le es propio, este libro no hubiera existido, pues él me "condenó" a escribirlo; comenzamos nuestra relación comercialmente y terminé ganando un amigo. Alberto M. Binder fue quien me acompañó durante el desarrollo de todo el proyecto que pretende transformar la administración de justicia penal, aún no terminado. Ello no sólo significó compartir trabajo, ambiciones e ideas, sino, también, tolerarme en un momento difícil de mi vida particular, brindarme su consejo y su consuelo, en fin, impulsarme a iniciar y proseguir la obra y ayudarme a evitar abandonarla antes de verla terminada. Este libro también cuenta con su auxilio material, pero, sobre todo, él ejerció influencia en varias ele sus ideas principales. Me parece que si las páginas que siguen tienen algún significado, lo tienen, precisamente, para la generación que él integra, encargada ele criticar lo que expongo y de crear un siste1na jurídico más humano, tolerante y equitativo. Albergo la esperanza de que él y sus amigos realicen esta tarea en el áinbito material al que nos hemos dedicado y en nuestro país. A ellos les corresponde hacerlo.

Alberto M. Binder fue también quien me presentó a Daniel Pastor, joven trabajador y ele gran talento, que hoy me acompaña y auxilia con cariño, abnegación y lealtad en mi actividad jurídica personal. A esas virtudes agrega una capacidad especial de transmitir afecto y un humor fino, que me reconforta diariamente y me infunde la escasa cuota de optimismo de que soy capaz. A él le debo agradecer la corrección final y sus índices. Sólo me resta decirles a los demás, a todos: m.uchas gracias.

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Buenos Aires, febrem de 1.98.9 Julio B. f. NI o ier

A mis mnigos

A todos ellos. A aquellos que forjaron mis ideales juveniles, a aquellos que, después, los cimentaron y a quienes ahora conservan mi esperanza y activan mi cerebro. A los que están vivos y a los que ya murieron, a los ya maduros y a los más jóvenes. A todos quienes dan parte de sí mismos para que yo exista. A esas mujeres y esos varones que ofrecen sin pedido y brindan sin pedir. Y a quienes pacientemente esculpieron y esculpen, con el cincel de su cariño y de su sabiduría, quien hoy soy.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Al menos para mí resulta muy dificultoso corregir aquello que ya he publicado, aunque el libro que se corrige sea un producto científico, nunca acabado. La dificultad no procede de la incapacidad para criticarme a mí mismo, que creo poseer, y inenos aún en este caso, pues de antemano he reconocido que, por dificultades propias de la vida académica en nuestro país, este libro no es más que el fruto de un esfuerzo discontinuo, llevado a cabo en las peores horas ele cada jornada, cuando, después o durante la tarea laboral -extraña a aquel quehacer- el cuerpo, el espíritu y hasta quienes conviven con uno solicitan una pausa necesaria y, quizá, también merecida. La dificultad procede, en cambio, de esas inis1nas razones, que contribuyeron a cierto desequilibrio ele la obra, ya desde su primera edición. Si yo hubiera procedido conforme a mi valoración personal del libro, la segunda edición, que se presentaba como absolutani.ente necesaria por las modificac'i~es de peso que había sufrido el Derecho positivo argentino, no hubiera aparecido jamás y, corno consecuencia accesoria, ine hubiera impedido continuarlo en los inás que escasos momentos que puedo dedicarle, sustraídos al trabajo profesional, al descanso y al esparcimiento. Desde la estructura del libro, su clasificación de problemas, hasta varias partes de su contenido rn.e merecen hoy críticas. Incluso desde el punto de vista de su razón de ser política, esto es, desde la toma de posición cultural de cara a la realidad argentina e iberoamericana en la materia, algo ünprescindible para un jurista comprometido con esa realidad, la situación cambió en una medida apreciable: la década anterior y los años que llevamos recorridos de ésta se caracterizaron -en esta parte del mundo con mayor énfasis- por movimientos críticos respecto de la administración de justicia, con centro en la realización del Derecho penal, que acompañaron cambios bastante profundos en la concepción y gobierno del Estado, movimientos a los cuales pretendieron

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darle respuesta una gran cantidad de proyectos nacionales y regionales encaminados a transformar la justicia penal. Ello, por sí mismo, provoca un cambio de dirección del núcleo crítico del libro, un giro brusco de la aguja del compás político-criminal. Frente a todo ello, lo mejor hubiera sido, sin duda, escribir el libro de nuevo, tarea ímproba, que me hubiera sido imposible realizar en un lapso tan sólo relativamente acotado. He optado, por ello, por seguir el consejo de quienes, de un modo u otro, me aco'mpafian en la tarea académica y, posiblemente sin demasiada razón -que no sea la emotiva-, valoran positivamente la obra; quizá por eso colaboraron en su "actualización". Quiero definir el contenido de esa palabra. Lo haré mediante la contraposición de aquello que se hizo con aquello que ya estaba hecho. Entró en vigencia un nuevo Código procesal penal que aplican los tribunales del Estado federal (CPP Nación 1991), en reemplazo del "secular sistema [antes] vigente" -según definiera, elogiosamente, al CPCrim. 1889 el ministro de justicia de un régimen militar de gobierno-, precisamente el sistema que inspiró toda ia base crítica de la primera edición del libro. El nuevo Código representa -¡por fin!- la imposición, para la administración de justicia penal del Estado federal, del modo de proceder que inauguró el Código de procedimientos penales de la Provincia de Córdoba en el año 1939, esto es, el triunfo de la tendencia político-criminal que fue bautizada en nuestro país con el nombre de "códigos modernos'', de bien ganada fama y amplia difusión en las provincias argentinas, que reconoce como antecedente a la legislación europeo-continental del siglo XIX, en el estado en el cual arribó a los primeros años del siglo XX. Su principal innovación consiste en la incorporación legislativa del debate oral y público como base de la sentencia. En el ámbito local el nuevo CPP Nación fue la respuesta política a un proyecto (Pr. CPP Nación 1986) -desde mi punto de vista, quizá parcial, pues yo lo dirigí- más ambicioso, que pretendió colocar a la legislación procesal penal argentina en los umbrales del siglo XXI, conforme a la legislación y experiencia universales, y cumplir con ciertos requerimientos constitucionales para la justicia penal, largamente· olvidados (por ej., juicio por jurados). El CPP Nación, por lo demás, sufrió algunas modificaciones parlamentarias al ser sancionado, con base en el proyecto fracasado, modificaciones que, a pesar de su incorporación asistemática al texto de la nueva ley, y hasta por ello, provocan perplejidades en su interpretación y ciertas soluciones distintas a las características para el texto que constituye su fuente principal. Al mismo

tiempo, se renovó la legislación procesal penal en las provincias de Córdoba y Tucumán, con dos códigos similares -provenientes del proyecto para Córdoba- que, confesadamente, señalan como fuente principal a aquel proyecto de 1986. Por otra parte, la reforma de la Constitución nacional por la Convención constituyente de 1994, si bien no implica una modificación directa de envergadura para el procedimiento judicial, contiene reglas modificatorias que afectan sobre todo a la organización judicial y que, precisamente por ello, implican la obsolecencia de algunas partes del texto. Con esa reforma fueron también incorporadas al texto constitucional las convenciones internacionales sobre derechos humanos: más que su vigencia -antes conocida porque ellas fueron parte del Derecho interno argentino desde su ratificación en 1984-, importa el hecho de que varias de sus cláusulas han comenzado a ser invocadas y aplicadas entre nosotros, razón por la cual comienzan a suscitar controversias interpretativas. Revela esa importancia, más aún, el hecho de que la República Argentina ha sido sometida al juicio de los organismos internacionales de protección de los derechos hu1nanos en varios casos: por esa razón sus órganos de gobierno y administración comienzan a prestar atención a las decisiones de esos organismos. Por último, nuestra intervención sentido de que no sólo abarca la mía propia, sino la de personas afines a mi o a la línea de pensamiento que el libro defiende- en procesos de reforma judicial y penal en países iberoamericanos, nos condujo a incorporar al Derecho procesal penal costarricense, no sólo por reconocer en ese país la más elevada cultura y práctica en esta materia, sino porque, además, su legislación es también tributaria de la reforma cordobesa de 1939, inspira actualmente los movimientos de reforma centroamericanos y, por qué no decirlo, porque sus juristas en la materia mantienen con nosotros una larga tradición de amistad intelectual y personal. La "actualización", entonces, no representa una transformación del libro, que hubiera sido preferible, pero tampoco se reduce al mínimo exponente, esto es, a un simple cambio de los soportes legislativos antiguos por los más modernos. Por el contrario, han sido introducidos nuevos problemas, inexistentes en la primera edición, se ha reformado la explicación de otros, mal tratados en ella, y se ha incorporado bibliografía y jurisprudencia más moderna, esta última en pleno desarrollo entre nosotros. Se trata, así, por denominarla de alguna manera, de una "actualización término medio'', que sigue la tónica

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general de la obra: desarrollos monográficos, al lado de problemas tan sólo indicados, según se explicara en el prólogo originario. He dedicado esta segunda edición a mis amigos intelectuales, a todos ellos, de mi país o extranjeros, algunos ya muertos que fueron mis padres académicos o colegas cuya sabiduría influyó en mi formación, la mayoría, gracias a Dios, aún vivos, todos quienes con su cariño, asistencia, dedicación y paciencia hicieron y hacen posible mi vida, el escaso valor que pudiera adjudicársele a los desarrollos jurídicos que siguen y que yo crea, internamente -para mí mismo-, que algún granito de arena aporto para un mundo mejor y un desarrollo más digno .de la vida humana en común, creencia sin la cual carecería de sentido mi propia vida y no existirían los momentos de felicidad de los que aún gozo. Un grupo de esos amigos, los más jóvenes, la mayoría de los cuales me asisten cotidianamente de una u otra manera, fueron los promotores de esta "segunda edición" de los F1lnda:mentos y quienes colaboraron en la "actualización". Ellos fueron Martín Abregú, Mary Ana Beloff, Eduardo Bertoni, Alberto Bovino, Pablo Martín Clemente, Christian Courtis, Marcelo Ferrante, Mi.cha.el Hasserner, Carlos Manuel Garrido, Mirna Goranshy, Fabricio Giwriglia., Guillerrno jorge, Máxinw Langer, Daniel Pastor, Gob1'i.el Pérez Barberá, Maximiliano Rusconi., Marcos Salt, Gustavo Suriz y Gustavo Vivas. Cada uno de ellos tomó a su cargo la lectura atenta de partes del libro y la tarea de proponer correcciones, enmiendas o un nuevo texto, según.. fuera aconsejable. Sin la colaboración que cada uno de ellos me prestó, esta "segunda edición" no hubiera existido. A todos ellos mi agradecimiento particular por la tarea desarrollada, pues mi agradecimiento por ·soportarme cada día, brindarme cariño y tornar grata mi existencia ya fue expresado arriba. Tampoco hubiera sido posible esta edición sin una novedad feliz en el mundo del libro jurídico de nuestro país: se trata de una nueva casa editorial, alternativa, según el significado actual de esta palabra con la que ellos mismos adjetivan su empresa. Editores del Puerto reúne a una generación de jóvenes, muchos de los cuales ya he nombrado, jóvenes que no se doblegan frente a la realidad, ni se rinden frente a la adversidad. Aquello que han emprendido, empresa de la cual yo soy el principal usufructuario, constituye la realización de otro de los "sueños dorados" de mi juventud. Ellos han tomado este libro, ya viejo, para remozarlo. Mi agradecimiento por ello. Precisamente porque todos estos jóvenes -a su manera-cumplen gran parte de mis ideales juveniles, más que desearles éxito quiero

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que ellos triunfen, pues representan, en un mundo en cambio, que ya les pertenece a ellos -y ha dejado de pertenecerle a la generación de la que formo parte-, una buena parte de la esperanza depositada en un sistema de vida más humano, más digno y más equitativo. Como lo dijera al prologar la edición originaria, de ellos espero, a la vez que un trato piadoso, un espíritu crítico vigoroso y tesonero, con las antenas intelectuales orientadas hacia el mundo futuro, para que él permita un desarrollo igualitario y digno de la vida de todos, y no sea tan sólo una ecuación del mercado.

]1llio B.]. Maie1' Buenos Aires, julio de 1995

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ÍNDICE GENERAL PRÓLOGO (A LA PRIMERA EDICIÓN)

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN . . . . . . . . • . . . . . . • . . • • . . . . • • . . . . . • . . . IX CAPÍTULO

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EL DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO § 1. EL ORDEN JURÍDICO • . . . . . • . . . . • • . . . . • . . . . . . . . . . . • • . • • • • • • • . . A. Concepto ...................... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Contenido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. El problema en la literatura jurídica (teoría general del Derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La norma jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La norma individual ............................. 2. La norma jurídica como unidad elemental del orden jurídico .................................... a) El plano de las normas ........................... I. Ubicación del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Función motivante o de cálculo (ex ante) .......... III. Función crítica (ex post) ....................... b) El destinatario de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El grado de generalidad de las normas . . . . . . . . . . . . . . d) La "norma individual" ........................... e) Diferentes clases de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los distintos criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La utilización de los distintos criterios en el ejemplo de KELSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La ubicación real del problema y los límites del pensamiento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Resumen y conclusiones .............................. § 2. EL DERECHO PROCESAL PENAL . . . . . • • • . . • • . • . • . . . • . • . . • • • . • • • • . . A. Concepto y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Función ............................................ 1. Función material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Realización del Derecho penal material . . . . . . . . . . . . . b) Protección personal .............................. c) Recomposición de la paz y seguridad jurídicas . . . . . . . 2. Función formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Caracteres .......................................... 95 1. Derecho público ................................... 95 a) Clasificación tradicional .......................... 95 b) Reflexión crítica ................................. 97 c) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Derecho interno y local ............................ 103 3. Derecho formal o adjetivo ....................... ; .. 106 a) Distinción clásica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Otras distinciones ........................ ." . . . . . 110 c) Distinción fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 l. La ley ........................................... 121 2. La jurisprudencia ................................. 128 a) Concepto y función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 8 b) La llamada jurisprudencia obligatoria ............. 132 3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 4. La doctrina ...................................... 141 § 3. fa

DERECHO PROCESAL PENAL Y SU VINCULACIÓN

CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS • . . • . . . . . . . . . . • . . • . . • • . . . . . • . . . • • • • . •

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A. Derecho procesal penal y Derecho penal ................ 145 1. La unidad político-criminal ........................ 145 2. La repercusión del Derecho penal en el Derecho procesal penal .............................. 149 3. La repercusión del Derecho procesal penal

en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Derecho procesal penal y Derecho público (constitucional, político y administrativo) ................. 1. El Derecho penal como creador y regulador del poder penal del Estado ........................... 2. La Constitución del Estado y el Derecho procesal penal ...................................... 3. La organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Derecho procesal penal y Derecho procesal (especialmente Derecho procesal civil) .................... l. Los puntos de contacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las diferencias principales ......................... D. Derecho procesal penal y Derecho privado .............. l. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Derecho comercial ................................ E. Derecho procesal penal y otras ramas jurídicas . . . . . . . . . . l. Derecho público provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Derecho internacional ............................. § 4.

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165 166 166

170 178 1 78

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. . • . . . . . . . . . . . . . . • . • • . . . . . . . • • . • . • . . • 191 A. Introducción ............... ~ ....................... 193

LA LEY PROCESAL PENAL

B. Interpretación de la ley procesal penal ................. 198

l. Concepto y necesidad ............................. 2. Los principios formales que rigen la interpretación .... a) Plenitud del orden jurídico ....................... b) Coherencia del orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los principios materiales que rigen la interpretación ... 4. Los llamados "métodos" de interpretación ............ 5. Las formas ele la interpretación ..................... C. Aplicación de la ley procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Conflicto entre leyes de vigencia simultánea . . . . . . . . . . 2. Conflicto entre leyes ele vigencia sucesiva ............. 3. Exclusión personal ele la ley procesal penal ........... CAPÍTULO

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206 209 21 7

227 230 238 242

243 245 248

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EL DERECHO PROCESAL PENAL COMO FENÓMENO CULTURAL

§ 5. El DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIÓN EN LA HISTORIA POLÍTICA . . . . . . A. Necesidad del estudio histórico político ................. B. El Derecho germano y su sistema acusatorio privado ..... l. El Derecho germano antiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El período franco ................................. 3. La Alta Edad Media ............................... 4. Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Los Derechos griego y romano y su sistema acusatorio popular ........................... : . : ...... l. Grecia .......................................... a) Descripción del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Roma ........................................... a) La cognitio y la prnvocai:i.o ad popiilwn .............. b) Los comicios y la quaestio, accusatio o

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iudicium publicun1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 75 c) La cognitio e:r:,tra onlinern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 84 D. La Inquisición ...................................... l. Presupuestos histórico-políticos ..................... 2. El Derecho canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Los orígenes de la expansión ele la jurisdicción de la Iglesia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El enjuiciamiento penal canónico ................. 3. La recepción del Derecho romano-canónico en la legislación laica ele Europa continental ............... 4. Las Partidas y el Derecho inquisitivo español .......... a) Las Partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisición y la Santa Hermandad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La Nueva y la Novísima Recopilación .............. 5. La Carolina y el Derecho inquisitivo alemán ........ ; .

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2 90 290 291 293 300 300 301

302 303

6. La Ordenanza criminal francesa de 1670 y el Derecho inquisitivo francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Italia ............................................ 8. La Inquisición en América ......................... E. La reforma del sistema inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. El Iluminismo y el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las leyes procesales penales de la Revolución Francesa . 3. El Código de instrucción criminal francés de 1808 ..... . 4. La reforma procesal penal del siglo XIX en Europa continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. El siglo XX y la actualidad ............................ l. La política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los principales problemas actuales de la política criminal ............................... a) Las formas de reacción penal ..................... b) La limitación de los comportamientos punibles ..... c) La incriminación de nuevos comportamientos y el reclamo de eficacia en su persecución . . . . . . . . . . . . 3. Las proposiciones en el enjuiciamiento penal . . . . . . . . . a) El encarcelamiento preventivo y las medidas de coerción personal del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La cesura del debate y la decisión ................. c) La introducción del principio de oportunidad . . . . . . . d) Las magistraturas penales especializadas ........... e) Aproximación formal al principio acusatorio ........ G. Derecho procesal penal argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. La emancipación e independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Disolución nacional, guerra y tiranía ................. 3. La Constitución nacional ........................... 4. Las primeras leyes y proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El Código nacional de 1889 ......................... 6. La época intermedia: los códigos de las provincias de Buenos Aires y San .Luis ................. 7~ La reforma procesal penal: el CPP Córdoba y los llamados "códigos modernos" ......... , .... ~ ..... 8. La reforma de la legislación nacional . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El proyecto de 1986 ............................. c) El nuevo CPP Nación ............................ ~9. Los nuevos códigos: Córdoba y Tucumán ............. f H. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1: Sistemas de enjuiciamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . b) Inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La reforma del sistema inquisitivo o el nacimiento del sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

309 323 328 334 334 340 351 361 367 369 371 371 375 3 76 3 77 3 78 382 385 388 389 391 391 395 397 402 405 412 415 424 424 427 433 436 442 443 443 446 449

2. El siglo XX ....................................... a) La consolidación de los derechos humanos . . . . . . . . . b) La política \:riminal ............................. 3. Derecho procesal penal argentino ................... § 6. Los

454 454 455 460

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO)

.•....•..••...••.•.

A. El poder penal del Estado: límites y organización . . . . . . . . B. Juicio previo (nulla poena sine iuditio) .................. l. La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuación del poder penal material del Estado (la pena) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El proceso legal previo (nulla poena sine processu) ...... C. Inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Repercusiones .................................... a) In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Onus probandi .................................

469 4 71 4 78

4 78 488 490 490 494 494 505 510 539 539 552 552 553 559 562 568 5 77 5 77 5 77

c) El trato de inocente y la coerción procesal .......... D. Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Antecedentes, concepto y alcance .................... 2. Derecho a ser oído (contradicción) ................... a) Concepto ...................................... b) Imputación necesaria ........................... c) Conocimiento de la imputación ................... d) Audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Correlación entre la imputación y el fallo ........... f) Probar y controlar la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Igualdad de posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El poder del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La posición de los órganos de persecución penal del Estado .................................. 581 c) La def E;nsa técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 d) Facultades defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 4. Otras derivaciones ................................ 590 a) Inadmisibilidad de la "refonnatio in pei.us" .......... 590 b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes .......... 594 c) Incoercibilidad del imputado como órgano de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 E. Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis i.n i.dem) ........................................ 595 l. Antecedentes, concepto y alcance .................... 595 2. ¿Cuándo existe persecución penal múltiple? ........... · 603 a) Requisitos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 b) Identidad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 c) Identidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 d) Límites para la aplicación del principio ............ 623

3. Remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio y múltiple persecución ............. 5. Reincidencia y múltiple persecución . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Publicidad y oralidad del juicio penal .................. l. Ubicación del problema ............................ 2. Nuestro verdadero sistema ......................... 3. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Límites formales para la averiguación de la verdad . : ..... l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El imputado como órgano de prueba ................ 3. Supresión ·de los tormentos ........................ 4. Prot.ección del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El valor del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La correspondencia y las comunicaciones .......... 5. Las llamádas "prohibiciones probatorias" ............. H. Posibilidad de impugnar la sentencia de condena . . . . . . . . l. El recurso como medio de control funcional . . . . . . . . . . 2. El recurso como garantía procesal ................... 3. La legislación procesal penal y sus inconsecuencias .... a) El problema del recurso idóneo para hacer valer la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El problema de la admisibilidad del recurso ........ 4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7. Los

631 632 640 64 7 647 653 656 663 663 664 675 6 79 6 79 680 685 694 695 705 705 708 717 71 7 726 732

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL)

. . . . . • •. . • . •

735

JA. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 7

§ 8.

B .. Imparcialidad de los jueces ........................... l. La imparcialidad como elemento de la definición del "juez" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La independencia judicial .......................... 3. Imparcialidad frente al caso ........................ 4. El juez natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. ¿Única o doble instancia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Organización judicial federativa .......................

739 743 752 763 775 793 804

PRINCIPIOS POLÍTICOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

809

. . • • • • . • .

739

A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811

B. La función penal del Estado .......................... 813 l. El Derecho penal como poder del Estado para el control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813 2. El proceso penal como obra estatal (estatalidad u oficialidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816

C. La persecución penal oficial (oficialidad) ............... . 825 1. Monopolio persecutorio del Estado ................. . 2. Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... · .. · · · · · 3. Oportunidad .................................... . D. La averiguación de la verdad como meta del procedimiento penal (principio de la verdad real o material) .................. . 1. Concepto de verdad .............................. . 2. La verdad como objetivo del procedimiento .......... . 3. Los medios y métodos para averiguar la verdad ...... . a) Concepto de prueba ......................... · .... . b) Los principios que rigen la prueba penal .......... . c) Las formas procesales auxiliares ................. . 4. Criterio de solución de casos inciertos ............... .

825 828 834

841 841 852 858 858 859 877 879

BIBLIOGRAFÍA GENERAL • . . . . • • . . . . · · · • · · · · · · • · · · · · · · · • • • • · · • • • · ·

883

ÍNDICE TEMÁTICO . • • • • • . . . . . . . . . . . • • . . • . . • . • • • . • • • · • • · • • • • • • • •

909

ABREVIATURAS

AA.VV.

Autores varios

ADLA

Anales de la legislación argentina

art.

artículo

CADH

Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

cap.

capítulo

CC

Código Civil

ce.

concordantes

CCC

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

cf.

confróntese

CFed.

Cámara Federal (para su identificación, la abreviatura va seguida del nombre del lugar de la sede)

cfme.

conforme

cit.

citada/ citado

CN

Constitución nacional

Comisión IDH

Comisión Interamericana de Derechos humanos

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP

Código Penal

CPC

Código procesal civil y comercial o de procedimientos civiles y comerciales (se identifica con el nombre de la provincia o Estado que lo sancionó)

CPCC

Código procesal civil y comercial de la Nación

CPCrim. nacional

Código de procedimientos en lo criminal nacional

CPDHyLF

Convención para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo)

CPP

Código procesal penal o de procedimientos penales (se identifica con el nombre de la provincia o Estado que lo sancionó o, si se trata de la Nación Argentina, con la palabra Nación, que sigue a la abreviatura)

CS o CSN

Corte Suprema de Justicia de la Nación

DADH

Declaración americana de los derechos y los deberes del hombre

DUDH

Declaración universal de derechos humanos

ED

Revista jurídica "El Derecho"

Ed.

Editorial o edición de

ed.

edición

EE.UU.

Estados Unidos de América

Fallos

Colección de sentencias de un tribunal que se identifica con las abreviaturas aquí aclaradas o con su nombre completo

inc.

inciso

JA

Revista jurídica "Jurisprudencia Argentina"

LL

Revista jurídica "La Ley"

nº

nú1nero

O PP Alemania

Ordenanza procesal penal de la República Federal de Ale1nania

p./ps.

página/páginas

PIDCyP

Pacto internacional de derechos civiles y políticos

por ej.

por ejemplo

Pr.

Proyecto

Reg. JN

Reglamento de la Justicia Nacional, dictado por la Corte Suprema ele la Nación

Reg.

Reglamento

RFA

República Federal de Alemania

s./ss.

siguiente/ siguientes

t.

tomo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

tít.

título

tr.

traducción

TS

Tribunal Superior (se identifica con el nombre de la provincia o del Estado al que pertenece)

v.

ver o véase

vol.

volumen

Capítulo Primero El Derecho procesal penal y su inserción en el orden jurídico

Parágrafo Primero El orden jurídico

§ l. El orden jurídico

BIBLIOGRAFÍA:

ALCHOURRÓN, Carlos E.-BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. BULYGIN, Eugenio, Sentencia judicial y crea.ci.ón de Derecho. CALAMANDREI, Fiero, Instituciones de Derecho procesal ci'vil. CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje; Sobre los límites del lenguaje norm.a.ti'vo. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Modelle norma.tiver Geltung. GOLDSCHMIDT, James, Derecho justicia.l m.a.teria.l. HART, H. L. A., El concepto de Derecho. HARTMANN, Nicolai, Moglichkeit und Wirklichkeit, 3ª ed.; Zur Grun.dlegimg der Ontologie, 4ª ed. KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Tates in Bindings Normentheorie, (versión castellana de E. Bacigalupo y E. Garzón Valdés, Teoría de las normas). KELSEN, Hans, Ha.uptprobleme der Sta.a.tsrechtslehre, 2ª ed.; Reine Rechtslehre, 1ª ed.; Reine Rechtslehre, 2ª ed. MAIER, Julio B. J., Función norrna.ti'va de la nulidad. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho. ÜLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho (la estructura del ordena.miento Jurídico). Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos; Lógica de las norm.a.s; Sobre el Derecho y la.justicia.. SOLER, Sebastián, Las palabras de la ley; La i.nterpreta.ción de la ley; La llamada n.orma. individual; Los ·valores.Jurídicos. THON, August, Rechtsnorm und s·ubjekti'ves Recht. VERNENGO, Roberto J., Curso de Teoría general del Derecho. VON WRIGHT, Georg Henrik, Nornw y acción (una investigación lógica). WELZEL, Hans, Die Fra.ge na.ch der Rechtsgeltung; Ma.cht imd Recht; Na.turrecht und rna.teria.le Gerechtigkeit, 4ª ed. A. CONCEPTO ¿Por qué, cuando se inicia una obra jurídica, es frecuente, si no es el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir, la definición de lo que es el objeto general de su estudio? Algo similar sucede, por ejemplo, con los programas académicos. No ocurre lo mismo, en cambio, en otras ciencias, especialmente en las empíricas, que, al tratar temas específicos, suelen comenzar por un punto de partida reconocido como tal, para desarrollar, de allí en adelante, la explicación específica. El tema, en realidad, no compete a la ciencia jurídica positiva, es decir, a los juristas; su misión consiste en reelaborar o reformular un sistema jurídico cuya base está constituida por la zona del Derecho que se proponen explicar; corresponde, en cambio, a lafilosofíaju.rídica o a la teoría general del Derecho, ramas del conocimiento que, a pesar de haberlo abordado recurrentemente, no han conseguido establecer un punto de partida firme o, cuando menos, algunos puntos de partida racionales, convencionalmente admitidos, que permitan, desde allí, elaborar con rigor lógico, intrasistemáticamente, el área particular del Derecho que se pretende abarcarl.

1

Cf.

HART, El concepto de Derecho, ps. 1

y ss.; Ross, Sobre el Derecho

5

y la justicia, p.

6.

§ l. El orden jurídico

B. Contenido formal

Puede observarse que los conceptos fundamentales del Derecho -entre ellos lo que el Derecho es, su naturaleza como objeto de conocimiento, la vigencia o validez de sus reglas, su contenido, etc.son objeto de una permanente y eterna discusión, suscitando·soluciones muy diversas: desde la afirmación de un Derecho natural, con variado fundamento y contenido, condicionante de la validez de las reglas de Derecho positivo -que, intuitivamente,. reconocemos como Derecho-, pasando por la afirmación del Derecho positivo, cuyo reconocimiento también depende de diversos puntos de vista y fundamentos, hasta llegar al reaUsnw jurídico, con vertientes y modelos diferentes, que ha llegado a negar, algunas veces, como objeto de la ciencia jurídica, aquello que tradicionalmente reconocemos como su objeto y como contenido del Derecho2. Se utilizan también, en toda obra jurídica, conceptos com.o deber, sanción, derecho en sentido subjetivo, potestad o.facultad., consrcu.enciajurídica, vali.dez o vigencia. e invalidez o nulidad, etc., que distan de haber logrado una definición universal aceptada genéricamente, a pesar de su uso común por juristas y neófitos, y cuya definición previa a su empleo sería necesaria. Esta es, quizás, una de las razones del modo de proceder que apuntamos: la necesidad de afirmar o, mejor dicho, confesar el punto de partida que se adopta en la obra, por más que, incluso por dificultades de conocimiento, espacio y tema, esas explicaciones resulten, a rnenudo, insuficientes. El Derecho es,; por lo demás, :un producto cultural,. esto es~ un resultado de la actividad humana, y, como tal, depende~en deff;;itiva, de puntos de vista ideológicos o políticos (con lo que ya estoy confesando, a priori y sin fundainentos, una de mis creencias y puntos de partida). Es comprensible y plausible que un autor confiese de entrada su punto de vista ideológ·ico y éste es el segundo motivo del fenómeno que anotamos. No nos será posible aquí develar todas las incógnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentare1nos presentar, resumidamente, los puntos de vista que nos servirán de base para nuestra explicación posterior.

'.Es usual definir\~l orden ju.rfdic~j(o el ordenamiento jurídico)1~-~­ mo un conJunto de 'Jionnas 'Vigentes en un tiempo y lugar determina.d~-s3. · Tal definición, sin embargo, no siempre va acompañada de una refle~ xión mínima acerca de sus términos, de manera tal que nos permita comprender el significado de aquello que, exactamente, quiere mentar. La definición hace referencia a un contenido (normas) y a una cualidad de ese contenido (la de ser vigente) y es la determinación de esos conceptos, precisamente, lo que ha dado lugar al análisis y a la discusión permanentes en la teoría general del Derecho y en la filosofía jurídica4 , discusión que, a pesar de ocupar ya bibliotecas enteras, arriba a soluciones tan disímiles entre sí que, como lo observamos, no permiten al jurista partir de un punto inicial firme, sin resolver previamente la cuestión, aun cuando deficientemente. Por lo demás, estos problemas, pese a su separación conceptual, se presentan como entrelazados, de modo que la solución de uno influye y hasta, en ocasiones, determina la del otro. Nosotros pretendemos aquí ocuparnos brevemente de ambos problemas para que el lector conozca, desde un comienzo, nuestro punto de vista particular sobre el objeto de estudio, aunque de ninguna manera el intento signifique agotar el tema o dar soluciones con propósitos polémicos respecto de estudios específicos. B. CONTENIDO FORMAL 1. El problema en la literatura jurídica (teoría general del Derecho)

a) La norma jurídica

Si eliminamos del discurso el realisnw extrenws, cuyo escepticismo ante las normas conduce a su llana negación, el significado o el sentido con el que se utiliza la palabra nornw por los juristas no sólo no es claro, sino que, antes bien, un examen de los significados posibles resulta agobiante y casi siempre conduce a confusiones6. Los juristas,

3

2 OLIVECRONA, El Derecho como hecho. presenta una buena síntesis de las diversas teorías jurídicas y la solución de sus problemas básicos.

Cf. ALCHOURRÓN-BULYGIN, Introducción a la metodología, ps. 103 y SS. y 121. 4 Cf. HART, El concepto ele Derecho, ps. 1 y siguientes. 5 Para una exposición crítica de la teoría, cf.: SOLER, Las palabras de la ley, caps. VIII, IX Y X, ps. 72 Y ss.; HART, El concepto de Derecho, cap. VII-2, ps. 169 y ss., obras donde también se cita abundante bibliografía sobre esta corriente de pensamiento; cf. también Ross, Sobre el Derecho Y laju.sticia, p. 43 (ver su notanº 14), sobre el realismo norteamericano. 6 ..Una exposición primaria de los diversos sentidos en los que se usa la palabra "norma ',en KAUFMANN, A., Normentheorie (versión castellana de Bacigalupo-Garzón Valclés, Teorw de las normas, p. 36).

6

7

B. Contenido formal

a menudo, no asumen esta cuestión cuando definen o aceptan la definición de Derecho como "conjunto de normas jurídicas" con una propiedad característica, con lo cual la definición resulta hueca, porque nada se dice acerca de las palabras que la integran o de lo que ellas representan. Para evitar confusiones podrían utilizarse otras palabras similares como "regla", "estándar", etc., pero, como se observará, ello no simplifica el problema, entre otros motivos, porque él no reside en la ambigüedad de las palabras que, por supuesto, existe, sino en la descripción misma del contenido del Derecho o en la forma de encarar su objeto. (Dos teorías jurídicas de la máxima importancia, la Teoría de los i'rnpe':/a.ti'Vos (Impera.tivtheorie) y la Teoría. pura. del Derecho (Reine Rechtslehre ), que pretendieron aclarar el funcionamiento de todo el sistema jurídico, reservaron el concepto de norm.a. }1lrídica. para los mandatos y las prohibiciones:\ ya por la argumentación lógico-sistemática de que la reconstrucción de la estructura de la norma jurídica tiene en su base la sanción o porque, aun prescindiendo de la sanción, su significado es una orden, un imperativo7. (Pero como resulta _evidente que el Derecho no sólo contiene reglas qu-e imponen deberesJ-haz esto, no hagas aquello-, .~~bas teorías debieron explicar el fenómeno para satisfacer sus propfas conclusiones. Así, la teoría de los imperativos afirmó que todas las reglas jurídicas no formuladas imperativamente -o en formas lingüísticas de naturaleza similar- sólo cobran significado en conexión con imperativos, porque ellas regulan "el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desaparición de los imperativos estatales" o "determinan las condiciones predispuestas para la aparición o el final de ciertos imperativos"ª o "niegan total o parci_~lmente un mandato o una prohibición presupuestos idealmente"9; por ej., una clase de reglas que por su estructura, significado y función, no pueden asimilarse a un imperativo, pero cuya presencia independiente es imposible de pensar sin la existencia de un imperativo.

7 He intentado una exposición crítica de estas teorías, en especial de la_ teoría pura en los§§ 1 y 2 de mi libro Función normativa de la nulidad, ps. 1 y ss. Aquí no podré repetir un examen exhaustivo por lo que remito a ese estudio. 8 THON,

Rechtsnorm, ps. 8, 12, 13 y 345 y ss.; citas textuales de ps. 338 y 346.

9 BIERLING, Grundbegrij]'e, II, ps. 7 a 21; cita textual de p. 18.

8

§ l. El orden jurídico

Este ~mb,udo "monista" es también característico de la teoría puralÓ,1 al afirrr+ar que todas las normas jurídicas establecen presupuestos fcondiciones) de la vol"µntad estatal para imponer la pena o la ejecución forzada (sanción). ' . .. Úa regla jurídica [Rechtssa.tz] debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las partes componentes que son necesarias para su construcción no se encuentran, permanentemente, todas en la misrn.aJey, sino que deben ser seleccionadas y agrupadas de varias de ellas'~!pero "sólo en conexión con esas sanciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes componentes del orden jurídico, sólo la relación con una de las sanciones señaladas hace de una disposición de estas codificaciones parte componente de una regla jurídica [Rechtssa.tz], esto es, una norma que impone deberes a los súbditos" y, consecuentemente, [Ja esencia del orden jurídico consiste en su imposición de debereS)Regla jurídica [Rechtssa.tz] puede ser sólo una regla que imponga deberes"ll. Para ser justo, sin embargo, debe aclararse que alguno de los exponentes de la teoría de los i:rnperati'vos y también Hans KELSEN, en la segunda edición de su Teoría pura del Derecho, no afirmaron tan rigurosamente esa conclusión. Pero no hay duda de que para estos autores subsiste la afirmación de que las reglas jurídicas que no proponen un imperativo o se refieren directamente a una sanción, o bien tienen menor importancia o sólo la tienen por su relación con un mandato o una prohibición, es decir, con una norma que impone un deber. "La amplia apertura de la teoría de los imperativos no impedirá seguramente en lo más mínimo que las normas que representan una orden [B~fehlsnormen] sean de fundamental importancia para el concepto de Derecho y, por el contrario, las normas que representan una promesa [Versprechensnormen] no tengan la misma importancia; v. gr., que las órdenes pertenezcan al inventario imprescindible del orden jurídico y las promesas sólo al posible"12. "También las normas

10 Cf. KELSEN, Hallptprobleme, 2u ed., ps. 227, 228 y 236 y ss.; Reine Rechtslehre, lu ed., ps. 25 y ss.; 2u ed., ps. 45 a 59; KAUF!vIANN, F., Logih, ps. 89 y siguientes. 11 Citas traducidas por mí, en orden de transcripción: KELSEN, Hauptproblen1e, ps. 237, 238 y 240, notanº l. He consignado entre paréntesis la palabra alemana Rechtssatz después de traducirla por "regla jurídica", porque en los Hauptprobleme es dudoso lo que ella significa exactamente. Se tiene la impresión de su sinonimia con "norma" o "norma jurídica" (Norm-Rechtsnorm) que KELSEN también utiliza, pero él mismo ha aclarado posteriormente que su valor es el de proposición jurídica (General theory of law and State, parte F, D, a, p. 45), en el sentido de la afirmación (Aussage) que alguien hace sobre la existencia de una norma.

12

Cf. SOMLÓ, ]uristi.sche Grundlehre, ps. 1 y ss. y 204; cita de p. 214.

9

§ l. El orden jurídico

B. Contenido formal

jurídicas que conceden la potestad de realizar un comportamiento determinado son normas dependientes, siempre que por 'potestad' se entienda: conceder a un individuo un poder jurídico, esto es, conceder el poder de crear normas jurídicas. Pues ellas determinan sólo una de las condiciones a la cual se liga -en una norma independiente- el acto coactivo"13. Se observa que, incluso, no es claro que la teoría pura dé cabida aun como "normas dependientes" a todas las reglas de un orden jurídico que representan un poder o potestad (ErrnéLchtigunssatze); si excluimos las llamadas "normas de competencia", que atribuyen a alguien el poder de crear otras normas jurídicas, generales o individuales según la terminología de la teoría pura, salen del esquema las reglas que informan sobre el valor de una acción en el mundo jurídico; por ej., aquella que regula la interposición de un recurso, de modo que no todos los contenidos posibles están representados en ese examen. Ese monismo normativo extremo ha sido discutido ya desde antaño. Como ejemplo -terminología aparte- valgan las palabras de Adolf MERKEL y de Karl BINDING, quienes atacaron enérgicamente la teoría de los imperativos· de THON. Ha dicho MERKEL "que ella no se corresponde con la doble faz del Derecho, por medio de la cual él funda de ordinario, en la conformación de las relaciones de vida, de un lado un deber [Sallen] o un tener que [Müssen] y por el otro un ser permitido [Dihfen] o un poder [Konnen], y de tal manera une en sí las funciones de mandar y vincular con las de permitir y conceder. El significado propio del permitir [Dür:fen] en el ámbito del Derecho no se deja deducir, sin más, desde el concepto del mandato (o prohibición) o del deber [Sollen] ... "14. Por su parte, BINDING niega "el dominio exclusivo de la norma" (expresión utilizada en el sentido de reglas jurídicas que estatuyen mandatos o prohibiciones) y expresa a continuación (refiriéndose a THON) "la incorrección de las ideas fundamentales": "su rnirada escudriñadora, en virtud de la capacidad de descubrir normas a lo lejos, ha perdido finalmente el don de ver reglas jurídicas de autorización en la proximidad inmediata"; "¡tal traslado del centro de gra:vedad del lado positivo del Derecho al negativo no es sano!"15.

13 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 14 MERKEL,

2u ed., ps. 15, 16, 55 a 59 y 73; cita textual en p. 57.

Rechtsnorm, ps. 376 a 378; cita en p. 376. 522 y ss.; cita de p. 533 (la cursiva es nuestra); Die Normen,

15 BINDING, Zii Thon, ps. ps. 101 y

SS.,

§ 15-2.

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Modernamente, Armin KAUFMANN ha retomado la posición de BINsegún la cual el derecho de propiedad o la posesión existen antes de que hayan sido lesionados. KAUFMANN reconoce el carácter de reglas jurídicas, al lado de las normas (juicios de valor sobre un acto), a los juicios de valor genéricosHi y se pregunta: ¿Qué es lo primario, la protección del goce de un bien jurídico o el bien jurídico mismo? Y el resultado final del examen sobre aquellos juicios de valor -en los cuales anidan tanto las reglas distributivas (que sirven a la distribución de bienes y a la modificaci.ón de tal distribución), como las reglas de competencia u organizativas y los derechos subjetivos- que desemboca siempre en normas, en el sentido de mandatos y prohibiciones, parece haber logrado un giro de 180º sobre las afirmaciones de las que partimos (todas las demás reglas son reducibles a mandatos y prohibiciones): ahora son ellos, los mandatos y las prohibiciones, antes reglas primarias e independientes, las que surgen de una constelación de otras reglas jurídicas de distinta función; ahora los juicios de valor, comprensivos de las reglas jurídicas ya señaladas, "están antepuestos a los juicios de valor sobre actos" (mandatos y prohibiciones), son "fundamento de las normas" (en el sentido señalado); éstas, entonces, no existirían sin ellos; por tanto, los mandatos y las prohibiciones aparecen aquí como dependientes17. DING,

Hi KAUFMANN, A., Normentheorie, cap. ..

5, B, II, b, ps. 261 a 264.

~,7 ~AUFMAN~, A., Normentheorie, ~- 2 7: "~o hay j~ici~s jurídicos de valor, v. gr., reglas

JUlldicas, sobre los cuales no se enJan -directa o indirectamente- normas de acción" ~a.r~ comprender el análisis de Armin KAUFMANN es preciso saber que él concibe a lo~ Jlll~i_os de valor ~obre bienes jurídicos, sobre sucesos y sobre actos humanos (en esa suces10n como _primer, segundo y tercer escalón valorativos) como reglas jurídicas ("De t~do ello se si~e que los juicios ele valor jurídicos son reglas jurídicas por la misma razon Y de la mISma manera que también lo son las normas" -p. 262-) que "tienen que pr:ceder ~las _:iormas por necesidad lógico-objetiva" (p. 261), aunque compartan el mismo obJ_eto ( 1. A ~ada no~ma le precede un juicio de valor. 2. Este juicio de valor y la norma tienen el mismo objeto. 3. Las normas están construidas a partir de juicios de valor sobre actos" -p._ 77, e, donde resume su examen del problema-). El esquema se ~on:;i.pleta cua_ndo sostiene que las reglas distributivas, tanto estáticas (aquellas que adJUdican .~n bien a un sujet~: ~La_ adjudicación del objeto b al sujeto A es adecuada al d~rec:i;o -p. 265-:-~ como dmamicas (aquellas que permiten que en ese orden de adjudicaci?n _se~ ~odificado, ya por determinación voluntaria de los sujetos de derecho, el n_~goc10 JUndico, o Pº! n:ieva distribución de la ley ~egún otros criterios de adjudicac10n), las reglas .º~g~mzativas o de competencia y los derechos subjetivos pertenecen a ~a ~sfera de los JU1c10s de valor: a) "En estas reglas, que ponen en conexión valores obJ:tivos con personas (naturales o jurídicas), se trata de juicios de valor" (p. 264); b) "Peio cuando hablamos de 'normas organizativas' -refiriéndose a BURCKHARDT Methode imd Systern des Rechts-se trata sólo de un sector parcial de la gran zona de l¿s juicios de v~lor, que pr.~ceden a cada norma" (p. 268); y c) "En el ámbito de los juicios de valor tien~n ta~bien su lugar los derechos subjetivos" (p. 268). Resta sólo aclarar que en !~ ter~i:i~logrn de KAUFMANN "regla jurídica" (Rechtssatz) es el género que abarca tanl~s JUICi~.s de valor como las normas -ambas reglas jurídicas-, en tanto las normas segun se dIJO, se reservan como expresión de los mandatos y de las prohibiciones. ·

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§ l. El orden jurídico

B. Contenido formal

Pensadores modernos y procedentes de otros sistemas jurídicos también han encontrado estrecho el concepto de Derecho que proporcionan la teoría de los imperativos y la teoría pura, reconociendo como contenido del Derecho algo más que mandatos y prohibiciones (reglas de deber), aunque el alcance de su crítica pueda diferir. El estudio más completo, a nuestro juicio, pertenece a H. L. A. HART, quien no concibe un sistema jurídico sin normas con amenazas de sanciones (primarias), pero encuentra, en los complicados sistemas actuales, otras normas con diferente función (secundarias), cuya finalidad consiste en conceder potestades jurídicas tanto públicas como privadas18. También Alf Ross divide a las normas jurídicas "en dos grupos, según su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia". "El primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de acción". "El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad)"19. Entre nosotros, Carlos E. ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN, al definir "el sistema jurídico como el sistema normativo que tiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo", reconocen que no debe exigirse "que cada una de las normas jurídicas contenga una sanción, pero se requiere que el orden jurídico tenga sanciones"20, y distinguen luego la serie de enunciados normativos de distinto tipo y de enunciados no normativos que integran un orden jurídico21.

b) La norma individual La afirmación de la existencia de normas individuales o singulares (por oposición a las "generales" de las que antes hablamos), como integrantes del orden jurídico, agrega el segundo problema con el que nos enfrentamos al describir el contenido de un sistema jurídico. Sintéticamente definida, la afirmación consiste en sostener que los actos de aplicación del Derecho -en especial las sentencias judiciales, pero también las decisiones de otros funcionarios que según reglas de competencia cumplen la misma función- constituyen normas -individuales- vinculantes (órdenes coactivas), ya para el ejecutor, yapara las personas a las que las decisiones se refieren. Como siempre, la fundamentación más completa de esta afirmación pertenece a KELSEN y su Teoría pura del Derecho, cuando observa el Derecho funcionando, aquello que él llama "dinámica jurídica"22. La idea de un Derecho cuyo contenido son órdenes coactivas, o la más elaborada que define la unidad que lo compone -la norma- éomo expresión de la voluntad vinculante del Estado sobre su propia acción, cuyo objetivo es sancionar23, esto es, la concepción del Derecho como Derecho de la sanción, condujo necesariamente a afirmar que la decisión por la que se aplica el Derecho integra el orden jurídico o es un eslabón de él: se trata de una norma individual cuyo pro-

18 HART, El concepto de Derecho, caps. II, III y V, ps. 23 y ss., ps. 99 y siguientes. Hl Ross, Sobre el Derecho y lajusticia, p. 32.

ceso fundan te- requería también definir el Derecho como Derecho de funcionarios, destinatarios directos de las normas jurídicas, afirmar la naturaleza. constitutiva. de toda decisión judicia.[24 y de los actos de aplicación del Derecho, creadores de normas, y describir la operación de interpretar la ley como acto políticamente libre de afirmación de la voluntad normativa. de quien decide, cualitativamente similar al de legislar, hasta arribar consecuentemente a la afirmación de la cláusula alternativa, según la cual toda norma contiene una solución que deter-

20 ALCHOURRÓN-BULYGIN, Introducción a la metodología, p. 106 (cursiva nuestra). La afirmación de que un sistema jurídico debe, necesariamente, contener sanciones puede discutirse. Hay sistemas jurídicos embrionarios, como el llamado Derecho internacional público -en sentido estricto, interestatal- que ofrece hoy un ejemplo de existencia sobre la base de reglas que confieren potestades -o "normas de competencia''-, mientras su "Derecho de sanciones", por llamarlo de alguna manera, es muy incipiente, o no existe o carece de significado y eficacia. La definición de los autores citados limita la utilización del nombre de sistema u orden jurídicos porque parte de un sistema complejo, característico en los órdenes jurídicos nacionales modernos. No se trata aquí de discutir si el"Derecho internacional es Derecho o constituye un sistemajurídico más o menos completo, más o menos primitivo, sino sólo de aclarar un caso e:x.1:remo, a manera de ejemplo, que verifica que el punto central de la discusión sobre el particular lo representa la llamada fuerza obligatoria del orden jurídico, de la que parece carecer el Derecho internacional público, en comparación con el mismo fenómeno jurídico en los Derechos nacionales, mientras que las reglas potestativas, pese a esa primitiva noción de obligación, parecen funcionar normalmente y constituir el meollo que permite la comparación con los Derechos estatales. Lo propio de un sistema jurídico consiste en la inclusión de consecuencias jurídicas para sus reglas; el carácter de estas consecuencias, sanciones o premios, constituye un problema cultural y de contenido político. No es impensable la conversión de un Derecho de sanciones en un Derecho premial, con lo cual todas sus reglas se transforman, automáticamente, en facultades. 21 Cf. NINO, Introducción, cap. II, ps. 63 y ss., donde se hace un excelente análisis del probiema aquí estudiado.

"Aquí se conduce y reconstruye la idea del derecho coactivo consecuentemente hasta el.final: ¡el injusto no emerge porque se conecta -genéricamente- tal comportamiento con una sanción, sino que el injusto surge sólo cuando -en el caso particular- sigue una sanción a un cmnportamiento determinado!".

12

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mina la decisión judicial del caso concreto y, unida indisolublemen-

22 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, ps. 196 y ss.; en especial ps. 239 y ss., nº 35,J: g y j. 23 Cf. KELSEN, Haiiptprobleme, p. 189. 24

Subraya esta consecuencia necesaria de la idea del Derecho coactivo, KAUFM~N,

A., Normentheorie, p. 57, notanº 117, refiriéndose a la teoría egológica de Carlos Cossm:

§ l. El orden jurídico

B. Contenido formal

te a ella, otra por la cual el tribunal puede apartarse de esa solución, creando la norma individual del caso, única explicación posible -dentro de esa línea de pensamiento- para el fenómeno natural del Derecho que representa la decisión de última instancia 25 . Como se puede intuir, la afirmación de la existencia de normas individuales también ha merecido profundas críticas. Sobresale entre nosotros el excelente estudio de Sebastián SOLER sobre La. lla.rnada nornw indivi.dua[26. Incluso se ha aceptado la utilización extensiva de la expresión "norma" para las "normas singulares", pero reconociendo que no se trata aquí de Derecho vigente y distinguiendo bien ambos conceptos 27 . 2. La norma jurídica como unidad elemental del orden jurídico

Hasta aquí hemos expuesto la discusión fundamental acerca del contenido formal de un orden jurídico y los problemas principales que se presentan ante quien intenta describirlo. Sin encarar la crítica exhaustiva de los puntos de vista expuestos (ver nota nº 25), por razones relativas al carácter de la obra, intentaremos reconstituir el contenido formal del Derecho desde la descripción de la unidad elemental con la que se define el concepto del Derecho o de un sistema jurídico. Es preciso aclarar, sin embargo, que la exposición tiene en cuenta siempre las manifestaciones actuales de los órdenes jurídicos nacionales, ya evolucionados, y deja de lado casos extremos relativos a órdenes jurídicos incipientes o embrionarios, como, por ej., el Derecho internacional; la limitación se justifica, cuando menos, por la finalidad de esta obra.

a) El plano de las normas Según se observará, por ser el Derecho un fenómeno cultural, la única manera de comprender su objeto, es aclarar su sentido, la función práctica (social) que cumple, el fin para el cual existe o es creado.

25 He seguido y criticado este proceso en Función nor~1wtiva de la nulidad, ps.

13 Y ss.,

§ 2. 26 Cf. SOLER, Los valores jurídicos, ps. 223 y ss., nu 19. Puede verse, también, BULYGIN, Sentenciajudicial y creación de Derecho, ps. 1307 y siguientes.

27 Cf. Ross, Lógica de las normas, p. 97. 14

l. Ubicación del problema

¿Qué fin pretenden cumplir las reglas jurídicas? o, lo que es lo mismo, ¿cuál es la función genérica que puede atribuírseles racionalmente dentro de la organización social? Una de las contestaciones a este interrogante consiste en responder que el Derecho o las normas que lo integran constituyen un regulador del poder o la fuerza que aplica el gobierno o el aparato estatal que dirige y organiza una sociedad. Es la síntesis del Derecho coacthw, que antes presentamos, y su nwnism.o norma.ti'vo, para el cual la norma no es más que la expresión de la voluntad estatal de su propia acción de punir o ejecutar forzosamente cada vez que un súbdito transgrede un deber28, esto es, lleva a cabo la acción que es condición de la aplicación de la fuerza del Estado. Como se puede apreciar, esta forma de entender la función del Derecho desemboca consecuente1nente en la explicación de que el destinatario de las reglas jurídicas es el funcionario que las aplica (no los ciudadanos que integran una sociedad) y de allí, frente a los problemas que presenta la existencia de un último órgano judicial, cuya decisión no puede discutirse (tribunal de última instancia), y la "textura abierta del lenguaje" que emplea el Derecho para expresarse2n, sus sostenedores giran sensiblemente el

28 Las normas sólo se dirigirían a los súbditos indirectamente, pues, al conformar la condición para la acción estatal con la conducta del súbdito, opuesta contradictoriamente al contenido de su prohibición o mandato, aplican una forma indirecta. para motivar al súbdito. Cf. NINO, h1troducci